AvdR Webinars

CONTRACTEREN IN HET HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE: ACTUALITEITEN SPREKERS MR. M. VAN SCHOONHOVEN-SLOOT, ADVOCAAT DLA PIPER NEDERLAND N.V. MR. A.G.A. VAN RAPPARD, ADVOCAAT EKELMANS & MEIJER ADVOCATEN 22 NOVEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. M. van Schoonhoven-Sloot Mr. A.G.A. van Rappard

Verschillen tussen (opeenvolgende) modellen J.M. Heikens, ROZ-voorwaarden: de standaard voorbij, WR 2004/68

p. 4

J.M. Heikens, De nieuwe ROZ-bepalingen winkelruimte (versie 2008), WR 2008/119

p. 14

Bestemming / vergunning / geschiktheid gehuurde Vzngr. Rb. Den Haag 4 april 2011, WR 2011/78

p. 23

Hof Amsterdam 10 mei 2011, WR 2011/109

p. 32

Hof Arnhem 4 september 2012, WR 2013/14

p. 39

Hof Arnhem 9 oktober 2012, WR 2013/15

p. 47

Ktr. Amersfoort 10 april 2013, WR 2013/126

p. 55

Wettelijke gebrekenregeling Hof Amsterdam 26 april 2011, WR 2011/132

p. 62

Ktr. Amsterdam 17 juli 2013, WR 2013/124

p. 66

Ktr. Utrecht 14 december 2005, WR 2006, 46

p. 70

Hof Amsterdam 17 februari 2009, WR 2010, 81

p. 76

Hof ’s-Hertogenbosch 10 mei 2011, LJN BQ5266

p. 82

Ktr. Dordrecht 10 februari 2005, WR 2005/48

p. 87

Ktr. Utrecht 14 december 2005, WR 2006/46

p. 94

Concl. A-G Huydecoper §36 - §38 voor HR 3 september 2010, NJ 2010/474 (KPN/Tamminga)

p. 100

Hof ’s-Gravenhage 30 augustus 2011, WR 2011/136

p. 145

Hof Leeuwarden 4 december 2012, WR 2013/88

p. 155

Ktr. Zwolle 12 februari 2013, WR 2013/113

p. 165

Servicekosten Ktr. Groningen 13 april 2011, WR 2011/103

p. 171

Ktr. Rotterdam 28 maart 2013, WR 2013/127

p. 177

Ktr. Zutphen 17 november 2010, WR 2013/26

p. 187

WR, Tijdschrift voor Huurrecht, Hoge stookkosten als gebrek WR 2013/25

p. 192

3

WR, Tijdschrift voor Huurrecht, ROZ-voorwaarden: de standaard voorbij?

Vindplaats: WR 2004, 68 Bijgewerkt tot: 01-08-2004 Auteur: J.M. Heikens ROZ-voorwaarden: de standaard voorbij?

Van de 'ROZ-voorwaarden' wordt veel gebruikgemaakt bij de verhuur van bedrijfsruimte.

Dat kan allicht worden toegeschreven aan het feit dat de modellen en de bijbehorende algemene bepalingen bekend staan als verhuurdersvriendelijk.[1] Zij hebben bovendien de reputatie een goede aanvulling te zijn op de wettelijke regeling.

Met de invoering van titel 7.4 per 1 augustus 2003 zijn ook de bij de modelcontracten van de ROZ behorende algemene bepalingen aan het nieuwe huurrecht aangepast en vervangen door nieuwe edities. In dit artikel worden de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 290 [2] onder de loep genomen. Daarbij wordt vooral gelet op de huurrechtelijke consistentie van de algemene bepalingen en op aspecten als opbouw en overzichtelijkheid.

1 De gebrekenregeling Op zijn website heeft de ROZ bij de geactualiseerde modellen een algemeen inleidend verhaal geplaatst.[3] Hierin staat onder meer vermeld dat de aansprakelijkheid voor de gevolgen van een gebrek in de modelhuurcontracten is uitgesloten (…). Dat is niet helemaal correct, zoals hieronder zal blijken.

Aansprakelijkheid ex art. 208 Onder oud recht vormde art. 7A:1588 BW de grondslag voor de aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade als gevolg van gebreken aan het gehuurde. Veelal werd aangenomen dat sprake was van risico-aansprakelijkheid. Art. 7A:1588 BW was van regelend recht. In de oudere versies van de ROZ-modellen werd daarom in de art. 6.5 en 6.6 iedere aansprakelijkheid van de verhuurder uitgesloten, ongeacht de oorzaak van de schade of het tijdstip waarop deze zich manifesteerde. Onder de werking van art. 6.5 en 6.6 was de verhuurder slechts tot vergoeding van schade gehouden indien hem dienaangaande grove schuld of ernstige nalatigheid kon worden verweten.

Onder het nieuwe huurrecht ligt de aansprakelijkheid van de verhuurder genuanceerder.

De verhuurder is op grond van art. 208 aansprakelijk voor schade als gevolg van een gebrek indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen, alsmede indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen, of toen aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had. Hier zien wij dus een zekere beperking ten opzichte van het oude recht.[4] Onder het nieuwe recht wordt het accent gelegd bij de toerekeningsmaatstaf van de art. 6:74 en 6:75 BW.[5] Art. 208 is daarvan een uitwerking. Op grond van deze wettelijke bepaling wordt de schade de verhuurder in elk geval toegerekend indien het gebrek reeds bij aanvang van de huurovereenkomst aanwezig was en hij het kende of behoorde te kennen, of hij de afwezigheid van het gebrek heeft gegarandeerd. In alle andere gevallen moet worden beoordeeld of de schade te wijten is aan de schuld van de verhuurder, dan wel krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening dient te komen.

Art. 208 maakt (impliciet) onderscheid in de volgende categorieën van gebreken: (i) Gebreken die na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan; hier geldt de hoofdregel dat de verhuurder voor de gevolgen aansprakelijk is indien het gebrek hem kan worden toegerekend; de maatstaf van de art. 6:74 en 6:75 BW is bepalend. (ii) Gebreken die bij het aangaan van de huurovereenkomst aanwezig waren en die de verhuurder kende of behoorde te kennen; toerekenbaarheid doet niet ter zake; de verhuurder is aansprakelijk. Zijn aansprakelijkheid is gebaseerd op de wet te weten op art. 208. (iii)

4

Gebreken voor het uitblijven waarvan de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst een garantie heeft afgegeven; ook hier doet toerekenbaarheid niet ter zake, evenmin als de eventuele bekendheid van de verhuurder met het gebrek.

Tot slot is er nog een vierde categorie: (iv) Gebreken die bij het aangaan van de huurovereenkomst weliswaar al aanwezig waren, maar die bij de verhuurder niet bekend waren en die hij ook niet behoorde te kennen; hier dient weer aan de hand van de art. 6:74 en 6:75 BW te worden beoordeeld of de tekortkoming de verhuurder kan worden toegerekend.

Kortom, voor de beoordeling van de vraag of de verhuurder aansprakelijk is voor de gevolgen van aan het gehuurde geconstateerde gebreken is - meer dan onder het oude recht - belangrijk te onderzoeken wanneer en onder welke omstandigheden de gebreken zijn ontstaan.

In de nieuwe algemene bepalingen winkelruimte van de ROZ wordt de uitsluiting van aansprakelijkheid van de verhuurder geregeld in art. 11. Het artikel bevat een weinig samenhangend en moeilijk te doorgronden stelsel van exoneratiebedingen, waarin de aansluiting met de structuur van art. 208 ontbreekt. Bovendien wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van schade - zonder dat daar een aanwijsbare reden aan ten grondslag ligt.

Ik probeer een lijn te vinden. Art. 11.5 begint met uitsluiting van de aansprakelijkheid voor gevolgschade in het algemeen door gebreken uit de vierde categorie (iv), dat wil zeggen gebreken die bij het aangaan van de huurovereenkomst aanwezig waren en die de verhuurder toen niet bekend waren of behoorden te zijn. Tot zover geen probleem.

Art. 6:74 en 6:75 BW zijn immers van regelend recht.

Schade aan de persoon of goederen van de huurder Maar dan begint de onduidelijkheid. In art. 11.6 wordt de aansprakelijkheid voor een specifieke vorm van gevolgschade uitgesloten, te weten schade aan de persoon of goederen van de huurder of van derden 'ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt', alsmede ten gevolge van enkele andere specifiek in het artikellid omschreven (feitelijke) stoornissen van buitenaf, zoals stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde en leegstand elders. Omdat met betrekking tot bij het aangaan van de huurovereenkomst zichtbare (en om die reden bij de verhuurder bekend veronderstelde) gebreken in het algemeen op grond van art. 209 niet van de gebrekenregeling kan worden afgeweken, moet het er voor worden gehouden dat met de in art. 11.6 genoemde gebreken uitsluitend wordt gedoeld op gebreken van de eerste en (opnieuw) de vierde categorie (i en iv), dat wil zeggen gebreken die zijn ontstaan na het aangaan van de huurovereenkomst en gebreken die bij het aangaan van de huurovereenkomst aanwezig waren, maar die de verhuurder toen niet bekend waren of behoorden te zijn. Wat daarbij opvalt is dat slechts de aansprakelijkheid voor materiële schade aan de persoon of goederen van de huurder wordt uitgesloten; de aansprakelijkheid voor andere vormen van gevolgschade blijft onvermeld.

Bedrijfsschade Art. 11.8 bevat vervolgens de uitsluiting van aansprakelijkheid voor een andere vorm van gevolgschade: 'Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van de huurder en voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken (…).' Ten aanzien van de exoneratie voor bedrijfsschade ontbreekt echter - in tegenstelling tot art. 11.5 en 11.6 de impliciete verwijzing naar een van de categorieën van art. 208, zij het dat verderop in art. 11.9 wordt opgemerkt dat de exoneratie in het eerste gedeelte van art. 11.8 niet geldt 'voor schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder (…), en evenmin ten aanzien van bedrijfsschade indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen' (…), dus van een gebrek van de tweede categorie (ii).

5

Wat de uitzonderingen in art. 11.9 betreft nog het volgende. In de eerste plaats wordt hier ten onrechte aangenomen dat het gestelde in art. 11.6 ook betrekking heeft op bedrijfsschade. Dat is niet het geval. Art. 11.6 ziet uitsluitend op schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden.

Ten tweede wordt in art. 11.9 opgemerkt dat de bepalingen in de art. 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade niet zien op schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder (…) en op schade die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen. Beide onderdelen zijn in wezen overbodig. Exoneratie voor schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid is wegens strijd met de openbare orde niet mogelijk[6] , en datzelfde geldt voor de exoneratie voor gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen omdat dit in strijd is met art. 209.

Maar waar het in art. 11.9 in wezen om gaat is natuurlijk de uitzondering (op de uitzondering) in de laatste volzin van art. 11.9: 'Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan de huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onderzoek als omschreven in 4, welk gebrek alsdan tussen partijen niet als een gebrek kan worden beschouwd.'

Art. 4 van de algemene bepalingen legt op de huurder de verplichting het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is, of door de huurder geschikt kan worden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven. Verhuurder, zo vervolgt art. 4, heeft de geschiktheid van het gehuurde niet onderzocht en is enkel gehouden huurder op de hoogte te stellen van aan hem onbekende gebreken waarvan hij weet dat die aan de geschiktheid afbreuk doen.

Met art. 4 wordt in feite een nieuwe vijfde gebrekencategorie (v) gecreëerd, te weten: gebreken die de huurder bekend waren of die hem op grond van zijn verzwaarde onderzoeksplicht bekend hadden behoren te zijn. Voor schade als gevolg van dergelijke gebreken geldt het gestelde in art. 11.6 en 11.8 op grond van art. 11.9 uitdrukkelijk wel[7] - in tegenstelling tot de schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder. De verhuurder is voor schade als gevolg van gebreken uit de vijfde categorie niet aansprakelijk, ook niet indien - aldus art. 11.9 - de verhuurder de gebreken bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen. Of hij die gebreken behoorde te kennen doet in dit geval volgens het model niet ter zake.

Centraal staat slechts de vraag of de huurder de gebreken behoorde te kennen.

Ik plaats hier een kanttekening bij. Dat partijen overeenkomen dat de huurder zelf het gehuurde grondig moet inspecteren is op zichzelf bezien niet onredelijk[8] , maar daaraan de consequentie te verbinden dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor niet door de huurder opgemerkte gebreken die de verhuurder zelf wel kende of behoorde te kennen gaat te ver. Anders dan de opzet van art. 11.9 kan de verhuurder zich niet vrijtekenen voor de gevolgen van gebreken waarvan hij bij het aangaan van de huurovereenkomst op de hoogte was en waarvan hij de huurder niet in kennis heeft gesteld. Ook niet indien moet worden aangenomen dat de huurder de gebreken zelf zou hebben geconstateerd indien hij (beter) aan zijn onderzoeksverplichting had voldaan. De strekking van art. 209 om de huurder te beschermen tegen opzet en aanmerkelijke schuld van de kant van de verhuurder staat daaraan in de weg.[9] Art. 11.9 bevat ten slotte nog de toevoeging dat gebreken waarvan de huurder op de hoogte was of had kunnen zijn 'alsdan tussen partijen niet als gebreken kunnen worden beschouwd'. Een herdefiniëring dus van het begrip gebrek, die ertoe moet leiden dat niet slechts de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van die gebreken wordt uitgesloten, maar ook alle overige onderdelen van de gebrekenregeling buiten toepassing worden verklaard. In zijn strekking gaat dat erg ver. Te ver naar mijn mening, voorzover met het onderdeel ook bedoeld wordt de gebrekenregeling te omzeilen voor tekortkomingen die de verhuurder bij aanvang van de huurovereenkomst kende, maar die hij niet aan de huurder heeft medegedeeld en die door de huurder niet zelf zijn opgemerkt.

6

Door de onduidelijke formulering, het gebrek aan onderlinge samenhang en het onnodige onderscheid dat in art. 11 wordt gemaakt tussen schade aan de persoon of goederen van de huurder enerzijds en bedrijfsschade anderzijds, wekken de exoneratiebepalingen in art. 11 de indruk dat de opsteller van de algemene bepalingen de uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verhuurder per geval anders heeft willen benaderen. Die indruk is onjuist en mogelijk het gevolg van het feit dat in het nieuwe ROZ-model te zeer is voortgebouwd op de reeds bestaande tekst in eerdere edities van de algemene bepalingen. Dit kan aanleiding geven voor veel onduidelijkheid. Een verhuurder die zich tegenover een huurder op art. 11 van het model beroept kan, anders dan voorheen, niet langer volstaan met de algemene opmerking dat de leden van art. 11 in hun onderlinge samenhang bezien aldus moeten worden uitgelegd dat het risico van schade volledig naar de huurder is overgeheveld. Daarvoor ontbreekt het nu juist aan de noodzakelijke samenhang.

Verhelpen van gebreken Ik ga terug naar art. 11.6. Hier troffen wij de uitsluiting aan van aansprakelijkheid voor materiële schade als gevolg van gebreken die na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan. Met betrekking tot die gebreken wordt opgemerkt dat de huurder geen recht heeft op huurprijsvermindering, op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst. De verplichting van de verhuurder tot het verhelpen van deze later opgekomen gebreken wordt niet genoemd. De reden hiervoor is onduidelijk.[10] Hetzelfde geldt voor art. 11.8, waarin weliswaar de aansprakelijkheid van de verhuurder voor gebreken als gevolg van de activiteiten van andere huurders (zoals overlast) wordt uitgesloten, maar niet zijn verplichting tot het verhelpen daarvan. Het is de vraag waarom in het ROZ-model die verplichting - als onderdeel van de gebrekenregeling - niet wordt uitgesloten. Dat geldt ook voor de mogelijkheden die de huurder ter beschikking staan om zich terzake dergelijke gebreken te beroepen op huurprijsvermindering (art.

207).

Herdefinitie van het begrip 'gebrek' in het algemeen Door bij aanvang van de huurovereenkomst een inventarisatie op te maken van de reeds aanwezige en wellicht in de toekomst nog te verwachten tekortkomingen van het gehuurde, en vervolgens het begrip 'gebrek' aldus te 'herdefiniëren' dat tussen partijen vaststaat dat deze tekortkomingen niet als gebreken in de zin van art. 204 lid 2 zullen worden gekwalificeerd kan de gebrekenregeling worden omzeild..[11] Het is opvallend dat hiervan slechts in art. 11.9 gebruik wordt gemaakt ter uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verhuurder op grond van art. 208 en dan alleen voor gebreken waarvan de huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onderzoek als omschreven in art. 4. Het is niet goed te begrijpen waarom de ROZ niet in veel bredere zin van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Dat had bijvoorbeeld gekund door aan de huurovereenkomst een lijst te hechten met vermelding van alle op dat moment aan de huurder en de verhuurder bekende tekortkomingen, met de aantekening dat de op deze lijst vermelde tekortkomingen niet als gebreken in de zin van art. 204 lid 2 zullen worden aangemerkt. Diezelfde methodiek kan worden toegepast met betrekking tot door de vorige huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen die door de nieuwe huurder zijn overgenomen. Daarmee kan de verhuurder voorkomen dat hij met betrekking tot die onderdelen van het gehuurde wordt geconfronteerd met een beroep op de gebrekenregeling.[12] Herdefinitie van specifieke gebreken Het had de voorkeur genoten indien in het model een algemene bepaling was opgenomen met een afwijkende gebrekenregeling. Die alternatieve regeling had overigens niet alleen betrekking kunnen hebben op de op bovenbedoelde lijst voorkomende reeds bekende tekortkomingen, maar ook op eventuele in de toekomst te verwachten gebreken. Nu komen we in het model slechts sporadisch een op de gebrekenregeling toegespitste afwijkende bepaling tegen.

7

Zo staat in art. 6.1 dat de huurder bij het gebruik van het gehuurde bestaande beperkte rechten, kwalitatieve verplichtingen en de van overheidswege en vanwege de nutsbedrijven gestelde of nog te stellen eisen in acht zal nemen. Waarschijnlijk is over het hoofd gezien dat deze juridische omstandigheden tegelijkertijd ook als gebreken kunnen worden gekwalificeerd indien zij ertoe leiden dat het gehuurde aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat deze bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Denk bijvoorbeeld aan een door partijen niet opgemerkte erfdienstbaarheid die de huurder dreigt te belemmeren in de uitoefening van zijn in het gehuurde gevestigde bedrijf.[13] Vooropgesteld dat deze omstandigheden doorgaans ook bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds aanwezig zijn, en de verhuurder hiervan in het algemeen op de hoogte behoort te zijn, had het voor de hand gelegen om in elk geval bij de nogal terloopse vermelding van deze gebreken op te merken dat deze in voorkomend geval niet worden aangemerkt als gebreken in de zin van art. 204 lid 2.

Datzelfde geldt voor de in art. 6.8.1 en 6.8.2 opgenomen omstandigheden, zoals weigering of intrekking van vereiste ontheffingen en/of vergunningen en andere overheidsvoorschriften die hetzij bij aanvang van de huurovereenkomst, dan wel op een later tijdstip tot gevolg hebben dat de huurder in zijn huurgenot wordt gestoord. In het ROZ-model wordt hieraan de algemene gevolgtrekking verbonden dat deze omstandigheden geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegen de verhuurder, terwijl daarmee verband houdende wijzigingen of voorzieningen aan het gehuurde op kosten van de huurder dienen te worden uitgevoerd. Dat lijkt goed doordacht, maar de bepaling is niet compleet. Er staat immers niet voldoende duidelijk omschreven dat de huurder geen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst, of van het recht te verlangen dat de gebreken door de verhuurder worden verholpen, terwijl evenmin wordt gekozen voor de nog veel efficiëntere methode om dergelijke omstandigheden simpelweg uit te sluiten van het begrip 'gebrek'. De art.

6.8.1 en 6.8.2 verliezen daarmee in belangrijke mate aan effectiviteit, waar dat had kunnen worden voorkomen door op te nemen dat de weigering en/of intrekking van ontheffingen en/of vergunningen, zoals bedoeld in art. 6.8.1, en het als gevolg van regelgeving als bedoeld in art. 6.8.2 aanbrengen van wijzigingen en/of voorzieningen in, op of aan het gehuurde, die tot gevolg hebben dat het gehuurde aan huurder niet het genot kan verschaffen dat deze bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, niet als gebrek in de zin van de wet worden aangemerkt.

Een ander voorbeeld zijn de terloops in art. 6.13.1 sub d genoemde omstandigheden waardoor de huurder wordt beperkt in zijn wettelijke bevoegdheid tot het aanbrengen van wijzigingen of voorzieningen aan het gehuurde als gevolg van voorschriften van de overheid en van de nutsbedrijven. Het betreffende onderdeel is letterlijk overgenomen uit art. 2.12.1 sub d van het uit 1994 daterende model van de algemene bepalingen winkelruimte, maar ook met betrekking tot deze niet zonder meer aan de huurder toe te rekenen omstandigheden was het beter geweest te anticiperen op de mogelijkheid dat deze omstandigheden wellicht als gebreken in de zin van art. 204 lid 2 kunnen worden aangemerkt.

Opmerkelijk is de in art. 3 opgenomen omschrijving van het begrip 'gebrek'. Pas bij nadere beschouwing blijkt dat hiermee van de wetstekst wordt afgeweken door weglating van een gedeelte van art. 204 lid 2. Volgens art. 3 is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten. Het gaat dus niet langer om het genot dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de overeenkomst betrekking heeft. Aldus lijkt het erop dat hier sprake is van een algemene herdefinitie van het begrip 'gebrek'. Of hiermee op zichzelf wordt bedoeld een beperking aan te brengen in het werkingsgebied van de art. 204 t/m 208 is niet bekend. De algemene opmerkingen bij de modellen[14] laten zich hier niet over uit.

2 Indeplaatsstelling

8

Art. 307 is van dwingend recht. Op grond van het eerste en het tweede lid van art. 291 kan van art. 307 niet ten nadele van de huurder worden afgeweken, ook niet met goedkeuring van de rechter. Een huurder die zijn bedrijf wil overdragen aan een derde zal zich in beginsel eerst tot de verhuurder moeten wenden om goedkeuring te verkrijgen. Verkrijgt hij deze niet dan biedt art. 307 hem de mogelijkheid rechterlijke machtiging te vragen voor de door hem gewenste indeplaatsstelling. Die machtiging wordt niet verleend indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborg biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.

Nergens in art. 307 staat dat de huurder de kosten van de verhuurder moet vergoeden, al kan de rechter dit op grond van het derde lid natuurlijk wel als voorwaarde of last aan zijn machtiging verbinden. Maar dan zal het moeten gaan om (een tegemoetkoming in) de werkelijk gemaakte kosten, althans een op concrete wijze vast te stellen redelijk bedrag. In het ROZ-model wordt die vergoedingsplicht op een minimumbedrag gesteld van € 500 als voorwaarde voor de door verhuurder te verlenen goedkeuring. Dit lijkt toch veel weg te hebben van een ten nadele van de huurder afwijkend beding[15] , al zal dat steeds afhankelijk zijn van de omstandigheden van het concrete geval.[16] 3 Veranderingen en toevoegingen De indeling van de algemene bepalingen is vaak verwarrend en onoverzichtelijk. Het sterkste is dat het geval in art. 6 van het model. Blijkens zijn aanhef heeft het artikel betrekking op het gebruik van het gehuurde. Het beslaat maar liefst 3 volle bladzijden en is opgebouwd uit 37 subonderdelen. Dat zou geen probleem behoeven te zijn indien het artikel op een logische wijze was ingedeeld, maar dat is niet het geval. Art. 6.13 bijvoorbeeld. Dit artikellid heeft betrekking op verbodsbepalingen en voorschriften van orde, maar nadat in de subonderdelen art. 6.13.1 sub a t/m c het een en ander wordt opgemerkt over milieugevaarlijke zaken, de maximale vloerbelasting en schade aan het gehuurde, is de rest van art. 6.13 grotendeels gewijd aan door de huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen - met een onverwachte onderbreking in art. 6.13.2.9 voor het betreden van dienst- en installatieruimten en daken, in art. 6.13.3 voor de tijden waarbinnen laden en lossen dient plaats te vinden en in art. 6.13.5 voor brandblusvoorzieningen. Het zou de overzichtelijkheid ten goede zijn gekomen indien de regeling met betrekking tot veranderingen en toevoegingen in een apart onderdeel was geplaatst, bij voorkeur zelfs in een apart artikel.

Tegen de achtergrond van het uitgangspunt van casco verhuur valt art. 6.1.3.2.3 enigszins uit de toon: Waarom zou de huurder ook voor het geheel of gedeeltelijk veranderen van de - immers niet tot het casco behorende - inrichting van het gehuurde toestemming moeten vragen van de verhuurder?

Art. 6.13.2.4 omschrijft de omstandigheden waaronder de verhuurder geen toestemming zal verlenen voor de door de huurder gewenste veranderingen en toevoegingen. Omdat hierin niet wordt vermeld dat de verhuurder op grond van art. 215 lid 4 ook geen toestemming zal geven indien zwaarwichtige bezwaren zich tegen het aanbrengen daarvan verzetten is de bepaling echter niet compleet. Het gevolg is dat het toetsingskader van de verhuurder wordt ingeperkt, hetgeen ongetwijfeld niet de bedoeling is geweest.

Wel consistent is art. 6.13.2.6, op grond waarvan alle door de huurder al dan niet met toestemming van de verhuurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen geen deel uitmaken van het gehuurde. Dit sluit goed aan bij het uitgangspunt van casco verhuur, maar helaas is dan weer de beoogde algemene uitsluiting van de gebrekenregeling in art.

6.13.4 niet compleet omdat hierin niet naar art. 6.13.2.6 wordt verwezen en - zoals eerder gezegd - slechts in algemene zin wordt opgemerkt dat de verhuurder voor veranderingen en toevoegingen op geen enkele wijze aansprakelijk is. Ofschoon daarnaast op grond van art. 13.5 de verplichting tot onderhoud, herstel of vernieuwing van de veranderingen en toevoegingen terecht bij de huurder is gelegd, beslaan de art.

6.13.4 en 13.5 tezamen toch slechts een gedeelte van de gebrekenregeling. Juist hier had het model moeten voorzien in een algemene bepaling op grond waarvan alle met de veranderingen en toevoegingen verband houdende omstandigheden, die tot gevolg hebben dat het gehuurde aan de huurder niet het overeengekomen genot kan verschaffen, niet als gebreken worden aangemerkt in de zin van art. 204 lid 2. Wat ook

9

ontbreekt is een regeling van de overname door de opvolgende huurder van door de zittende huurder aangebrachte veranderingen en toevoegingen.

Art. 6.14.1 is als subonderdeel opgenomen in het artikel met betrekking tot het gebruik van het gehuurde. Het bepaalt - kort gezegd - dat afwijkingen of veranderingen van de overeenkomst schriftelijk dienen te worden overeengekomen. Maar waarom staat dit nu juist op deze plek? Daardoor wordt (ten onrechte) de suggestie gewekt dat het onderdeel slechts ziet op art. 6, en niet ook op de overige onderdelen van de algemene bepalingen.

4 Boetes Verwarrend is de combinatie van boetebepalingen die her en der opduiken. Allereerst natuurlijk de boetebepaling van art. 7, op grond waarvan de huurder een direct opeisbare boete van € 250 per dag verbeurt voor elke dag dat hij in verzuim is, tenzij een specifieke boete is overeengekomen. Dat lijkt zich dan even verderop voor te doen in art. 8.2 waar de boete - ditmaal overigens zonder voorafgaande ingebrekestelling - is gesteld op overtreding van het verbod van onderverhuur. Zonder dat daar een bepaalde reden voor lijkt te zijn gaat het dan echter niet langer om een boete van € 250 per dag, maar om een boete van tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag. Voor toepassing van dit beding is het dus nodig dat de jaar-, kwartaal- of maandhuur eerst wordt omgerekend tot een huurprijs per dag, waarna vervolgens de door de huurder verbeurde boete kan worden uitgerekend.

Een ander verschil doet zich voor in de combinatie boete/schadevergoeding. Op grond van art. 7 treedt de boete in de plaats van de schadevergoeding, behoudens voorzover de geleden schade de verbeurde boete overtreft, terwijl de verhuurder in het geval van art. 8.2 het recht behoudt naast de boete schadevergoeding te vorderen. In het ene geval wordt dus niet en in het andere geval wordt wel van art. 6:92 lid 2 BW afgeweken.

5 Staat bij aanvang Art. 2, 3, 4 en 5 betreffen respectievelijk de staat van het gehuurde, het begrip 'gebrek', de inspectie door de huurder en de deskundigheid die de huurder daarbij moet inroepen.

Vier deelonderwerpen die nauw verband houden en die dus in één artikel hadden kunnen worden opgenomen. Dit artikel had er in het kort op neer kunnen komen dat de huurder het gehuurde grondig en zonodig met behulp van de nodige (externe) deskundigheid dient te inspecteren, dat verhuurder en huurder vervolgens dienen vast te leggen welke van de bij die inspectie geconstateerde gebreken voor aanvang van de huurovereenkomst door de verhuurder dienen te worden verholpen en welke van die tekortkomingen al dan niet als gebreken in de zin van art. 204 lid 2 zullen worden aangemerkt, waarna vervolgens een proces-verbaal wordt opgemaakt van de staat van het gehuurde bij daadwerkelijke aanvang van de huurovereenkomst.[17] Het geheel zou daardoor aanzienlijk compacter en duidelijker zijn geworden.

6 Renovatie en onderhoud In het ROZ-model is een alternatieve renovatieregeling opgenomen. In de algemene opmerkingen bij de modellen wordt dit onderbouwd met de mededeling dat de wettelijke renovatieregeling in lang niet alle gevallen even gunstig uitpakt voor de verhuurder. Dat is wellicht de reden dat in art. 14.1 de bevoegdheid van de verhuurder tot het uitvoeren van dringende werkzaamheden wordt opgerekt tot de mogelijkheid om op, aan of in het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of aan belendingen werkzaamheden en onderzoek te (doen) verrichten in het kader van onderhoud, herstel en vernieuwing. Hiermee wordt onder meer afgeweken van het vereiste van dringendheid van die werkzaamheden.

In het tweede lid van art. 14 wordt het renovatievoorstel reeds vermoed redelijk te zijn indien het de instemming heeft van ten minste 51 procent van de huurders. Dit lijkt de verhuurder inderdaad meer armslag te geven, al wordt dat weer enigszins teniet gedaan door de eis dat die huurders tezamen ten minste 70 procent van het aantal m2 VVO inclusief leegstand moeten vertegenwoordigen.

Bij de buiten toepassing verklaring van ook het derde lid van art. 220 in art. 14.4 plaats ik een kanttekening. Dit heeft weliswaar tot gevolg dat de huurder die niet met de renovatie instemt de mogelijkheid wordt ontnomen zich met een beroep op lid 3 tot de rechter te wenden, maar het zal de huurder er niet van kunnen weerhouden andere rechtsmaatregelen tegen de verhuurder te treffen om de renovatie te verhinderen. De

10

huurder is in elk geval niet langer gebonden aan de in het derde lid van art. 220 genoemde termijn van acht weken. Anders dan de wet voorziet art. 14 niet in een regeling op grond waarvan de weigerachtige huurder na het verstrijken van een zekere termijn moet worden geacht alsnog met de renovatie ingestemd te hebben. Daar staat weer tegenover dat de positie van de huurder als gevolg van het wegvallen van het vereiste van het redelijk voorstel van art. 220 lid 2 en het opnemen van de gedoogplicht in art. 14.4 minder sterk is geworden.

Ten slotte nog een opmerking over het onderdeel in art. 14.4 op grond waarvan renovatie en onderhoudswerkzaamheden van het gehuurde voor de huurder geen gebreken opleveren. Die formulering is niet helemaal zuiver. Bedoeld zal zijn dat indien het gehuurde als gevolg van de in de leden 1 t/m 3 omschreven werkzaamheden aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat deze bij het aangaan van de overeenkomst van het gehuurde mocht verwachten, deze omstandigheid niet wordt aangemerkt als een gebrek in een zin van art. 204 lid 2.

7 Oplevering Art. 10.1.2 heeft betrekking op de oplevering van het gehuurde indien bij aanvang van de huur geen proces-verbaal van oplevering is opgemaakt. In dat geval schrijft art.

10.1.2 voor dat het gehuurde door de huurder wordt opgeleverd in de staat die verhuurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, zonder gebreken, (…) en behoudens normale slijtage en veroudering. Bij discussie over de staat van het gehuurde bij aanvang van de huur, wordt de huurder verondersteld het gehuurde in goede staat en zonder gebreken te hebben ontvangen, zo voegt art. 10.1.3 daaraan toe. Op zichzelf is deze spiegeling met hetgeen de huurder bij aanvang van het gehuurde mag verwachten (art. 2) een interessante vondst, maar daarmee wordt niet voorkomen dat de bewijslast met betrekking tot oorzaak van aan het gehuurde veroorzaakte beschadigingen op de verhuurder blijft rusten.[18] Immers wordt het vermoeden van art. 10.1.3 opzij gezet door de laatste volzin van art. 224 lid 2: 'Behoudens tegenbewijs, wordt de huurder verondersteld het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst te hebben ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst.' Hier doet zich dezelfde controverse voor die wij al kennen van de art. 218 lid 3 en 224 lid 2.[19] Op grond van art. 218 wordt de huurder vermoed het gehuurde in onbeschadigde toestand te hebben ontvangen, maar door toevoeging van de zinsnede '… onverminderd art. 224 lid 2 ' aan het derde lid van art. 218 heeft de wetgever de bewijslast met betrekking tot schade aan het gehuurde toch weer bij de verhuurder gelegd.[20] Om die reden was het beter geweest art. 224 lid 2 in de algemene bepalingen expliciet buiten toepassing te verklaren.

8 Termijnen Op enkele onderdelen bevatten de algemene bepalingen termijnen die partijen enig houvast beogen te bieden bij de toepassing van de verschillende regelingen op het gebied van het nieuwe huurrecht. In een enkel geval is dat een verbetering. Handig is bijvoorbeeld de in art. 13.9 genoemde termijn van zes weken die de verhuurder minimaal moet worden gegund om een aanvang te maken met het verhelpen van voor zijn rekening komende gebreken, al zullen zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij van de verhuurder in weerwil van art. 13.9 kan worden gevorderd gebreken op een kortere termijn dan zes weken te verhelpen. De bepaling is niet helemaal waterdicht, maar zij kan wellicht richting geven aan discussies met betrekking tot de vraag of sprake is van verzuim in de zin van art. 206 lid 3. Handig zou zijn geweest - bijvoorbeeld aan het slot van art. 6.13 - de huurder te verplichten de verhuurder met inachtneming van een redelijke termijn schriftelijk en gespecificeerd opgave te doen van de in opdracht van de huurder uit te voeren werkzaamheden en de daarmee gemoeide kosten, indien hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid ex art. 206 lid 3.

9 Huurprijsaanpassing Andere niet in de wet voorkomende termijnen zijn die van art. 9.2. Het gaat hier om een uitgebreide regeling van de door partijen in acht te nemen termijnen indien een van hen aanpassing van de huurprijs verlangt. De vraag doet zich voor of een huurder die zich niet aan de in art. 9.2 omschreven procedure en de daarin opgenomen termijnen

11

conformeert niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek op grond van art.

304 lid 2 tot benoeming van een deskundige. Of kan hij als meest gerede partij op elk door hem gewenst moment buiten de in art. 9.2 genoemde termijnen om een verzoekschrift indienen, stellende dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de benoeming van een deskundige? Ik kies voor dat laatste, zeker indien de huurder er belang bij heeft de ingangsdatum van de huurprijswijziging veilig te stellen en de referentieperiode te fixeren.[21] In dat geval kan art. 9.2 stellig als een afwijkend beding worden gezien, waarvan zonodig de vernietiging kan worden ingeroepen op grond van art. 291 lid 1. Overigens kan ook de verhuurder belang hebben bij het fixeren van de referentieperiode. Of hij dan altijd even gelukkig zal zijn met de in art. 9.2 vastgelegde termijnen is de vraag.

10 Diversen Met betrekking tot de verplichting tot schadevergoeding over het tijdvak dat de verhuurder nodig heeft om niet door de huurder uitgevoerde werkzaamheden uit te voeren bevat art. 10.8 wel een interessante toevoeging. Over de tijd die met het herstel is gemoeid, is de huurder op grond van de algemene bepalingen aan de verhuurder een bedrag verschuldigd berekend naar de laatst geldende huurprijs en servicekosten.

Heel eigentijds ook is art. 13.4 sub j waarin met zoveel woorden is opgenomen dat ook het verwijderen van aan het gehuurde aangebrachte graffiti voor rekening komt van de huurder.

Principieel onjuist is het beding van art. 14.5 dat de verhuurder zonder meer de bevoegdheid verschaft de gedaante en inrichting van tot het gehuurde behorende gemeenschappelijke ruimten (‌) te laten vervallen.

Conclusie In een door de ROZ naar aanleiding van de publicatie van de nieuwe modelcontracten uitgegeven persbericht staat met zoveel woorden dat een algehele revisie van de modellen heeft plaatsgevonden. De voornaamste aanpassingen vormen, aldus het persbericht, een reactie op het nieuwe huurrecht en in het bijzonder ten aanzien van de gebrekenregeling, de zelf aangebrachte voorzieningen en de renovatieregeling. In een ander bericht, te weten de algemene opmerkingen op de website van de ROZ, wordt daaraan toegevoegd dat de aansprakelijkheid voor de gevolgen van een gebrek in de modelhuurcontracten is uitgesloten. De informatie in beide berichten blijkt - bij nadere beschouwing - niet correct.

Van een algehele revisie van de algemene bepalingen is nauwelijks sprake geweest.

Vergelijken wij de algemene bepalingen winkelruimte 1994 met die van na de wetswijziging (2003) dan zien wij dat de verschillen gering zijn, ook op onderdelen waar een fundamentele herziening van de tekst voor de hand had gelegen. De wijzigingen zijn veelal beperkt tot enkele toevoegingen aan de oude tekst. Waar bijvoorbeeld een systematische en gestructureerde benadering van de gebrekenregeling had mogen worden verwacht, is in het ROZ-model gekozen voor een gefragmenteerde aanpak, waardoor - in de combinatie met de andere onderdelen van het model - een onoverzichtelijk geheel is ontstaan. Op vele onderdelen sluiten de aanpassingen niet goed aan bij het nieuwe huurrecht, of zijn zij niet volledig.

Het is daarom de vraag of de algemene bepalingen hun standaard nog wel kunnen ophouden. Verhuurders van bedrijfsruimte hebben voor het beheer van hun portefeuilles belang bij goed doortimmerde en deugdelijke modellen. Aan dat doel beantwoorden de modellen van de ROZ niet meer. Het is noodzakelijk de modellen op korte termijn alsnog grondig te herzien. Alleen dan kunnen zij voldoende tegenwicht bieden aan andere, beter op het nieuwe huurrecht afgestemde modellen, zoals die van de Rijksgebouwendienst[22] en de Raad Nederlandse Detailhandel.[23] Voetnoten Voetnoten [1] Hetgeen gezien de samenstelling van de Raad voor Onroerende Zaken niet verwonderlijk is. Lid zijn Neprom, IVBM, NVM, Aedes, VEH, KNB, NVB. [2] Zoals vastgesteld in juli 2003 en op 11 juli 2003 gedeponeerd bij de griffie van de Rechtbank te Den Haag en aldaar ingeschreven onder nummer 73/2003.

Â

12 Â

[3] http://www.roz.nl klik modellen klik nieuwe modellen klik winkelruimte klik algemene opmerkingen.

[4] Huurrecht, (Huydecoper), art. 208, aant. 4 (losbl.).

[5] Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 12 e.v.

[6] HR 14 april 1950, NJ 1951, 17 (Röntgenstralen-arrest).

[7] Het gaat hier om een uitzondering op een uitzondering, hetgeen in belangrijke mate bijdraagt aan de onduidelijkheid van art. 11.

[8] Nieuw Huurrecht (Rueb/Vrolijk/de Wijkerslooth) p. 7.

[9] Huurrecht (Huydecoper), art. 7:209 BW, aant. 5 (losbl.).

[10] Of het moet zijn dat met de opsomming van onderhouds-, herstel- en vernieuwingsverplichtingen van de verhuurder in art. 13.1 en 13.3 wordt bedoeld alle overige herstelverplichtingen uit te sluiten. Dat lijkt niet waarschijnlijk.

[11] M.T.H. de Gaay Fortman en J.M. Winter-Bossink, 'De gebrekenregeling', TvHB 2004, p. 8.

[12] Ondanks het bepaalde in art. 6.13.2.6 zullen die toevoegingen immers veelal toch door natrekking deel zijn gaan uitmaken van het gehuurde.

[13] A.R. de Jonge, Het nieuwe huurrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 44.

[14] Zie de website www.roz.nl.

[15] In een door de Kamers van Koophandel in januari 2004 op internet gepubliceerd commentaar op de algemene bepalingen van de ROZ worden huurders er op gewezen dat zij door de in de algemene bepalingen opgenomen boetebepalingen van de directe uitoefening van hun wettelijke rechten dreigen te worden afgehouden. Het bedrag van € 500 bij indeplaatsstelling wordt door de KvK gekwalificeerd als een boetebeding.

[16] Zie ook HR 14 december 1973, NJ 1974, 127.

[17] Daarbij kan gebruik worden gemaakt van (digitale) foto's.

[18] Indien geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt geldt datzelfde naar ik aanneem voor zonder toestemming van de verhuurder door de huurder aangebrachte toevoegingen en veranderingen.

[19] C.L.J.M. de Waal, 'Titel 7.4: In welke staat gehuurd? Hoe door een amendement de bewijslast omkeerde', WR 2001, p. 221-223.

[20] Dit is het gevolg van het amendement-Van Gent (Kamerstukken II 2000/01, 26 089 (stuk nr. 9).

[21] C.L.J.M. de Waal en F. van der Hoek, 'Artikel 304: Nuttige verkeersdrempel of kostbare tolpoort?', WR 2004, 35 en M.F.A. Evers, WR 2002, afl. 9, p. 252.

[22] Stcrt. 12 november 2003, nr. 219/p. 13.

[23] www.raadnederlandsedetailhandel.nl.

13

WR, Tijdschrift voor Huurrecht, De nieuwe ROZ-bepalingen winkelruimte (versie 2008) Vindplaats: WR 2008, 119 Bijgewerkt tot: 01-12-2008 Auteur: J.M. Heikens Wetingang: Boek 7 BW art. 209; Boek 7 BW art. 204; Boek 7 BW art. 208; De nieuwe ROZ-bepalingen winkelruimte (versie 2008) Kort voor de invoering van het nieuwe huurrecht (titel 7.4 BW) op 1 augustus 2003 publiceerde de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) een nieuw model met algemene bepalingen van de huurovereenkomst voor winkelruimte op zijn website ( www.roz.nl).

Het model is indertijd kritisch ontvangen. Een belangrijk onderdeel van de kritiek was dat de doorgevoerde aanpassingen en veranderingen in het nieuwe model onvoldoende aansloten bij de fundamentele wijzigingen die de wetgever met de invoering van het nieuwe huurrecht had beoogd. [1] Kort geleden heeft de ROZ een nieuwe versie van het model voor winkelruimte uitgegeven (versie augustus 2008). [2] In de toelichting merkt de ROZ op dat na de introductie van het model van juli 2003 is gebleken dat in de praktijk op bepaalde punten regelmatig hetzelfde onderhandelingsresultaat wordt bereikt en dat er behoefte bestaat aan een duidelijke formulering van, en meer samenhang tussen een aantal algemene bepalingen. Ook jurisprudentie en voortschrijdend inzicht op het gebied van huur en verhuur van bedrijfsruimte hebben geleid tot de totstandkoming van het nieuwe model in 2008, aldus de ROZ. In dit artikel worden de belangrijkste wijzigingen op een rijtje gezet en waar nodig van commentaar voorzien. De aanpassingen betreffen voornamelijk de algemene bepalingen. De wijzigingen in de huurovereenkomst zijn ondergeschikt. [3] In dit artikel wordt vooral de nadruk gelegd op de bepalingen waarmee wordt afgeweken van de gebrekenregeling. Vervolgens worden de wijzigingen met betrekking tot de uitsluiting van aansprakelijkheid van de verhuurder besproken en tot slot de renovatieregeling en enige restbepalingen. Van de uitbreiding van het begrip 'casco' in art. 1 wordt hier slechts in algemene zin melding gemaakt.

1 Algemeen Perspectief verhuurder Onveranderd is gebleven dat het model is opgesteld vanuit het perspectief van de verhuurder. Dit uitgangspunt wordt met zoveel woorden in de toelichting bevestigd. Toch moet gezegd dat de scherpe kantjes voor huurders er hier en daar wel af zijn. Waar dat het geval is wordt dat verderop in de tekst van dit artikel vermeld.

Indeling gewijzigd Door een gewijzigde indeling van de verschillende deelonderwerpen en het veelvuldig gebruik van kopjes in de tekst zijn de algemene bepalingen van het model een stuk overzichtelijker geworden. Dat geldt in het bijzonder voor art. 6 betreffende het gebruik van het gehuurde. In het nieuwe model is art. 6 opgeknipt in afzonderlijke artikelen. In de algemene bepalingen wordt nu ook een bepaalde volgorde zichtbaar, maar die is verre van logisch en compleet. Zo staan artikelen met betrekking tot de betalingsverplichtingen van de huurder, alsmede de bankgarantie, de kosten (bij) verzuim en boetes op een onlogische plek ergens achterin het model. Het was beter geweest als alle onderdelen met betrekking tot de betalingsverplichting van de huurder waren geconcentreerd in een aparte financiële paragraaf aan het begin van de algemene bepalingen.

2 De gebrekenregeling Herdefinitie van het begrip 'gebrek' Opmerkelijk is dat in het nieuwe art. 3 van de algemene bepalingen wordt bepaald dat het gehuurde bij aanvang van de huur in goed onderhouden staat wordt opgeleverd en aanvaard, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen. Hiermee wordt de basis gelegd voor een andere invulling van de gebrekenregeling, die fundamenteel afwijkt van de in art. 2 gekozen benadering, te weten de algemene herdefiniëring van het begrip 'gebrek'.

14

Evenals in het vorige model wordt in de omschrijving van het begrip 'gebrek' in art. 2 afgeweken van de wettekst. Dat gebeurt doelbewust. In het ROZ-model is gekozen voor een subjectieve benadering van het begrip 'gebrek'. Het gaat er volgens de toelichting om ' wat de huurder in kwestie mag verwachten'. Ook in art. 7.4.2.2 lid 2 BW in het voorontwerp van Ph.A.N. Houwing (Ontwerp-Meijers) had het begrip 'gebrek' al een meer subjectief karakter. Bij de invoering van het nieuwe huurrecht heeft de wetgever echter gekozen voor een objectivering van de genotverwachting van de huurder. Of de herdefinitie van art. 2 geschikt is om beperkingen aan te brengen in de gebrekenregeling, werd eerder al betwijfeld. [4] Alhoewel de wetsgeschiedenis daarover geen absolute duidelijkheid geeft, lijkt het toch veeleer de bedoeling van de wetgever te zijn geweest om afwijkingen van de gebrekenregeling bij bedrijfsruimte alleen mogelijk te maken via de band van art. 7:209 BW en dan meer specifiek door in de overeenkomst op te nemen dat partijen bepaalde, door hen geconstateerde tekortkomingen aan het gehuurde, niet zullen aanmerken als gebreken in de zin van art. 7:204 BW. [5] Ook op eventuele in de toekomst te verwachten tekortkomingen kan op die wijze in de huurovereenkomst worden geanticipeerd. De huurder weet dan beter waar hij aan toe is, omdat de geobjectiveerde staat van het gehuurde steeds als beginpunt kan worden genomen in de verdere beoordeling of, en in welke mate in het concrete geval van de gebrekenregeling (art. 7:206-208 BW) is afgeweken. Wordt daarentegen de subjectieve beleving van de huurder in kwestie bepalend voor de staat van oplevering van het gehuurde, dan zullen partijen haast per definitie vastlopen in de vraag wat deze huurder onder de omstandigheden van het geval bij het aangaan van de huurovereenkomst van het gehuurde mocht verwachten.

Zoals gezegd is nieuw dat art. 3.1 tot uitgangspunt neemt dat het gehuurde wordt opgeleverd en aanvaard in goed onderhouden staat. Dat is een abstracte benadering die in beginsel los staat van de werkelijke, feitelijke toestand, tenzij afwijkende afspraken zijn gemaakt. Datzelfde gebeurt in art. 24.2, waar is geregeld wat er bij het einde van de huur of het gebruik geldt indien bij aanvang van de huur geen proces-verbaal van oplevering is opgemaakt. Volgens art. 24.2 dient het gehuurde dan door de huurder aan de verhuurder te worden opgeleverd in de staat die verhuurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, zonder gebreken, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen en behoudens normale slijtage en veroudering. Evenals in art. 3.1 wordt daarmee geabstraheerd van de werkelijke staat van het gehuurde bij aanvang van de huur. Dat staat haaks op de subjectieve benadering van art. 2 van de algemene bepalingen. Wat nu bijvoorbeeld indien geen proces-verbaal is opgemaakt bij de oplevering van een bouwvallige winkelruimte waarvan bekend is dat het dak op zeer korte termijn herstel behoeft? Kan de verhuurder, wanneer lekkages ontstaan, zich tegen een vordering tot herstel verweren met een beroep op art. 2, te weten met het betoog dat de huurder in kwestie bekend was met het gebrek en niet mocht verwachten dat het dak door de verhuurder zou worden gerepareerd? Het antwoord ligt voor de hand (en luidt 'neen') indien men zich realiseert dat tegelijkertijd in art. 3 van de algemene bepalingen is bepaald dat het gehuurde bij aanvang van de huur in goede staat van onderhoud is opgeleverd en aanvaard. Diezelfde tegenstrijdigheid doet zich voor wanneer de vraag wordt gesteld of de huurder het gehuurde bij het einde van de huur in bouwvallige staat aan de verhuurder kan opleveren of dat hij de winkelruimte moet opleveren in de goed onderhouden staat zonder gebreken, die art. 3.1 in combinatie met art. 24.2 voorschrijven? In de praktijk zal de soep wel niet zo heet worden gegeten, maar erg duidelijk is het niet en het biedt ondersteuning voor het pleidooi om de subjectieve benadering van art. 2 verder maar zoveel mogelijk buiten beschouwing te laten en te vertrouwen op het meer gangbare systeem waarbij een gehuurde winkelruimte de eigenschappen behoort te bezitten die een huurder (in het algemeen) daarvan - tegen de achtergrond van de overeengekomen bestemming - mag verwachten. Dit alles tenzij bij het aangaan van de huurovereenkomst een beschrijving van het gehuurde wordt opgesteld en schriftelijk wordt vastgelegd dat het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen is om de mogelijk te verwachten lekkages in het dak van deze specifieke bouwvallige winkelruimte niet als een gebrek van het gehuurde aan te merken. Daaraan kan

Â

15 Â

eventueel nog worden toegevoegd dat de daaruit voortvloeiende consequenties geheel voor rekening en risico komen van huurder.

Het verdient dan ook aanbeveling om, ook bij gebruikmaking van het nieuwe model expliciet in de huurovereenkomst of in een aparte bijlage op te nemen welke rechtsgevolgen bestaande of toekomstige tekortkomingen aan het gehuurde (zullen) hebben. Op die wijze wordt op volkomen legitieme wijze van de gebrekenregeling afgeweken, mits natuurlijk de grenzen van art. 7:209 BW niet worden overschreden. Een dergelijke vorm van herdefiniĂŤring van het begrip 'gebrek' voor bepaalde concrete situaties vereist wel een actieve opstelling van partijen. In principe dienen beiden het gehuurde vooraf te onderzoeken en van hun bevindingen proces-verbaal op te maken, waarin dan naast de algemene staat van het gehuurde wordt aangegeven welke van de door hen geconstateerde of te verwachten tekortkomingen al dan niet als gebreken in de zin van art. 7:204 BW worden aangemerkt. Ook moet hierin worden aangegeven welke tekortkomingen door de verhuurder dienen te worden verholpen alvorens het gehuurde door huurder in gebruik kan worden genomen, of welke afspraken zij wensen te maken met betrekking tot onderhoud en instandhouding van het gehuurde.

Art. 3.2 van de algemene bepalingen, waarin het opmaken van een proces-verbaal van oplevering wordt voorgeschreven, geeft een fraaie aanzet voor deze werkwijze, al zou beter zijn geweest indien hier reeds melding was gemaakt van de mogelijkheid om in het proces-verbaal inderdaad ook een beschrijving van de geconstateerde tekortkomingen op te nemen en in het verlengde daarvan eveneens in het proces-verbaal te vermelden welke gevolgen partijen daaraan verbinden. Op die manier is het heel goed mogelijk een in slechte staat verkerende winkelruimte te verhuren zonder dat van de verhuurder kan worden verlangd dat hij de opkomende of reeds bestaande gebreken verhelpt.

In het nieuwe model wordt op verschillende plaatsen in de algemene bepalingen uitdrukkelijk van de gebrekenregeling afgeweken door te bepalen dat bepaalde eigenschappen, gebeurtenissen of omstandigheden die normaal gesproken in de risicosfeer van de verhuurder liggen, niet als gebrek worden aangemerkt. Daarmee wordt in feite al invulling gegeven aan het laatste gedeelte van art. 3.1 (het gehuurde wordt in goede staat van onderhoud aanvaard en opgeleverd, tenzij partijen schriftelijk anders zijn overeengekomen). Bijvoorbeeld in art. 15.9 (tijdelijke verwijdering van door huurder aangebrachte zaken levert geen gebrek op), art. 15.11 (noodzakelijke wijzigingen of voorzieningen aan het gehuurde leveren geen gebrek op), art. 15.12 (het in acht moeten nemen van overheidsvoorschriften levert geen gebrek op), en tot slot art. 30.1 (het moeten naleven van uit de splitsingsakte voortvloeiende voorschriften levert geen gebrek op).

Onderzoeksplicht huurder In art. 4 van de algemene bepalingen lijkt het of de onderzoeksplicht naar eventuele gebreken van het gehuurde bij aanvang van de huurovereenkomst geheel bij de huurder is gelegd, maar dat is niet het geval. Art. 4.1 schrijft namelijk slechts voor dat de huurder het gehuurde grondig dient te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is voor de overeengekomen bestemming die hij daaraan moet geven. Op de huurder van een bedrijfsruimte die krachtens de overeenkomst bestemd is om te worden gebruikt voor de exploitatie van een pizzeria (het voorbeeld is ontleend aan de toelichting op het model) rust geen verzwaarde onderzoeksplicht ten aanzien van de eigenschappen waaraan de gehuurde bedrijfsruimte in zijn algemeenheid dient te voldoen, maar wel ten aanzien van de eigenschappen die specifiek benodigd zijn om de bedrijfsruimte geschikt te maken voor gebruik als pizzeria. Bijvoorbeeld als het gaat om bepaalde bouwtechnische eigenschappen. Partijen dienen zich van dit verschil bewust te zijn. De algemene opmerking in art. 4.2 dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen feiten of omstandigheden bekend zijn waardoor huurder het gehuurde niet kan of mag gebruiken voor de overeengekomen bestemming, kan hem dan ook niet ontslaan van zijn verplichting om te onderzoeken of het gehuurde gebreken vertoont die het gehuurde voor gebruik als bedrijfsruimte in zijn algemeenheid ongeschikt kunnen maken.

Â

16 Â

Dit onderscheid in de verplichtingen van de huurder en de verhuurder komt opnieuw tot uitdrukking in art. 5, de opvolger van art. 6.8.1 en 6.8.2. (model 2003). Op grond van art. 5 is de verhuurder verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van de vereiste ontheffingen en vergunningen die benodigd zijn voor het gebruik van het gehuurde als bedrijfsruimte als bedoeld in art. 1.1 van de huurovereenkomst; dus ongeacht de door huurder aan het gehuurde te geven bestemming. Tegelijkertijd is de huurder krachtens art. 5.2 verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van de ontheffingen en vergunningen die benodigd zijn voor het door hem in het gehuurde uit te oefenen bedrijf.

De verplichtingen van de verhuurder lijken daarmee gekoppeld aan de aard van het gehuurde, terwijl de verplichtingen van de huurder veeleer betrekking hebben op de daaraan te geven bestemming. Overigens wordt in de toelichting van de ROZ op art. 1.3 van de huurovereenkomst duidelijk aangegeven wat de consequenties zijn indien de bestemming van het gehuurde in de beschrijving tot uitdrukking komt, bijvoorbeeld indien in art. 1.1 van de huurovereenkomst staat vermeld dat niet een bedrijfsruimte maar een pizzeria wordt verhuurd. Dat heeft een verzwaring van de verplichtingen van de verhuurder tot gevolg. De verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de benodigde vergunningen komt dan bij de verhuurder te liggen. Of dat ook betekent dat niet de huurder, maar de verhuurder dient te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de overeengekomen bestemming (art. 4) volgt niet duidelijk uit de tekst van de algemene bepalingen. Het ligt voor de hand aan te nemen dat dit wel de bedoeling is geweest van de opsteller van het nieuwe model.

Uitsluiting aansprakelijkheid verhuurder Een belangrijk onderdeel van de algemene bepalingen betreft de uitsluiting van aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade als gevolg van aan het gehuurde optredende gebreken. In het oude model was dat geregeld in art. 11. Het artikel bevatte een weinig samenhangend en moeilijk te doorgronden stelsel van exoneratiebedingen, waarin de aansluiting met de structuur van art. 7:208 BW ontbrak. Bovendien werd zonder dat daar een aanwijsbare reden voor bestond, onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van schade.

Voor beide partijen, en met name voor de huurder levert het nieuwe art. 11 een verbetering op ten opzichte van de oude regeling. In de eerste plaats is afscheid genomen van het onnodige onderscheid tussen verschillende vormen van schade. De uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verhuurder ziet nu op schade in het algemeen, waartoe - naar mag worden aangenomen - zowel materiële schade aan de persoon of goederen van de huurder kan worden gerekend als bedrijfsschade. Verder is het onderdeel waarin de aansprakelijkheid van de verhuurder wordt uitgesloten, aanzienlijk ingekort tot een klein aantal goed leesbare subonderdelen.

Art. 11.3 bepaalt in de eerste plaats dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor schade ten gevolge van een gebrek. De huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in art. 7:206 lid 3 BW. In art. 11.4 worden vervolgens de uitzonderingen op de eerdergenoemde regel genoemd. Dit lijkt doordacht, maar leest men beide artikelen een paar maal aandachtig, dan blijkt dat er eigenlijk niet zo heel veel meer in staat dan een in spiegelbeeld geformuleerde weergave van art. 7:208 BW. Verder valt meteen op dat bij de uitzonderingen van art. 11.4 geen melding wordt gemaakt van de situatie waarbij de schade het gevolg is van een gebrek waarvan de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst aan de huurder te kennen heeft gegeven of heeft gegarandeerd dat de zaak dit gebrek niet had. Het is ook niet nodig daarvoor een uitzondering te maken, want het ligt bepaald niet voor de hand dat de algemene uitsluiting van aansprakelijkheid in art. 11.3 ook betrekking heeft op schade als gevolg van een dergelijk gebrek. Anders zou de door de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst afgegeven garantie van het begin af waardeloos zijn. Ter voorkoming van bewijsproblemen is het voor de huurder natuurlijk wel van belang dat het (uitblijven van het) gebrek waarop de garantie betrekking heeft duidelijk in de beschrijving van het gehuurde wordt opgenomen.

17

Volgens art. 7:208 BW is de verhuurder aansprakelijk indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen. In art. 11.3 en art. 11.4 wordt in beperkte mate van die regel afgeweken, in die zin dat het gebrek volgens het eerste aandachtsstreepje van art. 11.4 een gevolg moet zijn van een toerekenbare ernstige tekortkoming van de verhuurder. Zowel in het wettelijk systeem van art. 7:208 BW als in de algemene bepalingen staat dus allereerst het begrip 'toerekenbaarheid' centraal. Dat is duidelijk. Voor de invulling van dat begrip kan eenvoudig worden teruggegrepen op de wetsgeschiedenis bij art. 7:208 BW. Lastiger is dat voor het onderdeel waarin wordt beschreven dat een gebrek het gevolg moet zijn van een (toerekenbare ernstige) tekortkoming van de verhuurder. Wordt hier een extra beperking aangelegd door de uitzondering alleen te laten gelden voor gebreken die het gevolg zijn van een handelen of nalaten [6] van de verhuurder? Volgens die uitleg zou de verhuurder niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van een na het aangaan van de huurovereenkomst opkomende toevalligheid. Er is dan immers geen sprake van een tekortkoming van de verhuurder, laat staan van een ernstige tekortkoming die de verhuurder kan worden toegerekend. De toelichting bij het model wijst er op dat dit inderdaad de bedoeling is geweest bij het opstellen van de algemene bepalingen. Hierin wordt aangegeven dat de aansprakelijkheid van de verhuurder voor de gevolgen van tijdens de huurtijd ontstane gebreken is uitgesloten, tenzij er bij verhuurder sprake is van (een) ernstige toerekenbare tekortkoming. Dat is op zichzelf niet nieuw. Ook in de wetsgeschiedenis wordt al afstand genomen van risicoaansprakelijkheid van de verhuurder voor schade als gevolg van later opgekomen fysieke gebreken van het gehuurde. [7] Denk ook aan het bekende voorbeeld van het lekkende dak. De verhuurder dient het te herstellen, maar voor de schade die van de lekkage het gevolg is kan hij niet aansprakelijk worden gehouden. Het lijkt er dan ook sterk op dat de exoneratie van art. 11.3 en de uitzondering in art. 11.4 geen wezenlijke verschuiving in de aansprakelijkheid van de verhuurder tot gevolg heeft, althans niet voor wat betreft schade als gevolg van fysieke gebreken aan het gehuurde die na het aangaan van de huurovereenkomst zijn ontstaan. [8] Wat overblijft is het gegeven dat art. 11.4 spreekt van een ernstige tekortkoming.

Daarmee wordt kennelijk bedoeld dat aansprakelijkheid als gevolg van een gewone tekortkoming in het model is uitgesloten. Dat is vragen om problemen. Hier wordt een in het verbintenissenrecht onbekend begrip geïntroduceerd. Of het moet zijn dat aansluiting behoort te worden gezocht bij de drempel die in de wetsgeschiedenis [9] en de jurisprudentie is opgeworpen voor de toepassing van art. 7:207 BW, in die zin dat pas van huurprijsvermindering sprake kan zijn bij een substantiële vermindering van het huurgenot als gevolg van een gebrek. Een andere mogelijkheid is dat bedoeld wordt aansluiting te zoeken bij de tenzij-regel van art. 6:265 BW ('tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt'). Hoe het ook zij, de uitzondering in het model van 2003 was in elk geval een stuk duidelijker. Daar gold dat de verhuurder slechts aansprakelijk was indien de schade het gevolg was van zijn grove schuld of ernstige nalatigheid ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Die formulering blonk weliswaar ook niet uit in helderheid, maar hiermee kon in elk geval nog worden teruggevallen op de bestaande dogmatiek en rechtspraak op het gebied van contractuele exoneratieclausules. [10] In het tweede gedeelte van art. 11.4 bouwt de ROZ voort op de regel van art. 7:208 BW met betrekking tot gebreken die bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig waren en die de verhuurder toen kende of had behoren te kennen.

Allereerst wordt de situatie beschreven waarin de verhuurder het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst kende. Was dat het geval en heeft hij met de huurder daaromtrent geen nadere afspraken gemaakt, dan is hij aansprakelijk voor de ten gevolge van dat gebrek ontstane schade. De toevoeging dat geen nadere afspraken zijn gemaakt is op zichzelf overbodig, maar verwijst wel mooi naar het systeem zoals het eigenlijk behoort te functioneren: bij het aangaan van de overeenkomst wordt het gehuurde door beide partijen onderzocht en over een daarbij geconstateerd gebrek worden vervolgens

18

afspraken gemaakt. [11] Gebeurt dat niet, dan is de verhuurder aansprakelijk voor de schade als gevolg van het gebrek, dat hij immers kende.

Verderop wordt de situatie beschreven waarin de verhuurder het gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen. Ook in dat geval is de verhuurder aansprakelijk, maar daaraan stelt de bepaling nog wel een extra voorwaarde, namelijk dat de huurder van dat gebrek niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn middels zijn onderzoeksplicht conform art. 4 van de algemene bepalingen. Zodra echter het moment is aangebroken dat gezegd kan worden dat de verhuurder het gebrek behoorde te kennen, kan niet langer een voor de huurder nadelige voorwaarde worden gesteld om de verhuurder voor dat gebrek aansprakelijk te kunnen houden. Dat is strijdig met het semi-dwingende karakter van art. 7:208 BW en art. 7:209 BW. Met andere woorden, de door de ROZ beoogde extra beperking van de aansprakelijkheid van de verhuurder door te verwijzen naar de onderzoeksplicht van de huurder, kan geen effect sorteren wanneer vaststaat dat de verhuurder het gebrek behoorde te kennen. Daarmee staat immers al vast dat de verhuurder zelf is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht.

Samenvattend komt het er op neer dat art. 11.3 in combinatie met art. 11.4 in wezen niet veel afdoet aan de wettelijke aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade als gevolg van gebreken aan het gehuurde. Eigenlijk heeft het slechts tot gevolg dat de aansprakelijkheid van de verhuurder is beperkt tot schade als gevolg van aan de verhuurder toerekenbare ernstige tekortkomingen. Maar dat laat erg veel ruimte voor discussie. Al met al dus slechts een schrale winst voor de verhuurder ten opzichte van de hoofdregel van art. 7:208.

Wat in elk geval niet is uitgesloten, is de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de verplichting van de verhuurder om gebreken op verlangen van de huurder te verhelpen. Die aansprakelijkheid is immers niet gebaseerd op art. 7:208 BW, maar op art. 6:74 BW. [12] 3 Renovatie De in het model opgenomen renovatieregeling is een verbetering ten opzichte van het model uit 2003. In art. 16.1 wordt de gedoogplicht van de huurder voor dringende werkzaamheden flink opgerekt. De huurder dient niet alleen dringende werkzaamheden te gedogen, maar hij dient ook de verhuurder in de gelegenheid te stellen om werkzaamheden en onderzoek te (doen) verrichten in het kader van onderhoud, herstel van het gehuurde en ter vervanging/vernieuwing van zaken die tot het verhuurde behoren door gelijke of soortgelijke zaken. Daarnaast noemt de ROZ een aantal andere werkzaamheden, waarover mogelijk discussie zou kunnen ontstaan, te weten het aanbrengen van extra voorzieningen en wijzigingen of werkzaamheden aan het verhuurde die nodig zijn in verband met voorschriften van de overheid, nutsbedrijven of andere daartoe bevoegde instanties. Die moeten alle door de huurder worden gedoogd.

Art. 16.2 bepaalt dat de in 16.1 genoemde werkzaamheden, die tot gevolg hebben dat het gehuurde aan huurder niet het genot verschaft dat hij daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, geen gebrek opleveren.

Art. 16.4 ziet voornamelijk op werkzaamheden tot renovatie van het gehuurde. Die werkzaamheden worden in art. 16.4 uitdrukkelijk onderscheiden van de in art. 16.1 bedoelde werkzaamheden, waarschijnlijk om te voorkomen dat misverstanden ontstaan omtrent de verplichting van de verhuurder tot het doen van een renovatievoorstel. Dat is immers geen vereiste om de gedoogplicht van de huurder voor de in art. 16.1 genoemde werkzaamheden te doen ontstaan. Hier moet worden opgemerkt dat art. 16.4 niet in de weg staat aan de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst in verband met de renovatie op te zeggen, voor zover de renovatie kan worden gebracht onder de wettelijke opzeggingsgronden. Evenals onder het oude model blijft art. 7:220 lid 4 BW op de overeenkomst van toepassing.

In art. 16.5 rekt de ROZ de werking van art. 7:220 lid 3 BW sterk op door het wettelijk vermoeden bij complexgewijze renovatie reeds toe te passen bij drie of meer zelfstandige bedrijfsruimten die een bouwkundige eenheid vormen, waarbij het voorstel de instemming heeft van ten minste 51% van de huurders, die dan echter wel tezamen ten minste 70% van het aantal m²; verhuurbaar vloeroppervlak moeten vertegenwoordigen. Dit kan voor de verhuurder als een verbetering worden gezien.

19

Anders dan in het oude model (art. 14.4) is in art. 16 niet een bepaling opgenomen op grond waarvan storingen in het huurgenot als gevolg van dit soort renovatiewerkzaamheden (niet vallende onder art. 16.1) niet als gebrek kunnen worden aangemerkt.

Art. 16.6 is een bepaling die het net als in het vorige model mogelijk maakt om ook de gedaante en de inrichting aan te passen (bedoeld zal zijn, te renoveren) van gedeelten van het gehuurde waartoe huurder geen exclusief gebruiksrecht heeft, zoals gemeenschappelijke ruimten, ruimten van derden, liften, roltrappen, trappenhuizen en gangen. De verhuurder is bevoegd die gedeelten te verplaatsen of zelfs te laten vervallen. Bij de juridische houdbaarheid van dit laatste onderdeel kunnen vraagtekens worden gesteld, omdat het zou betekenen dat de huurder moet gedogen dat hem eenzijdig door de verhuurder een gedeelte van het gehuurde wordt ontnomen, waarvan hij dan weliswaar niet het exclusieve gebruiksrecht heeft, maar waarvoor hij ongetwijfeld wel huur verschuldigd is. Anderzijds staat het partijen vrij ook over dit soort onderwerpen afspraken met elkaar te maken. In dit geval zal de grens van de bevoegdheid van de verhuurder moeten worden gelegd bij het moment waarop het gehuurde als gevolg van de ingreep niet meer het genot kan verschaffen dat een huurder mag verwachten van een zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. Art. 16.6 bevat geen bepaling die een dergelijke omstandigheid van het begrip 'gebrek' uitzondert.

Art. 16.6 maakt geen melding van een verplichting van de verhuurder om de huurder voor het vervallen van het gebruik van gemeenschappelijke ruimtes enige vorm van compensatie aan te bieden in het kader van een redelijk voorstel. Daarvoor mag als bepalend worden verondersteld of de in art. 16.6 bedoelde ingrepen als werkzaamheden in de zin van art. 16.1 moeten worden beschouwd, in welk geval een redelijk voorstel achterwege kan blijven, dan wel als renovatiewerkzaamheden in de zin van art. 16.4, waarvoor wel een renovatievoorstel is vereist. Dit zal per situatie moeten worden beoordeeld.

Verrassend, en wellicht effectief is de in art. 16.7 opgenomen regeling waarbij de huurder de extra kosten voor zijn rekening dient te nemen indien onderhouds- herstel- of vernieuwingswerkzaamheden op zijn wens buiten normale werktijden plaatsvinden.

Art. 16.8 is wat verdwaald. Het heeft geen betrekking op de in art. 16 bedoelde werkzaamheden, maar op de in art. 14 bedoelde onderhoudswerkzaamheden die voor rekening komen van de huurder.

4 Huurprijswijziging Art. 20 van de algemene bepalingen bevat een goed doordachte nieuwe regeling bij huurprijsaanpassing als aanvulling op het systeem van art. 7:304 en art. 7:303 BW. Waar het op neerkomt is dat de ROZ de regeling van het deskundigenadvies heeft aangevuld met een aantal spelregels waarmee op snelle en eenvoudige wijze tot het door de wetgever bedoelde advies kan worden gekomen. Voordeel is dat daarmee ook betrekkelijk eenvoudig aan het ontvankelijkheidsvereiste van art. 7:304 BW kan worden voldaan.

Indien een van partijen gebruik wil maken van de wettelijke bevoegdheid om nadere vaststellingen van de huurprijs te verlangen, dient hij zijn wederpartij daarvan schriftelijk in kennis te stellen, waarna verschillende termijnen gaan lopen teneinde eerst te komen tot de benoeming van drie deskundigen, die vervolgens binnen zes weken rapport moeten uitbrengen en waarna het vervolgens de bedoeling is dat partijen trachten zelf tot overeenstemming te komen over de nieuwe huurprijs. Indien zij daarin niet geslaagd zijn binnen een termijn van ten minste veertien dagen voorafgaande aan de datum waarop de nieuwe huurprijs zal ingaan, heeft de meest gerede partij nog voldoende gelegenheid om tijdig de vordering tot vaststelling van de huurprijs op grond van art.

7:303 BW in te stellen. Het enige waar partijen wel steeds op bedacht moeten blijven is dat zij bij hun eerste kennisgeving, waarmee de hele procedure in gang wordt gezet, een termijn van zes maanden in acht dienen te nemen. Niet bedoeld zal zijn dat wanneer zij daarmee te laat zijn, de mogelijkheid tot gebruikmaking van die bevoegdheid is vervallen. [13] Het gevolg zal slechts zijn dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs evenzoveel opschuift.

Â

20 Â

In art. 20 is ook de indexering van de huurprijs geregeld. Daarbij is het voor de huurder opnieuw zaak goed te letten op de in art. 20.7 genoemde termijnen voor de berekening van de indexering nadat een nieuwe huurprijs is ingegaan. Die indexering kan volgens art. 20.7 voor het eerst weer plaatsvinden één jaar nadat de vastgestelde huurprijs is ingegaan. Voor het in de teller van de berekening opgenomen indexcijfer moet in dat geval worden gekeken naar de kalendermaand die ligt vier kalendermaanden voor de maand waarin de huurprijs wordt aangepast, en in de noemer naar de kalendermaand die ligt zestien kalendermaanden voor de kalendermaand waarin de nieuw vastgestelde huurprijs is ingegaan. Tot zover is de regeling duidelijk. Wel heeft er een kleine tekstwijziging plaatsgevonden ten opzichte van het vorige model (art. 9.3 oud). Die wijziging heeft tot gevolg dat bij de berekening van de indexering na aanpassing van de huurprijs een verschil moet worden overbrugd van twaalf maanden, terwijl dat verschil in het nieuwe model 24 maanden bedraagt. Dat kan tot een aanzienlijk hogere indexering leiden dan in het oude systeem. Met name huurders dienen hierop bedacht te zijn.

Evenals in het oude model blijft onduidelijk of de berekeningswijze van art. 20.7 slechts bedoeld is als eenmalige overgangsregeling na tussentijdse aanpassing van de huurprijs, of dat na zo'n aanpassing blijvend moet worden overgestapt op de berekeningswijze van art. 20.7. Het gaat dan om een niet onaanzienlijk verschil. Indexering volgens art. 20.1 vindt plaats op basis van de jaar-op-jaarmethode, terwijl de indexering volgens art. 20.7 plaatsvindt op basis van (een afgeleide van) de vastenoemermethode. [14] 5 Naamswijziging of nieuwe rechtsvorm Op grond van art. 12 van de algemene bepalingen is het de huurder niet toegestaan de huurrechten geheel of gedeeltelijk over te dragen of in te brengen in een maatschap, commanditaire vennootschap, vennootschap onder firma of rechtspersoon. Art. 18 van de algemene bepalingen verplicht de huurder de verhuurder onmiddellijk schriftelijk op de hoogte te brengen van een voorgenomen naamswijziging, overname, fusie of juridische splitsing als bedoeld in Boek 2 van het BW. Dit is een beetje een gemiste kans.

Vooruitlopend op de invoering van de Wet op de personenvennootschappen [15] had het allicht voor de hand gelegen in aanvulling op art. 12 en 18 een bepaling op te nemen dat wanneer de huurder bestaat uit een openbare of een commanditaire vennootschap, de vennoten bij omzetting van die vennootschap in een besloten vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn en blijven voor alle verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst. En voorts dat wanneer de huurder een besloten vennootschap is, de verhuurder bij omzetting in een openbare vennootschap de verhuurder het recht heeft aanvullende zekerheden te verlangen, zowel voor de ten tijde van de omzetting bestaande vorderingen als voor de vorderingen die nadien uit de overeenkomst voortvloeien. [16] 6 Diversen In art. 14.3 sub e is toegevoegd dat de kosten van de van overheidswege of andere daartoe bevoegde instanties voorgeschreven keuringen en inspecties op het gebied van deugdelijkheid en veiligheid van tot het gehuurde behorende installaties voor rekening komen van de verhuurder. Eenzelfde toevoeging kan worden aangetroffen in art. 14.4 sub f, waarin is bepaald dat de kosten van voorzieningen ter voorkoming van brand en het onderhoud aan die voorzieningen voor rekening van de huurder komen. Beide bepalingen zijn nieuw.

Tot slot verdient nog opmerking dat art. 14.2 nog steeds melding maakt van een termijn van ten minste zes weken om een aanvang te maken met het verrichten van onderhouds-, herstel- en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde door ofwel de huurder dan wel de verhuurder. Niet geregeld is wanneer die termijn ingaat en hoe lang die werkzaamheden vervolgens mogen duren. Wanneer het verzuim intreedt is dus ongewis. Dat lijkt onbelangrijk maar kan wel tot vervelende consequenties leiden indien de verhuurder jegens de huurder aanspraak maakt op de krachtens art. 34 verschuldigde boete van € 250 voor elke kalenderdag dat de huurder in verzuim is. Andersom is geen probleem, want voor contractuele boetes hoeft de verhuurder niet beducht te zijn. Maar dat betekent niet dat de verhuurder bij ernstige gebreken zonder meer een wachttijd van zes weken kan aanhouden, ook al is geen sprake van een calamiteit. Hij zal zich er

21

steeds van dienen te vergewissen dat uitstel van de werkzaamheden niet leidt tot het ontstaan van gebreken aan het gehuurde.

Voor de verhuurder is nog van belang te weten dat hij geen nakoming kan vorderen van zowel het boetebeding als van de verbintenis waaraan het boetebeding is verbonden omdat niet is afgeweken van art. 6:92 lid 1 BW. Maar dat was in het vorige model ook al het geval.

Voetnoten Voetnoten [1] J.M. Heikens, 'ROZ-voorwaarden: de standaard voorbij?', WR 2004, 68.

[2] De modellen voor 230a-bedrijfsruimte en woonruimte zijn niet gewijzigd.

[3] De meest in het oog springende wijzigingen zijn: art. 3 (duur, verlenging en opzegging) met een aanvulling van twee verlengingsperioden (geen opties voor de huurder!) en een verbeterde formulering in geval van beëindiging door opzegging. Verder is art. 4.3 aangepast aan de bestaande BTW-regelgeving. Art. 4.6 is tekstueel aangepast: voortaan wordt onder servicekosten verstaan de door of vanwege verhuurder te verzorgen levering van zaken en diensten.

[4] T.H.G. Steenmetser, 'De gebrekenregeling in het ROZ-model (enz.)', TvHB 2006, afl. 3.

[5] Zie onder meer Kamerstukken II 1999/2000, 26 089, nr. 6, p. 13 e.v.

[6] Rb. 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage 8 november 2007, WR 2008, 83; verhuurder aansprakelijk voor schade van huurder die ernstig gewond raakte door de val van een balkon waarvan de balustrade ernstig verrot was als gevolg van verhuurders achterstallig onderhoud.

[7] Zie ook Huydecoper, GS Huurrecht, art. 7:208 BW, aant. 6.

[8] De bepaling zou volgens de ROZ verband houden met het feit dat huurder zich tegen de risico's van gevolgschade kan verzekeren, terwijl dat voor de verhuurder veelal niet mogelijk is.

[9] Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 18 en Kamerstukken I 2001/02, 26 089, nr. 162, p. 15.

[10] Een beroep op een contractueel exoneratiebeding kan volgens dat leerstuk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn bij grove schuld of ernstige nalatigheid van de schuldenaar, zie bijvoorbeeld HR 12 december 1997, NJ 1998, 208.

[11] Een mooi voorbeeld is Rb. Utrecht, sector kanton, 20 juli 2005, WR 2005, 107, waarbij het ontbreken van voorzieningen voor water, gas en elektra in een gehuurde bedrijfsloods niet als een gebrek werd aangemerkt omdat in de huurovereenkomst expliciet werd vermeld dat de huurder het ontbreken van deze voorzieningen aanvaardt.

[12] A.M. Kloosterman, 'Gebreken en ingebrekestelling', WR 2007, 53, p. 187-192.

[13] Vgl. HR 27 september 1996, NJ 1997, 81 ( Vondelstraat/Kosterman).

[14] Voor de toepassing van deze begrippen zie: www.cbs.nl.

[15] Voorstel van wet tot vaststelling van titel 7.13 van het Burgerlijk Wetboek, Kamerstukken II, 28 746.

[16] B.W. Brouwer en D.A.W. van Dijk, 'Wetsvoorstel personenvennootschappen: (etc.)', Vastgoedrecht 2008, afl. 4.

22

WR 2011/78: Huurprijsaanpassing gebreken: ontbreken bouwvergunning bestaande aanbouw bij aangaan huur is een gebrek; geen exoneratie huurprijsvermi...

Instantie: Rechtbank 's-Gravenhage Datum: 4 april 2011 Magistraten: mr. R.J. Paris Zaaknr: 388485 / KG ZA 11-241 Conclusie: LJN: BT7154 Noot: Naschrift redactie Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBSGR:2011:BT7154, Uitspraak, Rechtbank 'sGravenhage, 04‑04‑2011 Wetingang: (art. 7:204 BW; art. 7:207 BW; art. 7:209 BW) Brondocument: Rb. 's-Gravenhage, 04-04-2011, nr 388485 / KG ZA 11-241 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Huurprijsaanpassing gebreken: ontbreken bouwvergunning bestaande aanbouw bij aangaan huur is een gebrek; geen exoneratie huurprijsvermindering SamenvattingNaar boven De aanschrijving van de gemeente betreffende het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw is aan de eigenaar/verhuurder gericht. De verplichting om de aanbouw in overeenstemming te brengen met de aangevraagde bouwvergunning rust in beginsel op de eigenaar/verhuurder.

Huurder en onderhuurder mochten bij het aangaan van de (onder)huurovereenkomst uitgaan van de legaliteit van de gehele bedrijfsruimte. Hoewel een huurder in zijn algemeenheid zelf verantwoordelijk is om te controleren of om ervoor te zorgen dat de door hem gewenste bestemming verwezenlijkt kan worden, strekt die verplichting zich niet uit tot deze situatie. De benodigde vergunning ziet immers niet op de door (onder)huurder gewenste bestemming van de bedrijfsruimte, de exploitatie van een restaurant, maar op de bouwconstructie van de bedrijfsruimte. De illegaliteit van de aanbouw is een omstandigheid die voor rekening en risico van verhuurder als eigenaar komt, ook indien hij daar niet daadwerkelijk van op de hoogte was.

Het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw leidt op zichzelf niet tot een vermindering van het huurgenot, wel is er sprake van vermindering van het huurgenot vanaf het moment dat de verhuurder begonnen is met het herstel van de illegale aanbouw. Indien het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen, kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken van het recht op huurprijsvermindering. De vermindering van het huurgenot komt doordat de bouwvergunning voor de aanbouw van de bedrijfsruimte ontbrak bij het aangaan van de huurovereenkomst. Dit gebrek kende verhuurder als eigenaar van de bedrijfsruimte bij het aangaan van de huurovereenkomst of had dit behoren te kennen. De verhuurder kan zich in dit geval niet beroepen op de uitsluiting van de mogelijkheid tot huurprijsvermindering in de algemene bepalingen.

Partij(en)Naar boven Eisers in conventie, verweerders in reconventie: 1.

De Drie Kastelen Beleggingen B.V., gevestigd te Zoetermeer 2.

Mamdouh Eldaery, h.o.d.n. Restaurant ‘De Nijl’, gevestigd te ’s-Gravenhage Advocaat: mr. A.G.A. van Rappard tegen Gedaagde in conventie, eiser in reconventie: Jantinus Du Chatenier, h.o.d.n. Du Chatenier Vastgoed, gevestigd te 's-Gravenhage Advocaat: mr. E. van Engelen UitspraakNaar boven

23

(…)

1.De feiten in conventie en in reconventie Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 maart 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1 Met ingang van 1 juli 2008 huurt De Drie Kastelen van Du Chatenier de bedrijfsruimte gelegen aan de Laan van Meerdervoort 287 te Den Haag (hierna: ‘de bedrijfsruimte’). In de huurovereenkomst staat onder meer vermeld: “11 De meerpremie van de brandverzekering ontstaan door de uitoefening van het horecabedrijf zal worden voldaan door de huurder per kwartaal vooraf € 420 en jaarlijks geïndexeerd voor het eerst op 21-07-2008” 1.2 Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte van toepassing verklaard (hierna: ‘de algemene bepalingen’). Daarin staat onder meer vermeld: “4. Huurder is verplicht het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is of door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven.

Verhuurder heeft de geschiktheid van het gehuurde niet onderzocht en is enkel gehouden huurder op de hoogte te stellen van aan verhuurder bekende gebreken waarvan hij weet dat die aan de geschiktheid afbreuk doen. Verhuurder is niet aanprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen. (...)

6.8.2 Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven.

Indien op grond van overheidsvoorschriften of op grond van voorschriften van andere daartoe bevoegde instanties bij aanvang van de huurovereenkomst of op een later tijdstip in, op, of aan het gehuurde wijzigingen of voorzieningen nodig zijn in verband met de bestemming die huurder aan het gehuurde wil geven of heeft gegeven, dient huurder die wijzigingen of voorzieningen op zijn kosten uit te voeren, zulks na voorafgaande toestemming van verhuurder. (...)

6.13.7 Indien door huurder aangebrachte zaken (waaronder begrepen reclame of andere aanduidingen) in verband met onderhouds- of reparatiewerkzaamheden aan het gehuurde c.q. het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt tijdelijk moeten worden verwijderd, zullen de kosten van verwijdering, eventuele opslag en het opnieuw aanbrengen voor rekening en risico van huurder komen, zulks ongeacht of verhuurder voor het aanbrengen van de betreffende zaken toestemming heeft verleend. (...)

11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt (...)”

1.3 De Drie Kastelen heeft de bedrijfsruimte met ingang van 1 juli 2008 onderverhuurd aan Eldaery. Eldaery heeft het in de bedrijfsruimte geëxploiteerde grillrestaurant van de vorige huurder overgenomen.

1.4 Op 16 juli 2009 heeft de gemeente schriftelijk onder meer het volgende aan Du Chatenier bericht: “Onderwerp Opleggen last onder dwangsom voor Laan van Meerdervoort 287 (...)

24

Op 20 mei 2009 heeft een stadsdeelinspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling geconstateerd dat zonder bouwvergunning, bouwvergunningplichtige werkzaamheden zijn uitgevoerd op bovengenoemd perceel.

De uitgevoerde werkzaamheden betreffen: het maken van een aanbouw aan de achterzijde.

Op grond van artikel 40 lid 1 van de Woningwet had vóór het uitvoeren van deze bouwwerkzaamheden een bouwvergunning moeten worden aangevraagd en vervolgens door ons zijn verleend. Door te bouwen zonder bouwvergunning is gehandeld in strijd met artikel 40 lid 1 van de Woningwet. Daardoor zijn wij bevoegd en in beginsel verplicht om handhavend op te treden.

Aangezien u degene bent die het feitelijk en juridisch in uw macht heeft om aan de illegale situatie een eind te maken, beschouwen wij u in het onderhavige geval als overtreder van artikel 40 van de Woningwet. (...)

Gelet op het bepaalde in artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u dat u op bovengenoemd perceel, binnen vier weken na dagtekening van dit besluit, de strijdigheid met artikel 40 lid 1 van de Woningwet heeft opgeheven. Deze strijdigheid kan worden opgeheven door het verwijderen van de illegaal geplaatste aanbouw. (...)

U kunt de werking van dit dwangsombesluit — begunstigingstermijn en verbeuren van dwangsommen — opschorten door binnen l4 dagen na dagtekening van dit besluit een ontvankelijke aanvraag om een bouwvergunning in te dienen.”

1.5 Op 5 januari 2010 heeft Du Chatenier een bouwvergunning aangevraagd teneinde de aanbouw van de bedrijfsruimte te legaliseren. De bouwvergunning is op 1 juni 2010 verleend. De aanbouw moest daarvoor wel op een aantal punten worden aangepast.

1.6 De aannemer van Du Chatenier heeft in september 2010 een aanvang gemaakt met de werkzaamheden om de aanbouw aan te passen. Daarbij is onder meer (een substantieel deel van) het dak van de aanbouw verwijderd. Vanaf 4 oktober 2010 zijn de werkzaamheden gestaakt.

1.7 Op 19 oktober 2010 heeft de heer P.G.C. Heidenreich, eigenaar van De Drie Kastelen (hierna: ‘Heidenreich’), schriftelijk aan mevrouw I. Du Chatenier, echtgenote van Du Chatenier, bericht: “Op 21 september 2010 is de aannemer gestart met de sloopwerkzaamheden van de illegale aanbouw. Op 4 oktober 2010 worden de werkzaamheden door de aannemer gestaakt om een tweetal redenen: Er diende nog een aanpassing in de bouwtekening te komen, daar een buitenmuur niet was opgenomen en ten tweede moest Eldaery op zijn kosten de koelinstallatie demonteren en na het gereedkomen van de bouw op zijn kosten de koelingen weer laten herplaatsen. Het behoeft geen betoog dat deze kosten, alsmede de kosten van de herinrichting van deze ruimte geheel voor uw rekening komen.

U kunt noch van de huurder noch van de onderhuurder verlangen enige bijdrage in deze kosten mee te laten delen, daar het bij Wet vaststaat dat u als de pandeigenaar de illegale aanbouw dient op te heffen.

Voorts staat vast dat de onderhuurder veel schade lijdt door het gemis van het gebruik van de volledige keuken in verband met de nieuwe aanbouw. (...)

Wilt u derhalve ter voorkoming van meerdere schade direct de werkzaamheden weer hervatten en alle kosten voor de aanbouw en de herinrichting daarvan voor u rekening nemen.”

1.8 Op 12 november 2010 heeft I. Du Chatenier schriftelijk onder meer geantwoord: “Dan wat betreft de uitbouw na klachten van de buren veroorzaakt door de heer Eldarry kwam de gemeente kijken en kwamen wij en ook de gemeente er achter dat de uitbouw illegaal was Wij hadden twee opties of afbreken, of een vergunning aanvragen met de nodige hoge kosten

25

Wij kozen ervoor om een nieuwe uitbouw te plaatsen zodat dat ook een mooie ruimte zou zijn voor de heer Eldarry De spullen die er in staan moeten eruit anders kan er geen fundering worden gestort en de heer Eldary weigert om zijn spullen er uit te halen waaronder een grote koelcel wij dragen geen verantwoordelijkheid voor deze spullen want weten niet hoe de staat is van deze spullen De heer Eldarry moet ons zo spoedig mogelijk laten weten wanneer de uitbouw leeg is zodat de werkzaamheden weer kunnen beginen.”

2.Het geschil in conventie 2.1 De Drie Kastelen en Eldaery vorderen, zakelijk weergegeven: I. veroordeling van Du Chatenier op straffe van een dwangsom om binnen veertien dagen na dit vonnis de werkzaamheden aan de keuken te voltooien op een zodanige wijze dat deze in overeenstemming is gebracht met de thans geldende vergunningsvoorschriften en voor het overeengekomen gebruik geschikt is; II. veroordeling van Du Chatenier tot betaling van € 30 000 als voorschot op de geleden omzetschade, primair aan Eldaery en subsidiair aan De Drie Kastelen; III. veroordeling van Du Chatenier tot betaling van € 15 250 excl. BTW als voorschot op de vergoeding van de geleden schade aan de koel- en vriesinstallatie, primair aan Eldaery en subsidiair aan De Drie Kastelen; IV. vermindering van de huurprijs met 90% met ingang van 19 september 2010 tot aan de dag dat de gebreken aan de keuken zijn hersteld; V. veroordeling van Du Chatenier tot betaling van € 6463,15, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, aan De Drie Kastelen ter zake van onverschuldigd betaalde huur.

2.2 Daartoe voeren De Drie Kastelen en Eldaery het volgende aan. Het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw is een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW). Du Chatenier is daarom verplicht om de gebreken aan de keuken te herstellen, die bestaan uit het ontbreken van de benodigde vergunningen en de gebreken die ten gevolge van de niet voltooide verbouwingswerkzaamheden zijn ontstaan. De aannemer heeft het werk gestaakt zonder deugdelijke maatregelen te treffen om de keuken wind- en waterdicht te maken. Met ingang van 19 september 2010 heeft Eldaery het restaurant moeten sluiten omdat de keuken door de werkzaamheden grotendeels onbruikbaar was geworden. Eldaery heeft hierdoor aanzienlijke omzetschade geleden. Eind 2010 is een vorstperiode ingetreden. Hierdoor is het isolatiemateriaal van de koel- en vriesinstallatie in de keuken bevroren en uit gaan zetten. De installatie is onherstelbaar beschadigd en dient daarom geheel vervangen te worden. De omzetschade en de schade aan de inventaris van de bedrijfsruimte zijn een rechtstreeks gevolg van het onrechtmatig handelen van Du Chatenier en komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.

Het huurgenot is door de gebreken aan de bedrijfsruimte substantieel verminderd.

Zonder functionerende keuken is de exploitatie van het restaurant immers niet mogelijk.

Daarom is een huurprijsvermindering van 90% met ingang van 19 september 2010 redelijk. Daaruit vloeit voort dat De Drie Kastelen over de maanden september, oktober, november en december 2010 teveel huur heeft betaald.

2.3 Du Chatenier voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. in reconventie

26

2.4 Du Chatenier vordert, zakelijk weergegeven: I. veroordeling van De Drie Kastelen tot betaling van de achterstallige huurpenningen ad € 6336,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; II. veroordeling van De Drie Kastelen tot betaling van de achterstallige verzekeringspremies ad € 3172,30, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; III. veroordeling van De Drie Kastelen en Eldaery op straffe van een dwangsom om de bedrijfsruimte binnen zeven dagen na dit vonnis te ontruimen, onder afgifte van de sleutels aan Du Chatenier.

2.5 Daartoe voert Du Chatenier het volgende aan. De Drie Kastelen heeft de huurbetalingen ten onrechte gestaakt en is onverkort gehouden de verschuldigde huurpenningen te voldoen. Op grond van artikel 11 van de huurovereenkomst is De Drie Kastelen daarnaast gehouden tot betaling van een bedrag van € 420 per kwartaal ter zake van een opslag op de brandverzekering. De Drie Kastelen heeft deze opslag tot op heden nimmer betaald.

Gelet op de huur- en premieachterstand is ontruiming gerechtvaardigd. Du Chatenier heeft er belang bij de bedrijfsruimte zo spoedig mogelijk te verhuren aan een huurder die wel aan zijn verplichtingen voldoet.

2.6 De Drie Kastelen en Eldaery voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig. zal worden besproken.

3.De beoordeling van het geschil 3.1 De Drie Kastelen en Eldaery hebben allereerst bezwaar gemaakt tegen de aan de pleitnota van de advocaat van Du Chatenier gehechte producties. De voorzieningenrechter acht het tijdstip van overhandigen van deze producties dermate laat dat dit, hoewel deze producties een reactie betreffen op een nagekomen productie van de wederpartij, in strijd is met de regels van een goede procesorde. De producties zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten. in conventie 3.2 Du Chatenier heeft het spoedeisend belang van De Drie Kastelen en Eldaery betwist, daarbij verwijzend naar het tijdsverloop van bijna zes maanden tussen de aanvang van de werkzaamheden en het aanhangig maken van deze kortgedingprocedure. Gelet op het recent tussen partijen ontstane geschil met betrekking tot de huur van de bedrijfsruimte is de voorzieningenrechter evenwel van oordeel dat De Drie Kastelen en Eldaery hun spoedeisend belang bij het gevorderde voldoende aannemelijk hebben gemaakt. voltooiing werkzaamheden 3.3 In geschil tussen partijen is onder meer wie van hen de koel- en vriesinstallatie in de aanbouw dient te verwijderen, zodat de werkzaamheden hun voortgang kunnen hebben.

Du Chatenier beroept zich in dat kader op artikel 6.13.7 van de algemene bepalingen.

Daaruit blijkt volgens hem dat De Drie Kastelen (en vermoedelijk Eldaery jegens haar) gehouden is de koel- en vriesinstallatie op eigen kosten te verwijderen. Voor de uitleg van deze bepaling zijn in beginsel de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene bepalingen, van doorslaggevende betekenis. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het herstel van een illegale aanbouw niet valt onder het woord ‘reparatie’ zoals genoemd in artikel 6.13.7. Het woord ‘reparatie’ ziet immers op het herstel van iets wat kapot is. Gelet daarop is artikel 6.13.7 niet van toepassing op onderhavig geschil.

27

3.4 Los van de vraag of sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, staat vast dat de aanschrijving van de gemeente aan Du Chatenier, als eigenaar van de bedrijfsruimte, is gericht. Daarmee rust de verplichting om de aanbouw in overeenstemming te brengen met de bouwvergunning in beginsel op Du Chatenier.

Daarnaast mochten De Drie Kastelen en Eldaery bij het aangaan van de (onder)huurovereenkomst uitgaan van de legaliteit van de gehele bedrijfsruimte. Hoewel een huurder in zijn algemeenheid zelf verantwoordelijk is om te controleren of en er eventueel zorg voor te dragen dat de door hem gewenste bestemming verwezenlijkt kan worden, zoals tussen partijen ook vastgelegd is in artikel 6.3.2 van de algemene bepalingen, strekt die verplichting zich niet uit tot onderhavige situatie. De benodigde vergunning ziet immers niet op de door De Drie Kastelen en Eldaery gewenste bestemming van de bedrijfsruimte, namelijk de exploitatie van een restaurant, maar op de bouwconstructie van de bedrijfsruimte. De illegaliteit van de aanbouw is een omstandigheid die voor rekening en risico van Du Chatenier als eigenaar komt, ook indien hij daar niet daadwerkelijk van op de hoogte was. Dat brengt eveneens met zich dat Du Chatenier gehouden is de noodzakelijke maatregelen te (doen) treffen teneinde de illegale situatie te herstellen. Op grond van het voorgaande zal de vordering onder I worden toegewezen.

3.5 Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. voorschot omzetschade en schade aan koel- en vriesinstallatie 3.6 Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is — hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen —, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.

3.7 Nog daargelaten of Du Chatenier gehouden is door Eldaery geleden schade te vergoeden, is de voorzieningenrechter met Du Chatenier van oordeel dat de gestelde omzetschade niet of nauwelijks is onderbouwd. Daarbij komt dat de aanwezigheid van een drastische omzetdaling aan de zijde van Eldaery door Du Chatenier is betwist. Voor wat betreft de gestelde schade aan de koel- en vriesinstallatie geldt dat niet meer dan de waarde van de beschadigde koel- en vriesinstallatie voor vergoeding in aanmerking kan komen. Nu niet is weersproken dat de koel- en vriesinstallatie gedurende een langere periode heeft blootgestaan aan weer en wind is wel aannemelijk dat sprake is van schade. De hoogte van deze schade is echter volstrekt onduidelijk, nu het gevorderde bedrag is gebaseerd op de aanschafwaarde van een nieuwe koel- en vriesinstallatie. Gelet op het voorgaande is niet met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat de bodemrechter de vorderingen II en III in die vorm zal toewijzen. Daarom zullen deze vorderingen worden afgewezen. vermindering huurprijs 3.8 Aan Du Chatenier dient te worden toegegeven dat het enkele ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw op zichzelf niet leidt tot een vermindering van het

28

huurgenot voor De Drie Kastelen en/of Eldaery. Wel kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een vermindering van het huurgenot vanaf het moment dat Du Chatenier is aangevangen met de op hem rustende verplichting tot herstel van de illegale aanbouw.

De Drie Kastelen en Eldaery hebben immers onweersproken gesteld dat zij sindsdien geen gebruik meer hebben kunnen maken van de in de aanbouw aanwezige keuken. Du Chatenier heeft onder verwijzing naar onder meer artikel 11.6 van de algemene bepalingen aangevoerd dat De Drie Kastelen geen recht heeft op een vermindering van de huurprijs.

3.9 In artikel 7:209 BW wordt bepaald dat niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van het in artikel 7:207 BW beschreven recht op huurprijsvermindering indien het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen. Aan de vermindering van het huurgenot van De Drie Kastelen en Eldaery ligt ten grondslag dat een bouwvergunning voor de aanbouw van de bedrijfsruimte ontbrak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit een gebrek is dat Du Chatenier, als eigenaar van de bedrijfsruimte, bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen, zo vloeit uit het onder 3.4 overwogene voort. Het beroep van Du Chatenier op de artikelen van de algemene bepalingen die de mogelijkheid van een vermindering van de huurprijs uitsluiten, kan onder deze omstandigheden niet slagen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat De Drie Kastelen recht heeft op vermindering van de huurprijs.

3.10 Een huurprijsvermindering dient te worden gerelateerd aan de vermindering van het genot van het gehuurde. Partijen verschillen van mening over de mate van genotsvermindering in casu. De Drie Kastelen en Eldaery stellen dat de in de aanbouw aanwezig ruimte als volwaardige keuken voor het restaurant werd benut en dat de werkzaamheden er daarom toe hebben geleid dat het restaurant, met uitzondering van een afhaal- en bezorgservice, niet meer kan worden geëxploiteerd. Du Chatenier heeft daartegenover aangevoerd dat in de aanbouw slechts een bijkeuken was gesitueerd en het restaurant met behulp van een in een ander deel van de bedrijfsruimte aanwezige keuken nog steeds geëxploiteerd zou kunnen worden. Nu de stellingen van partijen over de feitelijke situatie niet eenduidig zijn, is een nader onderzoek vereist voor de vaststelling daarvan. Voor een dergelijk onderzoek leent dit kort geding zich niet.

3.11 Ook indien zich in de aanbouw slechts een bijkeuken bevindt, die thans niet kan worden gebruikt, is evenwel een genotsvermindering ten aanzien van het gebruik van de bedrijfsruimte aanwezig. De voorzieningenrechter acht het redelijk de huurprijs daarom met ingang van 19 september 2010 met 25% te verminderen. terugbetaling onverschuldigde huur 3.12 De Drie Kastelen en Eldaery hebben onweersproken gesteld dat over de maanden september, oktober, november en december 2010 de volledige huur van € 2112,14 per maand is betaald. Gelet op de huurprijsvermindering met 25% met ingang van 19 september 2010 is vanaf die datum een bedrag van (25% van 3,4 * € 2112,14 =) € 1795,32 aan onverschuldigde huur betaald. Vordering V zal daarom tot een bedrag van € 1795,32 worden toegewezen. in reconventie betaling achterstallige huurpenningen 3.13 De Drie Kastelen heeft geen huurbetalingen verricht voor de maanden januari, februari en maart 2011 en is daartoe wel gehouden. De huurprijs per kwartaal bedroeg € 6336,42. Gelet op de huurprijsvermindering met 25% zal de vordering onder I van Du Chatenier daarom worden toegewezen tot een bedrag van (75% van € 6336,42 =) € 4752,32.

29

betaling achterstallige verzekeringspremies 3.14 In de huurovereenkomst tussen Du Chatenier en De Drie Kastelen is onder artikel 11, zoals geciteerd onder 1.1, opgenomen dat De Drie Kastelen per kwartaal € 420 aan verzekeringspremie dient te betalen. Die overeenkomst is door Heidenreich namens De Drie Kastelen ondertekend, zodat zij daaraan gebonden is. Nu onbetwist is gesteld dat De Drie Kastelen de verzekeringspremie nimmer heeft betaald, is de vordering onder II toewijsbaar.

Dat partijen kennelijk in een discussie zijn verwikkeld over de mogelijkheid tot het afsluiten van een goedkopere verzekering, maakt dat niet anders. Een en ander leidt ertoe dat onderhavig bedrag, € 3172,30, tezamen met de hiervoor genoemde € 4752,32, totaal € 7924,62 toegewezen zal worden. veroordeling tot ontruiming 3.15 Gelet op hetgeen ten aanzien van de vorderingen in conventie is overwogen, bestaat geen aanleiding tot toewijzing van de vordering tot ontruiming. De voorzieningenrechter is bovendien van oordeel dat de hoogte van de huur- en premieachterstand een ontruiming van de bedrijfsruimte niet rechtvaardigt. De vordering onder III zal daarom worden afgewezen. in conventie en in reconventie 3.16 In de omstandigheid dat partijen over en weer deels in het gelijk zijn gesteld, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij (zowel in conventie als in reconventie) de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing De voorzieningenrechter: in conventie veroordeelt Du Chatenier om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de werkzaamheden aan de keuken van de bedrijfsruimte te voltooien op een zodanige wijze dat deze in overeenstemming is gebracht met de thans geldende vergunningsvoorschriften en voor het overeengekomen gebruik geschikt is, op straffe van een dwangsom van € 1000 per dag of gedeelte daarvan dat Du Chatenier nalaat gehoor te geven aan deze veroordeling, met een maximum van € 50 000; bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.5 is vermeld; vermindert de huurprijs voor de bedrijfsruimte met 25% met ingang van 19 september 2010 tot aan de dag dat aan voormelde veroordeling is voldaan; veroordeelt Du Chatenier tot betaling van € 1795,32 aan De Drie Kastelen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie -

30

veroordeelt De Drie Kastelen tot betaling van € 7924,62 aan Du Chatenier, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf ieder afzonderlijke vervaldatum tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

NootNaar boven Auteur: Naschrift redactie Naschrift Het ontbreken van een bouwvergunning voor de aanbouw van de bedrijfsruimte wordt aangemerkt als een gebrek dat reeds bij het aangaan van de overeenkomst bestond en dat de verhuurder toen ook kende of behoorde te kennen (vgl. r.o. 3.9). Partijen hadden in de huurovereenkomst bepaalde omstandigheden voor rekening en risico van de huurder gelaten, waaronder – kort samengevat – werkzaamheden noodzakelijk wegens overheidsvoorschriften in verband met de bestemming. De aanschrijving hield echter geen verband met de door de (onder)huurder te verwezenlijken bestemming, maar met de bouwconstructie zoals die bij aanvang van de huur aanwezig was en waarvan de huurder mocht aannemen dat deze legaal was (vgl. r.o. 3.4). De afwezigheid van de bouwvergunning was daarom niet begrepen in hetgeen waarvoor de aansprakelijkheid van de verhuurder was uitgesloten. Daarom stond art. 7:209 BW in de weg aan een beroep van de verhuurder op contractuele uitsluiting van aanspraken van de huurder uit de gebrekenregeling, in dit geval de aanspraak op huurverlaging wegens vermindering van huurgenot als gevolg van herstelwerkzaamheden. Reeds eerder werd het ontbreken van de noodzakelijke bouwvergunning bij aanvang van de huur aangemerkt als een gebrek waarbij art. 7:209 BW in de weg stond aan een beroep van de verhuurder op een exoneratieclausule, zie Hof Den Haag 31 maart 2006, WR 2006/107. Een soortgelijk voorbeeld in een geval waarin de gemeentelijke (voor)aanschrijving pas na vijftien jaar gebruik van het gehuurde werd verzonden vormt Kantonrechter Zwolle 10 juni 2010, Prg. 2010/171. Indien een noodzakelijke op het gebouw betrekking hebbende vergunning bij aanvang van de huur ontbreekt, wordt ook wel op een andere grond beslist: bij Kantonrechter Utrecht 18 juli 2007, WR 2008/18, werd een tekortkoming in de nakoming door de verhuurder van art. 7:203 BW aangenomen, bij Kantonrechter Rotterdam 27 juni 2007, WR 2008/77, werd een beroep door de huurder op dwaling gehonoreerd.

31

WR 2011/109: Gebreken: huur reclameruimte boven het dak; gewijzigde regelgeving bemoeilijkt vervanging reclame; gebruiksbeperking door het ontbreke...

Instantie: Hof Amsterdam (Handelskamer) Datum: 10 mei 2011 Magistraten: Mrs. G.B.C.M. van der Reep, H.J.M. Boukema, E.J.H. Schrage Zaaknr: 200.057.333/01 Conclusie: LJN: BQ4844 Noot: Roepnaam: JC Decaux Artvertising/St. Villa Betty Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ4844, Uitspraak, Hof Amsterdam (Handelskamer), 10‑05‑2011 Wetingang: (art. 7:204 BW; art 7:210 BW; art. 6:267 BW) Brondocument: Hof Amsterdam, 10-05-2011, nr 200.057.333/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Gebreken: huur reclameruimte boven het dak; gewijzigde regelgeving bemoeilijkt vervanging reclame; gebruiksbeperking door het ontbreken vergunning/ontheffing voor plaatsing reclame is een gebrek; gebrek niet toe te rekenen aan huurster en niet voor risico huurster; buitengerechtelijke ontbinding (hoger beroep van WR 2010/128) SamenvattingNaar boven Door gewijzigde richtlijnen van de gemeente Amsterdam kan de gehuurde reclameruimte niet worden gebruikt voor nieuwe dakreclame. Had er nog een reclamebord gestaan, dan had het, anders dan in de periode voordien, niet mogen worden vervangen. Huurster heeft ruimte boven een dak gehuurd om dakreclame te kunnen plaatsen voor een van haar klanten. Die gebruiksmogelijkheid maakt het wezen van het gehuurde uit, zodat moet worden geoordeeld dat het gehuurde zonder die gebruiksmogelijkheid als gebrekkig moet worden beschouwd, in die zin dat het gehuurde dan een eigenschap mist, waardoor het aan huurster, niet het genot kan verschaffen dat huurster, althans haar rechtsvoorganger, bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten.

Als het gehuurde niet of niet langer voor dakreclame kan worden gebruikt, is de kern van prestatie die huurster van verhuurster mag verlangen aangetast. In de huurovereenkomst ligt voorts besloten dat huurster jegens verhuurster het recht had bedongen om de dakreclame desgewenst te vervangen, hetzij omdat zij een nieuwe huurder zou hebben gevonden hetzij omdat een huurder andere reclame zou wensen.

Immers zonder enige beperking kon het verhuurde worden onderverhuurd. Dat betekent dat huurster die haar bedrijf ervan heeft gemaakt om reclameruimte ter beschikking te stellen aan haar klanten, er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de huurovereenkomst op dit punt geen beperkingen zou opleveren. Verhuurster had daarmee op haar beurt rekening te houden. Als vaststaand kan tussen partijen worden aanvaard dat huurster vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde. Huurster is vervolgens bij de voorbereiding van de vervanging van het reclamebord gestuit op overheidsrichtlijnen die de vervanging bemoeilijkten.

Huurster heeft geen kans gezien om deze moeilijkheden op te lossen. Het enkele feit dat huurster ervoor heeft gekozen om geen vervangend reclamebord te plaatsen, omdat ze onvoldoende houvast had voor de verwachting dat dit zou worden toegestaan, brengt niet mee dat het gebrek aan het gehuurde moet worden beschouwd als een aan huurster toe te rekenen omstandigheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de plaatsing van een nieuw bord relatief grote inspanningen en veel kosten met zich had gebracht. Niet is gebleken dat huurster onvoldoende rekening heeft gehouden met het belang van verhuurster. Het gehuurde heeft een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW en verhuurster heeft dit gebrek niet verholpen noch hoeven verhelpen. Het genot dat huurster mocht verwachten, is hierdoor geheel onmogelijk. Huurster is daarom bevoegd de huur op de voet van art. 6:267 BW te ontbinden.

Partij(en)Naar boven Appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel:

32

de vennootschap naar Belgisch recht JC Decaux Artvertising N.V., gevestigd te Brussel, België Advocaat: mr. A.P. Kranenburg tegen Geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel: Stichting Villa Betty, gevestigd te Amsterdam Advocaat: mr. P.J. Sandberg UitspraakNaar boven (…)

4.Behandeling van het hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.

4.1.1 Villa Betty heeft met ingang van 1 december 1991 reclameruimte verhuurd aan, na rechtsopvolging aan de zijde van de huurder, JC Decaux.

De huurovereenkomst is neergelegd in een schriftelijk stuk.

Het gehuurde is daarin omschreven als: ‘de reclame-ruimte boven het dak van Muntplein 1 en Amstel 2 te Amsterdam. De reclame-ruimte boven het dak van Reguliersbreestraat 1 is reeds verhuurd aan de ABN-Amro Bank’.

Verder staat in artikel 6 van genoemd stuk dat het gehuurde uitsluitend is bestemd om te worden gebruikt ‘als reclame’.

JC Decaux mocht de reclameruimte onderverhuren.

In de huurovereenkomst staat verder dat deze vijf jaren duurt en voortduurt bij gebreke van opzegging. De huurovereenkomst kan door de huurder na ommekomst van de eerste vijfjaarstermijn worden opgezegd tegen het einde van een vijfjaarstermijn met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden. Blijft opzegging uit, dan loopt de huurovereenkomst vijf jaren door.

4.1.2 Villa Betty heeft krachtens een overeenkomst met haar cliënt Samsung reclame op het dak geplaatst. Zij heeft de reclame begin althans medio maart 2008 verwijderd. De relatie van JC Decaux met Samsung ter zake is geëindigd.

4.1.3 De gemeente Amsterdam heeft richtlijnen voor dakreclame. Deze richtlijnen zijn met ingang van 2004 aangescherpt. In deze richtlijnen wordt dakreclame als ontoelaatbaar aangemerkt. Deze aangescherpte richtlijnen bevatten een uitzondering voor bouwwerken waar dakreclame reeds is toegestaan: dakreclame die bestaande rechtsgeldig geplaatste dakreclame vervangt, kan worden toegestaan nadat daarover advies aan de Commissie voor Welstand en Monument is gevraagd.

4.1.4 Op enig moment heeft Samsung de wens te kennen gegeven dat zij op de reclame-uiting in kwestie haar logo wenste te wijzigen in haar nieuwe logo. Dat betekende in de visie van JC Decaux dat de dakreclame die was geplaatst in de gehuurde reclameruimte, moest worden vervangen.

Bij JC Decaux rees vervolgens de vraag of deze wijziging door de gemeente Amsterdam toelaatbaar zou worden geoordeeld, in aanmerking genomen haar aangescherpte richtlijnen. Zij heeft daarop verschillende acties ondernomen.

JC Decaux heeft de Welstandcommissie tweemaal geraadpleegd over de voorgenomen dakreclame.

De Welstandcommissie heeft zowel op 25 januari 2006 als op 20 juni 2007 negatief geadviseerd.

JC Decaux heeft de huurovereenkomst bij brief van 26 februari 2007 opgezegd. Zij is na een daartoe strekkend voorstel van Villa Betty met Villa Betty in overleg getreden over de gerezen problematiek in het voorjaar van 2007. Onder meer naar aanleiding van dit overleg heeft Villa Betty juridisch advies ingewonnen dat haar bij brief van 13 juni 2007 is uitgebracht en dat is aangevuld op 11 maart 2009.

33

4.1.5 De door JC Decaux aan Villa Betty verschuldigde huur bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding € 11 674,27 per kwartaal. JC Decaux heeft de verschuldigde huur naar haar zeggen betaald tot 1 april 2008.

Bij aanvang van de huurovereenkomst is aan Villa Betty een borgsom betaald. Deze bedraagt in euro € 7941,15.

4.1.6 De richtlijnen van de gemeente Amsterdam zijn op het punt waarom het tussen partijen gaat in november 2008 opnieuw aangescherpt. Partijen zijn het erover eens dat de gehuurde reclameruimte sedertdien niet kan worden gebruikt voor nieuwe dakreclame.

Had er nog een reclamebord gestaan, dan had het, anders dan in de periode voordien, niet mogen worden vervangen.

4.1.7 Villa Betty heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep in die zin haar standpunt gewijzigd dat zij niet langer verdedigt dat zij relevante schade heeft geleden, doordat JC Decaux althans haar rechtsvoorganger in 1991 een stellage met een bord ‘te huur’ uit de reclame-ruimte heeft verwijderd, welk bord met stellage in 2008 niet is teruggeplaatst. Dat betekent dat zij haar vordering zoals zij deze bij wege van vermeerdering van eis heeft ingesteld in haar conclusie van repliek in conventie niet langer handhaaft.

4.1.8 Villa Betty heeft zich op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst met JC Decaux voortduurt tot 1 november 2011 en dat JC Decaux de overeengekomen huurprijs voor de reclameruimte tot 1 november 2011 aan haar is verschuldigd. Toen betaling uitbleef, heeft zij JC Decaux in rechte betrokken en, voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling van de vervallen huurtermijnen gevorderd.

JC Decaux heeft zich op verschillende gronden tegen de huurvordering verweerd. Zij heeft betoogd dat haar huurbetalingsverplichting per 1 februari 2008 althans 1 maart 2008 is geëindigd en zij dus geen huurachterstand heeft. Van haar kant heeft zij verschillende daarmee samenhangende vorderingen ingesteld.

4.1.9 De kantonrechter heeft, voor zover in appel nog van belang, het volgende overwogen en beslist.

De kantonrechter heeft niet aanvaard dat de huurovereenkomst is geëindigd door rechtsgeldige opzegging door JC Decaux, ook niet door middel van de brief van JC Decaux van 26 februari 2007 aan Villa Betty.

Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet kan worden gesproken van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 Burgerlijk Wetboek (BW), zodat JC Decaux geen beroep toekomt op artikel 7:210 BW. Dientengevolge heeft hij de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst noch op grond van een tekortkoming noch op grond van het bepaalde in artikel 7:210 BW toewijsbaar geoordeeld.

De kantonrechter heeft evenmin toereikende grond aanwezig geoordeeld om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 6:258 BW respectievelijk 6:248 BW. In dit verband heeft de kantonrechter bijzondere betekenis toegekend aan de omstandigheid dat JC Decaux de huurovereenkomst voor 1 december 2005 had kunnen opzeggen tegen 1 december 2006, terwijl er vóór 1 december 2005 al goede grond bestond om voor opzegging te kiezen, hetgeen zij dan ook had moeten doen. Ook heeft hij bij zijn oordeel betrokken dat JC Decaux, naar hij aanneemt, haar overeenkomst met Samsung onvoldoende heeft afgestemd op die met Villa Betty, dat zij Villa Betty pas bij brief van 26 februari 2007 van de gerezen problemen op de hoogte heeft gebracht, dat zij de toelaatbaarheid van de dakreclame niet in administratief bezwaar en beroep heeft laten toetsen, alsmede

34

dat haar rechtsverhouding met Villa Betty meebracht dat zij zich bij haar handelwijze ook diende te laten leiden door het gerechtvaardigd belang van Villa Betty.

De kantonrechter heeft JC Decaux uiteindelijk jegens Villa Betty aansprakelijk geoordeeld voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het door JC Decaux van het gehuurde verwijderen en verwijderd houden van de dakreclame, inclusief stellage. De beslissing aangaande de omvang van de huurachterstand werd aangehouden in afwachting van aanvullende informatie. In reconventie zijn alle vorderingen afgewezen.

4.2 Partijen zijn over en weer met hun grieven opgekomen tegen de verschillende schakels van de motivering van de kantonrechter. Het hof zal de meest verstrekkende grieven het eerst bespreken.

4.3 Het hof zal eerst de vraag onder ogen zien of vanaf februari dan wel maart 2008 aan het gehuurde een gebrek kleefde als bedoeld in artikel 7:204 BW. Die vraag is aan de orde gesteld door middel van de grieven I, II, III en V in het principaal appel alsmede de grieven A en B in het incidenteel appel.

4.4 Een gebrek is een staat of eigenschap van het gehuurde of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.

Een verhuurder is verplicht op verlangen van de huurder gebreken te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is (artikel 7:206 BW).

Indien een gebrek dat de verhuurder ingevolge artikel 7:206 BW niet verplicht is te verhelpen, het genot dat de huurder mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt, is de huurder bevoegd de huur op de voet van artikel 6:267 BW te ontbinden.

4.5 Het komt er dus op aan te onderzoeken waarop JC Decaux althans haar rechtsvoorganger ten aanzien van het gehuurde mocht rekenen bij het aangaan van de huurovereenkomst.

Met het oog daarop moet de huurovereenkomst worden uitgelegd. Het gaat daarbij niet alleen om de bewoordingen van die overeenkomst maar ook om, kortweg, hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en hebben bedoeld.

4.6 Het hof stelt voorop dat het gehuurde in dit geval een niet zo gemakkelijk te onderscheiden of te definiëren ‘zaak’ betreft. Dat betekent dat vooral te rade moet worden gegaan bij hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan bij de huurovereenkomst teneinde te achterhalen of van een relevant gebrek kan worden gesproken.

Centraal staat naar het oordeel van het hof dat JC Decaux ruimte boven een dak heeft gehuurd teneinde die ruimte te benutten voor dakreclame voor een van haar klanten.

Het gehuurde ontleent daaraan haar betekenis voor JC Decaux. Om die reden was zij, naar moet worden aangenomen, bereid de overeengekomen huurprijs te betalen. Zonder de mogelijkheid dakreclame te plaatsen vertegenwoordigt het gehuurde voor haar geen enkele waarde.

De stellingen van Villa Betty bevatten niets dat erop wijst dat zij dat niet zou hebben begrepen.

Die gebruiksmogelijkheid maakt zozeer het wezen van het gehuurde uit dat moet worden geoordeeld dat het gehuurde zonder die gebruiksmogelijkheid als gebrekkig moet worden beschouwd, in die zin dat het gehuurde dan een eigenschap mist, waardoor het aan de huurder, thans JC Decaux, niet het genot kan verschaffen dat deze althans haar rechtsvoorgangster bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten.

4.7 Om die reden kan Villa Betty het bepaalde in artikel IV van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de huurovereenkomst niet aan JC Decaux tegenwerpen. Die bepaling heeft betrekking op vergunningen en/of ontheffingen die nodig zijn voor de bedrijfsvoering in het gehuurde maar daarom gaat het hier niet. Als moet worden

35

vastgesteld dat het gehuurde niet althans niet langer voor dakreclame kan worden gebruikt is de kern van prestatie die JC Decaux van Villa Betty mag verlangen aangetast.

4.8 In de huurovereenkomst ligt naar het oordeel van het hof voorts besloten dat JC Decaux jegens Villa Betty het recht had bedongen om de dakreclame desgewenst te vervangen, hetzij omdat zij een nieuwe huurder zou hebben gevonden hetzij omdat een huurder andere reclame zou wensen. In de huurovereenkomst is immers zonder enige beperking voorzien in de mogelijkheid om het verhuurde onder te verhuren. Dat betekent dat JC Decaux die haar bedrijf ervan heeft gemaakt om reclameruimte ter beschikking te stellen van haar klanten, er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de huurovereenkomst op dit punt geen beperkingen zou opleveren. Villa Betty had daarmee op haar beurt rekening te houden.

4.9 Als vaststaand kan tussen partijen worden aanvaard dat JC Decaux vanaf 2006 serieuze beperkingen heeft ondervonden in het gebruik van het gehuurde.

De stellingen van Villa Betty zijn te speculatief om aan te nemen dat Samsung toentertijd geen wijziging van het reclamebord wilde. Ook als met Villa Betty zou moeten worden aangenomen dat er met het reclamebord waarop het oude logo van Samsung nog stond niet veel mis was zodat het rustig had kunnen blijven staan, heeft te gelden dat JC Decaux in haar rechtsverhouding met Villa Betty de vrijheid had om voor haar klant Samsung te streven naar vervanging van het bord.

4.10 JC Decaux is bij de voorbereiding van de vervanging van het reclamebord gestuit op overheidsrichtlijnen die de vervanging bemoeilijkten. JC Decaux heeft geen kans gezien om de moeilijkheden die opdoemden op te lossen.

Villa Betty verwijt haar dat zij in dit verband onoordeelkundig heeft gehandeld, met als gevolg dat het gebrek aan het gehuurde dat JC Decaux aan Villa Betty verwijt moet worden beschouwd als een aan haar, JC Decaux, toe te rekenen omstandigheid.

4.11 Naar het oordeel van het hof moet dit betoog van Villa Betty afstuiten op de volgende feiten en omstandigheden.

Het enkele feit dat JC Decaux ervoor heeft gekozen om geen vervangend reclamebord te plaatsen, omdat ze onvoldoende houvast had voor de verwachting dat dit zou worden toegestaan, brengt niet mee dat het gebrek aan het gehuurde moet worden beschouwd als een aan JC Decaux toe te rekenen omstandigheid. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat onbestreden is gebleven dat de plaatsing van een nieuw bord relatief grote inspanningen en veel kosten met zich had gebracht, alleen al doordat het (drukke) verkeer, waaronder tramverkeer, aan de voet van het pand een tijdlang had moeten worden stilgelegd. Ook is onbestreden gebleven dat voor de plaatsing van een nieuwe dakstellage indertijd naar redelijke verwachting een bouwvergunning was vereist. Daar komt bij dat JC Decaux terecht aandacht gevraagd heeft voor haar wens haar werkrelatie met de gemeente Amsterdam niet te belasten met acties die naar redelijke verwachting een afkeurende reactie en bestuurlijk ingrijpen zouden opleveren. Zij mocht die verwachting in dit geval redelijkerwijs koesteren op grond van de twee negatieve reacties van de Welstandscommissie, welke commissie zij juist twee keer had benaderd om zich een beeld te vormen van hetgeen zij van gemeentewege had te verwachten, als zij zou overgaan tot plaatsing van een nieuwe dakreclame.

4.12 Evenzeer terecht heeft Villa Betty betoogd dat haar belang voluit in het geding was en dat JC Decaux daarmee rekening diende te houden. Dat betekent dat Villa Betty met juistheid heeft gewezen op de uitzondering die voorkomt in de richtlijnen die vanaf enig moment in 2004 tot in 2008 golden en die vervanging van bestaande dakreclame in beginsel mogelijk maakte.

Het hof heeft evenwel in de stellingen van Villa Betty onvoldoende aanknopingspunt gevonden om aan te nemen dat JC Decaux zich in de periode waarom het hier gaat, te weten vanaf eind 2005 tot februari dan wel maart 2008, onvoldoende rekenschap heeft gegeven van het belang van Villa Betty. In het voorjaar van 2007 heeft overleg

Â

36 Â

plaatsgehad tussen partijen. Gesteld noch gebleken is dat toentertijd bruikbare mogelijke oplossingen voor handen waren die JC Decaux vervolgens heeft genegeerd. De stellingen van Villa Betty bieden in het bijzonder een ontoereikend aanknopingspunt voor het oordeel dat van JC Decaux, in aanmerking genomen het belang dat voor haar, Villa Betty, in het geding was, redelijkerwijs had mogen worden verlangd dat zij het bord had geplaatst in de hoop vervolgens in een administratiefrechtelijke procedure alsnog toestemming te bewerkstelligen. Het in het geding gebrachte juridisch advies baat Villa Betty in dit verband onvoldoende. Het valt met name op dat de adviseur in zijn eerste advies vermeldt dat de beoordeling van (gewijzigde) dakreclame aan de Welstandscommissie wordt overgelaten, zodat mag worden aangenomen dat aan het standpunt van die commissie belangrijk gewicht toekomt.

4.13 Er bestaat ontoereikende grond om dit gebrek voor risico van JC Decaux te brengen, ook niet krachtens in het verkeer geldende opvattingen.

4.14 Slotsom van deze overwegingen is dat moet worden aanvaard dat het gehuurde een gebrek had als bedoeld in artikel 7:204 BW. Villa Betty heeft dit gebrek niet verholpen noch, naar uit de stellingen van JC Decaux kan worden opgemaakt, hoeven te verhelpen.

Villa Betty heeft niet gesteld noch is anderszins voldoende gebleken dat ze het gebrek had kunnen verhelpen. Het is een gebrek dat het genot dat JC Decaux mocht verwachten, geheel onmogelijk maakt. JC Decaux is daarom bevoegd de huur op de voet van artikel 6:267 BW te ontbinden.

De grieven I, II, III en V in het principaal appel slagen in zover. De grieven A en B in het incidenteel appel falen.

4.15 JC Decaux heeft zich erop beroepen de huurovereenkomst op de voet van het bepaalde in artikel 7:210 BW buitengerechtelijk te hebben ontbonden bij brief van 26 februari 2007, voor zoveel nodig herhaald bij brief van 10 juni 2008.

Villa Betty heeft in haar brief van 18 april 2008 bezwaar gemaakt tegen beëindiging van de huurovereenkomst maar er toentertijd verder geen blijk van gegeven bezwaar te hebben tegen de wijze waarop JC Decaux de beëindiging van de overeenkomst heeft ingeroepen. In aanmerking genomen dat JC Decaux de omstreden dakreclame heeft verwijderd in maart 2008 en naar haar zeggen voor het laatst huur heeft betaald over het eerste kwartaal van 2008, mag de gevolgtrekking zijn dat Villa Betty uit dit samenstel van gedragingen van JC Decaux redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat JC Decaux ontbinding van de huurovereenkomst per uiterlijk 1 april 2008 nastreefde.

4.16 Het hof zal dienovereenkomstig beslissen. Bij gebreke van terzake dienende stellingen kan bewijslevering achterwege blijven.

Het hof zal voor recht verklaren dat de omstreden huurovereenkomst per 1 april 2008 buitengerechtelijk is ontbonden. Tot die datum moet JC Decaux de verschuldigde huur betalen aan Villa Betty. Onverschuldigde betaling van huur is niet aan de orde. Nu nog niet duidelijk is of JC Decaux een huurachterstand heeft, bestaat ontoereikende grond om Villa Betty te veroordelen om aan JC Decaux de borgsom terug te betalen.

4.17 JC Decaux heeft geen belang bij afzonderlijke bespreking van haar overige grieven, ook niet de grieven waarmee zij ingang wil doen vinden dat zij de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 1 februari dan wel 1 maart 2008. De brief van 26 februari 2007 waarmee zij heeft willen opzeggen, bevat geen einddatum. Alleen al omdat zij de dakreclame pas in maart 2008 heeft verwijderd, mocht zij er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat Villa Betty heeft begrepen dat zij tegen een eerder moment dan 1 april 2008 wilde opzeggen.

4.18 Omdat Villa Betty bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep het gedeelte van haar vordering waarmee zij bij conclusie van repliek haar vordering heeft uitgebreid niet heeft gehandhaafd, slagen de grieven XI en XII in het principaal appel. Het desbetreffend onderdeel van de beslissing van de kantonrechter kan niet in stand blijven.

37

5.Slotsom 5.1 In het principaal appel boekt JC Decaux succes. Haar eerste drie grieven en grief V slagen. Het vonnis waarvan beroep kan voor zover het in reconventie werd gewezen, niet in stand blijven. Het hof zal het vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijzen tegen 1 april 2008. De verklaring voor recht zal het hof niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Ook voor het overige zal het hof de vordering van JC Decaux afwijzen.

Verder slagen haar elfde en twaalfde grief. Het vonnis waarvan beroep kan daarom in conventie niet in stand blijven, voor zover de vordering is toegewezen. In zover zal het hof dit vonnis eveneens vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis in conventie bekrachtigen.

5.2 In het incidenteel appel falen de grieven.

5.3 In het principaal appel is Villa Betty de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het principaal appel alsmede die van de eerste aanleg in reconventie te dragen.

In het incidenteel appel is Villa Betty eveneens de in het ongelijk gestelde partij. De met het incidenteel appel gemoeide kosten zal het hof echter niet afzonderlijk begroten, omdat het hof hetgeen Villa Betty aan de orde heeft gesteld vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep toch bij zijn overwegingen had te betrekken.

5.4 Het hof zal de zaak terugwijzen naar de kantonrechter voor verdere behandeling en beslissing van hetgeen in conventie nog niet is afgehandeld.

6.Beslissing Het hof: in het principaal appel: vernietigt het bestreden vonnis voor zover in conventie de vordering van Villa Betty is toegewezen en voor zover in reconventie gewezen en in zover opnieuw rechtdoende: wijst af de door Villa Betty gevorderde verklaring voor recht dat JC Decaux jegens Villa Betty aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade als gevolg van het door JC Decaux van het gehuurde verwijderen en verwijderd houden van de dakreclame, inclusief stellage, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor het overige; verklaart voor recht dat de in dit geding omstreden huurovereenkomst per 1 april 2008 buitengerechtelijk is ontbonden; wijst af het door JC Decaux anders of meer gevorderde; veroordeelt Villa Betty in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van JC Decaux voor de eerste aanleg op € 600 voor salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 348,98 voor verschotten en € 2682 voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst de zaak terug naar de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (locatie Amsterdam) voor verdere afdoening en beslissing; in het incidenteel appel: verwerpt het beroep.

38

WR 2013/14: 290-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: bedrijfsruimte verhuurd voor exploitatie horecabedrijf met contractuele bestemming horeca...

Instantie: Hof Arnhem Datum: 4 september 2012 Magistraten: Mrs. H.E. de Boer, L.F. Wiggers-Rust, F.J.P. Lock Zaaknr: 200.102.244 Conclusie: LJN: BX6413 Noot: mr. J.A. van Strijen[1.]

Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHARN:2012:BX6413, Uitspraak, Hof Arnhem, 04‑09‑2012 Wetingang: (art. 7:204 lid 2 BW; art. 6:265 BW) Brondocument: Hof Arnhem, 04-09-2012, nr 200.102.244 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven 290-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: bedrijfsruimte verhuurd voor exploitatie horecabedrijf met contractuele bestemming horecabedrijf; exploitatie horecabedrijf in strijd met bestemmingsplan; geen exploitatievergunning te verkrijgen; tekortkoming verhuurder SamenvattingNaar boven Indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, kan die onmogelijkheid een gebrek opleveren in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Het gehuurde is aan huurster verhuurd met het oog op de exploitatie door huurster van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Voor de exploitatie van een horecabedrijf zijn een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist. De exploitant van het gehuurde komt echter niet in aanmerking voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd is met het bestemmingsplan. Dit betekent dat verhuurster aan huurster een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik. Verhuurster verschaft aan huurster niet het huurgenot dat zij op grond van de overeenkomst mag verwachten. Door aan huurster een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is verhuurster tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens huurster. Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door huurster raakt en haar belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Een concreet vooruitzicht op legalisering is niet gesteld.

Partij(en)Naar boven Appellante: RE-BS B.V. (voorheen Bent Sports Zevenaar B.V.), gevestigd te Zevenaar Advocaat: mr. M.H.M. Deppenbroek tegen Geïntimeerde: Grand Café du Sport XEL B.V., gevestigd te Giesbeek Advocaat: mr. J. van Schaik UitspraakNaar boven (…)

3.De vaststaande feiten 3.1 Bent Sports exploiteert een sportcomplex aan de Hunneveldweg 6b te Zevenaar.

Bestuurder en enig aandeelhouder van Bent Sports is Bent Holding B.V. 3.2

39

Tussen Bent Sports als verhuurder enerzijds en Bent Sports Dependances B.V. en E. Liefting-de Wit (hierna: Liefting) als huurders anderzijds is een huurovereenkomst gesloten, gedateerd 25 maart 2008. Deze overeenkomst luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg): “(…)

Verhuurder verklaart te hebben verhuurd aan huurder, die verklaart te hebben gehuurd: Het horecabedrijf onderdeel van het onroerend goed staande en gelegen aan de Hunneveldweg 6b nr. b te Zevenaar (…)

Artikel 1 1) (…)

2) Het verhuurde mag door de huurder alleen geëxploiteerd worden als grand-cafe c q horecabedrijf conform de horeca- c q gebruiksvergunning van de Gemeente Zevenaar (…)

Artikel 3 1) verhuurde is bestemd om te worden gebruikt als horecabedrijf c q. grand-cafe. (…)”

3.3 Bij notariële akte van 27 maart 2008 heeft Bent Holding B.V. aan Liefting de aandelen in Bent Sports Dependances B.V. geleverd. Bij notariële akte van 16 april 2008 is de statutaire naam van Bent Sports Dependances gewijzigd in Grand Café du Sport XEL B.V. 3.4 Een in samenspraak met Bent Sports opgesteld ondernemingsplan voor Grand Café luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg): “(…)

Korte termijn doelstellingen (…)

Het schrijven van een salesplan om meer bedrijfsfeesten binnen te halen.

Lange termijn doelstelling.

Op de langere termijn heb ik als doel meer evenementen binnen te halen. De doelgroep zijn o.a. bedrijven die hun bedrijfsuitje door ons willen laten verzorgen. (…) Uitbreiding van het aantal kinderfeestjes behoort ook tot de mogelijkheden. (…)

Voor al het bestaande publiek onderzoeken of er animo is voor activiteiten zoals kaarttoernooi en darttoernooi in de wintermaanden. (…) (…)

Rechtsvorm Gekozen is voor een besloten vennootschap.

De redenen hiervoor voor zijn: mogelijkheid tot het overnemen van de B.V. Bent Sports dependances in deze B.V. is al het personeel onder gebracht en er is een drank en horecavergunning aanwezig. (…)”

3.5 Een brief d.d. 17 juni 2009 van de gemeente Zevenaar aan de advocaat van Grand Café luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 20 bij dagvaarding in eerste aanleg):

40

“(…)

Op 16 juni ontving ik van u een verzoek tot bestemmingsplaninformatie met betrekking tot Hunneveldweg 6B, waar Grand Café X-EL B.V./Bent Sports Zevenaar BV gevestigd is. (…)

Het perceel valt onder het bestemmingsplan ‘Techno-parc Mercurion’ en heeft daar de bestemming: ‘Sport- en recreatiegebied’. In de doeleindenomschrijving staat aangegeven dat deze grond bestemd is voor sport en recreatiegebied. Voor het vestigen van een horecabedrijf is op grond van artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Zevenaar ook een exploitatievergunning noodzakelijk. Bij de behandeling van die aanvraag wordt het ter plaatse geldende bestemmingsplan getoetst. (…) (…)

Het probleem hierbij is dat hier ook een exploitatievergunning voor moet worden aangevraagd zoals boven omschreven. Daarbij wordt gekeken naar de bestemming. De bestemming luidt: Sport en recreatiegebied. De gronden behorende tot deze bestemming zijn bestemd voor Sport- en recreatiedoeleinden. Er geldt geen horecabestemming.

Conclusie is dat wanneer er een Drank- en horecavergunning verleend gaat worden, de horeca-inrichting niet geëxploiteerd mag worden. Daarom is er ook gekeken naar de mogelijkheid van een niet-commerciële Drank- en horecavergunning. Paracommerciele instellingen zijn instellingen die weliswaar bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende dranken verstrekken, maar dit doen als nevenactiviteit. De hoofdactiviteit ligt op een ander vlak. Het moet dan gaan om activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele of godsdienstige aard. Aan deze vergunningen kunnen voorschriften of beperkingen verbonden worden, bijvoorbeeld dat de vergunning niet geldt voor het houden van bijeenkomsten van persoonlijke aard zoals bruiloften en partijen. (…)”

3.6 Een brief d.d. 23 maart 2010 van de gemeente Zevenaar aan M.T.E. Ketelaar, op dat moment de exploitant van het gehuurde, luidt – voor zover thans relevant – als volgt (productie 32 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende producties): “(…)

Op 30 september 2009 hebben wij uw aanvraag om exploitatievergunning ontvangen voor het exploiteren van een sportkantine op het perceel Hunneveldweg 6B te Zevenaar. (…)

Het perceel valt in het bestemmingsplan Techno-park Mercurion en heeft daar de bestemming Sport en recreatiegebied. De gronden op de kaart aangewezen zijn bestemd voor sport- en recreatiegebied. De kantine moet ondergeschikt blijven aan de sportbestemming. De kantine mag alleen geopend zijn wanneer er sportactiviteiten plaatsvinden en moet gesloten zijn als het sportpark dicht is. Iedere exploitatie die niet geënt is op de sportactiviteiten is in strijd met het bestemmingsplan. Hierop zal gehandhaafd worden. (…)”

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Met haar drie grieven richt Bent Sports zich in de kern genomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst jegens Grand Café, dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden en dat zij aansprakelijk is voor de door Grand Café daardoor geleden schade. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat ook de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en mitsdien een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder kan opleveren (Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 13-15). Hieruit volgt dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning is vereist terwijl die vergunning gelet op de

41

geldende wettelijke voorschriften voor het gehuurde niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 4.3 Uit de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer volgt dat het gehuurde aan Grand Café is verhuurd met het oog op de exploitatie door Grand Café van een horecabedrijf in de vorm van een grand café. In de huurovereenkomst is deze bestemming ook genoemd. Tevens staat tussen partijen, als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, vast dat voor de exploitatie van een horecabedrijf een exploitatievergunning en een vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet vereist zijn. Uit de brieven van de gemeente Zevenaar aan (de advocaat van) Grand Café en aan de huidige exploitant van het gehuurde, zoals onder de vaststaande feiten weergegeven, volgt genoegzaam dat de exploitant van het gehuurde niet in aanmerking komt voor een (commerciële) exploitatievergunning, omdat een dergelijke exploitatie op de gehuurde locatie in strijd zou zijn met het bestemmingsplan. Door Bent Sports is daar tegenover onvoldoende gesteld om iets anders te kunnen concluderen. Het hof merkt daarbij op dat Bent Sports zich in haar grieven in dit verband alleen richt op de vereiste vergunning in het kader van de Drank- en Horecawet en niet op de exploitatievergunning.

4.4 Dit betekent dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij mitsdien aan Grand Café niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Dat het gehuurde wel als sportkantine mag worden geëxploiteerd, maakt dat niet anders. Partijen hadden immers, blijkens de omschrijving in de huurovereenkomst (‘horecabedrijf c q. grand-cafe’) en ook blijkens het in samenspraak opgemaakte ondernemingsplan van Grand Café, een ander en ruimer commercieel horecagebruik voor ogen dan uitsluitend een aan de sportbeoefening gelieerde kantine.

Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichten jegens Grand Café. De vraag of ook Bent Holding B.V. wanprestatie heeft geleverd valt buiten dit geding.

4.5 Deze tekortkoming, die rechtstreeks de (beoogde) bedrijfsvoering door Grand Café raakt en Grand Café belemmert om een deel van de beoogde bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende omzet te realiseren, is van voldoende gewichtige aard en ernst om de ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen te rechtvaardigen. Dat de gemeente nog niet handhavend optrad, zoals Bent Sports aanvoert, maakt dat niet anders. Van Grand Café mag niet worden verwacht dat zij een met publiekrechtelijke voorschriften strijdig gebruik voortzet. Voor het oordeel dat er een concreet vooruitzicht op legalisering bestond, is (mede gelet op de inhoud van voormelde brieven van de gemeente Zevenaar) onvoldoende gesteld. Voor het in verband daarmee aannemen van eigen schuld of schuldeisersverzuim aan de zijde van Grand Café of voor toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals door Bent Sports bepleit, bestaat dan ook onvoldoende grond.

4.6 Gelet op het voorgaande heeft Grand Café de overeenkomst op goede gronden kunnen ontbinden en is Bent Sports in beginsel aansprakelijk voor de daardoor door Grand Café geleden schade. De grieven falen dus. Tegen de overige oordelen van de kantonrechter, zoals ten aanzien van de schadevaststelling, zijn geen, althans geen voldoende duidelijke en gemotiveerde, grieven gericht. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd.

4.7 De vermeerderde eis van Bent Sports tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens achterstallige betalingen en schadevergoeding ligt voor afwijzing gereed. Gelet op het

42

voorgaande was Grand Café immers bevoegd haar betalingsverplichtingen jegens Bent Sports op te schorten en zelf tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan.

4.8 Bent Sports zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grand Café worden begroot op € 1815 voor griffierecht en op € 1631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief IV). Voor een volledige proceskostenveroordeling zoals door Grand Café gevorderd, ziet het hof onvoldoende aanleiding. De door Grand Café in dit verband genoemde omstandigheden zijn, indien al juist, daartoe onvoldoende.

5.De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 10 januari 2011, 11 juli 2011 en 7 november 2011 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem); veroordeelt Bent Sports in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grand Café vastgesteld op € 1815 voor griffierecht en op € 1631 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat betreft voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

NootNaar boven Auteur: mr. J.A. van Strijen[1.]

In bovenstaande zaak had RE-BS BV, voorheen Bent Sports Zevenaar BV, hierna: ‘Bent Sports’, aan Grand Café du Sports XEL BV, hierna: ‘Grand Café’, een horecabedrijf verhuurd onderdeel uitmakend van een onroerend goed. Het verhuurde mocht op grond van de huurovereenkomst door Grand Café alleen worden geëxploiteerd als grand café c.q. horecabedrijf conform de horeca- c.q. gebruiksvergunning van de gemeente Zevenaar. Bovendien was in de huurovereenkomst nog eens expliciet bepaald dat het verhuurde bestemd was om te worden gebruikt als horecabedrijf c.q. grand café. Het gehuurde was gelegen in een gebied dat op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘sport- en recreatiegebied’ had. Voor het vestigen van een horecabedrijf was op grond van de algemene plaatselijke verordening Zevenaar een exploitatievergunning noodzakelijk. Binnen de bestemming was het weliswaar toegestaan een sportkantine te exploiteren, maar er kon geen vergunning worden verkregen voor een grand café/commercieel horecabedrijf. Grand Café kon dus geen horecabedrijf c.q. grand café exploiteren vanuit het gehuurde.

De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat Bent Sports tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat Grand Café de overeenkomst gerechtvaardigd heeft kunnen ontbinden. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat Bent Sports aansprakelijk is voor de door Grand Café geleden schade. De grieven van Bent Sports richten zich kort gezegd tegen dit oordeel.

Het hof stelt in r.o. 4.2 terecht voorop dat de aanwezigheid van een wettelijk voorschrift dat een bepaald gebruik verbiedt een gebrek kan zijn en mitsdien een tekortkoming kan opleveren. Hieruit volgt naar het oordeel van het hof dat indien voor het overeengekomen gebruik van het gehuurde een vergunning vereist is terwijl die vergunning gelet op de wettelijke voorschriften niet kan worden verleend, die onmogelijkheid een gebrek kan opleveren. Het oordeel van het hof onder 4.4 van het arrest dat Bent Sports aan Grand Café een ruimte heeft verhuurd die niet geschikt is voor het beoogde, overeengekomen gebruik en dat zij niet het huurgenot kon verschaffen dat Grand Café op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, klinkt logisch gelet op de casus die aan het hof werd voorgelegd. Kijkend naar de definitie van gebrek in art. 7:204 lid 2 BW kon de verhuurde ‘zaak’ aan huurder niet het genot verwachten dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten.

Verhuurd werd immers een horecabedrijf, dat alleen mocht worden geëxploiteerd als grand café c.q. horecabedrijf en ook was bestemd om te worden gebruikt als

43

horecabedrijf c.q. grand café. Het resultaat tot zover vind ik heel redelijk en is geheel conform verwachting. Geen bijzonder arrest zou je bijna stellen.

Het hof voegt aan het einde van 4.4 echter een overweging toe die tot nadenken stemt.

Daarbij gaat het om de vraag wat nu eigenlijk de verhuurde zaak is en in hoeverre dat bepalend is geweest voor het oordeel van het hof: “Of Bent Sports niet alleen de bedrijfsruimte maar ook de onderneming (het horecabedrijf) aan Grand Café heeft verhuurd, kan daarbij in het midden blijven. Door aan Grand Café een ruimte te verhuren die ingevolge de geldende wettelijke voorschriften niet legaal overeenkomstig de overeengekomen bestemming kan worden geëxploiteerd, is Bent Sports tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Grand Café.”

Deze overweging van het hof zou het gevolg kunnen zijn van de aanvankelijke verwevenheid tussen verhuurder en huurder die uit het arrest volgt.[2.] Het lijkt echter eerder dat het hof, al dan niet ingegeven door het debat tussen partijen, de vraag beantwoordt of voor de beoordeling van het hof van doorslaggevend belang is of het gehuurde het ‘horecapand’ of de ‘bedrijfsruimte’ zou zijn geweest.

Het oordeel van het hof zou in dat geval verstrekkende gevolgen kunnen hebben voor verhuurders die gebruikmaken van één van de modellen die zijn opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (hierna: ‘ROZ’). In de ROZ-modellen wordt uitgegaan van verhuur van ‘de bedrijfsruimte’.[3.] De bedrijfsruimte wordt in beide modellen vervolgens aangeduid als ‘het gehuurde’. In de ROZ-modellen is er bewust voor gekozen dat de verhuurder ‘bedrijfsruimte’ verhuurt en dat vervolgens wordt vastgesteld waarvoor huurder die ruimte zal bestemmen. De opstellers zijn ervan uitgegaan dat het wat anders is als verhuurder bedrijfsruimte verhuurt en daarbij met huurder overeenkomt dat huurder die ruimte zal bestemmen voor een autowerkplaats, dan wanneer verhuurder aan huurder een autowerkplaats verhuurt. In het eerste geval moet volgens de opstellers van het ROZ-model de huurder ervoor zorgen dat de verhuurde ruimte blijvend voldoet aan alle voorwaarden en vereisten die aan een autowerkplaats worden gesteld, terwijl in het tweede geval verhuurder daarvoor moet zorgen.[4.] In de meeste gevallen wil verhuurder dit niet. Vandaar dat in de huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte overeenkomstig de ROZ-modellen ervoor is gekozen dat verhuurder uitsluitend bedrijfsruimte verhuurt en daarbij aangeeft waartoe huurder die ruimte zal bestemmen.

Dit uitgangspunt ligt zowel ten grondslag aan het ROZ-model dat betrekking heeft op 7:230a-bedrijfsruimte als aan het ROZ-model voor 7:290-bedrijfsruimte. Het laatste model uit 2012 bevat op dit punt geen wijziging ten opzichte van het model uit 2008.

De in het arrest geciteerde onderdelen van de huurovereenkomst wijzen er niet op dat partijen een ROZ-model hebben gebruikt. Ik ga er dan ook vanuit dat dit niet het geval is. Bovendien ligt het voor de hand om te concluderen dat ook wanneer in casu geen sprake was van de verhuur van een onderneming, het gehuurde nog steeds zou zijn ‘een horecapand’, en niet een bedrijfsruimte waar huurder een horecabestemming aan geeft.

Het is dan ook niet met zekerheid te zeggen dat het hof het onderscheid, dat in de ROZmodellen bewust is gemaakt tussen enerzijds de verhuur van de bedrijfsruimte en anderzijds de bestemming die de huurder daaraan geeft, heeft willen doorkruisen.

Het antwoord op de vraag of sprake is van een gebrek moet overigens ook worden beoordeeld aan de hand van andere factoren. Uit het arrest blijkt bijvoorbeeld niet of partijen vooraf hebben stilgestaan bij de vraag wie verantwoordelijk was voor het verkrijgen van de vereiste vergunning(en), wie moest beoordelen of de bestemming aansloot bij de publiekrechtelijke bestemming van het gehuurde en of een van art. 7:204 lid 2 BW afwijkende definitie van het begrip gebrek was gehanteerd.

Het oordeel van het Hof Arnhem is in lijn met het oordeel van het Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem), in het eerder gepubliceerde arrest Nieuwenburg/Kopal, Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 25 oktober 2011, WR 2012/123. Tussen de rechtsvoorganger van Kopal en Yildirim (de procedure is gevoerd op naam van de bewindvoerder Nieuwenburg) was een huurovereenkomst gesloten op basis van het ROZmodel voor 7:290-bedrijfsruimte uit 2003. Verhuurd was dus een bedrijfsruimte en de bestemming was in dit geval ‘showroom voor exclusieve meubelen’. Door strijdigheid met het bestemmingsplan was het niet mogelijk in het gehuurde een showroom te vestigen.

44

Het Hof Amsterdam komt zonder veel motivatie tot het oordeel dat aan het gehuurde dus een gebrek kleeft. Uit het arrest volgt niet of van de zijde van verhuurder een beroep is gedaan op toepasselijkheid van alle relevante artikelen uit de algemene bepalingen. Uit het arrest volgt alleen dat een beroep is gedaan op art. 6.8.1 en 6.8.2, waarin kort samengevat is bepaald dat huurder zelf de geschiktheid van het gehuurde moet onderzoeken en verantwoordelijk is voor het verkrijgen en behouden van vergunningen.

Het hof hanteert vervolgens een uitleg aan de hand van het Haviltex-criterium. Via de band van het Haviltex-criterium glijdt het hof weg bij de tekst van de overeenkomst en gaat het toe naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof bestaat de kernverplichting van Kopal erin het gehuurde als showroom aan Yildirim ter beschikking te stellen. Het hof overweegt: “Deze in vette letters vermelde bewoordingen dienen te prevaleren boven de bepalingen van 6.8.1 en 6.8.2 (…)”.

Dat het Hof Amsterdam de behoefte heeft gevoeld de huurder in dit geval te beschermen stuit mij niet tegen de borst. Wel de onderbouwing waarmee dat is gedaan. Het lijkt alsof het hof bijzondere betekenis heeft gehecht aan het feit dat de in art. 1.3 ingevulde bestemming vetgedrukt is. Daarvoor is echter geen reden, mede gelet op de invulinstructie die de ROZ zelf geeft. In dit arrest gaat het hof bovendien geheel voorbij aan het hiervoor genoemde onderscheid tussen de verhuur van de bedrijfsruimte en de daaraan door de huurder te geven bestemming. Het hof gaat zelfs zover dat het een kernverplichting voor de verhuurder afleidt uit een artikel dat beoogt om een verplichting bij de huurder neer te leggen. Naar mijn mening was er hier geen aanleiding voor toepassing van het Haviltex-criterium, maar had het hof moeten beoordelen of toepassing van de overeengekomen bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Ook op basis van dit arrest van het Hof Amsterdam kan niet met zekerheid worden gesteld dat dit de gangbare uitleg wordt, of dat sprake is van een individueel oordeel als gevolg van de aan het hof voorgelegde casus. De vraag rijst dan of uit de rechtspraak al valt te destilleren welke criteria worden toegepast.

In een ander arrest (American Dream/Sluizer uit 2009[5.]) heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat de bestemmingsbepaling in een huurovereenkomst niet als aanwijzing kan worden beschouwd dat het gehuurde geschikt is om overeenkomstig die bestemming te worden gebruikt. In die zaak had de verhuurder zelf een restaurant geëxploiteerd vanuit het gehuurde en dit restaurant verkocht aan de huurder. In de huurovereenkomst was vervolgens bepaald dat de huurder een bedrijfsruimte huurde. De bedrijfsruimte moest door de huurder worden gebruikt als restaurant. Het gebruik overeenkomstig de bestemming was niet mogelijk zonder kosten te maken. Met de kantonrechter was het hof van oordeel dat geen sprake was van een gebrek. Langs de weg van de onderhoudsbepaling zijn de verschillende posten vervolgens behandeld.

De arresten van het Hof Amsterdam uit 2009 en 2011 (nevenzittingsplaats Arnhem) hebben een andere uitkomst, maar ook een iets andere casus. In de casus uit 2011 kon het gehuurde niet overeenkomstig de overeengekomen bestemming worden gebruikt. De huurder zou dus nooit een showroom kunnen exploiteren vanuit het gehuurde en zou in de door verhuurder bepleitte uitleg van de huurovereenkomst doorlopend tekortkomen in de nakoming van zijn verplichtingen. In de tweede casus daarentegen was het gebruik overeenkomstig de overeengekomen bestemming ‘restaurant’ wel mogelijk, maar alleen na investeringen in het gehuurde. Het enkele feit dat moest worden geïnvesteerd in het gehuurde werd niet als gebrek beschouwd. De twee arresten vormen te weinig basis voor harde conclusies, maar het lijkt erop dat het kantelpunt wordt gevormd door beantwoording van de vraag of het gehuurde door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de overeengekomen bestemming.

Het hierna gepubliceerde arrest van Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 9 oktober 2012, LJN BX9741, WR 2013/15 illustreert dat in de jurisprudentie op dit punt nog geen vaste lijn te ontdekken is. Partijen hadden een huurovereenkomst gesloten waarop de algemene bepalingen horend bij het ROZ-model voor art. 7:230a BW uit 2003

45

van toepassing lijken te zijn, gelet op de verwijzing naar verschillende artikelen.

Verhuurd is in ieder geval een bedrijfsruimte die door huurder mag worden gebruikt voor de werkzaamheden omschreven in het door huurder verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel en conform het bestemmingsplan (art. 1.2). Huurder is op grond van art. 6.7.1 en 6.7.2 van de algemene bepalingen verantwoordelijk voor het verkrijgen van de vereiste vergunningen en ontheffingen. Huurder heeft in het gehuurde een muziekstudio ingericht. Naar aanleiding van klachten over geluidsoverlast heeft huurder bij de gemeente geïnformeerd of een muziekstudio wel was toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Dit bleek niet het geval en ontheffing of vrijstelling was niet mogelijk.

Huurder is gestopt met het betalen van huur en heeft een jaar later de sleutels ingeleverd. In dit arrest komt het hof echter tot het oordeel dat verhuurder niet was tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.

Ook hier wordt de overeenkomst uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Het hof overweegt: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (HR 23 september 2006, LJN AX1571)”.

Het hof hecht bij de beoordeling van het geschil veel waarde aan de tekst van het contract en de algemene bepalingen en het feit dat de huurder de stukken tien dagen onder zich heeft gehad voordat deze ondertekend retour zijn gezonden. Huurder had die tijd moeten gebruiken om onderzoek te doen. Dat huurder geen doorgewinterde huurder of ondernemer is doet daar niet aan af. Ook onervaren huurders moeten zich er zelf van vergewissen of zij over de nodige vergunningen en ontheffingen beschikken, aldus het hof. Huurder had zelf uit moeten zoeken of het gebruik paste in het bestemmingsplan.

In dit laatste arrest wordt dus niet verwezen naar een ‘kernverplichting’ en wordt de uitvoerbaarheid van de bestemmingsclausule in de huurovereenkomst geen verantwoordelijkheid van de verhuurder geacht. De uitkomst is hier tegenovergesteld aan de uitkomst in het arrest van het Hof Amsterdam van 2011 (nevenzittingsplaats Arnhem). Mogelijk omdat in de bestemmingsclausule expliciet werd verwezen naar het bestemmingsplan en niet alleen in de algemene bepalingen.

In het door mij over dit onderwerp in 2010 geschreven artikel[6.] heb ik verwezen naar jurisprudentie die tot dat moment was gewezen. Die liet een wisselend beeld zien, waarbij de in de ROZ-modellen gehanteerde splitsing tussen de bedrijfsruimte en de bestemming slechts één keer expliciet werd gevolgd. De arresten die ik hier heb behandeld laten weer duidelijk zien hoe belangrijk het is dat partijen de wederzijdse verplichtingen duidelijk bespreken, goed vastleggen in de huurovereenkomst en zo veel mogelijk onderzoek doen voor het ondertekenen van de huurovereenkomst. Het is voor beide partijen eenvoudig om bij de gemeente op te vragen wat de bestemming is van een bepaald perceel en of het door huurder beoogde gebruik op grond van die bestemming is toegestaan. Dit kan een procedure met onzekere uitkomst voorkomen.

[1.]

Mw. mr. J.A. van Strijen is advocaat te Rotterdam.

[2.]

Op deze verwevenheid en de totstandkoming van huurder ga ik in het kader van dit naschrift verder niet in.

[3.]

Art. 1.2 in het ROZ-model voor kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW en art. 1.3 in het ROZ-model voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW (2012).

[4.]

Handleiding huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW door de Raad voor Onroerende Zaken in 2006 opgesteld, vindplaats www.roz.nl.

[5.]

24 februari 2009, WR 2009/80.

[6.]

Mr. J.A. van Strijen, ‘(Gewijzigde) overheidsvoorschriften bij bedrijfsruimte; gebrek of geen gebrek?’, WR 2010/87.

46

WR 2013/15: 230a-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: gebruik als muziekstudio in strijd met bestemmingsplan, uitleg overeenkomst; Haviltexcr...

Instantie: Hof Arnhem Datum: 9 oktober 2012 Magistraten: Mrs. J.M. Rowel-van der Linde, M.E.L. Fikkers, A.M. Koene Zaaknr: 200.086.000/01 Conclusie: LJN: BX9741 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHARN:2012:BX9741, Uitspraak, Hof Arnhem, 09‑10‑2012 Wetingang: (art. 6:248 lid 1 BW; art. 7:204 lid 2 BW) Brondocument: Hof Arnhem, 09-10-2012, nr 200.086.000/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven 230a-bedrijfsruimte – gebreken – wanprestatie: gebruik als muziekstudio in strijd met bestemmingsplan, uitleg overeenkomst; Haviltex-criterium; huurder contractueel verantwoordelijk voor vergunningen/ontheffingen SamenvattingNaar boven Verhuurster is bij aanvang van de huurovereenkomst op de hoogte van het (voorgenomen) gebruik van de bedrijfsruimte door huurster als muziekstudio. Het bestemmingsplan is in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde geweest. In de huurovereenkomst wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen nadrukkelijk bij de huurder gelegd. Huurster heeft het huurcontract tien dagen onder zich gehad voorafgaand aan de ondertekening. De verantwoordelijkheid ten aanzien van vergunningen en ontheffingen moet huurster voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben onderkend. Door de overeenkomst desondanks aan te gaan, heeft huurster het risico van met het bestemmingsplan strijdig gebruik op zich genomen. Dat verhuurster zou hebben kunnen weten dat het gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan van groot belang voor huurster was, doet daar niet aan af.

Verhuurster heeft in casu geen onderzoeksplicht naar het feit of het door huurster voorgenomen gebruik paste binnen het bestemmingsplan en hoeft het probleem van strijdigheid met het bestemmingsplan, toen het zich voordeed, niet op te lossen.

Huurster had naar het bestemmingsplan moeten informeren.

Partij(en)Naar boven Appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel: Guine Hildegard Connie Kooij-Smiet, wonende te Almere Advocaat: mr. J.N. Heeringa tegen Geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel: VER.BO Vastgoed B.V., gevestigd te Almere Advocaat: mr. R.H. van Duivenboden UitspraakNaar boven (…)

De beoordeling De feiten 1 In dit hoger beroep staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.

1.1 Partijen zijn met ingang van 1 december 2007 een huurovereenkomst aangegaan, waarbij Kooij-Smiet voor een periode van vijf jaren van Verbo de bedrijfsruimte gelegen aan Argonweg 27 te Almere huurde, zulks tegen een bij vooruitbetaling verschuldigde maandelijkse huurprijs van € 1309 inclusief BTW.

47

1.2 In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer vermeld: “1.2.

Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt conform de werkzaamheden omschreven in het door u verstrekte uittreksel van de Kamer van Koophandel en conform het bestemmingsplan.”

1.3 In de van de overeenkomst deel uitmakende ‘Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte’ (hierna: de algemene bepalingen) is onder meer vermeld: “(Overheids)voorschriften en vergunningen 6.7.1.

Huurder is verantwoordelijk voor en zorgt zelf voor de vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de uitoefening van het beroep of bedrijf, waarvoor het gehuurde wordt gebruikt en/of is bestemd. De daaraan verbonden kosten zijn voor rekening van huurder. Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegen verhuurder.

6.7.2.

Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven. (…) (…)

Boetebepaling 7.1.

Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is opgenomen, een direct opeisbare boete van € 250 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. (…) (…)

Betalingen (…)

18.2.

Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand.”

1.4 Verbo heeft Kooij-Smiet de overeenkomst en de algemene bepalingen op 2 oktober 2007 doen toekomen. Op 12 oktober 2007 heeft Kooij-Smiet het contract ondertekend en daarbij de algemene bepalingen geparafeerd.

1.5 Kooij-Smiet heeft in het gehuurde een artiesten boekings- en bemiddelingsbureau alsmede een muziekstudio annex oefenruimte gedreven.

1.6 Dit gebruik is in de aan de overeenkomst voorafgegane besprekingen tussen partijen aan de orde geweest.

In een e-mail bericht van 25 september 2007 heeft de heer D. Koenders namens Verbo aan Kooij-Smiet onder meer bericht: “De begane grond zou ingericht kunnen worden als muziekstudio/oefenruimte. Hier dient echter nog wel enkele maatregelen genomen te worden om eventuele geluidsoverlast tegen te gaan.”

1.7 Kooij-Smiet heeft kosten gemaakt om in het gehuurde een muziekstudio in te richten. In verband met haar investeringen in het gehuurde heeft Verbo haar bij aanvang van het contract korte tijd vrijgesteld van betaling van huur.

1.8

48

De bedrijfsuitoefening van Kooij-Smiet gaf aanleiding tot klachten van buren over geluidsoverlast. Nadat de politie haar in januari 2009 maande de overlast te beëindigen heeft Kooij-Smiet het gebruik van de muziekstudio (in ieder geval vóór 5 uur ’s middags) gestaakt en heeft zij bij de gemeente Almere geïnformeerd in hoeverre haar gebruik van het gehuurde zich met het ter plaatse geldende bestemmingsplan verdroeg.

1.9 Bij schrijven van 19 maart 2009 heeft de gemeente haar laten weten, kort gezegd, dat de door haar in de bedrijfsruimte uitgeoefende werkzaamheden van artiesten boekingsen bemiddelingskantoor en het beschikbaar stellen van oefenruimte niet passen binnen het bestemmingsplan en dat aan een verzoek tot ontheffing daarvan geen medewerking wordt verleend.

1.10 Vanaf mei 2009 heeft Kooij-Smiet geen huur meer betaald.

1.11 Bij aangetekende brief van 1 juli 2010 heeft Kooij-Smiet de sleutels van het gehuurde aan Verbo doen toekomen, zonder daarbij een toelichting te geven.

1.12 Verbo heeft na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter ten laste van KooijSmiet conservatoir beslag gelegd onder de SNS-bank alsmede op het aan Kooij-Smiet toebehorende deel van een onroerende zaak. Het beslag onder de bank is opgeheven bij gebreke van een bij die bank aanwezig creditsaldo. Het beslag op de onroerende zaak is vervallen, omdat Verbo niet binnen de door de voorzieningenrechter gestelde termijn is overgegaan tot het aanhangig maken van de hoofdzaak.

De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan 2.1 Verbo heeft in eerste aanleg op grond van wanprestatie naast ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd om Kooij-Smiet te veroordelen tot betaling van € 54.054,60 alsmede van de na 12 april 2010 opeisbaar geworden huurschuld, vermeerderd met handelsrente. Het voormelde bedrag bestond uit € 14.704,60 aan huurachterstand per 12 april 2010 en uit tot die datum op grond van artikel 18.2 en 7.1 van de algemene bepalingen verbeurde boetes (respectievelijk € 3600 en € 35.750).

2.2 Kooij-Smiet heeft verweer gevoerd en in reconventie wegens wanprestatie c.q. nonconformiteit danwel misleiding ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van haar schade ad € 19.500 (i.e. kosten verbouwing muziekstudio) en buitengerechtelijke kosten ad € 952 gevorderd.

2.3 Bij vonnis van 15 september 2010 heeft de kantonrechter de door Verbo gevorderde ontbinding en ontruiming toegewezen. Voorts heeft hij Kooij-Smiet in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat voorafgaande aan de totstandkoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door Koenders namens Verbo is bevestigd dat de door haar voorgenomen activiteiten van artiesten boekings- en bemiddelingsbureau alsmede muziekstudio annex oefenruimte passen binnen het vigerende bestemmingsplan.

2.4 Nadat op 20 december 2010 getuigenverhoren aan beide zijden hadden plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij vonnis van 19 januari 2011 geoordeeld dat Kooij-Smiet niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De in conventie gevorderde betaling van huurachterstand en lopende huur (tot de ontbindingsdatum van 15 september 2010) zijn toegewezen en Kooij-Smiet is veroordeeld om de in art. 18.2 van de algemene bepalingen verschuldigde boete, door de kantonrechter berekend op € 6300, te voldoen, een en ander vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 15 september 2010. De op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete achtte de kantonrechter niet toewijsbaar. Het in reconventie door Kooij-Smiet gevorderde werd eveneens afgewezen. Kooij-Smiet is zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.

49

Wijziging van eis 3.

Kooij-Smiet heeft bij memorie van grieven haar oorspronkelijke in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding in hoger beroep vermeerderd. Naast vergoeding van haar verbouwingskosten vordert zij thans ook vergoeding van inkomensschade ad € 29.273,87 en terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huur betaalde borg van € 3925, alsmede van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, steeds vermeerderd met wettelijke handselsrente.

Tegen die wijziging van eis heeft Verbo geen bezwaar gemaakt terwijl het hof deze ook niet strijdig oordeelt met de beginselen van een goede procesorde. Er zal derhalve recht worden gedaan op de door Kooij-Smiet aldus gewijzigde eis.

Nieuwe producties 4 Kooij-Smiet heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel een productie, bestaande uit een aantal foto’s, in het geding gebracht. Het hof laat deze buiten beschouwing, nu Verbo geen gelegenheid meer heeft gehad erop te reageren en KooijSmiet door het buiten beschouwing blijven van deze productie, zoals uit het hierna volgende volgt, niet in haar belangen wordt geschaad.

De grieven 5 De door Kooij-Smiet in het principaal appel opgeworpen grieven beogen het geschil aangaande haar verschuldigdheid tot betaling van achterstallige huur en boetes alsmede haar recht op schadevergoeding in zijn geheel aan het hof voor te leggen. Het hof acht de grieven voldoende helder; het door Verbo ingenomen standpunt inhoudend dat deze te algemeen zijn geformuleerd aangezien zij onvoldoende naar in het bestreden vonnis opgenomen overwegingen verwijzen, wordt gepasseerd. Overigens blijkt uit hetgeen Verbo in reactie op de grieven naar voren heeft gebracht dat zij deze ook in voormelde zin heeft begrepen.

Met haar grieven in incidenteel appel komt Verbo op tegen de afwijzing van de op artikel 7.1 van de algemene bepalingen gegronde boete (grief 1) en van de gevorderde vergoeding van de beslagkosten (grief 2).

De huurovereenkomst 6 Naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 5 in principaal appel twisten partijen allereerst over de vraag wat Kooij-Smiet van de huurovereenkomst mocht verwachten.

6.1 De tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden uitgelegd met inachtneming van het zogeheten Haviltex-criterium. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (HR 23 september 2006, LJN AX1571).

6.2 Vast staat dat Kooij-Smiet Verbo op de hoogte heeft gebracht van het gebruik dat zij van het gehuurde wenste te gaan maken. Vast staat eveneens dat Verbo, in de persoon van Koenders, heeft aangegeven dat dit geen probleem zou zijn.

Deze uitlating van Koenders kan naar het oordeel van het hof bezwaarlijk anders worden begrepen, dan dat hij daarmee heeft aangegeven dat dit voorgenomen gebruik voor Verbo als verhuurder geen probleem zou zijn. Een toezegging dat er van gemeentewege geen bezwaren tegen zouden bestaan of dat Verbo deze, zo zij er wel zouden zijn, zou

50

doen wegnemen, mag Kooij-Smiet er niet uit afleiden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Vast staat dat het bestemmingsplan in de besprekingen tussen partijen niet uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Vast staat bovendien, dat Kooij-Smiet de schriftelijke overeenkomst, waarin wèl de aandacht op het betreffende punt werd gevestigd, tien dagen onder zich heeft gehad alvorens deze te ondertekenen. In het contract wordt de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan gemeentelijke eisen en het initiatief voor eventueel onderzoek daarnaar nadrukkelijk bij de huurder gelegd. Kooij-Smiet moet geacht worden dit voorafgaand aan het sluiten van het contract te hebben onderkend.

Door de overeenkomst desondanks aan te gaan, heeft zij de kans dat een tegenvaller op dit punt voor haar eigen rekening zou zijn aanvaard. Dat Verbo had kunnen weten dat harmonie met het bestemmingsplan voor haar kardinaal was, doet daar, zo dit al zo is (Kooij-Smiet heeft haar bedrijf immers een jaar lang uitgeoefend zonder zich daarover te bekreunen en kwam pas in actie toen zij zich daar door politie-optreden toe gedwongen zag), onvoldoende aan af. Daarbij kent het hof betekenis toe aan het gegeven dat ook Koenders vooraf niet van het bestaan van beletselen in dit opzicht op de hoogte was. In zijn e-mail van 25 september 2007 heeft hij Kooij-Smiet bovendien, zij het indirect en mogelijk ook onbewust, op mogelijke complicaties aangaande geluidsnormen gewezen, hetgeen haar (gecombineerd met de inhoud van bepaling 6.7.2.) op het spoor had moeten zetten om hieromtrent enige navraag te doen, waarbij het bestemmingsplanbeletsel zonder twijfel snel aan het licht zou zijn gekomen. In dat geval had zij dienaangaande nog een voorbehoud kunnen maken, of eenvoudig van het contract af kunnen zien. Bij al het voorgaande moet bovendien nog worden bedacht dat het Koenders ook helemaal niet vrij stond om namens een derde partij als de gemeente toezeggingen te doen, hetgeen Kooij-Smiet diende te begrijpen.

Kooij-Smiet heeft nog aangevoerd dat Verbo in de voorlichting aan haar rekening had moeten houden met het feit dat zij geen professionele huurder was. Nu zij in het gehuurde een commercieel bedrijf uitoefende, vraagt het hof zich af wat zij met deze stelling bedoelt. Mogelijk doelt Kooij-Smiet op het gegeven dat zij geen doorgewinterde huurder of ondernemer was. Echter ook voor onervaren huurders van bedrijfsruimte geldt dat zij zich er zelfstandig van moeten vergewissen of zij over de benodigde vergunningen en ontheffingen beschikken. Het standpunt dat de verhuurder een verplichting heeft om zijn huurders tegen beginnersfouten in hun bedrijfsvoering te beschermen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.

6.3 Gelet op het voorgaande kan niet staande worden gehouden dat Verbo een verwijt treft terzake het niet inwinnen van informatie of het doen van onderzoek naar de vraag of het door Kooij-Smiet voorgenomen gebruik paste binnen het vigerende bestemmingsplan.

Om diezelfde reden kon evenmin van haar worden verwacht dat zij het probleem, toen het zich voordeed, voor Kooij-Smiet zou oplossen.

6.4 Kooij-Smiet was mitsdien niet gerechtigd om haar huurbetalingen om deze reden op te schorten en haar komt op die grond evenmin schadevergoeding toe. De grieven 1, 2 en 5 in principaal appel falen. Voor zover in grief 5 nog wordt geklaagd over de borgsom komt het hof daar onder overweging 9 op terug.

De achterstallige huur 7 Met betrekking tot de in grief 3 in het principaal appel besloten liggende vraag tot welke huurbetalingen Kooij-Smiet thans nog gehouden is, overweegt het hof als volgt.

Dat Kooij-Smiet sedert mei 2009 geen huur meer heeft betaald, is niet in geschil.

Kooij-Smiet heeft verdedigd dat zij ten onrechte tot betaling van de gehele huurachterstand werd veroordeeld, aangezien zij het gehuurde reeds in juni 2010 heeft ontruimd en bezemschoon heeft opgeleverd. Zij ziet daarbij over het hoofd dat het enkele opsturen van de sleutel, zeker als dat zonder toelichting gebeurt, niet op één lijn kan worden gesteld met het beëindigen van de huurovereenkomst. Het gegeven dat Verbo uit deze daad had kunnen afleiden dat zij geen prijs meer stelde op het genot van

51

het gehuurde maakt nog niet dat zij van haar verplichtingen als huurder is ontslagen.

Verder is van belang dat de huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaren, zonder dat daarbij in de mogelijkheid van tussentijdse eenzijdige opzegging is voorzien.

Een en ander brengt mee dat de verplichting tot huurbetaling doorliep tot 15 september 2010, zijnde het moment waarop de kantonrechter de overeenkomst heeft ontbonden.

Kooij-Smiet dient deze verplichting na te komen. De kantonrechter heeft haar daar mitsdien terecht toe veroordeeld, zij het dat hij daarbij uit is gegaan van een huurachterstand per 12 april 2010 van € 25.482,20, waar deze naar Verbo stelt op dat moment € 14.704,60 beliep. Vermeerderd met (afgerond) vijf maanden huur tot de datum van ontbinding beloopt de huurverplichting € 21.249,60 in hoofdsom. In zoverre slaagt grief 3 in principaal appel, voor het overige faalt de grief.

8 Vervolgens is de vraag in hoeverre Kooij-Smiet wegens haar wanprestatie boetes verschuldigd is, welke vraag met grief 4 in principaal appel wordt opgeworpen.

De contractuele boete ex 18.2 8.1 Met de kantonrechter acht het hof de op basis van art. 18.2 van de algemene bepalingen gevorderde boete toewijsbaar. Kooij-Smiet heeft in hoger beroep bepleit dat de boete wordt gematigd, nu Verbo haar schade niet heeft beperkt door de ruimte, nadat KooijSmiet deze in juli 2010 had verlaten, aan een ander te verhuren.

8.2 Het hof stelt het volgende voorop. De in de bepaling van art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken.

Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638).

8.3 Gelet op de formulering van de contractuele bepaling onder 18.2 is bedoeld deze boete te doen intreden telkens en zodra de huurder de huur niet op tijd voldoet. Het hof wijst in dit verband op hetgeen hiervoor ten aanzien van het voortbestaan van de huurovereenkomst werd overwogen. Zolang de huurovereenkomst nog intact was, mocht Verbo rekenen op stipte betaling van huurtermijnen en stond het haar niet vrij om de zaak aan een ander ter beschikking te stellen. Door plompverloren de sleutel bij Verbo te laten bezorgen heeft Kooij-Smiet bovendien een behoorlijke oplevering van het gehuurde gedwarsboomd. Verder moet worden bedacht dat Kooij-Smiet gedurende een periode van meer dan een jaar in het geheel geen huur heeft betaald, terwijl zij in diezelfde periode wel het genot van het gehuurde heeft gehad en haar bedrijf erin is blijven uitoefenen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de boete te matigen.

Afgaande op het door Verbo bij haar vermeerdering van eis (randnummers 39 en 40 conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis) gepresenteerde overzicht bedroeg deze boete per 12 april 2010 € 3600. Waar de kantonrechter hier blijkens zijn berekening € 2700 meer heeft opgelegd, ziet het hof aanleiding zulks te corrigeren en in die zin opnieuw recht te doen. Grief 4 in principaal appel slaagt dan ook gedeeltelijk.

Verbo heeft zich in grief 1 in incidenteel appel onder meer beklaagd over het feit dat haar over de periode na 12 april 2010 geen boete werd toegekend. Zij verliest hierbij echter uit het oog dat zulks niet door haar is gevorderd. Weliswaar geeft zij in het lichaam (onder randnummer 41) van haar voormelde conclusie aan dat de verbeurde boetes na 12 april 2010 nog zullen oplopen, echter blijkens het vervolgens door haar geformuleerde petitum heeft zij daaraan geen gevolgen verbonden. In zoverre faalt deze grief.

52

De contractuele boete ex 7.1 8.4 Ten aanzien van de op basis van art. 7.1 van de algemene bepalingen gevorderde boete heeft de kantonrechter afwijzend geoordeeld. Ook hiertegen richt zich grief 1 in incidenteel appel. Het hof neemt dit oordeel van de kantonrechter evenwel over. Immers de bepaling vermeldt ondubbelzinnig dat de daarin bedoelde boete slechts wordt verbeurd voor zover geen specifieke boete is overeengekomen. Nu art. 18.2, zoals hierboven is overwogen, specifiek voorziet in de situatie dat sprake is van huurachterstand, kan de boete ex art. 7.1 niet op diezelfde grond worden verbeurd.

Verbo heeft nog aangevoerd dat Kooij-Smiet de overeenkomst ook op andere punten heeft overtreden, namelijk door het gehuurde te gebruiken zoals zij heeft gedaan. Nu Verbo van dit gebruik van aanvang af op de hoogte was en daar, door de verbouwing tot muziekstudio uitdrukkelijk toe te staan, zelfs haar zegen aan heeft gegeven, kan zij Kooij-Smiet dit gebruik naar het oordeel van het hof thans niet tegenwerpen. Bij gebreke van andere tekortkomingen dan het staken van huurbetalingen dient Verbo de op bepaling 7.1 gegronde boete dan ook te worden ontzegd. Ook in dit opzicht faalt de incidentele grief.

De betaalde borg 9 Kooij-Smiet heeft in hoger beroep, in het kader van grief 5 in principaal appel, nog aangevoerd dat zij aanspraak maakt op terugbetaling van de door haar bij aanvang van de huurovereenkomst betaalde borg groot € 3925. Verbo heeft ontvangst erkend. Naar het hof begrijpt beroept zij zich daarbij op verrekening. Nu Kooij-Smiet zich daar niet tegen heeft verzet zal het hof het genoemde bedrag in mindering brengen op hetgeen Kooij-Smiet Verbo gelet op het voorgaande nog is verschuldigd.

De beslagkosten 10 Rest de op de beslagkosten toegespitste grief 2 in incidenteel appel van Verbo.

De gevorderde veroordeling tot vergoeding van de beslagkosten stuit, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, af op het gegeven dat Verbo verzuimd heeft om de hoofdzaak niet tijdig aanhangig te maken. De kosten kunnen daardoor niet geacht worden in het kader van de procedure te zijn gemaakt. Het gegeven dat een deel van het beslag geen doel bleek te treffen doet daaraan niet af.

Conclusie 11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal appel slechts slagen voor zover zij zien op de hoogte van de door Kooij-Smiet verbeurde boete en op de terugbetaling van de borgsom. De grieven in het incidenteel appel slagen niet.

12 Het door Verbo gedane bewijsaanbod dient als niet ter zake doende te worden gepasseerd.

De slotsom 13 Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, met dien verstande dat het onder het eerste liggende streepje in het dictum vermelde door Kooij-Smiet aan Verbo te betalen bedrag in neerwaartse zin met € 17.402,60 (te weten € 2700 teveel berekende boete, € 10.777,60 teveel berekende huur en € 3925 tegoed aan borg) dient te worden gecorrigeerd.

De veroordeling tot vergoeding van handelsrente wordt, nu terzake daarvan niet is gegriefd noch verweer is gevoerd, in stand gelaten.

53

De vordering van Kooij-Smiet tot terugbetaling van al hetgeen zij naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, zal slechts worden toegewezen voor zover haar betaling haar bij dit arrest vast te stellen betalingsverplichting overstijgt.

In het feit dat partijen over en weer in het ongelijk werden gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, te compenseren.

De beslissing Het gerechtshof: in het principaal en het incidenteel appel vernietigt het vonnis d.d. 19 januari 2011 waarvan beroep voor zover Kooij-Smiet daarbij in conventie, onder het eerste liggende streepje, tot betaling van € 31.782,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 september 2010 tot de dag van algehele voldoening werd veroordeeld; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Kooij-Smiet tot betaling aan Verbo van € 14.379,60 vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf 15 september 2010 tot de dag van algehele betaling; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Verbo, voor zover Kooij-Smiet ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg in conventie, onder het eerste liggende streepje, meer dan € 14.379,60 vermeerderd met handelsrente daarover vanaf 15 september 2010 heeft betaald, tot terugbetaling van dat meerdere, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 14 dagen na heden tot aan het moment dat zal zijn betaald; compenseert de proceskosten in hoger beroep in dier voege, dat partijen ieder hun eigen kosten dragen; verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

NootNaar boven Auteur: Noot mr. J.A. van Strijen onder WR 2013/14.

54

WR 2013/126: Huurprijswijziging bedrijfsruimte: contractuele bestemming huurovereenkomst uitgangspunt voor waardering; gebruik in strijd met bestem...

Instantie: Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Amersfoort) Datum: 10 april 2013 Magistraten: Mr. R.C. Hartendorp Zaaknr: 826328 AC EXPL 12-4988 RH(4087) Conclusie: LJN: BZ7197 Noot: mr. J.A. van Strijen Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ7197, Uitspraak, Rechtbank MiddenNederland (Kamer voor kantonzaken Amersfoort), 10‑04‑2013 Wetingang: (art. 7:303 BW) Brondocument: Rb. Midden-Nederland, 10-04-2013, nr 826328 AC EXPL 12-4988 RH(4087) Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Huurprijswijziging bedrijfsruimte: contractuele bestemming huurovereenkomst uitgangspunt voor waardering; gebruik in strijd met bestemmingsplan voor risico huurder; huurprijs verschuldigd voor niet gebruikt gedeelte SamenvattingNaar boven In het kader van de huurprijsherziening van de bedrijfsruimte is het de vraag of en hoe de eerste verdieping moet worden betrokken in de huurprijswaardering. De huurovereenkomst heeft betrekking op zowel de (winkel)ruimte op de begane grond als op de (opslag)ruimte op de eerste verdieping die (in het verleden) is gebruikt als opslag, kantoor- en kantineruimte ten behoeve van de ondergelegen winkelruimte. Omdat de ruimte op de eerste verdieping in het bestemmingsplan is aangewezen als woonruimte, en de gemeente heeft gelast het strijdig gebruik te staken, is het niet meer mogelijk de ruimte op de eerste verdieping te gebruiken conform de contractuele bestemming.

Huurder stelt dat de ruimte hierdoor nutteloos geworden is voor haar bedrijfsvoering en er om die reden geen huurwaarde moet worden toegekend aan de ruimte op de eerste verdieping. De kantonrechter overweegt dat bij de waardering van de bedrijfsruimte het gehuurde, zoals vastgelegd in de huurovereenkomst, als uitgangspunt genomen dient te worden. Dat betekent dat in dit geval een ruimte op de begane grond en een ruimte op de eerste verdieping met de bestemming winkelruimte is gehuurd. Het (overeengekomen) gebruik van het gehuurde verschaft huurder een bepaald genot. Dit genot correspondeert met een bepaalde huurwaarde die tot uitdrukking komt in de huurprijs. Op grond van de algemene voorwaarden is de huurder verplicht te zorgen voor het verkrijgen van de voor de uitoefening van het bedrijf vereiste vergunningen en ontheffingen. Het gebruik conform het bestemmingsplan valt hieronder. Indien het gebruik van het gehuurde in strijd is met het geldende bestemmingsplan dan komt dit voor risico van de huurder. Huurder moet volgens de kantonrechter het genotsverlies dat het gevolg is van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik voor zijn rekening nemen. De huurder kan bij de huurprijsherziening het verlies aan huurwaarde die het gevolg is van dit genotsverlies niet afwentelen op de verhuurder. Dit betekent dat bij de waardering van het gehuurde de eerste verdieping moet worden betrokken.

Partij(en)Naar boven Eisende partij: Annemarie Carolina van Riel, wonende te Blaricum Gemachtigde: mr. W.J.M. Sengers, tegen: Gedaagde partij: Halfords Nederland B.V., gevestigd te Veenendaal, Gemachtigde: mr. R.A. van Huussen.

55

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank Midden-Nederland (Kantonrechter Amersfoort) 10 april 2013, nr. 826328 AC EXPL 12-4988 (...)

2.De vaststaande feiten 2.1 Tussen partijen bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte gelegen aan de Laanstraat 28 in Baarn, verder ook te noemen het gehuurde.

2.2 Partijen hebben op 28 maart 1996 een schriftelijke huurovereenkomst gesloten. In artikel 1.2 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als bedrijfsruimte ex artikel 1624 (oud)BW (= 7:290 BW). Op de huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing. In artikel 2.6.1. van de algemene bepalingen is opgenomen: “Huurder is verplicht te zorgen voor het verkrijgen van de voor de uitoefening van het bedrijf, waarvoor het gehuurde is bestemd, vereiste vergunningen en/of ontheffingen.

Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot ontbinding of nietigverklaring van de huurovereenkomst of tot enige verdere actie tegen de verhuurder.”

2.3 Het gehuurde bestaat uit een ruimte op de begane grond en een ruimte op de eerste verdieping. Deze ruimte is gebruikt als opslag-, kantoor- en kantineruimte ten behoeve van de ondergelegen winkelruimte.

2.4 De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar tot en met 13 mei 2001. Vervolgens is de huurovereenkomst telkens voortgezet met periodes van vijf jaar tot 13 mei 2016.t 2.5 Op 22 juli 1998 heeft de gemeente Baarn – op straffe van een dwangsom – gelast het gebruik van de bovenruimte te staken omdat in het geldende bestemmingsplan de ruimte op de eerste verdieping is aangewezen als woonruimte. Halfords heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Dit bezwaar is bij besluit van 5 februari 1999 ongegrond verklaard. Tegen het besluit op bezwaar is geen beroep ingesteld. Het bestemmingsplan heeft sindsdien geen wijzigingen ondergaan.

2.6 De door Halfords verschuldigde huurprijs bedroeg op 1 augustus 2011 € 68.106 per jaar, te vermeerderen met BTW. 2.7 Op verzoek van Van Riel heeft de kantonrechter te Amersfoort bij beschikking van 4 november 2011 de Bedrijfshuuradviescommissie, verder ook te noemen BHAC, aangewezen als deskundige in het kader van een procedure tot vaststelling van een nadere huurprijs.

2.8 Het BHAC heeft op 25 april 2012 haar rapport opgeleverd. De BHAC heeft een viertal vergelijkingspanden in haar onderzoek betrokken. Het rapport bevat de volgende conclusie: “Rekening houdende met het vorenstaande is de huurprijs van het litigieuze pand aan de hand van de gemiddelde prijs per m2 per jaar van de vergelijkingspanden op 1 augustus 2011 te stellen op een bedrag van € 77.090 per jaar exclusief BTW dan wel niet belast met BTW. (...)

De indicatieve economische huurwaarde van de onzelfstandige bovenwoning is te stellen op een bedrag van € 3600 exclusief BTW dan wel niet belast met BTW. De totale huurprijs op 1 augustus 2011 is te stellen op een bedrag van € 80.690 per jaar exclusief BTW dan wel niet belast met BTW.” 2.9

56

Naar aanleiding van commentaar van Halfords op het rapport heeft de BHAC in een brief van 12 juni 2012 het volgende geschreven: “(...)

In het huurcontract staat – zoals u terecht aangeeft – dat het gehuurde dus ook de verdieping uitsluitend mag worden gebruikt als bedrijfsruimte.

In het bestemmingsplan is het gebruik als bedrijfsruimte niet toegestaan en is de verdieping bestemd voor wonen.

Dat huurder [= Halfords] om haar moverende redenen niet tot (onder-)verhuur van de ruimte wil overgaan, doet volgende de commissie niet af aan het feit dat de ruimte tot het gehuurde behoort.

En aangezien de ruimte tot het gehuurde behoort dient volgens de commissie aan de ruimte ook een waardering te worden gegeven.

Dat kan een waardering zijn als woonruimte conform de berekening in het rapport: 12 maanden x 300 = € 3600.

Ook kan gekozen worden voor een waardering als bedrijfsruimte/opslag op de verdieping.

De berekening wordt dan 25% van de 100% m2 prijs x het aantal m2 25 % van 239,04 ca 80 m2 = € 6580.

De commissie heeft gekozen voor de eerste variant aangezien 1. het bestemmingsplan bedrijfsruimte verbiedt 2. de indeling van de verdieping wijst in de richting van woonruimte 3. partijen tijdens de bezichtiging ook hebben geopteerd voor woonruimte (...)”

3.Het geschil 3.1 Van Riel vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (i) de huurprijs voor de winkelruimte aan de Laanstraat 28 te Arnhem (bedoeld zal zijn Baarn, ktr.) met ingang van 1 augustus 2011 nader vast te stellen op € 80.960 exclusief BTW dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag; (ii) te bepalen dat de nader vastgestelde huurprijs jaarlijks, steeds per 14 mei en voor het eerst per 14 mei 2012, overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.3 van de huurovereenkomst zal worden aangepast; (iii) Halfords te veroordelen om aan Van Riel te voldoen het verschil tussen de nader vast te stellen huurprijs en de vanaf 1 augustus 2011 door Halfords betaalde huurprijs; (iv) Halfords te veroordelen in de proceskosten, inclusief de kosten voor het opstellen van het deskundigenrapport en de nakosten.

3.2 Van Riel heeft ter onderbouwing van haar vordering verwezen naar het rapport van de BHAC, waarin is geconcludeerd dat de huurprijs van het gehuurde lager is dan die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse.

3.3 Halfords heeft verweer gevoerd, welk verweer hierna, voor zo ver van belang voor de beoordeling, wordt behandeld.

4.De beoordeling Beoordelingskader 4.1 In artikel 7:303 BW is bepaald dat, in het geval van een overeenkomst voor bepaalde tijd, zowel de huurder als de verhuurder kunnen vorderen dat de huurprijs zo deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, nader zal worden vastgesteld na afloop van de overeengekomen duur. Bij de nadere vaststelling van de huurprijs let de (kanton)rechter op het gemiddelde van de huurprijzen van de vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse, die zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Een vordering tot nadere huurprijsvaststelling is slechts ontvankelijk, indien deze vergezeld gaat van een

57

advies opgesteld door een of meer door partijen gezamenlijk benoemde of door de kantonrechter aangewezen ter zake deskundigen (artikel 7:304 lid 1 en 2 BW).

4.2 De vordering van Van Riel voldoet aan de formele vereisten. De vordering is vergezeld van een deskundigenadvies genoemd in artikel 7:304 lid 1 BW. Verder is niet in geschil dat de huurovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan en op 14 mei 2011 laatstelijk verlengd is met een periode van vijf jaar, zodat vanaf die datum een wijziging van de huurprijs gevorderd kan worden.

Waardering eerste verdieping 4.3 Partijen zijn verdeeld over de vraag of en hoe de eerste verdieping moet worden betrokken in de huurprijswaardering. Vaststaand feit is dat de huurovereenkomst betrekking heeft op zowel de (winkel)ruimte op de begane grond als op de (opslag)ruimte op de eerste verdieping. De ruimte op de eerste verdieping is (in het verleden) gebruikt als opslag-, kantoor- en kantineruimte ten behoeve van de ondergelegen winkelruimte. Omdat de ruimte op de eerste verdieping in het bestemmingsplan is aangewezen als woonruimte, en de gemeente Baarn op 22 juli 1998 heeft gelast het strijdig gebruik te staken, is het niet meer mogelijk de ruimte op de eerste verdieping te gebruiken conform de contractuele bestemming, zo heeft Halfords aangevoerd. Halfords heeft zich op het standpunt gesteld dat de ruimte hierdoor nutteloos geworden is voor haar bedrijfsvoering en er om die reden geen huurwaarde moet worden toegekend aan de ruimte op de eerste verdieping. De kantonrechter overweegt het volgende.

4.4 Bij de waardering van de bedrijfsruimte dient het gehuurde, zoals vastgelegd in de huurovereenkomst, als uitgangspunt genomen te worden. Dat betekent in onderhavig geval dat Halfords van Van Riel gehuurd heeft een ruimte op de begane grond en een ruimte op de eerste verdieping met de bestemming winkelruimte. Het (overeengekomen) gebruik van het gehuurde verschaft huurder een bepaald genot. Dit genot correspondeert met een bepaalde huurwaarde die tot uitdrukking wordt gebracht in de huurprijs. Op grond van artikel 2.6.1 van de algemene voorwaarden is de huurder verplicht te zorgen voor het verkrijgen van de voor de uitoefening van het bedrijf vereiste vergunningen en ontheffingen. Het gebruik conform het bestemmingsplan valt hieronder. Indien het gebruik van het gehuurde in strijd is met het geldende bestemmingsplan dan komt dit voor risico van de huurder (zie ook Hof Arnhem 9 oktober 2012, WR 2013/5). De kantonrechter overweegt dat Halfords het genotsverlies dat het gevolg is van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik voor zijn rekening moet nemen. De huurder kan het verlies aan huurwaarde die het gevolg is van dit genotsverlies niet afwentelen op de verhuurder. Dit betekent dan ook dat bij de waardering van het gehuurde de eerste verdieping moet worden betrokken.

Vergelijkingspanden 4.5 Vervolgens heeft Halfords, bij wijze van voorwaardelijk verweer, aangevoerd dat de BHAC slechts vier vergelijkingspanden heeft betrokken in haar opstelling, terwijl zij ook een aantal andere in de conclusie van antwoord genoemde bedrijfsruimtes in de vergelijking had moeten betrekken. Halfords heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke (mogelijke) gevolgen het betrekken van de door haar genoemde bedrijfsruimtes heeft voor de waardering. Nu zij dit heeft nagelaten, hetgeen wel op haar weg had gelegen, is het verweer van Halfords op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter gaat om dezelfde reden ook voorbij aan het verzoek van Halfords om een nader deskundigenonderzoek te bepalen.

Huurprijs 4.6

Â

58 Â

De door de BHAC vastgestelde huurwaarde van de begane grond (€ 77.090) is geen onderwerp van geschil en staat daarmee vast.

4.7 Voor de keuze van de BHAC in het kader van onderhavige procedure aan de eerste verdieping een indicatieve economische huurwaarde van onzelfstandige woonruimte van € 3600 per jaar, exclusief BTW toe te kennen, ontbreekt een rechtsgrond. De kantonrechter overweegt dat voor het bepalen van de huurwaarde de contractuele bestemming als uitgangspunt moet worden genomen. Partijen hebben de eerste verdieping niet bestemd als (onzelfstandige) woonruimte, maar als bedrijfsruimte, en ter zitting is gebleken dat zij deze ruimte niet als zodanig wensen te gebruiken/te bestemmen. Dat de eerste verdieping als woonruimte is aangewezen of als zodanig is ingericht, doet, gezien de contractuele bestemming van het gehuurde, niet ter zake. De BHAC heeft in haar brief van 12 juni 2013 (zie 2.9) toegelicht dat een waardering van de eerste verdieping als bedrijfsruimte/opslag zou leiden tot een huurwaarde van € 6580 per jaar, exclusief BTW. Echter, nu deze huurwaarde hoger is dan de huurwaarde die aan de berekening van de BHAC ten grondslag gelegen heeft en Van Riel haar vordering beperkt heeft tot de door de BHAC geadviseerde huurwaarde, zal de huurwaarde van de eerste verdieping worden bepaald op een bedrag van € 3600 per jaar, exclusief BTW. 4.8 De kantonrechter concludeert dan ook dat de eerste verdieping betrokken moet worden bij de waardering van het gehuurde tegen een waarde van € 3600 per jaar, exclusief BTW. De huurprijs wordt met ingang van 1 augustus 2011 vastgesteld op (€ 77.090 + € 3600) € 80.690 per jaar, exclusief BTW. 4.9 Deze huurprijs geldt vanaf 1 augustus 2011. Halfords dient het verschil tussen de nader vastgestelde huurprijs en de door haar betaalde huurprijs aan Van Riel te voldoen.

4.10 Halfords wordt als in het ongelijk gesteld partij veroordeeld in de kosten. De kosten van het opstellen van het rapport bedragen € 5000. Op grond van artikel 7:304 lid 3 BW zijn deze kosten proceskosten in de zin van artikel 237 Rv. De proceskosten aan de zijde van Van Riel worden begroot op: Explootkosten: € 76,17 Griffierecht: € 73,00 Salaris gemachtigde: € 400,00 (gebaseerd op twee punten van € 200,00) Kosten rapport BHAC: € 5.000,00 -------------- + Totaal € 5.549,17 4.11 Over de gevorderde nakosten wordt op hiernavolgende wijze beslist.

5.De beslissing De kantonrechter: stelt de huurprijs voor de winkelruimte gelegen aan de Laanstraat 28 te Baarn, met ingang van 1 augustus 2011, vast op een bedrag van € 80.690 per jaar, exclusief BTW; bepaalt dat de nader vastgestelde huurprijs van € 80.690 per jaar exclusief BTW, jaarlijks, steeds per 14 mei en voor het eerst per 14 mei 2012, overeenkomstig het bepaalde in artikel 4.3 van de huurovereenkomst zal worden aangepast; veroordeelt Halfords om aan Van Riel te voldoen het verschil tussen de nader vastgestelde huurprijs van € 80.690 per jaar, exclusief BTW, en de vanaf 1 augustus 2011 door Halfords betaalde huurprijs; veroordeelt Halfords tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Van Riel, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 5.549,17, waarin begrepen € 400 aan salaris gemachtigde; veroordeelt Halfords, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Van Riel volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: –

59

€ 100 aan salaris gemachtigde; – te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

NootNaar boven Auteur: mr. J.A. van Strijen Naschrift In deze zaak verschillen partijen van mening over de vraag hoe de eerste verdieping van een gehuurde bedrijfsruimte moet worden meegewogen in het kader van de huurprijsvaststelling op grond van artikel 7:303 BW. Volgens de huurovereenkomst die dateert uit 1996 heeft de huurder bedrijfsruimte gehuurd die bestemd is om te worden gebruikt als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7A:1624 BW oud (nu art. 7:290). De eerste verdieping is door de huurder gebruikt als opslag-, kantoor- en kantineruimte. Dit gebruik heeft slechts iets meer dan twee jaar geduurd. De huurder heeft het gebruik van de eerste verdieping op deze wijze moeten staken, omdat de gemeente dit heeft gelast op straffe van een dwangsom. Het bleek dat de eerste verdieping in het bestemmingsplan was aangewezen als woonruimte. Het lijkt erop dat huurder de eerste verdieping na de last onder dwangsom leeg heeft laten staan. Deze verdieping werd ten tijde van het vonnis dus al 15 (!) jaar niet gebruikt door huurder. In het kader van de huurprijsaanpassingsprocedure heeft huurder betoogd dat hij voor de eerste verdieping geen huur meer zou hoeven te betalen, omdat hij deze niet overeenkomstig ‘de bestemming’ als bedrijfsruimte kon gebruiken (r.o. 4.3).

De kantonrechter maakt korte metten met het standpunt van de huurder dat hij daarom voor de eerste verdieping geen huur meer hoeft te betalen. De kantonrechter verwijst hiervoor in overweging 4.4 naar het arrest van het Hof Arnhem van 9 oktober 2012, gepubliceerd in WR 2013/15 (in het vonnis abusievelijk aangeduid als WR 2013/5). In lijn met het arrest van het hof is de kantonrechter van oordeel dat de huurder – gelet op de tekst van de huurovereenkomst – verantwoordelijk is voor het gebruik overeenkomstig het bestemmingsplan en derhalve ook het risico draagt voor het geval het door huurder beoogde gebruik niet mogelijk is. Het enkele feit dat huurder de eerste verdieping niet overeenkomstig zijn wens kan gebruiken maakt niet dat het geen onderdeel (meer) uitmaakt van het gehuurde. In het verlengde daarvan past het oordeel van de kantonrechter dat de eerste verdieping bij de waardering van het gehuurde moet worden betrokken. Overigens is in de jurisprudentie nog geen vaste lijn te onderkennen voor wiens rekening het niet voldoen aan een bestemmingsplan komt. Zoals opgemerkt volgt de kantonrechter het hiervoor genoemde arrest van het Hof Arnhem. Met name in situaties waarin de huurder het niet in zijn macht had om, bijvoorbeeld door het plegen van investeringen, alsnog aan het bestemmingsplan te voldoen, is ook anders geoordeeld. Ik verwijs naar de noot van mijn hand onder Hof Arnhem 4 september 2012, WR 2013/14. In de eerder gepubliceerde uitspraken ging het overigens om de vraag of sprake was van een gebrek en of de huurder de huurovereenkomst daarom kon ontbinden. In deze zaak hebben partijen de situatie al meer dan 15 jaar zo geaccepteerd en resteert alleen de vraag wat huurder moet betalen voor een niet bruikbaar gedeelte van het gehuurde.

Na de vaststelling dat de eerste verdieping nog steeds onderdeel uitmaakt van het gehuurde, komt de kantonrechter tot het oordeel dat de eerste verdieping voor de vaststelling van de huurprijs moet worden meegewogen als bedrijfsruimte/opslag en niet als onzelfstandige woning. Hier plaats ik enkele kanttekeningen bij.

De ‘contractuele bestemming’ van het gehuurde wordt door de kantonrechter als uitgangspunt genomen. De contractuele bestemming was in deze zaak ruim geformuleerd ‘bedrijfsruimte in de zin van artikel 7a:1624 BW’ oud (nu art. 7:290). Bij deze bestemming wordt wellicht als eerste gedacht aan ‘bedrijfsruimte’, maar de afhankelijke woning en de onroerende aanhorigheden vallen hier ook onder. De casus bevat te weinig informatie om vast te stellen of de ruimte op de eerste verdieping door de BHAC aangeduid als ‘onzelfstandige woning’, een afhankelijke woning is in de zin van

60

artikel 7:290 BW, of dat de woning alleen niet-zelfstandig is in de zin van artikel 7:234 BW. Het valt echter niet uit te sluiten dat de contractuele bestemming al ruimte bood om de bovenwoning als woning mee te nemen in de huurprijs.

Bovendien staat het partijen vrij gezamenlijk een andere bestemming overeen te komen.

In casu is de bedoeling van partijen bij aanvang van de huurovereenkomst mogelijk geweest dat de eerste verdieping zou worden gebruikt voor opslag-, kantoor- en kantineruimte, maar het lijkt erop dat partijen vanaf de aanschrijving van de gemeente in 1998 hebben geaccepteerd dat de eerste verdieping daarvoor niet kan worden gebruikt en dat zij de eerste verdieping hebben beschouwd als mogelijk te gebruiken onzelfstandige woning. De BHAC heeft bij de vaststelling van de huurprijs de eerste verdieping ook gewaardeerd als onzelfstandige woonruimte, mede omdat partijen hiervoor hebben geopteerd tijdens de bezichtiging, hetgeen nog wordt ondersteund door de vaststelling van de BHAC dat ook de indeling van de verdieping wijst in de richting van woonruimte (r.o. 2.9). Verhuurder heeft bovendien vaststelling van de huurprijs gevorderd overeenkomstig het rapport van de BHAC. Dit zou naar mijn mening al tot het oordeel moeten leiden dat partijen van mening zijn dat de eerste verdieping (inmiddels) de bestemming onzelfstandige woning heeft gekregen en ook als zodanig zou moeten worden gewaardeerd.

De kantonrechter gaat met zijn overwegingen dat de eerste verdieping moet worden gewaardeerd als bedrijfs- opslagruimte dan ook de grenzen van de rechtsstrijd te buiten.

De kantonrechter motiveert hier immers uitgebreid waarom de huurprijs hoger zou moeten zijn dan door eiseres is gevorderd. De kantonrechter kan het meerdere niet toewijzen; onder aan de streep maakt het oordeel van de kantonrechter voor huurder in deze zaak dan ook geen verschil, maar de overwegingen kunnen bij een volgende huurprijsaanpassing voor de verhuurder wel aanleiding zijn een hoger bedrag te vorderen en deze kunnen dus tegen de huurder worden gebruikt. Voor zover de huurder in zo’n geval niet met succes zou kunnen stellen dat sprake is van een gebrek, en hij derhalve op grond van artikel 7:207 BW huurprijsvermindering kan vorderen, ben ik van mening dat een mindering op grond van de redelijkheid en billijkheid dan voor de hand ligt. Huurder kan de strijdigheid met het bestemmingsplan immers niet ongedaan maken, ook niet na het plegen van investeringen, terwijl hij gedurende de resterende looptijd van de huurovereenkomst dubbel zou verliezen. Hij kan geen gebruikmaken van de eerste verdieping overeenkomstig zijn wens en zou er vanwege de waardering als bedrijfsruimte meer voor moeten betalen dan wat de verhuurder ooit van een derde (als woonruimte) zou kunnen ontvangen.

61

WR 2011/132: Woonruimte — procesrecht — huurprijsgevolgen bij gebreken: gebreken; opschorting huurbetaling; voor aanspraak bij de rechter op vermin...

Instantie: Hof Amsterdam Datum: 26 april 2011 Magistraten: Mrs. .JW. Hoekzema, J.C.W. Rang, H.J.M. Boukema Zaaknr: 200.048.230/01 Conclusie: LJN: BU9361 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9361, Uitspraak, Hof Amsterdam, 26‑04‑2011 Wetingang: (art. 7:207 lid 1 BW; art. 7:257 lid 2 BW; art. 6:270 BW; art. 137 Rv) Brondocument: Hof Amsterdam, 26-04-2011, nr 200.048.230/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Woonruimte — procesrecht — huurprijsgevolgen bij gebreken: gebreken; opschorting huurbetaling; voor aanspraak bij de rechter op vermindering van huurprijs is vordering vereist; reconventionele vordering bij conclusie van antwoord SamenvattingNaar boven Na het herstel van de gebreken komt huurder geen opschortingsrecht meer toe.

Huurders aanspraak op vermindering van de huurprijs had hij als een reconventionele vordering bij conclusie van antwoord moeten instellen. Omdat huurder dit niet heeft gedaan kan hij zich niet beroepen op een toereikende rechtvaardiging voor het niet voldoen van zijn huurschuld aan verhuurster.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het gebruik van het werkwoord ‘vorderen’ in art.

7:207 lid 1 BW, in samenhang met het gebruik van de woorden ‘zijn vordering (…) bij de rechter instellen’ in art. 7:257 lid 2 BW, alsmede de wetsgeschiedenis, dat vermindering van de huurprijs slechts kan worden gevorderd, hetzij door middel van een vordering bij de rechter, hetzij door middel van een verzoek aan de huurcommissie. Met deze regeling is de wetgever afgeweken van HR 6 juni 1997, NJ 1998/128 (Van Bommel/Ruijgrok), waarin de Hoge Raad de mogelijkheid heeft erkend van buitengerechtelijke partiële ontbinding van een overeenkomst aangaande de huur van een woning in het geval van (ernstige) gebreken, waarop de huurder zich kon beroepen bij wijze van verweer tegen de vordering tot betaling van huur. (Zie ook WR 2010/43, WR 2011/17 en WR 2011/18) Partij(en)Naar boven Appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel: Jorrit Vrieze, wonend te Bennebroek Advocaat: mr. J.W. Spanjer tegen Geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel: Stichting Pre Wonen, te Haarlem Advocaat: mr. E. van der Hoeden UitspraakNaar boven (…)

3.Feiten 3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.

3.2 Vrieze heeft van Pre Wonen een woning gehuurd, gelegen aan de Schoollaan 72c te Bennebroek — hierna: de woning. De maandelijkse huurprijs is € 278,27. Vrieze heeft de betaling van de huurpenningen opgeschort, met een beroep op gebreken aan de woning.

4.Beoordeling 4.1

62

Pre Wonen heeft na eiswijziging in eerste aanleg gevorderd, samengevat, betaling van huurachterstand, alsmede ontbinding en ontruiming van de woning, indien de huurachterstand niet zal zijn betaald binnen vier weken na de datum van het wijzen van het vonnis. Verder heeft Pre Wonen een vergoeding gevorderd voor iedere maand dat Vrieze de woning na de ontbinding van de huurovereenkomst blijft gebruiken. Alle vorderingen zijn gebaseerd op de weigering van Vrieze huur te betalen.

4.2 De kantonrechter heeft na een descente op 14 januari 2009 geconstateerd dat de woning inderdaad gebreken vertoonde. Pre Wonen heeft de gebreken in maart 2009 hersteld.

Vrieze heeft bij akte van 24 juni 2009 erkend dat de gebreken zijn hersteld. Bij dezelfde akte heeft Vrieze aanspraak gemaakt op vermindering van de huurprijs wegens vermindering van huurgenot in de periode van september 2006 tot april 2009. Vrieze is in gebreke gebleven met het betalen van huurpenningen.

4.3 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat aan Vrieze na het herstel van de gebreken geen beroep op een opschortingsrecht meer toekomt.

Verder heeft de kantonrechter overwogen dat Vrieze zijn aanspraak op vermindering van de huurprijs als een reconventionele vordering bij conclusie van antwoord had moeten instellen. Omdat Vrieze dit niet had gedaan, kon zijn verzoek tot huurprijsvermindering niet in behandeling worden genomen. De kantonrechter heeft vervolgens Vrieze veroordeeld, kort weergegeven, tot betaling van € 8321,37 wegens achterstand bij de betaling van huurpenningen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van herstel van de gebreken, met compensatie van kosten. Tegen dit oordeel en de gronden waar het op berust, komt Vrieze in het principaal appel op. Pre Wonen heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen, kortweg, de afwijzing van de voorwaardelijk ingestelde vordering tot ontbinding en ontruiming. Voorts heeft Pre Wonen haar vordering tot betaling vermeerderd tot € 3615,03, vermeerderd met rente vanaf 1 april 2009.

4.4 De grief van Vrieze strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Vrieze op grond van het bepaalde in artikel 7:207 lid 1 BW een vordering tot vermindering van de huurprijs had moeten instellen.

4.5 Ter toelichting op zijn grief heeft Vrieze naar voren gebracht, samengevat, dat hij zich bij wijze van verweer heeft beroepen op verminderd huurgenot en dat daartoe het afzonderlijk instellen van een reconventionele vordering tegelijk met het nemen van de conclusie van antwoord niet nodig was.

4.6 Pre Wonen heeft met een beroep op de rechtsgeleerde literatuur gesteld dat Vrieze volgens het bepaalde in artikel 7:207 lid 1 BW een vordering had moeten instellen, welke vordering volgens artikel 137 Rv in reconventie bij conclusie van antwoord had moeten worden ingesteld.

4.7.1 Artikel 7:207 lid 1 BW luidt: “De huurder kan in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen.”

4.7.2 Daarnaast luidt artikel 7:257 lid 1 en 2 BW: “1.

Voor de vordering van de huurder tot vermindering van de huurprijs op grond van artikel 207 lid 1 in verbinding met artikel 242 geldt een met inachtneming van de volgende leden toe te passen vervaltermijn van zes maanden na de aanvang van de dag volgend op die waarop de huurder van het gebrek kennis heeft gegeven aan de verhuurder.

2.

63

Is de vordering van de huurder gegrond op een tekortkoming die krachtens artikel 241 als een gebrek heeft te gelden, dan kan de huurder, in plaats van zijn vordering binnen de in lid 1 bedoelde termijn bij de rechter in te stellen, binnen zes maanden na de aanvang van de dag volgend op die waarop de huurder van het gebrek heeft kennis gegeven aan de verhuurder, de huurcommissie verzoeken over de vermindering uitspraak te doen overeenkomstig de in artikel 16 lid 2 van de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte bedoelde algemene maatregel van bestuur. De huurder kan eerst een verzoek tot de huurcommissie richten, indien de verhuurder niet binnen zes weken na de aanvang van de dag volgend op die waarop de huurder van het gebrek kennis heeft gegeven aan de verhuurder, het gebrek heeft verholpen.”

4.7.3 Naar het oordeel van het hof blijkt uit het gebruik van het werkwoord ‘vorderen’ in artikel 7:207 lid 1 BW, in samenhang met het gebruik van de woorden ‘zijn vordering (…) bij de rechter instellen’ in artikel 7:257 lid 2 BW, alsmede de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997/98, 26 089), dat vermindering van de huurprijs slechts kan worden gevorderd, hetzij door middel van een vordering bij de rechter, hetzij door middel van een verzoek aan de huurcommissie. Met vorenstaande regeling is de wetgever afgeweken van HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128, Van Bommel/Ruijgrok, waarin de Hoge Raad de mogelijkheid heeft erkend van buitengerechtelijke partiële ontbinding van een overeenkomst aangaande de huur van een woning in het geval van (ernstige) gebreken, waarop de huurder zich kon beroepen bij wijze van verweer tegen de vordering tot betaling van huur. Bij de behandeling van de wijziging van de huurwetgeving, die heeft geleid tot de thans geldende wetgeving op dit gebied, heeft de minister opgemerkt: “Met betrekking tot deze afwijking in artikel 207 van de algemene regels van Boek 6 geldt dat uit de voorgestelde tekst en de toelichting met voldoende duidelijkheid volgt dat artikel 205 hier toepassing mist.”

4.7.4 Artikel 7:205 BW luidt: “De uit deze afdeling voortvloeiende rechten van de huurder komen aan deze toe, onverminderd alle andere rechten en vorderingen.”

4.7.5 Aangezien Vrieze de keuze heeft gemaakt zijn vordering tot vermindering van de huurprijs in dit geding aan de rechter voor te leggen, heeft de kantonrechter terecht en op goede gronden geoordeeld dat Vrieze dit had gemoeten bij wege van een reconventionele vordering, die op grond van artikel 137 Rv bij antwoord had moeten worden ingesteld. Dit heeft hij evenwel nagelaten. Op deze grond kan Vrieze zich niet beroepen op een toereikende rechtvaardiging voor het niet voldoen van zijn huurschuld aan Pre Wonen.

4.7.6 Tegen deze achtergrond faalt de grief in het principaal appel.

4.8.1 De incidentele grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een grond voor de gevorderde ontbinding en ontruiming ontbreekt, omdat Vrieze de betaling van huurpenningen terecht heeft opgeschort.

4.8.2 Ter toelichting op haar incidentele grief heeft Pre Wonen aangevoerd dat de huurschuld thans nog € 3615,03 bedraagt. Zij heeft haar vordering tot betaling van de huurschuld tot dit bedrag verminderd. Pre Wonen heeft gesteld dat deze huurschuld de gevorderde ontbinding en ontruiming rechtvaardigt, indien Vrieze zijn huurschuld niet alsnog volledig zal betalen.

4.8.3 Vrieze heeft erop gewezen dat uit het door Pre Wonen overgelegde betalingsoverzicht blijkt dat het in incidenteel hoger beroep gevorderde bedrag is inbegrepen in het door de kantonrechter reeds toegewezen bedrag. Hieraan heeft Vrieze toegevoegd dat hij de verschuldigde huurpenningen vanaf 1 augustus 2009 steeds stipt op tijd heeft betaald.

4.8.4

64

Nadat de kantonrechter de huurschuld van Vrieze had vastgesteld, heeft Vrieze deze niet volledig voldaan. Er resteert nog steeds een achterstand van ruim dertien maanden huur.

Het hof vindt in deze achterstand aanleiding de gevorderde voorwaardelijke ontbinding en ontruiming toe te wijzen voor het geval Vrieze zijn resterende huurschuld niet alsnog tijdig voldoet. Een huurschuld van deze omvang is een tekortkoming die in beginsel de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. In zoverre treft de grief in het incidenteel hoger beroep doel.

5.Slotsom in het principaal en het incidenteel appel 5.1 Het falen van de principale grief brengt mee dat de veroordeling van Vrieze tot betaling in stand blijft, voorzover Vrieze aan deze veroordeling niet heeft voldaan, namelijk het bedrag van € 3615,03, met rente.

5.2 Het slagen van de incidentele grief leidt ertoe dat daarnaast de voorwaardelijk gevorderde ontbinding en ontruiming alsnog zullen worden toegewezen.

5.3 Als de in het ongelijk gestelde partij dient Vrieze de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep te dragen.

6.Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover daarbij Vrieze is veroordeeld tot betaling van meer dan € 3615,03, vermeerderd met de wettelijke rente berekend vanaf 1 april 2009 tot aan de dag van algehele voldoening en voorzover daarbij de voorwaardelijke vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde is afgewezen; in zoverre opnieuw rechtdoende: ontbindt de huurovereenkomst tussen Pre Wonen en Vrieze betreffende de woning — gelegen aan de Schoollaan 72c te Bennebroek — met ingang van de eerste dag nadat een maand weken na de betekening van dit arrest zal zijn verstreken; veroordeelt Vrieze om de woning, met al degenen die, en al hetgeen dat, zich daarin of daarop bevinden, respectievelijk bevindt, vóór of uiterlijk op de eerste dag nadat een maand is verstreken na de betekening van dit arrest volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met overgifte van de sleutels ter vrije beschikking van Pre Wonen te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, met machtiging van Pre Wonen bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd houden, zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm; bepaalt dat aan de hiervoor weergegeven ontbinding en de veroordeling tot ontruiming geen rechtskracht toekomt, indien Vrieze binnen één maand na de betekening van dit arrest heeft voldaan aan zijn verplichting onder dit vonnis tot betaling aan Pre Wonen; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; veroordeelt Vrieze in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van Pre Wonen gevallen, op € 419 wegens verschotten en op € 632 wegens salaris van de advocaat; veroordeelt Vrieze in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van Pre Wonen gevallen, op € 316 voor salaris van de advocaat; wijst af het in principaal en in incidenteel appel anders of meer gevorderde.

65

WR 2013/124: Huurprijsgevolgen bij gebreken – woonruimte: geen huurvermindering wegens gebrek via partiële ontbinding Instantie: Rechtbank Amsterdam (Kamer voor kantonzaken) Datum: 17 juli 2013 Magistraten: Mr. Y.A.M. Jacobs Zaaknr: 1403379 CV EXPL 12-40031 Conclusie: Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBAMS:2013:6265, Uitspraak, Rechtbank Amsterdam (Kamer voor kantonzaken), 17‑07‑2013 Wetingang: (art. 6:265, 6:270, 7:205, 7:207 en 7:2 BW) Brondocument: Rb. Amsterdam, 17-07-2013, nr 1403379 CV EXPL 12-40031 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Huurprijsgevolgen bij gebreken – woonruimte: geen huurvermindering wegens gebrek via partiële ontbinding SamenvattingNaar boven De partiële ontbinding van de huurovereenkomst wegens gebreken wijst de kantonrechter af. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat art. 7:205 BW niet geldt in geval van huurvermindering vanwege een gebrek. Voor woonruimte prevaleert de regeling van art.

7:207 jo. 7:257 BW, waarin bepaald is dat de huurvermindering gevorderd moet worden en dus niet bij wijze van verweer kan worden verzocht en dat een vervaltermijn geldt van 6 maanden nadat de verhuurder door de huurder op de hoogte is gesteld van het gebrek. Aan beide eisen is in deze procedure niet voldaan.

Partij(en)Naar boven Eiseres: Libra International B.V., gevestigd te Amsterdam Gemachtigde: mr. M.J. Koopman tegen Gedaagde: M. Vonk, wonende te Amsterdam Gemachtigde: mr. F. Panholzer Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter Amsterdam) 17 juli 2013, nr. 1403379 CV EXPL 12-40031 (...)

GRONDEN VAN DE BESLISSING feiten en omstandigheden 1 Als gesteld en niet (voldoende) weersproken, staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1 Vonk huurt van Libra de woning gelegen aan de Elckerlijcstraat 20-3 te Amsterdam tegen een huurprijs van laatstelijk € 272,67 per maand, die bij vooruitbetaling moet worden voldaan.

1.2 De huurcommissie heeft in haar uitspraak van 31 oktober 2007, verzonden op 16 november 2007, beslist dat de geconstateerde gebreken zijn aan te merken als gebreken in de categorie C en heeft de huurprijs met ingang van 1 april 2007 totdat de gebreken zijn verholpen verminderd tot 40%, te weten tot € 202,20 per maand.

1.3

66

Bij brief van 1 augustus 2008 heeft het Wijksteunpunt Wonen namens Vonk de toenmalige beheerder geschreven: “Naar aanleiding van de werkzaamheden die zijn verricht aan de woning in de Elckelijcstraat 20-derde etage, bericht ik u het volgende. (…) Gezien de wijze waarop de belangen van de huurder zijn geschaad en daarnaast een ernstige aantasting van het woongenot plaatsvindt, deel ik u hierbij mede, dat is besloten tot een partiële ontbinding van de huurovereenkomst ten bedrage van € 200 per maand. Dit zal worden gehandhaafd voor de duur van de te verrichten werkzaamheden.”

1.4 Vonk heeft vanaf 1 september 2008 tot juli 2009 een bedrag van € 30,23 per maand betaald.

1.5 Na herhaalde sommatie door de beheerder van Libra heeft Libra haar vordering ter incasso aan haar gemachtigde uit handen gegeven, die Vonk vanaf 22 mei 2012 herhaaldelijk schriftelijk heeft aangemaand.

1.6 Op 24 augustus 2012 en 8 oktober 2012 heeft Vonk bedragen van respectievelijk € 6,10 en € 1232,55 betaald. Daarnaast heeft Libra zelf een bedrag van € 100,07 (afrekening servicekosten 2009-2010) op de huurachterstand in mindering gebracht.

Vordering en verweer 2 Libra vordert dat Vonk, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, veroordeeld zal worden tot betaling van: a. € 2465,10 aan hoofdsom; b. € 423,68 aan wettelijke rente tot 13 december 2012; c. € 535,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; d. de wettelijke rente over € 2.085,16 vanaf 13 december 2012 tot aan de voldoening; e. de proceskosten van Libra f. onder vermindering van de onder 1.6 betaalde bedragen.

3 Libra stelt – kort gezegd – dat Vonk ten onrechte de huurovereenkomst partieel heeft ontbonden en een deel van de huurtermijnen onbetaald heeft gelaten, nu zij primair heeft nagelaten haar vordering op de voet van artikel 7:257 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) binnen 6 maanden nadat de verhuurder door de huurder van het gebrek op de hoogte is gebracht in te stellen en subsidiair Libra de gebreken heeft verholpen. Door niet aan haar betalingsverplichting te voldoen was Libra genoodzaakt haar incassogemachtigde in te schakelen en heeft zij buitengerechtelijke kosten moeten maken.

4 Vonk verweert zich tegen de vordering en voert daartoe – kort gezegd – aan dat zij terecht is overgegaan tot partiële ontbinding van de huurovereenkomst wegens gebreken aan het gehuurde. Na de uitspraak van de huurcommissie van 31 oktober 2007 (zie 1.2) heeft Libra opdracht gegeven tot herstel van (een deel van) de gebreken, waarna werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Echter, deze werkzaamheden verslechterden de situatie alleen maar. De inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht heeft wegens het ontbreken van een bouwvergunning en om verdere gebreken te voorkomen een bouwstop opgelegd. In dit verband verwijst Vonk naar de door haar overgelegde foto’s van de slechte toestand waarin het gehuurde zich bevond. Nadat alsnog een vergunning was verleend heeft Libra maanden gedraald alvorens gebreken te verhelpen. Overigens zijn de gebreken, ook nadat Vonk weer de verhoogde huurprijs is gaan betalen, niet

67

geheel hersteld. Een nieuwe procedure starten bij de Huurcommissie biedt volgens Vonk geen soelaas, nu de procedure te lang duurt en de sanctie te laag is. Al met al voldoende redenen om tot partiële ontbinding over te gaan, aldus Vonk. Onder verwijzing naar jurisprudentie (Hof Den Bosch 30 juni 2009, WR2010, 43) benadrukt Vonk dat zij niet gehouden was haar beroep op partiële ontbinding bij wijze van reconventionele vordering in te dienen, nu Libra op de hoogte was van deze ontbinding en de daaraan door Vonk verbonden gevolgen. Tot slot betwist Vonk de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Dat de kosten zijn gemaakt teneinde om het geschil in der minne te regelen is door Libra niet (met stukken) onderbouwd.

Beoordeling Partiële ontbinding 5 Kern van het geschil is of Vonk de bevoegdheid heeft om – naast de reeds op de voet van artikel 7:207 jo. 257 BW gevoerde (in casu geslaagde) huurverlagingsprocedure bij de Huurcommissie – de huurovereenkomst buitengerechtelijk gedeeltelijk te ontbinden op grond van artikel 6:265 jo. 270 BW. Vonk heeft zich in dit verband beroepen op het voor 1 augustus 2003 geldende recht waaronder die mogelijkheid wel bestond, alsmede aangevoerd dat zij, anders dan Libra stelt, niet gehouden is aan de 6 maanden termijn als neergelegd in artikel 7:257 BW, nu dit artikel betrekking heeft op een zelfstandige vordering, terwijl Vonk bij wege van verweer een beroep doet op gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst. Dit betoog faalt. Immers, in artikel 7:207 BW is bepaald dat de huurder in geval van vermindering van het huurgenot als gevolg van een gebrek vermindering van de huurprijs kan vorderen, alsmede is in artikel 7:257 BW, nadere uitwerking voor woonruimte, opgenomen dat voor de vordering op grond van artikel 7:207 BW een vervaltermijn geldt van 6 maanden na aanvang van de dag volgend op die waarop de huurder de verhuurder van het gebrek op de hoogte heeft gesteld. Hieruit, alsmede uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 6, p. 11) blijkt dat uitdrukkelijk is bedoeld dat artikel 7:205 BW niet opgaat ingeval van huurvermindering vanwege de aanwezigheid van een gebrek. De achtergrond daarvan is dat de wetgever de huurder niet wilde toestaan op eigen gezag tot huurvermindering over te gaan en de verhuurder wilde beschermen tegen betalingsonwil van de huurder en onverwachte claims over een lange periode in het verleden. Met voornoemde regeling is de wetgever afgeweken van het arrest van 6 juni 1997, NJ 1998, 128 (Van Bommel/Ruijgrok), waarin de Hoge Raad de mogelijkheid heeft erkend van buitengerechtelijke partiële ontbinding van een huurovereenkomst in het geval van (ernstige) gebreken, waarop de huurder zich kan beroepen bij wijze van verweer tegen de vordering tot betaling van huur. Gezien het voorgaande had Vonk op de voet van artikel 137 Rv bij conclusie van antwoord een reconventionele vordering moeten instellen, hetgeen zij heeft nagelaten. Daarnaast staat vast dat de gestelde gebreken inmiddels langer dan zes maanden voor dagvaarding zijn verholpen. Dit leidt tot de slotsom dat Vonk ten onrechte gedeeltelijk buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zij is daarom gehouden de deels onbetaald gelaten huurtermijnen te voldoen.

Huurachterstand 6 Libra heeft de gevorderde huurachterstand bij dagvaarding gespecificeerd. Hoewel Vonk meent dat zij in 2009 betalingen heeft verricht, heeft zij ter zitting verklaard niet over betaalbewijzen te beschikken. De betalingen waar Vonk zich ter zitting op heeft beroepen zijn alle in de huurspecificatie verwerkt. Mitsdien is de behoorlijk gespecificeerde huurachterstand toewijsbaar met dien verstande dat de onder 1.6 verrichte betalingen op de voet van artikel 6:44 Burgerlijk Wetboek (BW) eerst in mindering strekken op de verschenen rente, daarna op de hoofdsom en de lopende rente. Anders dan Libra meent ziet het begrip kosten in artikel 6:44 BW slechts op kosten van betaling en niet op proceskosten. Dit betekent dat een bedrag van € 2465,10 (hoofdsom) + € 423,68 (rente) -/- € 1232,55 -/- € 100,07 -/- 6,10 = € 1550,06 aan hoofdsom toewijsbaar is.

7

68

Door na te laten aan haar verplichtingen te voldoen was Libra genoodzaakt tot het treffen van incassomaatregelen. De door Libra gevorderde en niet betwiste buitengerechtelijke incassokosten worden over het toegewezen bedrag berekend naar het bij deze afdeling gebruikelijke tarief.

8 Bij deze uitkomst van de procedure wordt Vonk veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING De kantonrechter: I. veroordeelt Vonk tot betaling aan Libra van: – € 1550,06 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2085,16 vanaf 13 december 2012 tot aan de voldoening; – € 535,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; II. veroordeelt Vonk in de proceskosten, aan de zijde van Libra tot op heden begroot op: – griffierecht: € 448,00 – dagvaarding: € 99,17 – salaris gemachtigde: € 300,00 Totaal: € 847,17 Inclusief eventueel verschuldigde BTW; III. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst het meer of anders gevorderde af.

69

WR 2006, 46 Instantie: Kantonrechter Utrecht Datum: 14 december 2005 Magistraten: Zaaknr: 403289CUEXPL05-2432 Conclusie: LJN: AV8849 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBUTR:2005:AV8849, Uitspraak, Kantonrechter Utrecht, 14‑12‑2005 Wetingang: BW art. 7:204 lid 2; BW art. 7:207; BW art. 7:208; BW art. 7:209 Brondocument: Ktr. Utrecht, 14-12-2005, nr 403289CUEXPL05-2432 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven opslagruimte; daklekkages; vermindering huurprijs; schadevergoeding; uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade is niet in strijd met art. 7:209 BW SamenvattingNaar boven Bij verhuur als opslagruimte mag huurder ervan uitgaan dat hij, ook bij hevige regenval, gevrijwaard blijft van lekkages. Er is sprake van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW, ook al wist huurder bij aanvang van de huur dat herstelwerkzaamheden aan het dak moesten worden verricht. De huurprijs wordt verminderd op grond van art. 7:207 BW, ingaande aanvang van de huurovereenkomst, nu verhuurder de gebreken kende of had behoren te kennen. Verhuurder is niet gehouden tot betaling van schadevergoeding, nu een exoneratie is opgenomen voor deze aansprakelijkheid en huurder de gebreken kende, zodat geen sprake is van strijd met art. 7:209 BW. Partij(en)Naar boven Eeisende partij Devon Storage Utrecht (DSU) BV, gevestigd te Amsterdam Gemachtigde mr. J.A. van Strijen tegen Gedaagde partij Cortona Estates III BV, gevestigd te Utrecht Gemachtigde mr. B. Heldring UitspraakNaar boven (…)

Het geschil en de beoordeling daarvan In deze zaak wordt uitgegaan van de volgende feiten omdat zij niet of onvoldoende zijn betwist: a.

Devon huurt vanaf 1 februari 2000 van (de rechtsvoorgangster van) Cortona voor de duur van 15 jaar, behoudens verlenging, de bedrijfsruimte aan de Reactorweg/hoek Nucleonenweg te Utrecht. De (overeengekomen) bestemming van het gehuurde is gebruik voor miniopslag. De huurprijs bedraagt laatstelijk € 30 140,09 per maand. Devon verhuurt op haar beurt gedeelten van het gehuurde aan derden. b.

De huurovereenkomst tussen partijen bepaalt onder meer: Artikel 12 — Gehuurde 1.

Het gehuurde wordt door verhuurder aan huurder in goede staat ter beschikking gesteld en wordt geacht door ingebruikneming door huurder te zijn aanvaard in de staat waarin het zich bij ondertekening van deze overeenkomst bevindt.

2.

De kantoorruimte in A alsook de garageruimte gelegen tussen gebouw A en L zullen door en op kosten van de verhuurder worden gesloopt. Verhuurder zal zorgdragen voor het op haar kosten aanbrengen van een nieuwe asfaltdeklaag in de gehele magazijnruimte.

Verhuurder zal tevens op haar kosten zorgdragen voor het verwijderen van de bestaande asbest-golfplaten en deze vervangen door nieuwe geïsoleerde dakplaten.

70

Tevens draagt verhuurder aan de zijde van de Nucleonenweg (exclusief kantoorruimte) zorg voor een nieuwe damwandbeplating aan de buitengevel.

Een en ander zal worden uitgevoerd na overleg met huurder en onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeentelijke Welstandcommissie. (…) c.

De algemene voorwaarden behorende bij de onder b. genoemde overeenkomst bepalen onder meer: 6.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden — en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden ter zake — door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw waarvan het gehuurde deel uitmaakt.

6.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove of ernstige nalatigheid van de verhuurder dienaangaande. d.

Bij brief van 15 december 2000 bericht (de rechtsvoorgangster van) Cortona Devon: Thank you for your facsimile of December 14, 2000. The problem with the roof has our full attention.

We have summoned Van den Herik and the roof installer tot repair the roof within 14 days. If not, we will instruct another company tot inspect the roof and carry out the necessary repairs. e.

Bij brief van 1 augustus 2001 stelt Devon Cortona op de hoogte van 30 door haar geconstateerde daklekkages, van vertrek van haar huurders, van het wegblijven van nieuwe huurders, volgens haar als het gevolg van die lekkages, en zij begroot de schade op ƒ 79 000. f.

Bij brief van 6 september 2001 bericht Cortona Devon al enige tijd op zoek te zijn naar een definitieve oplossing voor het probleem aan het dak en dat onderzoeken ter zake gaande zijn en stelt daarbij afhankelijk te zijn van diverse leveranciers en bedrijven. g.

Naar aanleiding van een op 17 oktober 2001 gehouden overleg bericht Cortona Devon bij brief van 13 november 2001 onder meer dat zij P-Clean opdracht heeft gegeven op korte termijn alle werkzaamheden uit te voeren die nodig zijn om het dak waterdicht te krijgen en dat na 1 december 2001 vastgesteld zal worden of het dak waterdicht is en verdere acties noodzakelijk zijn. h.

Op 19 februari 2002 heeft BDA Dakadvies in opdracht van Cortona een rapport uitgebracht met aanbevelingen. i.

Bij brief van 19 september 2002 bericht Devon Cortona dat op 5 augustus 2002 na een hevige regenbui enorme lekkages in het gehuurde hebben plaatsgevonden waardoor schade is ontstaan aan voorraden (flyers, brochures en verkoopmaterialen) van Devon, in welk verband zij een rekening van € 22 978,90 d.d. 12 september 2002 van Villaro ter zake van ‘flyers en brochures Devon nieuwe stijl’ heeft meegezonden. Bovendien meldt Devon dat ook enige van haar klanten schade hebben geleden. j.

Nadien zijn in opdracht van Cortona enige herstelwerkzaamheden uitgevoerd.

71

k.

In opdracht van Cortona, althans P-Clean, heeft BDA-Dakadvies op 31 maart 2003 geïnspecteerd of de herstelwerkzaamheden overeenkomstig de door haar op 11 februari 2003 gegeven richtlijnen zijn uitgevoerd en heeft daarvan in haar rapport van 14 april 2003 verslag gedaan. l.

In opdracht van Devon heeft Taurus naar aanleiding van op 16 oktober 2003 en 15 december 2003 uitgevoerde locatieverkenningen op 13 januari 2004 een rapport opgesteld, waarvan Devon Cortona bij brief van 23 maart 2004 op de hoogte heeft gesteld. Taurus adviseert (kort gezegd) over te gaan tot destructief onderzoek aan de lekkagepunten om de oorzaak van de optredende lekkage vast te stellen. m.

Begin 2004 zijn er opnieuw lekkages geconstateerd na enkele hevige wolkbreuken. n.

Bij brief van 27 april 2004 laat Cortona Devon weten dat haar deskundige BDA Dakadvies het rapport van Taurus heeft bestudeerd, deze deskundige destijds al een destructief onderzoek heeft uitgevoerd en uit dit onderzoek ook bleek dat de verschillende aansluitdetailleringen nauwkeurig moesten worden gecontroleerd en gerepareerd.

Volgens Cortona zouden deze reparatiewerkzaamheden naar tevredenheid in 2003 zijn uitgevoerd en sindsdien wordt het dak jaarlijks gecontroleerd. Cortona bericht in deze brief dat besloten is dat de controlefrequentie van één naar drie keer per jaar wordt gebracht. o.

Eind augustus 2004 is na een wolkbreuk weer een (kleine) lekkage geconstateerd. p.

Bij brief van 25 november 2004 bericht Devon Cortona dat Cortona de afgelopen jaren bedrijven heeft ingeschakeld om schades te repareren maar dat van een structurele oplossing geen sprake is. Devon stelt de afgelopen jaren niet het huurgenot te hebben gehad dat zij mocht verwachten en verlangt een structurele oplossing, een huurvermindering en schadevergoeding, en stelt de onderhavige procedure in het vooruitzicht. q.

Bij brief van 30 november 2004 stelt Cortona dat geen verminderd huurgenot als gevolg van een gebrek is aangetoond en dat evenmin de door Devon gestelde leegstand als gevolg van het gestelde gebrek is aangetoond en wijst iedere aansprakelijkheid van de hand. r.

Op 20 januari 2005 heeft Devon andermaal melding gemaakt van een lekkage. s.

Op 17 juni 2005 heeft BDA Dakadvies in opdracht van Cortona andermaal rapport uitgebracht met aanbevelingen ter zake uit te voeren herstellingen.

2 Devon vordert zakelijk weergegeven dat de kantonrechter voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: a.

Cortona veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot herstel van het dak van het gehuurde op zodanige wijze (al dan niet door vervanging) dat geen lekkages meer plaatsvinden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500 voor elke dag dat Cortona in gebreke blijft hieraan te voldoen; b.

Cortona veroordeelt aan Devon te betalen een bedrag van € 54 928,20 en tot betaling van € 915,47 per maand vanaf 1 maart 2005 tot aan de dag dat aan onder a. gevorderde is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata, te rekenen vanaf 1 februari 2000; c. artikelen 6.5 en 6.6 van de op deze huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden vernietigt op grond van art. 7:209 BW;

72

d.

Cortona veroordeelt aan Devon te betalen een bedrag van € 144 975, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 december 2004, althans 3 maart 2005, tot de voldoening; e.

Cortona veroordeelt in de proceskosten.

3 Cortona voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vordering met veroordeling van Devon in de proceskosten.

4 Op de door partijen ingenomen standpunten zal voor zover nodig bij de beoordeling worden teruggekomen.

5 Ter zake van de onder 2a. genoemde vordering overweegt de kantonrechter het volgende.

Eén van de verweren van Cortona komt er — sterk samengevat — op neer dat Devon bij aanvang van de huur wist dat herstelwerkzaamheden aan het dak moesten worden verricht, dat deze herstelwerkzaamheden naar behoren zijn verricht en als van lekkages sprake zou zijn geweest (en in de toekomst sprake van zal zijn) dat niet meer dan normaal is bij verhuur van bedrijfsruimte.

Voor zover Cortona hiermee heeft beoogd te stellen dat geen sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW, wordt deze stelling verworpen.

Bij verhuur van bedrijfsruimte met als bestemming gebruik voor miniopslag mag de huurder ervan uitgaan dat hij ook in geval van hevige regenval gevrijwaard blijft van lekkages in het gehuurde. Zijn er toch lekkages dan is dit een (niet aan de huurder toe te rekenen) omstandigheid waardoor het gehuurde aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de overeenkomst betrekking heeft.

Daaraan doet niet af dat bij het aangaan van de huurovereenkomst is afgesproken dat de verhuurder nog herstelwerkzaamheden aan het dak zou verrichten. Een en ander zou hoogstens ertoe kunnen leiden dat de huurder in het begin van de huurperiode enige beperkingen op het huurgenot zou moeten aanvaarden. Op grond van de onder 1d. genoemde brief van 15 december 2000 hoefde de huurder vanaf 1 januari 2001 geen rekening meer te houden met wateroverlast. Immers in die brief geeft de verhuurder aan dat opdracht is gegeven om de dakreparatie binnen 14 dagen te repareren. Na ontvangst van de onder 1g. genoemde brief van 17 oktober 2001 hoefde de huurder vanaf ieder geval 1 december 2001 geen rekening meer te houden met wateroverlast. In die brief zegt Cortona immers toe dat opdracht te geven om op korte termijn alle werkzaamheden uit te voeren die nodig zijn om het dak waterdicht te krijgen en dat 1 december 2001 vastgesteld wordt of het dak waterdicht is.

Vaststaat dat in ieder geval op 5 augustus 2002, begin 2004 en in augustus 2004 wederom lekkages in het gehuurde hebben plaatsgevonden en in januari 2005 is opnieuw melding gemaakt van lekkage.

De omstandigheid dat Cortona heeft besloten de controlefrequentie van het dak op te voeren van één naar drie keer per jaar bevestigt de stelling van Devon dat nog steeds geen adequate oplossing is gevonden voor het gebrek met betrekking tot het dak en hetzelfde geldt voor het onder 1s. genoemde rapport van 17 juni 2005 met aanbevelingen.

De conclusie is dan ook dat van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW sprake is.

Op grond van art. 7:206 BW is de verhuurder gehouden op verlangen van de huurder het gebrek te verhelpen. Niet is gesteld of gebleken dat het verhelpen van het gebrek onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen.

De kantonrechter zal de vordering van Devon Cortona te veroordelen om over te gaan tot herstel van het dak van het gehuurde op zodanige wijze (al dan niet door vervanging) dat geen lekkages meer plaatsvinden toewijzen op straffe van een dwangsom van € 500 per dag met dien verstande dat de termijn waarbinnen dit herstel moet plaatsvinden zal

73

worden gesteld op drie maanden na betekening van dit vonnis en dat de hoogte van het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen € 200 000 bedraagt.

6 Ter zake van de onder 2b. genoemde vordering overweegt de kantonrechter het volgende.

Devon vordert een bedrag van € 54 928,20 (berekend over de periode februari 2000 tot 1 maart 2005), alsmede € 915,47 per maand vanaf 1 maart 2005 tot het moment dat het gebrek is verholpen aan schade omdat zij gemiddeld 3,04% van het gehuurde als gevolg van de wateroverlast niet zou hebben kunnen gebruiken. Dit percentage van 3,04 is gebaseerd op de stelling dat Devon 227,5 ㎡ van de in totaliteit 7490 gehuurde ㎡ niet heeft kunnen gebruiken.

De kantonrechter verstaat deze vordering (mede gelet op de toelichting bij repliek: verzoek verlaging huur’) als een vordering als bedoeld in art. 7:207 BW, namelijk een evenredige huurvermindering van de huurprijs in verband met vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek.

Bij repliek heeft Devon nader aangegeven in welke units van het gehuurde lekkagesporen zijn aangetroffen en om welke afmetingen het per unit gaat. Bovendien heeft Devon plattegronden in het geding gebracht waarbij per unit is aangegeven op welke plaatsen in die units lekkagesporen zijn gesitueerd. Tot slot zijn door Devon enkele foto's van het gehuurde in het geding gebracht, waarop lekkagesporen zichtbaar zijn.

Hiertegenover heeft Cortona slechts betwist dat de genoemde units niet kunnen worden gebruikt. Deze (algemene) betwisting door Cortona is ontoereikend. Het had op haar weg gelegen te motiveren en te onderbouwen dat de door Devon genoemde units ondanks de aangetroffen lekkagesporen wel overeenkomstig de (afgesproken) bestemming te gebruiken zijn.

Het verweer dat geen rekening is gehouden met eventuele huuropbrengsten uit onderverhuur treft geen doel nu het in het in art. 7:207 BW slechts gaat om de proportionaliteit: de vermindering van de huurprijs die in evenredige verhouding staat tot het door Cortona en Devon geleverde huurgenot.

Nu de verhuurder de gebreken bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds kende of had behoren te kennen in welk verband de kantonrechter verwijst naar het onder 1b. in de huurovereenkomst bepaalde kan de huurvermindering ingaan vanaf 1 februari 2000.

De onder 2b. bedoelde vordering zal, nu de berekeningswijze aansluit op de hiervoor genoemde proportionaliteitcriterium en de gevorderde wettelijke rente niet is betwist, integraal worden toegewezen.

7 Ter zake van de onder 2c. en d. genoemde vorderingen overweegt de kantonrechter het volgende.

Op grond van art. 7:208 BW is de verhuurder gehouden de schade te vergoeden die het gevolg is van het gebrek zelf.

In de onder 1c. genoemde algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid voor gevolgschade — kort gezegd — beperkt tot die gevallen waarin de verhuurder grove schuld of ernstige nalatigheid is te verwijten.

Art. 7:209 BW bepaalt dat van art. 7:208 BW niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen.

Naar het oordeel van de kantonrechter komt de huurder een beroep op art. 7:209 BW toe wanneer hij geconfronteerd wordt met een contractuele uitsluiting of beperking ten aanzien van een voor hem (de huurder) onbekende gebreken terwijl de verhuurder daarvan op de hoogte was danwel de verhuurder een min of meer zwaarwegend verwijt valt te maken van het feit dat hij daarvan niet op de hoogte was.

In dit verband wijst de kantonrechter op de Nota naar aanleiding van het verslag ( Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 6): ‘Wel is het de strekking (van art. 209: toevoeging kantonrechter) om — kort gezegd — vrijtekening uit te sluiten voor gebreken die de verhuurder kende of behoren te kennen en die de huurder niet behoefde te verwachten, in de regel, omdat hij ze niet kende.

Aldus opgevat levert art. 209 geen beletsel op om de inhoud van de huurovereenkomst

74

voor wat betreft de aansprakelijkheid van de verhuurder, aan de behoeften van de praktijk en de aard van het gehuurde aan te passen.’

Van een situatie als hiervoor beschreven is in dit geval geen sprake. De huurder was bij aanvang van de huur wel degelijk op de hoogte van gebreken aan het dak en daarom hebben partijen hierover afspraken gemaakt.

De onder 2c. genoemde vordering zal daarom worden afgewezen.

Een en ander heeft tot gevolg dat de beoordeling van de schadeplichtigheid volgens de in de algemene voorwaarden aangegeven norm moet plaatsvinden.

Devon heeft herhaaldelijk aangedrongen op passende (structurele) maatregelen waardoor zij niet langer met lekkages geconfronteerd zou worden. Cortona heeft diverse toezeggingen gedaan maar heeft die toezeggingen niet waargemaakt. Door de situatie dat bij hevige regenval lekkages in het gehuurde ontstaan jarenlang te laten voortduren heeft Cortona onvoldoende oog gehad voor het belang van Devon het gehuurde overeenkomstig de (afgesproken) bestemming te gebruiken en valt haar ernstige nalatigheid te verwijten. Daaraan doet niet af dat Cortona wel enige werkzaamheden en onderzoeken heeft laten verrichten omdat die maatregelen niet hebben geleid tot het door Devon verlangde en door Cortona toegezegde effect.

Cortona is daarom gehouden de schade die het gevolg is van de gebreken aan het dak te vergoeden.

De kantonrechter is echter van oordeel dat deze schade mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Cortona onvoldoende is onderbouwd.

Cortona heeft aangevoerd dat Devon er niet in is geslaagd haar onderneming winstgevend te maken en vanwege de slechte financiële gang van zaken in augustus 2004 om een huurverlaging heeft gevraagd.

Devon heeft de gevorderde schade enkel gebaseerd op de stelling dat haar naam is aangetast waardoor een lagere bezettingsgraad is bereikt. Met deze onderbouwing kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet als vaststaand worden aangenomen dat de gestelde leegstand het gevolg is van gebreken aan het dak. Ook de aantasting van haar naam is niet nader geconcretiseerd. De onder 2d. genoemde vordering zal daarom worden afgewezen.

8 Met deze uitkomst is er reden de proceskosten op de hierna te vermelden wijze te verrekenen.

Beslissing De kantonrechter: veroordeelt Cortona om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis over te gaan het gebrek aan het dak van het gehuurde te verhelpen op zodanige wijze (al dan niet door vervanging) dat geen lekkages meer plaatsvinden op straffe van een dwangsom van € 500 per dag met dien verstande dat de hoogte van het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen € 200 000 bedraagt; veroordeelt Cortona aan Devon te betalen een bedrag van € 54 928,20 en tot betaling van € 915,47 per maand vanaf 1 maart 2005 tot aan de dag dat aan het hiervoor bedoelde gebrek is verholpen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata, te rekenen vanaf 1 februari 2000 tot de voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af; verrekent de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2005.

75

WR 2010, 81 Instantie: Hof Amsterdam Datum: 17 februari 2009 Magistraten: Zaaknr: 200003132/01 Conclusie: LJN: BN3463 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2009:BN3463, Uitspraak, Hof Amsterdam, 17‑02‑2009 Wetingang: BW art. 7A:1586 (oud); BW art. 7A:1587 (oud); BW art. 7A:1588 (oud) Brondocument: Hof Amsterdam, 17-02-2009, nr 200003132/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven 290-bedrijfsruimte — gebreken — schadevergoeding: verzakkingen fundering bedrijfspand bij herstelwerkzaamheden; schade voor huurder na herstelwerkzaamheden; uitleg exoneratiebeding SamenvattingNaar boven In de huurovereenkomst is de bepaling opgenomen dat verhuurder niet aansprakelijk is voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde. Deze bepaling heeft geen betrekking op schade die ontstaat doordat fouten worden gemaakt bij de uitvoering van werkzaamheden aan het gehuurde door of vanwege verhuurder. In dat geval is de schade het gevolg van een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van herstelwerkzaamheden. Van belang is verder dat het exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven wanneer de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) van de schuldenaar.

Partij(en)Naar boven Appellant: Alphonsus Petrus van Eijsden, wonende te Amsterdam Advocaat: mr. M.A.M. Dieperink tegen Geïntimeerde: Adrianus Zwaanswijk, wonende te Amsterdam Advocaat: mr. J.M. Hesselink UitspraakNaar boven (…)

3.Behandeling van het hoger beroep 2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.1 Zwaanswijk is van 1 augustus 1967 tot 1 september 2001 huurder geweest van de bedrijfsruimte aan de Admiraal de Ruyterweg 85 hs te Amsterdam (verder: de bedrijfsruimte), in welke ruimte hij een winkel in sportartikelen dreef.

In het voorjaar van 1997 heeft de gemeentelijke Dienst Bouw- en Woningtoezicht opdracht gegeven om stutten aan te brengen aan de buitenzijde van het pand waarvan de bedrijfsruimte deel uitmaakte (hierna: het pand) in verband met zakking van de fundering. Nadat de toenmalige eigenaar een aanschrijving gericht op funderingsherstel had ontvangen, heeft hij het pand in december 1997 in veiling gebracht en verkocht aan Van Eijsden.

In opdracht van Van Eijsden is in het voorjaar van 1998 funderingsherstel uitgevoerd. De constructieve funderingswerkzaamheden waren gereed op 22 oktober 1998.

2.1.2 Vanaf juni 1997 heeft Zwaanswijk zich herhaaldelijk schriftelijk beklaagd over de toestand van het pand bij de toenmalige eigenaar en vanaf januari 1998 bij Van Eijsden.

In januari 1999 heeft Zwaanswijk Van Eijsden schriftelijk meegedeeld dat hij met het betalen van de huur zal wachten tot enig zicht bestaat op nog te verrichten werkzaamheden.

76

2.1.3 In februari/maart 2000 is het pand ernstig gaan verzakken. Op 23 mei 2001 is van gemeentewege een aanschrijving uitgegaan, waarin Van Eijsden de keuze is gelaten bepaalde voorzieningen aan het pand te treffen, dan wel over te gaan tot sloop van het pand. Op 13 juli 2001 heeft Zwaanswijk Van Eijsden laten weten per 1 september 2001 zijn bedrijfsactiviteiten (gedwongen) te staken en geen huur meer te betalen. Hij heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Van Eijsden heeft meegedeeld de huurovereenkomst per 1 september 2001 als beëindigd te beschouwen.

2.2.1 Bij inleidende dagvaarding heeft Zwaanswijk gevorderd Van Eijsden te veroordelen tot betaling van € 172 546 (ƒ 330 243) wegens omzetdaling van 1998 tot en met 31 augustus 2002, verlies op de verkoop van de eindvoorraad, verlies van goodwill en kosten van juridische en financiële bijstand. Hij heeft daaraan — kort weergegeven — ten grondslag gelegd dat de bedrijfsruimte zodanig is verwaarloosd dat hij onder meer omzetverlies heeft geleden en uiteindelijk zijn onderneming heeft moeten staken.

Van Eijsden heeft tot zijn verweer onder meer beroep gedaan op een exoneratiebeding in de tussen partijen geldende huurovereenkomst, inhoudende dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde. Hij heeft in reconventie betaling gevorderd van achterstallige huurpenningen en buitengerechtelijke kosten, totaal € 31 622,85, daartoe stellende dat Zwaanswijk de huurpenningen niet (langer) mag opschorten.

2.2.2 De kantonrechter heeft diverse vonnissen gewezen, waaronder de vier vonnissen waarvan beroep. Zij heeft in de loop van de procedure drie deskundigen benoemd, die op 25 maart 2005 een gezamenlijk rapport hebben uitgebracht over de bouwkundige aspecten van de zaak en vervolgens één deskundige die op 25 juni 2007 een rapport heeft uitgebracht over de door Zwaanswijk gestelde schade.

2.2.3 De kantonrechter heeft uiteindelijk bij eindvonnis van 10 december 2007 Van Eijsden in conventie veroordeeld tot betaling aan Zwaanswijk van € 107 799,57 ter zake van schadevergoeding, ieder van partijen belast met een deel van de kosten van de deskundigen en Van Eijsden met de kosten van de procedure. In reconventie is Zwaanswijk veroordeeld tot betaling van € 7360,69, met rente, wegens huurachterstand (zijnde 25% van het gevorderde bedrag). De door van Eijsden gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn afgewezen en de proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd.

2.3 Het hoger beroep van Van Eijsden is gericht tegen het passeren van zijn beroep op het exoneratiebeding, het aanwezig achten van causaal verband, de begroting van de schade en de gedeeltelijke afwijzing van de vordering in reconventie. Het hof zal de door Van Eijsden geformuleerde grieven grotendeels gezamenlijk behandelen.

Daarbij wordt vooropgesteld dat het geschil van partijen, gelet op het einde van de huurovereenkomst per 1 september 2001, dient te worden beoordeeld naar het (huur)recht zoals dat gold vóór 1 augustus 2003.

2.4.1 De inhoud van het in opdracht van de kantonrechter opgestelde bouwkundige rapport van 25 maart 2005 staat niet ter discussie. Aan dat rapport kan, in aansluiting op hetgeen hiervoor onder 2.1.1 is weergegeven, het volgende worden ontleend (zie m.n. blz. 4–6, 8–10 en 12-13) 2.4.2 Het ontwerp van het funderingsherstel in 1998 is deskundig en conform hetgeen in Amsterdam gebruikelijk is. Tijdens het aanbrengen van de funderingspalen hebben zich de nodige problemen voorgedaan. Het werk duurde aanmerkelijk langer dan van tevoren was ingeschat. Vóór de bouwvakantie zijn drie funderingspalen nog compleet afgewerkt.

Vijf funderingspalen werden in verband met tijdgebrek alleen tijdelijk onder spanning gezet.

77

Nadat het eigenlijk funderingsherstel had plaatsgevonden, waren er nog de volgende bouwkundige klachten: a een onafgewerkte gevel, b ontbreken van zonneschermen, c lekkage van kelder, d een onafgewerkte, niet egale keukenvloer, e geen toiletafvoer, f een dichtgemetselde zijgevelopening, g slecht stucwerk op een aantal plaatsen.

Deze klachten hadden aansluitend op het funderingsherstel verholpen kunnen worden.

De desbetreffende werkzaamheden hadden binnen één maand kunnen zijn uitgevoerd.

2.4.3 In de zomer van 1999 kwamen de eerste signalen van tijdens het funderingsherstel opgetreden ernstige gebreken aan één penant van de voorgevel. In het voorjaar van 2000 bleek de toestand van dit penant dermate verslechterd dat (nood)maatregelen werden overwogen. Op 10 maart 2000 is zelfs gedreigd om de bovenwoningen via noodsloop te slopen. Na overleg is uiteindelijk besloten om het etalageraam aan de zijde van de Admiraal de Ruyterweg dicht te metselen, de betreffende penant constructief in te pakken en extra stutten en balansen bij te plaatsen. De stutconstructies zijn mede in de deuropening van de bedrijfsruimte aangebracht. De vele hulpconstructies bemoeilijkten de exploitatie van de bedrijfsruimte in ernstige mate.

2.4.4 De deskundigen hebben geconcludeerd dat in de bouwvakantie van 24 juli tot 22 augustus 1998, ondanks de goedbedoelde voorzorgen die de aannemer heeft genomen door onder andere het grootste deel van de (nog niet draagkrachtige) palen onder spanning te zetten, een forse zakking is opgetreden ter plaatse van de voorgevel van Admiraal de Ruyterweg 85/87. De deskundigen menen dat de aannemer een onverantwoord risico heeft genomen door in deze periode van vier weken zijn werkzaamheden te onderbreken. Zij achten het, na de eerdere stagnatie in de uitvoering, de verantwoording van de uitvoerende aannemer om alles in het werk te stellen de aangevangen funderingswerkzaamheden zo spoedig mogelijk af te ronden.

Het risico van mogelijke verzakking tijdens de uitvoering en de daaruit onvermijdelijk volgende schade aan de gevels en de overige bouwdelen is door betrokkenen naar de mening van deskundigen onvoldoende onderkend.

2.4.5 Het hof neemt deze bevindingen en conclusies van de deskundigen, die door partijen niet zijn bestreden, over en maakt deze tot de zijne.

2.5.1 Artikel 6, tweede lid, van de tussen partijen geldende huurovereenkomst, opgemaakt in juli 1980, luidt als volgt; ‘‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde.’

Van Eijsden heeft zich op het standpunt gesteld dat deze bepaling met zich brengt dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door Zwaanswijk gevorderde schade.

2.5.2 Voormeld artikel maakt deel uit van een tussen Zwaanswijk en de toenmalige eigenaar van de bedrijfsruimte gebruikte modelhuurovereenkomst van de Makelaarsvereniging te Amsterdam.

Uitgangspunt in het huurrecht is dat de verhuurder de huurder het rustig genot van het gehuurde verschaft. Hij dient eventuele gebreken die het rustig genot verstoren te

78

verhelpen. Artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst ziet niet op deze verplichting van de verhuurder, maar op ‘de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde’; daarbij kan worden gedacht aan waterschade die de huurder lijdt ten gevolge van een lekkage in het gehuurde.

Artikel 6 lid 2 heeft geen betrekking op schade die ontstaat doordat fouten worden gemaakt bij de uitvoering van werkzaamheden aan het gehuurde door de verhuurder dan wel door hulppersonen die hij heeft ingeschakeld. In dat geval is immers geen sprake van schade ten gevolge van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, maar van een toerekenbare tekortkoming bij de uitvoering van herstelwerkzaamheden.

Het debat tussen partijen biedt geen aanknopingspunten voor een andere uitleg van artikel 6 lid 2 van de overeenkomst. Van belang is verder dat een exoneratiebeding zoals artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst buiten toepassing dient te blijven wanneer de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) van de schuldenaar.

2.5.3 Zwaanswijk kan tegen deze achtergrond niet worden gevolgd in zijn stelling dat deze bepaling onredelijk bezwarend is. Artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst heeft, anders dan hij heeft gesteld, niet tot gevolg dat een huurder geen enkele actie jegens een verhuurder heeft, hoe erbarmelijk de staat van het gehuurde ook zou zijn. Reeds hierom strandt zijn beroep op vernietiging van deze bepaling.

2.5.4 Als verhuurder diende Van Eijsden Zwaanswijk het rustig genot van het gehuurde te verschaffen. Gelet op de in het voorjaar van 1997 opgetreden zakking van de fundering en de daarmee verband houdende maatregelen die op instigatie van de gemeente zijn getroffen, was destijds sprake van een gebrek aan het pand dat het rustig genot van het gehuurde verstoorde, hetgeen Zwaanswijk, nadat Van Eijsden eigenaar van het pand was geworden, ter kennis heeft gebracht van Van Eijsden. Van Eijsden diende dat gebrek te verhelpen.

2.5.5 Het hof is van oordeel dat Van Eijsden, nadat hij in december 1997 het pand in eigendom had verkregen, voldoende voortvarend is opgetreden bij het in gang zetten van het noodzakelijke funderingsherstel teneinde het rustig huurgenot weer mogelijk te maken.

Tussen de eigendomsverkrijging en het begin van de funderingswerkzaamheden zijn immers niet meer dan ongeveer vijf maanden verstreken. Niet gebleken is verder dat onnodig is getalmd bij de uitvoering van het funderingsherstel. Voor zover Zwaanswijk schade heeft geleden ten gevolge van de gebrekkige fundering van het pand voorafgaand aan de voltooiing van het funderingsherstel in 1998 komt Van Eijsden in beginsel een beroep toe op artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst. Van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Van Eijsden is in dit verband niet gebleken. Het beroep van Zwaanswijk op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt hieronder besproken.

2.5.6 Gelet op de inhoud van het deskundigenbericht van 25 maart 2005 had het wel op de weg van Van Eijsden gelegen om de hiervoor onder 2.4.2 genoemde bouwkundige gebreken na voltooiing van de constructieve funderingswerkzaamheden (op 22 oktober 1998) te verhelpen. Anders dan Van Eijsden heeft betoogd stonden de nazakkingen die zich na de funderingswerkzaamheden hebben voorgedaan daaraan niet in de weg, zoals blijkt uit het deskundigenbericht. Volgens het deskundigenbericht hadden deze werkzaamheden uitgevoerd kunnen zijn binnen een maand na voltooiing van de funderingswerkzaamheden. De opmerking van de deskundigen dat deze bouwkundige klachten bij de beslissing van Zwaanswijk om zich uit de winkel terug te trekken een rol hebben gespeeld, zij het van ondergeschikte betekenis, neemt niet weg dat deze klachten van dien aard zijn dat zij een wezenlijke inbreuk vormen op het rustig genot van het gehuurde. Dit geldt mede omdat een deel van deze klachten het aanzicht van de bedrijfsruimte betreffen, hetgeen, naar Zwaanswijk onbestreden heeft gesteld, heeft geleid tot een gestage afname van de klandizie van de daarin geëxploiteerde winkel.

79

Doordat Van Eijsden heeft nagelaten deze gebreken binnen een redelijke termijn na voltooiing van het funderingsherstel te (doen) herstellen is hij, na verloop van die redelijke termijn, toerekenbaar tekortgeschoten in zijn verplichting om Zwaanswijk het rustig genot van de bedrijfsruimte te verschaffen. Het hof is, gelet op de inhoud van het deskundigenbericht, van oordeel dat Van Eijsden uiterlijk op 31 december 1998 aan deze verplichting had kunnen en moeten voldoen.

Dit brengt met zich mee dat Van Eijsden met betrekking tot deze klachten in beginsel tot en met die datum een beroep kan doen op artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst; van opzet of bewuste roekeloosheid is in zoverre in het licht van het voorgaande geen sprake.

Vanaf 1 januari 1999 is Van Eijsden echter toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot het herstellen van deze gebreken die het rustig huurgenot verstoren. Daarvoor geldt artikel 6 lid 2 niet, zoals onder 2.5.2 is overwogen.

2.5.7 Uit rechtsoverweging 2.5.2 volgt ook dat Van Eijsden zich met een beroep op artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst in beginsel niet kan onttrekken aan aansprakelijkheid voor de fout die de aannemer bij de uitvoering van het funderingsherstel heeft gemaakt. De aannemer heeft te gelden als hulppersoon van Van Eijsden. Deze is voor de gedragingen van de aannemer aansprakelijk op gelijke wijze als voor eigen gedragingen. Concrete feiten of omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat de tekortkoming van de aannemer niet aan Van Eijsden kan worden toegerekend, zijn gesteld noch gebleken. Dat pas door het deskundigenbericht in maart 2005 duidelijk is geworden dat de aannemer een fout heeft gemaakt en dat Van Eijsden als leek heeft moeten vertrouwen op de deskundigheid van de door hem ingeschakelde hulppersoon, ontslaat Van Eijsden niet van deze aansprakelijkheid.

2.5.8 Onomstreden is dat de bouwkundige klachten (hiervoor onder 2.4.2 opgesomd) enerzijds en de gebreken aan het pand die het gevolg waren van de fout van de aannemer anderzijds — welke laatste onder meer hebben geleid tot voor de bedrijfsvoering van Zwaanswijk zeer hinderlijke stutconstructies en het dichtmetselen van een etalageraam — niet zijn verholpen voor het einde van de huurovereenkomst.

2.5.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Van Eijsden aansprakelijk is voor de schade die Zwaanswijk in de periode van 1 januari 1999 tot 1 september 2001 heeft geleden ten gevolge van zowel de bouwkundige gebreken die onder 2.4.2 zijn bedoeld, als de gebreken die zijn veroorzaakt door de fout van de aannemer bij de uitvoering van het funderingsherstel.

2.5.10 Zoals hiervoor is overwogen slaagt het door Van Eijsden gedane beroep op artikel 6 lid 2 van de huurovereenkomst slechts voor zover het betreft de periode tot de voltooiing van het funderingsherstel gevolgd door een redelijke periode voor het verhelpen van de bouwkundige klachten als genoemd onder 2.4.2, welke periode is geëindigd op 31 december 1998. Tegen deze achtergrond kan niet worden volgehouden dat het beroep van Van Eijsden op artikel 6 lid 2 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De stellingen van Zwaanswijk zijn ontoereikend om een dergelijke conclusie te rechtvaardigen.

2.5.11 De grieven 1 tot en met 8, die zien op de verwerping van het beroep van Van Eijsden op het exoneratiebeding, slagen voor zover het de schade over het jaar 1998 betreft. Voor het overige falen zij.

Grief 9, waaraan Van Eijsden ten grondslag heeft gelegd dat causaal verband ontbreekt omdat sprake is van een fout van de aannemer die niet aan hem — Van Eijsden — kan worden toegerekend, faalt eveneens gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. (…)

3.Slotsom en kosten De bestreden vonnissen, voor zover in conventie gewezen, worden vernietigd. Van de vordering van Zwaanswijk is toewijsbaar een bedrag van € 59 065. Voor zover in

80

reconventie gewezen worden de bestreden vonnissen bekrachtigd (met inbegrip van de proceskostenveroordeling in reconventie).

Partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Dit leidt tot de volgende beslissingen omtrent de proceskosten. De kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep worden tussen partijen gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet om de kantonrechter te volgen in haar beslissing met betrekking tot de kosten van de deskundigen (Van Eijsden dient de kosten van de drie deskundigen volledig te dragen; de kosten van de deskundige Meester dienen door partijen gelijkelijk te worden gedragen; voor de duidelijkheid wordt ook dit onderdeel van de veroordeling in conventie vernietigd en opnieuw geformuleerd).

4.Beslissing Het hof: vernietigt de vonnissen van beroep, voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Van Eijsden tot betaling aan Zwaanswijk van een bedrag van € 59 065 (negenenvijftig duizend vijfenzestig euro); veroordeelt Van Eijsden in de kosten van de deskundigenberichten tot een gedrag van € 19 645 en veroordeelt Zwaanswijk in die kosten voor een bedrag van € 5355; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie voor het overige, alsmede de proceskosten in hoger beroep telkens aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst het in conventie meer of anders gevorderde af; bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. de Winter, C. Uriot en J.M.F.X. van Veggel en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2009 door de rolraadsheer.

81

ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ5266 Deeplink InstantieGerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak10-05-2011Datum publicatie 2005-2011 ZaaknummerHD 200.071.898 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Aansprakelijkheid voor schade door uitval gehuurde noodstroomvoorziening.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.071.898 arrest van de zevende kamer van 10 mei 2011 in de zaak van AKTIVABEDRIJF ENEXIS NOORD B.V. voorheen EDON GROEP B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: DSM BIOLOGICS COMPANY B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. I.N.A. Denninger, op het bij exploot van dagvaarding van 17 mei 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 9 april 2009 en 18 februari 2010 tussen appellante - Enexis - als gedaagde en geïntimeerde - Biologics Company - als eiseres.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 597610/rolnummer 08-11721) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Enexis is tijdig van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Enexis onder overlegging van drie producties zeven grieven waarvan één voorwaardelijke grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Biologics Company.

2.2 Bij memorie van antwoord heeft Biologics Company de grieven bestreden.

2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

82

4.1 Tegen het vonnis van 9 april 2009, waarbij een incidentele vordering van Enexis tot oproeping in vrijwaring is toegewezen, zijn geen grieven gericht. Enexis zal daarom in haar beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk verklaard worden.

4.2 Enexis wijst erop dat in het vonnis van 18 februari 2010 bij de opsomming van de gedingstukken haar conclusie van antwoord ontbreekt. Partijen zijn het erover eens dat dit een verschrijving betreft. Ook het hof gaat ervan uit dat de conclusie van antwoord tot de gedingstukken behoort.

4.3 Het vonnis van 18 februari 2010 betreft deels een eindvonnis en deels een tussenvonnis. De kantonrechter heeft (van het tussenvonnis) tussentijds hoger beroep opengesteld, zodat het gehele vonnis in dit hoger beroep aan de orde is.

4.4 Enexis heeft naast haar zes grieven nog een grief aangevoerd in wat zij aanduidt als voorwaardelijk incidenteel appel. Het hof vat dit op als een voorwaardelijk aangevoerde zevende grief, voor het geval de overige grieven worden verworpen. Uit de memorie van antwoord blijkt dat Biologics Company dit ook zo heeft begrepen.

4.5 De vaststelling van de feiten in het vonnis van 18 februari 2010 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

4.6 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende. a) Op 3 november 1996 hebben (de rechtsvoorgangers van) partijen een huurovereenkomst gesloten, waarbij Enexis aan Biologics Company [het hof hanteert steeds de huidige namen van partijen] een warmtekrachteenheid (WKE) verhuurde. Een WKE dient (mede) als noodaggregaat voor het geval de spanning van het reguliere elektriciteitsnet wegvalt. In normale omstandigheden levert de WKE warmte. b) Tussen partijen is daarbij overeengekomen dat de WKE (ook) als noodstroomvoorziening zou fungeren. Daartoe was de WKE uitgerust met accu’s en een aansturingmechanisme. De huurprijs van de WKE met noodstroomvoorziening bedroeg in 1996 ƒ 150,= per maand; zonder die voorziening zou de huurprijs toen ƒ 50,= per maand hebben bedragen. c) De huurovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: ARTIKEL 6 1. Verhuurder zal de WKE volgens het onderhoudsschema van de fabrikant, in volledig onderhoud nemen inclusief verbruik van smeerolie en ervoor zorgen dat de WKE in goede staat verkeert en blijft verkeren en waarborgt tevens de goede werking van de WKE mits huurder het bepaalde in deze overeenkomst in acht neemt. (..)

ARTIKEL 7 1. Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade aan personen of goederen van huurder of van derden, verband houdende met de aanwezigheid of het functioneren van de WKE, behoudens opzet of grove schuld. (..)

5. Verhuurder is niet verplicht tot vergoeding van schade, die het gevolg is van het niet of onvoldoende functioneren van de WKE. d) Enexis heeft het onderhoud van de WKE tot 2001 uitbesteed aan ABB BV en daarna aan [X.] BV. e) Door een storing in het elektriciteitsnet is op zondagochtend 5 november 2006 om 00.50 uur de elektriciteit bij Biologics Company uitgevallen. Op dat moment had de automatische noodstroomvoorziening in werking moeten treden, maar dat gebeurde niet.

Daardoor is bij Biologics Company schade ontstaan. f) Technicus [Y.] van [X.] heeft op 7 november 2006 de storing aan de WKE verholpen.

Hij vermeldt in zijn storingsrapport twee mogelijke oorzaken namelijk de defecte accu’s, die hij heeft vervangen, of de datawatt. Hij vermeldt hierbij dat de accu’s iedere twee jaar vervangen moeten worden en dat de oude accu’s van 2000 waren. g) Expertisebureau GAB [Z.] BV heeft in opdracht van de verzekeraar van de verhuurder de storing onderzocht. Het rapport van 15 maart 2007 vermeldt over de oorzaak onder meer het volgende:

83

Bij de laatste door de heer [Y.] geopperde mogelijkheid [de datawatt] kunnen wij ons echter niet veel voorstellen, daar de data watt unit niet direct is aangesloten op deze accu’s en bovendien bij aanwezigheid van normale netspanning hierdoor gevoed wordt.

Bovendien is de data watt unit als oorzaak in tegenspraak met hetgeen ons door de heer [A.] werd meegedeeld. Immers onmiddellijk na vervanging van de accu’s startte de WKE normaal op. Daar bij gesealde accu’s, zoals in het onderhavige geval sprake is, de levensduur sterk afhankelijk is van fabrikant en type, zover ons bekend tussen de 3 en 12 jaar, zal dit nog verder dienen te worden onderzocht. Thans is nog onvoldoende informatie bekend om een definitieve oorzaak te kunnen concluderen. Op basis van ons verdere onderzoek hopen wij wel tot een definitieve oorzaak te komen.

Van nader onderzoek door dit expertisebureau (of enig ander bureau) is in deze procedure niet gebleken.

4.7 In deze procedure stelt Biologics Company dat Enexis toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat Enexis daarom gehouden is de schade te vergoeden die het gevolg is van het niet functioneren van de noodstroomvoorziening. Biologics Company begroot deze schade op een bedrag van € 146.643,=. Biologics Company vordert, samengevat, veroordeling van Enexis tot betaling van dit bedrag met rente en kosten althans tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, naast een verklaring voor recht dat Enexis wanprestatie heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de schade en vernietiging van de exoneratieclausules van artikel 7 van de huurovereenkomst althans bepaling dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, alsmede partiële ontbinding van de huurovereenkomst met terugbetaling van huur. Enexis heeft deze vorderingen gemotiveerd bestreden.

4.8 Bij incidenteel vonnis van 9 april 2009 heeft de kantonrechter de vordering van Enexis tot oproeping in vrijwaring van [X.] BV toegewezen, waarna Enexis een vrijwaringprocedure tegen deze partij heeft geëntameerd. Bij vonnis van 18 februari 2010 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht uitgesproken en bepaald dat het beroep op de exoneratieclausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vordering tot partiële ontbinding van de huurovereenkomst en terugbetaling van huur is afgewezen. Met betrekking tot de hoogte van de schade heeft de kantonrechter een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld en de beslissing verder aangehouden.

4.9 Grief 1 betreft de aard van de verplichting die voor Enexis uit de huurovereenkomst voortvloeide. Volgens Enexis is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van een resultaatsverbintenis, terwijl alleen sprake is van een inspanningsverplichting, aan welke inspanningsverplichting Enexis heeft voldaan door het onderhoud uit te besteden. Deze grief faalt, aangezien de lezing die Enexis geeft van de op haar rustende verplichting niet volgt uit de huurovereenkomst, met name het hiervoor aangehaalde artikel 6 lid 1, en evenmin uit enige andere afspraak tussen partijen. Uit de vaststaande feiten volgt dat Enexis diende zorg te dragen voor een goed functionerende noodstroomvoorziening en voor alle onderhoud daarvan. Wanneer zij dat onderhoud vervolgens geheel of gedeeltelijk uitbesteedt, is dat, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:76 BW niet van invloed op haar verplichtingen jegens de huurder, Biologics Company. Een noodstroomvoorziening moet gewoon werken wanneer de stroom uitvalt; alleen dat resultaat telt en tot dat resultaat heeft Enexis zich met de huurovereenkomst jegens Biologics Company verplicht. Enige andere uitleg van de huurovereenkomst is op grond van de gebleken feiten en omstandigheden niet aannemelijk gemaakt. Grief 1 faalt.

4.10 Grief 2 heeft betrekking op de oorzaak van het falen van de noodstroomvoorziening.

Het hof stelt vast dat op dit punt de beschikbare rapportages voldoende duidelijkheid scheppen. Technicus [Y.] noemt in zijn storingsrapport twee mogelijke oorzaken, maar één daarvan wordt in het enige andere rapport, dat van het door de verzekeraar van de verhuurder ingeschakelde expertisebureau onaannemelijk geacht. Andere mogelijke oorzaken zijn niet door enig technisch onderzoek onderbouwd. Enexis heeft in dit

84

verband gewag gemaakt van een dichtgedraaide waterkraan en van het nalaten van noodstroomtesten, maar van het een noch het ander is aannemelijk gemaakt dat hierin de oorzaak van het falen van de noodstroomvoorziening gelegen heeft. Uit de beschikbare rapportages komt het beeld naar voren dat de accu’s die op het juiste moment de WKE in werking moesten stellen daarvoor op dat moment onvoldoende kracht hadden en dat dit ook niet verwonderlijk was vanwege het feit dat deze al geruime tijd vervangen hadden moeten worden. Die verklaring ligt zodanig voor de hand dat nadere onderbouwing door verder onderzoek niet noodzakelijk is. In ieder geval is op dat punt door Enexis kennelijk geen initiatief genomen, terwijl dat wel op haar weg lag nu zij de gedachte ingang wil doen vinden dat er een andere oorzaak dan de voor de hand liggende is geweest. Grief 2 wordt verworpen.

4.11 Grief 3 betreft de exoneratieclausules en met name die van artikel 7 lid 5 van de huurovereenkomst die de kantonrechter in dit geval de relevante clausule heeft geoordeeld. Deze clausule houdt een volledige exoneratie voor alle schade in en heeft tot gevolg dat Enexis jegens Biologics Company nooit gehouden is tot enige vergoeding van schade die het gevolg is van het niet of onvoldoende functioneren van de WKE. Met haar beroep op deze clausule miskent Enexis dat zij in artikel 6 lid 1 van de huurovereenkomst de goede werking van de WKE aan Biologics Company heeft gegarandeerd. Onder de goede werking van de WKE als noodstroomvoorziening valt in ieder geval en vóór alles dat deze functioneert op het moment dat de netspanning wegvalt. Dat is, gezien ook de huurprijs die juist in verband met deze functie is overeengekomen, de kern van de overeenkomst. Daarbij komt dat het onderhoud volledig onder verantwoordelijkheid van Enexis viel. Gesteld noch gebleken is dat voor Biologics Company in dit verband enige taak was weggelegd, anders dan het betalen van de overeengekomen huurprijs. Dat Enexis dit onderhoud vervolgens uitbesteedde is, zoals gezegd, in haar relatie tot Biologics Company niet van belang. Biologics Company mocht er op grond van de huurovereenkomst op rekenen dat de WKE zou werken op het moment dat de stroom uitviel en dat Enexis voor die werking zou zorgen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat daarvoor in ieder geval ook nodig was dat de accu’s iedere twee jaar vervangen werden. Dat is niet gebeurd, getuige het feit dat de accu’s op het moment van de storing zes jaar oud waren. Dit betekent dat Enexis ernstig nalatig is geweest met betrekking tot de kern van de door haar te leveren prestatie, die niet alleen is gelegen in het beschikbaar stellen van een WKE maar juist in het beschikbaar stellen van een WKE die op het moment van stroomuitval daadwerkelijk als noodstroomvoorziening zou functioneren. Het hof neemt verder in aanmerking dat de deskundigheid met betrekking tot het functioneren en het onderhoud van de WKE uitsluitend bij Enexis lag en dat daarbij voor Biologics Company geen taak was weggelegd. De overeengekomen garantie kan onder deze omstandigheden niet opzijgezet worden door een exoneratieclausule als opgenomen in artikel 7 lid 5 van de huurovereenkomst, aangezien een beroep op die clausule zou neerkomen op het volledig uithollen van de verstrekte garantie hetgeen naar het oordeel van het hof in dit geval om de hiervoor gegeven redenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Het hof komt hiermee tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter, zodat grief 3 wordt verworpen.

4.12 De grieven 4, 5 en 6 en de voorwaardelijk aangevoerde grief behoeven naast het voorgaande geen afzonderlijke bespreking aangezien de onderwerpen waarop deze grieven betrekking hebben, voor zover relevant voor de uitkomst van de procedure, daarin reeds aan de orde zijn geweest. Ook deze grieven worden verworpen.

4.13 Biologics Company heeft gesuggereerd dat het hof de zaak verder aan zich kan houden. Iets dergelijks is niet door Enexis verzocht. Het hof acht het niet raadzaam Enexis bij het resterende onderwerp, de bepaling van de hoogte van de schade, een instantie te onthouden. Het hof sluit overigens ook niet uit dat partijen na dit arrest op dat punt alsnog tot een regeling kunnen geraken.

85

4.14 Nu alle grieven zijn verworpen, zal het vonnis van 18 februari 2010 worden bekrachtigd, met veroordeling van Enexis in de kosten van het hoger beroep. De zaak wordt ter verdere behandeling en afdoening terugverwezen naar de kantonrechter te ’sHertogenbosch. Door Enexis zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat haar bewijsaanbod als niet relevant wordt gepasseerd.

5. De uitspraak Het hof: verklaart Enexis niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 9 april 2009; bekrachtigt het vonnis van 18 februari 2010; veroordeelt Enexis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Biologics Company begroot op € 263,= aan vast recht en op € 2.632,= aan salaris advocaat; verwijst de zaak ter verdere behandeling en afdoening terug naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2011.

86

WR 2005, 48 Instantie: Kantonrechter Dordrecht Datum: 10 februari 2005 Magistraten: Zaaknr: 140822CVEXPL04-3219 Conclusie: LJN: AS7582 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBDOR:2005:AS7582, Uitspraak, Kantonrechter Dordrecht, 10‑02‑2005 Wetingang: BW art. 7:204 lid 2; BW art. 7:206; BW art. 7:208; BW art. 7:209 Brondocument: Ktr. Dordrecht, 10-02-2005, nr 140822CVEXPL04-3219 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven asbest levert een gebrek op; uitsluiting van aansprakelijkheid is in strijd met art. 7:209 BW SamenvattingNaar boven De aanwezigheid van (spuit)asbest is een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW, zodat ingevolge art. 7:206 BW de verhuurder gehouden is de saneringskosten voor haar rekening te nemen. Ook is verhuurder op grond van art. 7:208 BW schadeplichtig.

Uitsluiting van aansprakelijkheid komt in strijd met art. 7:209 BW. Verhuurder had de aanwezigheid van spuitasbest behoren te kennen, nu het een feit van algemene bekendheid is dat het gebruik van spuitasbest op stalen constructies in de jaren 1950 tot 1978 veel voorkwam en het gehuurde in 1971 is gebouwd.

Partij(en)Naar boven Eiseres Speelgoedpaleis Bart Smit B.V., gevestigd te Volendam Gemachtigde mr. E. Smit tegen Gedaagde Garden End Building B.V., gevestigd te Den Haag Gemachtigde mr. R.M. Köhne Partijen worden hierna aangeduid als Bart Smit en Garden–End. UitspraakNaar boven (…)

Omschrijving van het geschil De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist geldt tussen partijen het volgende.

Bart Smit Beheer B.V. heeft op 31 december 1985 een overeenkomst van onderhuur gesloten met Blokker B.V. voor het in 1971 gebouwde winkelpand aan de Kerkbuurt 35 te Sliedrecht, ter grootte van circa 196 ㎡ begane grond winkelruimte alsmede kelderruimte, hierna het gehuurde.

Het gehuurde is gelegen in een winkelcentrum genaamd ‘Kerkbuurt’.

Op 9 april 1999 is de eigendom van het gehuurde overgegaan op Garden-End. Ingaande 1 mei 2000 is een nieuwe huurovereenkomst tussen partijen gesloten voor de duur van 10 jaar.

Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen ROZ d.d. 28 januari 1994.

Artikel 1.2 van deze algemene bepalingen luidt: ‘Het gehuurde wordt opgeleverd en aanvaard in de staat zoals is aangegeven in de bij de overeenkomst behorende, gewaarmerkte omschrijving of bij gebreke daarvan, die waarin het zich bij de aanvang van de huur bevindt, in goede staat zonder gebreken.’

Artikel 6.5 van deze algemene bepalingen luidt: ‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden — en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van

87

derden terzake — door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.’

Artikel 6.6 van deze algemene bepalingen luidt: ‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande.’

Op 25 september 2003 was een verwarmingsmonteur van Aaftink Verwarming Abcoude B.V. in opdracht van Bart Smit bezig het systeemplafond te verwijderen om de verwarmingsunit te kunnen verplaatsen.

Bij die gelegenheid kwamen er (asbest)vlokken vrij.

Ascor Project Management B.V., hierna Ascor, heeft een monster van deze vlokken geanalyseerd en geconcludeerd dat het bruine asbest (spuitasbest) is.

Gebleken is dat in het gehuurde, boven het systeemplafond, 3 stalen H-balken met brandwerend spuitasbest bekleed zijn.

Uit een in september 2003 door Ascor opgesteld rapport blijkt dat het gehele pand (inclusief boedel) als zijnde asbestbesmet beschouwd dient te worden.

Garden-End, die door Bart Smit op de hoogte was gesteld van de situatie, heeft Ascor op 26 september 2003 verzocht een onderzoek in te stellen en een plan van aanpak op te stellen.

Op 27 september 2003 heeft Ascor een plan van aanpak asbestsanering opgesteld.

Bij brief van 29 september 2003 heeft Bart Smit Garden-End aansprakelijk gesteld.

Op verzoek van de Hilders Groep, waar Garden-End deel van uitmaakt, heeft Search Milieu B.V., hierna Search, een second opinion uitgevoerd.

Search heeft op 9 oktober 2003 eveneens een plan van aanpak opgesteld en daarbij geadviseerd de sanering uit te laten voeren door ASP Asbestsanering B.V. te Apeldoorn.

Op 10 oktober 2003 heeft Garden-End laten weten bereid te zijn ASP opdracht te geven de geadviseerde saneringswerkzaamheden voor haar rekening uit te laten voeren, mits Bart Smit te kennen zou geven dat, indien in een te voeren juridische procedure mocht komen vast te staan dat Bart Smit de kosten voor deze gevolgschade zou dienen te dragen, zij deze kosten ook aan Garden-End zal vergoeden.

Dit heeft Bart Smit toegezegd.

Vervolgens zijn de saneringswerkzaamheden uitgevoerd.

De winkel van Bart Smit is van 25 september tot en met 28 november 2003 gesloten geweest.

De vorderingen in conventie Bart Smit vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Garden-End te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bart Smit te betalen het bedrag van € 119 034,13, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 17 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Garden-End in de kosten van deze procedure.

Bij conclusie van repliek in conventie heeft Bart Smit haar eis als volgt vermeerderd/veranderd: 1. voor recht te verklaren dat Garden-End aansprakelijk is voor de (gevolg)schade voortvloeiend uit de asbestbesmetting welke op 25 september 2003 is opgetreden en

88

haar te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bart Smit te betalen het gevorderde bedrag van € 119 034,13, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 17 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander primair op grond van artikel 7:206/7:208 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162/6:174 BW, 2. te bepalen dat de huurovereenkomst tussen partijen partieel zal zijn ontbonden voor wat betreft de periode 25 september 2003 tot en met 28 november 2003, zijnde de periode dat Bart Smit haar winkel noodgedwongen heeft moeten sluiten waarvoor Garden-End aansprakelijk is en Garden-End te veroordelen aan Bart Smit te restitueren de over deze periode door Bart Smit reeds betaalde huurpenningen ten bedrage van € 6092,80, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 25 september 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander op grond van artikel 7:207 BW, 3. voor recht te verklaren dat Garden-End tevens aansprakelijk is voor eventuele toekomstige claims van derden verband houdende met de asbestbesmetting op 25 september 2003 in de winkel van Bart Smit aan de Kerkbuurt 35 te Sliedrecht, 4.

Garden-End te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen.

Bart Smit stelt daartoe — naast de vaststaande feiten en samengevat — het volgende.

De aanwezigheid van spuitasbest is een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Garden-End is ingevolge artikel 7:208 BW aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van dit gebrek.

Garden-End heeft door het verzaken van haar onderzoeksplicht onrechtmatig een gevaarlijke situatie laten voortbestaan en Bart Smit en derden blootgesteld aan een gevaar welk gevaar zich tevens heeft verwezenlijkt, zodat er sprake is van een onrechtmatige daad.

De winkel van Bart Smit is noodgedwongen gesloten geweest in verband met de asbestbesmetting en de saneringswerkzaamheden waarvoor Garden-End aansprakelijk is.

Garden-End is aansprakelijk voor eventuele claims van derden verband houdende met de asbestbesmetting op 25 september 2003 in de winkel van Bart Smit. Meerdere personeelsleden en wellicht ook anderen hebben op die dag blootgestaan aan concentraties asbestvezels boven de 10 000 vezelequivalenten/m3 lucht en kunnen wellicht in de toekomst met asbestgerelateerde gezondheidsproblemen van doen krijgen. in reconventie Garden-End vordert bij vonnis, te verklaren voor recht dat Garden-End niet aansprakelijk is jegens Bart Smit voor de (gevolg)schade die is ontstaan door de aanwezigheid van asbest(vezels) op het systeemplafond, het winkelinterieur, de winkelvoorraad en de vloerbedekking met veroordeling van Bart Smit om aan Garden-End tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 110 564,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 maart 2004, althans vanaf 5 augustus 2004 (Rb) tot aan die der algehele voldoening.

Garden-End stelt daartoe — samengevat — het volgende.

Zoals als verweer in conventie wordt aangevoerd, is Garden-End niet aansprakelijk voor de (gevolg)schade van Bart Smit.

Garden-End heeft derhalve recht en belang bij een verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk is voor de (gevolg)schade die is ontstaan door de aanwezigheid van asbest(vezels op het systeemplafond, het winkelinterieur, de winkelvoorraad en de vloerbedekking en bij een veroordeling van Bart Smit tot betaling aan Garden-End van € 78 300 te vermeerderen met een evenredig gedeelte van de kosten van het door Garden-End ingeschakelde bedrijf Search.

Ook de kosten van dit bedrijf dienen naar evenredigheid door partijen te worden gedragen.

Het aandeel van Bart Smit komt neer op € 32 264,76.

89

Aldus komt het door Bart Smit aan Garden-End verschuldigde aandeel in de saneringskosten neer op € 110 564,76.

Het verweer in conventie Garden-End verzet zich tegen de vermeerdering van eis met betrekking tot de vordering van Bart Smit tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Garden-End aansprakelijk zou zijn voor eventuele toekomstige claims van derden verband houdende met asbestbesmetting en concludeert voor het overige tot afwijzing van de vordering van Bart Smit, met veroordeling van Bart Smit in de kosten van dit geding.

Als verweer voert Garden-End — samengevat — het volgende aan.

Garden-End betwist dat de aanwezigheid van spuitasbest op de stalen balken in het gehuurde een gebrek oplevert als bedoeld in artikel 7:204 BW. Het losraken van asbestvlokken als gevolg van werkzaamheden van de verwarmingsmonteur van Aaftink is een aan huurder toe te rekenen omstandigheid in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, aangezien die werkzaamheden in opdracht van Bart Smit werden uitgevoerd.

Zo de aanwezigheid van spuitasbest al als een gebrek zou zijn aan te merken, dan was dit gebrek reeds aanwezig ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst.

Garden-End was daarmee niet bekend en behoorde daarmee ook niet bekend te zijn.

Krachtens artikel 6.5 van de algemene bepalingen is Garden-End niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden door het optreden van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde.

Krachtens artikel 6.6 van de algemene bepalingen is Garden-End niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van Bart Smit, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van Garden-End waarvan in casu geen sprake is.

Krachtens artikel 10 van de algemene bepalingen is huurder verplicht onderhoud, herstel, vernieuwing, waaronder begrepen renovatie- of andere werkzaamheden die nodig mochten zijn in verband met (milieu-)eisen of maatregelen van de overheid te gedogen zonder daarvoor enige schadevergoeding of vermindering van de betalingsverplichting of ontbinding van de huurovereenkomst te kunnen vorderen.

Voorts wordt de hoogte van de gevorderde bedragen gemotiveerd betwist.

Bart Smit kan geen aanspraak maken op huurvermindering aangezien zij zelf voor het ontstaan van het gebrek ( artikel 7:207 lid 2 BW) aansprakelijk is. in reconventie De conclusie van Bart Smit strekt tot afwijzing van de vordering van Garden-End, met veroordeling van Garden-End in de kosten van deze procedure.

Als verweer voert Bart Smit — samengevat — het volgende aan.

Op zich is de door Garden-End gestelde, gemaakte afspraak juist.

De verdeling van de kosten ten aanzien van inschakeling van Search is echter niet tussen partijen afgesproken, zodat Bart Smit het niet redelijk acht een evenredig deel van de door Search in rekening gebrachte kosten voor haar rekening te nemen indien GardenEnd onverhoopt niet aansprakelijk zou worden gesteld voor de door Bart Smit geleden (gevolg)schade.

Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie Aangezien de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar samenhangen, zal de kantonrechter deze vorderingen gezamenlijk behandelen.

Garden-End heeft zich verzet tegen (een deel van) de verandering en vermeerdering van eis en wel voorzover deze eisvermeerdering betrekking heeft op de verklaring voor recht dat Garden-End aansprakelijk is voor eventuele toekomstige claims van derden verband houdende met de asbestbesmetting op 25 september 2003 in de winkel van Bart Smit.

Ingevolge het bepaalde in artikel 130 Rv is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Nu wel gesteld,

90

doch niet gebleken is dat Garden-End in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt dan wel het geding daardoor onredelijk zou worden vertraagd, zal er op de gewijzigde eis recht worden gedaan.

Overigens wordt in dit stadium van de procedure reeds overwogen dat het door Bart Smit onder 3. gevorderde te zijner tijd zal worden afgewezen nu Bart Smit haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Evenmin heeft zij voldoende gesteld om aan te nemen dat zij schade zal gaan lijden. Bovendien geldt dat Bart Smit geen schade kan vorderen die het gevolg is van de aantasting van de gezondheid van haar werknemers.

Allereerst dient te worden beoordeeld of de aanwezigheid van het spuitasbest een gebrek in de zin van artikel 7: 204 BW is.

Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.

Het begrip ‘gebrek’ heeft een ruime betekenis. Alle genotbeperkingen die niet aan de huurder zijn toe te rekenen vormen een gebrek, aldus de Memorie van Toelichting.

Wat is spuitasbest?

Er bestaan twee vormen waarin asbest voorkomt: hechtgebonden en losgebonden asbest. Wanneer de vezels niet of nauwelijks aan het dragermateriaal zijn gebonden, spreken we van ‘losgebonden’ asbesthoudende materialen. Doordat de vezels gemakkelijk kunnen vrijkomen, is het gezondheidsrisico van losgebonden asbest groter dan dat van hechtgebonden asbest. Niet goed ingekapselde of afgeschermde spuitasbestlagen vormen een gevaar voor de gezondheid. Voor hechtgebonden asbestmateriaal is dit in mindere mate het geval. Een zeer losgebonden asbesthoudend materiaal is spuitasbest. Dit materiaal is voor 1978 regelmatig gebruikt als isolatiemateriaal en als brandwerende laag op staalconstructies. Spuitasbest is sinds 1983 vrijwel niet meer toegepast, terwijl de beroepsmatige toepassing en verkoop van alle soorten asbest sinds 1 juli 1993 bijna volledig verboden is. Van spuitasbest kunnen de vezels na jaren van veroudering vrijkomen ten gevolge van bijvoorbeeld trillingen van het gebouw of luchtverplaatsing langs de spuitasbestlaag.

Bart Smit mocht naar het oordeel van de kantonrechter bij het aangaan van de overeenkomst, in casu 1 mei 2000, verwachten dat zij een normaal gebruik van de winkelruimte kon hebben. De aanwezigheid van spuitasbest belemmert dit normale gebruik, zo is immers in ieder geval op 25 september 2003 gebleken. Niet kan worden volgehouden dat dit gebrek door toedoen van de huurder is ontstaan. Het spuitasbest was al op de stalen balken aanwezig, het spuitasbest is slechts aan het licht gekomen door de in opdracht van Bart Smit uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden. Niet is gebleken of anderszins aannemelijk geworden dat het gebruik door Bart Smit van het gehuurde afweek van het tussen partijen overeengekomen gebruik.

Dat Bart Smit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het gehuurde al 15 jaar in gebruik had, maakt dit niet anders. Voorts bestaat voor de door Garden-End bepleite uitleg van de zinsnede ‘in goede staat zonder gebreken’ in artikel 1.2 van de algemene bepalingen geen rechtsgrond.

Uit al het voorgaande volgt dat de aanwezigheid van spuitasbest een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW is, zodat ingevolge artikel 7:206 BW Garden-End gehouden is de saneringskosten voor haar rekening te nemen, nu voorts geldt dat deze sanering niet valt onder de kleine herstellingen tot het verrichten waarvan de huurder krachtens artikel 7:217 BW verplicht is.

Een en ander leidt dus tot de conclusie dat de reconventionele vordering zal worden afgewezen.

Vervolgens spitst de discussie tussen partijen zich toe op de vraag of Garden-End de aanwezigheid van spuitasbest had behoren te kennen.

Deze vraag wordt bevestigend beantwoord.

Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van spuitasbest op stalen constructies in de jaren 1950 tot 1978 veel voorkwam. In gebouwen van na 1978 hoort het niet meer voor te komen en na 1983 is het niet meer toegepast. Vaststaat dat het

91

gehuurde in 1971 gebouwd is. Toen Garden-End de eigendom van het gehuurde in 1999 verwierf had zij kunnen (en wellicht moeten) bedingen dat het pand asbestvrij werd opgeleverd. Garden-End had, gelet op het type gebouw en het bouwjaar, behoren te weten dat er spuitasbest aanwezig kon zijn. Als niet uitgesloten kan worden dat er spuitasbest in een gebouw aanwezig is, ligt het voor de hand dit te onderzoeken.

Kennelijk heeft Garden-End nagelaten een dergelijk (asbest)onderzoek uit te doen voeren, hetgeen aan Garden-End dient te worden toegerekend en derhalve voor haar risico komt. In dit verband doet de verklaring van ing. M.B.A. Baars, waarop Garden-End zich beroept, niet terzake, nu juist nagelaten is een specifiek asbestonderzoek te laten uitvoeren.

Dit oordeel brengt met zich dat Garden-End ingevolge het bepaalde in artikel 7:208 BW verplicht is tot vergoeding van de door het spuitasbest veroorzaakte schade.

Garden-End doet een beroep op de artikelen 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen. Dit beroep dient te worden verworpen, nu het haar, gelet op het zo juist overwogene, ingevolge artikel 7:209 BW niet vrij staat ten nadele van Bart Smit af te wijken van de artikelen 7:206, leden 1 en 2, 207 en 208 BW. Dan zal de kantonrechter thans de door Bart Smit gestelde, door Garden-End betwiste, schadeposten behandelen: inrichtingskosten Terzake vordert Bart Smit een bedrag van € 70 645,23 (factuur 31280). Garden-End heeft aangevoerd deze kosten onredelijk hoog te vinden. Daarop heeft Bart Smit ten aanzien van een groot aantal zaken gesteld dat Search heeft bepaald welke zaken schoongemaakt konden worden en welke zaken afgevoerd dienden te worden en dat zij daarover geen zeggenschap had. Deze stelling is (op onderdelen) gemotiveerd betwist door Garden-End, zodat Bart Smit ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stelling draagt.

Bart Smit zal moeten bewijzen dat de verwarmingsunit, airco en CV installatie, alsmede de vloerbedekking in de kelder vervangen moesten worden. Voorts dient Bart Smit te bewijzen dat zij ook in andere winkels spots ten bedrage van € 185 per stuk gebruikt, nu dit niet uit de overgelegde productie 3A blijkt. De overige posten die op factuur 31280 zijn opgenomen zijn na de nadere onderbouwing van Bart Smit niet langer gemotiveerd betwist door Garden-End, zodat deze kosten kunnen worden toegewezen. Aftrek nieuw voor oud gaat niet op, nu de winkel net bijna klaar was na een verbouwing. omzetderving Deze vordering bedraagt € 25 692 (factuur 31135). Ook deze post wordt betwist, doch uit de door Bart Smit overgelegde productie 5A, waaruit de omzetcijfers over de jaren 2001, 2002 en 2003 blijken, kan deze schade genoegzaam worden afgeleid. Voorts is gebleken dat de personeelskosten in mindering zijn gebracht op de omzetderving.

Dit bedrag zal eveneens worden toegewezen. kosten juridische hulp Gebleken is dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Bovendien komen deze kosten de kantonrechter niet onredelijk voor zodat terzake een bedrag ad € 2681,50 (factuur 31279) zal worden toegewezen. kosten leeghalen winkel Deze kosten worden op zich niet betwist en worden redelijk geacht, zodat terzake een bedrag ad € 5565 (factuur 31136) zal worden toegewezen. vernietigde goederen Terzake brengt Bart Smit een bedrag van € 1845 (factuur 31137) in rekening. Ook deze post wordt door Garden-End betwist en Garden-End heeft aangevoerd dat (ook) deze goederen schoongemaakt hadden kunnen worden. Daarop heeft Bart Smit gesteld dat het Search is geweest die bepaald heeft dat deze vernietigd moesten worden. Bart Smit zal onder verwijzing naar het hiervoor overwogene ook deze stelling moeten bewijzen. kosten inkadering asbestbesmetting Van Vliet Na de ontdekking van het spuitasbest heeft Van Vliet werkzaamheden verricht ter afscherming of inkapseling van het spuitasbest, alsmede voor de bemonstering. Voor die werkzaamheden heeft Van Vliet een factuur ter hoogte van € 6512,60 (exclusief BTW) aan Bart Smit verstuurd. Voorts staat vast dat Bart Smit dit bedrag heeft voldaan. Ook

92

deze kosten, die redelijk zijn en ter bevordering van de veiligheid moesten worden gemaakt, komen derhalve voor vergoeding in aanmerking. huurderving Vast staat dat de winkel van Bart Smit van 25/26 september tot en met 28 november 2003 wegens de saneringswerkzaamheden gedwongen gesloten is geweest. De gevorderde partiële ontbinding van de huurovereenkomst kan dus worden uitgesproken, zodat de vordering tot huurvermindering ad € 6092,80 eveneens kan worden toegewezen.

Dit bedrag dient echter wel te worden afgetrokken van hetgeen onder 1. is gevorderd. In het bedrag van € 119 034,13 zijn namelijk de huurpenningen over voornoemde periode begrepen (factuur 31134). Wettelijke rente is gevorderd vanaf 25 september 2003. Dit is niet juist, aangezien op dat moment de huur over de periode 25 september tot en met 28 november 2003 nog niet betaald was. De wettelijke rente zal eerst worden toegewezen vanaf 7 oktober 2004 (datum conclusie van repliek in conventie met vermeerdering/verandering van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie).

Gelet op het vorenstaande zal de kantonrechter Bart Smit tot het bewijs van na te melden schadeposten toelaten. De overige schadeposten zullen te zijner tijd worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 17 december 2003, terwijl de wettelijke rente over de vordering tot huurvermindering vanaf 7 oktober 2004 zal ingaan.

Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter op dat zij zich kan voorstellen dat partijen gelet op de bindende eindbeslissingen die in dit vonnis reeds zijn genomen (het in conventie gevorderde onder 1. zal grotendeels worden toegewezen, het gevorderde onder 2. zal in zijn geheel worden toegewezen, terwijl het onder 3. gevorderde zal worden afgewezen; en het in reconventie gevorderde zal worden afgewezen) thans in staat zijn deze zaak te schikken. Indien Bart Smit bij voorbeeld over een verklaring van Search beschikt waaruit de noodzaak van vervanging van het door haar gestelde blijkt, resteert immers nog slechts de hoogte van de schade wegens het vervangen van de spotjes.

In dat geval ligt het voor de hand dat partijen ter rolle van 3 maart 2005 een daartoe strekkende akte nemen in plaats van tot bewijslevering over gaan.

Beslissing De kantonrechter: in conventie laat Bart Smit toe te bewijzen dat: — de verwarmingsunit, airco- en cv-installatie, alsmede de vloerbedekking in de kelder vervangen moesten worden; — zij ook in andere winkels spots ten bedrage van € 185 per stuk gebruikt; — de goederen vermeld in de factuur met nummer 31137 vernietigd moesten worden; verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van 3 maart 2005 voor de vaststelling van een datum waarop de eventuele getuigen zullen worden gehoord; zal geen nader uitstel toestaan; verzoekt Bart Smit uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk opgave te doen van de getuigen die zij wil laten horen, onder vermelding van naam en woonplaats; verzoekt beide partijen hun verhinderdata eveneens uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk mede te delen; in conventie en in reconventie houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2005, in aanwezigheid van de griffier.

93

WR 2006, 46 Instantie: Kantonrechter Utrecht Datum: 14 december 2005 Magistraten: Zaaknr: 403289CUEXPL05-2432 Conclusie: LJN: AV8849 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBUTR:2005:AV8849, Uitspraak, Kantonrechter Utrecht, 14‑12‑2005 Wetingang: BW art. 7:204 lid 2; BW art. 7:207; BW art. 7:208; BW art. 7:209 Brondocument: Ktr. Utrecht, 14-12-2005, nr 403289CUEXPL05-2432 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven opslagruimte; daklekkages; vermindering huurprijs; schadevergoeding; uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade is niet in strijd met art. 7:209 BW SamenvattingNaar boven Bij verhuur als opslagruimte mag huurder ervan uitgaan dat hij, ook bij hevige regenval, gevrijwaard blijft van lekkages. Er is sprake van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW, ook al wist huurder bij aanvang van de huur dat herstelwerkzaamheden aan het dak moesten worden verricht. De huurprijs wordt verminderd op grond van art. 7:207 BW, ingaande aanvang van de huurovereenkomst, nu verhuurder de gebreken kende of had behoren te kennen. Verhuurder is niet gehouden tot betaling van schadevergoeding, nu een exoneratie is opgenomen voor deze aansprakelijkheid en huurder de gebreken kende, zodat geen sprake is van strijd met art. 7:209 BW. Partij(en)Naar boven Eeisende partij Devon Storage Utrecht (DSU) BV, gevestigd te Amsterdam Gemachtigde mr. J.A. van Strijen tegen Gedaagde partij Cortona Estates III BV, gevestigd te Utrecht Gemachtigde mr. B. Heldring UitspraakNaar boven (…)

Het geschil en de beoordeling daarvan In deze zaak wordt uitgegaan van de volgende feiten omdat zij niet of onvoldoende zijn betwist: a.

Devon huurt vanaf 1 februari 2000 van (de rechtsvoorgangster van) Cortona voor de duur van 15 jaar, behoudens verlenging, de bedrijfsruimte aan de Reactorweg/hoek Nucleonenweg te Utrecht. De (overeengekomen) bestemming van het gehuurde is gebruik voor miniopslag. De huurprijs bedraagt laatstelijk € 30 140,09 per maand. Devon verhuurt op haar beurt gedeelten van het gehuurde aan derden. b.

De huurovereenkomst tussen partijen bepaalt onder meer: Artikel 12 — Gehuurde 1.

Het gehuurde wordt door verhuurder aan huurder in goede staat ter beschikking gesteld en wordt geacht door ingebruikneming door huurder te zijn aanvaard in de staat waarin het zich bij ondertekening van deze overeenkomst bevindt.

2.

De kantoorruimte in A alsook de garageruimte gelegen tussen gebouw A en L zullen door en op kosten van de verhuurder worden gesloopt. Verhuurder zal zorgdragen voor het op haar kosten aanbrengen van een nieuwe asfaltdeklaag in de gehele magazijnruimte.

Verhuurder zal tevens op haar kosten zorgdragen voor het verwijderen van de bestaande asbest-golfplaten en deze vervangen door nieuwe geïsoleerde dakplaten.

94

Tevens draagt verhuurder aan de zijde van de Nucleonenweg (exclusief kantoorruimte) zorg voor een nieuwe damwandbeplating aan de buitengevel.

Een en ander zal worden uitgevoerd na overleg met huurder en onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeentelijke Welstandcommissie. (…) c.

De algemene voorwaarden behorende bij de onder b. genoemde overeenkomst bepalen onder meer: 6.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden — en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden ter zake — door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw waarvan het gehuurde deel uitmaakt.

6.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove of ernstige nalatigheid van de verhuurder dienaangaande. d.

Bij brief van 15 december 2000 bericht (de rechtsvoorgangster van) Cortona Devon: Thank you for your facsimile of December 14, 2000. The problem with the roof has our full attention.

We have summoned Van den Herik and the roof installer tot repair the roof within 14 days. If not, we will instruct another company tot inspect the roof and carry out the necessary repairs. e.

Bij brief van 1 augustus 2001 stelt Devon Cortona op de hoogte van 30 door haar geconstateerde daklekkages, van vertrek van haar huurders, van het wegblijven van nieuwe huurders, volgens haar als het gevolg van die lekkages, en zij begroot de schade op ƒ 79 000. f.

Bij brief van 6 september 2001 bericht Cortona Devon al enige tijd op zoek te zijn naar een definitieve oplossing voor het probleem aan het dak en dat onderzoeken ter zake gaande zijn en stelt daarbij afhankelijk te zijn van diverse leveranciers en bedrijven. g.

Naar aanleiding van een op 17 oktober 2001 gehouden overleg bericht Cortona Devon bij brief van 13 november 2001 onder meer dat zij P-Clean opdracht heeft gegeven op korte termijn alle werkzaamheden uit te voeren die nodig zijn om het dak waterdicht te krijgen en dat na 1 december 2001 vastgesteld zal worden of het dak waterdicht is en verdere acties noodzakelijk zijn. h.

Op 19 februari 2002 heeft BDA Dakadvies in opdracht van Cortona een rapport uitgebracht met aanbevelingen. i.

Bij brief van 19 september 2002 bericht Devon Cortona dat op 5 augustus 2002 na een hevige regenbui enorme lekkages in het gehuurde hebben plaatsgevonden waardoor schade is ontstaan aan voorraden (flyers, brochures en verkoopmaterialen) van Devon, in welk verband zij een rekening van € 22 978,90 d.d. 12 september 2002 van Villaro ter zake van ‘flyers en brochures Devon nieuwe stijl’ heeft meegezonden. Bovendien meldt Devon dat ook enige van haar klanten schade hebben geleden. j.

Nadien zijn in opdracht van Cortona enige herstelwerkzaamheden uitgevoerd.

95

k.

In opdracht van Cortona, althans P-Clean, heeft BDA-Dakadvies op 31 maart 2003 geïnspecteerd of de herstelwerkzaamheden overeenkomstig de door haar op 11 februari 2003 gegeven richtlijnen zijn uitgevoerd en heeft daarvan in haar rapport van 14 april 2003 verslag gedaan. l.

In opdracht van Devon heeft Taurus naar aanleiding van op 16 oktober 2003 en 15 december 2003 uitgevoerde locatieverkenningen op 13 januari 2004 een rapport opgesteld, waarvan Devon Cortona bij brief van 23 maart 2004 op de hoogte heeft gesteld. Taurus adviseert (kort gezegd) over te gaan tot destructief onderzoek aan de lekkagepunten om de oorzaak van de optredende lekkage vast te stellen. m.

Begin 2004 zijn er opnieuw lekkages geconstateerd na enkele hevige wolkbreuken. n.

Bij brief van 27 april 2004 laat Cortona Devon weten dat haar deskundige BDA Dakadvies het rapport van Taurus heeft bestudeerd, deze deskundige destijds al een destructief onderzoek heeft uitgevoerd en uit dit onderzoek ook bleek dat de verschillende aansluitdetailleringen nauwkeurig moesten worden gecontroleerd en gerepareerd.

Volgens Cortona zouden deze reparatiewerkzaamheden naar tevredenheid in 2003 zijn uitgevoerd en sindsdien wordt het dak jaarlijks gecontroleerd. Cortona bericht in deze brief dat besloten is dat de controlefrequentie van één naar drie keer per jaar wordt gebracht. o.

Eind augustus 2004 is na een wolkbreuk weer een (kleine) lekkage geconstateerd. p.

Bij brief van 25 november 2004 bericht Devon Cortona dat Cortona de afgelopen jaren bedrijven heeft ingeschakeld om schades te repareren maar dat van een structurele oplossing geen sprake is. Devon stelt de afgelopen jaren niet het huurgenot te hebben gehad dat zij mocht verwachten en verlangt een structurele oplossing, een huurvermindering en schadevergoeding, en stelt de onderhavige procedure in het vooruitzicht. q.

Bij brief van 30 november 2004 stelt Cortona dat geen verminderd huurgenot als gevolg van een gebrek is aangetoond en dat evenmin de door Devon gestelde leegstand als gevolg van het gestelde gebrek is aangetoond en wijst iedere aansprakelijkheid van de hand. r.

Op 20 januari 2005 heeft Devon andermaal melding gemaakt van een lekkage. s.

Op 17 juni 2005 heeft BDA Dakadvies in opdracht van Cortona andermaal rapport uitgebracht met aanbevelingen ter zake uit te voeren herstellingen.

2 Devon vordert zakelijk weergegeven dat de kantonrechter voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: a.

Cortona veroordeelt om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot herstel van het dak van het gehuurde op zodanige wijze (al dan niet door vervanging) dat geen lekkages meer plaatsvinden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500 voor elke dag dat Cortona in gebreke blijft hieraan te voldoen; b.

Cortona veroordeelt aan Devon te betalen een bedrag van € 54 928,20 en tot betaling van € 915,47 per maand vanaf 1 maart 2005 tot aan de dag dat aan onder a. gevorderde is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata, te rekenen vanaf 1 februari 2000; c. artikelen 6.5 en 6.6 van de op deze huurovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden vernietigt op grond van art. 7:209 BW;

96

d.

Cortona veroordeelt aan Devon te betalen een bedrag van € 144 975, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 december 2004, althans 3 maart 2005, tot de voldoening; e.

Cortona veroordeelt in de proceskosten.

3 Cortona voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vordering met veroordeling van Devon in de proceskosten.

4 Op de door partijen ingenomen standpunten zal voor zover nodig bij de beoordeling worden teruggekomen.

5 Ter zake van de onder 2a. genoemde vordering overweegt de kantonrechter het volgende.

Eén van de verweren van Cortona komt er — sterk samengevat — op neer dat Devon bij aanvang van de huur wist dat herstelwerkzaamheden aan het dak moesten worden verricht, dat deze herstelwerkzaamheden naar behoren zijn verricht en als van lekkages sprake zou zijn geweest (en in de toekomst sprake van zal zijn) dat niet meer dan normaal is bij verhuur van bedrijfsruimte.

Voor zover Cortona hiermee heeft beoogd te stellen dat geen sprake is van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW, wordt deze stelling verworpen.

Bij verhuur van bedrijfsruimte met als bestemming gebruik voor miniopslag mag de huurder ervan uitgaan dat hij ook in geval van hevige regenval gevrijwaard blijft van lekkages in het gehuurde. Zijn er toch lekkages dan is dit een (niet aan de huurder toe te rekenen) omstandigheid waardoor het gehuurde aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de overeenkomst betrekking heeft.

Daaraan doet niet af dat bij het aangaan van de huurovereenkomst is afgesproken dat de verhuurder nog herstelwerkzaamheden aan het dak zou verrichten. Een en ander zou hoogstens ertoe kunnen leiden dat de huurder in het begin van de huurperiode enige beperkingen op het huurgenot zou moeten aanvaarden. Op grond van de onder 1d. genoemde brief van 15 december 2000 hoefde de huurder vanaf 1 januari 2001 geen rekening meer te houden met wateroverlast. Immers in die brief geeft de verhuurder aan dat opdracht is gegeven om de dakreparatie binnen 14 dagen te repareren. Na ontvangst van de onder 1g. genoemde brief van 17 oktober 2001 hoefde de huurder vanaf ieder geval 1 december 2001 geen rekening meer te houden met wateroverlast. In die brief zegt Cortona immers toe dat opdracht te geven om op korte termijn alle werkzaamheden uit te voeren die nodig zijn om het dak waterdicht te krijgen en dat 1 december 2001 vastgesteld wordt of het dak waterdicht is.

Vaststaat dat in ieder geval op 5 augustus 2002, begin 2004 en in augustus 2004 wederom lekkages in het gehuurde hebben plaatsgevonden en in januari 2005 is opnieuw melding gemaakt van lekkage.

De omstandigheid dat Cortona heeft besloten de controlefrequentie van het dak op te voeren van één naar drie keer per jaar bevestigt de stelling van Devon dat nog steeds geen adequate oplossing is gevonden voor het gebrek met betrekking tot het dak en hetzelfde geldt voor het onder 1s. genoemde rapport van 17 juni 2005 met aanbevelingen.

De conclusie is dan ook dat van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW sprake is.

Op grond van art. 7:206 BW is de verhuurder gehouden op verlangen van de huurder het gebrek te verhelpen. Niet is gesteld of gebleken dat het verhelpen van het gebrek onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen.

De kantonrechter zal de vordering van Devon Cortona te veroordelen om over te gaan tot herstel van het dak van het gehuurde op zodanige wijze (al dan niet door vervanging) dat geen lekkages meer plaatsvinden toewijzen op straffe van een dwangsom van € 500 per dag met dien verstande dat de termijn waarbinnen dit herstel moet plaatsvinden zal

97

worden gesteld op drie maanden na betekening van dit vonnis en dat de hoogte van het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen € 200 000 bedraagt.

6 Ter zake van de onder 2b. genoemde vordering overweegt de kantonrechter het volgende.

Devon vordert een bedrag van € 54 928,20 (berekend over de periode februari 2000 tot 1 maart 2005), alsmede € 915,47 per maand vanaf 1 maart 2005 tot het moment dat het gebrek is verholpen aan schade omdat zij gemiddeld 3,04% van het gehuurde als gevolg van de wateroverlast niet zou hebben kunnen gebruiken. Dit percentage van 3,04 is gebaseerd op de stelling dat Devon 227,5 ㎡ van de in totaliteit 7490 gehuurde ㎡ niet heeft kunnen gebruiken.

De kantonrechter verstaat deze vordering (mede gelet op de toelichting bij repliek: verzoek verlaging huur’) als een vordering als bedoeld in art. 7:207 BW, namelijk een evenredige huurvermindering van de huurprijs in verband met vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek.

Bij repliek heeft Devon nader aangegeven in welke units van het gehuurde lekkagesporen zijn aangetroffen en om welke afmetingen het per unit gaat. Bovendien heeft Devon plattegronden in het geding gebracht waarbij per unit is aangegeven op welke plaatsen in die units lekkagesporen zijn gesitueerd. Tot slot zijn door Devon enkele foto's van het gehuurde in het geding gebracht, waarop lekkagesporen zichtbaar zijn.

Hiertegenover heeft Cortona slechts betwist dat de genoemde units niet kunnen worden gebruikt. Deze (algemene) betwisting door Cortona is ontoereikend. Het had op haar weg gelegen te motiveren en te onderbouwen dat de door Devon genoemde units ondanks de aangetroffen lekkagesporen wel overeenkomstig de (afgesproken) bestemming te gebruiken zijn.

Het verweer dat geen rekening is gehouden met eventuele huuropbrengsten uit onderverhuur treft geen doel nu het in het in art. 7:207 BW slechts gaat om de proportionaliteit: de vermindering van de huurprijs die in evenredige verhouding staat tot het door Cortona en Devon geleverde huurgenot.

Nu de verhuurder de gebreken bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds kende of had behoren te kennen in welk verband de kantonrechter verwijst naar het onder 1b. in de huurovereenkomst bepaalde kan de huurvermindering ingaan vanaf 1 februari 2000.

De onder 2b. bedoelde vordering zal, nu de berekeningswijze aansluit op de hiervoor genoemde proportionaliteitcriterium en de gevorderde wettelijke rente niet is betwist, integraal worden toegewezen.

7 Ter zake van de onder 2c. en d. genoemde vorderingen overweegt de kantonrechter het volgende.

Op grond van art. 7:208 BW is de verhuurder gehouden de schade te vergoeden die het gevolg is van het gebrek zelf.

In de onder 1c. genoemde algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid voor gevolgschade — kort gezegd — beperkt tot die gevallen waarin de verhuurder grove schuld of ernstige nalatigheid is te verwijten.

Art. 7:209 BW bepaalt dat van art. 7:208 BW niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen.

Naar het oordeel van de kantonrechter komt de huurder een beroep op art. 7:209 BW toe wanneer hij geconfronteerd wordt met een contractuele uitsluiting of beperking ten aanzien van een voor hem (de huurder) onbekende gebreken terwijl de verhuurder daarvan op de hoogte was danwel de verhuurder een min of meer zwaarwegend verwijt valt te maken van het feit dat hij daarvan niet op de hoogte was.

In dit verband wijst de kantonrechter op de Nota naar aanleiding van het verslag ( Kamerstukken II 1997/98, 26 089, nr. 6): ‘Wel is het de strekking (van art. 209: toevoeging kantonrechter) om — kort gezegd — vrijtekening uit te sluiten voor gebreken die de verhuurder kende of behoren te kennen en die de huurder niet behoefde te verwachten, in de regel, omdat hij ze niet kende.

Aldus opgevat levert art. 209 geen beletsel op om de inhoud van de huurovereenkomst

98

voor wat betreft de aansprakelijkheid van de verhuurder, aan de behoeften van de praktijk en de aard van het gehuurde aan te passen.’

Van een situatie als hiervoor beschreven is in dit geval geen sprake. De huurder was bij aanvang van de huur wel degelijk op de hoogte van gebreken aan het dak en daarom hebben partijen hierover afspraken gemaakt.

De onder 2c. genoemde vordering zal daarom worden afgewezen.

Een en ander heeft tot gevolg dat de beoordeling van de schadeplichtigheid volgens de in de algemene voorwaarden aangegeven norm moet plaatsvinden.

Devon heeft herhaaldelijk aangedrongen op passende (structurele) maatregelen waardoor zij niet langer met lekkages geconfronteerd zou worden. Cortona heeft diverse toezeggingen gedaan maar heeft die toezeggingen niet waargemaakt. Door de situatie dat bij hevige regenval lekkages in het gehuurde ontstaan jarenlang te laten voortduren heeft Cortona onvoldoende oog gehad voor het belang van Devon het gehuurde overeenkomstig de (afgesproken) bestemming te gebruiken en valt haar ernstige nalatigheid te verwijten. Daaraan doet niet af dat Cortona wel enige werkzaamheden en onderzoeken heeft laten verrichten omdat die maatregelen niet hebben geleid tot het door Devon verlangde en door Cortona toegezegde effect.

Cortona is daarom gehouden de schade die het gevolg is van de gebreken aan het dak te vergoeden.

De kantonrechter is echter van oordeel dat deze schade mede gelet op de gemotiveerde betwisting door Cortona onvoldoende is onderbouwd.

Cortona heeft aangevoerd dat Devon er niet in is geslaagd haar onderneming winstgevend te maken en vanwege de slechte financiële gang van zaken in augustus 2004 om een huurverlaging heeft gevraagd.

Devon heeft de gevorderde schade enkel gebaseerd op de stelling dat haar naam is aangetast waardoor een lagere bezettingsgraad is bereikt. Met deze onderbouwing kan, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet als vaststaand worden aangenomen dat de gestelde leegstand het gevolg is van gebreken aan het dak. Ook de aantasting van haar naam is niet nader geconcretiseerd. De onder 2d. genoemde vordering zal daarom worden afgewezen.

8 Met deze uitkomst is er reden de proceskosten op de hierna te vermelden wijze te verrekenen.

Beslissing De kantonrechter: veroordeelt Cortona om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis over te gaan het gebrek aan het dak van het gehuurde te verhelpen op zodanige wijze (al dan niet door vervanging) dat geen lekkages meer plaatsvinden op straffe van een dwangsom van € 500 per dag met dien verstande dat de hoogte van het maximaal te verbeuren bedrag aan dwangsommen € 200 000 bedraagt; veroordeelt Cortona aan Devon te betalen een bedrag van € 54 928,20 en tot betaling van € 915,47 per maand vanaf 1 maart 2005 tot aan de dag dat aan het hiervoor bedoelde gebrek is verholpen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata, te rekenen vanaf 1 februari 2000 tot de voldoening; wijst het meer of anders gevorderde af; verrekent de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2005.

99

NJ 2010/474: Huur bedrijfsruimte. Aanwezigheid asbest; gebrek in zin art.

7:204 lid 2 BW?; aansprakelijkheid verhuurder o.g.v. art. 6:174 BW?; onbe...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 3 september 2010 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: 08/04896 Conclusie: A-G Huydecoper LJN: BM3980 Noot: Roepnaam: KPN Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2010:BM3980, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑09‑2010; ECLI:NL:PHR:2010:BM3980, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑05‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 19‑11‑2008 Wetingang: BW art. 6:174, art. 7:204 Brondocument: HR, 03-09-2010, nr 08/04896 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak EssentieNaar boven Huur bedrijfsruimte. Aanwezigheid asbest; gebrek in zin art. 7:204 lid 2 BW?; aansprakelijkheid verhuurder o.g.v. art. 6:174 BW?; onbegrijpelijk oordeel; onderzoeksplicht verhuurder en huurder.

In het licht van de vaststelling dat de aanwezigheid in een pand van niet-hechtgebonden asbest van de hier aangetroffen soort een onaanvaardbaar risico oplevert, is onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van dit asbest in het plafond niet als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW valt aan te merken doch dat van een gebrek pas sprake is wanneer het asbest door enigerlei oorzaak vrijkomt. Eveneens onbegrijpelijk is ’s hofs op voornoemd oordeel voortbouwende oordeel dat geen sprake is van aansprakelijkheid van de verhuurder op grond van art. 6:174 BW. De enkele omstandigheid dat de verhuurder, die een voormalig bedrijfspand wil verhuren, wel bereid is te verklaren dat het pand vrij van asbest is voor zover haar bekend, doch dit niet wil garanderen, terwijl het om een al wat ouder pand gaat, brengt niet mee dat de huurder niet mag verwachten dat het pand geen asbest bevat dat beperking van het huurgenot oplevert. Het is in beginsel aan de verhuurder om voor zover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren.

SamenvattingNaar boven Delicatessenhandel Tamminga B.V. heeft, na jarenlang een ijssalon te hebben geëxploiteerd, in 1999 het bedrijfspand dat zij daartoe huurde in eigendom verkregen. In de leveringsakte heeft Tamminga verklaard ermee bekend te zijn dat zich in het registergoed asbesthoudende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en zij heeft verkoper daarvoor gevrijwaard. Tamminga heeft in 2001 met KPN een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als Primafoonwinkel. In de huurovereenkomst staat dat het pand vrij is van asbest voor zover bekend bij verhuurder. In januari 2005 heeft KPN bij een technische verkenning asbest in het pand aangetroffen. In maart 2005 is in het pand ingebroken waarbij asbest vrij is gekomen. Nadat Tamminga niet bereid bleek tot asbestsanering over te gaan, heeft KPN daartoe zelf de opdracht gegeven. In het onderhavige geding vordert KPN (1) vergoeding van de herstelkosten, (2) een vermindering van de huurpenningen en (3) vergoeding van de gevolgschade. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vordering onder (1) geheel en de vordering onder (2) gedeeltelijk toegewezen, doch de vordering onder (3) afgewezen. Het hof oordeelde dat eerst door het vrijkomen van de asbest een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW is ontstaan. De enkele aanwezigheid van asbest is niet een zodanig gebrek. Nu Tamminga redelijkerwijze geen rekening heeft hoeven houden met de mogelijkheid dat er asbest door een inbraak zou vrijkomen voldeed de zaak aan de eisen die men vanuit het oogpunt van veiligheid

100

daaraan mag stellen zodat Tamminga niet aansprakelijk is op grond van art. 6:174 BW, aldus het hof. Tegen deze overwegingen keert zich het (principale) middel.

In het licht van de vaststelling dat de aanwezigheid in een pand van niet-hechtgebonden asbest van de hier aangetroffen soort een onaanvaardbaar risico oplevert, is onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van dit asbest in het plafond niet als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW valt aan te merken doch dat van een gebrek pas sprake is wanneer het asbest door enigerlei oorzaak vrijkomt. Eveneens onbegrijpelijk is ’s hofs op voornoemd oordeel voortbouwende oordeel dat geen sprake is van aansprakelijkheid van de verhuurder op grond van art. 6:174 BW. De enkele omstandigheid dat de verhuurder, die een voormalig bedrijfspand wil verhuren, wel bereid is te verklaren dat het pand vrij van asbest is voor zover hem bekend, doch dit niet wil garanderen, terwijl het om een al wat ouder pand gaat, brengt niet mee dat de huurder niet mag verwachten dat het pand geen asbest bevat dat beperking van het huurgenot oplevert. Het is in beginsel aan de verhuurder om voor zover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren.

Partij(en)Naar boven KPN Telecom B.V., te 's‑Gravenhage, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, adv.: aanvankelijk mr. D. Stoutjesdijk, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen Delicatessenhandel J.D. Tamminga B.V., te Utrecht, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv.: mr. E. Grabandt en mr. J. Brandt.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (…)

4.

De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1.

In deze zaak gaat het, samengevat, om het volgende. Tamminga heeft van 1993 tot 2001 een delicatessenzaak (ijssalon) geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de Hoofdstraat 21 te Veenendaal. Op 17 november 1999 is Tamminga, na jarenlang huurder te zijn geweest, eigenaar van het pand geworden. In de leveringsakte staat in art. 6 lid 3 opgenomen: ‘Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbest-houdende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor.’

Tamminga heeft haar exploitatie gestaakt en per 1 oktober 2001 heeft zij met KPN een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte in de zin van artikel 7:290 BW. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel.

In de huurovereenkomst staat in art. 10.7 opgenomen: ‘Pand is vrij van asbest voorzover bekend bij verhuurder.’

Begin januari 2005 of in december 2004 heeft Tamminga het pand te koop aangeboden aan KPN. KPN heeft in dat kader het pand laten keuren en besloten om af te zien van koop. Het pand is daarna aan een derde verkocht.

Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan Tamminga onder meer bericht dat KPN bij een technische verkenning asbest in het pand heeft aangetroffen en dat zij daarop in een later stadium zal terugkomen.

4.2.

In het paasweekend tussen zaterdagavond 26 maart 2005 en dinsdagmorgen 29 maart 2005 is in het gehuurde ingebroken, waarbij de inbrekers zich de toegang tot het gehuurde hebben verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is toen asbest vrijgekomen. Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een zogenaamde brandwerende verdiepingsvloer aanwezig en dit bevatte dus asbest. KPN heeft Tamminga terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld. Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN Tamminga verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. Tamminga is, in en na overleg met haar verzekeraar, enkel overgegaan tot herstel van de schade aan het dak en niet tot asbestsanering.

101

Daarop heeft KPN zelf daartoe opdracht gegeven aan Koole B.V. te Vijfhuizen en daarvoor de rekening ontvangen en betaald ad € 37.939,58 incl btw (prod. 6 inl. dagv.).

De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met sanerings- en opruimingswerkzaamheden door Koole voornoemd. In die periode heeft KPN voor de winkel de verkopen voortgezet in een dubbeldekkersbus.

Op 31 mei 2005 heeft een tweede inbraak in het gehuurde plaatsgevonden, waarbij wederom asbest is vrijgekomen. Deze tweede gebeurtenis speelt hier in deze zaak verder geen rol.

4.3.

KPN heeft Tamminga aansprakelijk gehouden voor de schade die zij geleden heeft als gevolg van de asbestsanering die zij heeft moeten laten uitvoeren. KNP vordert niet alleen de saneringskosten van € 37.939 doch ook de zogenaamde gevolgschade van € 226.474,02 (zoals beschadigde/onverkoopbare zaken, opslag en verhuizing winkelinventaris, omzetderving en kosten voor de dubbeldekkerbus). KPN heeft haar vorderingen zowel gegrond op de artikelen 7:204 BW en volgende als op artikel 6:174 BW. 4.4.

De kantonrechter heeft met betrekking tot de aanwezigheid van asbest als volgt geoordeeld (rov. 3.4): ‘De aanwezigheid van asbest tussen plafond en dak levert, anders dan KPN betoogt (…) naar het oordeel van de kantonrechter geen gebrek op als bedoeld in artikel 7:204 BW. Asbest (althans hechtgebonden asbest) is in vele duizenden (winkel)panden in Nederland verwerkt en staat aan een normaal gebruik van het gehuurde niet in de weg. Bovendien levert asbest, mits onaangeroerd, geen gevaar voor de volksgezondheid op. In casu is de asbest wel aangeroerd doch door een omstandigheid (inbrekers hebben een gat geboord in het dak) waar verhuurder in redelijkheid geen rekening mee behoefde te houden. Ook op de grondslag 6:174 BW kan de kantonrechter niet tot aansprakelijkheid van Tamminga voor de door KPN geleden schade concluderen. De kantonrechter overweegt in dit verband dat het geoorloofd is opstallen te bezitten met een dak waarin asbest is verwerkt, de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal op zichzelf de volksgezondheid niet schaadt en een opstaleigenaar/verhuurder in beginsel geen rekening behoeft te houden met het feit dat inbrekers een gat in het dak boren waardoor asbestdeeltjes vrijkomen. Het feit dat Tamminga wist, althans behoorde te weten, dat zich in het gehuurde asbest bevindt en daarvan geen melding heeft gemaakt bij het aangaan van de huurovereenkomst maakt het vorenstaande niet anders nu Tamminga bij aangaan van de huurovereenkomst niet de garantie heeft gegeven dat het pand asbestvrij is en KPN daarin geen aanleiding heeft gezien om af te zien van de huurovereenkomst c.q. zelf onderzoek te doen naar mogelijke aanwezigheid van asbest’ De kantonrechter heeft vervolgens de vorderingen van KPN afgewezen.

4.5.

Artikel 7:204 lid 2 BW luidt als volgt: ‘Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.’

Het begrip gebrek heeft, volgens de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling (Mvt, TK 1997/1998, nr. 3, p. 14) een ruime betekenis; alle genotsbeperkingen die niet aan de huurder zijn toe te rekenen vormen een gebrek, zoals een slechte onderhoudstoestand, materiële beschadigingen, constructiefouten en ongedierte. Ook (voor de huurder) zichtbare gebreken vallen onder deze bepaling. Uitgangspunt (van de gebrekenregeling) is het genot dat de huurder op grond van de huurovereenkomst mag verwachten. Of de verhuurder aansprakelijk is voor de omstandigheden die de huurder hebben belet in zijn huurgenot, wordt aldus geregeld met behulp van het begrip gebrek, aldus nog steeds de memorie van toelichting.

De strekking van de gebrekenregeling is aldus dat door de verhuurder aan de huurder, gedurende de gehele huurperiode, het genot wordt verschaft dat hij op grond van de (inhoud van de) huurovereenkomst mag verwachten.

102

Ten slotte zij hier nog vermeld dat, op grond van lid 3 van art. 7:204 BW, een feitelijke stoornis in het genot door derden geen gebrek oplevert in de zin van lid 2: een dergelijke stoornis komt voor rekening van de huurder.

4.6.

De kern van het geschil (grief II) draait om de vraag of de aanwezigheid van asbest in het pand een gebrek oplevert in voormelde, wettelijke zin. Dát er asbest aanwezig was tussen het (verlaagde) plafond van de winkel en het dak is niet in geschil, doch wel of er sprake was van het (ongevaarlijke) hechtgebonden of het (gevaarlijke) niethechtgebonden asbest. Dat er asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak via het dak, staat ook genoegzaam vast.

Tamminga meent echter dat a) de aanwezigheid van (hechtgebonden) asbest het normale gebruik van het gehuurde als winkelruimte, niet belemmert; b) die aanwezigheid niet is aan te merken als een gebrek omdat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst niet mocht verwachten dat zij een asbestvrij pand zou huren en c) het asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak, hetgeen een feitelijke stoornis oplevert en geen gebrek.

4.7.

Niet betwist is dat er ruwweg twee soorten asbest zijn: de hechtgebonden en de niethechtgebonden asbest. Uit de overgelegde informatie blijkt het navolgende.

Hechtgebonden asbest zit in materiaal dat veel cement, lijm of kunststof bevat. De asbestvezels zitten als het ware verankerd in het materiaal. De kans op het (spontaan) vrijkomen van asbestvezels in de lucht is hierdoor heel klein. Zolang dit materiaal niet mechanisch wordt bewerkt en blijft zitten, is het risico op inademing van de asbestvezels dus heel klein. Hechtgebonden asbest kan meestal daarom beter blijven zitten. Het levert geen gevaar op als het in goede staat verkeert en niet wordt bewerkt.

Het materiaal van niet-hechtgebonden asbest is zacht en brokkelt makkelijk af. Hierdoor kunnen na verloop van tijd spontaan asbestvezels vrijkomen, bijvoorbeeld door trillingen, aanrakingen of andere bewerkingen. Het vrijkomen van asbestvezels is schadelijk voor de gezondheid.

De kleuraanduidingen die aan asbest worden gegeven zijn witte, bruine en blauwe asbest, gebaseerd op de natuurlijke kleuren van deze soorten. De blauwe asbest geldt als de meest gevaarlijke, gevolgd door bruine asbest (ook wel amosiet genoemd). Witte asbest geldt als minst gevaarlijk.

4.8.

Uit het door KPN overgelegde onderzoeksrapport van Search Laboratorium B.V. van 30 maart 2005 (productie 1 conclusie van repliek), de brief van B. Schutte en R. Overdijk van Troostwijk Expertises B.V. van 16 juni 2007 (productie 2 memorie van grieven) en het e-mailbericht van H. Lintsen van Projectbureau Egelie B.V. van 12 mei 2006 (productie 3 memorie van grieven), blijkt dat er sprake is geweest van het voor de gezondheid zeer schadelijke losgebonden bruine asbest (amosiet) dat in het plafond was verwerkt. Search Lavoratorium B.V. heeft geconstateerd dat in een monster van de restant plafondbeplating, dat op de vloer is aangetroffen, 30 tot 60% niet hechtgebonden amosiet is aangetroffen. Uit het emailbericht van H. Lintsen van Projectbureau Egelie blijkt dat ook bij navraag bij de firma Koole, die de asbestsanering heeft uitgevoerd, is gebleken dat het verwijderde asbest is geanalyseerd en dat dit amosiet betrof dat vanwege de losse structuur gemakkelijk uiteen valt en bij contact met de bodem een explosie van gevaarlijke stofdeeltjes geeft. Volgens Lintsen was de kwaliteit van het asbest van een extreem brokkelige verpulverende soort en viel dit bij aanraking al uit elkaar. Uit de brief van Troostwijk Expertises blijkt voorts dat de firma Koole desgevraagd heeft verklaard dat het om plafondplaten van een zachte persing ging, vermoedelijk met de merknaam Nobranda, en dat door het ministerie van VROM is vastgesteld dat deze platen vallen in de categorie niet hechtgebonden asbest. KPN heeft het TNO-rapport ‘Risicogerichte classificatie van werkzaamheden met asbest’ van

103

november 2004 en de GGD-richtlijn ‘Asbest in woningen’ van maart 2002 (producties 5 en 6 memorie van grieven) deels overgelegd waaruit blijkt dat deze platen niethechtgebonden asbest bevatten.

4.9.

Tamminga heeft deze bevindingen onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele stelling dat uit de materiaalidentificatie door Search Lavoratorium B.V. valt af te leiden dat van de zeven (kleef)monsters er slechts twee een analyseresultaat te zien gaven met een percentage asbest tussen de 0.1 en de 2 procent en dat bij de overige (kleef)monsters het percentage nihil was, acht het hof onvoldoende. Tamminga heeft immers niet gemotiveerd betwist dat in een materiaalmonster van het plafond 30 tot 60% bruin asbest is aangetroffen, zodat dit in rechte vaststaat.

Waar het in deze zaak om gaat is dat de er door de aanwezigheid van (bruin) asbest in het (tussen)plafond, een potentieel gevaar voor de gezondheid schuilt. Dit gevaar verwezenlijkt zich indien het asbest wordt ‘bewerkt’ bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals hier door een inbraak. Maar mogelijk is natuurlijk ook dat het asbest(stof) op andere wijze kan vrijkomen, bijvoorbeeld door een verbouwing.

4.10.

Naar het oordeel van het hof levert het vrijkomen van (bruine) asbest in het plafond van het pand een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Gezien de ratio van deze bepaling levert de enkele aanwezigheid van asbest in de plafondplaten nog geen gebrek op in de zin der wet, omdat de huurder desondanks het genot kan hebben van het gehuurde dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dit wordt pas ánders indien het asbest, door welke oorzaak dan ook, vrijkomt en daardoor schadelijke gevolgen heeft voor de gezondheid. Op dát moment kan de huurder niet meer het genot hebben dat hij mocht verwachten en vormt het vrijkomen van het (schadelijke) asbest een gebrek. De verhuurder dient dan in beginsel, op de voet van art. 7:206 lid 1 BW, het gebrek te verhelpen. Noch in de parlementaire geschiedenis bij deze bepalingen, noch in de literatuur zijn aanknopingspunten te vinden voor het mogelijke onderscheid dat zich in casu voordoet, namelijk de aanwezigheid van asbest in de plafondplaten dat op zichzelf geen gevaar vormt voor de gezondheid en aldus, naar het oordeel van het hof, geen gebrek oplevert, maar dat wel als ‘latent gebrek’ omschreven kan worden. Immers, bij het vrijkomen van asbest ontstaat (pas) het gebrek, waarvoor de verhuurder dan (pas) gehouden is tot herstel. Een en ander heeft ook gevolgen voor de inhoud van de mededelingsplicht van de verhuurder op de voet van art. 7:208 BW; zie hierover verder rov. 4.23.

In casu: KPN kon met de enkele aanwezigheid van de asbestplafondplaten het gehuurde gewoon als winkelruimte gebruiken. Dit werd pas ánders na de inbraak waarbij de plafondplaten beschadigd raakten en het (schadelijke) asbest vrijkwam. Door het vrijkomen van het asbest kon de verhuurder, Tamminga, immers de huurder, KPN, niet meer het genot verschaffen dat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Daarbij doet niet ter zake dat het asbest is vrijgekomen door de inbraak; het betoog van Tamminga dat er geen sprake is van een gebrek op de voet van lid 3 van art. 7:204 BW omdat er sprake is van een ‘feitelijke stoornis’ door derden gaat dan ook niet op. Terzijde merkt het hof op dat het (asbest)gebrek ook door ingrijpen van de huurder zelf (hier: de verbouwingswerkzaamheden die KPN heeft verricht alvorens zij in het gehuurde de winkel opende) aan het licht had kunnen komen; niet valt in te zien op welke grondslag de aanwezigheid en het vrijkomen van asbest dan aan KPN als huurder toe te rekenen zou zijn (vgl. conclusie A-G sub 12–19 voor HR 1 februari 2008, NJ 2008/85). Grief 2 slaagt derhalve. Grief 1 (die ziet op de feitenvaststelling) behoeft verder geen bespreking meer, nu de relevantie daarvan thans ontvallen is.

4.11.

Als gevolg van de aanwezigheid van het gebrek, het vrijkomen van het (bruine) asbest, ontstaat er voor de verhuurder (Tamminga), na een verzoek van de huurder (KPN) een verplichting om op de voet van art. 7:206 lid 1 BW het gebrek te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen. Indien de verhuurder in gebreke blijft om het herstel van het gebrek ter hand te nemen, dan kan de huurder op de voet van art. 7:206 lid 3

104

BW het gebrek zelf (laten) herstellen en de redelijke kosten op de verhuurder verhalen of met de huurprijs verrekenen. Daarnaast bestaat er de mogelijkheid van huurprijsvermindering op de voet van art. 7:207 BW en schadevergoeding op de voet van art. 7:208 BW. KPN heeft haar vordering ook op deze artikelen c.q. grondslagen gebaseerd. Daarnaast heeft KPN op de grondslag van art. 6:174 BW Tamminga aansprakelijk gehouden voor de schade.

4.12.

Uit de stukken en stellingen van partijen blijkt dat er na de inbraak en het vrijkomen van asbest contacten zijn geweest tussen (de verzekeraar van) Tamminga en (de verzekeraar van) KPN over (de omvang van) het herstel en de kosten daarvan.

Tamminga heeft het dak laten repareren en gedeeltelijk het asbest uit het plafond laten verwijderen. Omdat (de verzekeraar van) Tamminga weigerachtig bleef om de overige asbestsanering uit te laten voeren, heeft KPN aan Koole B.V. opdracht gegeven om de overige asbestsanering uit te voeren (zie de brief van 8 april 2005, prod. 2 inl.dagv en rapport van Troostwijk expertises d.d. 18 januari 2006, p. 4–5, prod. 15 inl.dagv.). Door deze feiten en omstandigheden heeft KPN gedurende 7 weken (vanaf 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005) de winkel niet kunnen gebruiken.

4.13.

Als verweer tegen de vorderingen van KPN heeft Tamminga aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld (in de zin van art. 6:101–102 BW) aan de zijde van KPN, want zij had eigen onderzoek moeten en kunnen doen naar de aanwezigheid van asbest. En daarnaast is er sprake van rechtsverlies door niet (tijdig) te protesteren, op de voet van art. 6:89 BW, toen KPN het asbest (in januari 2005) ontdekt had (zie laatste alinea rov.

4.1). Het hof oordeelt hierover als volgt.

4.14.

Het meest vergaande verweer betreffende het rechtsverlies door niet-protesteren, zal het hof eerst beoordelen.

In de huurregeling is, als verbijzondering van art. 6:89 BW, in art. 7:222 BW de navolgende klachtplicht van de huurder omschreven: ‘Indien de huurder gebreken aan de zaak ontdekt of derden hem in zijn genot storen …, moet hij daarvan onverwijld aan de verhuurder kennis geven, bij gebreke waarvan hij verplicht is aan de verhuurder de door de nalatigheid ontstane schade te vergoeden.’

KPN heeft aangevoerd dat zij het asbest in het pand, in het plafond ontdekt heeft toen zij het pand liet inspecteren in verband met de mogelijkheid van aankoop. Daarop heeft een vertegenwoordiger van KPN in de brief van 16 januari 2005 aan de tussenpersoon of vertegenwoordiger van Tamminga laten weten dat zij niet over zal gaan tot aankoop en tevens gemeld dat tijdens de technische verkenning asbest is geconstateerd, waarop zij in een later stadium nog zou terugkomen bij Tamminga. Niet gemotiveerd is betwist dat KPN na de technische verkenning en het ontdekken van de asbest, dit onverwijld (op de voet van art. 7:222 BW en binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW ) heeft gemeld. Dat KPN vóór de inbraak niet meer op die ontdekking is teruggekomen, leidt niet tot de conclusie dat zij daarom haar klachtplicht geschonden zou hebben, met alle (rechts)gevolgen van dien. Daar komt bij dat de aanwezigheid van asbest op zichzelf genomen geen gebrek vormt in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, doch enkel het vrijkomen van asbest(stof).

4.15.

Wat betreft het ‘eigen schuld’ verweer, oordeelt het hof als volgt. Het hof leest een begrijp het verweer van Tamminga (cva sub 50–54) aldus dat KPN niet alleen bij aanvang van de huur het pand had moeten laten onderzoeken op de aanwezigheid van asbest, doch ook dat KPN na ontdekking van het asbest, Tamminga had moeten waarschuwen en om verwijdering van de asbestplaten had moeten verzoeken.

Dit betoog gaat niet op. De aanwezigheid van asbest levert op zichzelf geen gebrek op, dus om die reden valt niet in te zien dat KPN daarnaar onderzoek moet doen, ook al had Tamminga de afwezigheid van asbest in het pand niet gegarandeerd. Om dezelfde reden behoefde KPN na de ontdekking van asbest(platen) niet aan Tamminga te verzoeken om het asbest te verwijderen, nu de aanwezigheid van het asbest geen inbreuk vormde op het huurgenot van KPN. Tamminga behoefde immers ook niet op grond van de enkele

105

aanwezigheid van asbest, over te gaan tot herstel en overigens heeft zij na de melding van KPN ook niet zelf actie ondernomen. Het vrijkomen van asbest kan daarom niet als eigen schuld aan KPN worden tegengeworpen.

4.16.

Tamminga is op de voet van art. 7:204 lid 1 jo. art 7:206 lid 1 BW gehouden om de kosten voor de asbestsanering van het gehuurde te betalen. Niet gesteld of gebleken is dat herstel (de asbestsanering) onmogelijk was of uitgaven vereiste die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van Tamminga gevergd kon worden. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat (de verzekeraar van) Tamminga in de gelegenheid is geweest om de asbestsanering uit te laten voeren, doch dit heeft nagelaten. Uit de brief van 8 april 2005 van Troostwijk Expertises aan Nationale Nederlanden (prod. 2 inl. dagv.) wordt aan overleg hierover gerefereerd en verder geschreven: ‘Als gevolg van uw optreden wordt daarbij onvoldoende naarstigheid betracht. KPN lijdt daardoor onnodig schade. Wij stellen u hierbij namens KPN aansprakelijk. Wij verzoeken en voorzover noodzakelijk sommeren wij u de sanering zoals door Koole B.V. aangeboden in gang te zetten (…).’

In een brief van 18 april 2005 van KPN aan Tamminga (prod. 3 inl. dagv.) wordt gemeld dat er nog steeds geen aanvang is gemaakt met de saneringswerkzaamheden en dat de schade voor KPN alleen maar groter dreigt te worden. ‘KPN zal u in gebreke stellen indien deze werkzaamheden niet uiterlijk 19 april 2005 zijn aangevangen en u aansprakelijk stellen voor alle daaruit voortvloeiende schade (…).’ De schade aan het dak is toen door Tamminga hersteld, doch de saneringswerkzaamheden zijn niet uitgevoerd. Met deze stand van zaken is het verzuim van Tamminga ingetreden (art. 6:82 lid 2 BW) en kon KPN de saneringsopdracht aan Koole B.V. verstrekken en kan KPN de kosten die zij hiervoor heeft moeten maken op Tamminga verhalen, nu Tamminga onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van deze rekening; aan haar enkele niet onderbouwde tegenwerping (cva sub 59) dat een ander bedrijf bereid was om voor € 10.000 tot algehele asbestsanering over te gaan, gaat het hof voorbij.

Grief 3 slaagt aldus.

4.17.

Vanwege het vrijkomen van het asbest in het gehuurde en de uitvoering van de saneringswerkzaamheden, heeft KPN gedurende 7 weken in het geheel geen huurgenot gehad. In beginsel kan KPN, op grondslag van art. 7:207 lid 1 BW, voor die periode volledige huurprijsvermindering verkrijgen nu niet is gebleken dat door handelen of nalaten van KPN de periode van herstel onnodig lang is geweest.

In dit verband heeft Tamminga zich echter op art. 11.8 van de huurovereenkomst beroepen, waarin — als uitzondering op geheel ontberen van aanspraken op huurprijsvermindering bij herstel van gebreken in art. 10 van de algemene bepalingen — bij herstel dat langer duurt dan 40 dagen de huurder recht heeft ‘op een compensatie van de huurprijs’.

Volgens KPN ziet deze bepaling niet op de onderhavige situatie en kan Tamminga zich hier bovendien niet op beroepen, gezien art. 7:209 BW, nu Tamminga op de hoogte was van het gebrek.

4.18.

Het meest vergaande betoog van KPN ziet op de toepasselijkheid van art. 7:209 BW in de onderhavige situatie. In deze bepaling staat: ‘Van de artikelen 206, leden 1 en 2, 207 en 208 kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst kende of had behoren te kennen.’

Het hof heeft al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW; daarom doet zich hier niet de situatie als bedoeld in art. 7:209 BW voor en behoefde Tamminga niet mede te delen dat er wel asbest aanwezig was in het gehuurde, ongeacht of zij op grond van de bepaling in de koopakte (zie rov. 4.1) hiervan op de hoogte was.

Dit betekent dat Tamminga in de huurovereenkomst af kon wijken van de wettelijke regel in art. 7:207 BW (over huurprijsvermindering) en art. 7:208 BW (over schadevergoeding).

106

4.19.

In art 10 van de algemene bepalingen (AB) jo art. 11.8 van de overeenkomst staat opgenomen: ‘(art. 10 AB) Indien verhuurder het nodig oordeelt in, op of aan het gehuurde (…) onderhoud, herstel, vernieuwing (…) renovatie- of andere werkzaamheden te (doen) verrichten (…) zal huurder die werkzaamheden en maatregelen en het eventuele ongerief gedogen, zonder daarvoor enige schadevergoeding of vermindering van de betalingsverplichting of ontbinding van de huurovereenkomst te kunnen vorderen, tenzij (art. 11.8 overeenkomst) e.e.a. langer duurt dan 40 dagen, op welk moment huurder recht heeft op een compensatie van de huurprijs. (…)’

KPN meent dat de bepaling in art. 10 AB jo. art. 11.8 van de overeenkomst, geen betrekking heeft op de onderhavige situatie en enkel ziet op gevallen waarin de verhuurder het nodig oordeelt om werkzaamheden te verrichten.

Het hof oordeelt hierover als volgt. De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden in de eerste plaats bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen. De vraag wat partijen in hun (schriftelijke) overeenkomst zijn overeengekomen kan niet enkel worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst. Steeds komt het, ook binnen het stelsel van art. 3:33 en 3:35 BW, op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kring partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (Haviltex, HR 13 maart 1981, NJ 1981/635; ‘aangevuld’ met de uitleg volgens de CAO-norm in HR 17 september 1993, NJ 1994/173). Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door hetgeen uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit (art. 6:2 en 6:248 lid 1 BW; tevens HR 19 oktober 2007, NJ 2007/565).

4.20.

De onderhavige huurovereenkomst voor winkelruimte en de daarbij behorende algemene bepalingen zijn modelovereenkomsten volgens de standaard R.O.Z. Partijen zijn van art.

10 AB in geringe mate afgeweken door in art. 11.8 van de huurovereenkomst te bepalen dat bij werkzaamheden die langer duren dan 40 dagen de huurder recht heeft op compensatie van de huurprijs. Deze standaardbepalingen zijn tot stand gekomen toen de oude huurbepalingen van art. 7A:1584 e.v. BW nog van toepassing waren; de uitleg van de overeenkomst dient dan ook binnen deze context te worden gedaan.

Op grond van art. 7A:1590 BW mocht de verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst ‘de gedaante of inrigting van de verhuurde zaak’ niet veranderen, behoudens, aldus art. 7A:1591 lid 1 BW, indien het ging om ‘dringende reparaties’ (of om andere noodzakelijke reparaties op de voet van art. 7:1587 lid 2 BW). Op grond van art. 7A:1591 lid 2 BW kon de huurprijs (naar evenredigheid) verminderd worden indien deze dringende reparaties langer dan 40 dagen duurden. Deze bepalingen waren van regelend recht.

De bepaling in art. 10 van de AB was dus, gezien deze wettelijke bepalingen, nodig om de verhuurder de mogelijkheid te verschaffen om ook níet-dringende en níetnoodzakelijke reparaties te kunnen verrichten zonder afhankelijk te zijn van de toestemming van de huurder. Met de huurprijsvermindering van 40 dagen in art. 11.8 van de overeenkomst is vervolgens — in afwijking van hetgeen in art. 10 van de AB stond — alsnog aangesloten bij de wettelijke bepaling in art. 7A:1591 lid 2 BW. Gezien deze context van wettelijke regelgeving, waarbij partijen de vrijheid hadden om hiervan af te wijken, is de beperkte, letterlijke uitleg die KPN aan de contractuele bepalingen geeft niet houdbaar. De contractuele regeling van art. 10 AB van de overeenkomst gaf Tamminga immers enkel de mogelijkheid om, ook indien de huurder (KPN) geen medewerking wilde geven aan niet-dringende werkzaamheden, toch de door haar gewenste werkzaamheden te verrichten waarbij de wettelijke mogelijkheid van huurprijsvermindering voor de huurder na 40 dagen werd uitgesloten. Een redelijke, door Tamminga voorgestane, uitleg van art. 10 AB brengt met zich mee dat de uitsluiting van het recht op huurprijsvermindering na 40 dagen ook van toepassing is bij reparaties (of

107

herstel van gebreken) die plaatsvinden op verzoek van de huurder. Gelet op de aanpassing van art. 10 AB in art. 11.8 van de overeenkomst, leidt dat tot de conclusie dat KPN in de onderhavige situatie wel, doch pas na 40 dagen, aanspraak kan maken op huurprijsvermindering.

4.21.

KPN heeft aangegeven dat de zeven weken nodig waren voor de asbestsanering (cvr sub 2.36–2.37), doch zij heeft niet gesteld dat die periode door toedoen van Tamminga zo lang heeft geduurd, ook al heeft Tamminga volgens KPN niet voortvarend gehandeld. Uit de stukken en stellingen van Tamminga kan het hof niet afleiden dat zij meent dat die periode korter had gekund, behoudens de niet onderbouwde bewering (cva sub 59) dat een bedrijf uit Ederveen in staat was om binnen twee weken tot algehele asbestsanering over te gaan voor niet meer dan € 10.000. Na betwisting van deze stelling door KPN (cvr sub 2.35) is Tamminga hierop niet meer teruggekomen, zodat hof deze onvoldoende onderbouwde stelling passeert.

Concluderend komt het hof tot het oordeel dat KPN vanaf 40 dagen recht heeft op volledige huurprijsvermindering nu KPN ook volledig het huurgenot heeft moeten derven.

Uitgaande van het gegeven dat de winkel gesloten is geweest gedurende 49 dagen, komen daarvan 9 dagen voor rekening van Tamminga; dit komt neer op een door Tamminga terug te betalen bedrag van € 1.812,48 (9/365 × € 73.506,12), te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

4.22.

KPN vordert de navolgende, als gevolgschade omschreven schadeposten ad € 226.474,02: de nagenoeg gehele goederenvoorraad in de winkel die beschadigd en onverkoopbaar is geworden, de kosten voor opslag en inventaris van de winkel en het heraansluiten en vervangen van de audio-installatie in de winkel, de kosten van het asbestonderzoek op 30 maart 2005 door Search Milieu B.V., andere herstelwerkzaamheden verricht door Projectbureau Egelie en tot slot de omzetderving en de daarmee samenhangende kosten voor de kosten van het inrichten van de dubbeldekker als tijdelijk verkooppunt.

Het hof oordeelt hierover als volgt 4.23.

Een verplichting tot schadevergoeding van de verhuurder op de voet van art. 7:208 BW (onverminderd de verplichting tot schadevergoeding die gebaseerd is op art. 6:74 BW), ontstaat in twee gevallen, afhankelijk van het antwoord op de vraag wanneer het gebrek is ontstaan: I) indien het gebrek na of tijdens het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan én aan de verhuurder is toe te rekenen en/of II) indien indien het gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst al aanwezig was en de verhuurder dit kende of behoorde te kennen of aan de huurder te kennen heeft gegeven dat het gehuurde dit gebrek niet had.

Hiervoor onder 4.10 heeft het hof al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, zodat de kennis of wetenschap van Tamminga ten aanzien van de enkele aanwezigheid van asbest in dit kader niet relevant is. Van de onder II) genoemde situatie(s) is derhalve geen sprake.

4.24.

Dit betekent dat hier sprake is van de situatie als vermeld onder I), namelijk dat het gebrek na het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan en dat onderzocht en beoordeeld moet worden of het vrijkomen van asbest aan Tamminga toe te rekenen is.

De parlementaire geschiedenis bij art. 7:208 BW vermeldt onder meer (memorie van toelichting, TK 1997/98 w.o. 26 089, nr. 3, p. 19 e.v.): ‘Het artikel ziet op de schade die het gevolg is van het gebrek zelf. De schade die ontstaat doordat herstel van het gebrek uitblijft, wordt al bestreken door art. 206 en de gewone regels van Boek 6 betreffende toerekenbare tekortkoming in de nakoming.

108

Hantering van art. 207 kan voorts tot beperking van de schade leiden: tegenover de genotsvermindering staat dan immers huurvermindering.

Maar ook dan is denkbaar dat de huurder bovendien schade lijdt in de vorm van winstderving of bedrijfsschade dan wel de kosten van tijdelijke verplaatsing of een tijdelijke huur van een vervangend object tegen een wellicht hogere huurprijs. Ook kan worden gedacht aan een gebrek, bestaande in een lekkend dak, waardoor tevens waterschade ontstaat.

Om het voorbeeld van het dak te nemen, uitgangspunt is dat de verhuurder slechts verplicht is het dak te herstellen en niet om de waterschade te vergoeden. Dat is alleen anders als aan de eisen van art. 208 is voldaan hetzij omdat het lek er al bij het aangaan van de overeenkomst was en de verhuurder dat wist of had behoren te weten of uitdrukkelijk gezegd heeft dat het dak niet lekte, hetzij omdat het lek later is ontstaan door een oorzaak die hem is toe te rekenen, bijv. door een ondeugdelijke reparatie.’

En in de nota naar aanleiding van het verslag, (TK 1999/2000 w.o. 26 089, nr. 6, p. 12 e.v.: ‘Bij de beantwoording van de vragen omtrent de verhouding tussen de artikelen 6:74 en 75 enerzijds en het onderhavige artikel anderzijds moet het uitgangspunt zijn dat een gebrek een tekortkoming als bedoeld in art. 6:74 oplevert. Voor de vraag of de verhuurder tot schadevergoeding is verplicht, is van belang of die tekortkoming hem op de voet van art. 6:75 kan worden toegerekend. Art. 208 geeft met het oog hierop een nadere precisering, in die zin dat in de hier genoemde gevallen de tekortkoming krachtens de wet voor rekening van de verhuurder komt. Dit artikel heeft daarmee in ieder geval deze functie dat in die gevallen discussie is uitgesloten over de vraag die zou moeten worden beantwoord indien het artikel niet zou bestaan, te weten of de tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de verhuurder komt. Men zou bijvoorbeeld geredelijk kunnen aarzelen over de vraag of in een geval waarin de verhuurder te kennen heeft gegeven dat de zaak een bepaald gebrek niet had, terwijl hij dit gebrek niet kende noch behoorde te kennen, kan worden gezegd dat het om een tekortkoming gaat die krachtens verkeersopvatting voor zijn rekening komt. Aldus wordt tevens derhalve nader bepaald wat uit de artikelen 6:74 en 6:75 bij toepassing van de daar bedoelde toerekeningsmaatstaf voortvloeit. Deze artikelen, met name art. 6:75, verwijzen immers mede naar ‘de wet’, in dit geval naar art. 208.’

4.25.

Uit deze parlementaire stukken kan niet alleen afgeleid worden dat de vraag naar toerekenbaarheid beoordeeld moet worden in de sleutel van de bepalingen van art. 6:74 en 6:75 BW, doch ook dat de wetgever niet gewenst en beoogd heeft dat op de verhuurder een risicoaansprakelijkheid rust voor schade als gevolg van (fysieke) gebreken aan het gehuurde.

In het onderhavige geval is niet gesteld of gebleken dat Tamminga als verhuurder haar verplichtingen ten aanzien van onderhoud aan of reparaties van het gehuurde, niet is nagekomen. Het asbest is ook niet door handelen of nalaten van Tamminga vrijgekomen, maar door een inbraak waardoor de asbestplafondplaten beschadigd zijn en asbest is vrijgekomen. Het vrijkomen van het asbest, waardoor KPN weliswaar (gevolg)schade heeft geleden, levert wel een tekortkoming (art. 6:74 BW) en een gebrek (art. 7:204 lid 1 BW) op, doch dit kan niet aan Tamminga worden toegerekend (art. 6:75 BW) nu dit niet te wijten is aan haar schuld of volgens de wet (art. 7:208 BW), de huurovereenkomst of de verkeersopvattingen voor haar rekening dient te komen. Het hof verwijst terug naar het voorbeeld van het lekkende dak in de parlementaire stukken.

Daarnaast wijst het hof op de (exoneratie)bepalingen in art. 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen, waarop Tamminga zich (ook) heeft beroepen. In deze bepalingen wordt aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade uitgesloten ‘door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde’, behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (art. 6.5) en voor bedrijfsschade van huurder, behoudens in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande (art. 6.6).

109

In rechtsoverweging 4.18 heeft het hof al overwogen en geoordeeld dat Tamminga contractueel mag afwijken van de bepaling in art. 7:208 BW, hetgeen zij heeft gedaan in art. 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen. Door KPN is niets gesteld betreffende grove schuld of ernstige nalatigheid van de zijde van Tamminga, zodat op grond van voornoemde bepalingen in de algemene bepalingen Tamminga niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de door KPN gestelde gevolgschade.

4.26.

KPN heeft ook op de grondslag van art. 6:174 BW aangevoerd dat Tamminga gehouden is om haar schade te vergoeden (cvr sub 2.20 en mvg sub 3.16–3.17). Tamminga heeft dit bestreden.

De voornoemde bepaling vestigt een risico-aansprakelijkheid voor de bezitter (veelal eigenaar) van een opstal, zoals hier de verhuurde onroerende zaak. De vraag die beantwoord moet worden is of door de aanwezigheid van asbest(platen) in het gehuurde, er sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert (art.

6:174 lid 1 BW). Het hof beantwoordt die vraag ontkennend (vgl. HR 15 juni 2001, NJ 2002/336). Het is immers geoorloofd opstallen te bezitten waarin, zoals in het onderhavige geval, asbestplaten als (brandwerende) plafondbedekking zijn gebruikt en waarvoor ook geen (wettelijke) verplichting tot verwijdering daarvan bestaat. De aanwezigheid van die asbestplafondplaten schaadt op zichzelf genomen niet de gezondheid en levert geen gevaar op voor personen en zaken, behoudens bij beschadiging. Tamminga, eigenaar en verhuurder van de opstal, behoefde redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het asbest in deze plafondplaten door een inbraak zou vrijkomen. De verhuurde zaak voldeed aldus aan de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen, zodat van aansprakelijkheid van Tamminga op grond van art. 6:174 BW geen sprake is.

4.27.

Resteren nog de vorderingen van KPN inzake de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, de beslagkosten en de buitengerechtelijke kosten.

KPN vordert de kosten van het expertiserapport van Troostwijk Expertises B.V. van 18 januari 2006 ad € 18.668,13 en de kosten van het projectbureau Egelie om de werkzaamheden te coördineren en te begeleiden ad € 13.090. KPN grondt haar vordering op art. 6:96 lid 2 sub b BW. Naar het oordeel van het hof zijn deze kosten niet toewijsbaar. Volgens de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dienen deze kosten redelijk te zijn en de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk om de schade vast te stellen (de zgn. dubbele redelijkheidstoets). Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Tamminga gehouden is om de kosten voor asbestsanering te voldoen, zoals uitgevoerd en gefactureerd door Koole B.V. Het expertiserapport van Troostwijk ziet op álle door KPN gevorderde schade en daarvoor is Tamminga niet aansprakelijk.

Nog daargelaten dat er voor deze werkzaamheden door Troostwijk 125 uur is gerekend en deze kosten daarom al niet redelijk lijken te zijn, waren deze kosten ook niet redelijkerwijs noodzakelijk om de vergoeding van de kosten van de asbestsanering van € 37.939 te verkrijgen.

De factuur van Egelie projectbureau vermeldt (enkel) dat het gaat om werkzaamheden ‘coördinatie en begeleiding naar aanleiding van inbraak’. Door KPN is onvoldoende toegelicht waarop deze kosten nu precies zien, zodat om die reden al deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan.

De beslagkosten kunnen wel worden toegewezen, nu de vordering van KPN deels is toegewezen en zij ter verzekering van verhaal van haar vordering, conservatoir (derden)beslag heeft laten leggen; het beslag is dus niet onnodig of onrechtmatig gelegd (art. 706 Rv). De door KPN in hoger beroep gespecificeerde kosten van € 704,66 en € 795 kunnen worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum eisvermeerdering (22 maart 2006).

4.28.

KPN heeft ten slotte de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Dit bedrag is door KPN forfaitair begroot op € 4.105,50.

110

Deze vordering zal — mede gelet op de door het hof gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II — worden afgewezen. KPN heeft onvoldoende gesteld noch onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het inwinnen van inlichtingen en het adviseren omtrent de rechtspositie. De kosten waarvan KPN vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

4.29.

In het kader van betaling van schadevergoeding heeft Tamminga een beroep gedaan op het rechterlijk matigingsrecht in (zo verstaat het hof) art. 6:109 BW. Tamminga heeft hiervoor aangevoerd dat toewijzing van de gevorderde, volledige schadevergoeding, met name gezien het verschil in draagkracht tussen partijen, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Tamminga heeft echter geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de stellingen van KPN (mvg sub 4.58) inzake haar vermogenspositie na verkoop van het pand en haar bezit van een effectenportefeuille.

Het hof zal geen gebruik maken van zijn matigingsrecht en wel om de volgende redenen.

Tamminga wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van herstel die zij op de voet van art. 7:206 lid 1 BW zelf had moeten maken. Van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW (art. 6:95 e.v.) is hier geen sprake. Voor zover de terugbetaling van de huurpenningen over negen dagen (zie rov. 4.18) als schade in bovenvermelde zin gezien moet worden, rechtvaardigt dit bedrag geen matiging nu betaling van dit bedrag niet leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen in de zin van art. 6:109 BW. De overige gevorderde schadeposten zijn afgewezen.

4.30.

Met betrekking tot de gevorderde verklaring van recht tenslotte, oordeelt het hof als volgt. KPN vordert dat Tamminga aansprakelijk zal zijn voor toekomstige claims van derden jegens KPN die verband houden met gezondheidsklachten als gevolg van asbestbesmetting ten gevolge van het tweetal inbraken in het gehuurde, waarbij asbest is vrijgekomen.

KPN kan weliswaar op de voet van art. 3:302 BW een verklaring van recht vorderen, doch zij dient daartoe ook voldoende belang te hebben in de zin van art. 3:303 BW en bovendien haar vordering voldoende te onderbouwen. De vordering van KPN ziet op de mogelijkheid van toekomstige vorderingen van derden die mogelijk als gevolg van asbestbesmetting na de twee inbraken gezondheidsklachten ondervinden. Deze vordering van KPN is nog zó weinig concreet gezien de veronderstellende mogelijkheden die zich zouden kunnen voordoen en daarom zo weinig onderbouwd, dat om die reden de vordering wordt afgewezen.

Slotsom 4.31.

De grieven slagen grotendeels, zodat het bestreden vonnis vernietigd moet worden. Het hof zal de vorderingen van KPN toewijzen die zien op toewijzing van de kosten van asbestsanering (rov. 4.16), de terugbetaling van de huurpenningen over 9 dagen (rov.

4.21) en de kosten van het beslag (rov. 4.27). De overige vorderingen worden afgewezen, evenals de gevorderde verklaring van recht.

4.32.

Nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gecompenseerd worden in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder art. 7:204 BW, art. 7:208 BW en/of art. 6:174 BW, en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1.

111

In rov. 4.8–4.9 stelt het Hof vast dat in de door KPN van Tamminga gehuurde bedrijfsruimte sprake is van het voor de gezondheid zeer schadelijke niet-hechtgebonden bruine asbest (amosiet) en dat in aanwezigheid van dergelijk (bruin) asbest in het plafond een potentieel gevaar schuilt voor de gezondheid, welk gevaar zich verwezenlijkt indien het asbest wordt ‘bewerkt’ bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals hier door een inbraak of op andere wijze vrijkomt zoals door een verbouwing. In rov. 4.7 stelt het Hof verder vast dat niet-hechtgebonden asbest zacht is en makkelijk afbrokkelt, waardoor spontaan asbestvezels kunnen vrijkomen door bijvoorbeeld trillingen, aanrakingen of andere bewerkingen. In rov. 4.10 oordeelt het Hof vervolgens dat het vrijkomen van (bruin) asbest in het plafond van het pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Volgens het Hof levert de enkele aanwezigheid van asbest in de plafondplaten gezien de ratio van deze bepaling nog geen gebrek op in de zin der wet, omdat de huurder desondanks het genot kan hebben van het gehuurde dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten, hetgeen pas anders wordt indien het asbest, door welke oorzaak dan ook, vrijkomt en daardoor schadelijke gevolgen heeft voor de gezondheid, op welk moment de huurder niet meer het genot kan hebben dat hij mocht verwachten en het vrijkomen van het (schadelijke) asbest een gebrek vormt.

Volgens het Hof zijn in parlementaire geschiedenis, noch literatuur aanknopingspunten te vinden voor het onderscheid dat de aanwezigheid van asbest in de plafondplaten dat op zichzelf geen gevaar vormt voor de gezondheid en aldus, naar het oordeel van het Hof, geen gebrek oplevert, maar dat wel als ‘latent gebrek’ omschreven kan worden, nu immers bij het vrijkomen van asbest (pas) het gebrek ontstaat, waardoor de verhuurder dan (pas) gehouden is tot herstel. Het Hof oordeelt dat KPN met de enkele aanwezigheid van de asbestplafondplaten het gehuurde gewoon als winkelruimte kon gebruiken, hetgeen pas anders werd na de inbraak waarbij de plafondplaten beschadigd raakten en het (schadelijke) asbest vrijkwam. Volgens het Hof kon Tamminga door het vrijkomen van het asbest immers KPN niet meer het genot verschaffen dat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten.

Het Hof miskent aldus dat de enkele aanwezigheid van niet-hechtgebonden (bruine) asbest (amosiet) in het gehuurde reeds een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Ten gevolge van de aanwezigheid van het niet-hechtgebonden (bruine) asbest (amosiet) kan het gehuurde aan de huurder niet het genot verschaffen dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW. De huurder mag immers verwachten dat geen voor de gezondheid zeer schadelijk niet-hechtgebonden (bruin) asbest (amosiet) vrij kan komen ten gevolge van bijvoorbeeld ongewilde beschadigingen of veranderingen en/of toevoegingen van het gehuurde (vgl. art. 7:215 BW). KPN heeft een en ander ook gemotiveerd aangevoerd (zie: inleidende dagvaarding, achter 3.1–3.2, conclusie van repliek, achter 2.14–2.19, memorie van grieven, achter 3.7–3.15 en pleitnota mr. F. Sepmeijer in hoger beroep, achter 2.3–2.4). Hierbij is van belang dat, naar het Hof ook heeft vastgesteld, niethechtgebonden asbest zacht is en makkelijk afbrokkelt, waardoor spontaan asbestvezels kunnen vrijkomen door bijvoorbeeld trillingen, aanrakingen of andere bewerkingen. KPN heeft in dit verband aangevoerd dat reguliere onderhoudswerkzaamheden tussen het plafond en het dak van het gehuurde niet mogelijk zouden zijn zonder het gevaar te lopen dat daarbij asbest vrij zou komen, hetgeen eveneens geldt voor de verplichtingen tot groot onderhoud van de verhuurder op grond van art. 9.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst. KPN heeft hierbij verder aangevoerd dat zij op grond van art. 10.8 van de huurovereenkomst mag verwachten dat zij de inrichting van het gehuurde, waaronder zo nodig het plafond, in overleg met de verhuurder kan aanpassen aan de regelmatig wijzigende huisstijlformule van KPN zonder dat hierbij asbest vrijkomt (zie: memorie van grieven, achter 3.12–3.13 en pleitnota mr. Sepmeijer in hoger beroep, achter 2.4). Bij een en ander is van belang dat Tamminga, naar KPN heeft aangevoerd bij inleidende dagvaarding, achter 3.2, conclusie van repliek, achter 2.3 en 2.12 en memorie van grieven, achter 3.18, blijkens het door het Hof in rov. 4.1 weergegeven bepaalde in art. 6 lid 3 van de leveringsakte, ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst het gebrek kende, althans had behoren te kennen. Gelet hierop is

112

het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:204 lid 2 BW, althans heeft het Hof zijn oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

2.

Het voorgaande vitieert tevens het oordeel van het Hof in rov. 4.18 dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten geen gebrek vormt in de zin van art.

7:204 BW en dat zich daarom niet de situatie voordoet als bedoeld in art. 7:209 BW en Tamminga niet behoefde mede te delen dat er wel asbest aanwezig was in het gehuurde ongeacht of zij op grond van de bepaling in de koopakte hiervan op de hoogte was, hetgeen betekent dat Tamminga in de huurovereenkomst af kon wijken van de wettelijke regel in art. 7:207 (over de huurprijsvermindering) en art. 7:208 (over schadevergoeding). Waar de aanwezigheid van niet-hechtgebonden (bruin) asbest (amosiet) in het gehuurde wel degelijk een gebrek vormt in de zin van art. 7:204 BW en Tamminga, naar KPN heeft aangevoerd bij inleidende dagvaarding, achter 3.2, conclusie van repliek, achter 2.3 en 2.12 en memorie van grieven, achter 3.18, gelet op het bepaalde in art. 6 lid 3 van de leveringsakte, bij het aangaan van de huurovereenkomst met KPN het gebrek kende of had behoren te kennen, stond het Tamminga derhalve niet vrij in art. 10 van de algemene bepalingen jo. art. 11.8 van de huurovereenkomst ten nadele van KPN af te wijken van het bepaalde in art. 7:207 en 7:208 BW. Het voorgaande vitieert derhalve eveneens 's Hofs oordeel in rov. 4.19–4.21 dat KPN gelet op art. 10 van de algemene bepalingen jo. art. 11.8 van de huurovereenkomst eerst na 40 dagen aanspraak kan maken op huurprijsvermindering, alsmede 's Hofs oordeel in rov.

4.25 dat Tamminga in art. 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen mag afwijken van art.

7:208 BW en dat Tamminga op grond van deze bepalingen niet aansprakelijk gehouden kan worden voor de door KPN gestelde gevolgschade.

3.

Het in het eerste onderdeel opgemerkte vitieert voorts het oordeel van het Hof in rov.

4.23 dat een verplichting tot schadevergoeding op de voet van art. 7:208 BW (voor zover hier relevant) ontstaat in twee gevallen: i) indien het gebrek na of tijdens het aangaan van de huurovereenkomst is ontstaan en aan de verhuurder is toe te rekenen, of ii) indien het gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst al aanwezig was en de verhuurder dit kende of behoorde te kennen , en dat, nu de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten geen gebrek vormt in de zin van art. 7:204 BW, de kennis of wetenschap van Tamminga ten aanzien van de enkele aanwezigheid van asbest in dit kader niet relevant is en van de onder ii) genoemde situatie derhalve geen sprake is. Waar de aanwezigheid van niethechtgebonden (bruin) asbest (amosiet) in het gehuurde wel degelijk een gebrek vormt in de zin van art. 7:204 BW en Tamminga, naar KPN heeft aangevoerd bij inleidende dagvaarding, achter 3.2, conclusie van repliek, achter 2.3 en 2.12 en memorie van grieven, achter 3.18, gelet op het bepaalde in art. 6 lid 3 van de leveringsakte, bij het aangaan van de huurovereenkomst met KPN het gebrek kende of had behoren te kennen, is Tamminga derhalve op de voet van art. 7:208 BW verplicht tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte (gevolg)schade zonder dat het gebrek aan Tamminga moet kunnen worden toegerekend.

4.

In rov. 4.26 beantwoordt het Hof onder verwijzing naar HR 15 juni 2001, NJ 2002/336 ontkennend de vraag of door de aanwezigheid van asbest(platen) in het gehuurde sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert (art.

6:174 lid 2 BW). Het Hof oordeelt dat het geoorloofd is opstallen te bezitten waarin asbestplaten als (brandwerende) plafondbedekking zijn gebruikt en waarvoor ook geen (wettelijke) verplichting tot verwijdering daarvan bestaat. Volgens het Hof schaadt de aanwezigheid van asbestplafondplaten op zichzelf niet de gezondheid en levert geen gevaar op voor personen en zaken, behoudens bij beschadiging. Het Hof oordeelt dat Tamminga als eigenaar en verhuurder redelijkerwijs geen rekening te houden met de

Â

113 Â

mogelijkheid dat het asbest in deze plafondplaten door een inbraak vrij zou komen. De verhuurde zaak voldeed aldus naar het oordeel van het Hof aan de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen, zodat van aansprakelijkheid van Tamminga op grond van art. 6:74 BW geen sprake is.

Het Hof miskent aldus dat, nu naar 's Hofs vaststelling in rov. 4.8–4.9 sprake is van het voor de gezondheid zeer schadelijke niet-hechtgebonden bruine asbest (amosiet), in de aanwezigheid waarvan een potentieel gevaar schuilt voor de gezondheid, welk gevaar zich verwezenlijkt indien het asbest wordt bewerkt bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals een inbraak of op andere wijze vrijkomt zoals door een verbouwing, en voorts naar 's Hofs vaststelling in rov. 4.7 niet-hechtgebonden asbest zacht is en makkelijk afbrokkelt, waardoor spontaan asbestvezels kunnen vrijkomen door bijvoorbeeld trillingen, aanrakingen of andere bewerkingen, de gehuurde opstal in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eisen die men daaraan uit een oogpunt van veiligheid mag stellen als bedoeld in art. 6:174 lid 1 BW. Gegeven 's Hofs vaststelling dat sprake is van niet-hechtgebonden bruin asbest (amosiet) is, anders dan het Hof heeft geoordeeld, sprake van een wezenlijk ander geval dan aan de orde in HR 15 juli 2001, NJ 2002/336 (CJHB), waarin immers vaststond dat sprake was het minder gevaarlijke hechtgebonden asbest. Voorts diende door de bevoegdheid van KPN op grond van art.

10.8 van de huurovereenkomst om de inrichting van het gehuurde, waaronder zo nodig het plafond, aan te passen aan haar regelmatig wijzigende huisstijlformule, alsmede door de reguliere en groot onderhoudswerkzaamheden, in relevant verhoogde mate rekening te worden gehouden met het risico dat het niet-hechtgebonden bruine asbest (amosiet) zou (kunnen) vrijkomen. De kans op het vrijkomen van het niet-hechtgebonden bruine asbest (amosiet) was in het onderhavige geval dan ook, gezien de door het Hof in rov.

4.7–4.9 vastgestelde aard hiervan, de bevoegdheid van KPN tot aanpassing van de inrichting van het gehuurde en de voorkomende reguliere en groot onderhoudswerkzaamheden, niet (zeer) gering. Gelet hierop voldeed de opstal niet aan de eisen die men daaraan uit een oogpunt van veiligheid mag stellen. KPN heeft zich ook op dit standpunt gesteld bij conclusie van repliek, achter 2.20, memorie van grieven, achter 3.16–3.17 en pleitnota mr. Sepmeijer, achter 3.1. Het Hof is derhalve uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 6:174 lid 1 BW, althans heeft zijn oordeel in het licht van genoemde vaststellingen van het Hof in rov. 4.7 en 4.8–4.9 en genoemde stellingen van KPN, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

5.

Het vorenstaande vitieert tem slotte eveneens het oordeel van het Hof in rov. 4.31 dat het de vorderingen van KPN zal toewijzen die zien op de kosten van asbestsanering, terugbetaling van huurpenningen en beslagkosten en dat de overige vorderingen worden afgewezen, en het oordeel van het Hof in rov. 4.32 dat nu partijen over een weer in het (on)gelijk zijn gesteld, de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gecompenseerd zullen worden in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1.

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.10 dat het vrijkomen van het asbest in het plafond van het pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. a. door aldus te oordelen miskent het Hof dat van een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW alleen sprake is wanneer de zaak de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, terwijl KPN er bij het aangaan van de huurovereenkomst niet op mocht vertrouwen dat zij een asbestvrij pand zou huren. In dit verband is van belang dat Tamminga naar aanleiding van het door KPN opgestelde concepthuurcontract, waarin was opgenomen een bepaling dat het pand vrij was van asbest, heeft aangegeven dat zij niet kon garanderen dat het pand

114

asbestvrij was aangezien zij daaromtrent geen wetenschap had, waarop KPN de asbestclausule uit het contract heeft verwijderd (CvA par. 9 t/m 12, CvD par. 6 en par. 9 t/m 12, MvA par. 70 en par. 103, pleitnota mr Karens par. 19). Als gevolg van deze omstandigheid kan bij KPN niet het vertrouwen zijn ontstaan dat het winkelpand — mede gelet op de ouderdom daarvan — vrij was van asbest. Het voorgaande spreekt eens te meer nu KPN een professionele huurster is die heeft gecontracteerd met een nietprofessionele verhuurder, als gevolg waarvan het op de weg van KPN had gelegen om zich nader te oriënteren op de eventuele aanwezigheid van asbest wanneer zulks voor haar van eminent belang was (CvA par. 24 t/m 32, CvR par. 13 t/m 17, MvG par. 70, par. 77 t/m 79 en par. 87 t/m 88, pleitnota mr Karens par. 19 en 20). b. met zijn bestreden oordeel heeft het Hof bovendien miskend dat de door KPN geleden schade niet is ontstaan door het asbest — de aanwezigheid van asbest belemmert een huurder immers niet in het genot van het gehuurde — maar door een inbraak door derden als gevolg waarvan het asbest is losgeraakt, zodat de overlast (het loskomen van asbestdeeltjes) is ontstaan door een feitelijke stoornis van derden in de zin van art.

7:204 lid 3 BW waarmee Tamminga in redelijkheid geen rekening kon houden (vgl. rov.

4.26). Nu de stoornis in het huurgenot van KPN is veroorzaakt door een gedraging van derden, kan het vrijkomen van asbest niet worden gekwalificeerd als een gebrek waarvoor Tamminga aansprakelijk is.

2.

Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs of niet naar de eisen der wet met redenen omkleed overweegt het Hof in rov. 4.15 dat niet van KPN verlangd kon worden dat zij bij aanvang van de huurovereenkomst onderzoek deed naar de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en dat zij niet is tekortgeschoten in enige verplichting Tamminga onverwijld op de hoogte te stellen nadat zij had geconcludeerd dat zich asbestplaten in het plafond bevonden. Het Hof overweegt hiertoe dat de aanwezigheid van asbest op zichzelf geen gebrek oplevert, zodat KPN daarnaar geen onderzoek hoefde te verrichten, terwijl zij bovendien na de vondst van asbest Tamminga ook niet hoefde te verzoeken de asbestplaten te verwijderen. a. door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat het lag op de weg van KPN als professionele huurder die zaken deed met een niet-professionele verhuurder om een onderzoek te verrichten naar de eventuele aanwezigheid van asbest (HR 18 april 1986, NJ 1986/747, HR 22 december 1995, NJ 1996/300, vgl. CvA par. 50 t/m 52, CvD par. 24 t/m 29, pleitnota mr Karens par. 19), bij gebreke van welk onderzoek KPN zich er niet op kan beroepen dat het door haar gehuurde gebrekkig is in de zin van art. 7:204 lid 2 BW (vgl. hiervóór, onderdeel 1a en de daar genoemde vindplaatsen) en/of er een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven. b. de beslissing van het Hof in rov. 4.15 is eens te meer onbegrijpelijk, nu het is gebaseerd op een te beperkte uitleg van het door Tamminga gevoerde eigen schuld verweer.

Tamminga heeft zich immers op het standpunt gesteld dat KPN haar terstond na de ontdekking van het asbest op de hoogte had moeten stellen van de aanwezigheid van asbest, waarna had kunnen worden overgaan tot asbestverwijdering (CvA par. 53). Het betoog van Tamminga komt er daarmee op neer, dat KPN — door na te laten melding te maken van de ontdekking van asbest — haar de mogelijkheid heeft ontnomen te voorkomen dat het gehuurde gebrekkig zou worden als gevolg van het vrijkomen van asbest. 's Hofs oordeel, dat in feite inhoudt dat KPN geen melding behoefde te maken van de aanwezigheid van asbest omdat er voor Tamminga geen verplichting tot asbestsanering bestond vóórdat het asbest zou worden aangeroerd, is daarmee onbegrijpelijk, nu het inhoudt dat Tamminga geen gelegenheid behoefde te krijgen om te voorkomen dat het door haar verhuurde pand gebrekkig zou worden als gevolg van het vrijkomen van asbest.

3.

In rov. 4.16 beslist het Hof dat Tamminga gehouden is de kosten van asbestsanering te betalen. Met dit oordeel heeft het Hof miskend dat Tamminga niet verplicht is de kosten

115

van de volledige asbestsanering te vergoeden, nu deze sanering niet slechts betrekking had op het verwijderen en opruimen van de aangetaste asbestplaten, maar daarin ook begrepen zijn de kosten voor verwijdering van de nog niet aangetaste asbestplaten. 's Hofs oordeel brengt daardoor met zich mee dat Tamminga gehouden is tot het verhelpen van een situatie die — gelet op het overwogene in rov. 4.10 — niet als een gebrek kan worden aangemerkt en is aldus in strijd met het bepaalde in art. 7:206 lid 1 jo7:204 lid 1 BW. In het licht van het voorgaande is eveneens onjuist 's Hofs vaststelling in rov. 4.16 dat Tamminga in verzuim is geraakt doordat zij de benodigde saneringsmaatregelen niet heeft laten uitvoeren, nu het verzuim niet kan zijn ingetreden ten aanzien van een prestatie die een ‘schuldenaar’ niet gehouden is te verrichten (vgl. art. 6:82 jo6:81 BW).

4. 's Hofs beslissing in rov. 4.13 t/m 4.16 is bovendien onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu het daarbij in het geheel niet is ingegaan op de essentiële stelling van Tamminga dat een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven, nu zij — gelet op de diefstalgevoelige aard van de producten die zij in de Primafoonwinkel verkocht — onvoldoende anti-inbraakmaatregelen heeft genomen (CvA par. 52, MvG par. 90). In het licht van voornoemde stelling van Tamminga is 's Hofs oordeel dat alle kosten van asbestsanering voor rekening van Tamminga komen, onbegrijpelijk.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten[2.] en procesverloop 1.

Van de vastgestelde feiten vermeld ik: a) De verweerster in het principale cassatieberoep, Tamminga, heeft van 1993 tot 2001 een ijssalon geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de Hoofdstraat 21 in Veenendaal. b) Na dit pand jaren lang te hebben gehuurd, heeft Tamminga het in november 1999 in eigendom verkregen. In art. 6 lid 3 van de leveringsakte is opgenomen: ‘Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor.’ c) Tamminga heeft de exploitatie van de ijssalon gestaakt. Met ingang van 1 oktober 2001 heeft zij met de principaal eiseres tot cassatie, KPN, een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel. In art. 10.7 van de huurovereenkomst staat: ‘Pand is vrij van asbest voor zover bekend bij verhuurder.’ d) Omstreeks het begin van 2005 heeft Tamminga het pand aan KPN te koop aangeboden.

In dat kader heeft KPN het pand laten keuren. e) Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan Tamminga onder meer bericht dat bij een technische verkenning asbest in het pand is aangetroffen; en dat men daarop in een later stadium zal terugkomen. f) In het paasweekend in maart 2005 is in het pand ingebroken. De inbrekers hebben zich toegang verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is asbest vrij gekomen. Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een brandwerende verdiepingsvloer aanwezig die asbest bevatte.

KPN heeft Tamminga terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld. g) Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN Tamminga verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. Tamminga heeft alleen het dak laten herstellen, maar geen

116

asbestsanering laten uitvoeren. KPN heeft dat zelf laten doen, door Koole B.V. Hiervoor is € 37.939,58 in rekening gebracht. h) De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met de door Koole B.V. uitgevoerde werkzaamheden. KPN heeft in die periode de verkopen voortgezet in een dubbeldekkerbus voor het pand.

2.

KPN vordert in deze zaak vergoeding van de door haar betaalde kosten voor de asbestsanering, een bedrag ten titel van huurvermindering over de periode dat de winkel wegens asbestsanering gesloten is geweest, en vergoeding van de schade die door het asbestprobleem is ontstaan. Daarbij wordt primair aangevoerd dat dit probleem een aan Tamminga toerekenbaar gebrek in de zin van art. 7:204 BW zou opleveren. Daarnaast wordt een beroep gedaan op art. 6:174 BW. 3.

In de eerste aanleg werd de vordering van KPN afgewezen. De eerste rechter nam, kort gezegd, aan dat de aanwezigheid van asbest — in de beslissing gekwalificeerd als ‘hechtgebonden’ asbest — in het gehuurde pand niet als gebrek in de zin van art. 7:204 BW kon worden aangemerkt, en ook niet als een risicofactor die een beroep op art.

6:174 BW kon rechtvaardigen.

In hoger beroep kwam het hof in zoverre tot dezelfde uitkomst, dat de enkele aanwezigheid van asbest niet als gebrek in de zin van art. 7:204 BW werd beoordeeld, en ook niet als grond die een beroep op art. 6:174 BW kon rechtvaardigen.

Daarentegen nam het hof aan dat het vrijkomen van asbest als gevolg van de inbraak wél een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW opleverde. Voor het verhelpen van dit gebrek, en voor een beperkte huurvermindering in verband daarmee, hield het hof Tamminga aansprakelijk. Aangezien dit gebrek — het vrijkomen van asbest — naar het oordeel van het hof niet aan Tamminga viel toe te rekenen, werd de vordering tot schadevergoeding (opnieuw) afgewezen.[3.]

4.

Namens KPN is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.[4.] Van de kant van Tamminga is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. KPN heeft tot verwerping van het incidentele beroep laten concluderen. De partijen hebben hun standpunten over en weer schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de middelen in het principale cassatieberoep 5.

Het geschil in cassatie betreft niet uitsluitend de vraag of aanwezigheid van (potentieel voor de gezondheid bedreigend) asbest in een huurobject als ‘gebrek’ in de zin van art.

7:204 BW moet worden aangemerkt, maar die vraag neemt in de debatten in cassatie wel de voornaamste plaats in. Het lijkt mij daarom goed om te beginnen met een onderzoek naar die vraag. Daarbij zal ik uitgaan van de huurwetgeving zoals die sedert 1 augustus 2003 geldt. De rechters in de feitelijke instanties hebben dat, op het voetspoor van de partijdebatten, (kennelijk) ook gedaan, en in cassatie wordt er niet over getwist of (mogelijk, ook) het voorheen geldende recht voor toepassing in aanmerking zou komen. Dat geeft mij de vrijheid om aan de vragen die men hierover eventueel zou kunnen opwerpen, voorbij te gaan.[5.]

6.

Art. 7:204 BW omschrijft in lid 2 een gebrek zo: ‘… een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.’

Het hier omschreven begrip neemt als het gaat om de bepaling van de verplichtingen van de verhuurder, in de wet een centrale plaats in. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de nieuwe wet onduidelijkheden die aan de ‘oude’ wet werden toegeschreven willen opheffen en tegelijk een afgewogen en billijke regeling van de desbetreffende

117

verplichtingen willen geven, met het begrip ‘gebrek’ als belangrijkste beoordelingsparameter.[6.]

7.

Op het eerste gezicht zou men kunnen menen dat de in art. 7:204 lid 2 BW gegeven omschrijving ertoe strekt, méér aan omstandigheden voor risico van de verhuurder te brengen dan overigens, naar de ‘gewone’ regels van Boek 6 van het BW, het geval zou zijn. In de zaak die in HR 1 februari 2008, NJ 2008/85 werd beoordeeld, is ook aan de Hoge Raad voorgehouden dat art. 7:204 lid 2 BW zo zou moeten worden uitgelegd.

De Hoge Raad is daarin niet meegegaan. Rov. 3.4.2 van dit arrest formuleert dat als volgt: ‘3.4.2.

Het onderdeel, dat — tevergeefs — steun zoekt in de wordingsgeschiedenis van art.

7:204, faalt. Het miskent dat, zoals in rov. 4.2 besloten ligt, van een ‘aan de huurder toe te rekenen omstandigheid’ in de zin van het tweede lid van dat artikel onder meer ook dan sprake is indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. Wat betreft dit laatste heeft het hof in rov. 4.2, gelezen in samenhang met rov. 4.7 en 4.8, voorts terecht geoordeeld dat de in teleurstellende bezoekersaantallen tot uiting komende nadelen die verbonden blijken te zijn aan de opzet en ligging van een (nieuw) winkelcentrum — in dit geval: verdiept, aan de voet van het oude sociëteitsgebouw, op enige afstand van de uiteinden van Utrechtsestraat en Arnhemsestraat en dus zonder bestaande passantenstroom — naar verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de huurders komen.’

8.

Mede aan de hand van de bevindingen uit dit arrest, kom ik ertoe de regel die in art.

7:204 lid 2 BW besloten ligt zo uit te leggen dat als ‘gebrek’ — en daarmee: als tekortkoming aan de kant van de verhuurder — heeft te gelden al datgene, waarin de prestatie van de verhuurder tekort schiet ten opzichte van het genot dat de huurder op grond van het overeengekomene mag verwachten.

Zo beschouwd, komt het begrip ‘gebrek’ uit art. 7:204 BW het begrip ‘tekortkoming’ zeer nabij.[7.] Een tekortkoming wordt immers in de Parlementaire geschiedenis aangeduid als ‘alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt’.[8.] Die omschrijving komt, althans inhoudelijk, overeen met de omschrijving van art. 7:204 lid 2 BW. De huurder heeft immers aanspraak op het genot dat hij op grond van de huurovereenkomst mag verwachten. Doen zich niet aan de huurder toerekenbare omstandigheden (etc.) voor die afbreuk doen aan het genot dat de huurder mag verwachten, dan blijft de prestatie die hij ontvangt ten achter bij hetgeen de op de verhuurder rustende verbintenis vergt.

Het huurrechtelijke gebrek kan, als het om de materiële eigenschappen van de verhuurde zaak gaat,[9.] ook worden vergeleken met de ‘conformiteit’ die uit het kooprecht bekend is, en die blijkens art. 7:17 lid 2 BW ontbreekt indien (de zaak) ‘… niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.’.[10.]

9.

Ik wijs er nog op dat het begrip ‘gebrek’ in art. 7:204 lid 2 BW geobjectiveerd is geformuleerd: de maatstaf is niet wat deze huurder van de zaak waarop de huurovereenkomst ziet mag verwachten, maar: wat een huurder van een goed onderhouden zaak van de soort waar het om gaat mag verwachten.

Deze bijzonderheid is ingegeven door het motief, de kwaliteit van huurwoningen beter te waarborgen. De verhuurder van een woning is gehouden, een woning van objectief aanvaardbare kwaliteit te leveren; ingevolge art. 7:242 BW kan op deze verplichting ook niet ten nadele van de huurder worden afgedongen.[11.]

Voor huurobjecten die geen woonruimte zijn, geldt dat laatste niet. Daarvoor geldt wél de ‘geobjectiveerde’ tekst van art. 7:204 lid 2 BW, maar geldt deze als regelend recht.

Partijen kunnen dus afwijken — uitdrukkelijk, door een andere regel betreffende de verplichting van de verhuurder expliciet te formuleren, maar ook stilzwijgend. De huurder die ermee bekend is dat hij — naar wij mogen hopen: voor een navenant lage

118

prijs — een kwalitatief inferieur huurobject heeft verworven,[12.] zal daarmee gewoonlijk (stilzwijgend) hebben aanvaard dat de kwaliteitsgebreken van dit object in de verhouding van de partijen bij deze overeenkomst niet als ‘gebrek’ hebben te gelden, en/of dat de door de wet gegeven verplichtingen van de verhuurder terzake van gebreken, zich niet uitstrekken tot die kwaliteitsmanco's die de partijen bij het aangaan van deze overeenkomst onder ogen hebben gezien.

10.

Wat in een huurovereenkomst die niet op woonruimte ziet als ‘gebrek’ heeft te gelden, is dus maar ten dele afhankelijk van de uitleg van het wettelijke begrip uit art. 7:204 lid 2 BW: omdat het hier regelend recht betreft, zal vaak ook uitleg van de huurovereenkomst nodig zijn om vast te kunnen stellen wat in de verhouding tussen die partijen als ‘gebrek’ moet worden beoordeeld (of: welke verplichtingen en aansprakelijkheden de partijen in verband met ‘ondermaatse’ aspecten van de overeengekomen prestatie hebben beoogd).

In de onderhavige zaak is overigens, althans: voor zover in cassatie kenbaar, niet aangevoerd dat er uitdrukkelijk of stilzwijgend afwijkingen zouden zijn overeengekomen ten opzichte van het begrip ‘gebrek’ zoals de wet dat op het oog heeft. Wat dat betreft zal de zojuist besproken bijzonderheid dus geen moeilijkheden opleveren. Maar in alinea's 16 en 17 hierna zal ter sprake komen dat het hier aangestipte gegeven in een geval als het onderhavige misschien toch een rol kan spelen.

11.

De klacht die in het principale cassatiemiddel voorop staat bestaat er in, dat de aanwezigheid van asbest van het in dit geval beoordeelde soort (zie daarover alinea's 20 en 21 hierna) in een huurobject (althans: in een als winkelruimte verhuurd object) als ‘gebrek’ is aan te merken, onder meer omdat bij bepaalde gebruiksvarianten, zoals: (ingrijpend) huurdersonderhoud of het aanpassen van de winkelruimte aan de ‘huisstijl’ van de huurder, de gerede kans bestaat dat er asbestdeeltjes vrij komen, met aanmerkelijk gevaar voor de gezondheid van de betrokkenen (en het dienovereenkomstig onbruikbaar worden van de winkel en (gedeelten van) de inhoud daarvan) als gevolg.

Latente risicofactoren 12.

Ik denk dat de hiervóór onderzochte norm, waarin het genot dat de huurder van de hem verhuurde zaak redelijkerwijs mocht verwachten centraal staat, er mede toe strekt dat de verhuurde zaak geen latente risico's in zich mag bergen die zich in het kader van normaal gebruik van het gehuurde (onder omstandigheden die niet als al te vergezocht zijn aan te merken) kunnen openbaren en dan tot gevaar en/of (andere) genotsbeperkingen kunnen leiden. Als dergelijke risico's wel blijken te bestaan leveren die dus (wel) een gebrek op; met onder meer dit gevolg, dat de huurder het verhelpen van het gebrek, door het wegnemen of ‘afschermen’ van de oorzaak van het gevaar, van de verhuurder mag verlangen. De huurder mag dan zowel de gebruiksbeperkingen die bij het zich verwezenlijken van het gevaar intreden als de gebruiksbeperkingen die voortvloeien uit het verhelpen van het gebrek, voor rekening van de verhuurder brengen.[13.]

13.

Daarmee is de moeilijkheid dan, denk ik, verplaatst. Die concentreert zich dan op de vraag, wanneer mag worden aangenomen dat er een latent risico bestaat dat de huurder inderdaad het in de vorige alinea aangenomen ‘recht van spreken’ geeft.

Latente risico's bestaan er immers in vele meer en minder bekende vormen. Zoals het aanstonds te bespreken voorbeeld duidelijk hoopt te maken, levert (lang) niet ieder latent risico een gebrek op.

14.

Als alleszins bekende variant van (latent) risico merk ik het brandgevaar aan.

Ik vermoed dat de meeste bouwwerken niet tegen ieder risico van brand bestand zijn, en dat er heel wat gebouwen bestaan waarbij het brandgevaar niet (geheel) denkbeeldig is.[14.] Wanneer valt nu aan te nemen dat het (latente) brandrisico van dien aard is dat de huurder het als ‘gebrek’ mag aanmerken?

119

Een eerste constatering is allicht, dat het beoogde gebruik van het object door de huurder hier veel gewicht in de schaal legt: bij sommige gebruiksvormen, zoals: opslag van bulkgoederen, neemt brandgevaar een wezenlijk andere plaats in dan bij andere (zoals: ontvangstruimte voor grote aantallen mensen — ik denk dan allicht aan calamiteiten in dansgelegenheden, zoals die uit de media bekend zijn).

Een volgende constatering is, dat het geheel uitsluiten van brandgevaar waarschijnlijk niet, of maar hoogst zelden mogelijk is. Bij wege van bizar voorbeeld: als een tankwagen vol brandstof pal voor het gebouw in kwestie explodeert, zou het mij niet verbazen wanneer er nauwelijks constructies bestaan die daartegen afdoende bescherming (kunnen) bieden. Dan kan allicht de huurder ook niet verlangen dat de verhuurder daar wel in voorziet.

15.

In een eerste ruwe poging tot afgrenzing, is men allicht geneigd te denken dat de huurder zich niet over latent (brand)risico kan beklagen als het huurobject in kwestie, beoordeeld met inachtneming van het in de huurovereenkomst voorziene gebruik daarvan en de verdere omstandigheden, voldoet aan de van overheidswege gestelde eisen van (brand)veiligheid (en, omgekeerd: dat de huurder zich wél kan beklagen als het huurobject ten opzichte van de overheidsvoorschriften inzake brandveiligheid wezenlijk tekortschiet). Het geval dat in HR 20 oktober 2000, NJ 2000/700, rov. 3.5 en 3.7 werd beoordeeld (waarin het overigens ging om toepassing van art. 6:174 BW) maakt echter duidelijk dat het hier om niet meer dan een globale indicatie gaat: ook voorzieningen die aan de geldende overheidsvoorschriften voldoen, kunnen in gegeven omstandigheden een ontoelaatbare mate van gevaar in zich bergen. Waar dat het geval is — dus: waar het gehuurde in de gegeven omstandigheden dusdanig gevaarlijk is dat het niet aan de norm van art. 6:174 BW beantwoordt — is, denk ik, ook altijd een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW aanwezig (althans: voor zover niet van de mogelijkheid om anders overeen te komen gebruik is gemaakt).

Oriëntatie op publiekrechtelijke veiligheidsnormen levert natuurlijk ook geen oplossing op als het gaat om risico's waarop geen geldende overheidsvoorschriften zijn toegesneden.

Wij zullen het dan ook, vrees ik, in de nodige grensgevallen ‘moeten doen’ met de vage norm, dat het huurobject eigenschappen vertoont die, gelet op het in de huurovereenkomst voorziene gebruik en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren.[15.]

16.

Een moeilijkheid die mij hierbij invalt is deze, dat een risico van ‘kleur’ kan veranderen, al naar gelang men zich daarvan bewust is. De onderhavige zaak levert een voorbeeld op. Als de huurder wéét dat er in het plafond van het gehuurde asbest zit dat geen risico oplevert zolang men geen bewerkingen aan het plafond verricht (en dat wel riskant is wanneer men zonder afdoende voorzorgsmaatregelen bewerkingen aan het plafond uitvoert),[16.] kan bij het gebruik van het gehuurde met het risico rekening worden gehouden: men laat bewerking van het plafond achterwege of men neemt, als er wel bewerkingen nodig zijn, de extra veiligheidsmaatregelen waardoor die bewerkingen zonder gevaar kunnen worden uitgevoerd.

17.

Het zojuist beschreven aspect kan langs verschillende wegen invloed uitoefenen: — ten eerste kan het feit dat bij het aangaan van de huurovereenkomst het desbetreffende risico bekend was, betekenen dat in de overeenkomst van partijen besloten ligt dat het gegeven in kwestie niet als gebrek mag worden aangemerkt. Wat wel en niet als gebrek kan gelden is immers een kwestie van regelend recht, en bekendheid moet meer dan eens ook als (stilzwijgende) acceptatie van het desbetreffende gegeven worden aangemerkt; — ten tweede beïnvloedt de bekendheid de omvang van het risico: terwijl, bij het in de vorige alinea genoemde voorbeeld, de huurder die het latente risico niet kent een wezenlijke kans loopt dat het gevaar zich verwezenlijkt en dan tot aanmerkelijke schade leidt, geldt voor de huurder die weet dat hij met het risico rekening moet houden

120

misschien dat al daardoor het risico dusdanig is verminderd, dat het niet meer beantwoordt aan de kwalificatie van gebrek, zoals ik dat in de alinea's 12–15 hiervóór heb geprobeerd te ‘vangen’.[17.]

Men kan zich in dit verband ook voorstellen dat bepaalde risico's in deskundige kring voldoende bekend zijn, en dat uit dien hoofde de kans dat de huurder (die daar zelf mee onbekend is) met onverwacht intreden van het gevaar geconfronteerd wordt, minder wordt. (Verzonnen) voorbeeld: bouwkundigen weten dat men bij het werken in panden uit een bepaalde periode met de aanwezigheid van asbest rekening moet houden, en dat men daarop moet inspelen. Als de huurder in dat geval werkzaamheden (in verband met onderhoud of aanpassing van het gehuurde aan zijn behoeften) aanbesteedt, mag verwacht worden dat er deskundigen bij worden betrokken en dat de problemen van eventuele aanwezigheid van asbest adequaat worden ondervangen. Dan kan het — misschien — zo zijn dat men het risico tóch als onvoldoende waardeert om een gebrek op te leveren.

18.

Of een latent risico dat in de materiële toestand van een huurobject schuilt een gebrek mag worden genoemd, hangt dus van een aanzienlijk aantal variabelen af. Drie daarvan hebben wij onder ogen gezien: de aard en omvang van het risico (zéér uitzonderlijke risico's, en ook risico's waarmee maar een beperkt gevaar gemoeid is, zullen bijvoorbeeld minder gauw als gebrek kwalificeren); de mate waarin het beoogde gebruik van het object hierop van invloed is (dat opgeslagen bulkgoederen enig gevaar van schade lopen zal anders worden gewaardeerd dan wanneer talrijke bezoekers van een disco aan levensgevaar blootstaan); en: het feit dat het risico en de materiële oorzaak daarvan bekend zijn, zodat bij het gebruik daarmee rekening kan worden gehouden — of zelfs: zodat men mag verwachten dat degenen die hiertoe worden ingeschakeld, op het risico bedacht zijn en daaraan adequaat tegemoet komen.

Er zijn vast nog andere factoren die voor de beoordeling van belang kunnen zijn, maar die dringen zich in de context van de onderhavige zaak niet zo op.

19.

Nog een kort terzijde: in de Parlementaire geschiedenis van het ‘nieuwe’ huurrecht is naar verhouding veel aandacht besteed aan de vraag, hoe onderzoeks- en mededelingsplichten en afspraken over deze ‘plichten’[18.] tot wijziging van de risicoverdeling tussen de partijen kunnen leiden. Dat is — misschien enigszins verrassend — vooral gebeurd bij de behandeling van art. 7:209 BW, de bepaling die nadere grenzen stelt aan de marges waarbinnen de verhuurder, althans voor andere huurobjecten dan woonruimte, zijn verplichtingen met het oog op gebreken mag beperken.[19.]

Ik meen er goed aan te doen hiervoor de aandacht te vragen, mede omdat in het incidentele cassatiemiddel een beroep wordt gedaan op de invloed van de onderzoeksplicht van de huurder. Ik zal hier nader op ingaan bij de bespreking van deze klacht(en) uit het incidentele cassatiemiddel.

Riskant en minder riskant asbest 20.

Wat de aard en omvang van het risico betreft is één aspect in de feitelijke instanties tamelijk uitvoerig onder ogen gezien: er is gedebatteerd over de vraag, welke soort asbest zich in het gehuurde bevond, en hoe de ‘riskantheid’ van asbest van deze soort moet worden getaxeerd.

De rechter in de eerste aanleg kwam tot zijn voor KPN negatieve beoordeling (mede) aan de hand van de bevinding dat het hier zogenaamd ‘hechtgebonden’ asbest zou hebben betroffen. Dat is, kort gezegd, asbest dat verankerd ligt in materiaal zoals de — althans ‘voor de ouderen onder ons’ — bekende Eternit-platen. Zulk asbest komt alleen vrij als voor de gezondheid bedreigende asbestvezel wanneer men het materiaal waarin het asbest verankerd is aan vrij ingrijpende bewerkingen (zoals: zagen) blootstelt. Gezien de inmiddels bekende risico's die asbest kan opleveren, is de kans dat hechtgebonden asbest ondeskundig wordt bewerkt en zo gevaar gaat opleveren, waarschijnlijk navenant klein.

21.

121

(Vooral) in hoger beroep is namens KPN benadrukt dat het i.c. asbest betrof van een riskanter soort dan het in de vorige alinea bedoelde hechtgebonden asbest — namelijk bruin asbest of amosiet, zijnde asbest van een voor de gezondheid gevaarlijk type, opgenomen in betrekkelijk zachte en weinig samenhangende platen isolatiemateriaal.

Het asbest uit dergelijk materiaal zou ook bij minder ingrijpende bewerking of zelfs zonder dat er van bewerking in strikte zin sprake is (namelijk door stoten, krachtige trilling of dergelijke invloeden) kunnen vrijkomen. De kans dat bij dergelijk materiaal het risico van vrijkomende asbestvezels zich verwezenlijkt is, naar in de rede ligt, aanmerkelijk groter dan bij asbest van het in de vorige alinea bedoelde type.[20.]

In cassatie past terughoudendheid als het gaat om de uitleg van partijstellingen. Dat is immers materie die aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden. Ik denk echter dat het met de hier te vergen terughoudendheid verenigbaar is wanneer is poneer dat de hier bedoelde stellingen van de kant van KPN zo zijn te verstaan, dat zij ertoe strekken dat het aanwezige asbest een risico opleverde zoals ik dat in alinea 15 hiervóór met de — rekbare — kwalificatie ‘onaanvaardbaar’ heb omschreven. Op z'n minst mag in cassatie als veronderstellenderwijs worden aangenomen dat die stellingen deze uitleg verdienen.

In rov. 4.8 en 4.9 van het arrest van het hof worden vaststellingen gedaan die, althans in belangrijke mate, overeenkomen met de namens KPN verdedigde waardering van het in het gehuurde aanwezige asbest. Die vaststellingen stroken in elk geval niet met de waardering als niet of nauwelijks riskant hechtgebonden asbest, waar de rechter in eerste aanleg van uit was gegaan. Zij laten ruimte voor het aannemen van risico, ook in (ongeveer) de van de kant van KPN verdedigde varianten.

22.

Over de omvang van het latente risico dat de aanwezigheid van asbest in de onderhavige situatie opleverde, verschillen de partijen allicht van mening.

Van de kant van Tamminga wordt op die omvang afgedongen — bij normaal gebruik zou geen gevaar te verwachten zijn, en bij ander gebruik (zoals: bouwwerkzaamheden) mag van de betrokkenen verwacht worden dat die zich van het risico bewust zijn en daarvoor hun maatregelen nemen.

Van de kant van KPN wordt er de nadruk op gelegd dat het risico van vrijkomende asbestvezels in de context van het gebruik dat in de onderhavige overeenkomst voorzien was (waarbij klaarblijkelijk ook een vrij ingrijpende inwendige ‘opknapbeurt’, en misschien meer dan één ‘opknapbeurt’ van het gehuurde op het programma stond(en)), alleszins reëel was.

23.

Zoals ik in alinea 15 hiervóór opmerkte lijkt mij voor de waardering van dit risico wel van betekenis maar niet doorslaggevend, in hoeverre het aanwezig zijn, dan wel het na hernieuwde ingebruikneming (inclusief verbouwing) aanwezig blijven van het onderhavige asbestmateriaal op grond van de geldende bouw- en milieuvoorschriften geoorloofd was. In cassatie wordt er geen beroep op gedaan, dat er in de feitelijke instanties zou zijn aangevoerd dat de aanwezigheid van dit asbest strijdig is met zulke voorschriften. Ik heb in de stukken ook geen stellingen van deze strekking aangetroffen.

Dat betekent dat één belangrijke aanwijzing voor het té riskant zijn van deze eigenschap van het gehuurde, hier ontbreekt.

Het gaat dan, denk ik, om de vraag waarnaar ik in alinea 15 aansluitend heb verwezen: had hier nader onderzocht moeten worden of de eigenschap waar het om gaat in de gegeven situatie een (al-dan) niet-aanvaardbaar risico oplevert?

24.

Zoals uit de zojuist aangehaalde beschouwingen zal zijn gebleken, denk ik dat de waardering als gebrek er vooral van afhangt of men het risico taxeert zoals het namens Tamminga is gepresenteerd, dan wel of men de namens KPN verdedigde waardering volgt. Ik vatte de lezing van de kant van Tamminga samen als: onder normale omstandigheden levert het risico van aanwezig asbest (ook van de soort zoals die hier aanwezig bleek te zijn) geen probleem op omdat zulk asbest bij ‘dagelijks’ gebruik geen gevaar oplevert en er bij verbouwingswerkzaamheden e.d. met de mogelijke aanwezigheid van zulk asbest rekening wordt gehouden. De lezing van KPN komt min of

122

meer op het tegendeel neer: bij tamelijk alledaagse gebruikstoepassingen (zoals onderhoud aan (via het plafond verlopende) leidingen — misschien ook bij ‘gewone’ reinigings- en controlewerkzaamheden — levert de aanwezigheid van asbest van de onderhavige soort wel degelijk een aanmerkelijk risico op.

25.

Zoals hiervóór bleek, lijkt mij bij deze waardering intussen ook van betekenis, in hoeverre het risico bekend was of (bijvoorbeeld in deskundige kring) bekend mag worden verondersteld — waar dat niet het geval is, neemt de kans op problemen zodanig toe dat wat misschien in het ene geval niet als gebrek zou zijn te waarderen, dat in het andere geval wel kan zijn.

In dit geval heeft het hof volgens mij tot uitgangspunt genomen dat de mogelijkheid van aanwezig asbest van het onderhavige, relatief gevaarlijke soort althans aan de kant van KPN, aanvankelijk niet is onderkend. Dat het hof de vraag onder ogen heeft gezien of het risico in deskundige kring voldoende bekend was, blijkt niet. Het maakt daarbij overigens verschil of men denkt dat het hier aangetroffen asbest alléén gevaar oplevert bij ingrijpende bewerkingen zoals die met verbouwingen gepaard gaan, of ook bij minder ingrijpende bewerkingen zoals (schoonmaak)onderhoud van de plafonds, de leidingen e.d. Men moet er immers rekening mee houden dat bij bewerkingen uit de laatstbedoelde categorieën ook personen worden ingeschakeld, waarbij de deskundigheid ontbreekt die ik eerder veronderstellenderwijs aan bouwkundigen heb toegerekend.

26.

In het principale cassatiemiddel wordt in dit verband nog als van betekenis aangevoerd, dat Tamminga (wel) van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde op de hoogte zou zijn geweest. Dat dat zo was zou blijken uit de in alinea 1 onder b) hiervóór weergegeven clausule in de koopovereenkomst waaronder Tamminga het pand verwierf.

Ik stel voorop dat van de kant van KPN inderdaad was gesteld dat Tamminga van de aanwezigheid van asbest op de hoogte was (met verwijzing naar de zojuist bedoelde clausule); en dat het hof in het midden heeft gelaten wat in dit opzicht feitelijk het geval was. Dat betekent dan dat KPN in cassatie mag verlangen dat de onderhavige stelling — veronderstellenderwijs — als vaststaand wordt aangenomen.[21.]

27.

Ik denk echter dat het voor de vraag of het onderhavige gegeven kwalificatie als gebrek verdient, geen verschil maakt of Tamminga daarvan op de hoogte was,[22.] daarvan redelijkerwijs op de hoogte kon zijn (zodat bekendheid aan Tamminga ‘toerekenbaar is’), of daarvan feitelijk en rechtens niet op de hoogte was.

Zoals hiervóór nader werd onderzocht, is voor de kwalificatie als gebrek bepalend, welk genot de huurder krachtens de huurovereenkomst redelijkerwijs mocht verwachten, of het gegeven in kwestie op dat genot inbreuk maakt (of dreigt te maken) en of het niet aan de huurder toerekenbaar is. Voor geen van die drie aspecten is van belang of de verhuurder het gegeven in kwestie kende, of of wetenschap daaromtrent aan de verhuurder toerekenbaar is. Dat kan wel verschil maken voor de toepassing van de sancties die in de art. 7:206, 207, 208 en 209 BW nader worden geregeld. Het kan ook van belang zijn voor de beoordeling van de onderzoeksplicht aan de kant van de huurder, waarop klachten in het incidentele cassatiemiddel zijn gericht; maar het legt bij de beoordeling of van een gebrek sprake is, volgens mij geen — of voor mijn part: geen noemenswaardig — gewicht in de schaal.

28.

Het hof heeft, bij het in alinea 21 hiervóór beschreven uitgangspunt (er was verhoudingsgewijs gevaarlijk bruin asbest/amosiet aanwezig, in materiaal waaruit asbestvezels bij beschadiging of bewerking — en niet pas bij toepassing van vrij ingrijpende bewerkingen als zagen en boren — vrij kunnen komen), in rov. 4.10 aangenomen dat de enkele aanwezigheid van asbest niet als gebrek mag worden gewaardeerd; maar dat de toestand nadat asbestvezels waren vrijgekomen wel als gebrek moet worden aangemerkt.

Hoe het hof precies tot de eerste ‘poot’ van deze tweeledige waardering is gekomen wordt, wat mij betreft, niet helemaal duidelijk. Het hof stelt vast dat de aanwezigheid van dit asbest er niet aan afdoet dat de huurder het genot van het gehuurde kan hebben

123

dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Ik vermoed dat hier bedoeld is dat de aanwezigheid van asbest niet in de weg stond aan normaal gebruik van het gehuurde overeenkomstig de (winkel)bestemming. Daarmee is echter nog niets gezegd over het risico dat de geconstateerde aanwezigheid van asbest opleverde (in een vorm die kennelijk als riskanter werd beoordeeld dan de eerste rechter met de vaststelling dat het ‘hechtgebonden’ asbest zou betreffen, had gedaan). Dat een huurobject een riskante eigenschap vertoont staat vaak niet aan het normale gebruik van dat object in de weg (zoals hiervóór bleek: a fortiori niet als men de eigenschap in kwestie kent en zich daartegen kan wapenen); maar dat neemt niet weg dat de huurder zo'n eigenschap en het daaraan verbonden latente gevaar, als dat ernstig genoeg is, op legitieme gronden als gebrek kan aanmerken en uit dien hoofde, bijvoorbeeld, mag verlangen dat de verhuurder het nodige doet om het risico tot aanvaardbare proporties terug te brengen (en daarmee, in de termen van art. 7:206 BW, iets ‘verhelpt’ wat daarvóór wel degelijk als gebrek moest worden aangemerkt).

29.

Zoals ik hiervóór uitgebreider heb betoogd, is dát dan ook wat in een zaak als deze zou moeten worden beoordeeld: betrof de aanwezigheid van bruin asbest in een maar in beperkte mate gebonden vorm, hier een risico van dien aard dat een huurder van een winkelruimte (waarin die huurder met kennelijk goedvinden van de verhuurder inwendige ‘aanpassingen’ zou aanbrengen) mocht verlangen daarvan verschoond te blijven (en dat dan a fortiori in de fase waarin hij het probleem nog niet kende, en daardoor een vergrote kans liep dat de latente gevaren zich zouden verwezenlijken); of betreft het hier een risico van een dusdanige — beperkte — omvang dat men dat als huurder (en ook als men niet van het risico op de hoogte is en daardoor misschien aan een verhoogd gevaar blootstaat) van een ‘casco’-winkelruimte[23.] voor lief heeft te nemen?

De beoordeling door het hof 30.

Als het hof met de in rov. 4.10 gegeven beoordeling heeft beoogd, de door mij zojuist omschreven waardering van het al-dan-niet aanvaardbare risico te geven is dat, wat mij betreft, gebeurd aan de hand van een zo lapidaire motivering dat ik meen dat die niet aan de daarvoor geldende maatstaf voldoet. Er valt immers, ook niet bij benadering, voor degene die 's hofs oordeel verneemt na te gaan, langs welke weg het hof deze waardering — als die inderdaad heeft plaatsgehad — heeft uitgevoerd, en dus ook niet of het hof zich daarbij door de juiste rechtsopvatting heeft laten leiden.

Ik vermoed overigens dat het hof in rov. 4.10 niet heeft bedoeld, (ook) de aanvaardbaarheid van het risico waaraan KPN c.s. door de aanwezigheid van het asbest werden blootgesteld te waarderen, en dat het hof er (dus) aan heeft voorbijgezien dat een dergelijk risico, als dat het niveau van het aanvaardbare overschrijdt (en als de huurder zich dáárop beroept — zie alinea 21 hiervóór), de basis oplevert voor het aannemen van een gebrek.

Zowel in het ene als in het andere geval moet, volgens mij, het hier bestreden oordeel als onvoldoende worden aangemerkt, en moet het daartegen gerichte cassatiemiddel ‘by the same token’ gegrond worden geoordeeld.

De aansprakelijkheid van de verhuurder voor gebreken; exoneratie 31.

Zoals in alinea 2 hiervóór vluchtig ter sprake kwam, gaat het in deze zaak om vorderingen van KPN terzake van de herstelkosten (kosten van verwijdering van zowel vrijgekomen asbest als van de resterende asbestplafondplaten); terzake van huurvermindering, en terzake van schadevergoeding, de laatste twee telkens in verband met het feit dat KPN de gehuurde winkel tijdens de asbestsanering, en in de aanloop daartoe na de inbraak, niet heeft kunnen gebruiken.

Het lijkt mij goed om ieder van deze drie posten afzonderlijk nader te beoordelen. Er zal namelijk blijken dat, althans volgens mij, bij ieder van deze posten wezenlijk andere beoordelingsparameters aan de orde zijn.

De herstelkosten (verwijdering van vrijgekomen asbest e.a.)

124

32.

Ik begin bij het begin, dus met de herstelkosten. Het hof heeft die toewijsbaar geoordeeld op de grond dat althans het vrijkomen van asbest (en, voeg ik toe: de aanwezigheid van hoeveelheden vrijgekomen asbest in de gehuurde winkel) een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW opleverde, en de verhuurder uit hoofde van art. 7:206 BW verplicht is gebreken te herstellen (rov. 4.10 en 4.11). Dit oordeel wordt, zoals voor de hand ligt, in het principale cassatieberoep niet bestreden; maar in het incidentele cassatieberoep gebeurt dat wel.

33.

Hier is het hof volgens mij van de juiste rechtsopvatting uitgegaan. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de hier te onderzoeken regels met enige nadruk gekozen voor een systeem waarbij de verhuurder het risico draagt van het intreden van gebreken (genotsverhinderende of genotsbeperkende omstandigheden die niet voor risico van de huurder zijn), in dier voege dat de verhuurder verplicht is die gebreken te herstellen (voor zover dat niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn) en dat de huurder een aanspraak op huurvermindering krijgt naar de mate waarin het gebrek zijn huurgenot aantast — dit alles dus óók als de oorzaak van het gebrek overmacht ten opzichte van de verhuurder vormde. Ik kan daarvoor bijvoorbeeld verwijzen naar De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 166, 168, 171, 204, 212 en 214.[24.]

34.

Er wordt in cassatie niet bestreden dat de aanwezigheid van vrijgekomen asbestvezels het genot van de daardoor getroffen winkel effectief verijdelt, en daarmee een gebrek oplevert. Dan geldt aan de hand van de zojuist besproken regels dat de verhuurder tot verhelpen — dus: tot het weer asbestvrij maken van de ruimte — verplicht is en dat de huurder een in-beginsel aanspraak heeft op huurvermindering. Gezien het feit dat het onderhavige gebrek ieder gebruik van de gehuurde ruimte belet, ligt in de rede dat op 100% huurvermindering aanspraak kan worden gemaakt, zoals het hof ook in rov. 4.17 en 4.21 heeft aangenomen.

35.

Het incidentele middel brengt hier in onderdelen 1 en 3 het volgende tegen in stelling: — onderdeel 1 a: hier wordt aangevoerd dat KPN er niet op mocht vertrouwen dat zij een asbestvrij pand zou huren. Dat argument faalt om meer dan een reden. De stelling dat KPN het bedoelde vertrouwen niet mocht hebben wordt gebaseerd op deze andere stelling, dat Tamminga had aangegeven dat zij niet wist of het pand asbestvrij was. De huurder mag echter, ceteris paribus, het genot verwachten van een kwalitatief deugdelijk huurobject. Het enkele feit dat de verhuurder meedeelt dat hij op een bepaald punt niet weet hoe het zit, is onvoldoende om nu maar meteen aan te nemen dat de huurder op dat punt ook geen deugdelijke prestatie meer mag verwachten. Vervolgens: het gaat hier niet om de loutere aanwezigheid van asbest, maar om de aanwezigheid van vrijgekomen asbestvezels. De onderhavige stelling laat geheel in het ongewisse waarom KPN, al zou die hebben moeten aannemen dat er misschien wel asbest in het pand aanwezig was, ook maar meteen zou hebben prijsgegeven dat zij gevrijwaard mocht blijven van genotstoornis in de vorm van vrijgekomen asbestvezels (door een oorzaak die de wet voor risico van de verhuurder brengt). De klacht veronderstelt hier een verband dat in werkelijkheid geheel ontbreekt.

— onderdeel 1 b: de aanwezigheid van asbestvezels is veroorzaakt door inbraak, en daarmee door een feitelijke stoornis door derden als bedoeld in art. 7:204 lid 3 BW. Hier wordt miskend dat de wet als het gaat om de herstelverplichting, op de hiervóór besproken voet ook door overmacht veroorzaakte gebreken voor risico van de verhuurder brengt. Dat sluit ook gebreken in die door derden zijn veroorzaakt.[25.] Voor de stoornis van de derde is de verhuurder niet aansprakelijk, maar voor de door die stoornis veroorzaakte (verdere) gebreken is hij dat binnen de eerder besproken grenzen wel.

125

— onderdeel 3: het hof zou ten onrechte hebben aangenomen dat Tamminga voor alle door KPN gemaakte herstelkosten aansprakelijk is, terwijl die kosten deels zouden zijn gemaakt voor het verwijderen van het niet beschadigde deel van het asbesthoudende plafond. Die werkzaamheden zouden niet het verhelpen van een gebrek betreffen: in de (hiervóór door mij als onvoldoende gefundeerd aangemerkte) zienswijze van het hof was de enkele aanwezigheid van asbest in het plafond immers niet als gebrek aan te merken.

Dit argument stuit al daarop af, dat het in de feitelijke instanties niet is aangevoerd (er wordt dan ook niet aangegeven waar dat zou zijn gebeurd); en op het feit dat het hier een argument betreft dat niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld, nu het feitelijke beoordelingen vergt.

Huurvermindering en schadevergoeding 36.

Zoals al even ter sprake kwam, gaat de wet (in art. 7:207 BW) ervan uit dat de huurder aanspraak heeft op huurvermindering in geval van een genotsbeperkend gebrek, en dat (ook) hier toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist is. Ook door overmacht veroorzaakte gebreken kunnen dus grond voor huurvermindering opleveren.

Voor de vordering tot schadevergoeding geldt een andere regel. Blijkens art. 7:208 BW — overigens: geheel overeenkomstig art. 6:74 BW — is hier wel toerekenbaarheid (van de oorzaak van het gebrek) aan de verhuurder vereist.

Voor beide vorderingen geldt intussen dat de daarvoor geldende wettelijke regels, als het niet gaat om woonruimtehuur, ‘slechts’ de status van regelend recht bezitten. Partijen mogen dus anders overeenkomen; en in dit geval waren er, blijkens de vaststellingen van het hof, ook in verschillende opzichten andere regelingen overeengekomen.

Afwijkende partijafspraken. Art. 7:209 BW en exoneratiebedingen (e.d.)

37.

In rov. 4.25 betrekt het hof in zijn oordeel over de schadevordering van KPN, dat de huurovereenkomst een over twee contractsartikelen verdeelde exoneratiebepaling bevat, die aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade uitsluit ‘door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde’, met een uitzondering voor schade als gevolg van opzet of ernstige nalatigheid van de verhuurder e.a.

Het hof verwijst hier ten overvloede naar (‘Daarnaast wijst het hof op…’); maar voor zover het hier overwogene 's hofs beoordeling kan dragen, wordt dat niet anders door het feit dat het om ten overvloede gegeven gronden gaat.

Met verwijzing naar rov. 4.18, stelt het hof hier vast dat het toegestaan is om contractueel van de regel van art. 7:208 BW af te wijken; en dat er geen beroep is gedaan op grove schuld of ernstige nalatigheid van Tamminga, zodat Tamminga op grond van de aangehaalde (contracts-)bepalingen niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door KPN gestelde gevolgschade.

38.

In de rov. 4.19 en 4.20 gebeurt iets vergelijkbaars als het om de vordering terzake van huurvermindering gaat. Die overwegingen monden er in uit dat in de huurovereenkomst eveneens is afgeweken van de regel van art. 7:207 BW, en wel in dier voege dat de huurder bij genotstoornis in verband met ‘werkzaamheden’ pas na 40 dagen aanspraak daarop — namelijk: op huurvermindering — kan maken.

39.

In het tweede principale middel worden 's hofs oordelen betreffende de contractuele afwijkingen van de art. 7:207 en 208 BW bestreden. Aansluitend op het betoog van het eerste middel dat er, zoals hiervóór besproken, toe strekt dat de aanwezigheid van bepaalde riskante vormen van asbest in een huurobject als het onderhavige wél als een door art. 7:204 lid 2 BW bestreken gebrek moet worden aangemerkt, wordt verdedigd dat de regel van art. 7:209 BW aan contractuele afwijkingen van de voorafgaande wetsbepalingen in het nadeel van KPN in de weg stond, omdat het hier (wel) zou gaan om een gebrek, en om een gebrek dat Tamminga kende of behoorde te kennen.

126

Wanneer men, zoals ik heb verdedigd, de klacht van het eerste principale middel als gegrond beschouwt omdat 's hofs kwalificatie van de aanwezigheid van het hier aangetroffen asbest er niet voldoende blijk van geeft dat aan de hand van de juiste juridische waardering van de desbetreffende gegevens is geoordeeld, ligt in het verlengde daarvan dat ook het in rov. 4.18 gegeven oordeel over de (niet)toepasselijkheid van art. 7:209 BW geen stand houdt. Ook hier laat het hof dit oordeel immers bepalen door de bevinding dat de enkele aanwezigheid van het hier aangetroffen asbest in het gehuurde, niet als een gebrek mag worden gekwalificeerd.

De regels betreffende exoneratie in het ‘nieuwe’ huurrecht 40.

Men kan zich echter afvragen of daarmee het laatste woord over deze cassatieklacht gezegd is. Dat kan met name daarom, omdat het aan gerede twijfel onderhevig is in welke omvang art. 7:209 BW contractuele afwijking van de bepalingen betreffende de aansprakelijkheid van de verhuurder toestaat (of juist verbiedt).

Voor de moeilijkheden die de uitleg van art. 7:209 BW in dit opzicht oproept kan ik verwijzen naar Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 209, aant. 4, 5 en 11.

Het probleem kan aldus worden geschetst: oorspronkelijk keerde de voor dit onderwerp ontworpen wettekst zich alleen tegen exoneratie e.d. ten aanzien van gebreken die de verhuurder daadwerkelijk kende. Het ging er daarbij om, de huurder te vrijwaren voor contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen voor tekortkomingen die de verhuurder in min of meer ernstige mate te verwijten of toe te rekenen zijn.[26.] Een regel van deze strekking strookt met wat in het verbintenissenrecht in het algemeen ten aanzien van exoneratieclausules e.d. pleegt te worden aangenomen.[27.]

41.

In het vervolg van het wetgevingstraject is de reikwijdte van de bepaling echter uitgebreid, onder meer door toevoeging van een regel die exoneratie e.d. ook uitsloot ten aanzien van gebreken die de verhuurder behoorde te kennen.

Naar de letter genomen keert een aldus geformuleerde bepaling zich tegen een veel ruimer scala aan contractuele afwijkingen dan daarvóór het geval was. Onduidelijk is immers, of onverkort bleef gelden dat de tekortkoming in kwestie de verhuurder in min of meer ernstige mate te verwijten of toe te rekenen moest zijn.[28.]

Er heeft zich vervolgens een uitgebreid Parlementair debat ontwikkeld — waarin de zojuist opgeworpen vraag (geldt nog steeds dat de regeling (alleen) betrekking heeft op min of meer ernstig aan de verhuurder te wijten tekortkomingen?) nergens expliciet onder ogen wordt gezien.[29.] Ik veroorloof mij de ontboezeming dat de deelnemers aan dat debat meer dan eens door misverstanden lijken te worden geleid.[30.] De teneur van het debat lijkt mij echter, dat ‘bona fide’ afwijking van de wettelijke regeling van de aansprakelijkheid van de verhuurder niet als onbehoorlijk of onwenselijk wordt aangemerkt. Wel (b)lijkt men zeer verschillend te denken over de juiste aanpak die bij de door de wet toegestane contractuele afwijking moet worden gevolgd: althans van de kant van de regering lijkt te zijn betoogd dat afwijking de vorm zou moeten krijgen van een afwijkende formulering van het begrip ‘gebrek’, in plaats van een afwijkende afpaling van de aan gebreken te verbinden rechtsgevolgen.[31.] Die gedachte lijkt te zijn ingegeven door het feit dat art. 7:209 BW alleen gericht is op afwijkingen van de art.

7:206–208 BW, terwijl art. 7:204 BW, de bepaling waarin onder meer de definitie van ‘gebrek’ en de verbinding tussen dat begrip en de verplichtingen van de verhuurder zijn neergelegd, in art. 7:209 BW niet wordt genoemd.

42.

Om een aantal redenen lijkt het mij in uitgesproken mate aangewezen om bij de uitleg van art. 7:209 BW aansluiting te (blijven) zoeken bij de oorspronkelijk aan de bepaling ten grondslag gelegde gedachte(n).

Ten eerste sluit dat aan bij de teneur die ik uit het zo-even aangehaalde Parlementaire debat opmaak: tegen bona fide afwijking van het wettelijke regime voor de aansprakelijkheid van de verhuurder blijkt geen bezwaar te bestaan (integendeel, telkens weer wordt vooropgesteld dat dat partijen zou moeten vrijstaan). Men lijkt wat dat betreft, al wordt het nergens met zoveel woorden gezegd, toch onverkort tot

127

uitgangspunt te hebben genomen dat de wettelijke regeling die men op het oog had zich (alleen) tegen ‘kwade trouw’ aan de kant van de verhuurder moest keren.

43.

Ten tweede: bij de in het Parlementaire debat van de kant van de regering tenslotte omarmde variant — die ik omschrijf als: de oplossing zou erin liggen dat afwijking van art. 7:204 BW vrij bleef, alleen afwijking van de art. 7:206–208 BW werd aan beperkingen onderworpen — lijkt uit het oog te zijn verloren dat afwijking van art. 7:204 BW er niet slechts in kan bestaan dat men voor het door de wet omschreven begrip ‘gebrek’ een andere aanduiding van wat als gebrek zal gelden in de plaats kan stellen, maar — tenminste — ook daarin, dat men afwijkt van de in art. 7:204 lid 1 BW tot uitdrukking komende regel die de verplichtingen van de verhuurder verbindt met het begrip gebrek. Het valt immers niet in te zien waarom men slechts de eerstbedoelde weg zou kunnen of mogen volgen, en niet zou mogen overeenkomen dat de verhuurder ook waar zich gebreken voordoen, niet de door art. 7:204 lid 1 BW beoogde verplichtingen heeft (of dat hij maar een deel van die verplichtingen heeft). Daarmee wordt afgeweken van art. 7:204 lid 1 BW, maar tegen afwijking van art. 7:204 BW verzet art. 7:209 BW zich niet — zoals in de Parlementaire geschiedenis wordt benadrukt.

44.

Ter illustratie van wat ik bedoel: in het Parlementaire debat is uitgegaan van een model waarbij partijen overeenkomen dat een bepaalde genotsverhinderende omstandigheid niet als gebrek zal gelden. Men kan echter even goed denken aan een beding dat ertoe strekt dat de verhuurder ten aanzien van bepaalde genotsverhinderende omstandigheden geen verplichtingen op zich neemt (bijvoorbeeld omdat die door de huurder op zich worden genomen). Concreet: de gehuurde schuur mist een dak. Afgesproken wordt dat niet de verhuurder maar de huurder zal zorgen voor plaatsing van een bruikbaar dak.

Langs deze weg hoop ik te illustreren dat er (ook) geen wezenlijk onderscheid bestaat tussen contractsbepalingen die op de verplichtingen van de verhuurder uit hoofde van art. 7:204 (lid 1) BW afdingen, en bepalingen die afwijkende regels ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de in de art. 7:206–208 (nader) geregelde sancties bewerkstelligen. Materieel leveren dergelijke bepalingen, afhankelijk van de formulering, vaak hetzelfde op. Het ligt dan niet in de rede om aan te nemen dat bepalingen in de ene vorm geoorloofd zijn maar in de andere vorm — inhoudelijk dus op hetzelfde neerkomend — zouden afstuiten op het verbod van art. 7:209 BW. 45.

En ten derde — maar wat mij betreft is dit het meest overtuigende argument —: het is, in weerwil van het enigszins verwarrende wetgevingsproces, onaannemelijk dat de wet ertoe zou strekken om de ruimte voor exoneratieclausules e.d. in huurovereenkomsten (waarbij het niet gaat om woonruimte — zoals al ter sprake kwam zijn de onderhavige regels voor woonruimte semi-dwingendrechtelijk, zodat exoneratie in dat opzicht geen rol van betekenis kan spelen) geheel anders af te bakenen, dan bij vrijwel alle andere benoemde of onbenoemde contracten het geval is. Iedere aanwijzing dat een breuk, op dit punt, met het verdere verbintenissenrecht bedoeld zou zijn ontbreekt; en ook aanwijzingen dat er in de huurpraktijk aan een afwijkende norm op dit punt behoefte zou bestaan zijn er niet (tenminste: bericht daarvan heeft mij nooit bereikt).

Bij gebreke van werkelijk overtuigende aanwijzingen dat de wet daartoe wél strekt, lijkt het mij dan ook aangewezen om ervan uit te gaan dat de wet voor de huurovereenkomst een regel beoogt te geven die strookt met de regels ten aanzien van exoneratie, die ook voor andere overeenkomsten als juist dan wel als aanvaardbaar worden aangemerkt.[32.]

Consequenties voor het bestreden arrest 46.

Zoals eerder bleek, denk ik dat het tweede principale middel met recht aanvoert dat het in rov. 4.18 gegeven oordeel over de toepasselijkheid van art. 7:209 BW op een niethoudbare grondslag berust.

In het licht van het zojuist besprokene is echter de vraag of dat ook betekent dat cassatie moet volgen, opdat alsnog kan worden onderzocht of er gronden zijn om de

128

tussen partijen overeengekomen afwijkingen van de art. 7:207 en 208 BW terzijde te stellen. Bij de beoordeling van die vraag moet, denk ik, nog onderscheid worden gemaakt tussen de voor het geval van art. 7:208 BW getroffen contractuele regeling, en de regeling die een afwijking van art. 7:207 BW inhoudt.

47.

Zoals in alinea 37 hiervóór werd besproken, geeft het hof als het gaat om Tamminga's verplichtingen terzake van schadevergoeding in rov. 4.25 — in een overweging ten overvloede — aan dat waar aan Tamminga geen grove schuld of ernstige nalatigheid wordt verweten, zij een beroep op de in dat verband overeengekomen exoneratie mag doen.

Het middel bevat geen expliciete op deze overweging van het hof gerichte klacht; maar ik ben bereid aan te nemen dat in de klacht van het tweede middel die tegen het in rov.

4.18 bereikte oordeel is gericht, besloten ligt dat ook het oordeel uit rov. 4.25 wordt bestreden, voor zover dat oordeel ertoe strekt dat Tamminga zich op exoneratie mag beroepen, ook voor zover het zou gaan om gebreken die zij, Tamminga, kende of behoorde te kennen.

48.

In mijn hiervóór ten beste gegeven beschouwingen zal echter zijn gebleken dat ik de klacht van het tweede principale middel, aldus (ruim) uitgelegd, als niet-gegrond beoordeel. Ik meen immers, om de eerder aangegeven redenen, dat art. 7:209 BW niet in de weg staat aan exoneratiebedingen e.d., zolang die niet min of meer ernstig aan de verhuurder te verwijten of toe te rekenen tekortkomingen betreffen.[33.] De overweging aan het slot van rov. 4.25, die inhoudelijk bij de van mijn kant verdedigde rechtsopvatting aansluit, lijkt mij daarom juist. Aangezien in het middel niet wordt aangevoerd dat er wél een beroep zou zijn gedaan op grove schuld of ernstige nalatigheid van Tamminga (of anderszins op ernstig aan deze toerekenbare tekortkomingen) — ook niet in die zin dat Tamminga ernstig zou mogen worden verweten dat die, hoewel zij door de leveringsakte op de aanwezigheid van asbest was geattendeerd, daar vervolgens niet naar heeft gehandeld —, houdt deze overweging stand, (ook) voor zover het tweede principale middel zich daartegen richt.

Deze beschouwingen monden erin uit dat het hof per saldo de namens KPN geldend gemaakte aanspraak op schadevergoeding heeft verworpen op een grond die in het principale cassatieberoep niet, dan wel tevergeefs wordt bestreden; en dat het cassatieberoep voor zover het het oordeel over de schadevergoeding betreft, dus voor verwerping in aanmerking komt.

Huurvermindering 49.

Wat betreft de vordering van KPN terzake van huurvermindering liggen de verhoudingen wat anders, en ook wat ingewikkelder. (Ook) hier heeft het hof zich georiënteerd naar de door mij als niet-houdbaar beoordeelde overweging (in rov. 4.18) dat de enkele aanwezigheid van het in feite aanwezige asbest niet als gebrek mocht worden gekwalificeerd; en vervolgens naar de afwijkende contractuele regeling voor huurvermindering in geval van ‘werkzaamheden’.

Deze contractuele regeling maakt geen onderscheid naar gelang van de ernst van de voor rekening van de verhuurder komende tekortkomingen (en geeft dus niet aan dat alleen aansprakelijkheid voor minder ernstige tekortkomingen wordt uitgesloten). De zojuist in alinea's 47–48 beschreven redenering(en) doen hier daarom niet in dezelfde vorm opgeld.

50.

Voor zover de door het hof hier in aanmerking genomen afwijkende contractuele regeling voor huurvermindering ertoe zou strekken, Tamminga ook bij ernstigere vormen van ‘wanprestatie’ van aansprakelijkheid te ontheffen, zou die regeling in de door mij beleden opvatting wél met de regel van art. 7:209 BW in botsing komen.

Men kan zich afvragen óf dat inderdaad de strekking van deze regeling is, en zo ja: of die regeling dan in aanmerking komt voor conversie, in dier voege dat de regeling voor zover die niet met art. 7:209 BW in strijd zou komen, tussen partijen kan blijven gelden.

129

Beide vragen kunnen in cassatie niet worden beoordeeld. In dit opzicht zou er dus aanleiding zijn voor vernietiging van het op dit punt gegeven oordeel en voor verwijzing, opdat vragen als de zojuist genoemde alsnog kunnen worden beoordeeld.

51.

Zou men menen dat de hier bedoelde contractuele regeling er niet toe strekt, Tamminga in een met art. 7:209 BW strijdige omvang ook voor ‘ernstige’ tekortkomingen van aansprakelijkheid te ontheffen; óf dat de regeling, wanneer die daar wel toe strekt, voor conversie in aanmerking komt, dan zou ik denken dat deze aansprakelijkheidsvraag (ook) beslist is met hetgeen het hof aan het slot van rov. 4.25 heeft overwogen: er is geen grove schuld of ernstige nalatigheid aan de kant van Tamminga gesteld (en 's hofs oordeel dat dat niet gebeurd is wordt in cassatie niet bestreden). Dat zou er dan bij de hier voor mogelijk gehouden toepassingen van de contractuele regeling voor huurvermindering toe leiden, dat Tamminga zich daar wél op mag beroepen, en dat de uitkomst waartoe het hof in het bestreden arrest is gekomen — alsnog — als juist moet worden aanvaard.

Ik heb mij afgevraagd of vernietiging en verwijzing, gezien de allicht ongewisse uitkomst van het verder procederen en de verhoudingsgewijs bescheiden financiële belangen die daarbij in het geding zijn, hier ‘de moeite wel waard is’;[34.] maar dat is een vraag die de partijen onder ogen zullen moeten zien. Voor de beoordeling in cassatie kunnen overwegingen op dit thema, denk ik, geen gewicht in de schaal leggen.

52.

Een ‘tussenstand’: van de drie vorderingen die namens KPN geldend werden gemaakt, heeft het hof de eerste, de vordering terzake van herstelkosten wegens de asbestsanering, toegewezen. Daartegen wordt namens KPN uiteraard in cassatie niet opgekomen, al is KPN het oneens met de gronden die voor deze beslissing zijn gebezigd; en daarover wordt van de kant van Tamminga, wat mij betreft, tevergeefs geklaagd.

Wat de twee andere vorderingen betreft, zijn mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen erin uitgemond dat de schadevergoedingsvordering door het hof is afgewezen op gronden waarvan er althans één in cassatie stand zou moeten houden; zodat het principale cassatieberoep in zoverre geen succes zou hebben. Voor de derde vordering, de vordering terzake van huurvermindering, ben ik tot een andere uitkomst gekomen. Hier leidt honorering van de namens KPN verdedigde argumenten tot vernietiging en verwijzing, met het oog op een verder onderzoek dat, naar men zou denken, ‘alle kanten op kan’.

De verdere principale cassatieklachten 53.

Het derde principale cassatiemiddel is gericht tegen de analyse die het hof in rov. 4.23 heeft gemaakt van de gevallen waarin KPN jegens Tamminga aanspraak op schadevergoeding zou kunnen maken. Geklaagd wordt dat op de voet van het eerste middel aangenomen moet worden dat het aanwezige asbest (enkel door zijn aanwezigheid) wél een gebrek oplevert; dat ervan uit is te gaan dat Tamminga dit gebrek kende, en dat daarmee is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art.

7:208 BW (zodat het andersluidende oordeel van het hof onjuist is).

54.

De argumenten die mij bij de beoordeling van deze klacht relevant toeschijnen zijn hiervóór al alle de revue gepasseerd: — ik stem met de steller van dit middel in dat 's hofs beoordeling van de kwalificatie van de asbest-aanwezigheid als gebrek, als ontoereikend moet worden aangemerkt. Of hier inderdaad van een gebrek sprake is kan echter in cassatie niet worden beoordeeld. Het gaat hierbij om de waardering van het met het aanwezige asbest verbonden risico in de context van de onderhavige contractuele relatie en de begeleidende omstandigheden — ongetwijfeld materie waarin alleen de ‘feitelijke’ rechter het laatste woord kan spreken.

— in cassatie moet, op de voet van ‘hypothetische feitelijke grondslag’, worden uitgegaan van de bekendheid van Tamminga met de aanwezigheid van asbest in het gehuurde; of

130

die bekendheid er werkelijk was moet, in voorkomend geval, tenslotte ook door de ‘feitelijke’ rechter worden beoordeeld. Het oordeel van het hof moet echter met inachtneming van Tamminga's hypothetisch aan te nemen bekendheid worden beoordeeld; — beide zojuist onderzochte gegevens doen er niet aan af dat er geen ‘ernstige’ tekortkoming aan de kant van Tamminga is aangevoerd; wat er volgens mij toe leidt dat het beroep op de exoneratieclausule door het hof terecht is gehonoreerd.

Per saldo geeft het argument betreffende de exoneratieclausule de doorslag, en leidt deze klacht dus niet tot cassatie.

55.

Het vierde principale cassatiemiddel betreft de verwerping, door het hof, van het beroep van KPN op art. 6:174 BW. Het is curieus dat art. 6:174 BW in zijn eerste ontwerpversie sprak van ‘gebrek’, waar later de formule ‘die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen’ voor in de plaats is gekomen. Men zou kunnen denken dat hier een begrip beoogd is dat het door art 7:204 lid 2 BW beoogde begrip nabij komt. Ik denk dat dat, althans wat betreft het in de onderhavige zaak te beoordelen geval, inderdaad zo is.

56.

Daarbij moet natuurlijk worden bedacht dat het begrip ‘gebrek’ in art. 7:204 lid 2 BW uiteindelijk wordt bepaald door de huurovereenkomst: wat gebrekkig is, is wat niet beantwoordt aan de verplichtingen uit die overeenkomst. Wat dat betreft verschilt het begrip aanzienlijk van dat uit art. 6:174 BW: daar gaat het om de eigenschappen die in het algemeen van opstallen mogen worden verwacht door (al) diegenen die daarmee — in de context van de gegeven omstandigheden — in aanraking komen.

Maar waar de in art. 6:174 BW bedoelde ‘eisen’ enerzijds, en het begrip ‘gebrek’ uit art.

7:204 lid 2 BW anderzijds, betrekking hebben op de mate van gevaarlijkheid van de desbetreffende opstal en er geen contractuele bedingen aan de orde zijn die hiervoor een bijzondere regeling inhouden, is er geen (noemenswaardig) verschil.

57.

In alinea 15 omschreef ik het gebrek in zijn verschijningsvorm van ‘riskante eigenschap van het gehuurde’ als: ‘dat het huurobject eigenschappen vertoont die, gelet op het in de huurovereenkomst voorziene gebruik en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren’. Ik zou denken dat de hier bedoelde eigenschap in de context van art. 6:174 BW in vrijwel dezelfde omschrijving is te ‘vangen’: de opstal vertoont eigenschappen die, gelet op het gebruik dat naar redelijke verwachting daarvan gemaakt zal worden en de verdere omstandigheden, een onaanvaardbare mate van risico opleveren. Dan voldoet de opstal immers niet aan de eisen die men vanuit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen.[35.]

58.

Zoals in alinea's 28–30 hiervóór werd besproken, denk ik dat het bestreden oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het hof voor de ‘deugdelijkheid’ van het door Tamminga beschikbaar gestelde huurobject als beslissend dan wel als voldoende heeft aangemerkt, dat dat object de eigenschappen had waardoor het voor normaal gebruik overeenkomstig de huurovereenkomst geschikt was; en denk ik tevens dat dit oordeel van het hof er onvoldoende blijk van geeft dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat een huurobject ook gebrekkig kan zijn als daaraan latente risico's kleven die het normale gebruik van het object zoals overeengekomen weliswaar niet beletten, maar die de gebruiker-huurder desondanks als ‘onaanvaardbaar’ mag aanmerken (en daarom ook niet hoeft te aanvaarden);[36.] en dat het bestreden arrest dan ook onvoldoende laat blijken hoe het hof dit gegeven, als het dat wél onder ogen heeft gezien, in het licht van de vastgestelde eigenschappen van het (slechts ten dele ‘gebonden’) asbest dat in het gehuurde aanwezig bleek te zijn, heeft gewaardeerd.

59.

Gegeven dat de maatstaf voor de beoordeling van ontoelaatbare gevaarlijkheid in het kader van art. 6:174 BW zo veel overeenstemming vertoont met de maatstaf voor

131

beoordeling of een latent risico dat aan een huurobject kleeft als ‘gebrek’ in de zin van art. 7:204 lid 2 BW moet worden aangemerkt, zal het niet verbazen dat ik dan tevens denk dat het hof ook bij de beoordeling van het beroep van KPN op art. 6:174 BW onvoldoende heeft laten blijken dát het onder ogen heeft gezien dat het er in deze zaak om gaat of het risico van vrijkomen van asbest als onaanvaardbaar moest worden aangemerkt; en zo ja, hoe het hof — ik herhaal: in het licht van de vastgestelde eigenschappen van het (slechts ten dele ‘gebonden’) asbest dat in het gehuurde aanwezig bleek te zijn — tot zijn appreciatie van dat risico is gekomen.

Daarom beoordeel ik ook de klacht van het vierde principale middel als gegrond. De klacht houdt (mede) argumenten in die met het zojuist door mij verdedigde standpunt overeenkomen.

60.

In dit verband wil ik er nog op wijzen dat ik hiervóór (in alinea's 47–48) heb verdedigd dat Tamminga wel een beroep mag doen op de in de huurovereenkomst opgenomen exoneratie(s), en dat 's hofs oordeel daarover betekent dat de vordering van KPN voor zover gebaseerd op art. 7:208 BW terecht is afgewezen.

Of de exoneratieclausule(s) er ook toe strekken, aansprakelijkheid uit te sluiten die op art. 6:174 BW kan worden gebaseerd, is volgens mij door het hof niet beoordeeld. Of dat het geval is kan, nu daarbij vooral uitleg van de desbetreffende clausules aan de orde is, in cassatie ook niet worden beoordeeld. Ik denk daarom dat dit aspect na een eventuele verwijzing nog aandacht zal behoeven.

61.

Het vijfde principale middel bevat geen inhoudelijke klacht, en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Het betoogt overigens met recht dat gegrondbevinding van de eerder aangevoerde klachten ook gevolgen heeft voor de hier genoemde overwegingen van het hof.

Daarmee heb ik, naar ik meen, de klachten van het principale middel alle besproken.

Bespreking van het incidentele cassatiemiddel 62.

Een deel van de klachten van de onderdelen 1 en 3 van het incidentele middel kwam hiervóór — met name in alinea 35 — al ter sprake. Om de daar besproken redenen meen ik dat deze klachten niet zouden behoren te slagen.

63.

Ik meen er goed aan te doen, vervolgens eerst de klachten van onderdeel 2 te onderzoeken. Die komen erop neer dat zou zijn miskend dat op KPN een — niet deugdelijk nagekomen — onderzoeksplicht met betrekking tot de risico's van asbest rustte, en dat 's hofs oordeel betreffende een volgens Tamminga door KPN verzuimde klacht- of waarschuwingsplicht op onjuiste of onvoldoende begrijpelijke gronden berust.

Wat de eerste klacht betreft herinner ik eraan, dat het in deze zaak gaat om een aan het licht getreden (latent) risico. Aan dergelijke risico's is inherent dat de betrokkenen er veelal niet op verdacht zijn (zijn zij dat wel, dan kan men moeilijk meer van een ‘latent’ risico spreken). In de grote meerderheid van de gevallen valt het de betrokkenen ook niet zwaar aan te rekenen dat zij niet op het risico verdacht waren: latente risico's zijn vaak juist daarom latent, omdat men daar ‘gewoonlijk’ niet op verdacht is. Wij gaan er dus van uit dat de rechtsgenoot in de gewone gang der dingen zo'n risico geredelijk kan veronachtzamen. Dan zullen er bijkomende argumenten ter tafel moeten komen, wil aannemelijk zijn dat zich de uitzondering voordoet waarin het de betrokkenen (of sommigen daarvan) wél valt aan te rekenen dat die op het risico niet verdacht zijn geweest, en daarop toegesneden maatregelen (zoals: beter onderzoek) achterwege hebben gelaten.

64.

Met deze gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat ik er niet mee instem dat, zoals onderdeel 2 onder a betoogt, het op de weg van de ‘professionele’ huurder ligt om op eigen initiatief onderzoek te doen naar de aanwezigheid van riskante asbest-variëteiten in het object dat hij overweegt te huren (althans dat dat het geval zou zijn wanneer de

132

verhuurder zich in die zin heeft geuit, dat hij, verhuurder, niet voor de afwezigheid van asbest kan instaan).

Er zijn legio mogelijkheden waarin zich kan voordoen dat een huurobject latente risico's in zich bergt. Het is evident dat van een kandidaat-huurder — ook al zou die als ‘professioneel’ te kwalificeren zijn — niet kan worden verwacht dat die alle zich aandienende mogelijkheden waarin dit het geval kan zijn laat onderzoeken — of zelfs maar dat dat voor een belangrijk deel daarvan geldt. Ware dat anders dan zou, althans in de verhouding tussen de ‘professionele’ huurder en de verhuurder die die kwalificatie niet verdient, de risicoverdeling waar de wet in de art. 7:204 e.v. BW van uit gaat, worden omgedraaid: weliswaar rust op de verhuurder het risico van de aanwezigheid/het aan het licht komen van gebreken; maar de ‘professionele’ huurder zou zich daar gewoonlijk niet op kunnen beroepen wanneer hij zelf tekort is geschoten in de hier door het middel verdedigde ‘kamerbrede’ onderzoeksplicht.

65.

Dat op de huurder een onderzoeksplicht als door het middel bedoeld zou rusten is dus een uitzondering.[37.]

Uit het verloop van de gebeurtenissen valt het vermoeden te putten dat KPN, evenals Tamminga, zich tot aan het intreden van de schade niet bewust was van de mogelijkheid dat er niet-hechtgebonden asbest aanwezig was, of van de risico's die daarmee gepaard gaan. Ik vind het heel goed te begrijpen dat het hof er — kennelijk — van uit is gegaan dat een (professionele) huurder in het algemeen niet dusdanig goed geïnformeerd en omzichtig behoort te zijn, dat die zich van dit risico wél bewust moet zijn en zich daarover, in voorkomend geval, behoort te informeren (en dat dat ook niet anders is als de verhuurder desgevraagd geen stellige mededelingen over het desbetreffende gegeven blijkt te willen doen).

Ik merk nog op dat het oordeel dat ik zojuist aan het hof heb toegeschreven (volgens mij) besloten ligt in rov. 4.15, tweede gedeelte. Deze rov. begint weliswaar met de aanname dat de enkele aanwezigheid van asbest in dit geval geen gebrek oplevert (en die aanname heb ik hiervóór als gebrekkig aangemerkt); maar de rov. vervolgt met een beschouwing die ertoe strekt dat KPN ook ná de ontdekking van de aanwezigheid van asbest, geen verdergaande aanwijzing of waarschuwing jegens Tamminga hoefde te doen dan zij, KPN, in feite heeft gedaan. Dit impliceert dat KPN — ook toen — niet bedacht hoefde te zijn op de risico's die met de mogelijke aanwezigheid van asbest gepaard gingen. Dat gold dan allicht in versterkte mate voor de voorafgaande periode, toen er nog geen onderzoek naar asbest was gedaan.

De beoordeling die ik in deze beschouwing van het hof besloten acht, sluit aan bij wat ik hiervóór over de hier aan te leggen beoordelingsmaatstaf heb verdedigd.

66.

Onderdeel 1 onder a van het incidentele middel voert als bijkomend argument (‘spreekt eens temeer’) eveneens aan, dat het hof een zekere onderzoeksplicht aan de kant van KPN had moeten aannemen. In zoverre acht ik deze klacht om dezelfde redenen ongegrond, als ik zojuist met betrekking tot onderdeel 2 onder a heb besproken.

Onderdeel 2 onder b klaagt over verkeerde beoordeling, door het hof, van het feit dat KPN geen melding zou hebben gemaakt van de aanwezigheid van asbest (nadat die aanwezigheid was vastgesteld). Ik denk dat aan deze klacht al daarom voorbij moet worden gegaan omdat het hof in rov. 4.14 heeft vastgesteld dat KPN het feit dat asbest ter plaatse was aangetroffen wél onverwijld heeft gemeld. Daarom mist deze klacht een essentieel deel van de daarvoor aangevoerde feitelijke grondslag.

67.

Voor zover deze klacht er (mede) op doelt dat KPN zich de risico's wél had moeten realiseren die met de bij onderzoek vastgestelde aanwezigheid van asbest gepaard gingen, en dat KPN Tamminga ook in dat opzicht had moeten inlichten/waarschuwen, is wat ik in de alinea's 64 en 65 heb besproken van overeenkomstige toepassing: het valt een huurder — ‘professioneel’ of niet — niet ‘als regel’ aan te rekenen dat de risico's van in een huurobject aangetroffen asbest niet meteen in volle omvang tot hem zijn doorgedrongen; en in het verlengde daarvan ook niet, dat hij de verhuurder daar niet op heeft gewezen. Het hof heeft — zoals volgens mij in het tweede deel van rov. 4.15

133

besloten ligt — geen aanknopingspunten gezien die hier tot een ander oordeel moesten leiden. Dat is noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk.

68.

Blijft te bespreken onderdeel 4 van het incidentele middel, Dit verwijt het hof, niet te zijn ingegaan op het verweer dat aan KPN ‘eigen schuld’ was toe te rekenen omdat KPN verzuimd had, afdoende inbraakbeveiliging te laten aanbrengen (en daardoor de kans dat er door inbraak schade zou ontstaan, in de hand had gewerkt).

Het is juist dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten; maar het lijdt voor mij geen twijfel dat het hof daarover wél heeft geoordeeld (en wel in die zin dat dit argument niet behoorde te worden aanvaard).

69.

Ik vind het oordeel dat ik hier aan het hof toeschrijf ook goed te begrijpen: ook mij komt (erg) onaannemelijk voor dat men een huurder als ‘eigen schuld’ zou mogen aanrekenen dat hij het gehuurde niet zodanig tegen inbraak beveiligd heeft dat daardoor gebreken, veroorzaakt door inbraak, konden worden voorkomen. Het behoort, denk ik, nog juist wel tot de verplichtingen van de goede huurder om erop toe te zien dat zeer in het oog lopende risico's van inbraak, vandalisme e.d. worden ondervangen; maar deze verplichting reikt niet ver. Overigens is het aan de huurder om te beoordelen wat hij aan preventiemaatregelen verantwoord vindt. Zolang de huurder niet de vrij smalle marge miskent die ik in de vorige volzin aangaf, kan de verhuurder zich niet beklagen over wat de huurder in dat opzicht besluit. De huurder mag zich daarbij laten leiden door zijn eigen beleidskeuzes en zijn eigen belangen. Hij is, buiten de even hiervóór genoemde smalle marge, niet verplicht om ook het belang van de verhuurder om van inbraakschade verschoond te blijven, afzonderlijk in zijn afweging te betrekken; en ‘by the same token’ mag het feit dat hij dat niet zou hebben gedaan, ook niet onder de vlag van ‘eigen schuld’ voor zijn rekening worden gebracht.

70.

Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof stilzwijgend heeft geoordeeld langs de lijnen die ik in de vorige alinea heb aangegeven. Ik denk dat het feit dat het hof dit oordeel niet expliciet heeft gemotiveerd, gerangschikt mag worden onder de vuistregel dat de rechterlijke motivering niet op alle aangevoerde argumenten hoeft in te gaan[38.] (en met name mag voorbijgaan aan argumenten van betrekkelijk ondergeschikt belang, zeker wanneer die ook als ‘bijkomstig’ worden gepresenteerd en/of wanneer uit de teneur van het rechterlijk oordeel overigens kan worden afgeleid, waarom de rechter het desbetreffende argument zo heeft beoordeeld).

Uit wat ik eerder heb opgemerkt zal zijn gebleken dat ik denk dat dit geval binnen de zojuist beschreven parameters valt.

71.

Daarmee heb ik, meen ik, alle argumenten van het incidentele cassatiemiddel onderzocht. Dat brengt mij ertoe, dat dit middel zou moeten worden verworpen.

Conclusie Ik concludeer op het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing; en op het incidentele cassatieberoep tot verwerping; met verdere beslissingen als gebruikelijk.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 461391 CV EXPL 06-1698 RvV van de kantonrechter te Amersfoort van 14 februari 2007; b. het arrest in de zaak 104.003.517 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

134

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft KPN beroep in cassatie ingesteld. Tamminga heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping; met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van KPN heeft bij brief van 21 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3.

Uitgangspunten in cassatie 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tamminga heeft van 1993 tot 2001 een ijssalon geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de Hoofdstraat 21 in Veenendaal. (ii) Op 17 november 1999 heeft Tamminga, na jarenlang huurder te zijn geweest, het pand in eigendom verkregen. In art. 6 lid 3 van de leveringsakte is opgenomen: ‘Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor.’ (iii) Tamminga heeft de exploitatie van de ijssalon gestaakt. Met ingang van 1 oktober 2001 heeft zij met KPN een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte in de zin van art. 7:290 BW. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel. In art. 10.7 van de huurovereenkomst staat: ‘Pand is vrij van asbest voor zover bekend bij verhuurder.’ (iv) Omstreeks het begin van 2005 heeft Tamminga het pand aan KPN te koop aangeboden.

In dat kader heeft KPN het pand laten keuren en vervolgens besloten af te zien van koop.

Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan Tamminga onder meer bericht dat KPN bij een technische verkenning asbest in het pand heeft aangetroffen en dat zij daarop in een later stadium zal terugkomen. (v) In het paasweekend in maart 2005 is in het pand ingebroken. De inbrekers hebben zich toegang verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is asbest vrij gekomen. Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een brandwerende verdiepingsvloer aanwezig die asbest bevatte. (vi) KPN heeft Tamminga terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld.

Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN Tamminga verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. Tamminga is enkel overgegaan tot herstel van de schade aan het dak en niet tot asbestsanering. Daarop heeft KPN zelf daartoe opdracht gegeven aan Koole B.V. Hiervoor is € 37.939,58 in rekening gebracht.

De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met de door Koole B.V. uitgevoerde werkzaamheden. KPN heeft in die periode de verkopen voortgezet in een dubbeldekkerbus voor het pand.

3.2.

In de onderhavige procedure vordert KPN, voorzover in cassatie nog van belang, (1) veroordeling van Tamminga tot betaling van de herstelkosten van € 37.939;

135

(2) bepaling dat de huurprijs over 2005 wordt verminderd met het bedrag aan de huurpenningen over de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 en veroordeling van Tamminga tot terugbetaling van dat bedrag; (3) veroordeling van Tamminga tot betaling van een bedrag van € 226.474,02 aan gevolgschade.

KPN heeft haar vorderingen zowel gegrond op art. 7:204 e.v. BW als op art. 6:174 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering onder (1) geheel en de vordering onder (2) gedeeltelijk toegewezen, doch de vordering onder (3) afgewezen.

4.

Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.

Het hof heeft in rov. 4.6–4.10 de vraag onderzocht of de aanwezigheid van asbest in het pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. ‘Dàt er asbest aanwezig was tussen het (verlaagde) plafond van de winkel en het dak’, aldus het hof in rov. 4.6, ‘is niet in geschil, doch wel of er sprake was van het (ongevaarlijke) hechtgebonden of het (gevaarlijke) niet-hechtgebonden asbest. Dat er asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak via het dak, staat ook genoegzaam vast. Tamminga meent echter dat a) de aanwezigheid van (hechtgebonden) asbest het normale gebruik van het gehuurde als winkelruimte niet belemmert; b) die aanwezigheid niet is aan te merken als een gebrek omdat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst niet mocht verwachten dat zij een asbestvrij pand zou huren en c) het asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak, hetgeen een feitelijke stoornis oplevert en geen gebrek.’

Na een uiteenzetting in rov. 4.7 betreffende de verschillende soorten asbest en de daaraan verbonden gevaren stelt het hof in rov. 4.8–4.9 vast dat uit enige rapporten en verklaringen blijkt — en door Tamminga niet is weersproken — dat in het pand het voor de gezondheid zeer schadelijke losgebonden bruine asbest (amosiet) in het plafond was verwerkt, dat dit amosiet vanwege de losse structuur gemakkelijk uiteenvalt en bij contact met de bodem een explosie van gevaarlijke stofdeeltjes geeft, dat de kwaliteit van het asbest van een extreem brokkelige verpulverende soort was en dit bij aanraking al uit elkaar viel en dat het om plafondplaten van een zachte persing ging die volgens het ministerie van VROM behoren tot de categorie niet-hechtgebonden asbest, hetgeen door een door KPN overgelegd TNO-rapport bevestigd wordt. Dit leidt het hof in rov. 4.9 tot de conclusie: ‘Waar het in deze zaak om gaat is dat er door de aanwezigheid van (bruin) asbest in het (tussen)plafond, een potentieel gevaar voor de gezondheid schuilt. Dit gevaar verwezenlijkt zich indien het asbest wordt ‘bewerkt’ bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals hier door een inbraak. Maar mogelijk is natuurlijk ook dat het asbest(stof) op andere wijze kan vrijkomen, bijvoorbeeld door een verbouwing.’

In rov. 4.10 concludeert het hof vervolgens: ‘Naar het oordeel van het hof levert het vrijkomen van (bruine) asbest in het plafond van het pand een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Gezien de ratio van deze bepaling levert de enkele aanwezigheid van asbest in de plafondplaten nog geen gebrek op in de zin der wet, omdat de huurder desondanks het genot kan hebben van het gehuurde dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dit wordt pas ánders indien het asbest, door welke oorzaak dan ook, vrijkomt en daardoor schadelijke gevolgen heeft voor de gezondheid. Op dàt moment kan de huurder niet meer het genot hebben dat hij mocht verwachten en vormt het vrijkomen van het (schadelijke) asbest een gebrek.’

In het licht van de in rov. 4.6 geformuleerde vraagstelling en de in rov. 4.7–4.9 vervatte vaststellingen, waaraan kennelijk het uitgangspunt ten grondslag ligt dat de

136

aanwezigheid in een pand van niet-hechtgebonden asbest van de hier aangetroffen soort een onaanvaardbaar risico oplevert, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk op grond waarvan het hof in rov. 4.10 tot het oordeel is gekomen dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van dit asbest in het plafond niet als een gebrek valt aan te merken doch van een gebrek pas sprake is wanneer het asbest door enigerlei oorzaak vrijkomt. Voorts heeft het hof dit oordeel onvoldoende gemotiveerd door zonder motivering voorbij te gaan aan hetgeen KPN heeft aangevoerd ten betoge dat het genot van het gehuurde waarop zij aanspraak kon maken, mede kon leiden tot werkzaamheden en andere gebeurtenissen waardoor het asbest vrij zou kunnen komen. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn derhalve gegrond.

4.2.

Tegenover de vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding heeft Tamminga een beroep gedaan op bepalingen in de huurovereenkomst die het recht van de huurder op huurprijsvermindering en schadevergoeding beperken.

KPN heeft gesteld dat Tamminga zich op grond van art. 7:209 BW niet op deze afwijkingen van art. 7:207 en 208 BW ten nadele van de huurder kan beroepen, nu Tamminga op de hoogte was van het gebrek. Het hof heeft dit beroep op art. 7:209 in rov. 4.18 verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2 en dat zich daarom hier niet de situatie als bedoeld in art. 7:209 voordoet en Tamminga niet behoefde mede te delen dat er wel asbest aanwezig was in het gehuurde, ongeacht of zij op grond van de bepaling van de koopakte (zie hiervoor, 3.1 (ii)) hiervan op de hoogte was. Dit betekent, aldus nog steeds het hof, dat Tamminga in de huurovereenkomst kon afwijken van de wettelijke regel in art. 7:207 (over huurprijsvermindering) en art. 7:208 (over schadevergoeding).

Het hiervóór in 4.1 overwogene betreffende het aan deze beslissing ten grondslag liggende uitgangspunt dat de aanwezigheid van het asbest geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2, brengt mee dat ook deze beslissing geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 2 slaagt. Naar in dit onderdeel met juistheid wordt gesteld, betekent dit dat ook de op deze beslissing voortbouwende overwegingen geen stand kunnen houden.

4.3.

Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing van het hof dat Tamminga niet op grond van art. 7:208 BW tot de gevorderde vergoeding van gevolgschade verplicht is, voorzover deze beslissing gebaseerd is op het oordeel dat geen sprake is van de tweede in art.

7:208 genoemde grond, te weten dat het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.23 overwogen: ‘Hiervoor onder 4.10 heeft het hof al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, zodat de kennis of wetenschap van Tamminga ten aanzien van de enkele aanwezigheid van asbest in dit kader niet relevant is. Van de onder II) genoemde situatie(s) is derhalve geen sprake.’

Het hiervóór in 4.1 overwogene brengt mee dat ook dit oordeel geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 3 slaagt.

4.4.

Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping van het beroep dat KPN heeft gedaan op art.

6:174 BW als grondslag voor haar vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.26 allereerst overwogen dat de te beantwoorden vraag is of door de aanwezigheid van asbest(platen) in het gehuurde, er sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert.

Het hof heeft deze vraag, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2001, nr. C09/350, LJN AB2149, NJ 2002/336, ontkennend beantwoord en heeft daartoe het volgende overwogen.

‘Het is immers geoorloofd opstallen te bezitten waarin, zoals in het onderhavige geval, asbestplaten als (brandwerende) plafondbedekking zijn gebruikt en waarvoor ook geen

137

(wettelijke) verplichting tot verwijdering daarvan bestaat. De aanwezigheid van die asbestplafondplaten schaadt op zichzelf genomen niet de gezondheid en levert geen gevaar op voor personen en zaken, behoudens bij beschadiging. Tamminga, eigenaar en verhuurder van de opstal, behoefde redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het asbest in deze plafondplaten door een inbraak zou vrijkomen. De verhuurde zaak voldeed aldus aan de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen, zodat van aansprakelijkheid van Tamminga op grond van art.

6:174 BW geen sprake is.’

Onderdeel 4 klaagt terecht dat het hof dit oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd doordat het niet duidelijk heeft gemaakt waarom aan een en ander niet afdoet hetgeen het betreffende de aard van het aanwezige asbest heeft overwogen in rov. 4.7–4.9 (zie hiervoor, 4.1), in het bijzonder dat het hier, anders dan in HR 15 juni 2001, gaat om niet-hechtgebonden asbest, en doordat het niet heeft onderzocht in hoeverre rekening moet worden gehouden met andere gebeurtenissen dan inbraak, die kunnen leiden tot het vrijkomen van het asbest, zulks niettegenstaande hetgeen te dien aanzien door KPN is gesteld.

4.5.

Het slagen van de onderdelen 1–4 brengt mee dat ook de op de daardoor getroffen beslissingen voortbouwende beslissingen in rov. 4.31 en 4.32 geen stand kunnen houden. Ook het hierop gerichte onderdeel 5 treft derhalve doel.

5.

Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1.1.

Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing in rov. 4.10, dat het vrijkomen van het asbest een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. 5.1.2.

Het voert allereerst aan onder a. dat het hof heeft miskend dat van zo'n gebrek alleen sprake is wanneer de zaak de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, terwijl KPN er bij het aangaan van de huurovereenkomst niet op mocht vertrouwen dat zij een asbestvrij pand zou huren. In dit verband is, aldus het onderdeel, van belang hetgeen Tamminga gesteld heeft betreffende de totstandkoming van de hiervóór in 3.1 (iii) weergegeven bepaling in het huurcontract, namelijk dat Tamminga naar aanleiding van het door KPN opgestelde concept-huurcontract, waarin was opgenomen een bepaling dat het pand vrij was van asbest, heeft aangegeven dat zij niet kon garanderen dat het pand asbestvrij was aangezien zij daaromtrent geen wetenschap had, waarop de clausule is gewijzigd zoals in 3.1 (iii) weergegeven. Als gevolg van deze omstandigheden kan volgens het onderdeel bij KPN niet het vertrouwen zijn ontstaan dat het winkelpand — mede gelet op de ouderdom daarvan — vrij was van asbest. Dit een en ander spreekt volgens het onderdeel eens te meer nu KPN een professionele huurster is die heeft gecontracteerd met een niet-professionele verhuurder, als gevolg waarvan het op de weg van KPN had gelegen om zich nader te oriënteren op de eventuele aanwezigheid van asbest wanneer zulks voor haar van eminent belang was.

De klacht faalt. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat beperkingen van het huurgenot als gevolg van de aanwezigheid van asbest zijn aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:204 en dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de verhuurder, die een voormalig bedrijfspand wil verhuren, wel bereid is te verklaren dat het pand vrij van asbest is voor zover haar bekend, doch dit niet wil garanderen, terwijl het om een al wat ouder pand gaat, brengt niet mee dat de huurder niet mag verwachten dat het pand geen asbest bevat dat beperking van het huurgenot oplevert. Hieraan kan niet afdoen hetgeen Tamminga heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die KPN aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens het huurcontract aan te gaan.

5.1.3.

138

Onder b. klaagt het onderdeel dat het hof bovendien heeft miskend dat de door KPN geleden schade niet is ontstaan door het asbest maar door een inbraak door derden als gevolg waarvan het asbest is losgeraakt, zodat overlast (het loskomen van asbestdeeltjes) is ontstaan door een feitelijke stoornis van derden in de zin van art.

7:204 lid 3 BW waarmee Tamminga in redelijkheid geen rekening kon houden. Nu de stoornis in het huurgenot van KPN is veroorzaakt door een gedraging van derden, kan het vrijkomen van asbest niet worden gekwalificeerd als een gebrek waarvoor Tamminga aansprakelijk is, aldus het onderdeel.

Deze klacht miskent dat het hof niet de inbraak als gebrek heeft aangemerkt maar de situatie die is ontstaan als gevolg van het vrijkomen van het asbest. Die situatie als zodanig is niet een feitelijke stoornis door derden en voor de verplichting tot het verhelpen ervan is toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist.

5.2.1.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15, waarin het hof het ‘eigen schuld’ verweer van Tamminga heeft verworpen op de grond dat niet van KPN verlangd kon worden dat zij bij aanvang van de huurovereenkomst onderzoek deed naar de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en dat zij niet is tekortgeschoten in enige verplichting Tamminga onverwijld op de hoogte te stellen nadat zij had geconcludeerd dat zich asbestplaten in het plafond bevonden.

5.2.2.

Het onderdeel klaagt onder a. dat het hof heeft miskend dat het op de weg lag van KPN als professionele huurder die zaken deed met een niet-professionele verhuurder om een onderzoek te verrichten naar de eventuele aanwezigheid van asbest, bij gebreke van welk onderzoek KPN zich er niet op kan beroepen dat het door haar gehuurde gebrekkig is in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en/of er een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven.

Ook deze klacht faalt. Het is in beginsel aan de verhuurder om voorzover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren. Hetgeen Tamminga heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, vormt op zichzelf onvoldoende grond om in afwijking hiervan de huurder gehouden te achten tot het instellen van een onderzoek terzake en er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die KPN niettemin aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens de huurovereenkomst aan te gaan.

5.2.3.

Onder b. klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van Tamminga dat KPN haar terstond na de ontdekking van het asbest op de hoogte had moeten stellen van de aanwezigheid van asbest, waarna had kunnen worden overgegaan tot verwijdering van het asbest. Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 4.14, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat KPN na de technische verkenning en het ontdekken van het asbest, dit onverwijld (op de voet van art. 7:222 BW en binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW) heeft gemeld. Het oordeel in rov. 4.15 ziet slechts op de vraag of KPN daarbij tevens Tamminga had moeten verzoeken om het asbest te verwijderen.

5.3.

Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing in rov. 4.16, dat Tamminga gehouden is om de kosten van de asbestsanering van het gehuurde te betalen. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat Tamminga niet verplicht is de kosten van de volledige asbestsanering te vergoeden, nu deze sanering niet slechts betrekking had op het verwijderen en opruimen van de aangetaste asbestplaten, maar daarin ook begrepen zijn de kosten voor verwijdering van de nog niet aangetaste asbestplaten.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien een verweer van deze inhoud niet reeds in de feitelijke instanties is gevoerd en beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen waarvoor in cassatie geen plaats is.

5.4.

Onderdeel 4 klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 4.13–4.16 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof daarbij in het geheel niet is ingegaan op de

139

essentiële stelling van Tamminga dat een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven, nu zij — gelet op de diefstalgevoelige aard van de producten die zij in de Primafoonwinkel verkocht — onvoldoende antiinbraakmaatregelen heeft genomen.

Deze klacht faalt. Het hof is inderdaad stilzwijgend voorbijgegaan aan hetgeen Tamminga hierover heeft gesteld. In het licht van de gedingstukken, in het bijzonder de zeer weinig inhoudelijke reactie op hetgeen van de kant van KPN hiertegenover was gesteld, is dit echter niet onbegrijpelijk en is het hof hiermee niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.

6.

Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Tamminga in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 6133,98 aan verschotten en € 2600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Tamminga in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Voetnoten Voetnoten [2.]

Ontleend aan rov. 4.1–4.2 van het in cassatie bestreden arrest. Het hof neemt blijkens rov. 3 van dat arrest, de in rov. 3.1 van het eindvonnis van de eerste aanleg opgesomde feiten tot uitgangspunt, behalve wat daar na het achtste ‘gedachtestreepje’ staat.

[3.]

Het arrest van het hof is gepubliceerd in WR 2008, 114. Het wordt vermeld dan wel besproken door De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 67; Mol, TvHB 2009, p. 17 e.v.; Goldsmid, Vastgoedrecht 2009, p. 20–21.

[4.]

Het arrest is van 19 augustus 2008. De cassatiedagvaarding is op 19 november 2008 uitgebracht.

[5.]

Ik noem als voorbeeld deze vraag: de huurovereenkomst van KPN en Tamminga is vóór de inwerkingtreding van het nieuwe huurrecht aangegaan. Onder het destijds geldende recht ontbrak een ‘objectivering’ van het begrip ‘gebrek’ zoals die thans in art.

7:204 lid 2 BW is opgenomen, zie alinea's 9 en 10 hierna. Men kan zich dan afvragen of voor de uitleg van een dergelijke overeenkomst de context van het recht zoals dat bij het aangaan van de overeenkomst gold bepalend is, of de context van het later ingevoerde, en op dit punt (een beetje) afwijkende ‘nieuwe’ recht.

[6.]

De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p.

166, 167, 169, 183 en 193; Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 7.

[7.]

Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 7:204 BW,aant. 7; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 297–298; De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 236; Kloosterman, Gebreken en ingebrekestelling, WR 2007, p. 189–190; De Fouw en Rueb, Exercitie in remedies: De aanspraken bij tekortkoming en bij gebrek, WR 2007, p. 180; Duijnstee-Van Imhoff, Gebrekenregeling woonruimte, WR 2002, p. 257.

[8.]

Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 258 (TM); Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 307.

[9.]

Het huurrechtelijke begrip betreft ook niet-materiële omstandigheden, met als bekende voorbeelden hinder van omwonenden en overheidsvoorschriften. In de vandaag te beoordelen zaak gaat het echter ongetwijfeld over materiële eigenschappen van de verhuurde zaak.

140

[10.] Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 308; Asser-Abas 5 II A (Huur), 2007, nr. 25; Kloosterman, WR 2007/53, p. 190; Sloot en Steenmetser, TvHB 2004, p.

100 e.v.; Makkink, WR 2001, p. 283; Van der Horst, NTBR 1999, p. 83–84.

[11.] De uitgebreide Parlementaire discussie hierover wordt samengevat in de brief van de Minister van Justitie aan de Eerste Kamer van 8 november 2002, o.a. kenbaar uit De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 194–195.

Zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 8.

[12.] Dit geval komt in de wetsgeschiedenis expliciet aan de orde, zie De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 170. Bij de Parlementaire discussie in de Eerste Kamer kan het lijken dat het feit dat art. 7:204 BW voor huurobjecten die geen woonruimte zijn van regelend recht is, enigszins uit het oog is verloren (zie bijvoorbeeld p. 190–192 van het a.w.; maar zie tenslotte p. 194). Zie hierover uitvoerig(er) Rossel, huurrecht algemeen, 2007, nr. 4.3.2.1.

[13.] Ik merk op dat latente, nog niet werkelijk gebruiksbeperkingen opleverende risico's in de Parlementaire geschiedenis niet onder ogen lijken te zijn gezien (zoals het hof in rov. 4.10 van het bestreden arrest ook tot uitdrukking brengt). Bij De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 175 vindt men een passage die terloops suggereert dat nog niet daadwerkelijk ingetreden gebreken geen actie van de huurder kunnen rechtvaardigen. Op p. 236 wordt daarentegen, bij de bespreking van de verplichting tot het uitvoeren van preventief onderhoud, opgemerkt dat waar een voldoende concreet gevaar bestaat dat een gebrek zal ontstaan, preventieve maatregelen ter voorkoming daarvan kunnen worden verlangd. Die gedachte — die mij juist lijkt — sluit tot op zekere hoogte aan bij het hier in deze conclusie betoogde.In de Parlementaire geschiedenis wordt ook het voorbeeld van een latent probleem aangehaald in de vorm van gebrekkige fundering die nog geen gevolgen voor het bovengrondse deel van het object heeft (gehad); zie bijvoorbeeld De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 211 en 212. Op de hier aangehaalde plaatsen wordt ogenschijnlijk aangenomen — zoals ik hierna ook zal doen — dat het enkele feit dat het probleem nog niet tot genotstorende gevolgen heeft geleid, niet betekent dat het niet een gebrek zou betreffen (waarvan de huurder dus herstel mag verlangen).(Ook) hier denk ik dat veel gewicht in de schaal legt, of het gehuurde nog aan de geldende overheidsvoorschriften voldoet (maar zie alinea 15 hierna).

[14.] Men begrijpe mij niet verkeerd: ik heb hiernaar geen onderzoek gedaan, en ik mis ook de deskundigheid en toerusting die voor zo'n onderzoek noodzakelijk zijn. Voor de voorbeeld-werking waar ik hier op uit ben is ook niet nodig dat het tot voorbeeld gekozen geval werkelijk zo in elkaar steekt, als hier wordt verondersteld.

[15.] Zie voor casuïstiek over de verplichtingen van de verhuurder met het oog op brand(on)veiligheid De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 65–66; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 290.

[16.] Ik ben mij ervan bewust dat van de kant van KPN ook was verdedigd dat het in dit geval aanwezige asbest ook zonder dat er van bewerking in de hier bedoelde zin sprake was, gevaar kon opleveren. Voor de illustratie van het gegeven dat ik in deze alinea bespreek, meen ik aan dit aspect even te mogen voorbijgaan.

[17.] Dit gegeven kan daarom ook de vraag op roepen of een risicofactor die, toen de huurder die nog niet kende, als onverantwoord viel aan te merken, door het enkele feit dat de huurder daarvoor (alsnog) wordt gewaarschuwd de status van ‘gebrek’ kan verliezen (omdat, zoals bekend, de gewaarschuwde voor twee telt, en het risico dus navenant is verminderd). Ik meen dat de huidige zaak ons niet voor deze vraag plaatst, en neem daarom de vrijheid daar niet dieper op in te gaan.

[18.] De aanhalingstekens zijn ingegeven door het feit dat het hier vaak niet over werkelijke rechtsplichten gaat, maar om wat met de Duitse vakterm ‘Obliegenheit’ pleegt te worden aangeduid.

[19.] Zie voor een opmerkelijk voorbeeld de beschouwingen, weergegeven bij De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 241–242.

141

[20.] Zie vooral de Memorie van Grieven, nrs. 3.11–3.15 en 3.17 en de pleitnota in appel van de kant van KPN, nrs. 2.2, 2.3, 2.7 en 3.1. Een (aanzienlijk) deel van deze vindplaatsen wordt in het eerste principale middel aangehaald.

[21.] Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 170; HR 8 juni 2007, RvdW 2007/558, rov. 4.2; HR 9 februari 2007, RvdW 2007/189, rov. 3.5.2.

[22.] De verhuurder die werkelijk op de hoogte is van een risicofactor die voor de huurder wezenlijke consequenties kan hebben (en niet slechts op de hoogte ‘behoort te zijn’) zal gewoonlijk wel — tenminste — gehouden zijn, de huurder daarover in te lichten.

Het niet-voldoen aan deze verplichting zal in veel gevallen ook als tekortkoming mogen worden aangemerkt en, gezien de vergaande parallellie tussen de begrippen ‘gebrek’ en ‘tekortkoming’, in zoverre waarschijnlijk ook als gebrek. Dat gebrek — het niet-melden, waar wel gemeld had moeten worden — is dan te onderscheiden van het gebrek, bestaande in de risicofactor die de verhuurder had moeten melden: díe eigenschap verandert, voor de beoordeling als gebrek, niet van karakter doordat de verhuurder ervan op de hoogte is.

[23.] Daarmee is hier zoveel bedoeld als een ruimte die in het kader van de huurovereenkomst bestemd is om qua inrichting en ‘aankleding’ meer of minder ingrijpende aanpassingen te ondergaan, uit te voeren door de huurder.

[24.] Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Dozy, 2009, art. 7:206, aant. 2 onder a); De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 8.3; Kloosterman e.a., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 55; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 161; Rueb-Vrolijk-De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 13; De Gaay Fortman-WinterBossink, TvHB 2004, p. 5.

[25.] Dit geval wordt in de wetsgeschiedenis expliciet vermeld: De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 168; zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 34; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 75; Rossel, Huurrecht algemeen, 2007, p. 131.

[26.] Zoals de toelichting bij de oorspronkelijk ontworpen bepaling het uitdrukt: ‘Het artikel strekt uitsluitend ter bescherming van de huurder tegen kwade trouw van de verhuurder.’ (De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 240).

[27.] Bij wege van oriëntatie verwijs ik naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I *, 2008, nr. 368 en van de daar besproken jurisprudentie bijvoorbeeld naar HR 20 februari 1976, NJ 1976/486 m.nt. GJS, ‘O. omtrent dit middel’.

[28.] Een praktijkvoorbeeld van de door deze tekstuele wijziging mogelijk geworden verruimde lezing van de bepaling vindt men bij Ktr. Dordrecht 10 februari 2005, WR 2005/48. (De casus waar het in die beslissing om ging vertoont trouwens de nodige punten van overeenstemming met de feiten uit de onderhavige zaak.)

[29.] Zie De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 240–245.

[30.] Zie bijvoorbeeld Van Dijk, NJB 2004, p. 839–840. Het Parlementaire debat waarnaar ik in alinea 19 hiervóór verwees, reken ik hier ook onder. Daar ging het er om dat de verhuurder zijn ruimte voor exoneratie in het kader van art. 7:209 BW (wat) zou kunnen verruimen door aan de huurder kenbaar te maken dat hij, verhuurder, geen onderzoek naar gebreken deed/had gedaan, en dat het aan de huurder was om dat te doen. De relevantie van een dergelijke opstelling van de verhuurder vind ik, in een debat over de geldigheid van bedongen exoneratie (e.d.), maar ten dele te begrijpen: als het gaat om gebreken die de verhuurder werkelijk niet kende of behoorde te kennen staat exoneratie vrij, en wordt dat niet anders doordat de verhuurder (naar waarheid) aangeeft dat hij geen onderzoek zal doen of heeft gedaan. Als de verhuurder de gebreken in kwestie wél kende (en de mededeling betreffende onderzoek in zoverre misleidend is te achten) staat exoneratie niet vrij, en wordt dat door deze mededeling niet anders. Het feit dat de verhuurder meedeelt dat hij geen onderzoek naar gebreken zal doen of heeft gedaan, kan dan hoogstens deze rol spelen, dat minder gauw valt vol te houden dat de verhuurder een gebrek dat hij niet blijkt te kennen, wél ‘behoorde te kennen’; maar wat dat betreft geldt in de opvatting die ik in alinea's 42–45 hierna zal verdedigen, dat de marges (veel) beperkter zijn dan de deelnemers aan het

142

Parlementaire debat voor ogen lijkt te hebben gestaan — en dat de verhuurder wel degelijk een beroep op een exoneratieclausule mag doen, zo lang hem van het nietkennen van het desbetreffende gebrek geen min of meer ernstig verwijt valt te maken.

Als het daarom gaat, zal het ‘wegwuiven’ van de onderzoeksplicht maar zelden een rol van betekenis kunnen spelen.

[31.] In die zin leggen bijvoorbeeld Nobel-Brugman, Contracteren 2003, p. 45–46 en De Lange, Pp 2002, p. 152–155 de bepaling dan ook uit.

[32.] Zie ook Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 204, aant. 8 en 38; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 8.6.2; Schelhaas, TvHB 2008, p. 177 e.v.; Huydecoper, WR 2007/51, p. 175–176; Winter-Bossink, Vastgoedrecht 2007, p. 37–38; Rueb-Vrolijk-De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 7–8, p. 15 en p. 21; Heikens, WR 2004, p. 219; Makkink, WR 2001, p. 288.Een benadering die mij bepaald aanspreekt blijkt uit Ktr. Utrecht 14 december 2005, WR 2006/46, rov. 7.Mol, TvHB 2009, p. 17 e.v. neemt, als ik het goed zie, een letterlijke lezing van art. 7:209 BW tot uitgangspunt.

[33.] Ik heb deze omschrijving gekozen als benadering van de in voetnoot 27 aangehaalde rechtsleer.

[34.] Ik meen namelijk, zoals ik aanstonds zal verduidelijken, dat naast het hierna in alinea 60 te bespreken punt, dat men misschien ook als van minder dan cruciaal belang kan waarderen, het op deze plaats besproken punt het enige is dat na eventuele verwijzing voor herbeoordeling in aanmerking komt. De oordelen van het hof over de kosten van herstel en over de schadevergoeding komen in de door mij gekozen benadering daarvoor niet in aanmerking.

[35.] In de literatuur vindt men verschillende omschrijvingen of beschrijvingen van het door art. 6:174 BW beoogde gevaarlijkheids-criterium. Ik lees die zo, dat zij alle de door mij gekozen formulering van de ‘onaanvaardbare mate van risico’ dekken, of zeer nabij komen; zie bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 174, aant. 73; Bauw, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor zaken, Mon. BW B 47, 2008, nr. 17; Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 188–189; Van Dam, aansprakelijkheidsrecht, 2000, nr.

1203; Sterk, Verhoogd gevaar in het aansprakelijkheidsrecht, diss. 1994, p. 194–197; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 117–119.

[36.] Aan latente risico's is inherent dat zij zich onder normale (gebruiks)omstandigheden meestal niet verwezenlijken. Voor risico's geldt in het algemeen, op het stramien van de volkswijsheid ‘een ongeluk zit in een klein hoekje’, dat zij maar bij uitzondering daadwerkelijk intreden; en dat zij dus voor het ‘normale’ gebruik van het voorwerp waarop zij betrekking hebben geen wezenlijk beletsel (hoeven) te vormen.

Toch betekent dat laatste niet zonder meer dat men zo'n risico als aanvaardbaar zal moeten kwalificeren.

[37.] De beide vindplaatsen waarop dit middelonderdeel een beroep doet (HR 22 december 1995, NJ 1996/300, rov. 3.5.1 en 3.5.2, en HR 18 april 1986, NJ 1986/747 m.nt. G, rov. 4.1 en 4.2) merk ik aan als bevestigingen van de bevinding die ik hier verdedig. Beide zaken kenmerken zich door een bijzonder samenstel van omstandigheden, waarbinnen telkens door afweging van die omstandigheden werd beoordeeld, welke onderzoeks- en inlichtingenplichten ten laste van de betrokkenen er golden. Een algemeen ‘caveat conductor’ — of een enigszins geclausuleerd ‘caveat conductor’ — zoals dit middelonderdeel die verdedigt, kan uit deze beslissingen onmogelijk worden afgeleid. Voor de tegengestelde opvatting bieden ze daarentegen wel enige steun.Ik merk nog op dat, zoals in alinea 19 hiervóór al even ter sprake kwam, de Parlementaire geschiedenis van de huidige wet een uitgebreid debat over onderzoeks- en mededelingsplichten inhoudt (met als pregnant voorbeeld de in voetnoot 19 hiervóór aangehaalde plaats). Ik vat de teneur van dat debat zo samen, dat de verhuurder zijn ruimte voor exoneratie in het kader van art. 7:209 BW kan verruimen door duidelijk te maken dat hij, verhuurder, naar bepaalde eigenschappen van het gehuurde geen onderzoek doet/heeft gedaan, en dat het aan de huurder is om zich daarvan desgewenst op de hoogte te stellen.Het lijkt mij dat dit debat (waarover ik bij de behandeling van art.

7:209 BW in alinea 42 (voetnoot 30) ook een opmerking heb gemaakt) voor de ons confronterende vraag weinig richtinggevends inhoudt: dat partijen in de precontractuele fase kunnen ‘marchanderen’ over wat de een dan wel de ander aan onderzoek zal doen,

143

zegt ons niets over de vraag hoe de desbetreffende ‘verplichtingen’ liggen in een geval waarin dit marchanderen niet heeft plaatsgehad. (Ik ga er, zoals al eerder bleek, van uit dat het hof uit de stellingen van de kant van Tamminga over de ‘asbestclausule’ in de huurovereenkomst, niet heeft afgeleid en niet hoefde af te leiden dat er een onderzoeksplicht op KPN was komen te rusten. Daarmee komt aan de Parlementaire beschouwingen over wat rechtens zou zijn wanneer iets dergelijks wél was gebeurd, de betekenis te ontvallen.).

[38.] Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 122; bij wege van illustratie: HR 8 mei 2009, RvdW 2009/621, rov. 6.3.4 en (vooral) 6.4.2.

144

WR 2011/136: 290-bedrijfsruimte — huurprijsgevolgen bij gebreken: windhinder in winkelcentrum; constructiefout; geen aan huurders toe te rekenen om...

Instantie: Hof 's-Gravenhage (Civiele kamer) Datum: 30 augustus 2011 Magistraten: Mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, R.C. Schlingemann, H.E.M. Vrolijk Zaaknr: 105.007.777/01 Conclusie: LJN: BR6281 Noot: Roepnaam: Rodamco Nederland Winkels / Trio Bakker Sport c.s.

Brondocumenten: ECLI:NL:GHSGR:2011:BR6281, Uitspraak, Hof 's-Gravenhage (Civiele kamer), 30‑08‑2011 Wetingang: (art. 7:207 BW) Brondocument: Hof 's-Gravenhage, 30-08-2011, nr 105.007.777/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven 290-bedrijfsruimte — huurprijsgevolgen bij gebreken: windhinder in winkelcentrum; constructiefout; geen aan huurders toe te rekenen omstandigheid; non-conformiteit; mededelingsplicht verhuurster; geen exoneratie; huurprijsvermindering vanwege genotsvermindering SamenvattingNaar boven Huurders maken aanspraak op huurprijsvermindering op grond van de als een gebrek te kwalificeren windhinder. Kern van het geschil is de vraag of de windoverlast in het winkelcentrum een gebrek is en of verhuurster een beroep op haar exoneratie toekomt.

Het hof oordeelt dat er méér aan de hand was dan een niet ideaal windklimaat in het winkelcentrum. Met een zekere regelmaat was er sprake van (zeer) ernstige windhinder, die in een enkel geval zelfs tot windgevaar leidde. De te forse windgevoeligheid van het winkelcentrum heeft geleid tot genotsderving bij huurders, zoals directe schade aan het gehuurde (kapotte deuren/ramen en beplating), moeilijkere en onprettigere toegankelijkheid van het winkelcentrum (slentergebied) en in een enkel geval tot afsluiting van het winkelcentrum. Er is geen enkele aanwijzing dat deze staat en/of eigenschap van het winkelcentrum en van de daaraan gelegen winkelruimten aan huurders is toe te rekenen. Anders dan in de zaak Amicitia is in het huidige geval geen sprake van een bewuste (voor huurders tevoren kenbare) ontwerpkeuze die fout is uitgevallen, maar is er sprake van een kennelijke constructiefout, die niet als een aan huurders toe te rekenen omstandigheid valt aan te merken.

Huurders zijn bij het aangaan van de huurovereenkomst over deze genotsbeperking niet geïnformeerd door verhuurster en hoefden deze abnormale windgevoeligheid van het winkelcentrum niet te verwachten. Er is geen sprake van een voor het westen van Nederland ‘normale’ situatie.

Verhuurster kan zich niet op contractuele uitsluiting van haar aansprakelijkheid beroepen. Verhuurster had in ieder geval begin 2006 weet van de windhinderproblematiek, en heeft toen maar ook voorheen gezwegen over het (de) windhinderonderzoek(en) van TNO en over haar kennelijke beduchtheid voor windproblematiek. Indien voorafgaande aan de huurovereenkomst bij verhuurster een gebrek bekend is, geldt bovendien de dwingendrechtelijke regeling van art. 7:209 BW. De betreffende huurders tekenden met het huurcontract slechts voor afwezigheid van gebreken in de gehuurde winkelruimte en niet voor de afwezigheid van genotsbeperkende eigenschappen in de gehele door verhuurster te leveren prestatie die mede de kwaliteit van het slentergebied daaromheen omvat. Er is sprake van een gebrek.

Verhuurster wist in 2001, voorafgaand aan de bouw van het winkelcentrum, van de windhindergevoeligheid van het winkelcentrum en was in 2001 geadviseerd om een aantal veranderingen uit te voeren en is gewaarschuwd voor de algemene windhindergevoeligheid van het ontwerp en expliciet gewaarschuwd voor de gevolgen van kleine veranderingen. Verhuurster heeft echter niet alle aanbevelingen uitgevoerd en aanpassingen laten uitvoeren zonder de gevolgen hiervan te laten doorrekenen. In de

145

gegeven omstandigheden behoorde verhuurster het gebrek (de abnormale windhindergevoeligheid) te kennen. In het winkelcentrum moet het voor het winkelend publiek ‘goed toeven’ zijn. Alle huurders in het slentergebied hadden last van de windhinder en enkele huurders hadden ook directe schade en overlast aan de gehuurde winkelruimte. De door de abnormale windoverlast veroorzaakte genotsbeperking geeft recht op evenredige huurprijsvermindering. Deze is niet mathematisch vast te stellen en kan niet gelijkgesteld worden met de schadevergoeding ex art. 7:208 BW. De door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering van 10% (en 15% voor drie huurders die directe schade en overlast aan de gehuurde winkelruimte hadden) wordt in overeenstemming geacht met de vastgestelde genotsvermindering.

Partij(en)Naar boven Appellante: Rodamco Nederland Winkels B.V., gevestigd te Amsterdam Advocaat: mr. L.M. Bruins tegen Geïntimeerden: 1.

Trio Bakker Sport B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn 2.

Albert Nolten Schoenen B.V., gevestigd te 's-Gravenhage 3.

Arpi Dordrecht B.V., gevestigd te Dordrecht 4.

Thijm B.V., gevestigd te Eindhoven 5.

Bestseller Retail Benelux B.V., gevestigd te Amstelveen 6.

Spider/Ino B.V., gevestigd te Gorinchem 7.

Sabin B.V., gevestigd te Gouda 8.

Ibelle B.V., gevestigd te Gouda 9.

New Fashions B.V., gevestigd te Tilburg 10.

Termeer Schoenen B.V., gevestigd te Tilburg 11.

MSN Retail B.V., gevestigd te Hoeven Advocaat: mr. drs. H. Ferment en Tussenkomende partijen aan de zijde van geïntimeerden: 1.

A.S. Watson (Property Continental Europe) B.V., gevestigd te Renswoude 2.

Hennes & Mauritz Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam 3.

The Sting B.V., gevestigd te Tilburg Advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt UitspraakNaar boven (…)

Beoordeling van het hoger beroep 1 De feiten, die zijn weergegeven in het bestreden tussenvonnis van 19 juli 2007, staan niet ter discussie, zodat ook het hof hiervan uit zal gaan.

146

2 Het gaat in deze procedure om het volgende, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang: (2.1) Rodamco heeft in Zoetermeer een (tegen het Stadshart Zoetermeer aanliggend) winkelcentrum, genaamd Spazio, ontwikkeld. Het winkelcentrum is niet overdekt en vormt als het ware een open winkelgalerij, met boven de galerij een bouwkundige constructie, die doorgaans wordt aangeduid als de UFO of de schotel. Dit winkelcentrum is in 2005 geopend.

(2.2) Voorafgaande aan de bouw van het winkelcentrum heeft Rodamco door TNO een windhinderonderzoek met betrekking tot Spazio (en het omliggende — thans niet relevante — gebied) laten uitvoeren. In haar rapport van juni 2001 geeft TNO in de inleiding aan dat het winkelcentrum met zijn vier torens (…) en winkelstraat op het westen in ieder geval windhindergevoelig blijft.

Als samenvatting geeft het rapport met betrekking tot Spazio onder meer aan: “Het onderzoek is uitgevoerd in twee fasen. Fase 2 is toegevoegd naar aanleiding van de resultaten van fase 1 en om de effecten van een aantal recente ontwerpwijzigingen in beeld te brengen.

Uit het onderzoek van fase 2 blijkt dat de doorgevoerde, op het eerste gezicht relatief kleine ontwerpwijzigingen (een ander ontwerp van de schotel, afgeschuinde hoeken bij de entree) tot een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat leiden ten opzichte van de in fase 1 geformuleerde uitgangspunten voor een gunstig windklimaat. Met name in het westelijk deel van het winkelcentrum moet dan rekening gehouden worden met een slecht en zelfs gevaarlijk windklimaat.(…) De negatieve effecten zijn echter goed te neutraliseren door kleine aanpassingen aan het ontwerp (dichtmaken van ruimte tussen schotel en laagbouw en de afgeschuinde hoeken bij de entree weer recht maken). In combinatie met een luifel met afhangende schermen wordt de richtlijn voor windhinder bij winkelgebieden en de richtlijn voor windgevaar dan bijna nergens meer overschreden. (…)”

Het rapport geeft onder meer als conclusie aan: “Fase 1 – In de oorspronkelijk geprojecteerde situatie (configuratie 11) is het windklimaat in een groot deel van het winkelcentrum als slecht voor een winkelgebied te kwalificeren. (…)

Fase 2 – Het nieuwe ontwerp van de schotel geeft een ongunstiger windklimaat in de winkelstraat dan de oorspronkelijke schotel. Indien echter de ruimte tussen de schotel en de laagbouw wordt dichtgemaakt ontstaat in een groot deel van het winkelgebied een gunstig windklimaat (configuratie 17).

– De afgeschuinde hoeken bij de [hof: westelijke] entree van het winkelgebied geven een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat in het begin van de winkelstraat in vergelijking met de in fase 1 gemeten rechte hoeken. Zelfs de richtlijn voor windgevaar wordt lokaal in het winkelgebied fors overschreden.

Maatregelen in de vorm van een bomenrij ter plaatse van de taxistandplaats en windafschermende voorzieningen ter plaatse van de fietsenstalling hebben geen of onvoldoende effect. Deze windafschermende voorzieningen hebben alleen lokaal effect in het gebied vóór het winkelcentrum. (…) Voor een substantiële verbetering van het windklimaat is het noodzakelijk de hoeken recht te maken (configuratie 21). (….)

– Uit de uitgevoerde metingen blijkt dat het met wat aanpassingen van het ontwerp (luifel met afhangende schermen, schermen bij de schotel, rechte hoeken bij de entree)

147

mogelijk is vrijwel overal in het winkelcentrum te voldoen aan de richtlijn voor winkelcentra. In combinatie met schermenachtige elementen aan de westkant van het complex kan ook vlak voor het winkelcentrum bijna overal voldaan worden aan de richtlijn voor doorloopgebieden. (…)”

(2.3) De door TNO in genoemd rapport voorgestelde aanpassingen zijn grotendeels overgenomen door Rodamco, terwijl daarnaast enkele wijzigingen zijn doorgevoerd. Zo is de lift bij de UFO van recht onder de UFO naar opzij verplaatst. Hierdoor is de UFO van vorm veranderd (wat hoger geworden). Tussen partijen is in geschil of ook de locatie van de UFO is veranderd, volgens de aanvankelijke stellingname van Rodamco wél, maar later zegt zij van niet.

Een nieuw windtunnelonderzoek is naar aanleiding van deze aanpassingen/wijzigingen niet uitgevoerd.

(2.4) Trio Bakker Sport c.s en Watson c.s. (hierna ook huurders) hebben van Rodamco winkelruimte gehuurd in het in 2005 geopende winkelcentrum Spazio te Zoetermeer. Zij zijn (veelal) de eerste huurders van winkelruimte in Spazio. In artikel 2.1 van de (niet door iedere huurder getekende) huurcontracten is opgenomen dat de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW (hierna: de Algemene Bepalingen) deel uitmaken van de huurovereenkomst. In artikel 9.15.2 van het huurcontract is opgenomen (kort gezegd) dat het gehuurde geen gebreken vertoont.

Artikel 3 Algemene Bepalingen houdt in: “Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien de eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.”

Artikel 11.5 Algemene Bepalingen houdt in: “Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.” (Hierna ook: de exoneratie).

(2.5) Enige tijd na de opening van Spazio heeft een aantal huurders (aanvankelijk tevergeefs) klachten geuit bij verhuurder wegens abnormale windhinder. Zie voor de aard van de klachten onder meer de weergave in het tussenvonnis van 19 juli 2007 (2.1 tot en met 2.4). Huurders verwijzen ter onderbouwing verder ook naar krantenartikelen. Hierin staan onder meer vermeld de opmerking van de heer Meijerink (van Rodamco) dat het ‘op de gevel van de flat kan het zelfs ondersteboven kan regenen’ en de opmerking van de winkelcentrummanager Monique van Gemert (van Rodamco) dat ‘het winkelpubliek op dit moment nog uit zijn hemd waait’ (producties 3, 4, 5 en, 21). Daarnaast wordt gewezen op schriftelijke verklaringen van met name huurders zelf (productie 16).

(2.6) In verband met windgevaar (dreiging windkracht 7 of hoger) is Spazio in de periode januari 2007 tot en met augustus 2009 driemaal gesloten geweest op last van de gemeente Zoetermeer. Bij Albert Nolten B.V. (aan de westzijde gelegen) is bij harde wind tot driemaal toe een glazen toegangsdeur uit de sponning geblazen.

(2.7) In juli 2006 heeft TNO op verzoek van Rodamco opnieuw gerapporteerd. In de Inleiding is onder meer vermeld: “(…) Nu blijkt dat er na realisatie van het winkelcentrum veel klachten zijn over windhinder. Op 30 april 2006 is ter plekke de situatie besproken. Het blijkt dat ten opzichte van de situatie die in 2001 is doorgemeten diverse aanpassingen zijn doorgevoerd, die allen een negatief effect op het windklimaat hebben: de schotel boven de winkelstraat is veel hoger (dikker) geworden, de schotel is noordwaarts verschoven waardoor deze niet meer in het midden ligt, de schotel is verlaagd, de aanbevolen schermen onder de schotel zijn alleen aan de noordkant in beperkte mate (en rond in plaats van recht) aangebracht en het scherm aan de zuidkant is zo beperkt dat het

148

helemaal geen effect zal hebben. (…) De bij de westelijke ingang van het winkelcentrum aanbevolen maatregelen zijn ten dele uitgevoerd. (…)”

Als samenvatting wordt onder meer vermeld: “– Uit het onderzoek blijkt dat het windklimaat in de winkelstraat in de huidige situatie in grote delen als slecht voor een winkelgebied en lokaal, bij de westelijke ingang zelfs als windgevaarlijk is te kwalificeren. (…)”

Als conclusies vermeldt het rapport onder meer: “In de huidige situatie is er in de winkelstraat tussen ingang west en de UFO en ten oosten van de UFO sprake van een slecht windklimaat voor een slentergebied (winkelgebied). Bij de westelijke ingang van het winkelcentrum wordt de richtlijn voor windgevaar ruimschoots overtreden. De gebieden waar windhinder en windgevaar optreden blijken goed overeen te komen met de ervaringen van opdrachtgever, Gemeente en TNO. – Het windklimaat in de winkelstraat is aanzienlijk slechter dan bij het vorige onderzoek gemeten. Dit wordt veroorzaakt door naderhand uitgevoerde aanpassingen in het ontwerp en het niet volledig implementeren van de aanbevolen maatregelen.(…)”

Tevens worden hierbij verbetervoorstellen gedaan.

(2.8) Huurders hebben op 11 januari 2007 van beide TNO-rapporten kennis genomen, nadat deze bij conclusie van antwoord in het geding waren gebracht.

(2.9) Rodamco heeft laatsbedoelde verbetervoorstellen van TNO opgevolgd, en wel in die zin dat inmiddels de hele winkelstraat is overkapt en aan de westzijde is voorzien van een (bij harde wind) afsluitbare ingang (met tourniquet in het midden). Dit alles is volledig gerealiseerd per eind mei 2010. Thans is er geen sprake meer van (abnormale) windhinder.

3 Trio Bakker Sport c.s. hebben, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, wegens — als gebrek te kwalificeren — abnormale windoverlast, voor het (bij Rodamco bekende) risico waarvan zij tevoren niet waren gewaarschuwd, aanspraak gemaakt op huurprijsvermindering vanaf aanvang van de huurbetalingsverplichting totdat het gebrek is verholpen.

4 De kantonrechter heeft, kort gezegd, een huurprijsvermindering van 10% respectievelijk 15% toegewezen. De kantonrechter heeft daartoe bij het bestreden eindvonnis van 20 december 2007 overwogen (i) dat sprake is van een gebrek in het gehuurde ten aanzien van alle huurders, (ii) dat Rodamco zich niet op contractuele uitsluiting van haar aansprakelijkheid kan beroepen, (iii) dat het gebrek aan onderzoek door huurders niet aan huurders kan worden tegengeworpen, (iv) dat 15% huurprijsvermindering voor een drietal huurders aan de westelijke ingang (Trio Bakker Sport, Albert Nolten Schoenen B.V. en Arpi Dordrecht B.V.) en 10% voor de overige huurders redelijk is.

5 Rodamco is met acht grieven tegen deze beslissing opgekomen.

Met grieven I en IV klaagt zij erover dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het windklimaat in Spazio is aan te merken als gebrek, daarbij aansluitend bij de door TNO gehanteerde normen voor windhinder.

Grieven II en III bevatten klachten over de verwerping van het beroep van Rodamco op haar contractuele exoneratie.

Met grief V wordt geklaagd over het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van genotsderving die huurprijsvermindering rechtvaardigt.

Grief VI bevat klachten over de hoogte van de toegewezen huurvermindering en het ontbreken van differentiatie per huurder.

Grief VII bevat klachten over de duur van de huurprijsvermindering.

Grief VIII is een algemene grief tegen de toewijzing van de vordering van Trio Bakker Sport c.s.

149

Huurders hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Beoordeling 6 Het hof stelt het volgende voorop. Niet in geschil is dat Watson c.s. niet rechtstreeks rechten kunnen ontlenen aan de beslissingen in deze procedure. De uitkomst hiervan zal niet rechtens, maar wel feitelijk gevolgen voor hen hebben. Als tussenkomende partij aan de zijde van geïntimeerden zijn zij gerechtigd het hunne aan de discussie bij te dragen. Het hof zal daarom veelal van huurders spreken, waarbij in de regel zowel Trio Bakker Sport c.s. als Watson c.s. worden bedoeld. Waar nodig en nuttig zal het hof een onderscheid tussen de beide groepen huurders maken.

7 Daarnaast stelt het hof voorop dat deze procedure thans niet gaat over schadevergoeding (in de zin van artikel 7:208 BW) met de daaraan verbonden toerekenings- en causaliteitsvragen, maar om de gevorderde huurprijsvermindering in de zin van artikel 7:207 BW. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

8 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kern van het geschil is de vraag of de gestelde windoverlast is aan te merken als een gebrek (in de zin van artikel 7:204 BW juncto artikel 3 Algemene Bepalingen) en of Rodamco een beroep op haar exoneratie toekomt (artikel 11.5 Algemene Bepalingen).

Gebrek?

9 Niet is in geschil dat de open winkelstraat in Spazio te kampen had met windhinder.

Rodamco erkent zelf dat het windklimaat niet ideaal was. Dit alléén is echter onvoldoende om van een gebrek in voormelde zin te kunnen spreken.

10 Naar het oordeel van het hof is echter méér aan de hand geweest, en wel zoveel méér dat genoegzaam is komen vast te staan dat er met een zekere regelmaat sprake was van ernstige en soms zeer ernstige windhinder, die in een enkel geval zelfs tot windgevaar leidde.

Het hof wijst in dit verband naar de niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwiste feitelijkheden zoals kort genoemd in rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van dit arrest, alsmede naar het TNO-rapport van 2006. In dit rapport komt TNO onder meer tot de bevinding dat diverse, op het windklimaat een negatieve uitwerking hebbende, aanpassingen zijn doorgevoerd (onbetwist de dikkere en verlaagde schotel en de van de aanbevelingen afwijkende schermen daarbij). Als conclusie meldt TNO (kort gezegd) dat sprake is van een slecht windklimaat voor een slentergebied, met zo nu en dan windgevaar bij de westelijke ingang, dat sprake was van een aanzienlijke verslechtering ten opzichte van 2001 en dat de gebieden waar windhinder en windgevaar optreden goed overeen blijken te komen met de ervaringen van opdrachtgever, Gemeente en TNO. 11 Weliswaar betoogt Rodamco dat TNO is uitgegaan van de foute premisse dat de UFO enigszins was verplaatst, maar wat hier ook van zij, dit doet, zonder nadere deugdelijke verklaring/toelichting die ontbreekt, niet af aan de genoemde andere — verder niet weersproken — bevindingen van TNO in 2006. Ook is hiermee niet afdoende verklaard dat het nodig/gewenst is gebleken om alsnog de hele winkelstraat te overkappen en te voorzien van een afsluitbare entree aan de westzijde van de winkelstraat.

De door Rodamco aangezwengelde discussie over de door TNO gehanteerde windhinderen windgevaarnormen enerzijds en de (latere) NEN-normen anderzijds maakt dit niet anders, nu toepassing van beide normeringen blijkt van (te) forse windgevoeligheid van Spazio.

Ontegenzeggelijk heeft deze te forse windgevoeligheid van Spazio tot genotsderving bij huurders, in de vorm van directe schade aan het gehuurde (kapotte deuren/ramen en beplating), moeilijkere en onprettigere toegankelijkheid van het winkelcentrum (slentergebied) en in een enkel geval tot afsluiting van Spazio geleid. Er is geen enkele

150

aanwijzing dat deze staat en/of eigenschap van Spazio en van de daaraan gelegen winkelruimten (de door Rodamco te leveren prestaties) aan huurders is toe te rekenen.

Hetgeen Rodamco daaromtrent, onder meer met verwijzing naar het arrest Amicitia (HR 01-02-2008, NJ 2008/85, LJN: BB8098), anderszins heeft gesteld, wordt verworpen.

Anders dan in de zaak ‘Amicitia’ is in het huidige geval geen sprake van een bewuste (voor huurders tevoren kenbare) ontwerpkeuze die fout is uitgevallen, maar blijkens het navolgende van een kennelijke constructiefout, die niet valt aan te merken als een aan huurders toe te rekenen omstandigheid.

12 Huurders hebben gesteld dat zij tevoren hierover niet zijn geïnformeerd door Rodamco en dat zij deze genotsbeperking wegens de (door hen genoemde abnormale) windgevoeligheid van Spazio bij het aangaan van de huurovereenkomst niet hoefden te verwachten. Rodamco heeft erkend dat zij de huurders tevoren niet heeft geïnformeerd over het TNO-onderzoek 2001, maar heeft gesteld dat een open winkelstraat in het westen van het land nu eenmaal last heeft van wind, zoals men ook last heeft van regen en kou. Deze laatste stelling wordt verworpen, nu er blijkens het voorgaande geen sprake was van een voor het westen van Nederland ‘normale’ situatie.

In dit verband verdient overigens nog opmerking dat Rodamco weliswaar heeft aangevoerd ervan overtuigd te zijn dat als een willekeurig aantal winkelstraten in het westen van het land zouden worden getest, op diverse plaatsen overschrijdingen van de NEN-normen zou worden geconstateerd, maar deze losse bewering heeft zij op geen enkele manier geconcretiseerd, zodat daaraan voorbij zal worden gegaan.

13 Daarnaast heeft Rodamco betoogd dat enkele individuele huurder pas later — bijvoorbeeld Bakker Sport pas op 14 februari 2006 — het huurcontract hebben getekend (inclusief artikel 9.15.2 dat het gehuurde geen gebreken vertoont) en dat de windproblematiek toen al ruimschoots bekend was. De betreffende huurder wist daarom, aldus nog steeds Rodamco, wat zij kon verwachten en heeft daarmee afstand gedaan van de gebrekenregeling.

Hiermee zet Rodamco de wereld op zijn kop. De vergelijking met de ‘nonconformiteitsjurisprudentie’ dringt zich op, waarbij van de verkoper wordt gevergd dat hij hem bekende gebreken meldt zelfs tegenover de onvoorzichtige, te weinig onderzoekende, koper. Nu Rodamco met haar betoog in feite erkent dat zij in ieder geval begin 2006 weet had van de windhinderproblematiek, en nu Rodamco niet alleen toen maar ook voorheen heeft gezwegen over het (de) windhinderonderzoek(en) van TNO en over Rodamco’s kennelijke beduchtheid voor windproblematiek, komt Rodamco reeds hierom geen beroep toe op artikel 9.15.2 van het huurcontract. Daarenboven geldt bij voorafgaande bekendheid bij verhuurder de dwingendrechtelijke regeling van artikel 7:209 BW, zoals de kantonrechter al heeft overwogen.

Voorts verdient opmerking dat huurders blijkens genoemd artikel in het huurcontract kennelijk slechts tekenen voor de afwezigheid van gebreken in de gehuurde winkelruimte, niet voor de afwezigheid van genotsbeperkende eigenschappen in de gehele door verhuurder te leveren prestatie. Deze prestatie omvat, naar het hof uit de stellingname van partijen begrijpt, mede de kwaliteit van het slentergebied daaromheen, de A-locatie Spazio.

14 Rodamco heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat gedifferentieerd moet worden naar individuele huurders, omdat de ene huurder meer last van de wind ondervond dan de andere. Ook dit betoog wordt verworpen. Het hof zal hier later verder op ingaan.

15 De slotsom van dit onderdeel is dat er wel degelijk sprake is van een gebrek (in de zin van artikel 7:204 BW juncto artikel 3 Algemene Bepalingen).

Exoneratie?

16 Rodamco beroept zich subsidiair op haar contractuele exoneratie. Zij stelt daartoe dat zij het gebrek (abnormale windhindergevoeligheid) bij het aangaan van de

151

huurovereenkomsten niet kende of behoorde te kennen. Evenals de rechtbank, verwerpt het hof dit beroep. Daartoe wordt als volgt overwogen.

17 Voorop wordt gesteld dat op Rodamco de stelplicht (en bij betwisting de bewijslast) rust van dit bevrijdende verweer.

Vast staat dat Rodamco aanleiding heeft gezien voor het tevoren doen verrichten van een windhinderonderzoek, dat TNO in haar rapport van 2001 heeft gewaarschuwd voor de windhindergevoeligheid van het winkelcentrum met zijn vier torens en winkelstraat op het westen en een aantal aanpassingen aan het ontwerp heeft geadviseerd (dichtmaken van ruimte tussen schotel en laagbouw en de afgeschuinde hoeken bij de entree weer recht maken, in combinatie met een luifel met afhangende schermen). Daarnaast staat vast dat TNO in dit rapport heeft gewaarschuwd dat op het eerste gezicht relatief kleine ontwerpwijzigingen (een ander ontwerp van de schotel, afgeschuinde hoeken bij de entree) tot een aanzienlijke verslechtering van het windklimaat leiden ten opzichte van de in fase 1 geformuleerde uitgangspunten voor een gunstig windklimaat. Voorts blijkt uit het rapport van TNO uit 2006 (met uitzondering wellicht van het daar genoemde verplaatsen van de UFO waarover discussie bestaat) dat Rodamco niet alle aanbevelingen heeft uitgevoerd en daarnaast ook nog enkele aanpassingen heeft doorgevoerd (zie rechtsoverweging 2.7). TNO schrijft in haar rapport van 2006: “Op 30 april 2006 is ter plekke de situatie besproken. Het blijkt dat ten opzichte van de situatie die in 2001 is doorgemeten diverse aanpassingen zijn doorgevoerd, die allen een negatief effect op het windklimaat hebben: de schotel boven de winkelstraat is veel hoger (dikker) geworden, de schotel is noordwaarts verschoven waardoor deze niet meer in het midden ligt, de schotel is verlaagd, de aanbevolen schermen onder de schotel zijn alleen aan de noordkant in beperkte mate (en rond in plaats van recht) aangebracht en het scherm aan de zuidkant is zo beperkt dat het helemaal geen effect zal hebben.(…) De bij de westelijke ingang van het winkelcentrum aanbevolen maatregelen zijn ten dele uitgevoerd.(…)”

18 Het komt er dus op neer (i) dat Rodamco in 2001 wist van de windhindergevoeligheid van het winkelcentrum, (ii) dat Rodamco in 2001 was geadviseerd om een aantal aanbevelingen uit te voeren, (iii) dat Rodamco toen was gewaarschuwd dat kleine wijzigingen grote gevolgen konden hebben, (iv) dat Rodamco niet alle aanbevelingen heeft uitgevoerd, alsmede (v) dat daarenboven nog aanpassingen hebben plaatsgevonden, (vi) dit alles zonder een en ander opnieuw te laten doorrekenen c.q. te testen.

Hier heeft Rodamco onvoldoende tegenover gesteld. Rodamco voert weliswaar aan dat zij, gelet op de slechts geringe aanpassingen en wijzigingen er redelijkerwijs niet op bedacht hoefde te zijn dat deze serieuze windhinderconsequenties zouden hebben, maar dit betoog wordt verworpen. Rodamco was immers niet alleen door TNO gewaarschuwd voor de (algemene) windhindergevoeligheid van het ontwerp maar ook nog expliciet voor de gevolgen van kleine veranderingen (zie iii). In de gegeven omstandigheden waar Rodamco op eigen gezag (naar het hof begrijpt ten onrechte) heeft aangenomen dat het met de (kleine) aanpassingen en wijzigingen niet zo’n vaart zou lopen, is het door Rodamco gestelde ontoereikend om daaraan de conclusie te verbinden dat zij het gebrek (de abnormale windhindergevoeligheid) ook niet behoorde te kennen.

19 Rodamco heeft nog betoogd dat zij niet bedacht hoefde te zijn op het uitblijven van de (door de gemeente te plaatsen) bomenrij en schermen vóór de westelijke ingang. Nu de hierboven (in rechtsoverweging 17 kort) beschreven aanpassingen en wijzigingen — het betwiste verplaatsen van de schotel laat het hof hierbij buiten beschouwing — geen betrekking hebben op deze bomenrij en deze schermen, mist dit betoog relevantie. Dit geldt temeer, nu Rodamco heeft aangevoerd dat het uitblijven van deze voorzieningen de windhinder niet kunnen hebben veroorzaakt.

20 De slotsom van dit onderdeel is dat het beroep van Rodamco op de overeengekomen exoneratie niet opgaat.

152

De genots- en huurprijsvermindering 21 Uitgangspunt is dus dat er sprake is van door een gebrek veroorzaakte genotsbeperking die een evenredige huurprijsvermindering rechtvaardigt. Nu Trio Bakker Sport c.s. van hun kant geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld tegen de hoogte van de toegewezen huurprijsvermindering, is de bovengrens van de vermindering de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering, te weten 10% en in drie gevallen 15%. Rodamco acht dit veel te veel. Zij gaat uit van hoogstens 4 à 6%, terwijl zij meer differentiatie tussen de diverse huurders op zijn plaats acht. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld.

22 Voor (verdere) differentiatie tussen de huurders ziet ook het hof geen grond. Niet in geschil is dat Spazio een zogenaamd slentergebied is, waar het voor potentiële kopers ‘goed toeven’ moet zijn. Blijkens het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de windhinder in een groot deel van Spazio al snel onaangenaam en in extreme situaties zelfs gevaarlijk werd. Hier hadden uiteraard alle huurders — ook de huurders die in de betrekkelijke luwte of in de loop vanuit de parkeergarage zaten — in het slentergebied last van, zij het dat de huurders bij de westelijke ingang met name ook werden geconfronteerd met genotsbeperking door directe schade en overlast aan de gehuurde winkelruimte (zie voorbeeld Albert Nolten). Hier heeft de kantonrechter rekening mee gehouden door drie huurders ter plaatse een hogere huurprijsvermindering (5% extra) toe te kennen.

De door de abnormale windoverlast veroorzaakte genotsbeperking geeft recht op evenredige huurprijsvermindering. Deze is uit de aard van de zaak niet mathematisch vast te stellen en kan niet gelijkgesteld worden met schadevergoeding in de zin van artikel 7:208 BW. Blijkens het voorgaande volgt het hof niet de redenering van Rodamco (in de memorie van grieven 145-149) en gaat het hof, evenals de kantonrechter, uit van eenzelfde benadering van de huurders in Spazio. De door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering van 10% (en 15% voor eerderbedoelde drie huurders) wordt in overeenstemming geacht met de vastgestelde genotsvermindering.

De periode van huurprijsvermindering 23 Inmiddels staat tussen Rodamco en Trio Bakker Sport c.s vast dat het gebrek per eind mei 2010 is verholpen en dat na 1 juni 2010 geen aanspraak meer wordt gemaakt op huurprijsvermindering. In zoverre slaagt de daarop gerichte grief VII. Slotsom 24 De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen, met dien verstande dat de huurprijsvermindering (slechts) gelding heeft tot 1 juni 2010. De grieven hoeven verder niet afzonderlijk te worden besproken. Beslist zal worden als na te melden. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu er geen concrete relevante feiten te bewijzen zijn aangeboden. Voor een deskundigenbericht wordt geen grond gezien. Hierbij past een proceskostenveroordeling ten laste van Rodamco, die van het incident daaronder begrepen.

Beslissing Het hof: – bekrachtigt de bestreden vonnissen, met uitzondering van het eindmoment van de huurverminderingsverplichting; vernietigt daarom het laatste deel van alinea 1 van het dictum in het bestreden vonnis van 20 december 2007 en doet in zoverre opnieuw recht dat in plaats van ‘tot aan de dag waarop een goedkeurende verklaring van TNO wordt overgelegd waaruit blijkt dat Rodamco de door TNO geadviseerde maatregelen ter beperking van de windproblematiek heeft uitgevoerd’ wordt gelezen: ‘tot 1 juni 2010’;

153

– veroordeelt Rodamco in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Trio Bakker Sport c.s. tot op heden begroot op € 254 aan verschotten en € 18 320 aan salaris advocaat en aan de zijde van Watson c.s. tot op heden begroot op € 262 aan verschotten en € 18 320 aan salaris advocaat; – verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

154

WR 2013/88: 290-bedrijfsruimte – huurprijsgevolgen bij gebreken – schadevergoeding: verbod tot korting, aftrek of verrekening verhindert niet opsch...

Instantie: Hof Leeuwarden Datum: 4 december 2012 Magistraten: Mrs. J.M. Rowel-van der Linde, R.E. Weening, D.J. Buijs Zaaknr: 200.101.354/01 Conclusie: LJN: BZ0498 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:GHLEE:2012:BZ0498, Uitspraak, Hof Leeuwarden, 04‑12‑2012 Wetingang: (art. 7:207, 7:208, 6:91 en 6:262 lid 2 BW) Brondocument: Hof Leeuwarden, 04-12-2012, nr 200.101.354/01 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven 290-bedrijfsruimte – huurprijsgevolgen bij gebreken – schadevergoeding: verbod tot korting, aftrek of verrekening verhindert niet opschorting huurbetaling; proportionaliteit opschorting; exoneratiebeding; boetebeding SamenvattingNaar boven Een gedeelte van het dak van de gehuurde winkelruimte voor een bouwmarkt is ingestort. Volgens het exoneratiebeding kan de huurder alleen schade verhalen op de verhuurder indien deze grove schuld en/of ernstige nalatigheid kan worden verweten.

Ook is een bepaling opgenomen dat de huurprijs moet worden voldaan zonder enige korting, aftrek of verrekening van een vordering welke de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben. Na instorting van een gedeelte van het dak van de gehuurde winkelruimte schort huurder de betaling op totdat duidelijk is of verhuurder weer het overeengekomen huurgenot verschaft. Het hof oordeelt dat zonder nadere toelichting niet in te zien valt, dat een beding dat korting, aftrek of verrekening uitsluit, tevens de strekking heeft om een beroep op opschorting uit te sluiten. Opschorting kan niet gelijkgesteld worden aan korting, aftrek of verrekening. Opschorting moet worden beschouwd als een voorlopig uitstel van betaling, terwijl korting, aftrek of verrekening een wijze van betaling is. Dit betekent nog niet dat huurder betaling van de volle verschuldigde huurprijs mocht opschorten. Wat in een bepaald geval een evenredige vermindering is kan naar het oordeel van het hof slechts door middel van een schatting worden bepaald. Een huurprijsvermindering van 20% over de overeengekomen periode wordt vastgesteld.

Bij de beoordeling of verhuurder grove schuld en/of nalatigheid kan worden verweten, gaat het hof uit van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde uitleg van grove schuld en/of ernstige nalatigheid, die neerkomt op bewuste roekeloosheid, althans met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld. De stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast dat er sprake is van een grove schuld en/of ernstige nalatigheid, rust op de partij die daarop een beroep doet, in dit geval huurder.

Verhuurder valt geen grove schuld en/of ernstige nalatigheid te verwijten met betrekking tot de door haar uit te voeren onderhoud- en herstelwerkzaamheden aan het dak van de bedrijfsruimte en zij kan zich ter afwering van haar aansprakelijk uit een mogelijke tekortkoming beroepen op het exoneratiebeding. Verhuurder heeft inspectie en onderhoud van het dak verricht. De gebreken aan het dak waren niet goed zichtbaar.

Volgens een deskundigenrapport leek het dak op het eerste gezicht in goede conditie. De problemen hadden niet door verhuurder moeten worden opgemerkt en hersteld.

Verhuurder is evenmin ernstig nalatig geweest in de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Het beroep van verhuurder op de exoneratie is, gelet op de aard en de ernst van haar eigen tekortschieten, ook niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Het inhouden van de volle verschuldigde huurprijs over een periode van een jaar, als sanctie op de overlast, is disproportioneel. Dit geldt temeer nu huurder het pand gewoon is blijven gebruiken en de overlast beperkt bleef tot een klein gedeelte van de

155

bouwmarkt. Ook als pressiemiddel om verhuurder tot het noodzakelijke herstel van de gebreken te bewegen was de opschorting niet nodig. Huurder heeft ten onrechte de betaling van het volledige bedrag opgeschort. Dit betekent dat huurder in verzuim is geraakt met haar huurbetalingen en dat contractuele boete gevorderd en toegewezen kan worden.

Partij(en)Naar boven Appellante: Bouwmarkt 98 Groningen B.V., gevestigd te Sneek Advocaat: mr. J. Stoker voor wie gepleit heeft mr. M. Kremer tegen Geïntimeerde: Brivec B.V., gevestigd te Nunspeet Advocaat: mr. B.A. Wille UitspraakNaar boven (…)

De beoordeling De vaststaande feiten (…)

2 Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1 Brivec heeft aan (een rechtsvoorganger van) Bouwmarkt 98, exploitant van een karweien bouwmarkt, gedurende de periode 1 januari 1999 tot 11 augustus 2010 de bedrijfsruimte aan de Friesestraatweg 221 te Groningen verhuurd.

2.2 De vloeroppervlakte van het gehuurde bedroeg 3500 m2. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 25.948,69 per maand inclusief BTW, bij vooruitbetaling te voldoen.

2.3 Op de huurovereenkomst waren de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing (hierna ook: de algemene bepalingen).

2.4 In artikel 6 lid 5 en 6 van die bepalingen is een exoneratie opgenomen, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de huurder alleen schade kan verhalen op de verhuurder indien deze grove schuld en/of ernstige nalatigheid kan worden verweten (hierna: het exoneratiebeding).

2.5 In artikel 14 lid 1 van de algemene bepalingen is bepaald dat de huurprijs moet worden voldaan zonder enige korting, aftrek of verrekening van een vordering welke de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben.

2.6 Op 30 juli 2009 is om 5.45 uur een gedeelte (100 m2) van het dak van het gehuurde ingestort.

2.7 Bouwmarkt 98 heeft daarop de huur over de maanden september 2009 tot en met augustus 2010 onbetaald gelaten. De huurachterstand bedraagt in totaal € 294.085,15.

2.8 De advocaat van Bouwmarkt 98 heeft bij brief van 11 september 2009 Brivec bericht dat Bouwmarkt 98 haar betalingsverplichtingen jegens Brivec opschort totdat duidelijk is of Brivec weer het huurgenot verschaft zoals partijen dat contractueel zijn overeengekomen.

2.9 Naar aanleiding van het onder 2.6 bedoelde incident heeft Brivec een onderzoek doen instellen door EconStruct, welk onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van 11 september 2009 (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie).

156

2.10 In het rapport EconStruct worden onder meer de volgende conclusies en aanbevelingen verwoord: “(…)

Onderzoek: (…)

– Op het eerste gezicht lijkt het dak in goede conditie, maar bij nader onderzoek komen diverse problemen aan het licht. (…)

Conclusie – In 1982 was een overspanning voor dakplaten zeer groot, maar met deze dakplaten en de destijds geldende voorschriften, wel verantwoord.

– In 2009 zijn deze VR dakplaten, gezien: – het bezwijken van een dakdeel – de condensatie aan de binnenzijde staalplaat – de roestvorming van de staalplaat – de soms totaal verroeste verbindingsmiddelen – de gewijzigde dakbelasting t.o.v. 1982 Niet meer geschikt voor een overspanning van 12 meter – Het feit doet zich voor dat de VR dakplaten op het hoogste punt wel in een redelijke conditie zijn (sparing 2); op basis van het proefgat en de konstruktie van de dakbedekking.

– Bij belasting van enkele dakplaten op het hoogste punt door één persoon, was er wel het idee dat er plaatselijk onderdelen (multiplexplaat) doorbuigen e.e.a. is niet verder onderzocht.

– De noodoverstorten zijn onvoldoende.

Aanbeveling – voor het oplossen van de problemen is de beste oplossing: – een geheel nieuwe staalkonstruktie en dak aanbrengen boven het bestaande dak.

– de bestaande shedkappen blijven eerst gehandhaafd.

– nadat de huurder (Karwei) het pand in 2010 verlaten heeft, het bestaande dak verwijderen incl. shedkappen en t.p.v. de shedkappen ook nog een nieuw dak aan te brengen.

– tijdelijk worden de noodoverstorten in het bestaande dak vergroot tot een breedte van 4500 mm.

– de nieuw aan te brengen dakkonstruktie is getekend in Bijlage 4 en berekend in Bijlage 5.

– in het nieuwe dak noodoverstorten aanbrengen conform Bijlage 6 en conform Bijlage 3 (is nu reeds uitgevoerd).

157

– het bestaande dak zal opgehangen worden aan de nieuwe staalkonstruktie, zodanig dat de overspanning van de VR dakplaten van 12 meter gereduceerd wordt tot 4 meter”.

2.11 De huurovereenkomst is op 1 september 2010 geëindigd.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3 Brivec heeft Bouwmarkt 98 gedagvaard voor de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen en heeft – samengevat – gevorderd Bouwmarkt 98, uitvoer bij voorraad, te veroordelen aan Brivec te voldoen a) de som van € 103.794,76, b) de contractuele boete à 2% per maand over € 25.948,69 te rekenen vanaf 1 september, 1 oktober, 1 november en 1 december 2009 en c) voor de eerste van iedere maand, voor het eerst voor 1 januari 2010 een bedrag van € 25.948,69, te vermeerderen met 2% boete per maand dat te laat wordt betaald. Aan haar vorderingen heeft Brivec nakoming van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst ten grondslag gelegd.

4 Bouwmarkt 98 heeft de vorderingen in reconventie bestreden en in reconventie, – eveneens verkort weergegeven – gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, 1) te verklaren voor recht dat zij gerechtigd was om haar betalingsverplichting op schorten en niet gehouden was de door Brivec gevorderde boete te betalen, 2) de maandelijkse huursom te verminderen met 50% althans een in goede justitie te bepalen bedrag, 3) te verklaren voor recht dat Brivec aansprakelijk is voor de schade die Bouwmarkt 98 lijdt en heeft geleden als gevolg van het gebrek in het verhuurde, 4) Brivec te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 87.358,69 althans een in goede justitie door de rechtbank te betalen bedrag, vermeerderd met rente en 5) Brivec te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Aan de vorderingen hiervoor genoemd onder 1) en 2) heeft Bouwmarkt 98 ten grondslag gelegd dat Brivec haar niet het huurgenot heeft verschaft waar zij contractueel gezien recht op had. Met betrekking tot de schadevorderingen heeft Bouwmarkt 98 aangevoerd dat Brivec, ter afwering van die vorderingen, zich niet kan beroepen op het exoneratiebeding omdat er sprake is van ernstige nalatigheid en/of grove schuld aan de zijde van Brivec.

5 De kantonrechter heeft Brivec op haar verzoek in het vonnis van 30 juni 2010 toegestaan Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V. in vrijwaring op te roepen.

6 In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie met inachtneming van de in reconventie vastgestelde huurprijsvermindering van 10% toegewezen. Alle overige vorderingen in reconventie heeft de kantonrechter afgewezen. De vordering van Brivec in de vrijwaring is eveneens afgewezen.

De grieven 7 De grieven hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.

Grieven I tot en met III klagen er over dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Bouwmarkt 98 zich niet op opschorting heeft kunnen beroepen en aldus gehouden was de maandelijkse boete van 2% te betalen. Met de overige grieven komt Bouwmarkt 98 op tegen de hoogte van de vastgestelde prijsvermindering van 10% (grief V) en de afwijzing van de door haar ingestelde vorderingen tot schadevergoeding (grieven VI tot en met VIII).

Opschorting 8 Onder grief I komt Bouwmarkt 98 op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis dat zij, op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 1 van de algemene bepalingen, zich niet op opschorting kan beroepen. Uit

158

de toelichting op de grief begrijpt het hof dat Bouwmarkt 98 zich op het standpunt stelt dat artikel 14 lid 1 van de algemene bepalingen niet van toepassing is op opschorting omdat het begrip opschorting in de bepaling niet voorkomt. Volgens Bouwmarkt 98 kan de bepaling niet anders worden uitgelegd dan dat daarin een beroep op opschorting niet is uitgesloten. Daartoe verwijst zij naar een arrest van de Hoge Raad van 25 februari 1994, NJ 1994/451 (LJN ZC1290) waarin is overwogen dat een verbod op korting, aftrek of verrekening niet ook een verbod op opschorting impliceert.

9 Brivec voert het verweer dat de stellige bewoordingen van artikel 14.1 lid 1 van de algemene bepalingen een beroep op opschorting in de weg staat.

10 Het hof kan Brivec hierin niet volgen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zin dat een beding dat korting, aftrek of verrekening uitsluit, tevens de strekking heeft om een beroep op opschorting uit te sluiten. Het hof is met Bouwmarkt 98 van oordeel dat opschorting niet gelijkgesteld kan worden aan korting, aftrek of verrekening.

Opschorting moet immers worden beschouwd als een voorlopig uitstel van betaling, terwijl korting, aftrek of verrekening een wijze van betaling is.

11 Brivec betwist voorts dat Bouwmarkt ten tijde van het door haar gedane beroep op opschorting een opeisbare vordering op Brivec had. Brivec betoogt dat de aan Bouwmarkt 98 toegekende huurprijsvermindering haar niet eerder dan 16 november 2011 een vordering ten laste van Brivec opleverde.

12 Het hof kan Brivec hierin evenmin volgen. De door Bouwmarkt 98 gestelde vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding zijn, nu niet is gesteld noch is gebleken dat hierover iets anders is bepaald, terstond opeisbaar (art. 6:38 BW).

13 Dit betekent nog niet dat Bouwmarkt 98 betaling van de volle verschuldigde huurprijs mocht opschorten. Onderzocht moet worden, aan de hand van de beslissingen op de overige grieven, of de door Bouwmarkt 98 gestelde, en door Brivec betwiste, tekortkomingen opschorting van de volle verschuldigde huurprijs rechtvaardigt. Brivec betwist dat aan de vereiste proportionaliteit van artikel 6:262 lid 2 BW is voldaan Huurprijsvermindering 14 Bouwmarkt 98 stelt dat zij als gevolg van het instorten van het dak het gehuurde vanaf 30 juli 2009 tot en met het einde van de huurovereenkomst niet normaal heeft kunnen gebruiken. Onder grief V voert Bouwmarkt 98 aan dat de kantonrechter de huurprijsvermindering ten onrechte heeft vastgesteld op 10%. Bouwmarkt 98 stelt dat een hogere huurprijsvermindering is aangewezen. Daartoe voert zij, in het kort, het volgende aan: i) De werkelijke belemmeringen in het gebruik van het pand zijn niet beperkt tot het direct getroffen gebied van 100 m². Ook het gebied daaromheen (een 10-tal gangpaden en een 13-tal stellingrijen) is vanwege steeds terugkerende lekkages met hekken afgesloten. Dit gehele gebied bedroeg tenminste 25% van de totale verkoopvloeroppervlakte. Ter ondersteuning van haar stelling, verwijst Bouwmarkt 98 naar de door haar overgelegde foto’s van de situatie van het getroffen gebied op 30 en 31 juli 2009 en van de lekkages op 20 augustus 2009, 6 september 2009, 7 oktober 2009 en 11 februari 2010. ii) De aanwezigheid van hijskranen, straalconstructies, hoogwerkers en werklieden had een negatief effect op de uitstraling van de bouwmarkt en heeft geleid tot een omzetdaling. iii) In maart 2010 heeft Brivec de situatie gelaten voor wat het is en heeft zij alle werkzaamheden gestaakt.

15

159

Brivec betwist de omvang van de gestelde belemmeringen en de vermindering van het huurgenot. Ter ondersteuning van haar verweer dat de gevolgen voor Bouwmarkt 98 beperkt waren, voert Brivec, eveneens samengevat, het volgende aan: i) Het ingestorte besloeg minder dan 3% van de totale oppervlakte. Het dakdeel bevond zich rechtsachter in de bouwmarkt, boven het gangpad. Het assortiment op die locatie bestond uit grovere bouwmaterialen en was na provisorisch herstel van het dak weer te gebruiken. Brivec betwist dat het door Bouwmarkt 98 aangegeven gedeelte van de hal de gehele tijd is afgezet (productie 10 conclusie van dupliek in conventie). ii) Door Brivec zijn direct maatregelen genomen zodat de winkel op 30 juli 2009 om 11.00 weer open kon. Ook is de schade aan de binnenzijde van het dak en zijn de winkelstellages die dag nog hersteld. iii) De tijdelijke dakconstructie leverde nauwelijks overlast op omdat deze zich bevond op 810 meter hoogte.

16 Het hof stelt voorop, zoals door Brivec terecht wordt opgemerkt, dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevorderde vermindering van de huurprijs als gevolg van een gebrek (als bedoeld in artikel 2:207 BW) [Bedoeld zal zijn art. 7:207 BW, red.] en de verplichting van de verhuurder tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade (als bedoeld in artikel 2:208 BW) [Bedoeld zal zijn art. 7:208 BW, red.]. De door Bouwmarkt 98 gestelde schade (als vastgesteld door Lengkeek Expertises) speelt bij de vaststelling van de huurprijsvermindering derhalve geen rol.

17 Artikel 7:207 lid 1 BW bepaalt dat de huurder bij een vermindering van het huurgenot een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen. Wat in een bepaald geval een evenredige vermindering is kan naar het oordeel van het hof slechts door middel van een schatting worden bepaald. Bij de schatting van de evenredige vermindering van de huurprijs neemt het hof het volgende in aanmerking: – Vaststaat dat het getroffen gebied dat tot het eind van de huurtermijn niet bruikbaar was een vloeroppervlakte had van 100 m². De door Bouwmarkt 98 overgelegde foto’s zijn genomen direct na het instorten van het dak. Die foto’s (gedateerd 30 en 31 juli 2009) bieden geen steun voor de stelling van Bouwmarkt 98 dat de getoonde afzetting tot het eind van de huurtermijn is blijven staan en dat hierdoor tenminste 25% van de totale vloeroppervlakte niet meer bruikbaar en toegankelijk was. Dit geldt temeer nu uit de toelichting op foto 13 kan worden opgemaakt dat de afzetting is geplaatst ten behoeve van het opruimen van de op 30 juli 2009 geleden overlast. Bij de beoordeling van de omvang van het getroffen gebied, neemt het hof voorts in aanmerking dat in het door Brivec overgelegde rapport van Goudappel Coffeng van 29 september 2010 (prod. 8 CvA) wordt gesteld dit deel van de bouwmarkt weer als winkelruimte is ingericht, hetgeen door Bouwmarkt 98 onvoldoende is weersproken. Evenzo is van belang dat de afzetting niet is terug te vinden op latere foto’s (nrs. 19, 21, 23, 29, 30 en 45) van de lekkages in het betroffen gebied; – Door Brivec is niet weersproken dat Bouwmarkt 98 tengevolge van het gebrek in het dak te maken had met terugkerende lekkages die veel overlast bezorgden; en – In het rapport van Goudappel Coffeng wordt erkend dat het getroffen deel van de bouwmarkt een mindere uitstraling heeft dan de rest van de bouwmarkt.

18 Op grond van het voorgaande acht het hof een evenredige vermindering van 20% van de overeengekomen huurprijs over een periode van een jaar op zijn plaats, hetgeen neerkomt op een bedrag van in totaal € 62.276,86.

In zoverre slaagt grief V. Schadevergoeding

160

19 De grieven VI, VII en VIII bestrijden, in de kern genomen, het oordeel van de kantonrechter dat Brivec ter afwering van haar aansprakelijkheid zich heeft kunnen beroepen op het exoneratiebeding als opgenomen in de algemene bepalingen.

Bouwmarkt 98 stelt dat Brivec in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderhoudsverplichtingen en daarmee samenhangende nevenverplichtingen. Er is volgens Bouwmarkt 98 sprake van grove schuld en/of ernstige nalatigheid aan de zijde van Brivec in de zin van het exoneratiebeding, met het gevolg dat de exoneratie niet van toepassing is. Bouwmarkt 98 voert daarnaast nog aan dat het beroep van Brivec op de exoneratie in de gegeven omstandigheden in strijd is met redelijkheid en billijkheid. Brivec voert gemotiveerd verweer.

20 Bij de beoordeling of Brivec grove schuld en/of nalatigheid kan worden verweten, gaat het hof uit van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde uitleg van grove schuld en/of ernstige nalatigheid, die neerkomt op bewuste roekeloosheid, althans met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392 en HR 22 februari 2002, NJ 2002/388). De stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast dat er sprake is van een grove schuld en/of ernstige nalatigheid, rust op de partij die daarop een beroep doet, in dit geval Bouwmarkt 98.

21 Ter ondersteuning van haar stelling dat er sprake is van grove schuld en/of ernstige nalatigheid, in de zin dat Brivec in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingen ernstig is tekortgeschoten, voert Bouwmarkt 98, in het kort, het volgende aan: a) De gedeeltelijke instorting van het dak is niet uitsluitend het gevolg van voortschrijdende bouwtechnische inzichten. Uit het EconStruct rapport van 11 september 2011 (prod. 5 bij CvA in conventie) blijkt dat er sprake was van tal van ernstige gebreken; b) De in dit rapport geconstateerde gebreken hadden door Brivec moeten worden opgemerkt en hersteld. Bouwmarkt 98 stelt dat inspectie, althans deskundige inspectie, ontbrak. Volgens Bouwmarkt 98 kan Drieactief niet als deskundig worden beschouwd; c) Brivec heeft bewust structureel afgezien van het verrichten van onderhoudswerkzaamheden; en d) Op 5 maart 2010 is Brivec volledig gestopt met het verrichten van reparatie- en herstelwerkzaamheden.

22 Brivec betwist dat zij in haar handelen ernstig nalatig is geweest. Er is evenmin sprake van grove schuld. Brivec betwist voorts het causale verband tussen instorten van een deel van het dak en de kwaliteit van het onderhoud. Ter ondersteuning van haar verweer, voert Brivec, eveneens samengevat, het volgende aan: a) De oorzaak van het instorten van het dak is te wijten aan een combinatie van zware regenval en daardoor op het dak geaccumuleerd water en in de doosvormige dakconstructie als gevolg van condensvorming opgetreden roestvorming en daardoor veroorzaakte vermindering van de draagkracht van het dak. De condensvorming is het gevolg van een ontwerpfout. De opbouw van het dak was volgens de destijds geldende voorschriften verantwoord, maar is als gevolg van gewijzigde omstandigheden thans niet meer geschikt; c) De door Drieactief gesignaleerde noodzaak tot onderhoud/herstel is steeds door Jorritsma Groningen B.V. uitgevoerd; d)

Â

161 Â

Onmiddellijk na het instorten van het dak is voor herstel van het dak zorg gedragen zodat de winkel dezelfde dag nog om 11.00 uur voor het publiek kon worden geopend; e) Het advies van EconStruct om boven het bestaande dak een nieuwe staalconstructie aan te brengen, het bestaande dak aan die constructie op te hangen en om na het einde van de huur het bestaande dak te verwijderen en een nieuw dak aan te brengen is opgevolgd; en f) de herstelwerkzaamheden zijn op een zodanige wijze uitgevoerd dat de bedrijfsvoering van Bouwmarkt 98 daar niet of nauwelijks heeft onder geleden.

23 Het hof is van oordeel dat de gestelde tekortkomingen, voor zover deze zouden komen vast te staan, niet zodanig ernstig zijn dat er sprake is van grove schuld en/of ernstige nalatigheid. Daartoe is het volgende redengevend.

24 Brivec heeft de stelling dat zij inspectie noch onderhoud van het dak heeft verricht, voldoende weersproken. Nu de gebreken aan het dak niet goed zichtbaar waren – volgens het EconStruct rapport leek het dak op eerste gezicht in goede conditie – kan evenmin gesteld worden dat de in dit rapport genoemde problemen door Brivec hadden moeten worden opgemerkt en hersteld. De opmerking dat Drieactief niet terzake deskundig, acht het hof dan ook niet relevant.

25 Evenmin is gebleken dat Brivec ernstig nalatig is geweest in de uitvoering van de herstelwerkzaamheden. Niet in geschil is dat Brivec uitvoering heeft gegeven aan de aanbevelingen in het EconStruct rapport. Dat de uitvoering van werkzaamheden enige vertraging heeft opgelopen, mede doordat voor de uitvoering van het plan toestemming nodig was van de Gemeente Groningen, maakt dit niet anders. Dat die werkzaamheden in maart 2010 zijn beëindigd, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden beschouwd als een ernstig tekortschieten. Bouwmarkt 98 heeft haar stelling, mede in het licht van de aanbevelingen in EconStruct rapport onvoldoende onderbouwd.

26 De slotsom is dat Brivec geen grove schuld en/of ernstige nalatigheid te verwijten valt met betrekking tot de door haar uit te voeren onderhoud- en herstelwerkzaamheden aan het dak van de bedrijfsruimte en zij zich ter afwering van haar aansprakelijk uit een mogelijke tekortkoming kan beroepen op het exoneratiebeding. Nu de gestelde aard en ernst van het tekortschieten van Brivec niet is komen vast te staan, ontvalt tevens de grondslag aan de stelling van Bouwmarkt 98 dat het beroep van Brivec op de exoneratie, gelet op de aard en de ernst van haar eigen tekortschieten, in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De grieven VI, VII en VIII falen.

Contractuele boete 27 Onder grief III stelt Bouwmarkt 98 dat zij de boete van 2% niet is verschuldigd omdat zij niet in verzuim is geraakt met de betaling daarvan omdat zij zich op goede gronden op opschorting heeft beroepen. Aan haar stelling heeft zij ten grondslag gelegd dat gelet op de aard en de ernst van de wanprestatie van Brivec opschorting van de volle huurprijs was gerechtvaardigd.

27 Het hof kan Bouwmarkt 98 hierin niet volgen nu niet is komen vast te staan dat Brivec ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoud- en herstelverplichtingen.

Met Brivec is het hof van oordeel dat het inhouden van de volle verschuldigde huurprijs over een periode van een jaar, als sanctie op de overlast, als disproportioneel moet worden aangemerkt. Dit geldt temeer nu Bouwmarkt 98 het pand gewoon is blijven gebruiken en de overlast beperkt bleef tot een klein gedeelte van de bouwmarkt. Door Bouwmarkt 98 zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die de algehele opschorting rechtvaardigen. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat de opschorting

162

als pressiemiddel nodig was om Brivec tot het noodzakelijke herstel van de gebreken te bewegen.

28 Uit het voorgaande volgt dat Bouwmarkt 98 ten onrechte de betaling van het volledige bedrag heeft opgeschort. Dit betekent dat Bouwmarkt 98 in verzuim is geraakt met haar huurbetalingen en dat de kantonrechter de gevorderde contractuele boete terecht heeft toegewezen. Door Bouwmarkt 98 is verzocht de door Brivec gevorderde boete van 2% te beperken tot de resterende huurprijs. Nu Brivec haar bezwaar daartegen niet heeft onderbouwd, zal het hof dit verzoek van Bouwmarkt 98 toewijzen. In zoverre slaagt de grief.

Bewijsaanbod 29 Het hof passeert het door Bouwmarkt 98 gedane bewijsaanbod, omdat ook al zouden de feiten waarvan zij, bij memorie van grieven (sub 59) en pleidooi, uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden komen vast te staan, deze feiten niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

30 Het hof is allereerst van oordeel dat de aard en de omvang van de gebreken aan het dak genoegzaam blijken uit de door partijen overgelegde rapporten en foto’s. Nader bewijs van de inhoud van die producties, acht het hof niet ter zake dienend.

Bewijs van de stelling dat Brivec in de nakoming van haar onderhoudsverplichtingen is tekortgeschoten, acht het hof evenmin ter zake dienend nu uit het exoneratiebeding volgt dat Brivec niet aansprakelijk is voor schade uit een toerekenbare tekortkoming. Het moet gaan om grove schuld en/of ernstige nalatigheid, maar daarvan biedt Bouwmarkt 98 geen bewijs aan.

Slotsom 31 De grieven slagen wat betreft de hoogte van de gevorderde huurprijsvermindering. Voor het overige falen de grieven. Bij verdere afzonderlijke bespreking van de grieven II en IV bestaat geen belang. Ten behoeve van de leesbaarheid zal het hof het vonnis van de kantonrechter in conventie en reconventie vernietigen uitgezonderd de daarin uitgesproken proceskostenveroordelingen. Nu Bouwmarkt 98 in hoger beroep grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in appel (geliquideerd salaris van de advocaat 3 punten, tarief VI).

De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Groningen van 16 november 2011, behoudens voor zover Bouwmarkt daarin in conventie is veroordeeld in de proceskosten van Brivec en behoudens voor zover Brivec daarin in reconventie is veroordeeld in de proceskosten van Bouwmarkt 98; en doet in zoverre opnieuw recht: – veroordeelt Bouwmarkt 98 om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brivec te betalen de somma van € 294.107,42, vermeerderd met de contractuele boete van 2% per maand over € 20.758,95 vanaf 1 september 2009 en vervolgens over hetzelfde bedrag vanaf de eerste van iedere volgende maand tot en met 1 juli 2010 en vermeerderd met de contractuele boete van 2% per maand over € 6919,65 vanaf 1 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; – veroordeelt Brivec om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bouwmarkt 98 te behalen de somma van € 62.276,86 vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad. € 1190; – veroordeelt Bouwmarkt 98 in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Brivec vastgesteld op € 3263 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4836 voor verschotten;

163

– verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; – wijst het meer of anders gevorderde af.

164

WR 2013/113: 230a-bedrijfsruimte: uitleg art. 13 AB ROZ-model 230abedrijfsruimte (juli 2003); kosten vervanging noodverlichting met toebehoren voo...

Instantie: Rechtbank Oost-Nederland (Kamer voor kantonzaken Zwolle) Datum: 12 februari 2013 Magistraten: Mr. W.F. Boele Zaaknr: 609024 CV 12-2961 Conclusie: LJN: BZ4356 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBONE:2013:BZ4356, Uitspraak, Rechtbank OostNederland (Kamer voor kantonzaken Zwolle), 12‑02‑2013 Wetingang: (art. 6:248 lid 1 en art. 6:231 BW) Brondocument: Rb. Zwolle, 12-02-2013, nr 609024 CV 12-2961 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven 230a-bedrijfsruimte: uitleg art. 13 AB ROZ-model 230a-bedrijfsruimte (juli 2003); kosten vervanging noodverlichting met toebehoren voor huurders; Haviltex-criterium SamenvattingNaar boven Uitleg van algemene voorwaarden bij huurovereenkomst kantoorruimte betreffende de vraag wie, de huurder of de verhuurder, de kosten van vervanging van de noodverlichting met armaturen en pictogrammen heeft te dragen. De conclusie is dat deze kosten voor huurders zijn.

De noodverlichting was door de gemeente afgekeurd en om die reden was vervanging daarvan geboden. Ieders deel van het onderhoud, herstel en vernieuwing aangaande het gehuurde is niet expliciet tussen partijen besproken en ook niet wie de kosten van de vervanging van de noodverlichting moet betalen. Huurder is verantwoordelijk voor de beschikbaarheid van de voor haar activiteit (het houden van kantoor) vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waarbij de gebruiksvergunning expliciet wordt genoemd (art. 6.7.1-6.7.3). Indien in verband met deze ontheffingen en/of vergunningen wijzigingen of vernieuwingen noodzakelijk zijn, zullen de kosten hiervan voor rekening van huurder komen.

Verhuurder is verplicht tot de in art. 13.3 specifiek genoemde onderhouds-, herstel- en vernieuwingswerkzaamheden, onder meer betreffende de vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties. Huurder is gehouden tot de overige onderhouds-, herstel- en vernieuwingswerkzaamheden. Art. 13.4 punt d verduidelijkt dat het onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, lampen en verlichting inclusief armaturen voor rekening van huurder komt. Art. 6.7.1 en 7.7.2 brengen mee dat vervanging van een systeem van noodverlichting – wegens afkeuring, terwijl zo’n systeem een voorwaarde is voor een gebruiksvergunning voor het gehuurde – voor rekening van de huurder komt. Dat die afkeuring niet kan worden teruggevoerd tot enig handelen of nalaten van een huurder, maakt dat niet anders.

De kantonrechter oordeelt dat een systeem van noodverlichting geen technische installatie is waarvoor verhuurder voor vervanging en vernieuwing zorg dient te dragen.

Art. 13.4 punt d ziet expliciet op allerhande elektrawerk. Een systeem van noodverlichting, bedoeld om een uitval van de reguliere verlichting te ondervangen, moet daartoe worden gerekend. In de gemaakte verdeling van onderhouds-, herstel- en vernieuwingswerkzaamheden zijn de aan verhuurder toebedeelde werkzaamheden beperkt tot de in art. 13.3 weergegeven werkzaamheden en volgens die verdeling komen alle overige werkzaamheden voor rekening van de huurder, wat in art. 13.4 is verduidelijkt. Gelet op die toedeling is er geen reden om die verduidelijking beperkt uit te leggen en de noodverlichting uit te zonderen van de in art. 13.4 punt d bedoelde verlichting inclusief armaturen waarvan de onderhoudskosten en vervanging en herstel voor rekening van huurder komen.

Partij(en)Naar boven Eisende partij:

165

Stichting Bureau Jeugdzorg Friesland, gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden Gemachtigde: mw. mr. S. Polak tegen Gedaagde partij: Exploitatiemaatschappij Centrada B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle Gemachtigde: mr. M.J. Seijbel Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven (...)

Het geschil De vordering van de Stichting strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. zal verklaren voor recht dat de betaling van een bedrag van € 5982,04, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, door de Stichting onverschuldigd is gedaan; II. Centrada zal veroordelen tot terugbetaling van het onverschuldigd door de Stichting betaalde bedrag binnen 14 dagen na datum van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, een en ander op straffe van een boete van € 1000 voor iedere dag dat Centrada daarmee in gebreke blijft; onder veroordeling van Centrada in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.

Centrada heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a De Stichting heeft met ingang van 11 juni 2008 van Centrada kantoorruimten op de derde en vierde verdieping van het kantoorpand genaamd ‘Centrada’ gehuurd, staande en gelegen te Drachten aan het Van Knobelsdorffplein 14 t/ 20 (hierna: ‘het gehuurde’).

Op de huurovereenkomst zijn toepasselijk de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW. Model ROZ d.d.

11 juli 2003.’ (hierna: ‘de Algemene bepalingen’). b Artikel 5 van de huurovereenkomst luidt, voor zover relevant: “Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en dienst komen partijen overeen: – (…)

– Onderhoudskosten overige technische E- en W-installaties (o.a. CV, luchtbehandeling, koeling, hydrofoor, algemene- en noodverlichting, elektrotechnische verdeel-inrichtingen, brandmeldinstall., intercom, brandblusmiddelen, droge brandstijgleiding e.d.); – (…)

– Alle overige voorkomende onderhoudsverplichtingen van huurder conform artikel 13 van de Algemene bepalingen (zij bijlage).” c Artikel 13 betreffende ‘Onderhoud, herstel en vernieuwingen, inspecties en keuringen’ van de Algemene bepalingen luidt, voor zover relevant: “13.1 Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van de hierna in 13.3 weergegeven onderhouds-, herstel-, en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde. Voor rekening van huurder zijn de kosten van de overige onderhouds-, herstel-, en

166

vernieuwingswerkzaamheden, waaronder begrepen de kosten van inspecties en keuringen, aan het gehuurde. Indien het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of een complex, geldt het bovenstaande eveneens voor de kosten van bedoelde werkzaamheden ten behoeve van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, zoals werkzaamheden aan gemeenschappelijke installaties, ruimten en andere gemeenschappelijke voorzieningen.

13.2 Tenzij partijen anders zijn overeengekomen, worden de in 13.3 en 13.4 bedoelde werkzaamheden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn. (…)

13.3 Voor rekening van verhuurder zijn de kosten van: (…) c. vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties; (…)

De onder a t/m d genoemde werkzaamheden zijn voor rekening van verhuurder, tenzij het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als kleine herstellingen waaronder begrepen gering en dagelijks onderhoud in de zin van de wet dan wel werkzaamheden aan zaken die niet door of vanwege verhuurder in, op of aan het gehuurde zijn aangebracht.

13.4 Ter verduidelijking dan wel in afwijking of in aanvulling op 13.1 zijn voor rekening van huurder: (…) d. onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, belinstallaties, lampen, verlichting (inclusief armaturen), accu’s, vloerbedekking, stoffering, binnenschilderwerk, gootstenen, pantryinrichting, sanitair; (…)” d De gemeente Smallingerland, waarvan Drachten deel uitmaakt, heeft in het kader van de voorwaarden voor de gebruiksvergunning van het gebouw ‘Centrada’ aan Centrada de verplichting opgelegd de (nood)verlichting met armaturen te vervangen / vernieuwen. e In de artikelen 6.7.1 tot en met 6.7.3. van de Algemene bepalingen is een regeling opgenomen betreffende ‘(overheids)voorschriften en vergunningen’ die er geparafraseerd op neer komt dat de huurder verantwoordelijk is voor toestemming van de overheid of andere daartoe bevoegde instanties voor het beoogde gebruik van het gehuurde en voor het uitvoeren van wijzigingen en aanpassingen teneinde te voldoen aan door de overheid of andere bevoegde instanties gestelde eisen, onder bepaling dat verhuurder huurder niet vrijwaart tegen (overheids)bevelen tot het treffen van maatregelen. f Installatiebedrijf Cofely heeft in 2010 in opdracht van de voor Centrada optredende beheerder van het gehuurde, Van der Reijd Makelaars te Zwolle, de verlichting boven de liftdeuren in het trappenhuis en de noodverlichting in het gebouw vervangen. g Op 10 november 2010 is een huurdersoverleg gehouden, waarbij onder meer aanwezig waren vertegenwoordigers van de Stichting en Centrada’s beheerder. In het van dat overleg opgemaakte verslag is onder het kopje ‘Gebouwenonderhoud’ onder meer vermeld: ‘Vervanging verlichting. Alles is vervangen en prima geregeld. De rekening is voor de huurders.’ h Op 22 november 2011 heeft de door Centrada ingeschakelde beheerder aan de Stichting de afrekening servicekosten 2010 toegezonden. Van deze afrekening maakt deel uit een bedrag van € 11.500 aan kosten voor ‘vervangen noodverlichting, armaturen, pictogrammen e.d.’ (exclusief BTW en verhoging met vergoeding voor beheerskosten),

167

van welk bedrag conform de toepasselijke verdeelsleutel over alle huurders van het gehuurde een gedeelte van € 5982 bij de Stichting in rekening is gebracht. i Per brief van 6 december 2011 heeft de Stichting aan de beheerder van Centrada medegedeeld bezwaar te hebben tegen de doorbelasting van voormelde post onder verwijzing naar punt c. van artikel 13.3 van de Algemene bepalingen en de beheerder verzocht de afrekening in die zin te corrigeren. j Per brief van 29 december 2011 heeft Centrada beheerder aan de Stichting geantwoord haar bezwaar af te wijzen, onder verwijzing naar punt d. van artikel 13.4 van de Algemene bepalingen en onder toezegging dat voortaan de huurders vooraf zullen worden geïnformeerd over ‘de grotere investeringen’ die voor rekening van de huurders komen.

De standpunten van partijen Op wat de Stichting aan haar vordering dan wel Centrada aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, zal, voor zover relevant, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling 1 Aan de vordering van de Stichting ligt ten grondslag de stelling dat zij niet gehouden is om bij te dragen in de kosten van vervanging van de noodverlichting met toebehoren.

De Stichting stelt daartoe samengevat dat die kosten volgens de huurovereenkomst met de daarbij behorende Algemene bepalingen voor rekening van Centrada als verhuurder komen. Centrada stelt echter onder verwijzing naar dezelfde stukken dat die kosten voor rekening komen van de Stichting als huurder.

2 De kantonrechter heeft uit de stellingen van met name Centrada opgemaakt dat de noodverlichting door de gemeente was afgekeurd en dat om die reden vervanging daarvan geboden was. Met een afgekeurde noodverlichting had het gebouw daardoor een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Volgens het bepaalde in artikel 7:206 BW is de verhuurder verplicht tot het verhelpen van gebreken in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, welke verplichting niet geldt – voor zover van belang – indien het gaat om een kleine herstelling waartoe de huurder ingevolge het bepaalde in artikel 7:217 BW verplicht is dan wel indien gaat om herstel dat volgens de huurovereenkomst voor rekening van de huurder komt.

3 Buiten discussie moet worden gesteld dat het vervangen van een afgekeurde noodverlichting niet als een kleine herstelling in de zin van artikel 7:217 BW kan worden aangemerkt.

4 In de Algemene bepalingen die behoren bij de huurovereenkomst, is onder punt 13.1 en volgende een gedetailleerde regeling opgenomen waarin verplichtingen omtrent onderhoud, herstel en vernieuwingen aan huurder of verhuurder zijn toebedeeld.

5 De vraag is dan wie van partijen op basis van die regeling gehouden is de hiervoor bedoelde kosten te dragen.

Voor de uitleg van die regeling mag niet uitsluitend naar de zuiver taalkundige betekenis daarvan gekeken worden, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN AG4158 (Haviltex)), waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, waaronder de bewoordingen, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de

168

desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2004/34). Voor een taalkundige/grammaticale uitleg bestaat eerder aanleiding indien het een zuiver commerciële transactie betreft tussen professionele partijen. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (HR 19 januari 2007, LJN AZ3178 en HR 29 juni 2007, LJN BA4909).

6 Voormelde gezichtspunten in aanmerking nemend, geldt dan het volgende.

6.1 Gesteld noch gebleken is dat ieders deel van het onderhoud, herstel en vernieuwing aangaande het gehuurde voorafgaande aan dan wel tijdens het sluiten van de huurovereenkomst op enig moment expliciet tussen partijen is besproken.

6.2 Evenmin is gesteld of gebleken dat vóór het sluiten van de huurovereenkomst de vraag wie de kosten van de vervanging van een onderdeel als de noodverlichting van het gehuurde heeft te dragen, uitdrukkelijk tussen partijen aan de orde is gekomen.

6.3 In de artikelen 6.7.1 tot en met 6.7.3 van de Algemene bepalingen is bij de huurder de verantwoordelijkheid neergelegd van de beschikbaarheid van de voor haar activiteit (het houden van kantoor) vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waarbij de gebruiksvergunning expliciet wordt genoemd. In artikel 6.7.2 is bepaald dat, indien in verband met deze ontheffingen en/of vergunningen wijzigingen of vernieuwingen noodzakelijk zijn, de kosten van die wijzigingen of vernieuwingen voor rekening van de huurder zullen komen.

Op grond van artikel 13.1 van de Algemene bepalingen is Centrada als verhuurder verplicht tot de in artikel 13.3 specifiek genoemde onderhouds-, herstel- en vernieuwingswerkzaamheden, onder meer betreffende de vervanging van onderdelen en vernieuwing van tot het gehuurde behorende installaties.

Op grond van artikel 13.1 is de Stichting gehouden tot de overige onderhouds-, herstelen vernieuwingswerkzaamheden, verder verduidelijkt in artikel 13.4, in welk artikel in punt d. is opgesomd het onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, lampen en verlichting inclusief armaturen.

In artikel 13.2 is bepaald dat de bedoelde werkzaamheden worden verricht door dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn.

6.4 De bepalingen van de artikel 6.7.1 en 6.7.2 brengen mee dat een vervanging van een systeem van noodverlichting – wegens afkeuring, terwijl zo’n systeem een voorwaarde is voor een gebruiksvergunning voor het gehuurde – voor rekening van de huurder komt.

Dat die afkeuring in dit geval niet tot enig handelen of nalaten van een huurder als de Stichting kan worden teruggevoerd, maakt dat niet anders.

Een systeem van noodverlichting is voorts naar het oordeel van de kantonrechter geen technische installatie als bedoeld in punt c. van artikel 13.3. Tot dergelijke installatie behoren de centrale verwarmingsinstallatie, de luchtbehandelingsinstallatie, de liftinstallatie en dergelijke, waartoe de noodverlichting niet kan worden gerekend. Alleen voor dergelijke installaties dient Centrada als verhuurder voor vervanging en vernieuwing zorg te dragen.

Punt d. van artikel 13.4 ziet daarentegen expliciet op allerhande elektrawerk zoals schakelaars, stopcontacten, lampen en verlichting, inclusief de armaturen. Een systeem van noodverlichting, bedoeld om een uitval van de reguliere verlichting te ondervangen, dient daartoe te worden gerekend. Feiten of omstandigheden op grond waarvan de Stichting mocht verwachten dat de noodverlichting niet tot dat elektrawerk doch tot de voorbedoelde technische installaties zou worden gerekend, zijn gesteld noch gebleken.

Bij dat alles geldt dat in de gemaakte verdeling van onderhouds-, herstel- en vernieuwingswerkzaamheden de aan Centrada toebedeelde werkzaamheden zijn beperkt

169

tot de in artikel 13.3 weergegeven werkzaamheden en volgens die verdeling alle overige werkzaamheden voor rekening van de Stichting komen. Die laatste werkzaamheden zijn in artikel 13.4 verduidelijkt. Gelet op die toedeling is er dan geen reden om die verduidelijking beperkt uit te leggen en de noodverlichting uit te zonderen van de in punt d. van artikel 13.4 bedoelde verlichting inclusief armaturen.

6.5 Ook de tussen partijen gewisselde brieven en de andere stukken, zoals verslagen van huurdersoverleg, dwingen niet tot de conclusie dat de Stichting de bepaling van artikel 13.1 en punt c. van artikel 13.3 in de door haar voorgestane zin mocht uitleggen en dat Centrada dat ook zo moest begrijpen. Het gegeven dat Centrada in afwijking van wat in artikel 13.2 is bepaald het voortouw heeft genomen bij de noodzakelijk gebleken vervanging en de kosten daarvan heeft voorgeschoten, doet er evenmin aan af dat de Stichting bij het aangaan van de overeenkomst er vanuit had te gaan dat vernieuwing van een systeem van noodverlichting voor rekening van de huurders zou zijn. Gezien de bewoordingen verwoordt die bepaling dat de draagplicht voor de kosten van die werkzaamheden (ook) inhoudt de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van die werkzaamheden. Dat in dit geval de vervanging van de noodverlichting is uitgevoerd in opdracht van Centrada en niet in opdracht van de huurders, maakt dan niet dat de huurders de kosten niet zouden hoeven dragen. Bevestiging daarvoor kan overigens worden gevonden in artikel 13.6 van de Algemene bepalingen, dat geparafraseerd bepaalt dat de verhuurder gerechtigd is om de voor rekening van de huurder komende werkzaamheden terstond te (doen) verrichten indien die werkzaamheden geen uitstel kunnen leiden of indien de huurder ook na aanmaning nalaat voor zijn rekening komend onderhoud, herstel of vernieuwing te (laten) verrichten. Centrada heeft overigens, zo blijkt uit de stukken, ter zake ook beterschap beloofd en toegezegd de huurders eerder te informeren.

6.6 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er dan toe dat de kosten van vervanging van de noodverlichting op grond van het bepaalde in de artikelen 13.1 en punt d. van 13.4, gelezen in verband met de bepalingen 6.7.1 tot en met 6.7.3, door de huurders, waaronder de Stichting, moeten worden gedragen, en niet door Centrada.

7 Het voorgaande leidt ertoe dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat de Stichting dienaangaande onverschuldigd een vergoeding aan Centrada heeft voldaan, zodat er geen grond is voor toewijzing van de vordering van de Stichting, waar er verder overigens zij van de nevenvorderingen.

8 De vordering van de Stichting zal dan ook worden afgewezen, onder haar veroordeling in de proceskosten. Er is daarbij, anders dan Centrada bepleit, geen reden om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.

De beslissing De kantonrechter: a. wijst de vordering van de Stichting af; b. veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Centrada begroot op € 625,00 voor salaris gemachtigde (2,5 punten × tarief € 250,00); c. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

170

WR 2011/103: Servicekosten – 290-bedrijfsruimte: ROZ-bepalingen; expliciete omschrijving leveringen en diensten; doorberekening additionele service...

Instantie: Rechtbank Groningen (Kantonrechter) Datum: 13 april 2011 Magistraten: Mr. A. Fokkema Zaaknr: 485165 \ CV EXPL 10-21678 Conclusie: LJN: BQ2464 Noot: J.M. Heikens Roepnaam: Redevco Nederland/Bruna Brondocumenten: ECLI:NL:RBGRO:2011:BQ2464, Uitspraak, Rechtbank Groningen (Kantonrechter), 13‑04‑2011 Wetingang: (art. 3:33 BW; art. 6:217 BW; art. 6:231 BW; art. 6:248 lid 1 BW) Brondocument: Ktr. Groningen, 13-04-2011, nr 485165 \ CV EXPL 10-21678 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Servicekosten – 290-bedrijfsruimte: ROZ-bepalingen; expliciete omschrijving leveringen en diensten; doorberekening additionele servicekosten moet in casu gebaseerd zijn op de overeenkomst; Haviltex-criterium; cao-norm SamenvattingNaar boven De door verhuurder te verzorgen leveringen en diensten zijn expliciet omschreven in de algemene bepalingen. De kantonrechter oordeelt volgens het Haviltex-criterium dat wat onder de servicekosten wordt verstaan geen min of meer open norm is, zodat de verhuurder niet eenzijdig invulling kan geven aan wat de te verzorgen leveringen en diensten zijn. In art. 16.2 en 16.3 van de algemene bepalingen wordt de kennelijke bedoeling van partijen tot uitdrukking gebracht dat aan additionele leveringen en diensten een afzonderlijke overeenkomst ten grondslag dient te liggen. De vordering tot betaling van de extra schoonmaakkosten in het winkelcentrum en directe omgeving, is in casu niet gebaseerd op een, de huurovereenkomst aanvullende, concrete afspraak tussen partijen.

Partij(en)Naar boven Eiseres: Redevco Nederland B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam Gemachtigde: mr. M.J. Schapendonk tegen Gedaagde: Bruna B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Houten, alsmede te X. Gemachtigde: mr. J.M. Hesselink UitspraakNaar boven (…)

OVERWEGINGEN 1.De feiten 1.1 Tussen partijen, Redevco als verhuurder en Bruna als huurder, bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte staande en gelegen aan de G. in het winkelcentrum A. 1.2 Artikel 4.7.1 van de huurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, aldus: “De betalingsverplichting van huurder bestaat uit: de huurprijs het voorschot op de vergoeding van de door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten (…)”

1.3 Artikel 5.1 van de huurovereenkomst luidt aldus:

171

“Levering en diensten Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen: p.m. administratiekosten ad 5% van de kosten verbonden aan bovenstaande bijkomende leveringen en diensten.”

1.4 De artikelen 16.1, 16.2 en 16.3 van de algemene bepalingen luiden: “Kosten van leveringen en diensten 16.1 Boven de huurprijs zijn voor rekening van verhuurder de kosten van levering, transport, de meting en het verbruik van water en energie ten behoeve van het gehuurde, waaronder begrepen de kosten van het aangaan van de betreffende overeenkomsten en de meterhuur, alsmede eventuele andere kosten en boetes die door de nutsbedrijven in rekening worden gebracht. (…).

16.2 Indien tussen partijen geen bijkomende leveringen en diensten zijn overeengekomen, draagt huurder voor eigen rekening en risico en ten genoegen van verhuurder daar zorg voor. Huurder sluit in dat geval zelf, door verhuurder vooraf goed te keuren, servicecontracten af met betrekking tot het gehuurde behorende installaties.

16.3 Indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de levering en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de levering en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt de verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. (…).”

1.5 Bij e-mailbericht van 12 september 2007 heeft Q., voorzitter van de winkeliersvereniging, zich bij Redevco onder meer beklaagd over ernstige vervuilingen in het winkelcentrum en er bij Redevco op aangedrongen ter zake actie te ondernemen.

1.6 Bij de gedingstukken bevindt zich een e-mailbericht van 14 september 2007 van Redevco aan Q. voornoemd. Daarin heeft Redevco onder meer kenbaar gemaakt dat de extra schoonmaakkosten € 145 per week zullen gaan bedragen.

1.7 Bij e-mailbericht van 18 januari 2008 heeft Redevco aan Y.@Bruna.nl en in kopie aan Q. bericht: “Redevco Nederland heeft op verzoek van de koopvereniging S. een overeenkomst gesloten met de gemeente B. voor het schoonmaken van het wandelgebied en het parkeerterrein. Naar wij van de gemeente hebben begrepen zijn deze werkzaamheden reeds gestart. Mocht u van mening zijn dat de dienstverlening van de gemeente beter kan, dan vernemen wij dat graag zodat wij de gemeente B. kunnen vragen eventueel actie hierop te ondernemen.”

1.8 Bij factuur van 23 september 2009 heeft Redevco ter zake van beheers- en servicekosten in verband met het schoonmaken en het vegen van het winkelcentrum en het parkeerterrein een bedrag van € 773,70 aan Bruna doorbelast. Bruna heeft die factuur ondanks herhaalde sommatie onbetaald gelaten.

1.9 Bruna heeft de onderhavige winkelruimte onderverhuurd aan een franchisenemer, te weten Q. 2.Het standpunt van Redevco

172

2.1 Servicekosten zijn niet statisch, maar veranderen in de tijd al naar gelang de behoeften zich wijzigen. Partijen hebben daar getuige artikel 5.1 van de huurovereenkomst rekening mee gehouden in de zin dat als de verhuurder zorg draagt of gaat dragen voor leveringen en diensten, zij deze belast voor de kosten en deze verhoogt met 5% administratiekosten.

2.2 De winkeliers van het winkelcentrum regelden veel zelf. Na oproepen van onder andere Bruna, althans haar franchisenemer, om iets aan de vuiloverlast te doen heeft Redevco contact gezocht met de gemeente B. Redevco heeft te kennen gegeven dat de extra kosten € 145 per week zouden gaan bedragen.

2.3 Een en ander is bij e-mailbericht van 14 september 2007 gemeld aan de heer Q., voorzitter van de winkeliersvereniging en tevens franchisenemer van Bruna. Er heeft dus intensief overleg en afstemming plaatsgevonden.

2.4 De gehanteerde omslagsleutel van 9% is gebaseerd op het aandeel vierkante meters van Bruna in de geheel verhuurbare oppervlakte.

2.5 Zij meent tevens aanspraak te kunnen maken op buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente.

3.Het standpunt Bruna 3.1 De huurovereenkomst en de algemene bepalingen kunnen niet aan de vordering ten grondslag worden gelegd. Ook kan Redevco niet bogen op een andere overeenkomst of rechtsgrond op basis waarvan Bruna gehouden zou zijn bedoelde kosten aan Redevco te voldoen. Bruna, de franchisenemer noch de winkeliersvereniging heeft opdracht gegeven aan Redevco om (extra) schoonmaakwerkzaamheden te doen verrichten. Redevco heeft die werkzaamheden zonder enig overleg uitgevoerd. Het e-mailbericht van 14 september 2007 is noch door haar noch door haar franchisenemer ontvangen.

3.2 Voor zover er al een betalingsverplichting zou bestaan betwist zij het gehanteerde omslagsysteem waarin 9% van de totale kosten aan Bruna worden toegerekend. Los daarvan worden bedoelde kosten alleen in rekening gebracht aan Bruna en niet aan de overige winkeliers, zodat kan worden gesproken van misbruik van recht, dan wel uitoefening van rechten in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

3.3 Bruna betwist buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente verschuldigd te zijn.

4.De beoordeling 4.1 Naar het oordeel van de kantonrechter kan de vordering van Redevco niet met vrucht worden gebaseerd op de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. Daartoe wordt nader het volgende overwogen.

4.2 De door verhuurder te verzorgen leveringen en diensten als bedoeld in artikel 5.1 van de algemene bepalingen en artikel 4.7.1 van de huurovereenkomst zijn in artikel 16.1 van de algemene bepalingen expliciet omschreven. Anders dan Redevco meent kan – in het licht van het zogeheten Haviltex-criterium – onder te verzorgen leveringen en diensten bezwaarlijk worden verstaan een min of meer open norm in het kader waarvan het de verhuurder vrij staat om eenzijdig invulling te geven aan wat te verzorgen leveringen en diensten zijn. De kantonrechter vindt mede steun voor zijn oordeel in de artikelen 16.2 en 16.3 van de algemene bepalingen waarin de kennelijke bedoeling van partijen tot uidrukking wordt gebracht dat aan additionele leveringen en diensten een afzonderlijke overeenkomst ten grondslag dient te liggen.

4.3

173

Voortbordurend op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter derhalve van oordeel dat Redevco Bruna slechts met succes kan aanspreken, indien de vordering is gebaseerd op een, de huurovereenkomst aanvullende, concrete afspraak tussen partijen.

4.4 Van een dergelijke nadere afspraak is in casu echter geen sprake, aangezien de communicatie over de wens om de vervuiling van het winkelcentrum het hoofd te bieden niet met Bruna heeft plaatsgevonden, maar louter met de franchisenemer van Bruna, de heer Q., althans met de winkeliersvereniging S. Illustratief in dit verband is het emailbericht van Redevco aan Y. van 18 januari 2008 waarin expliciet is verwoord dat Redevco op verzoek van de winkeliersvereniging zaken heeft gedaan met de gemeente B. 4.5 Gelet op de niet door Redevco betwiste stelling van Bruna ter zake moet het er tevens voor worden gehouden dat Redevco op de hoogte was van het feit dat Q. franchisenemer was van Bruna.

4.6 Nu voorts gesteld noch gebleken is dat Q. als vertegenwoordiger van Bruna is opgetreden, dan wel dat Bruna daartoe de aan haar toe te rekenen schijn heeft gewekt jegens Redevco, kan de gevolgtrekking slechts zijn dat geen nadere afspraak tussen partijen tot stand is gekomen.

4.7 Als er al sprake zou zijn van een rechtens relevante, nadere afspraak – de kantonrechter laat zich daar in deze procedure overigens inhoudelijk niet over uit – dan is die hoogstens tot stand gekomen tussen Q., althans de winkeliersvereniging enerzijds en Redevco anderzijds. De vorderingen van Redevco jegens Bruna zullen dan ook worden afgewezen.

4.8 Aangezien Redevco in het ongelijk wordt gesteld, dient zij ook de proceskosten aan de zijde van Bruna te dragen.

BESLISSING De kantonrechter: wijst af de vorderingen van Redevco; veroordeelt Redevco in de kosten van de procedure aan de zijde van Bruna gevallen en stelt deze vast op € 200 aan salaris van de gemachtigde; NootNaar boven Auteur: J.M. Heikens De kantonrechter overweegt in dit vonnis dat de servicekosten alleen in rekening kunnen worden gebracht als hierover tussen de verhuurder en de huurder nadere afspraken zijn gemaakt. Het lijkt misschien dat met deze uitspraak een algemene regel wordt geformuleerd dat onder te verzorgen leveringen en diensten niet een min of meer open norm kan worden verstaan, in het kader waarvan het de verhuurder vrijstaat om eenzijdig invulling te geven aan die leveringen en diensten. Dat is echter niet het geval.

De uitspraak staat geheel op zichzelf en heeft alleen betrekking op deze specifieke casus.

Wat is het geval? Om te beginnen stelt de kantonrechter vast dat partijen zijn overeengekomen dat door de verhuurder bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd. Hij baseert dat op art. 4.7.1 en 5.1 van de huurovereenkomst, waarin de door de verhuurder te verzorgen leveringen en diensten als p.m.-post zijn opgenomen, in combinatie met art. 16.1 van de algemene bepalingen[1.] waarin deze leveringen en diensten expliciet zouden staan omschreven. Hierin vergist hij zich, als wij er tenminste vanuit mogen gaan dat partijen niet hebben bedoeld van de oorspronkelijke tekst van art. 16.1 af te wijken. Art. 16.1 wordt in het vonnis onjuist weergegeven. Blijkens de tekst van dat artikel zijn de kosten van water en energie (…) voor rekening van de huurder, terwijl deze volgens het door de kantonrechter geciteerde gedeelte voor rekening zouden komen van de verhuurder. De kantonrechter gaat er dus ten onrechte vanuit dat de verhuurder op grond van de tussen partijen gemaakte afspraken de levering van water en energie voor zijn rekening neemt.

174

De kantonrechter is volgens eigen zeggen mede tot zijn oordeel gekomen door de algemene bepalingen uit te leggen volgens het Haviltex-criterium. Op die manier leest hij in de tekst van art. 16.2 en 16.3 van de algemene bepalingen dat het de ‘kennelijke bedoeling van partijen’ is geweest om af te spreken dat aan additionele leveringen en diensten (dus al het meerdere dan de levering van energie en water volgens 16.1) een afzonderlijke overeenkomst ten grondslag dient te liggen.

Dat de kantonrechter gebruik maakt van het Haviltex-criterium is opmerkelijk, aangezien de algemene bepalingen van de ROZ zich bepaald niet lenen voor de subjectieve uitleg volgens Haviltex.[2.] Deze dienen in beginsel uitgelegd te worden volgens de caonorm,[3.] waarbij slechts de bewoordingen van doorslaggevende betekenis zijn, geplaatst in het licht van de gehele overeenkomst.[4.] Dat de algemene bepalingen volgens de cao-norm worden uitgelegd ligt voor de hand omdat de huurder en de verhuurder niet bij de totstandkoming van de algemene bepalingen betrokken (kunnen) zijn geweest en voor zover de algemene bepalingen niet zelf onderdeel zijn geweest van de tussen hen gevoerde contractsonderhandelingen (waarvoor, zoals gezegd in casu geen aanwijzingen bestaan). Verder dient het bij de uitleg van die bepalingen niet te gaan om het achterhalen van de gemeenschappelijke partijbedoeling (subjectieve uitleg), maar om de betekenis die aan deze bepalingen moet worden gegeven aan de hand van objectieve gezichtspunten. Daarbij kan gedacht worden aan de bewoordingen en de structuur van die bepalingen, de toelichting op het model (de ROZ voorziet zijn modellen van een uitgebreide toelichting op www.roz.nl) en de verkeersopvattingen in de kringen van de contractsluitende partijen. Daarmee wordt ook tegemoetgekomen aan het belang van een uniforme toepassing van de algemene bepalingen.[5.]

Het is dus om twee redenen twijfelachtig dat partijen in dit specifieke geval werkelijk bedoeld hebben wat de kantonrechter in de overeenkomst leest. Ten eerste of zij wel leveringen en diensten zijn overeengekomen, en ten tweede of zij in hun subjectieve beleving wel bedoeld hebben dat aan additionele leveringen en diensten een nadere afspraak ten grondslag moet liggen.

Belangrijk is ook dat de kantonrechter in zijn uitleg van de algemene bepalingen geheel voorbijgaat aan art. 16.7 en 16.8 van die bepalingen, waarin aan de verhuurder een zekere vrijheid wordt gegeven om leveringen en diensten, na overleg met de huurder, naar soort en omvang te wijzigen en het voorschotbedrag aan te passen. Had de kantonrechter de overeenkomst uitgelegd volgens de cao-norm, dan was hij allicht dichter in de buurt gebleven van de algemene structuur van de algemene bepalingen.

Die structuur komt mede tot uitdrukking in art. 16.7 en 16.8. In deze lijn zou bij de beoordeling van deze zaak niet de vraag centraal hebben moeten staan of tussen de verhuurder en de huurder nadere afspraken zijn gemaakt over de in rekening te brengen additionele servicekosten, maar of de verhuurder in voldoende mate had voldaan aan zijn verplichting om voorafgaand met de huurder te overleggen over de aanpassing (lees in casu: de invulling) van het servicepakket, overeenkomstig de tekst van art. 16.7. Aan dat criterium wordt mijns inziens eerder voldaan dan wanneer als voorwaarde wordt gesteld dat partijen hierover tot concrete afspraken moeten komen. In elk geval had dat meer recht gedaan aan het karakter van de algemene bepalingen van de ROZ, waarin nu juist wel sprake is van een min of meer open norm, in het kader waarvan het de verhuurder vrijstaat om eenzijdig invulling te geven aan de door hem te verzorgen leveringen en diensten.

Tot slot het volgende. Over de berekening van servicekosten wordt veel geklaagd, met name door huurders in winkelcentra. Er zou sprake zijn van een gebrek aan transparantie en duidelijkheid als het gaat over de hoogte en de samenstelling van de door verhuurders in rekening gebrachte servicekosten en voorschotbedragen. Die klachten zijn in 2009 aanleiding geweest voor de RND, de IVBN en Vastgoedmanagement Nederland om een Leidraad Servicekosten Winkelcentra op te stellen. Daarin wordt het idee geopperd voor het instellen van zogeheten servicekostencommissies,[6.] als handreiking om de communicatie tussen partijen te verbeteren. Want juist daar ontbreekt het vaak aan, hetgeen ook in deze zaak weer eens duidelijk naar voren komt.

Voetnoten Voetnoten

175

[1.]

Blijkens de in het vonnis weergegeven bepalingen gaat het vrijwel zeker om de algemene bepalingen behorende bij de model huurovereenkomst winkelruimte van de ROZ, versie 2003.

[2.]

R.P.J.L. Tjittes, , Uitleg van schriftelijke contracten Ars Aequi 2009, p. 21.

[3.]

B. Wessels, ‘Drie vuistregels voor de uitleg van algemene voorwaarden’, WPNR 1996/6239.

[4.]

HR 17 en 24 september 1993, NJ 1993/173 en 174, gevolgd door HR 31 mei 2002, NJ 2003/110 en HR 28 juni 2002, NJ 2003/111.

[5.]

HR 20 februari 2004, NJ 2005/493 (DSM/Fox).

[6.]

J.F. Koenders, ‘De leidraad Servicekosten Winkelcentra; een goed begin maar nog een lange weg te gaan?’, TvHB 2009, 5, p. 192-193.

176

WR 2013/127: Servicekosten: art. 16 AB ROZ-model kantoorruimte 2003; juiste berekening en onderbouwing servicekosten? inzage voor huurders; voldoe...

Instantie: Rechtbank Rotterdam (Kamer voor kantonzaken Rotterdam) Datum: 28 maart 2013 Magistraten: Mr. F. Böttcher Zaaknr: 1316338\CV EXPL 12-5554 Conclusie: Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBROT:2013:7492, Uitspraak, Rechtbank Rotterdam (Kamer voor kantonzaken Rotterdam), 28‑03‑2013 Wetingang: (art. 6:2 en 6:248 lid 1 BW) Brondocument: Rb. Rotterdam, 28-03-2013, nr 1316338\CV EXPL 12-5554 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Servicekosten: art. 16 AB ROZ-model kantoorruimte 2003; juiste berekening en onderbouwing servicekosten? inzage voor huurders; voldoende toezicht huurders op servicekosten; te veel betaalde servicekosten?

SamenvattingNaar boven Het gaat in deze procedure om de vraag of de afrekeningen servicekosten van de gehuurde bedrijfsruimte over de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 juist zijn berekend en onderbouwd. Op grond van art. 16.4 van de algemene bepalingen dienen verhuurders een rubrieksgewijs overzicht van de servicekosten te verstrekken, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van het aandeel van de huurder in deze kosten.

Door huurders zijn eindafrekeningen servicekosten in het geding gebracht. Hierbij is een overzicht gevoegd waarin de kosten per rubriek gespecificeerd zijn en een totaaloverzicht van de kosten waaruit blijkt welk deel daarvan voor rekening van welke huurder komt.

Op het overzicht is niet vermeld hoe de bedragen in de verschillende rubrieken tot stand gekomen zijn. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter niet onbegrijpelijk, nu deze bedragen doorgaans afkomstig zijn van door derden aan verhuurders gestuurde facturen.

Desondanks hebben huurders op grond van art. 16.4 AB recht op inzicht in de totstandkoming van deze bedragen. Dit gaat echter niet zover dat een onafhankelijke accountant de stukken dient te beoordelen. Verhuurders hebben tweemaal een voorlichtingsavond gehouden en het aanbod gedaan dat de huurders de administratie bij Grontmij, een professionele aanbieder van vastgoedmanagement, op het kantoor kunnen komen inzien waarbij zij hebben aangeboden om samen met Grontmij inzicht te geven in de administratie en uitleg hierover te verstrekken. Verhuurders hebben hiermee, naar het oordeel van de kantonrechter, voldaan aan hun plicht tot onderbouwing van de eindafrekeningen servicekostenposten 2006 tot en met 2009.

In het geval van serviceverlening moet de verhuurder indien hij derden inschakelt, toezien op de kosten van het kwaliteitsniveau van die serviceverlening. Dit toezicht gaat niet zover dat verhuurder iedere dag naar de voor de huurder voordeligste aanbieding op zoek hoeft te gaan, maar wel dat mag worden verlangd dat de verhuurder op geëigende momenten zich rekenschap geeft van de door derden geleverde diensten en kosten. In dit geval hebben verhuurders aangevoerd dat de servicekosten weliswaar gestegen zijn, maar niet zodanig dat deze stijging niet meer redelijk is. De landelijke jaarlijkse verhoging is niet aan de orde nu onderhavige locatie niet vergelijkbaar is met een gemiddelde kantoorruimte. Het complex is van 2000 tot 2004 grondig gerenoveerd en heeft thans een groot aantal multifunctionele ruimtes. De kenmerken van de oude fabriek (hoge plafonds, veel ramen en metalen elementen) zijn bewaard gebleven hetgeen inhoudt dat er relatief veel gestookt wordt. In de begintijd konden de bouwstroomkosten niet apart berekend worden zodat de servicekosten werden geschat.

Nadat er meters waren geplaatst, is de kostenallocatie verbeterd en zijn de servicekosten naar boven bijgesteld. Het pand staat op eigen terrein dat onderhouden wordt en er is een beveiligingsservice die 24 uur per dag het complex bewaakt. Verhuurders hebben daarnaast aangevoerd dat zij erop hebben toegezien dat, in ieder geval met betrekking

177

tot de energiekosten en de beveiligingskosten, de op dat moment voordeligste overeenkomsten werden gesloten. Verhuurder draagt de kosten voor de leegstand en heeft er dan ook alle belang bij dat de servicekosten op de juiste wijze tot stand komen.

Naar het oordeel van de kantonrechter hebben huurders hier onvoldoende specifieke en concrete feiten en omstandigheden tegenin gebracht die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat verhuurders onvoldoende toezicht hebben gehouden op de servicekosten behorend bij een pand als onderhavige en daardoor, ten opzichte van de landelijke stijging, een te hoog bedrag aan servicekosten in rekening hebben gebracht zodat eisers te veel hebben betaald.

Partij(en)Naar boven Eisers: 1.

P.A.M.E. Meijers, woonplaats: Rotterdam 2.

Abacus Interholding B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage 3.

Art Access B.V., gevestigd te Rotterdam 4.

Atelier Kempe-Thill V.O.F., gevestigd te Rotterdam 5.

Atelier Kempe-Thill B.V., gevestigd te Rotterdam 6.

Baksteen Holland B.V., gevestigd te Nijmegen 7.

Clafis Enigineering West B.V., gevestigd te Heerenveen 8.

Ducos/ACR B.V., gevestigd te Rotterdam 9.

KVL IT Solution Providers B.V., gevestigd te Rotterdam 10.

Reset C&T B.V., gevestigd te Dordrecht 11.

E.C. Viersen, woonplaats: Rotterdam 12.

Wilkening+Hahne GMBH+CO, gevestigd te Bad Munder, Duitsland 13.

Bene AG, gevestigd te Waidhofen an der Ybbs, Oostenrijk 14.

Dotcontrol Webbased Solutions B.V., gevestigd te Rotterdam 15.

Interexperts V.O.F., gevestigd te Rotterdam 16.

Interexperts Holding B.V., gevestigd te Rotterdam 17.

Reddion B.V., gevestigd te Rotterdam 18.

Groupm B.V., gevestigd te Amsterdam 19.

PMTD Facilities B.V., gevestigd te Rotterdam 20.

PVM Rotterdam B.V., gevestigd te Rotterdam 21.

Versterre van Vijfeyken Advies & Ontwerp V.O.F., gevestigd te Rotterdam 22.

Wishwish IP B.V., gevestigd te Rotterdam Gemachtigde: mr. R.J.G. Bäcker

178

tegen Gedaagden: 1.

C.V. Van Nelle Ontwerpfabriek, gevestigd te Rotterdam 2.

Van Nelle Ontwerpfabriek B.V., gevestigd te Rotterdam Gemachtigde: mr. A.G.A. van Rappard 3.

Volkerwessels Bouw & Vastgoedontwikkeling B.V., gevestigd te Rijssen Gemachtigde: mr. R.F.A. Rorink Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Rechtbank Rotterdam (Kantonrechter Rotterdam) (…)

2.De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1 In de voormalige Van Nelle fabriek te Rotterdam wordt bedrijfs/kantoorruimte verhuurd.

De fabriek is eigendom van gedaagde sub l (hierna: Van Nelle Ontwerpfabriek).

Gedaagde sub 2 is de beherend vennoot van Van Nelle Ontwerpfabriek.

Gedaagde sub 3 (hierna: VolkerWessels) huurt een deel van het complex van Van Nelle Ontwerpfabriek.

2.2 Eisers sub 1 tot en met 12 huren ruimte van Van Nelle Ontwerpfabriek en eisers sub 13 tot en met 22 destijds van VolkerWessels.

2.3 Alle huurovereenkomsten; behalve met eiser sub 3 en 12, zijn conform het ROZ-model 2003 opgemaakt. Artikel 5 hiervan luidt: “De hiervoor genoemde leveringen en diensten kunnen door verhuurder worden uitgebreid en/of ingekrompen. Verhuurder zal zorg dragen voor tijdige schriftelijke berichtgeving van dergelijke wijzigingen aan huurder en zo nodig aanpassing van het voorschotbedrag als genoemd in 4.8 kunnen verlangen.”

2.4 Op de huurovereenkomsten zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (hierna: de algemene bepalingen) van toepassing. Artikel 16 van de algemene bepalingen bij het ROZ-model 2003 luidt: “(...)

16.3 Indien partijen zijn overeengekomen dat door of vanwege verhuurder bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd, stelt verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. Voor zover het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt de verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van de huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. (…) Als een of meer gedeelten van het gebouw of complex niet in gebruik zijn, draagt de verhuurder er bij de bepaling van huurders aandeel zorg voor dat dit niet hoger wordt dan wanneer het gebouw of complex volledig in gebruik zou zijn.

16.4 Verhuurder verstrekt huurder over elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van, voor zover van toepassing, het aandeel van de huurder in die kosten.

179

16.5 Na het einde van de huur wordt een overzicht verstrekt over de periode waarover dit nog niet was geschied. Verstrekking van dit laatste overzicht vindt plaats na verloop van maximaal 14 maanden gerekend vanaf het tijdstip waarop het vorige overzicht werd verstrekt. Huurder noch verhuurder zal voortijdig aanspraak maken op verrekening.

16.6 Wat blijkens het overzicht over de betreffende periode, rekening houdend met voorschotbetalingen, door huurder te weinig is betaald of door verhuurder teveel is ontvangen, wordt binnen een maand na verstrekking van het overzicht bijbetaald of terugbetaald. (...)

16.9 Ingeval de levering van gas, elektriciteit, warmte en/of (warm) water tot de door verhuurder verzorgde leveringen en diensten behoort, kan verhuurder na overleg met huurder de wijze van het bepalen van het verbruik en daaraan gekoppeld huurders aandeel in de kosten van het verbruik aanpassen. (...)”

De algemene bepalingen behorend bij het ROZ-model 1996 en van toepassing op de overeenkomst met eisers sub 3 en 12 zijn vergelijkbaar.

2.5 Op grond van de huurovereenkomst betalen eisers jaarlijks een voorschot aan servicekosten. Op 31 juli 2008 is de servicekostenafrekening over 2006 aan huurders verstrekt, op 30 april 2009 die over 2007, op 2 november 2009 die over 2008 en op 28 mei 2010 de afrekening over 2009.

3.De vordering 3.1 Eisers sub l tot en met 12 hebben na eiswijziging – verkort weergegeven – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk te veroordelen: – tot betaling van het bedrag aan servicekosten dat eisers over 2006 tot en met 2009 hebben voldaan aan gedaagden, althans het bedrag aan servicekosten over deze periode dat uitstijgt boven het betaalde voorschot bij het aangaan van de huurovereenkomst, vermeerderd met 4% in elk opvolgend jaar, althans een in goede justitie te betalen bedrag; – tot het afleggen van rekening en verantwoording over de servicekosten over 2006 tot en met 2009 binnen een maand na dagtekening van onderhavig vonnis, op straffe van een dwangsom aan elk der eisers apart te voldoen van € 10.000 per dag of gedeelte hiervan dat hiermee in gebreke wordt gebleven; – tot het afleggen van rekening en verantwoording voor toekomstige servicekosten door tijdig een door een registeraccountant goedgekeurde eindafrekening over de servicekosten over te leggen, op straffe van een dwangsom aan elk der eisers apart te voldoen van € 10.000 per dag of gedeelte hiervan dat hiermee in gebreke wordt gebleven; – tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Eisers sub 13 tot en met 22 hebben na eiswijziging – verkort weergegeven – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden sub 3, subsidiair gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk te veroordelen: – tot betaling van het bedrag aan servicekosten dat eisers over 2006 tot en met 2009 hebben voldaan aan gedaagden, althans het bedrag aan servicekosten over deze periode dat uitstijgt boven het betaalde voorschot bij het aangaan van de huurovereenkomst, vermeerderd met 4% in elk opvolgend jaar, althans een in goede justitie te betalen bedrag;

180

– tot het afleggen van rekening en verantwoording over de servicekosten over 2006 tot en met 2009 binnen een maand na dagtekening van onderhavig vonnis, op straffe van een dwangsom aan elk der eisers apart te voldoen van € 10.000 per dag of gedeelte hiervan dat hiermee in gebreke wordt gebleven; – tot het afleggen van rekening en verantwoording voor toekomstige servicekosten door tijdig een door een registeraccountant goedgekeurde eindafrekening over de servicekosten over te leggen, en, indien de eindafrekening hoger blijkt dan de voorschotten, een door de registeraccountant opgestelde verklaring hierover, op straffe van een dwangsom aan elk der eisers apart te voldoen van € 10.000 per dag of gedeelte hiervan dat hiermee in gebreke wordt gebleven; – tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2 Het afleggen van de rekening en verantwoording dient te geschieden door: – overlegging van: a) de facturen, verdeelstaten en overige onderliggende, controleerbare bescheiden uit de periode 2006 tot en met 2009 waarop de totale hoogte van de servicekosten is gebaseerd; b) de contracten, facturen, correspondentie en overige onderliggende controleerbare bescheiden waaruit volgt dat de stijging van de servicekosten over 2006 het gevolg is van een stijging van de energiekosten; c) de contracten, facturen, correspondentie en overige onderliggende controleerbare bescheiden waaruit de hoogte van de servicekosten over 2007 volgt; d) de contracten, facturen, correspondentie en overige onderliggende controleerbare bescheiden waaruit volgt dat de stijging van de servicekosten over 2008 het gevolg is van (onvoorziene) stijgende energiekosten, stijging van overige servicekosten waaronder schoonmaakkosten, ongediertebestrijding, hang- en sluitwerk en inspectie van installaties; – verstrekken van een toelichting op hiervoor genoemde stukken; – benoeming van de oorzaken voor de (buitenproportionele) stijging van de servicekosten; – aanduiding van de maatregelen die vervolgens genomen zijn.

3.3 Aan hun vorderingen leggen eisers naast de onder 2 genoemde vaststaande feiten – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het navolgende ten grondslag. In de periode van 2006 tot en met 2009 hebben eisers steeds hogere bedragen aan servicekosten moeten voldoen aan Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels. De jaarlijkse voorschotten werden met meer dan 50% overschreden. Eisers hebben deze steeds hogere omvang van de servicekosten betwist en verzocht om een specificatie en onderbouwing daarvan. Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels blijven in gebreke met het afleggen van rekening en verantwoording. Verhuurders zijn hiertoe conform de huurovereenkomst wel toe verplicht. Daarnaast volgt uit vaste jurisprudentie dat deze verplichting ruimer is dan vastgelegd gezien de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval.

Ook hebben zij geen acties ondernomen om een (verdere) stijging te beperken.

Indien verhuurders geen enkele bewijs van de hoogte van de servicekosten overleggen, bestaat er geen verplichting voor huurders tot het betalen van servicekosten zodat zij

181

onverschuldigd betaald hebben. Gedaagden dienen in dit geval de volledig aan servicekosten betaalde bedragen terug te betalen aan eisers. Indien dit niet redelijkheid en billijkheid geacht wordt, stellen eisers dat zij aan servicekosten niet meer verschuldigd zijn geweest dan de betaalde voorschotten elk jaar verhoogd met de gemiddelde landelijke stijging van 4%. Deze stijging blijkt uit het rapport Oscar 2010.

Indien uit de rekening en verantwoording blijkt dat de servicekosten lager zijn dan hebben eisers teveel betaald en dient dit gedeelte aan hen terugbetaald te worden of het meerdere boven hetgeen in redelijkheid in rekening gebracht mocht worden.

Daarnaast, in het geval blijkt dat de servicekosten (deels) juist in rekening zijn gebracht, hebben eisers recht op schadevergoeding nu gedaagden tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen.

Gedaagde sub 2 is als beherend vennoot aansprakelijk voor verbintenissen en schulden van Van Nelle Ontwerpfabriek.

4.Het verweer 4.1 Gedaagden sub l en 2 en gedaagde sub 3 hebben afzonderlijk de vorderingen betwist. In grote lijnen hebben zij daartoe overeenstemmend het volgende – zakelijk weergegeven – aangevoerd.

De vorderingen van eisers sub 1 en 7 tot en met 18 dienen te worden afgewezen nu zij geen of niet langer bezwaar hebben gemaakt tegen de eindafrekeningen. Eisers sub 1, 3 tot en met 6 en 19 tot en met 22 dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard nu zij niet tijdig hebben geklaagd op grond van artikel 6:89 BW. Daarnaast is er sprake van rechtsverwerking zowel Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels als de beheerder Grontmij Vastgoedmanagement B.V. (hierna: Grontmij) hebben immers informatie verstrekt aan de huurders danwel is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om thans terug te komen op geaccepteerde servicekostenafrekeningen.

Grontmij is belast met het beheer en doorberekenen van de servicekosten. Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels hebben voldaan aan hun verplichting door de servicekostenafrekening voldoende gespecificeerd te verstrekken aan eisers zodat er geen sprake is van een tekortkoming of wanprestatie. Op grond van artikel 16.7 van de algemene bepalingen heeft de verhuurder een beslissingsbevoegdheid voor wat betreft wat er onder de servicekosten valt. Niet in de algemene bepalingen is opgenomen dat in plaats van een servicekostenoverzicht, danwel naast de eindafrekening, elke individuele huurder kopieën van onderliggende rekeningen, specificaties en andere bescheiden dient te ontvangen. Daar is ook geen aparte overeenkomst voor gesloten. Evenmin is een accountantscontrole voor deze afrekening vereist of overeengekomen. Elke servicekostenafrekening is voorzien van een toelichting en een rubrieksgewijs overzicht van de verdeling van de kosten. Op 11 december 2009 is een presentatie van de cijfers geweest en op 28 mei 2010 een nadere toelichting aan huurders verschaft.

Een afvaardiging van de huurders is op kantoor van Grontmij verschenen en beeft zich laten voorlichten over het servicekostenpakket en de daarmee verband houdende kosten.

Tevens heeft zij de administratie van Grontmij ingezien. Vervolgens is zij akkoord gegaan met de specificaties over 2009 en 2010.

Voor zover nodig, is er sprake van schuldeisersverzuim nu huurders geen gebruik (meer) hebben gemaakt van de mogelijkheden kennis te nemen van de administratie van de beheerder.

Als vast komt te staan dat de servicekosten (deels) verschuldigd zijn betaald, is er geen ruimte voor schadevergoeding. Een jaarlijkse verhoging van 4% is niet aan de orde nu onderhavige locatie niet vergelijkbaar is met een gemiddelde kantoorruimte.

4.2 Daarnaast heeft VolkerWessels nog aangevoerd dat zij afhankelijk is van de verhuurder voor het ontvangen van stukken. Zij heeft de servicekostenafrekeningen zoals zij die ontvangen heeft, doorgestuurd aan eisers sub 13 tot en met 22. Naast dat zij afhankelijk is voor de aanlevering van stukken, heeft zij geen invloed op de omvang van de servicekosten en kan zij geen onderhandelingen voeren over de kosten. VolkerWessels kan daarom niet op het resultaat van de servicekosten aangesproken worden.

182

Eiser sub 14 huurt rechtstreeks van Van Nelle Ontwerpfabriek zodat deze vordering dient te worden afgewezen.

Ten aanzien van eiser sub 15 tot en met 22 geldt dat de huurovereenkomsten per 1 januari 2011 zijn overgedragen aan Van Nelle Ontwerpfabriek zodat ook deze vorderingen dienen te worden afgewezen.

4.3 Gedaagden sub 1 en 2 hebben nog aangevoerd dat de huurovereenkomsten ten aanzien van eisers sub 15 tot en met 22 per 1 januari 2011 weliswaar zijn overgedragen aan Van Nelle Ontwerpfabriek, maar niet met terugwerkende kracht. Vorderingen van voor die datum zijn daarom terecht ingesteld tegen VolkerWessels.

5.De beoordeling van de vordering 5.1 VolkerWessels heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van eisers. Dit bezwaar wordt verworpen. Artikel 130 lid l Rv bepaalt dat een partij zijn vordering mag wijzigen zolang de rechter geen eindvonnis gewezen heeft. Daarnaast betreft het hier een wijziging in die zin dat de vordering gesplitst wordt in twee delen: de Van Nelle Ontwerpfabriek-huurders en de VolkerWessels-huurders. Laatstgenoemde groep spreekt primair VolkerWessels en subsidiair Van Nelle Ontwerpfabriek aan nu het eisers pas bij de conclusie van antwoord bekend geworden is dat de huurders sub 14 tot en met 22 geen contract meer hebben met VolkerWessels, maar met Van Nelle Ontwerpfabriek. De kantonrechter zal in het vervolg dan ook uitgaan van de gewijzigde eis van huurders.

5.2 Gedaagden hebben aangevoerd dat eisers sub 1 en 7 tot en met 18 in zijn geheel niet hebben geklaagd met betrekking tot de eindafrekeningen en dat eisers sub 1, 3 tot en met 6 en 19 tot en met 22, op straffe van verval van het recht, niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd tegen de eindafrekeningen.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het enkel opstellen en het toezenden van een factuur niet kan gelden als een prestatie zoals in artikel 6:89 BW wordt bedoeld. Het opstellen en toezenden van een eindafrekening servicekosten kan hiermee gelijk gesteld worden. Er kan in dit geval dus niet van uitgegaan worden dat de schuldenaar die de juistheid van een hem toegezonden factuur wil betwisten, onder alle omstandigheden gehouden is zulks te doen binnen bekwame tijd na ontvangst ervan.

5.3 Gedaagden hebben daarnaast een beroep gedaan op rechtsverwerking (artikel 6:2 BW) dan wel een beroep op de aanvullende/beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gebaseerd op art. 6:248 BW. Uitgangspunt is dat een beroep op rechtsverwerking slechts kan slagen indien sprake is van uitzonderlijke omstandigheden.

De schuldeiser (in dit geval de huurders) moet zich hebben gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (HR 24 april 1998, 621 en HR 7 juni 1991, 708).

Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking, vereist is tevens de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar (in dit geval de verhuurders) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, NJ 1995, 89 onder 3.3).

Samengevat komt de onderbouwing van het beroep van verhuurders op het volgende neer: een aantal eisers hebben klachten geuit en/of vragen gesteld met betrekking tot een of meerdere eindafrekeningen. Nadat deze vragen en/of klachten beantwoord danwel behandeld waren door Grontmij of verhuurders en een afvaardiging van de huurders de administratie bekeken heeft en vervolgens de eindafrekeningen geaccordeerd heeft, hebben eisers niets meer van zich laten horen zodat daarmee de zaak was afgedaan.

Daarnaast hebben eisers de eindafrekeningen gewoon voldaan.

Naar het oordeel van de kantonrechter hebben gedaagden hiermee geen bijzondere omstandigheden of gedragingen van eisers aangevoerd waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat eisers vertrouwen hebben gewekt dat de eindafrekeningen

Â

183 Â

servicekosten niet meer ter discussie staan. Immers, eisers hebben onbetwist aangevoerd dat het klopt dat een aantal van hen niet van het begin af aan geprotesteerd hebben, maar dit is er in gelegen dat niet iedere huurder al vanaf 2006 ruimte huurt van gedaagden. Voor degene die wel vanaf 2006 huurden, gold dat de eindafrekening over 2006 weliswaar een forse naheffing betrof maar, omdat de uiteindelijke hoogte van de servicekosten meeviel, hebben zij de eindafrekening zonder protest voldaan. Toen in de navolgende jaren de servicekosten bleven stijgen, kregen zij reden ook te twijfelen aan de eindafrekening over 2006. De overige huurders huren pas vanaf 2007 een ruimte, waarvan sommigen niet voor het gehele jaar. Na ontvangst op 30 april 2009 van de eindafrekening over 2007 is er eerst informeel geklaagd bij Grontmij en vervolgens bij verhuurders. Daarnaast staat vast dat er vanaf 11 mei 2010 door de gemachtigde van eisers is gecorrespondeerd over onderhavige eindafrekeningen zodat niet gezegd worden dat eisers vertrouwen gewekt kunnen hebben bij verhuurders dat zij hun protest omtrent de hoogte van de servicekosten en het gebrek aan onderbouwing van de eindafrekening zullen prijsgeven. Ook betalingen van de eindafrekeningen kan dit vertrouwen niet gewekt hebben nu eisers terecht hebben aangevoerd dat zij daartoe op grond van artikel 16.6 van de algemene bepalingen verplicht toe zijn.

De verwijzing naar een afvaardiging van de huurders kan gedaagden ook niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat eisers deze afvaardiging heeft willen machtigen namens haar te handelen, haar belangen te behartigen of bindend te adviseren of te beslissen.

5.4 Dit alles leidt tot de slotsom dat alle eisers ontvankelijk verklaard worden in hun vorderingen.

5.5 Het gaat in deze procedure om de vraag of de afrekeningen servicekosten van het gehuurde over de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 juist zijn berekend en onderbouwd.

Beoordeeld dient te worden of de afrekeningen servicekosten voldoen aan de eisen van artikel 16.4 van de algemene bepalingen.

5.6 Op grond van artikel 16.4 van de algemene bepalingen dienen verhuurders een rubrieksgewijs overzicht van de servicekosten te verstrekken, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van het aandeel van de huurder in deze kosten.

Volgens eisers gaat deze verplichting, gelet op het feit dat verhuurders hen ten aanzien van de energielevering 3% administratiekosten en ten aanzien van de overige posten 5% administratiekosten in rekening brengt, verder dan een inzagerecht op het kantoor van Grontmij. In ieder geval dienen kopieën van onderliggende facturen te worden verstrekken aan de huurders, aldus eisers.

De kantonrechter overweegt als volgt. Door eisers zijn onderhavige eindafrekeningen servicekosten in het geding gebracht. Bij deze eindafrekeningen is gevoegd een overzicht waarin de kosten per rubriek gespecificeerd zijn en een totaaloverzicht van de kosten waaruit blijkt welk deel daarvan voor rekening van welke huurder komt. Op het overzicht is niet vermeld hoe de bedragen in de verschillende rubrieken tot stand gekomen zijn. Dit is niet onbegrijpelijk, nu deze bedragen doorgaans afkomstig zijn van door derden aan verhuurders sub 1 en 2 gestuurde facturen. Desondanks hebben eisers op grond van artikel 16.4 van de algemene bepalingen recht op inzicht in de totstandkoming van deze bedragen. Dit gaat echter niet zo ver dat, zoals door eisers gevorderd, een onafhankelijke accountant de stukken dient te beoordelen. Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels hebben tweemaal een voorlichtingsavond gehouden en het aanbod gedaan dat de huurders de administratie bij Grontmij, een professionele aanbieder van vastgoedmanagement, op het kantoor kunnen komen inzien. Eisers hebben dit niet betwist, maar gesteld dat het voor hen onmogelijk is een professionele administratie door te spitten. Zij hebben dit standpunt echter niet verder onderbouwd en daarnaast staat het haaks op het (onbetwiste) aanbod van Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels om samen met Grontmij inzicht te geven in de administratie en uitleg hierover te verstrekken. Eisers worden dus niet aan hun lot overgelaten om zelf de administratie van Grontmij ‘door te spitten’. Verhuurders hebben hiermee, naar het oordeel van de kantonrechter, voldaan aan hun plicht tot onderbouwing van de

184

eindafrekeningen servicekostenposten 2006 tot en met 2009. De vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording over de eindafrekeningen servicekosten 2006 tot en met 2009 zal dan ook worden afgewezen.

5.7 Nu Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels tot op heden hebben voldaan aan hun verplichting tot onderbouwing van de eindafrekeningen servicekosten en eisers niets hebben gesteld waaruit geconcludeerd kan worden dat Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels hiervan in de toekomst zullen afwijken, ziet de kantonrechter geen aanleiding de vordering ten aanzien van de gevorderde rekening en verantwoording over de toekomstige eindafrekeningen toe te wijzen. Dit onderdeel van de vordering zal eveneens worden afgewezen.

5.8 Tenslotte vorderen eisers – samengevat – het door hen teveel betaalde aan servicekosten terug. Dit dient te blijken uit de rekening en de verantwoording, danwel bedraagt hetgeen meer in rekening is gebracht dan in redelijkheid mag. Zij leggen hieraan ten grondslag onverschuldigde betaling dan wel wanprestatie. In beide gevallen stellen zij dat verhuurders niet als goed opdrachtnemer redelijke zorg hebben betracht in het beperken van de hoogte van de servicekosten, hetgeen resulteerde in een stijging van deze kosten met 50%. De kantonrechter overweegt als volgt. Of een schuldenaar achterblijft in de nakoming van de verbintenis wordt bepaald aan de inhoud van de verbintenis. In het geval van serviceverlening moet de verhuurder indien hij derden inschakelt, toezien op de kosten van het kwaliteitsniveau van die serviceverlening. Dit toezicht gaat niet zo ver dat verhuurder iedere dag naar de voor de huurder voordeligste aanbieding op zoek hoeft te gaan, maar wel dat mag worden verlangd dat de verhuurder op geëigende momenten zich rekenschap geeft van de door derden geleverde diensten en kosten.

In dit geval hebben Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels aangevoerd dat de servicekosten weliswaar gestegen zijn, maar niet zodanig dat deze stijging niet meer redelijk is, en in ieder geval zeker niet met 50%. Een, zoals door eisers beweerde, landelijke jaarlijkse verhoging van ‘maar’ 4% is niet aan de orde nu onderhavige locatie niet vergelijkbaar is met een gemiddelde kantoorruimte. Het complex is van 2000 tot 2004 grondig gerenoveerd en heeft thans een groot aantal multifunctionele ruimtes. Zo huisvest het pand kantoren, veel gemeenschappelijke ruimtes, vergader- en congresruimte en lunch- faciliteiten. De kenmerken van de oude fabriek (hoge plafonds, veel ramen en metalen elementen) zijn bewaard gebleven hetgeen inhoudt dat er relatief veel gestookt wordt. In de begintijd konden de bouwstroomkosten niet apart berekend worden zodat de servicekosten werden geschat. Nadat er meters waren geplaatst, is de kostenallocatie verbeterd en zijn de servicekosten naar boven bijgesteld. In totaal wordt er verdeeld over meerdere gebouwen 56.039 m2 verhuurd. Het pand staat op eigen terrein dat onderhouden wordt en er is een beveiligingsservice die 24 uur per dag het complex bewaakt. Al deze aspecten worden niet meegenomen in het rapport Oscar 2010 – dat alleen onderzoek heeft gedaan naar het energiegebruik van kantoorpanden van de ING – waar eisers een beroep op doen zodat een vergelijking daarmee niet op gaat.

Verhuurders hebben daarnaast aangevoerd dat zij erop hebben toegezien dat, in ieder geval met betrekking tot de energiekosten en de beveiligingskosten, de op dat moment voordeligste overeenkomsten werden gesloten. Van Nelle Ontwerpfabriek draagt immers de kosten voor de leegstand en heeft er dus ook alle belang bij dat der servicekosten op de juiste wijze tot stand komen. In het verleden heeft: Van Nelle Ontwerpfabriek relatief te veel kosten voor eigen rekening genomen. Mede door een stijging in de brandstofkosten en kosten voor de beveiliging zijn de servicekosten omhoog gegaan, aldus Van Nelle Ontwerpfabriek en VolkerWessels.

Naar het oordeel van de kantonrechter hebben eisers hier onvoldoende specifieke en concrete feiten en omstandigheden tegenin gebracht die, indien bewezen, tot de conclusie zouden kunnen leiden dat verhuurders onvoldoende toezicht hebben gehouden op de servicekosten behorend bij een pand als onderhavige en daardoor, ten opzichte van de landelijke stijging, een te hoog bedrag aan servicekosten in rekening hebben

185

gebracht zodat eisers teveel hebben betaald, zodat deze stelling niet slaagt. Dit deel van de vordering, voor zover zij hierop betrekking heeft, wordt afgewezen.

5.9 Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat van een onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn nu de onderliggende verbintenis, de huurovereenkomst, niet is komen te vervallen. Dit zou ook niet het geval zijn indien vast zou komen te staan dat verhuurders niet voldaan hebben aan hun plicht tot rekening en verantwoording.

5.10 Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van gedaagden op de hieronder te vermelden wijze. Nu eisers niet als één te beschouwen zijn, wordt de door VolkerWessels gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid niet toegewezen.

6.De beslissing De kantonrechter, wijst af de vorderingen van eisers, veroordeelt eisers in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde sub 1 en 2 vastgesteld op € 600 aan salaris voor de gemachtigde; veroordeelt eisers in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde sub 3 vastgesteld op € 600 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

186

WR 2013/26: Gebreken – huurprijswijziging bedrijfsruimte: hoog energieverbruik voor winkelpand; hoge stookkosten; oude cv-ketel geen gebrek ( zie o...

Instantie: Rechtbank Zutphen Datum: 17 november 2010 Magistraten: Mr. M.C.J. Heessels Zaaknr: 389826 CV 09-2805 Conclusie: LJN: BZ4528 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBZUT:2010:BZ4528, Uitspraak, Rechtbank Zutphen, 17‑11‑2010 Wetingang: (art. 7:204 lid 2 BW) Brondocument: Rb. Zutphen, 17-11-2010, nr 389826 CV 09-2805 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Gebreken – huurprijswijziging bedrijfsruimte: hoog energieverbruik voor winkelpand; hoge stookkosten; oude cv-ketel geen gebrek (zie ook WR 2013/25) SamenvattingNaar boven Huurder heeft onvoldoende feiten gesteld om te kunnen oordelen dat de cv-ketel niet meer voldoende functioneert. Er is geen sprake van een gebrek. De kantonrechter oordeelt dat niet van belang is dat de cv-ketel van 1973 zou dateren, omdat dit feit op zichzelf niet leidt tot het vaststellen van een gebrek. Dat een nieuwe moderne cv-ketel een hoger rendement zal behalen doet aan het voorgaande niet af.

Partij(en)Naar boven Eiser in conventie, verweerder in reconventie: Willem Gerrit de Vette, wonende te Putten Gemachtigde: mr. J.M. Heikens tegen Gedaagde in conventie, eiser in reconventie: Marvin Winston Rijsman, h.o.d.n. ABC Boek en Kantoor, zaakdoende en gevestigd te Putten Gemachtigde: J.M.W.M. van Toor UitspraakNaar boven (…)

2.De vaststaande feiten 2.1 De Vette verhuurt sinds 1984 aan (rechtsvoorgangers van) Rijsman, het winkelpand met ondergrond aan de Dorpsstraat 5 te (3881 BA) Putten. Krachtens de huurovereenkomst is het gehuurde bestemd om te worden gebruikt voor de detailhandel in boeken, papierwaren, kantoorartikelen en aanverwante artikelen, zodat sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. 2.2 De huurprijs voor het winkelpand bedraagt € 25.577 exclusief BTW per jaar. De huurprijs dient in maandelijkse termijnen van € 2131,42 exclusief BTW bij vooruitbetaling te worden voldaan.

2.3 De huurovereenkomst is laatstelijk stilzwijgend met vijf jaar verlengd tot 14 oktober 2009.

In de afgelopen periode van tenminste vijf jaar heeft, afgezien van de indexering volgens CBS, geen aanpassing van de huurprijs plaatsgevonden.

2.4 De Vette heeft met Rijsman geen overeenstemming kunnen bereiken over een door De Vette gewenste verhoging van de huurprijs. Daarom heeft de kantonrechter bij beschikking van 14 mei 2008 op verzoek van De Vette een deskundige benoemd om een

187

advies op te stellen over de nader vast te stellen huurprijs van het gehuurde. De kantonrechter heeft in de beschikking aan De Vette een voorschot van € 3500 opgelegd voor het honorarium van de deskundige.

2.5 De deskundige, de heer P. Olde Rikkert van Rodenburg Makelaars te Apeldoorn (hierna: de deskundige), heeft zijn definitieve rapport op 7 mei 2009 aan partijen verzonden. In zijn definitieve rapport komt de deskundige, na overleg met beide partijen en bezichtiging van het gehuurde, tot een waardering van de nieuwe jaarlijkse huurprijs van € 27.300 exclusief BTW, met ingang van 21 februari 2008. Partijen zijn ook nadien niet tot een vergelijk gekomen.

3.De vordering en het verweer in conventie 3.1 De Vette vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1.

De jaarlijkse huurprijs voor het door gedaagde gehuurde pand aan de Dorpsstraat 5 te Putten met ingang van 21 februari 2008 zal vaststellen op € 28.502 exclusief BTW 2.

Gedaagde zal veroordelen om binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan eiser te voldoen de huurpenningen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde btw, die gedaagde ingevolge de onder 1 gevorderde huurprijsvaststelling met terugwerkende kracht te weinig zal hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente telkenmale vanaf de vervaldag waarop deze nieuwe huurprijs met terugwerkende kracht geacht moet worden te hebben gegolden tot aan de dag der algehele voldoening; 3.

Gedaagde zal veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van het advies van € 3500 van de deskundige, de heer P. Olde Rikkert.

3.2 De Vette legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan zijn vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. Hij is van mening dat de huurprijs van € 25.577 exclusief btw per jaar niet overeenstemt met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse. Met de beoordeling door de deskundige is De Vette het op enkele punten niet eens. De Vette komt zelf tot een huurprijs van € 28.502.

3.3 Rijsman heeft geconcludeerd dat De Vette in zijn vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze moet worden afgewezen, met veroordeling van De Vette, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.

3.4 Rijsman voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten onder meer de volgende verweren aan. Het rapport van de deskundige behoeft geen correctie. Het is duidelijk onderbouwd en leidt aan de hand van de juiste maatstaven tot de geadviseerde huurprijs. Hetgeen De Vette daarmee in strijd heeft aangevoerd is niet steekhoudend.

Het overige verweer van Rijsman zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven.

4.De vordering en het verweer in reconventie 4.1 Rijsman vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1.

De Vette ertoe zal veroordelen door een erkend installateur de in het gehuurde aan de Dorpsstraat 5 te Putten aanwezige cv-ketel door een nieuwe cv-ketel te laten vervangen, welke nieuwe cv-ketel is voorzien van een certificaat en voldoet aan de eisen die daaraan naar huidige maatstaven redelijkerwijs kunnen worden gesteld, zulks binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250 voor iedere dag waarmee voornoemde termijn van twee weken wordt overschreden; 2.

188

in goede justitie de nieuwe huurprijs zal vaststellen voor het gehuurde aan de Dorpsstraat 5 te Putten, met ingang van het tijdstip waarop De Vette de in het gehuurde aanwezige cv-ketel heeft laten vervangen; 3.

De Vette zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het twee weken na het in deze te wijzen vonnis tot de dag der algehele voldoening.

4.2 Rijsman legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan zijn vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. In het winkelpand is een cv-ketel aanwezig uit 1973, die al geruime tijd aan vervanging toe is. Reeds in 2005 is vastgesteld dat de ketel in rendement haalde van slechts 71 procent. Het onderhoud van de ketel is steeds door Rijsman betaald, maar de vervanging ervan is een verplichting van De Vette.

Ondanks herhaalde verzoeken weigert laatstgenoemde echter de ketel te vervangen. Als gevolg hiervan is het energieverbruik voor het winkelpand exorbitant hoog. Mede gelet op de wetsgeschiedenis en jurisprudentie, alsmede de eisen van redelijkheid en billijkheid kan De Vette in dit geval pas aanspraak maken op een hogere huurprijs vanaf het tijdstip waarop het onderhoud weer op het juiste niveau is gebracht.

4.3 De Vette heeft geconcludeerd dat Rijsman in diens vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze moet worden afgewezen, met veroordeling van Rijsman in de proceskosten.

4.4 De Vette voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten onder meer de volgende verweren aan. Er bestaat geen juridische grondslag voor het standpunt van Rijsman dat de verhoogde huurprijs pas kan ingaan zodra een nieuwe cv ketel in het winkelpand is geïnstalleerd.

Het overige verweer van De Vette zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven.

5.De beoordeling In conventie 5.1 De Vette is het niet eens met de inhoud van het definitieve rapport van de deskundige.

Zijn bezwaren zullen hierna afzonderlijk worden behandeld.

De trap in de winkel 5.2 Na het concept rapport heeft de deskundige op verzoek van de toenmalige gemachtigde van Rijsman, een korting van 5,5 vierkante meter toegepast vanwege een trap in de winkel, zijnde een voor een trap geldende standaard korting in het vloeroppervlak. De Vette heeft naar voren gebracht dat er sprake is van een door de trap te overbruggen niveauverschil van 35 centimeter waardoor veeleer sprake is van een ‘opstapje’. De kantonrechter overweegt dat gedaagde niet (gemotiveerd) heeft bestreden dat er enkel sprake is van een gering hoogteverschil, zodat dit vaststaat. In het licht van deze vaststelling is – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – een (standaard) korting van maar liefst 5,5 vierkante meter niet gerechtvaardigd. Een dergelijke trap van hoogstens twee treden legt in verhouding een dermate gering beslag op de bruikbare winkelvloeroppervlakte dat deze moet worden verwaarloosd. Daarom zal de kantonrechter die korting geheel buiten beschouwing zal laten.

Het verhoogde gedeelte 5.3 Op het winkelgedeelte dat als gevolg van het hiervoor bedoelde hoogteverschil een ander niveau heeft, heeft de deskundige in zijn definitieve rapport op verzoek van Rijsman een lager prijsniveau D toegepast. De kantonrechter acht die aangepaste waardering niet terecht toegepast, reeds omdat, als gezegd, slechts sprake is van een gering

189

hoogteverschil en onvoldoende concreet is toegelicht waarom dit gedeelte naast de verlagingsfactor C die ruimte nog veel lager zou moeten worden gewaardeerd.

De kelder 5.4 De deskundige heeft naar het oordeel van de kantonrechter met juistheid in zijn rapport vastgesteld dat en waarom de vloeroppervlakte van de kelder niet dient te worden meegewogen bij de bepaling van de redelijke huurprijs. De kelder is immers tijdens de openingstijden van de winkel slechts via een niet zeer eenvoudig te openen kelderluik in de winkelvloer bereikbaar, hetgeen – naar van algemene bekendheid moet worden geacht – een potentieel gevaarzettende situatie oplevert. Daarnaast heeft de deskundige terecht meegewogen dat de kelder nauwelijks stahoogte heeft. Hoewel dat op zijn weg lag, heeft De Vette hier tegenover onvoldoende concrete feiten gesteld en aangetoond op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld. Voor de aanwezigheid van de kelder zal de kantonrechter dan ook geen correctie toepassen op de door de deskundige redelijk geachte huurprijs.

5.5 Het aantal in het definitieve rapport genoemde ITZA vierkante meters zal de kantonrechter daarom corrigeren van 91,5 naar 92,5, zoals in het concept rapport.

Uitgaande van de meterprijs van € 301,61 stelt de kantonrechter de nieuwe redelijke huurprijs vast op (afgerond) € 27.900 exclusief btw per jaar.

5.6 De vordering onder 2 zal worden toegewezen, omdat Rijsman daartegen geen afzonderlijk gemotiveerd verweer tegen heeft gevoerd. De betalingstermijn zal in redelijkheid nader worden vastgesteld op een maand.

5.7 De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.8 Gelet op deze uitkomst zijn er termen aanwezig te bepalen dat partijen ieder voor de helft bijdragen in de kosten van de deskundige. Dat brengt mee dat de vordering onder 3 tot een bedrag van € 1750 afzonderlijk zal worden toegewezen.

5.9 Nu partijen (ook) overigens over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld zal worden bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.

In reconventie 5.10 Rijsman heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de cv-ketel in het gehuurde dateert uit 1973 en al geruime tijd aan vervanging toe is, omdat reeds in 2005 werd vastgesteld dat de cv-ketel nog maar een rendement had van 71 procent en dat hij herhaaldelijk aan De Vette heeft verzocht de ketel te vervangen. De Vette heeft gemotiveerd betwist dat de ketel niet meer correct functioneert en dat Rijsman hem over vervanging heeft aangesproken.

5.11 De kantonrechter overweegt daarover het volgende. Rijsman heeft onvoldoende concrete feiten gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat de cv-ketel niet meer voldoende functioneert. Er is in ieder geval niet gebleken van een gebrek. Dat de cv-ketel van 1973 zou dateren is niet van belang, nu dat op zichzelf niet leidt tot het vaststellen van een gebrek. Dat een nieuwe en moderne cv-ketel een hoger rendement zal behalen doet aan het voorgaande niet af. Tegenover de gemotiveerde betwisting door De Vette heeft Rijsman niet, althans onvoldoende, concreet toegelicht dat hij De Vette heeft verzocht een nieuwe ketel te laten installeren. Het is opmerkelijk dat dit tot deze procedure niet eerder schriftelijk bij De Vette is aangekaart. Nu Rijsman niet heeft

190

voldaan aan zijn stelplicht komt de kantonrechter niet toe aan het geven van een bewijsopdracht op dit punt.

5.12 Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen.

5.13 De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.14 Rijsman zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.

6.De beslissing De kantonrechter, rechtdoende: in conventie: 6.1 stelt de jaarlijkse huurprijs voor het door Rijsman gehuurde pand aan de Dorpsstraat 5 te Putten met ingang van 21 februari 2008 vast op € 27.900 exclusief BTW; 6.2 veroordeelt Rijsman om binnen een maand na het in deze te wijzen vonnis aan De Vette te voldoen de huurpenningen, te vermeerderen met de daarover verschuldigde btw, die Rijsman ingevolge de onder 1 gevorderde huurprijsvaststelling met terugwerkende kracht te weinig zal hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente telkenmale vanaf de vervaldag waarop deze nieuwe huurprijs met terugwerkende kracht geacht moet worden te hebben gegolden tot aan de dag der algehele voldoening; 6.3 veroordeelt Rijsman aan De Vette te voldoen een bedrag van € 1750, zijnde een deel van de kosten van het advies van de deskundige, de heer P. Olde Rikkert; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij (voor het overige) de eigen proceskosten draagt. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; in reconventie: wijst de vorderingen af; veroordeelt Rijsman in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van De Vette begroot als volgt: salaris gemachtigde € 200 (0,5 x 2 punten * tarief € 200) wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;

191

WR, Tijdschrift voor Huurrecht, Hoge stookkosten als gebrek Vindplaats: WR 2013/25 Bijgewerkt tot: 25-02-2013 Auteur: Mr. F. van Westrhenen[1] Hoge stookkosten als gebrek Energieprestaties van gehuurde objecten kunnen zich getuige de aandacht voor zogeheten green-leaseovereenkomsten en het, inmiddels overigens verworpen, Wetsvoorstel Kenbaarheid Energieprestaties Gebouwen in toegenomen belangstelling verheugen van zowel marktpartijen als de wetgever. In de rechtspraak komt de vraag aan de orde of tegenvallende energieprestaties in de vorm van hoge stookkosten een gebrek in de zin van art. 7:204 BW opleveren en, zo ja, welke consequenties daaraan verbonden kunnen worden. Ik ga in deze bijdrage in op een aantal uitspraken waarin de huurders geconfronteerd werden met verouderde verwarmingsinstallaties. Daaruit zal blijken dat in de rechtspraak verschillend wordt gedacht over de vraag of het onderhoud dat een huurder mag verwachten er slechts toe strekt dat het gehuurde in stand wordt gehouden of dat dat onderhoud er ook toe strekt om delen van het gehuurde te vervangen door moderne voorzieningen.

Op grond van art. 7:204 lid 2 BW vormt een staat of eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor het gehuurde niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, een gebrek. Wanneer de huurovereenkomst betrekking heeft op woonruimte kan van dit artikel op grond van art. 7:242 lid 1 BW niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. Met dit laatste artikel heeft de wetgever de positie van de huurder die met achterstallig onderhoud wordt geconfronteerd willen versterken en willen stimuleren dat de onderhoudstoestand van verhuurde woningen op peil wordt gehouden.

Een in het oogspringend element van de definitie van het gebrek vormt de objectivering van het te verwachten genot. Uit de tot dusver gewezen uitspraken over verouderde stookinstallaties blijkt evenwel dat deze objectivering niet altijd tot dezelfde uitkomsten leidt.

Het Hof ’s-Hertogenbosch had te oordelen over een geval waarbij huurders werden aangesproken tot betaling van achterstallige huur.[2] De huurders verweerden zich met de stelling dat het gehuurde was uitgerust met een te oude en te inefficiënte cv-ketel. De te hoge stookkosten die zij hierdoor hadden moeten maken vormden schade die zij meenden te kunnen verrekenen met de achterstallige huur.

Het hof volgt de huurders en stelt dat de aanwezigheid van een cv-ketel uit 1974 een gebrek vormt. Het hof voegt daar nog expliciet aan toe, dat niet van belang is of de ketel nog steeds voldoet aan de technische eisen die daar in 1974 aan gesteld mochten worden. Volgens het hof is het een feit van algemene bekendheid dat cv-ketels een levensduur van 15 jaar hebben en dat modernere ketels aanzienlijk goedkoper in het gebruik zijn. Ter zake de hogere stookkosten kwam de huurders – aldus het hof – een vordering tot schadevergoeding toe, aangezien de cv-ketel bij aanvang van de huurovereenkomst, op 15 augustus 2005, al bijna 30 jaar oud was en het dus ging om een gebrek dat de verhuurder bij aanvang van de overeenkomst al kende.

De Kantonrechter Harderwijk komt in een vergelijkbaar geval tot een tegengesteld oordeel en overweegt dat het enkele feit dat de cv-ketel uit 1973 dateert niet van belang is, waarbij de kantonrechter overweegt dat de betere efficiency van modernere ketels daar niet aan afdoet.[3] In een uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam van 10 maart 2006 betrof het een in 1993 gesloten huurovereenkomst met betrekking tot een kantoorruimte in een Rijksmonument uit 1932.[4] Het gebouw was voorzien van niet geïsoleerde betonnen wanden en stalen raamkozijnen voorzien van enkel glas. Het gebouw was weliswaar in 1993 gerenoveerd, maar kennelijk waren daarbij de wanden en kozijnen niet gewijzigd.

De kantonrechter overweegt dat het genot – en dus ook de mate van gevelisolatie – dat de huurder mag verwachten moet worden afgestemd op het bouwjaar van het gehuurde,

192

te weten 1932. De niet geïsoleerde wanden en de stalen raamkozijnen met enkel glas leverde derhalve geen gebrek op.

In de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 11 juni 2012 betrof het huurovereenkomsten die betrekking hadden op flatwoningen gebouwd eind jaren zestig van de vorige eeuw. Volgens de kantonrechter mochten de huurders er daarom niet van uitgaan dat voorzieningen, zoals gevel- en vloerisolatie en de stookisolatie, van dezelfde kwaliteit zijn als die van later gebouwde woningen.[5] Dergelijke woningen worden normaal gesproken door middel van renovaties verbeterd. Bovendien – aldus nog steeds de kantonrechter – biedt art. 7:243 BW de mogelijkheid voor de huurder om bepaalde energiebesparende maatregelen af te dwingen, maar daar staat dan wel een huurverhoging tegenover. De verouderde stookinstallatie leverde derhalve geen gebrek op.

Hoewel volgens de kantonrechter onbetwist vaststond dat vervanging van de stookinstallatie zou leiden tot een aanzienlijke daling van de stookkosten, was níet komen vast te staan dat de stookkosten vóór die vervanging hoger waren dan verwacht mocht worden van een verwarmingssysteem in een ouder complex.

Voorts valt nog te wijzen op het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 1 juli 2008.

Daarbij merk ik wel op dat het hof niet had te oordelen over de hoogte van stookkosten maar over de vraag of een cv-ketel die in 2004 uitviel, reeds bij aanvang van de overeenkomst in 2002 gebrekkig was. Het hof oordeelt dat niet beslissend was dat de cvketel destijds al 18 jaar oud was. Het gaat er – aldus het hof – om of de ketel geschikt was om het pand te verwarmen.[6] In deze jurisprudentie klinken verschillende interpretaties van de wettelijke definitie van het begrip ‘gebrek’ door. Die interpretaties tracht ik hieronder te parafraseren en te analyseren.

Alvorens ik de hiervoor beschreven lijnen nader bespreek, wil ik voor de volledigheid nog wijzen op het arrest van het Hof Amsterdam van 10 april 2012.[7] Weliswaar heeft dat arrest betrekking op servicekosten en niet op gebreken, maar niettemin vertoont de onderliggende materiële problematiek veel overeenkomsten met de hiervoor aangehaalde gebrekenjurisprudentie.

Het ging om het Hilwis-complex gebouwd in 1934 dat, in 1987, was voorzien van een oliegestookte verwarmingsinstallatie die bovendien niet individueel regelbaar was (met free rider-problematiek als gevolg). De daadwerkelijke gemaakte stookkosten werden in hun geheel via de servicekosten bij de huurders in rekening gebracht.

De huurdersvereniging meende dat de verhuurder de oliegestookte installatie niet tijdig had vervangen en dat de stookkosten – bij tijdige vervanging – lager zouden zijn uitgevallen. Hierbij beriep de huurdersvereniging zich op art. 7:259 lid 1 BW op grond van welk artikel als servicekosten in rekening gebracht kunnen worden die kosten die een redelijke vergoeding zijn voor de geleverde goederen en diensten. Die redelijke vergoeding kan – aldus de huurdersvereniging – lager zijn dan de werkelijk gemaakte kosten. Het hof volgde de huurdersvereniging hierin en overwoog dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de redelijke kosten dienen te prevaleren boven de werkelijke kosten indien de verhuurder heeft nagelaten tijdig de voorzieningen te treffen die van hem mogen worden verwacht. De wetsgeschiedenis waar het hof hier het oog op heeft zal de, ook thans nog relevante, wetgeschiedenis van art. 12 lid 1 HPW zijn, welke luidt als volgt: “Het voorstel tot wijziging van het eerste lid van artikel 12 houdt in dat de normen die thans ingevolge het in het eerste lid, onder a, bepaalde gelden voor de servicekosten ten aanzien van het gebruik van water en van gas, elektriciteit of andere energie gewijzigd worden. Thans gelden als norm de werkelijke kosten of, indien en voor zover technische voorzieningen voor het meten van dat gebruik ontbreken, de naar redelijkheid geschatte kosten. Hierbij draagt de verhuurder geen enkel risico voor slecht onderhoud of verkeerde afstelling van bij voorbeeld verwarmingsapparatuur, omdat hij alle kosten zonder meer aan de huurder kan doorberekenen, ook als tijdig ingrijpen tot een lager verbruik zou hebben geleid. De voorgestelde samenvoeging met de in het eerste lid, onder b, aangeduide overige servicekosten houdt in dat de voor die laatste servicekosten geldende normen bij alle servicekosten beslissend worden. Binnen de beperking die in

193

ieder geval geldt, te weten eventuele wettelijke maximumprijsvoorschriften, betekent dit dat de vergoedingen welke als redelijk zijn aan te merken in alle gevallen als maatstaf zullen gelden. Een en ander zal ruimte bieden om in voorkomend geval de genoemde risico’s voor rekening te laten van degene die de mogelijkheid heeft tijdig voorzieningen aan de apparatuur te treffen” Het hof concludeert aldus dat uit art. 7:259 lid 1 BW niet zozeer de gehoudenheid volgt om gedateerde verwarmingsinstallaties in stand te houden, maar om deze ook – volgens het hof nadat de installatie is afgeschreven – te vervangen. Laat de verhuurder dat na, dan kan hij geen aanspraak meer maken op vergoeding van de werkelijke stookkosten, voor zover die hoger uitvallen dan de stookkosten na vervanging van de oude installatie.

De vraag of sprake was van een gebrek was niet aan de orde, aangezien dat niet aan de vorderingen van de huurders ten grondslag was gelegd. Echter, zowel in het geval de stookkosten via de servicekosten worden voldaan als in het geval de huurder zelf een overeenkomst met de energieleverancier heeft gesloten en ook direct aan die leverancier dient te betalen, is de hoogte van de stookkosten afhankelijk van de efficiency van de verwarmingsinstallatie die tot het gehuurde behoort. Het zou mij ongerijmd voorkomen als toepassing van de bepalingen omtrent servicekosten tot een ander resultaat zou leiden dan toepassing van de gebrekenregeling, indien de onderliggende oorzaak van de hoge stookkosten in beide gevallen gelegen is in een verouderde verwarmingsinstallatie.

In die zin meen ik dat het oordeel van het Hof Amsterdam uitgaat van dezelfde achterliggende gedachte dat een verouderde en afgeschreven verwarmingsinstallatie dient te worden vervangen. Daarbij is dan nog wel de nuance te maken dat een succesvol beroep op de gebrekenregeling de huurder de mogelijkheid zou geven om herstel van een gebrek te vorderen. Ik merk daarbij nog wel op dat het goed denkbaar is dat zich omstandigheden voordoen die maken dat vervanging van een verouderde verwarmingsinstallatie uitgaven vereist die redelijkerwijs niet van de verhuurder verlangd kunnen worden, zodat de huurder op grond van de tenzij-clausule uit art. 7:206 lid 1 BW geen herstel kan vorderen.

Het Hof ’s-Hertogenbosch (in het arrest van 21 september 2010) interpreteert art. 7:204 lid 2 BW – als ik het goed zie – aldus dat ‘goed onderhoud’ met zich meebrengt dat een verhuurder de cv-ketel vervangt wanneer die veel minder efficiënt is dan modernere ketels. Het feit dat de betreffende ketel voldoet aan hetgeen men van een oude laagrendementsketel mag verwachten, neemt dan niet weg dat sprake is van een gebrek. Het bouwjaar van het gehuurde speelt dan bij toepassing van art. 7:204 lid 2 BW geen rol, maar het bouwjaar van de cv-ketel wel. Het hof merkt overigens ook nog op dat het – volgens het hof – een feit van algemene bekendheid is dat de levensduur van cv-ketels 15 jaar is. Hoewel dat niet met zo veel woorden uit het arrest volgt, lijkt het hof daarmee de bijkomende voorwaarde te stellen dat de cv-ketel het einde van zijn economische levensduur heeft bereikt en dus is afgeschreven. Dat lijkt mij ook goed te verdedigen. Die voorwaarde voorkomt dat enkel een technische doorbraak die verwarmingsinstallaties efficiënter maakt, er al toe zou leiden dat alle installaties – ongeacht of die zijn afschreven – die niet van die doorbraak hebben geprofiteerd, ogenblikkelijk gebrekkig in de zin van art. 7:204 lid 2 BW worden.

De Kantonrechter Harderwijk en het Hof ’s-Hertogenbosch (althans in zijn arrest van 1 juli 2008) overwegen dat de leeftijd van de cv-ketel niet ter zake doet, mits de cv-ketel het pand kan verwarmen, waarbij de Kantonrechter Harderwijk expliciet overweegt dat het hoger uitvallen van de stookkosten niet relevant is. De huurder mag van een goed onderhouden zaak van de soort waar de overeenkomst betrekking op heeft verwachten dat hij het gehuurde kan verwarmen, maar als het gehuurde uitgerust is met een oude ketel die het gehuurde wel kan verwarmen, moet de huurder ook genoegen nemen met een hogere energierekening. Een huurder kan aan art. 7:204 lid 2 BW dus geen aanspraken ontlenen ten aanzien van de hoogte van de stookkosten.

De Kantonrechters te Rotterdam en Amsterdam lijken vanuit een iets andere invalshoek tot een iets genuanceerder resultaat te komen: het genot dat de huurder mag verwachten is mede afhankelijk van het bouwjaar van het gehuurde. Het door de verhuurder te verrichten onderhoud behoeft geen verbetering van het gehuurde met zich mee te brengen. Goed onderhoud impliceert – in deze gedachtegang – slechts dat het

194

gehuurde deugdelijk in stand gehouden wordt. Bij toepassing van art. 7:204 lid 2 BW dient te worden vastgesteld op wat voor soort zaak de overeenkomst betrekking heeft en bij die vaststelling kan de leeftijd van het gehuurde een belangrijke rol spelen.

Uit de hiervoor besproken jurisprudentie ontstaat het beeld van drie verschillende opvattingen over de besproken problematiek. Over de juistheid van de opvatting van de Kantonrechter Harderwijk en het Hof ’s-Hertogenbosch (in zijn arrest van 1 juli 2008), heb ik mijn twijfels. Die benadering lijkt er namelijk vanuit te gaan dat een huurder enkel mag verwachten dat de verwarmingsinstallatie het gehuurde kan verwarmen. Het genot wat de huurder op grond van art. 7:204 lid 2 BW van het gehuurde mag verwachten, zou dan geen betrekking hebben op de kosten die de huurder moet maken om het gehuurde te verwarmen. Dat lijkt mij een te beperkte interpretatie. Dit temeer nu art. 7:204 lid 2 BW niet alleen behoeft te zien op direct merkbare fysieke eigenschappen van het gehuurde maar ook betrekking kan hebben op eigenschappen die zich niet direct fysiek manifesteren.

Dan resten er nog de benaderingen van enerzijds het Hof ’s-Hertogenbosch (in zijn arrest van 21 september 2010) en het Hof Amsterdam en anderzijds die van de Kantonrechters te Rotterdam en Amsterdam. De eerste benadering gaat ervan uit dat een technisch verouderde en afgeschreven ketel die nog wel goed functioneert naar de maatstaven die voor verouderde ketels gelden, een gebrek oplevert. De laatste opvatting gaat ervan uit dat een huurder zijn verwachtingen (mede) moet baseren op het bouwjaar van het gehuurde. Als de verwarmingsinstallatie voldoet aan hetgeen men in dat bouwjaar mocht verwachten, is geen sprake van een gebrek. De verhuurder dient het gehuurde slechts in stand te houden.

Hoewel tijdens de parlementaire behandeling uitvoerig is ingegaan op de strekking van de definitie van het gebrek, biedt ook de wetsgeschiedenis mijns inziens geen concludente aanwijzingen dat de ene dan wel de andere uit de jurisprudentie blijkende toepassing van art. 7:204 lid 2 BW juist is.

Bij herhaling is in de parlementaire geschiedenis benadrukt dat art. 7:204 lid 2 jo. art.

7:242 lid 2 BW ertoe strekken het kwaliteitsniveau van verhuurbare woonruimte te bestendigen. Op een enkele plek wordt in de parlementaire geschiedenis ook gesproken over het verbeteren van de kwaliteit van de woningen. Als bedoeld is om een verhuurder op basis van de gebrekenregeling te kunnen verplichten het gehuurde ‘met zijn tijd mee te laten gaan’ dan lijkt deze bedoeling te worden ondergraven wanneer de leeftijd van het gehuurde in belangrijke mate het referentiekader van art. 7:204 lid 2 BW inkleurt. In dat geval, en zoals de Kantonrechters Amsterdam en Rotterdam in de hiervoor besproken uitspraken lijken voor te staan, zou de huurder slechts instandhouding, maar geen verbetering van het gehuurde kunnen verlangen.

Niettemin kan de verbetering waarover in de parlementaire geschiedenis gesproken wordt, ook beperkt zijn tot het opknappen van woningen tot het niveau dat bij de oplevering ooit mocht worden verwacht. Bij verhuur van een lekkende woning uit de jaren 60 tegen een zeer lage huur, vormt de lekkage – ook als die voor ondertekening van de overeenkomst bij de huurder bekend was – nog steeds een gebrek dat verholpen moet worden. Ook in de jaren 60 mocht men immers van een goed onderhouden woning verwachten dat die niet lekte. Door de reparatie verbetert het kwaliteitsniveau zodat de intentie van de wetgever ook wordt gerealiseerd. Alsdan is geen sprake van een verbetering van het huurgenot ten opzichte van het moment van oplevering van de woning, maar wel ten opzichte van het moment vóór de reparatie van de lekkage.

De nadruk die in de parlementaire geschiedenis is gelegd op de wens om het onderhoud te stimuleren, doet mij aannemen dat niet bedoeld is om art. 7:204 lid 2 BW de strekking te geven om ook aanspraak te kunnen maken op verbetering. Daarbij laat ik mij vooral leiden door de volgende passage: “De verhuurder dient er dan echter wel rekening mee te houden dat de huurder herstel van een gebrek kan vorderen overeenkomstig de maatstaf van goed onderhouden soortgelijke woningen.”

In de tekst ‘soortgelijke woningen’ ligt besloten dat niet alle woningen gelijk zijn en dat dus ook niet van alle woningen hetzelfde huurgenot verwacht mag worden. Daarbij kan ook een rol spelen de hoogte van de huurprijs, maar, mijns inziens, ook de leeftijd van

195

de woning. Ik voeg hier nog aan toe dat het enkele feit dat een verwarmingsinstallatie het einde van zijn economische levensduur heeft bereikt, niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat de installatie niet meer presteert zoals op de dag van eerste ingebruikname mocht worden verwacht. In de door de Kantonrechters Rotterdam en Amsterdam voorgestane lijn vormt een vervanging van een dergelijke installatie dan verbetering.

In de door het Hof Amsterdam en het Hof ’s-Hertogenbosch (in zijn arrest van 21 september 2010) gekozen lijn, zou vervanging van een afschreven en achterhaalde installatie geen verbetering opleveren, maar slechts het herstel van een gebrek. Dat herstel is dan nodig om te voldoen aan de maatstaf van art. 7:204 lid 2 BW. Uiteindelijk komt deze opvatting er dus op neer dat het genot dat een huurder mag verwachten in de loop der jaren toeneemt. Die consequentie verhoudt zich naar mijn mening niet met de tekst van art. 7:204 lid 2 BW, dat stelt dat de huurder mag verwachten dat het gehuurde hem het genot verschaft dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waar de overeenkomst betrekking op heeft.

Wanneer een oude cv-ketel wordt vervangen, zal daar normaal gesproken een nieuwe cv-ketel voor in de plaats komen. Als men wel zou aanvaarden dat vervanging van een gedateerde en afgeschreven verwarmingsinstallatie herstel van een gebrek oplevert, dan is denkbaar dat de vervangende ketel dermate zuinig en nieuw is, dat die ketel meer genot levert dan de huurder op grond van art. 7:204 lid 2 BW kan verwachten. Niettemin meen ik dat de verhuurder dan geen aanspraak kan maken op een huurverhoging.

Immers, de reden voor de vervanging is gelegen in de noodzaak om een gebrek te verhelpen. Als de verhuurder ervoor kiest om dat te doen op een wijze die de huurder uiteindelijk meer genot oplevert dan die mag verwachten, dan komt dat mijns inziens voor rekening van de verhuurder.

Ook de hiervoor al aangehaalde parlementaire geschiedenis bij (de voorloper van) art.

7:257 lid 1 BW kan aldus geïnterpreteerd worden dat met het onderhoud bedoeld wordt het in stand houden van de installatie en het verhelpen van in- of afstellingsfouten. Uit de jurisprudentie bij art. 7:259 lid 1 BW (en zijn voorloper) zijn mij ook geen voorbeelden bekend waarbij de werkelijk gemaakte kosten gematigd werden omdat de verhuurder gedateerde installaties die overigens wel correct functioneerden niet tijdig had vervangen. Een andere lijn dan die welke het Hof Amsterdam heeft ingezet, namelijk een waarin van de verhuurder enkel verwacht kan worden dat hij het gehuurde in stand houdt, maar niet verbetert, lijkt dus ook hier verdedigbaar.

Niettemin lijkt mij het uitgangspunt dat een huurder zijn verwachtingen – uitsluitend – dient te baseren op de leeftijd van het gehuurde te verstrekkend. Immers, een verhuurder van een 17e eeuws grachtenpand zal een huurder bezwaarlijk kunnen tegenwerpen dat grachtenpanden in de 17e eeuw geen stromend water, geen elektriciteit en geen verwarmingsinstallaties hadden en dat de huurder die in 2012 een dergelijk pand huurt die voorzieningen dus ook niet mag verwachten.

Het komt mij voor dat een goed onderhouden zaak – ongeacht het bouwjaar – in ieder geval dient te voldoen aan actuele wettelijke eisen. Dit standpunt vindt ook steun in de parlementaire geschiedenis. Ik meen dat het onderhouds- en voorzieningenniveau dat men mag verwachten van een gehuurd object voldoet aan de eisen die, bijvoorbeeld, het Bouwbesluit aan het betreffende object stelt. Als dat een 17e eeuws grachtenpand is dan dient ook dat pand op grond van het Bouwbesluit te zijn voorzien van stromend water.

Voorts wijs ik nog op art. 7:243 lid 1 BW op grond waarvan de huurder de rechter kan verzoeken om de verhuurder te verplichten om de in lid 2 van het betreffende artikel genoemde voorzieningen op kosten van de verhuurder te realiseren. De huurder dient zich dan wel bereid te verklaren om een huurverhoging te betalen die in redelijke verhouding staat tot de door verhuurder gemaakte kosten. De in lid 2 bedoelde voorzieningen zijn a. het thermisch isoleren van de uitwendige scheidingsconstructies; b. het thermisch isoleren van de constructie die de scheiding vormt met de kruipruimte; en c. het plaatsen van een verwarmingsketel met een opwekkingsrendement van ten minste 80%, mits de bestaande verwarmingsketel ten minste 10 jaar oud is.

196

Het feit dat art. 7:243 BW de huurder weliswaar de mogelijkheid geeft om energiebesparende maatregelen af te dwingen maar dat deze dan bereid dient te zijn een huurverhoging te betalen levert mijns inziens een aanwijzing op dat een oude en inefficiënte cv-ketel – in de ogen van de wetgever – geen gebrek oplevert.

Conclusie De parlementaire geschiedenis en de tekst van de wet bieden aanwijzingen voor het standpunt dat het genot dat een huurder op grond van art. 7:204 lid 2 BW mag verwachten mede gebaseerd is op het bouwjaar van het gehuurde. Van oude panden mag verwacht worden dat zij het genot leveren van een goed onderhouden zaak van het soort waar de overeenkomst betrekking op heeft in het bouwjaar van het gehuurde. Het gehuurde dient minimaal te voldoen aan wettelijke eisen voor zover die op het gehuurde van toepassing zijn. Voldoet het gehuurde daar niet aan, dan zal in beginsel sprake zijn van een gebrek.

Uit de hier besproken rechtspraak blijkt dat er wisselend wordt gedacht over de vraag of een oude cv-ketel en/of ouderwetse isolatie van het gehuurde een gebrek oplevert of niet. Hoewel ik van oordeel ben dat dat niet het geval is, zie ik ook in dat voor het tegendeel ook goede argumenten zijn.

Voetnoten Voetnoten [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]

Mr. F. van Westrhenen is advocaat te Rotterdam.

Hof ’s-Hertogenbosch 21 september 2010, LJN BO0177, Prg. 2010/239.

Rb. Zutphen (Ktr. Harderwijk) 17 november 2010, WR 2013/26.

Rb. Rotterdam (Ktr., vzr.) 10 maart 2006, LJN AV7593.

Rb. Amsterdam (Ktr.) 11 juni 2012, LJN BW9136, WR 2013/27.

Hof ’s-Hertogenbosch 1 juli 2008, LJN BF0349.

Hof Amsterdam 11 april 2012, WR 2012/86.

197