Magna Charta Webinars

: ( % , 1 $ 5 6

0 ( ' ( = ( * * ( 1 6 & + $ 3 , , 635(.(5 05 ( 181(6 $'92&$$7 %2(.(/ '( 1(5e( -$18$5, ± 885

0DJQD &KDUWD LV RQGHUGHHO YDQ GH $FDGHPLH YRRU GH 5HFKWVSUDNWLMN 3RVWEXV _ /+ 8WUHFKW _ 7 ± _ ) ± PDJQDFKDUWD DYGUZHELQDUV QO

Inhoudsopgave Mr. E. Nunes

Jurisprudentie Rechtbank Amsterdam, 26 juli 2012, JOR 2012/319(COR/ING)

p. 4

Hof Amsterdam (OK), 9 juli 2013, ARO 2013/141 (Watts Industries)

p. 14

Hof Amsterdam (OK), 19 april 2013, ROR 2013/8 (NCRV)

p. 30

Hof Amsterdam (OK), 20 februari 2013, RO 2013/43 (DB Schenker Rail)

p. 50

Hof Amsterdam (OK), 21 december 2012, JAR 2013/67 (VLM Nederland)

p. 59

Hof Amsterdam (OK), 31 juli 2013, ARO 2013/142 (Stichting de Muzerie)

p. 71

Hof Amsterdam, 28 januari 2013, ARO 2013/44 (Global Technology services)p. 79 Rechtbank Utrecht, 29 november 2012, ROR 2012/32 (Ravu)

p. 85

Rechtbank Breda, 31 juli 2012, LJN BX3582 (Veolia)

p. 98

Kantonrechter Amsterdam, 17 augustus 2012, JAR 2012/229(DWI gemeente Amsterdam)

p. 107

Hof Den Bosch, 13 november 2012, JAR 2013/13 (BT Nederland)

p. 118

Kantonrechter Zwolle, 1 juni 2012, JAR 2012/179 (GDF Suez Energie)

p. 126

Kantonrechter Eindhoven, 30 augustus 2013, JAR 2013/236 (Van Gansewinkel)

p. 134

Kantonrechter Utrecht, 25 juni 2013, JAR 2013/208 (Atos)

p. 140

Kantonrechter Heerenveen, 13 februari 2013, JAR 2013/112(Rooij/Feenstra) p. 148 Hof Arnhem, 15 maart 2011, RAR 2011/99 (Fundeon)

p. 167

Hof Den Bosch, 18 juli 2012, JAR 2012/226 (Mercedes Benz)

P. 174

2

Rechtbank Amsterdam, 26 juli 2012, JOR 2012/319 (COR/ING)

p. 192

EHRM, 18 april 2012, JAR 2012/155 (Ormit)

p. 201

Hoge Raad, 8 november 2013, JOR 2014/8

p. 215

Hof Amsterdam, 20 oktober 2005, ARO 2005, 191

p. 231

Hof Den Bosch, 25 juni 1990, NJ 1990, 723

p. 252

Hoge Raad, 26 januari 1994, NJ 1994, 545

p. 254

Hoge Raad, 3 februari 2012, JAR 2012, 71

p. 281

Hof Amsterdam, 11 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4521

p. 297

3

JOR 2012/319 Rechtbank Amsterdam, 26-07-2012, KG ZA 12-872 Medezeggenschapsrecht, Adviesrecht COR, Stelling van COR dat voorgenomen besluit tot verkoop buitenlands onderdeel van ING-concern zal leiden tot besluiten als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, is onvoldoende gemotiveerd, Gevraagde voorzieningen geweigerd Aflevering 2012 afl. 11 Rubriek Ondernemingsrecht College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 26 juli 2012 Rolnummer KG ZA 12-872 Rechter(s) mr. Peeters Centrale Ondernemingsraad van ING Groep NV te Amsterdam, eiseres bij concept-dagvaarding, advocaat: mr. A.W.H. Joosten, tegen ING Groep NV te Amsterdam, gedaagde, Partijen advocaat: mr. F.B.J. Grapperhaus.

Noot prof. dr. R.M. Beltzer Medezeggenschapsrecht, Adviesrecht COR, Stelling van COR dat voorgenomen besluit tot verkoop buitenlands onderdeel van INGconcern zal leiden tot besluiten als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, is Trefwoorden onvoldoende gemotiveerd, Gevraagde voorzieningen geweigerd WOR - 25 Regelgeving WOR - 36 Âť Samenvatting De COR vordert dat de ING wordt geboden de COR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de voorgenomen verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, op een zodanig tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn en het de ING wordt verboden om een besluit daarover te nemen alvorens het adviestraject volledig is afgerond.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De COR heeft een spoedeisend belang bij haar vordering. De procedure ex art. 36 WOR voldoet in dit geval niet aan de noodzakelijke snelheid. De COR van ING Groep dient te worden gevolgd in zijn standpunt dat hij ook thans nog adviesrecht heeft. Waar het gaat om de vraag of het te nemen verkoopbesluit naar verwachting zal leiden tot besluiten als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van art. 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, voert de COR aan dat er een besluit ten aanzien van een omvangrijke personeelsreductie valt te verwachten. De COR baseert deze stelling echter op enkele algemene cijfers ter zake van de omvang van de doorberekende overheadkosten, het geschatte aandeel personeelslasten daarin en een schatting van de loonkosten per personeelslid. De ING heeft een verklaring in het geding gebracht waarin gemotiveerd wordt aangegeven dat de doorberekende overheadkosten van geringere omvang zijn dan de COR stelt en dat, mede daarom, het effect van het voorgenomen besluit op het aantal arbeidsplaatsen gering zal zijn. Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kan niet van de juistheid van de door de COR gepresenteerde feiten worden uitgegaan. Dit staat aan toewijzing van de vordering van de COR in de weg.

4

De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. De ING is de holding van een internationaal bank- en verzekeringsconcern. Onder haar zijn twee subholdings actief, ING Bank N.V. en ING Verzekeringen N.V. De COR is ingesteld voor de gezamenlijke in Nederland gevestigde ondernemingen van de ING. 2.2. Op 16 juni 2008 hebben de ING en de COR een convenant (hierna: het convenant) ondertekend, dat per 1 januari 2009 in werking is getreden. In dit convenant is onder meer het volgende opgenomen: “Artikel 4. Adviesrecht over Groepsaangelegenheden 4.1. De COR zal door ING (...) in de gelegenheid gesteld worden advies overeenkomstig artikel 25 lid 1 WOR uit te brengen over: a. (...) b. Elk door ING (...) voorgenomen besluit strekkende tot: i. (...) ii. het plegen van een belangrijke overname van de zeggenschap over een andere onderneming, het afstoten daarvan of het aangaan van een belangrijke duurzame samenwerking met een andere onderneming, iii. (...)

De COR heeft met betrekking tot voorgenomen besluiten als vermeld in dit artikel 4.1.b (i) en (ii) slechts een adviesrecht indien en voor zover redelijkerwijze te verwachten is dat het desbetreffende voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING (...)”.

2.3. Op grond van een beschikking van de Europese Commissie dient de ING onder meer haar verzekeringsactiviteiten af te splitsen.

2.4. In 2009 heeft is de COR advies gevraagd over de voorgenomen afsplitsing. In de betreffende adviesaanvraag staat onder meer het volgende: “ING zal de komende jaren toewerken naar een volledige splitsing van de bancaire activiteiten en de verzekeringsactiviteiten. Het verzekeringsbedrijf met Investment Management zullen op termijn worden afgesplitst. ING zal daartoe alle mogelijkheden onderzoeken, waaronder een beursgang, verkoop of een combinatie van beiden. Zodra

5

de exacte gevolgen voor Nederland duidelijk worden volgen hierover conform de WOR adviesaanvragen”.

2.5. De COR heeft vervolgens positief geadviseerd over dit voorgenomen besluit. In dat advies is de volgende passage opgenomen: “Wij hechten eraan om hierbij wel aan te geven dat dit advies geen afbreuk doet of kan doen aan het instemming- en/of adviesrecht ten aanzien van zaken die geen betrekking hebben op het voorgenomen besluit en op alle aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in deze adviesaanvraag”.

2.6. In het kader van het in de adviesaanvraag (zie 2.4) genoemde onderzoek naar de mogelijkheden waaronder de afsplitsing van de verzekeringsactiviteiten plaats zou vinden is in eerste instantie gedacht aan een beursgang voor het gehele verzekeringsbedrijf van de ING. Nadien is besloten tot twee beursgangen, waarbij eerst het Amerikaanse deel en nadien het Europees Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf op de beurs zou worden gebracht. De COR is daarbij om advies gevraagd over de gevolgen die dit besluit voor de Nederlandse ondernemingen van de ING zou hebben.

2.7. Op 12 januari 2012 heeft de ING in een persbericht bekend gemaakt dat men ten aanzien van de afsplitsing van het Aziatische deel van het verzekeringbedrijf andere opties dan de voorgenomen beursgang van het Europees Aziatische deel zou onderzoeken.

2.8. Op 10 februari 2012 heeft de COR een brief aan de voorzitter van het Bestuur Nederland (een als uitvloeisel van het convenant opgericht orgaan dat verantwoordelijk is voor een aantal taken en verantwoordelijkheden betreffende de in Nederland gevestigde onderdelen van de ING) geschreven, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “Op 12 januari is via een persbericht bekend gemaakt dat ING het base case scenario voor de verzelfstandiging van het Eur Asia Verzekerings- en Investment Managementbedrijf heeft losgelaten. De COR is onaangenaam verrast met het besluit om het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf in de verkoop te doen.

Wij hebben met u in november 2009 afgesproken dat: ‘Het Verzekeringsbedrijf en de Asset-manager zodanig worden ingericht dat een gezamenlijke beursgang tot de mogelijkheden blijft behoren. Eventuele deelverkopen dienen binnen de reeds ingezette strategie te passen’ (...)

De COR is van mening een adviesaanvraag te mogen verlangen, op grond van de in november 2009 gemaakte afspraak, die met het besluit tot verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf wordt geschonden”.

2.9. Hierop is door de voorzitter van het Bestuur Nederland op 29 februari 2012 per brief gereageerd. De slotalinea van deze brief luidt:

6

“Zoals we hiervoor al aangaven is op dit moment nog niet duidelijk of en zo ja op welke wijze de onderzoeken naar andere mogelijkheden zullen leiden tot een nadere stroomlijning van activiteiten in Nederland, maar zullen wij u zoals gebruikelijk informeren over de uitkomsten van die onderzoeken zodra deze contouren inzichtelijk worden. Afhankelijk van de vraag of uit die contouren belangrijke gevolgen, als hiervoor bedoeld, voor de Nederlandse organisatie van Verzekeren volgen, zullen wij een adviestraject starten over de belangrijkste gevolgen voor de Nederlandse organisatie”.

2.10. De COR heeft vervolgens per brief van 15 maart 2012 laten weten dat zij haar standpunt handhaaft dat het besluit om het Aziatische deel van het Verzekerings- en Investment Managementbedrijf te verkopen als zodanig adviesplichtig is, en niet slechts de gevolgen die dit besluit voor de in Nederland gevestigde onderdelen van de ING heeft.

De voorzitter van Bestuur Nederland heeft hierop per brief van 27 maart 2012 laten weten van mening te zijn dat het besluit tot verkoop niet adviesplichtig is.

2.11. De COR heeft vervolgens haar standpunt in een brief d.d. 4 mei 2012 voorgelegd aan de voorzitters van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van de ING. Deze hebben per brief van 14 mei 2012 meegedeeld dat zij het standpunt van de voorzitter van Bestuur Nederland zoals verwoord in diens brieven van 29 februari 2012 en 27 maart 2012 volledig onderschrijven.

2.12. Vervolgens heeft de advocaat van de COR op 16 mei 2012 zich per brief tot de voorzitter van Bestuur Nederland gericht en, na het standpunt van de COR nogmaals te hebben uiteengezet, hem verzocht om per ommegaande mee te delen dat ter zake het besluit tot verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf advies aan de COR zal worden gevraagd. Daarbij is vermeld dat indien de gevraagde mededeling niet uiterlijk 22 mei 2012 zou zijn ontvangen, de COR rechtsmaatregelen in overweging zou nemen. De ING heeft bij brief van 23 mei 2012 haar afwijzende standpunt herhaald en dit op 20 juni 2012 in een gesprek met een afvaardiging van de COR, waarbij ook de advocaten van partijen aanwezig waren, nader toegelicht.

3. Het geschil 3.1. De COR vordert – samengevat – dat de ING wordt geboden de COR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de voorgenomen verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, op een zodanig tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn, en het de ING wordt verboden om een besluit daarover te nemen alvorens het adviestraject volledig is afgerond.

3.2. De COR stelt dat het voorgenomen besluit een besluit is als bedoeld in artikel 4.1.b(ii) van het convenant en dat redelijkerwijze te verwachten is dat dit voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. De COR voert aan dat het advies dient te worden gevraagd over een concreet besluit ter zake de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de voorgenomen verkoop plaats zal vinden. Een dergelijk besluit is nog niet genomen, zodat zij zich niet op grond van artikel 26 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam kan wenden. In verband met de spoedeisendheid van de zaak (het besluit kan volgens de COR op korte termijn worden genomen) is evenmin plaats voor toepassing van de geschillenregeling van artikel 36 WOR. Dit artikel stelt

7

voorafgaand bemiddeling door de bedrijfscommissie verplicht, waarvoor in verband met de spoedeisendheid geen plaats is. Bovendien kan niet worden verwacht dat een bemiddelingspoging kans van slagen heeft nu het een geschil betreft over de uitleg van hetgeen in het convenant is bepaald over het adviesrecht. Derhalve acht de COR zich ontvankelijk bij de voorzieningenrechter.

3.3. De ING voert verweer. Volgens haar is het besluit om het Aziatische Verzekeringsen Investment Managementbedrijf te verkopen reeds genomen. Indien de COR van mening is dat hierover advies gevraagd had moeten worden had hij zich binnen de daarvoor geldende termijn dienen te wenden tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, desgewenst voor een voorlopige voorziening. Voor een procedure ex artikel 36 WOR is in onderhavig geval geen plaats, temeer niet nu het verplichte verzoek tot bemiddeling van de bedrijfscommissie achterwege is gelaten.

Daarnaast voert de ING aan dat het besluit tot verkoop van Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf valt binnen de grenzen van het besluit waarover de COR reeds in 2009 positief heeft geadviseerd. Tot slot voert de ING aan dat de verkoop niet zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, zodat het buiten de werking van het convenant valt.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten.

Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De ING voert in de eerste plaats als verweer dat de COR niet ontvankelijk is omdat het besluit waarover de COR thans advies wenst te geven al is genomen. Immers, reeds in het persbericht van 12 januari en de brief d.d. 10 februari 2012 heeft de ING meegedeeld dat zij het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf wil gaan verkopen. Dit is nadien in de contacten met de COR ook zo meegedeeld. Nu het gaat om een genomen besluit staat voor de COR alleen de weg van artikel 26 WOR open, dat wil zeggen het aanhangig maken van een (spoed)procedure bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Een dergelijke procedure dient echter aanhangig te worden gemaakt binnen een maand nadat de COR op de hoogte was geraakt van het litigieuze besluit. Ook indien er rekening mee wordt gehouden dat partijen enige tijd in overleg zijn geweest over de vraag of er wel of geen adviesrecht bestond dient er volgens de ING vanuit te worden gegaan dat de COR in ieder geval na ontvangst van de brief van 23 mei 2012 wist dat er geen advies zou worden gevraagd, zodat de termijn van een maand op 23 juni 2012 is verstreken. De termijn kan niet worden gered door een nadien aanhangig gemaakt kort geding. Aldus – steeds – de ING.

8

4.3. De COR stelt dat zij op de hoogte was van het besluit om het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, in afwijking van eerdere keuzes, niet naar de beurs te brengen maar te gaan onderzoeken of het verkocht kan worden. Het gaat, aldus de COR, thans evenwel niet om een adviesrecht ten aanzien van het strategische besluit dĂĄt het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf verkocht gaat worden, maar over het concrete besluit over de wijze waarop die verkoop gestalte zal krijgen.

4.4. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Van de zijde van de ING is ter terechtzitting aangegeven dat de verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf een gecompliceerd proces is, dat na het persbericht van 12 januari 2012 is ingezeten en thans in een beslissende fase lijkt te zijn beland. Dit betekent dat een uitgewerkt besluit tot verkoop waarvan de gevolgen, voor de in Nederland gevestigde ondernemingen inzichtelijk zijn nog niet is genomen. Aangezien de vordering van de COR ziet op het geven van advies ten aanzien van dat besluit faalt het verweer van de ING op dit punt.

4.5. De ING voert daarnaast aan dat de COR zich beroept op de geschillenregeling van artikel 36 WOR, maar dat hij niet de in dat artikel verplicht gestelde bemiddeling door de bedrijfscommissie heeft ingeroepen. Ook om die reden dient volgens de ING de COR nietontvankelijk te worden verklaard.

4.6. De COR voert aan dat hij lange tijd in overleg met de ING is geweest over het al dan niet verlenen van adviesrecht. Nadat hem in het overleg van 20 juni 2012 was gebleken dat de ING definitief vasthield aan haar standpunt dat de COR geen adviesrecht op dit punt toekwam en ook duidelijk was dat het besluit waarover hij advies wilde geven op korte termijn zou worden genomen, restte hem geen andere weg dan het aanhangig maken van onderhavig kort geding, aldus de COR. 4.7. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het kort geding is ingevolge artikel 254 Rv bedoeld voor het treffen van een onmiddellijke voorziening in spoedeisende zaken.

Voldoende aannemelijk is dat de ING op korte termijn een uitgewerkt besluit als hiervoor onder 4.4 bedoeld zal nemen inzake de verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Aangezien de ING te kennen heeft gegeven over dat besluit geen advies aan de COR te zullen vragen, en het advies dient te worden gevraagd op een moment dat dit nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, heeft de COR een spoedeisend belang bij haar vordering. De procedure ex artikel 36 WOR voldoet in en geval als dit niet aan de noodzakelijke snelheid. Dat de COR reeds enige maanden de tijd heeft gehad om de standaardprocedure ex artikel 36 WOR te volgen, leidt er niet toe dat zij thans niet meer in kort geding ontvankelijk is. De door de COR opgegeven reden voor het niet eerder adiĂŤren van de rechter, namelijk dat hij er zo lang mogelijk naar heeft gestreefd de zaak in onderling overleg op te lossen, acht de voorzieningenrechter afdoende.

Omvang adviesrecht 4.8. De ING voert verder aan dat de COR al in 2009 heeft geadviseerd over de afsplitsing van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. De COR heeft thans alleen nog adviesrecht voor zover een daaruit voortvloeiend besluit direct gevolg heeft voor de Nederlandse ondernemingen, aldus de ING.

9

4.9. De COR stelt dat hij in 2009 heeft geadviseerd over de strategische keuze ter zake de afsplitsing van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Dat wil naar zijn mening echter niet zeggen dat hij thans geen adviesrecht meer heeft over het concrete verkoopbesluit.

4.10. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Uit de onder 2.5 geciteerde passage uit het in 2009 gegeven advies kan worden afgeleid dat de COR zijn adviesrecht ook wilde uitoefenen ter zake “aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in deze adviesaanvraag�. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat het concrete verkoopbesluit dergelijke aspecten in zich bergt. Nu de ING heeft besloten conform het advies van de COR, en derhalve voornoemde voorwaarde heeft aanvaard, dient de COR te worden gevolgd in zijn standpunt dat zij ook thans nog adviesrecht heeft.

4.11. Tot slot voert de ING aan dat ten aanzien van het voorgenomen besluit niet redelijkerwijze te verwachten is dat het zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. Daarmee voldoet het besluit niet aan de in het convenant onder artikel 4.1 genoemde voorwaarden (zie rechtsoverweging 2.2). De ING betwist de stellingen van de COR dat het verkopen van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf tot grote personele consequenties in Nederland zal leiden. Het zou gaan om het verlies van drie full-time arbeidsplaatsen, wat gezien de totale omvang van het personeelsbestand als een gering effect moet worden beschouwd.

Dit komt onder andere omdat het af te splitsen deel een eigen hoofdkantoor (buiten Nederland) heeft. Verder voert de ING aan dat het Europese deel van het Verzekeringen Investment Managementbedrijf in staat is om na de voorgenomen verkoop zelfstandig te blijven functioneren.

4.12. De COR stelt dat op basis van beschikbare cijfers duidelijk is dat het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf een groot deel van de omzet en het bedrijfsresultaat van ING Verzekeringen N.V. genereert. Het wegvallen hiervan kan niet zonder merkbare gevolgen in Nederland blijven, in het bijzonder niet waar het de werkgelegenheid op het hoofdkantoor betreft. Volgens de COR worden 20% van de overheadkosten op het hoofdkantoor veroorzaakt door het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Ongeveer de helft van de overheadkosten zijn personeelslasten, aldus de COR. Uitgaande van deze cijfers dient naar zijn mening rekening te worden gehouden met een verlies van 158 arbeidsplaatsen.

4.13. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Waar het gaat om de vraag of het te nemen verkoopbesluit naar verwachting zal leiden tot besluiten als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, voert de COR aan dat er een besluit ten aanzien van een omvangrijke personeelsreductie valt te verwachten. De COR baseert deze stelling echter op enkele algemene cijfers ter zake de omvang van de doorberekende overheadkosten, het geschatte aandeel personeelslasten daarin en een schatting van de loonkosten per personeelslid. De ING heeft een verklaring in het geding gebracht waarin gemotiveerd wordt aangegeven dat de doorberekende overheadkosten van geringere omvang zijn dan de COR stelt en dat, mede daarom, het effect van het voorgenomen besluit op het aantal arbeidsplaatsen gering zal zijn. Zonder nader onderzoek naar de

10

feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kan niet van de juistheid van de door de COR gepresenteerde cijfers worden uitgegaan. Dit staat aan toewijzing van de vordering van de COR in de weg. De voorzieningrechter heeft er nota van genomen dat de ING heeft aangeboden de door haar gepresenteerde cijfers onder geheimhouding nader aan de COR toe te lichten. Indien de COR van dit aanbod gebruik maakt en de alsdan verkregen nadere toelichting aanleiding geeft tot gerede twijfel omtrent de juistheid van de door de ING in dit kort geding ingenomen stellingen kan de COR zich voor een spoedvoorziening opnieuw tot de voorzieningenrechter wenden.

4.14. De COR is de in het ongelijk gestelde partij. Zij kan echter op grond van artikel 22 WOR niet worden veroordeeld in de proceskosten, aangezien deze procedure voortvloeit uit een redelijkerwijs noodzakelijke taakvervulling van de COR. Om die reden zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen; 5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. » Noot 1. Het kort geding tussen de COR van ING Groep en de ING Groep raakt aan enkele medezeggenschapsrechtelijke leerstukken. Ten eerste speelde in deze zaak de (aloude) vraag wanneer de COR een adviesrecht toekomt. De tweede vraag betreft die naar de zelfstandige procesbevoegdheid van de (C)OR buiten de in de WOR geregelde gevallen.

Uiteindelijk vangt de COR bot omdat de te verwachten gevolgen van de voorgenomen operatie voor het personeel in Nederland te gering waren – de gevolgen in het buitenland mogen ingevolge art. 25 lid 1, laatste alinea, WOR niet worden meegeteld.

2. Het geschil betrof het volgende. Onder druk van de Europese Commissie moest ING Groep (verder: ING) haar verzekeringsactiviteiten afsplitsen. Op het niveau van de holding opereert een COR voor de in Nederland gevestigde ondernemingen van de ING, inclusief de verzekeringsactiviteiten. Tussen de COR en ING geldt een convenant, waarin een adviesrecht conform art. 25 WOR is opgenomen. Voorwaarde voor het adviesrecht is dat het voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub c-f WOR. Relevant in dit verband is dat in deze bepalingen (met uitzondering van sub f) de eis staat dat het om een “belangrijk” besluit gaat – geringe gevolgen voor het personeel tellen dus niet mee. ING vroeg in 2009 advies aan de COR ten aanzien van het afsplitsen van de verzekeringspoot. In de brief staat: “ING zal daartoe alle mogelijkheden onderzoeken, waaronder een beursgang, verkoop of combinatie van beiden. Zodra de exacte gevolgen voor Nederland duidelijk worden volgen hierover conform de WOR adviesaanvragen.” De COR adviseerde positief over dit voornemen, waarbij hij expliciet zijn rechten voorbehield ten aanzien van alle uit dit besluit voortvloeiende besluiten die niet expliciet in de adviesaanvraag aan de orde waren gesteld.

11

3. Nadat eerst één, daarna twee beursgangen waren overwogen, meldde ING op 12 januari 2012 in een persbericht dat ten aanzien van het Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf “andere opties dan de voorgenomen beursgang van het EuropeesAziatische deel” zouden worden onderzocht. Bij brief van 12 februari schreef de COR aan ING dat hij onaangenaam verrast was door het besluit deze tak in de verkoop te doen en hij claimde adviesrecht. Bij het daaropvolgende overleg tussen de COR en het Bestuur Nederland (een speciaal orgaan ten behoeve van de Nederlandse ondernemingen) en later de RvC en RvB liep de COR steeds tegen de stelling aan dat hem geen adviesrecht toekwam. Op 22 mei verviel het door de advocaat van de COR gestelde ultimatum de COR alsnog adviesrecht toe te kennen. Op 20 juni vond nog een vruchteloos gesprek plaats tussen de COR en enkele ING-afgevaardigden.

4. In kort geding (art. 254 Rv.) vorderde de COR dat hem advies wordt gevraagd over de voorgenomen verkoop: ING had immers, toen hem eerder advies werd gevraagd, nog geen keuze gemaakt voor verkoop en de COR had zijn rechten te dier zake expliciet voorbehouden. De geschillenregeling van art. 36 WOR was volgens de COR niet de aangewezen weg, nu de spoedeisendheid aan bemiddeling door de bedrijfscommissie in de weg staat. ING meende dat het verkoopbesluit reeds in januari was genomen; de COR was daardoor te laat voor een art. 26 WOR-procedure en had ten onrechte niet de weg van art. 36 WOR bewandeld. Voorts zou geen sprake zijn van een belangrijk besluit in de zin van art 25 lid 1 sub c-f WOR, nu de verkoop buitenlandse ondernemingen betreft en de gevolgen voor het personeel in Nederland gering zouden zijn.

5. In het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich een opmerkelijke tournure voor: weliswaar was de COR al op 12 januari bekend met het voornemen tot verkoop – dan zou de COR dus ruimschoots de in art. 25 lid 6 WOR voorgeschreven termijn van een maand hebben overschreden – maar het gaat de COR, aldus de rechter “om een uitgewerkt besluit waarvan de gevolgen voor de in Nederland gevestigde ondernemingen inzichtelijk zijn”(r.o. 4.4). Hiermee heeft de COR in feite alsnog zijn fiat gegeven aan de keuze voor verkoop als zodanig, iets wat zeker niet blijkt bij lezing van de brief van de COR van 10 februari. Een andere opvatting zou echter onherroepelijk tot de conclusie moeten leiden dat de COR te laat was. De handelwijze van de voorzieningenrechter is mogelijk, nu een verkooptraject, bijna noodzakelijkerwijs, leidt tot verschillende momenten waarop art. 25 WOR van toepassing wordt. De WOR kent immers geen speciale regeling voor gefaseerde besluitvorming. Voor de goede orde: het ging hier niet om een zogenoemd uitvoeringsbesluit in de zin van art. 25 lid 5, laatste zin WOR ten aanzien waarvan de COR geen beroepsrecht in de zin van art. 26 toekomt – het besluit viel zelfstandig onder enkele van de in art. 25 lid 1 genoemde besluiten.

6. Ten aanzien van het passeren van de bedrijfscommissie oordeelt de voorzieningenrechter dat de procedure van art. 36 WOR niet voldoet aan de in deze zaak noodzakelijke snelheid. Dat ING spoedig een uitgewerkt besluit zal nemen, acht de rechter aannemelijk. Dat ING niet van plan is advies te vragen, is evenzeer duidelijk. Het recht van de COR advies te geven op een moment dat dat nog van wezenlijke invloed kan zijn, komt dan in gevaar. Het is op die gronden dat de voorzieningenrechter (r.o.

4.7) oordeelt dat de COR ontvankelijk is in kort geding.

7. De uitspraak past in een beeld waarin de (C)OR steeds meer procesbevoegdheden buiten de WOR toekomen. De Rb. Haarlem oordeelde eerder al dat een OR ontvankelijk

12

was in kort geding toen de ondernemer een regeling in strijd met de Arbeidstijdenwet wilde invoeren (Vzngr. 13 april 2007, LJN BA 2390). Denk verder aan de mogelijkheid arbitrageregels uit Rv. toe te passen in de verhouding ondernemer-OR en aan de mogelijkheid de OR enquêterecht toe te kennen (art. 2:346 sub c BW). Overigens speelt het feit dat het convenant een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 WOR is, geen speciale rol – ook dan geldt immers de eis dat men art. 36 WOR volgt (Hof Amsterdam 18 juli 2012, «JAR» 2012/226). prof. dr. R.M. Beltzer, hoogleraar Arbeid & Onderneming Universiteit van Amsterdam

13

ARO 2013/141: Besluit tot verplaatsing productie kennelijk onredelijk; geen eigen afweging van de ondernemer binnen het concernbesluit; geen wezenl...

Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

9 juli 2013

Magistraten: Mr. Broekhuijsen-Molenaar, mr. Makkink, mr. Lewin, drs. Van den Belt, dr. Verboom Zaaknr:

200.125.814/01 OK

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

-

Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2013:2336, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 09‑07‑2013 Wetingang: WOR art. 25, 26 Brondocument: Hof Amsterdam, 09-07-2013, nr 200.125.814/01 OK Snel naar:

EssentiePartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Gegeven het feit dat de onderneming deel uitmaakt van een internationaal concern, is het onvermijdelijk en vanzelfsprekend dat het belang van de onderneming mede wordt bepaald door het concernbelang. De ondernemer dient echter bij het voorbereiden en het nemen van zijn besluit zelfstandig het concernbelang af te wegen tegen de overige belangen van de onderneming, en de ondernemingsraad daar inzicht in te geven. Een andere opvatting zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan de medezeggenschap.

Noch de adviesaanvraag, noch de notulen van de overlegvergadering, noch de toelichting op het besluit in deze zaak geeft blijk van zo'n zelfstandige belangenafweging. Een zelfstandige en kenbare belangenafweging is niet alleen verreist met het oog op het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad, maar had in deze zaak ook voor de hand gelegen in het licht van onder meer de omstandigheid dat recent was besloten juist een deel van de productie weer naar de onderneming in Nederland te halen en dat het besluit de productie te beëindigen gevolgen heeft voor de kans op behoud van de resterende activiteiten in Nederland. Door het gebrek aan een kenbare belangafweging door de ondernemer is aannemelijk dat het besluit door de concernleiding is genomen en dat het advies van de ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed kon zijn. Het besluit is daarmee niet in redelijkheid genomen en de ondernemer wordt verplicht het besluit in te trekken en het wordt hem verboden uitvoeringshandelingen te verrichten.

Partij(en)Naar boven DE ONDERNEMINGSRAAD VAN WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V., gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen, VERZOEKER, advocaat: MR. D.G. SCHOUWMAN, tegen

14

WATTS INDUSTRIES NETHERLANDS B.V., gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen, VERWEERSTER, advocaat: MR. T.J.C.M. BROEKMAN. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna aangeduid als de ondernemingsraad en WINL. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 23 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV” van 29 maart 2013 en bij wijze van voorziening aan WINL de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede om WINL te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter verdere uitvoering van voornoemd besluit of onderdelen daarvan, kosten rechtens.

1.3 WINL heeft bij op 30 mei 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zo begrijpt de Ondernemingskamer – de verzoeken van de ondernemingsraad af te wijzen.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juni 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Schouwman en mr. Broekman de standpunten van de ondernemingsraad respectievelijk WINL toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en wat mr. Broekman betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. De door de ondernemingsraad op voorhand toegezonden nadere productie is, na bezwaar van WINL vanwege het vertrouwelijke karakter van in die productie vervatte informatie, niet overgelegd en maakt dus geen onderdeel uit van het procesdossier. De ondernemingsraad heeft aan WINL toegezegd de in haar bezit zijnde exemplaren van het desbetreffende stuk te zullen vernietigen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De vaststaande feiten 2.1 WINL is onderdeel van een multinationale groep van ondernemingen, die in het bijzonder is gericht op fabricage en verkoop van kranen, ventielen, afsluiters en dergelijke ten behoeve van waterleidingen en verwarmingsinstallaties. Aan het hoofd van het concern staat de Amerikaanse vennootschap Watts Water Technologies Inc. (hierna: WWT). WINL is een dochtermaatschappij van Watts Industries Europe B.V. (hierna: WIEU). WIEU is

15

daarnaast de (tussen)houdstermaatschappij van een aantal andere Europese Wattsvennootschappen, onder meer gevestigd in ItaliĂŤ, BelgiĂŤ, Duitsland, Oostenrijk, Denemarken, Engeland, Spanje en Frankrijk. WINL maakt sinds 1988 onderdeel uit van het Watts-concern en heette voordien Ocean B.V. In het kader van zijn groeistrategie heeft het Watts-concern in de periode van 1988 tot 2011 ongeveer twintig ondernemingen in diverse Europese landen overgenomen. In 2011 heeft het Wattsconcern zijn Franse branchegenoot Socla SAS (hierna: Socla) overgenomen.

2.2 A.S. Kiesouw en J.D. Cawte zijn de gezamenlijk bevoegde bestuurders van WINL. Als bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1 sub e WOR treedt op J. Arentsen (hierna: Arentsen), die als controller deel uitmaakt van het managementteam van WINL. 2.3 Bij WINL zijn thans 38 werknemers (33,8 FTE) in dienst. Hiervan zijn 4 FTE gedetacheerd bij WIEU. De activiteiten van WINL in Eerbeek bestaan uit: a. verkoop en marketing; b. productie en assemblage; c. inkoop/goederenstroombesturing en magazijn/expeditie; d. engineering (onderhoud bestaande producten), ontwikkeling van nieuwe producten (R&D) en quality assurance en quality control; e. ondersteunende diensten zoals P&O en administratie.

WINL heeft een deel van de assemblagewerkzaamheden uitbesteed aan Felua-groep, een onderneming in het kader van de Wet Sociale Werkvoorziening. Afhankelijk van de omvang van het werkaanbod zijn 70-110 werknemers van Felua-groep belast met assemblagewerkzaamheden voor WINL. 2.4 Op 9 juni 2011 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over de voorgenomen verplaatsing van een deel van de assemblageactiviteiten en de bijbehorende algemene en ondersteunende functies van WINL naar Socla in Frankrijk.

Die adviesaanvraag hield onder meer in: Een aantal watergerelateerde producten wordt door zowel Socla als WINL ontwikkeld, geproduceerd en verkocht. Er is voor gekozen om de ontwikkeling en productie van

16

waterappendages te centraliseren om kosten te besparen, afbreukrisico te verminderen en de kwaliteit te verhogen. (…)

De keuze voor de productie locatie is Scola in Virey-le-Grand in Frankrijk, in verband met: • schaalgrootte; ° omzet (Socla (…) € 54m, WINL € 14m) ° grote, goed geoutilleerde plant in Virey-le-Grand, ° aantal fte (Scola France 382, WINL 40), • de Franse markt is binnen Europa de grootste markt op het gebied van waterappendages; ° van de export van WINL gaat 47% naar Frankrijk, ° Socla realiseert 49% van haar omzet in Frankrijk.

Vanwege het strategisch belang van de kunststof keerkleppen, de specifieke kennis die binnen WINL hierover is opgebouwd en de complexiteit van een eventuele transfer naar Socla, is besloten om de assemblage van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren.

Ook de messing keerkleppen die specifiek voor de Nederlandse markt bestemd zijn zullen door WINL geassembleerd blijven worden. (…)

Voor de range (insert) kunststof keerkleppen zal WINL Product Competence Centre blijven. (…)

Een nieuwe activiteit zal worden opgestart door WINL; het automatiseren van vlinderkleppen voor de Benelux markt.

Na een advies van de ondernemingsraad van 2 september 2011, heeft WINL op 8 september 2011 kort gezegd het hierboven aangehaalde voorgenomen besluit genomen en voorts besloten:

17

Alle kunststof keerkleppen zullen in Eerbeek worden geassembleerd. Dit houdt in dat inserts die momenteel door Socla worden geassembleerd in de nabije toekomst in Eerbeek zullen worden geassembleerd.

2.5 Op 1 maart 2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit dat ertoe strekt om, in afwijking van de onder 2.4 genoemde besluiten, de vlinderkleppen van Scola toch niet in Nederland te automatiseren. De ondernemingsraad heeft daarover op 12 april 2012 negatief geadviseerd. Op 16 april 2012 heeft WINL aan de ondernemingsraad medegedeeld dat zij heeft besloten het automatiseren van vlinderkleppen niet in Eerbeek te zullen laten plaatsvinden.

2.6 Op 10 januari 2013 heeft WINL de ondernemingsraad advies gevraagd over haar voorgenomen besluit “Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV ”. De adviesaanvraag houdt onder meer in: 3.Strategische koers Watts 3.1 Watts Water Technologies (…)

WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de ZuidEuropese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een significante daling van economische activiteit in Italië.

Op deze waarnemingen moet WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer kosteneffectieve bedrijfsvoering in Europa.

3.2 Watts Industries Europe WIEU geeft invulling aan de strategie van WWT door bedrijfsovernames en consolidatie van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te bewerkstelligen. (…)

WIEU richt zich op het integreren van kleine bedrijven in grote organisaties (consolidatie) hetgeen leidt tot schaalvergroting en kostenbesparing. (…)

4.Voorgenomen maatregelen en gevolgen voor WINL 4.1 Strategische keuze Strategie van Watts in combinatie met de aanhoudende economische crisis en onzekere vooruitzichten (…) hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle productie gerelateerde activiteiten vanuit Eerbeek op zo kort mogelijke termijn te verplaatsen naar Socla SAS en Watts Industries Italia Srl. (WIIT). (…)

4.2 Scope

18

Het resterende deel van de assemblage en ontwikkeling van WINL en de aansturing van activiteiten uitgevoerd door Sociale Werkplaats Felua-Apeldoorn worden overgedragen aan Socla en WIIT. (…)

Aan Socla worden overgedragen: – ICO-Sales & Marketing van kunststof- en messing keerkleppen – Assemblage- en testactiviteiten van WINL (inclusief benodigde middelen en eigendom matrijzen) – Relatie met Felua die tijdelijk als Feeder Plant gaat functioneren – Engineering, Research & Development – Gerelateerde functies Aan WIIT worden overgedragen: – Mould Management (inclusief contact met leveranciers van matrijzen) – Gerelateerde functies Aan de ene kant vervalt daarmee het deel van de verkoop- en ondersteunende activiteiten wat gekoppeld is aan het hiervoor genoemde operationele activiteiten, aan de andere kant wordt de verkooporganisatie zo gestructureerd dat zij verder zal opereren als zelfstandige-unit, rapporterend aan de MD Benelux.

Onder deze verkoop- en distributieorganisatie vallen tevens de inkoop-, magazijn- & expeditiefunctie. Algemene ondersteunende diensten worden vanuit WIEU uitgevoerd.

Proefstand en Toolshop worden buiten gebruik gesteld. (…)

5.Effecten op organisatie WINL (…)

Het verplaatsen van de resterende productie/assemblageactiviteiten betekent dat alle arbeidsplaatsen gerelateerd aan productie/assemblage komen te vervallen.

19

(…)

Doordat productverantwoordelijkheid wordt overgedragen aan Socla zal daarmee ook de verantwoordelijkheid ten aanzien van onderhoud aan producten (Engineering) en ontwikkeling (R&D), alsmede hardware en software worden overgedragen. In de nieuwe organisatie van WINL zijn Engineering en R&D dan ook niet opgenomen. (…)

Op de locatie Eerbeek resteert een zelfstandige verkoop- en distributieorganisatie die naast activiteiten ten aanzien van Marketing & Sales ook de verantwoordelijkheden met betrekking tot Inkoop en Magazijn & Expeditie zal dragen. (…)

6.Personele organisatie (…) (…) het voornemen is om 13 mensen (12,0 FTE) gedwongen af te laten vloeien. Eén vacature wordt niet opgevuld. Vier medewerkers (4,0 FTE) worden overgeplaatst naar WIEU. Daarnaast zal één parsoon (0,2 FTE) herplaatst worden bij de nieuwe verkooporganisatie van WINL Additioneel te vervallen arbeidsplaatsen: – 7 detacheringscontracten van Felua- medewerkers; – ca 90 medewerkers bij de Felua te Apeldoorn (…)

7.Financiële achtergrond De aanhoudende druk op de resultaten blijkt uit de Europese cijfers (…).

Watts Europe- Plumbing & Heating excl. Socla & Waus Year

Total Net sales

EUR * mln

EUR * mln

Operating Earnings Operating Earnings % of sales

2008 YTD NOV

304,8 28,2

12,5%

2009 YTD NOV

254,5 28,9

11,4%

2010 YTD NOV

263,3 30,8

11,7%

2011 YTD NOV

274,6 26,2

9,5%

2012 YTD NOV

269,2 23,4

8,7%

20

Mede in de wetenschap dat er in de markt prijsverhogingen zijn doorgevoerd is er geen sprake van autonome groei in 2012. De winstgevendheid (“Operating Earnings”) blijft aanzienlijk achter bij vorig jaar. Dit terwijl 2011 in negatieve zin al schril afsteekt bij de voorgaande jaren en de doelstelling van 12%.

Ten aanzien van de voorgenomen reorganisatie wordt een terugverdienperiode van ruim 1 jaar verwacht. De kostenbesparing wordt gerealiseerd door het binnen Socla niet toevoegen van de bij WINL af te vloeien indirecte medewerkers. Daarnaast zullen er op basis van de schaalvergroting kostenbesparing worden gevonden in inkoopvoordeel door grotere volumes en het optimaliseren van processen.

Het WINL budget voor 2013 zal worden aangepast aan de nieuwe activiteiten en organisatie rekening houdend met het moment van de transitie. Aangezien het hele productportfolio blijft bestaan zal de gebudgetteerde omzet aan Nederlandse klanten ongewijzigd blijven. De gebudgetteerde marge zal worden gereduceerd voor de door Socla te hanteren intercompany winstopslag op de kostprijs van artikelen die na de transitie door WINL bij Socla ingekocht worden, waarbij het uitgangspunt is dat de kostprijs van Socla de huidige kostprijs van WINL niet zal overschrijden. Wanneer er in het kader van de transitie toch in het productportfolio wordt gesneden of wanneer de kostprijs wordt overschreden, zal het budget van WINL hiervoor worden aangepast.

8.Adviesprocedure OR en Sociaal Plan (…)

Met de vakbonden zal overleg plaatsvinden om het bestaande Sociaal Plan opnieuw van toepassing op de huidige reorganisatie te verklaren. (…)

9.Samenvatting In de voorafgaande hoofdstukken is uiteengezet op welke wijze WIEU uitvoering gaat geven aan haar voorgenomen besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL (…)

2.7 WINL heeft op 5 februari 2013 op verzoek van de ondernemingsraad nadere financiële informatie verstrekt en op 14 februari 2013 schriftelijke vragen van (de adviseur van) de ondernemingsraad beantwoord. De adviesaanvraag is besproken tijdens een overlegvergadering op 20 februari 2013. De notulen van deze vergadering houden onder meer in: [Arentsen] vertelt dat het oorspronkelijk bij de vorige reorganisatie al de bedoeling was om de gehele productie naar Frankrijk te verhuizen, maar dat door de inzet van het WINL management is bereikt dat slechts een deel is overgebracht en de technische expertise is behouden. De druk op de cijfers is groot en de US wil daarom haar strategie, die synergie nastreeft, doorvoeren. Gevolg is minder productielocaties en schaalvergroting.

Het zogeheten “Less roofs” principe wat de wens tot opschaling inhoudt en waarmee bespaard kan worden op overhead.

[Arentsen] geeft aan het jammer te vinden dat het de bedoeling is om de resterende productie nu ook naar Frankrijk te verplaatsen. Hij geeft ook aan dat het er niet om gaat dat wij deze productie in Nederland niet goed of efficiënt zouden doen (…). Dat je over

21

het voorgenomen besluit dus een mening kunt hebben, maar dat het uiteindelijk gaat om de strategische keus van Watts en de besparing op geconsolideerd niveau. (…)

Het is niet zo dat ontevredenheid over de prestaties van WINL de oorzaak is van de voorgenomen reorganisatie. De druk is ontstaan door de cijfers van de Holding. Door aanhoudend tegenvallende Europese cijfers, is het oude plan om (meer) synergie te realiseren binnen de groep opnieuw op tafel gelegd. Daarbij liggen kleine productie-units automatisch onder vuur. De WINL cijfers vormen dus geen aanleiding voor dit voornemen: ondanks tegenvallende handelsomzet in Nederland was het geboekte resultaat (winst) van de firma ongeveer gelijk aan dat van vorig jaar. Het is een Europese strategie en beslissing. (…)

2.8 Op 22 februari 2013 heeft WINL vier nadere vragen van de ondernemingsraad, gesteld naar aanleiding van de overlegvergadering van 20 februari 2013, beantwoord en op 13 maart 2013 heeft WINL nadere financiële gegevens verstrekt aan de ondernemingsraad.

2.9 De ondernemingsraad heeft 11 maart 2013 negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit. Het advies houdt onder meer in: 3.Context (…)

In 2011 is door advisering van de ondernemingsraad een dialoog ontstaan over de toekomst en de levensvatbaarheid van WINL. Deze dialoog heeft geleid tot een besluit, dat enerzijds de messing-productie naar Socla Frankrijk bracht en tegelijk de positie van WINL in de kunststofkeerkleppen versterkte door van WINL het competence Centre Inserts te maken. Ook werd toegezegd assemblagewerkzaamheden voor vlinderkleppen naar Nederland te halen. (…)

In maart 2012 is een advies gegeven naar aanleiding van het voornemen de productie (assemblage) van vlinderkleppen niet in Nederland te doen laten plaatsvinden. Daarop heeft de raad negatief geadviseerd. (…) In die tijd was ook duidelijk dat de transitie van de messing productie naar Socla niet vlekkeloos verliep en dat de toezeggingen omtrent het centraliseren van de productie van kunststof keerkleppen binnen WINL ook niet volledig gerealiseerd bleek te worden: Socla bleef voor de eigen toepassingen de keerkleppen in Frankrijk produceren. (…) In zijn antwoord gaat de bestuurder uitsluitend in op het advies dat direct betrekking heeft op zijn voornemen en suggereert hij dat wij ons met de andere adviezen op terreinen begeven die nu niet aan de orde zijn.

4.Positie & rol van de bedrijfsleiding van WINL en de bestuurder (…)

De bestuurder is naast controller van WINL ook controller van een Duitse Watts vestiging. Hij vervult de rol van bestuurder in de zin van de WOR, maar is niet meer dan twee dagen in huis, waarmee zijn ‘hoogste zeggenschap’ over de arbeid niet

22

geloofwaardig kan worden ingevuld. (…) In het handelsregister worden twee bevoegde directeuren vermeld, de heer Kiesouw en de heer Cawte. Zij vervullen beide geen operationele rol binnen WINL (…)

De bestuurder stelt in de overlegvergadering van 20 februari 2013 dat het nu voorliggende voorgenomen besluit rechtstreeks ingegeven is door de concernstrategie (…). Daarbij kijkt het concern naar de resultaten van Watts Europe. Daarin zijn naar de mening van de moeder verbeteringen te reviseren. (…) Vanuit (…) de (…) strategie (…) van de moeder (…), is de wens voortgekomen de productie bij WINL te integreren in andere bestaande Watts-plants. De invloed van de bestuurder op deze strategische keuze wordt, ook door hemzelf, aangeduid als ‘geen’. Daarbij is de invloed van de Nederlandse bestuurder nul. Bestuurders in Nederlandse vennootschappen van concerns zouden dan de facto geen zeggenschap uitoefenen en kunnen dan ook geen voornemens met de ondernemingsraad bespreken waarbij medezeggenschap van wezenlijke invloed kan zijn op het besluit. (…)

Watts werkt met omzet en margedoelstellingen voor haar dochters. (…) De eisen van Watts zijn in het licht van de economische werkelijkheid (crisis) feitelijk steeds onrealistischer geworden. Andere grote concerns stellen wel hun targets bij.

Desalniettemin heeft het management van WINL en ook van Watts Europe geen beargumenteerde andere zienswijze ingebracht dan wel alternatieven aangedragen om daarmee de wereldwijde targets ter discussie te stellen. (…)

5.De businesscase (…)

Het voorliggende voornemen gaat uit van een vlekkeloze transitie van (de verantwoordelijkheid voor) productie, R&D, logistiek en Quality (naar verschillende andere vestigingen van Watts in Europa). De raad heeft weinig vertrouwen in een goed verloop hiervan. (…) Immers na twee jaar samenwerken met Socla, blijkt er nog weinig samengewerkt te worden tussen Frankrijk en Nederland. Ook lijkt Socla stoïcijns ten aanzien van wel gemaakte afspraken (zie hierboven het gebruiken van WINL inserts in Socla-messing). (…)

Wij voorzien voor WINL na het verlies van haar laatste productie-activiteiten een verder integratiescenario dreigen: de logistieke functie kan in Socla (Frankrijk en België) geïntegreerd worden en Sales kan gecentraliseerd in de Benelux. Het perspectief voor medewerkers van WINL is na deze reorganisatie dan ook significant ongunstiger dan wanneer de productie wel gehandhaafd blijft in WINL. 2.10 Op 29 maart 2013 heeft WINL aan de ondernemingsraad te kennen gegeven dat zijn advies niet tot wijziging van het voorgenomen besluit heeft geleid. WINL heeft dit besluit daarbij onder meer als volgt toegelicht:

23

Watts Water Technologies (WWT) streeft voortdurend naar verbetering van het bedrijfsrendement en concurrentiepositie. (…)

Watts Industries Europe (WIEU) geeft invulling aan de strategie van WWT door bedrijfsovernames en consolidatie van haar bedrijven om schaalvergroting en synergie te bewerkstelligen. (…)

WWT signaleert een neergaande trend in de economieën van Benelux, Frankrijk en Duitsland. Dit komt bovenop de voortdurende economische problemen in de ZuidEuropese landen, de recessie van de laatste maanden in de UK, gecombineerd met een significante daling van economische activiteit in Italië. Op deze waarnemingen moet WIEU adequaat anticiperen om te komen tot een meer kosteneffectieve bedrijfsvoering in Europa. Dit is tijdsbepalend voor de uitvoering van de voorgenomen reorganisatie bij WINL. (…)

Zoals in de Business Case is aangegeven is de primaire doelstelling van het voorgenomen besluit, het volgen van de strategische koers van het Amerikaanse Corporate WWT en daarmee van ons moederbedrijf WIEU. (…)

Er zijn wel degelijk alternatieven, voor zover passend binnen de strategie, bekeken en afgewogen voordat het voorgenomen besluit is geformuleerd. Het gaat dan met name om vragen over alternatieve locaties voor Productie, QA, Mould Management en R&D. Tevens zijn afwegingen gemaakt over de positie van Finance en HR ten opzichte van een zelfstandige verkooporganisatie. (…)

Bij de beoordeling van de alternatieven is door het Management Team steeds gekeken naar de beste keuze in het kader van de continuïteit van Watts en WINL in het bijzonder. (…) [u] suggereert (…) dat het Management Team (…) kritiekloos de concernstrategie overneemt en de holding volgt. (…) Wij spreken dit (...) tegen aan de hand van (onder andere) onderstaande voorbeelden (...): – er is door de Bestuurder en het Management Team gesproken met het Europese Management om ten tijde van de reorganisatie van 2011 de verplaatsing van de volledige productie, inclusief kunststof keerkleppen en messing BNL, af te wenden; – na het overhandigen van de nota voor de eerste reorganisatie en gedurende de onderhandelingen met de OR, is het Management Team van WINL door het Europese management verzocht alsnog de gehele productie naar Socla over te hevelen. Ook dit is afgewend; – het Management Team heeft uitgebreid gepleit voor de ontwikkeling van de nieuwe generatie kunststof keerkleppen. R&D heeft de ruimte gekregen om hier uren in te investeren. (…)

Daarnaast onderschrijft hij het Management Team de Watts corporate strategie an sich.

24

(…)

U stelt in (...) uw advies dat de invloed van de Bestuurder ‘geen’ zou zijn. Dit is een onjuiste voorstelling van zaken die in ieder geval blijkt uit het feit dat in de eerdere reorganisatie een ingrijpende wijziging in het oorspronkelijke plan van Watts Industries Europe is gerealiseerd door de Bestuurder en het Management Team. (...) De woorden die u de Bestuurder in de mond legt zijn niet terug te vinden in de notulen van de ORvergadering en uit zijn verband getrokken. (…)

Het kostenvoordeel is vanuit Europees perspectief benaderd en gebaseerd op 12 FTE die gedwongen afvloeien, 1 vacature die niet vervuld wordt en 1 FTE besparing op Europees uitbestede werkzaamheden. (…) De besparingen die voortkomen uit synergie (…) zijn zoals u aangeeft moeilijker te begroten en daarom ook niet meegenomen in de kostenbesparing. (…)

In een gesprek betreffende het voorgenomen besluit hebben vertegenwoordigers van de Felua Groep aangegeven dat het voorgenomen besluit invloed heeft op de Felua Groep, maar dat zij zich hierdoor niet voor onoverkomelijke problemen gesteld zien.

Uw scenario (...) is dat een verdere integratiescenario dreigt. Er zijn op dit moment geen plannen in deze richting. (…)

De alternatieven in uw advies, om de productie bij WINL te handhaven en de bestaande R&D afdeling binnen WINL opdracht te geven de nieuwe generatie keerkleppen te ontwikkelen om daarmee een hoger rendement voor WINL te realiseren, achten wij niet reëel. Dit omdat deze alternatieven voorbijgaan aan de strategische keuze voor schaalvergroting, aan de status van de productontwikkelingsprojecten, aan de mogelijkheid om deze projecten bij Socla voort te zetten en aan de mogelijkheid om bij Socla nieuwe productielijnen te gaan ontwikkelen.

3.De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd: De ondernemingsraad heeft op het voorgenomen besluit geen wezenlijke invloed kunnen uitoefenen omdat het besluit is genomen door WWT en niet door WINL. De concernstrategie is dominant. Het besluit wordt door de bestuurder van WINL vrijwel kritiekloos geïmplementeerd.

De continuïteit van WINL staat op het spel; de bestaande productie van WINL moet en kan in Nederland gehandhaafd blijven; De financiële onderbouwing van het besluit is enerzijds, wat betreft de te behalen voordelen te optimistisch en anderzijds een eenzijdige oplossing van de financiële doelstellingen, terwijl WINL aan de rendementseis van WWT voldoet.

25

Een evenwichtige afweging van belangen ontbreekt; het negatieve effect op de werkgelegenheid (direct en indirect) staat niet in verhouding tot het extra rendement dat WWT met het besluit denkt te kunnen realiseren.

Enig reëel onderzoek naar alternatieven heeft niet plaatsgevonden en de door de ondernemingsraad in zijn adviezen aangedragen alternatieven worden ten onrechte verworpen met het enkele argument dat deze niet passen binnen de strategie van WWT. 3.2 WINL heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

3.3 Bij de beoordeling van het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad stelt de Ondernemingskamer het volgende voorop. Gegeven het feit dat WINL onderdeel uitmaakt van het internationaal werkzame Watts-concern, is het onvermijdelijk en vanzelfsprekend dat het belang van WINL mede wordt bepaald door het concernbelang.

Dat neemt niet weg dat WINL bij het voorbereiden en het nemen van haar besluit zelfstandig het concernbelang dient af te wegen naast of tegen de overige belangen van WINL en dat WINL aan de ondernemingsraad inzicht behoort te geven in die belangenafweging. Bij die belangenafweging legt de concernstrategie gewicht in de schaal, maar niet per definitie het doorslaggevende. Een andere opvatting, die erop neerkomt dat WINL een op het niveau van WIEU genomen consolidatiebesluit slechts heeft uit te voeren, zou op onaanvaardbare wijze afbreuk doen aan het wettelijk stelsel van medezeggenschap.

3.4 In de adviesaanvraag wordt uiteengezet dat de waarnemingen van WWT ten aanzien van de Europese economie en het beleid van WIEU, gericht op het integreren van kleine bedrijven in grote organisaties, hebben geleid tot het voorgenomen besluit om alle productiegerelateerde activiteiten van WINL te verplaatsen naar Socla en Watts Industries Italia Srl. (WIIT). Onder het kopje “Financiële achtergrond” noemt de adviesaanvraag slechts omzet- en winstgegevens op Europees niveau. De adviesaanvraag vermeldt niet welke rol WINL zelf in de totstandkoming van het voorgenomen besluit heeft gespeeld, laat staan dat duidelijk wordt gemaakt op welke wijze WINL haar belangen heeft afgewogen tegen die van het concern als geheel.

Integendeel: onder het kopje “Samenvatting” staat dat in de adviesaanvraag “is uiteengezet gezet op welke wijzeWIEUuitvoering gaat geven aanhaarvoorgenomen besluit ten aanzien van reorganisatie van WINL” (onderstreping toegevoegd, Ondernemingskamer).

3.5 Uit de notulen van de overlegvergadering van 20 februari 2013 maakt de Ondernemingskamer op dat in de aldaar verwoorde opvatting van de WOR-bestuurder van WINL de (positieve) resultaten van WINL geen aanleiding voor het voorgenomen besluit zijn en dat de beslissing tot het beëindigen van alle productiegerelateerde activiteiten van WINL is genomen op het niveau van WIEU. 3.6

26

In de toelichting op het besluit geeft de bestuurder voorbeelden waaruit zou moeten blijken dat bestuurder niet kritiekloos de concernstrategie overneemt (zie onder 2.10).

WINL heeft in haar verweerschrift daarnaar verwezen ter bestrijding van het standpunt van de OR dat WINL zich geen eigen oordeel heeft gevormd over het nut en de noodzaak van de concernstrategie. De in de toelichting op het besluit genoemde voorbeelden hebben echter geen betrekking op het onderhavige besluit, maar op de eerdere reorganisatie in 2011 en een eerdere beslissing om te investeren in een nieuwe generatie kunststof keerkleppen. Dat laatste is bovendien inmiddels achterhaald omdat, zoals bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken, de afdeling R&D van WINL inmiddels feitelijk is stilgelegd. De enkele mededeling in de toelichting op het besluit dat “het Management Team de Watts corporate strategie an sich” onderschrijft, geeft evenmin op toereikend inzichtelijke wijze blijk van enige belangenafweging door WINL. 3.7 Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat noch de adviesaanvraag van 10 januari 2013, noch de notulen van de overlegvergadering van 20 februari 2013, noch de toelichting op het besluit van 29 maart 2013 blijk geeft van een zelfstandige afweging door WINL van het concernbelang en de overige belangen van WINL, laat staan dat WINL met deze stukken duidelijk heeft gemaakt hoe die belangenafweging tot het onderhavige besluit heeft geleid. Evenmin kan uit andere stukken worden afgeleid dat WINL het bedoelde inzicht aan de ondernemingsraad heeft verschaft.

3.8 In het licht van het bovenstaande heeft WINL onvoldoende haar stelling toegelicht dat zij zich een eigen oordeel heeft gevormd over de redelijkheid van de groepsstrategie en over de noodzaak een kostenbesparing door te voeren vanwege de aanhoudende druk op de groepsresultaten van WIEU en dat zij vervolgens een aantal aspecten heeft afgewogen. In haar verweerschrift stelt WINL dat zij in die afweging onder meer heeft betrokken of verplaatsing van de activiteiten van WINL mogelijk is, of de Nederlandse afzet niet in gevaar komt, of er substantiële financiële voordelen worden bereikt door verplaatsing van de activiteiten (ook in relatie tot de kosten van de reorganisatie) of er alternatieven zijn om tot een zelfde kostenbesparing te komen en of de reorganisatie onverantwoord is vanwege de gevolgen voor de werknemers van WINL en van de Feluagroep. De adviesaanvraag, de notulen van de overlegvergadering en de toelichting op het besluit geven echter geen inhoudelijk inzicht in de gestelde belangenafweging en de in het verweerschrift genoemde factoren hebben merendeels slechts betrekking op de wijze van uitvoering van het besluit tot beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten van WINL. 3.9 Een zelfstandige en kenbare afweging door WINL van alle bij het besluit gemoeide belangen (waaronder het concernbelang) is niet alleen vereist met het oog op de verwezenlijking van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad, maar had ook voor de hand gelegen in het licht van de volgende omstandigheden: –

27

relatief recent, in september 2011 (zie 2.4), had WINL nu juist besloten de assemblage van kunststof keerkleppen bij WINL te continueren, onder meer vanwege het strategisch belang van de kunststof keerkleppen en de specifieke kennis die binnen WINL hierover is opgebouwd; – dit besluit hield mede in dat inserts die toen door Socla werden geassembleerd, in de nabije toekomst door WINL zouden worden geassembleerd; dit deel van dat besluit is tot op heden niet, althans slechts in zeer geringe mate uitgevoerd, zoals bleek uit hetgeen WINL bij gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd daarover opmerkte; – het ligt, gelet op de op consolidatie gerichte strategie van WWT en WIEU, voor de hand dat beëindiging van de productiegerelateerde activiteiten van WINL gevolgen heeft voor de kans op behoud in de toekomst van de resterende activiteiten van WINL. Wat dit laatste betreft constateert de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad in zijn advies op dit risico heeft gewezen (zie 2.9) en dat in reactie daarop WINL in de toelichting op het besluit slechts heeft gesteld dat er “op dit moment geen plannen in deze richting” zijn (zie 2.10). WINL heeft aldus dit risico niet voldoende onder ogen gezien. Dat wordt bevestigd door het feit dat, zoals ter zitting is gebleken, binnen WIEU de reorganisatie die onderwerp is van de onderhavige procedure wordt aangeduid als “phase II” en dat WEU kennelijk het voornemen heeft opgevat om, bij wijze van “phase III” van de herstructurering, de verkoopactiviteiten van WINL over te brengen naar een Watts-vestiging in België.

3.10 De conclusie is dat het onder a. genoemde bezwaar van de ondernemingsraad gegrond is; de bestuurder van WINL heeft er geen blijk van gegeven naast het concernbelang de overige belangen van WINL daadwerkelijk te hebben meegewogen en aannemelijk is dat het besluit in wezen door WIEU is genomen, zodat het advies van de ondernemingsraad aan WINL ook niet van wezenlijke invloed kon zijn. Reeds op grond hiervan oordeelt de Ondernemingskamer dat WINL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. De Ondernemingskamer zal de verzochte voorzieningen tevens toewijzen. De overige bezwaren van de ondernemingsraad behoeven daarom geen bespreking.

4.De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat Watts Industries Netherlands B.V. bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het op 29 maart 2013 aan de ondernemingsraad bekendgemaakte besluit Focused on improved performance in Europe; De herpositionering van WINL BV; legt aan Watts Industries Netherlands B.V. de verplichting op om het genoemde besluit in te trekken;

28

verbiedt Watts Industries Netherlands B.V. handelingen te verrichten ter uitvoering van het genoemde besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte.

29

ROR 2013/8: Gefaseerde besluitvorming. Door de besluitvorming te faseren en voor de personele gevolgen te verwijzen naar latere (deel)besluiten doe...

Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

19 april 2013

Magistraten: Mr. P. Ingelse, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, mr. G.C. Makkink, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema Zaaknr:

200.118.094 /01 OK

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BZ9689 (OR Nederlands Christelijke Radiovereniging)

Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9689, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 19‑04‑2013 Wetingang: Art. 25 WOR Brondocument: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 19-04-2013, nr 200.118.094 /01 OK Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Gefaseerde besluitvorming. Door de besluitvorming te faseren en voor de personele gevolgen te verwijzen naar latere (deel)besluiten doet de ondernemer afbreuk aan de medezeggenschap van werknemers.

SamenvattingNaar boven In het kader van de bezuinigingen op de publieke omroep zullen NCRV en KRO gaan fuseren. NCRV heeft de OR in hoofdlijnen advies gevraagd inzake de fusie van de bedrijfsorganisaties van de twee omroepen. Het besluit omvat verschillende deelbesluiten. De OR adviseert negatief omdat hij te weinig informatie heeft en de personele gevolgen niet helder zijn. Nadat de ondernemer vasthoudt aan het oorspronkelijke besluit wordt beroep ingesteld. De Ondernemingskamer overweegt dat het NCRV in beginsel vrij staat om de besluitvorming in fases vorm te geven, doch dat zij, vanuit haar verantwoordelijkheid voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject, moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase op het standpunt stelt dat bedenkingen van de OR ‘te vroeg’ naar voren worden gebracht en in een latere fase de OR tegenwerpt dat die bedenkingen ‘te laat’ komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in de eerdere fase. NCRV heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er geen financiële gegevens voorhanden zijn en dat zij niet de personele gevolgen uiteen kon zetten. Door de verwijzing naar een latere fase van advisering waarin de gevolgen voor het personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden gepresenteerd, miskent NCRV dat met het vaststellen van de

30

onderhavige deelbesluiten onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet. De door NCRV beoogde fasering doet afbreuk aan de rechtspositie van de OR, omdat niet zeker is dat NCRV de OR in een volgende fase zal vragen advies uit te brengen. Het besluit is dan ook kennelijk onredelijk en moet worden ingetrokken.

Partij(en)Naar boven Beschikking in de zaak met nummer 200.118.094 /01 OK van: de ondernemingsraad van de Nederlandse Christelijke Radiovereniging, te Hilversum, verzoeker, advocaat: mr. R.J.M. Hampsink, te Utrecht, tegen Nederlands Christelijke Radiovereniging, te Hilversum, verweerster, advocaat: mr. M.P. Vogel en mr. M.W. Koole, te Amsterdam.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Het verloop van het geding 1.1.

In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als NCRV. 1.2.

De ondernemingsraad heeft bij op 7 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking voor zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat NCRV bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten ‘inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen’. Hij heeft tevens verzocht bij wijze van voorziening aan NCRV de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken en NCRV te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan.

1.3.

NCRV heeft bij op 21 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht primair de verzoeken af te wijzen en subsidiair, in geval de Ondernemingskamer de verzochte verklaring geeft, het verzoek om een voorziening af te wijzen.

1.4.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen aan de hand van — aan de Ondernemingskamer en de wederpartij tevoren overgelegde — pleitnotities toegelicht, wat mr. Hampsink betreft

31

onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Op verzoek van partijen is de beslissing twee weken aangehouden met het oog op schikkingsonderhandelingen.

1.5.

Bij brief, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 maart 2013, heeft mr.

Hampsink medegedeeld dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.

2.De vaststaande feiten 2.1.

In het najaar van 2010 heeft het kabinet bezuinigingen op de landelijke publieke omroep aangekondigd die er toe zullen leiden dat er met ingang van 2016 slechts ruimte zal bestaan voor maximaal acht publieke omroeporganisaties. Eind 2011 hebben de publieke omroepen ter invulling van deze acht plaatsen het zogenaamde 3-3-2-model ontwikkeld, welk model uitgaat van drie gefuseerde omroepen (KRO-NCRV; TROS-AVRO; VARABNN), drie zelfstandige ledenomroepen (EO, MAX en VPRO) en twee taakomroepen (NOS en NTR). Op respectievelijk 7 en 12 november 2011 hebben KRO en NCRV ingestemd met het 3-3-2-model en daarmee met de fusie van hun bedrijfsorganisaties tot één nieuw omroepbedrijf. Direct hieraan voorafgaand, op 10 november 2011, heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan NCRV onder andere het volgende geschreven: “De Ondernemingsraad is blij dat de kogel door de kerk is in Hilversum. Hoewel de fusie met de KRO het ontslag van NCRV-ers tot gevolg zal hebben, ziet de raad de huidige uitkomst als een van de meest gunstige van de voorbijgekomen opties. Graag willen we het volgende nog even onder uw aandacht brengen. De mededeling (…) dat u voornemens bent een fusie aan te gaan met de KRO (…) is een voorgenomen besluit (…) waarover advies aan de Ondernemingsraad gevraagd dient te worden. (…) Wij willen in dit specifieke en bijzondere geval (…) niet in de weg staan met een wettelijke adviesprocedure en stellen u het volgende voor. (…) Van uw kant zouden wij graag een overzicht van de te nemen besluiten ontvangen, waaronder allereerst een concept Startdocument en een tijdpad, waarbij voor elke fase wordt aangegeven welke rol van de Ondernemingsraad wordt verwacht.”

Vanaf december 2011 hebben KRO en NCRV besprekingen gevoerd over een uit het 3-32-model voortvloeiend fusieplan.

2.2.

Op 22 februari 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad informatie ter beschikking gesteld over de voorgenomen fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV. Die informatie betreft sheets van een PowerPoint-presentatie en een daarbij behorende notitie over de bedrijfsfilosofie en de gezamenlijke merkenstrategie voor een gefuseerd omroepbedrijf KRO-NCRV en een notitie van 16 februari 2012 waarin de werkorganisatie van dit omroepbedrijf wordt beschreven. In deze notitie staan onder andere de uitgangspunten van het organisatiemodel van het omroepbedrijf en de opzet van een nieuwe werkorganisatie beschreven. De ondernemingsraad heeft op deze informatie gereageerd bij brief van 9 maart 2012. In deze brief heeft hij onder andere kritiek geuit

32

op de voorgestelde benoeming van drie directeuren in het bestuur van het gefuseerde omroepbedrijf. De ondernemingsraad merkt hierover onder andere op dat hij meer dan één bestuurslid niet aanvaardbaar vindt. Voorts heeft hij in de brief vragen gesteld over onder andere de merkenstrategie en de zogenoemde crossmedialiteit van het gefuseerde omroepbedrijf.

2.3.

Bij brief van 26 maart 2012 heeft NCRV een memo gestuurd aan de Ondernemingsraad die betrekking heeft op de ‘Stand van zaken frictiekostenaanvraag’. Het memo bevat de volgende passage: “De frictiekosten aanvraag is gebaseerd (op) de nieuwe werkorganisatie zoals die is beschreven in de notitie ‘Beschrijving werkorganisatie omroepbedrijf KRO-NCRV’ d.d. 16 februari 2012. (…) Het gaat in totaal om een teruggang in formatie van circa 68 fte waarvan 37 fte in de overhead (…) 9 fte in de facilitaire processen in de AKN organisatie en 22 fte in (de overhead van) het primaire proces.”

In het memo staat voorts dat het nieuwe omroepbedrijf KRO-NCRV een frictiekostenaanvraag zal indienen bij de minister (Ondernemingskamer: van OCW) voor NCRV over 2011 en 2012, dat de aanvraag gebaseerd is op de nieuwe werkorganisatie zoals beschreven in de hierboven genoemde notitie van 16 februari 2012, dat er veel onduidelijkheid is over de richtlijnen inzake een frictiekostenaanvraag en dat de richtlijn inzake een voor de aanvraag noodzakelijke accountantsverklaring eveneens onduidelijk is. De in de frictiekostenopgave opgenomen reductie in fte (en de bijbehorende beëindigingvergoedingen) zullen concrete uitwerking krijgen in reorganisatieplannen die in de tweede helft van 2012 en 2013 ter advisering aan de betrokken ondernemingsraden zullen worden voorgelegd, aldus het memo.

2.4.

Bij brief van 29 maart 2012 heeft de ondernemingsraad aan NCRV medegedeeld principiële bezwaren te hebben tegen de door NCRV voorgestelde werkorganisatie van de nieuwe omroepvereniging. Hij heeft in die brief een ‘initiatiefvoorstel crossmediale werkorganisatie KRO/NCRV’ gedaan, waarin één directeur in het bestuur plaatsneemt. In het voorstel van de ondernemingsraad is de werkorganisatie gebaseerd op genreclusters waarbinnen audio, video, internet en print worden geïntegreerd. Hierop is door NCRV een reactie gegeven bij brief van 30 mei 2012. In de brief staat dat de ondernemingsraad en NCRV ‘van mening blijven verschillen ten aanzien van de inhoud van uw voorstel. De grootste kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke programma's. De crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien dan nu al het geval is. Daarom hebben wij in de ‘werkorganisatie’ een volledige crossmediale organisatiewijze (d.w.z. radio, televisie en internet) beperkt tot de journalistieke programma's en voor het overige gekozen voor een meer platformgerichte organisatie d.w.z. een organisatieopbouw rondom audio (radio en internet) en video (televisie, internet en themakanalen). De aparte internetafdeling (…) blijft beperkt tot een (…) platform dat ten dienste staat van de rest van de organisatie.’ Tevens heeft NCRV in deze brief aangeboden in de eerstvolgende overlegvergadering de afwijzing van het voorstel van de ondernemingsraad nader toe te lichten. Bij brief van 29 juni 2012 heeft de ondernemingsraad gereageerd op de brief van 30 mei 2012 en daarin zijn voorstel over de inrichting van de werkorganisatie gehandhaafd.

33

2.5.

Bij brief van 28 juni 2012 heeft de ondernemingsraad aan de raad van toezicht van NCRV onder andere geschreven dat hij graag een adviesaanvraag ontvangt over het conceptfunctieprofiel van de te benoemen directie na de fusie. In reactie hierop heeft de raad van toezicht aan de ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2012 geschreven dat de ondernemingsraad te zijner tijd in de gelegenheid zal worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van de directie en dat de ondernemingsraad in dat kader de benodigde informatie over de procedure en de profielschetsen zal ontvangen evenals gegevens waaruit de ondernemingsraad zich een oordeel kan vormen over betrokkenen in verband met de beoogde functies.

2.6.

Op 30 juni 2012 zijn KRO en NCRV het eens geworden over het uit het 3-3-2-model voortvloeiende ‘Fusieplan op hoofdlijnen’.

2.7.

Bij brief van 2 juli 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit ‘inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen’.

De ondernemingsraad is verzocht vóór 6 september 2012 advies uit te brengen. In de planning staat 31 december 2013 als datum waarop de fusie geheel geïmplementeerd moet zijn. Het besluit omvat drie deelbesluiten, genoemd onder 2.1 in de adviesaanvraag. Deze zullen hierna worden aangeduid met a, b en c en betreffen: a. de afsplitsing van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO naar afzonderlijke BV's, die vervolgens worden gefuseerd in een nieuwe BV, die daarna zal worden omgezet in een vereniging, te weten de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV, van welke vereniging de (bestaande) verenigingen KRO en NRCV de leden zullen zijn. b. de inrichting op hoofdlijnen van de governance van de nieuwe vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV bestaande uit: (i) een federatieraad (de voltallige ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van NCRV), (ii) een raad van toezicht waarvan één lid wordt benoemd op voordracht van de nieuwe gezamenlijk ondernemingsraad en de overige zes leden drie om drie worden benoemd via de raden van toezicht en ledenraden van KRO en NCRV, en (iii) een collegiale statutaire directie, die door de raad van toezicht wordt benoemd en die bestaat uit drie leden. c.

34

de inrichting op hoofdlijnen van de werkorganisatie van de vereniging (in beeld gebracht in een organogram).

2.8.

De adviesaanvraag bevat voorts (onder 2.2) onder andere, zakelijk weergegeven, de volgende toelichting omtrent de beweegredenen van de voorgenomen deelbesluiten.

— Onder het kopje ‘Raad van Toezicht’ (deelbesluit b) staat dat bij de omvang en samenstelling is uitgegaan van een deskundige raad die toezicht kan houden conform de principes van ‘good governance’ zoals die zijn neergelegd in de ‘richtlijnen en regelingen Goed Bestuur en Integriteit Nederlandse Publieke Omroep’. Werving en benoeming zullen geschieden op basis van een nog nader uit te werken profiel. Op grond van de genoemde richtlijnen is de raad als enige bevoegd tot benoeming, ontslag en schorsing van het statutair bestuur van het gefuseerde omroepbedrijf. Te zijner tijd zal de ondernemingsraad in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van het bestuur.

— Onder het kopje ‘Statutaire Directie/Bestuur’ (deelbesluit b): de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV zal een driehoofdige collegiale directie krijgen waarbinnen drie taakgebieden zullen worden ondergebracht (directievoorzitter, mediadirecteur, zakelijk directeur). Deze omvang van de directie is gerechtvaardigd gezien de toekomstige omvang van de organisatie (ca. 500 fte en 140 miljoen euro), de integratie van twee omroepen (het samenbrengen van twee bedrijfsculturen, waarbij verschillende merken moeten worden bediend), de relatie met de verenigingen KRO en NCRV en het feit dat de directievoering plaatsvindt in complexe politiek-maatschappelijke omstandigheden.

— Onder het kopje ‘Beweegredenen inrichting werkorganisatie van de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV’ staat dat voor het organisatiemodel voor de werkorganisatie is uitgegaan van een relatief platte organisatiestructuur waarbij gewerkt wordt vanuit het principe van integraal management, dat met die organisatiestructuur de bezuinigingstargets gerealiseerd kunnen worden, dat crossmediaal werken (minimaal) op het huidige niveau in de organisatie is verankerd. In de lijnorganisatie is voorzien in vijf afdelingen, waaronder Audio, Video en journalistiek (zowel audio als video). ‘De grootste kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke programma's. Dat is de reden waarom in de journalistieke afdeling audio en video bij elkaar is gebracht. De crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien dan nu al het geval is. Daarom is er verder gekozen voor een organisatieopbouw rondom audio (radio en internet) en video (televisie, internet en themakanalen). Een aparte stafafdeling internet fungeert als een technisch innovatief platform dat ten dienste staat van de hele organisatie. Deze opbouw doet recht aan het verschil in dynamiek dat de productieprocessen van Audio en Video kenmerkt. (..) De structuur staat crossmediale programmaontwikkeling bovendien niet in de weg. Deze structuur maakt het bovendien mogelijk de onderhandelingen met de net- en zendermanagers over de intekening van audio en video (…) op een adequate wijze voor te bereiden en uit te voeren.’

35

— Onder het kopje 3 ‘Personele gevolgen’ staat het volgende: “(h)et fuseren van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV leidt er toe dat het aantal nu bij KRO en NCRV werkzame directieleden met één persoon zal worden teruggebracht. Om de opgelegde bezuinigingstargets te kunnen realiseren op het niveau van de overhead wordt het aantal leidinggevende en ondersteunende posities bij KRO en NCRV met circa 50% teruggebracht ten opzichte van de (KRO, NCRV, RKK, VKZ en een deel van de AKN) formatie die als basis is genomen in de BCG rapportage (begin 2011) voor de opgave van de te verwachten frictiekosten aan het Ministerie van OCW. Een gedeelte van deze teruggang is al gerealiseerd of zal nog gerealiseerd worden door middel van natuurlijk verloop, gegeven het vigerende beleid om terughoudend te zijn met het vervullen van openvallende vacatures. (…) Het integreren van de dienstverlening door de stichting AKN in de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV zal er toe leiden dat (voor zover mogelijk) medewerkers van de stichting AKN zullen overgaan naar de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV. Hoeveel medewerkers dit betreft, is op dit moment nog niet bekend. Een en ander leidt er toe dat op dit moment nog geen inzicht gegeven kan worden in de exacte personele gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN binnen de nieuwe fusieorganisatie. Dit zal in een later stadium worden uitgewerkt en dit zal dan ter advisering aan de Ondernemingsraad worden voorgelegd.”

— Onder het kopje 4 ‘Maatregelen waarmee gevolgen voor medewerkers worden opgevangen’ staat het volgende. “(v)ooruitlopend op de hierboven aangekondigde vervolgadviesaanvraag kunnen wij in zijn algemeenheid stellen dat de voor medewerkers mogelijke gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN in de nieuwe fusieorganisatie, zullen worden opgevangen conform het Sociaal Plan Landelijke Publieke Omroep. Het vigerende Sociaal Plan, dat een looptijd heeft tot en met 30 juni 2013, zal naar alle waarschijnlijkheid worden verlengd. In dat geval is het mogelijk de eventuele gevolgen van de fusies en de bezuinigingen binnen de landelijke publieke omroep voor alle betrokken medewerkers onder dezelfde voorwaarden op te vangen.”

2.9.

Als bijlage bij de adviesaanvrage is gevoegd het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ van 30 juni 2012. De adviesaanvraag vermeldt onder meer het volgende over dit Fusieplan: “1.1.3.Resultaat fusiebesprekingen KRO en NCRV (…)

In dit ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ geven KRO en NCRV aan de ambitie te hebben om met elkaar het sterkste omroepbedrijf in Hilversum te creëren op basis van een bedrijfsfilosofie waarin beide verenigingen zich herkennen. De fusie op het niveau van het nieuwe omroepbedrijf wordt aangegaan op voet van gelijkheid, complementariteit en het voorkomen van interne competitie.

36

De (voorgenomen) besluitvorming van het bestuur van KRO en NCRV en de instemming van de ledenraad KRO en verenigingsraad NCRV met het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ is onder de voorwaarde dat de noodzakelijke wettelijke kaders daadwerkelijk worden vastgelegd in de nieuwe Mediawet. (…)

Het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ bevat ook onderwerpen waarover de Ondernemingsraad geen adviesrecht heeft op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en waarover wij derhalve geen advies vragen. Van de voornemens die wel advies zich te zijn, zal een gedeelte nog nader besproken en uitgewerkt moeten worden. Hierover kan/zal daarom nu nog geen advies worden gevraagd. Indien en voor zover in een later stadium sprake zal zijn van voorgenomen besluiten die adviesplichtig zijn conform de WOR, dan zullen wij deze aan u voorleggen.

Het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ bevat een drietal voorgenomen besluiten waarover al wel advies kan worden gevraagd. In deze adviesaanvraag vragen wij u vriendelijk om over deze voorgenomen besluiten uiterlijk 6 september 2012 advies te geven.”

2.10.

De ondernemingsraad heeft bij brief van 20 juli 2012 aan NCRV een groot aantal vragen gesteld over het voorgenomen besluit, waaronder de volgende vragen, zakelijk weergegeven: (i) hoe groot is de kans dat de hoofdlijnen worden aangepast gedurende het fusieproces? (ii) welke onderwerpen van het Fusieplan op hoofdlijnen zijn adviesplichtig en moeten nog nader uitgewerkt worden? (iii) waar is een gedeelte van de teruggang in fte's (waarover wordt gesproken onder het kopje ‘Personele gevolgen’) gerealiseerd en waar wordt deze nog gerealiseerd en is dit voldoende om de bezuinigingen te realiseren? (iv) kan het Sociaal Plan niet van toepassing worden verklaard voor de duur van de afwikkeling van de fusie?

In reactie op deze brief heeft NCRV aan de Ondernemingsraad in een brief van 30 augustus 2012 onder andere geschreven, zakelijk weergegeven, dat er op dit moment geen aanleiding is om te denken dat een aanpassing van de hoofdlijnen zal plaats vinden, dat nog geen inzicht kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie en dat dit in een later stadium zal worden uitgewerkt en ter advisering zal worden voorgelegd en dat veel vragen van de ondernemingsraad de hoofdlijnen te boven gaan en pas beantwoord kunnen worden wanneer het ‘Fusieplan op hoofdlijnen’ verder is uitgewerkt. NCRV heeft om die reden de beantwoording van de vragen beperkt tot onderdeel 2.1 van de adviesaanvraag (zie hierboven onder 2.7.).

2.11.

37

Op 23 oktober 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. In het advies staat onder andere het volgende.

“Het plan dat u voorlegt, is zowel in concept als in zijn definitieve vorm met u besproken op diverse overlegvergaderingen. De Ondernemingsraad heeft u een alternatief voorstel gedaan ten aanzien van de organisatiestructuur en ook heeft nog een schriftelijke uitwisseling van vragen en antwoorden plaatsgevonden naar aanleiding van het onderhavige plan. (…) De Ondernemingsraad (…) concludeert dat hij nog onvoldoende is geïnformeerd. Ook voldoet de adviesaanvraag niet aan de (wettelijke) vereisten die artikel 25 lid 3 WOR stelt aan een adviesaanvraag. Het is immers niet duidelijk wat de gevolgen voor het personeel zijn. Verder ontbreken cijfers waaruit blijkt wat de fusie, de bezuinigingen en de daarmee samenhangende reorganisatie opleveren aan besparingen.

Op grond van de nu beschikbare informatie kan de Ondernemingsraad de gevolgen van de fusie en de te realiseren bezuinigingsdoelstelling niet voldoende beoordelen. Wat naar onze mening aan de adviesaanvraag ontbreekt, zijn de volgende stukken: 1. een financiële onderbouwing aan de hand waarvan de Ondernemingsraad kan beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald; 2. een overzicht van de gevolgen voor het personeel die ontstaan als gevolg van fusie- en bezuinigingsreorganisaties; 3. een overzicht van de maatregelen waarmee de gevolgen van de plannen voor het personeel ook na 31-12-2013 (afloop sociaal plan) worden ondervangen. (…)

4. een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur; 5. taak- en functiebeschrijvingen van alle functies in het nieuwe bedrijf; 6. informatie over de plaats en werkwijze van RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de wijze waarop aansluiting van deze omroepen zal plaatsvinden; 7. de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf; 8. een plan van aanpak voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen.”

In zijn conclusie schrijft de ondernemingsraad dat het voorgenomen besluit geen goede basis vormt voor de fusie, dat hij herhaaldelijk gevraagd heeft om meer informatie en

38

een verder uitgewerkt plan en dat het geven van een advies op hoofdlijnen op basis van niet uitgewerkte plannen het gevaar in zich houdt dat op die hoofdlijnen in een later stadium niet kan worden teruggekomen. Voorts schrijft de ondernemingsraad dat zijn inbreng op voorhand al niet (meer) van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen besluit als NCRV volhardt in haar standpunt dat de werkorganisatie (tot uitdrukking gebracht in een in de adviesaanvraag neergelegd organogram) niet zal veranderen.

De ondernemingsraad adviseert (zakelijk weergegeven met handhaving van de oorspronkelijke wijze van nummeren en voor zover relevant): b. duidelijk te maken dat de bezuinigingsdoelstellingen worden gerealiseerd en op welke wijze; c. de bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad in de statuten vast te leggen, waarbij de ondernemingsraad het recht krijgt twee leden van de raad van toezicht voor te dragen en het recht behoudt te adviseren over de benoeming van de voorzitter van die raad; d. bij alle juridische overgangen de rechten van de werknemers te waarborgen; f. de ondernemingsraad een overzicht te verstrekken van de gevolgen voor het personeel; g. zo veel mogelijk werknemers in dienst te houden en hen zo veel als mogelijk breed in te zetten en daartoe maximaal te faciliteren; h. dat wordt toegezegd dat het vermogen van de vereniging(en) ook in de toekomst indien nodig garant staat voor de betaling van salarissen; i. alle uit de reorganisatie voortkomende personele consequenties te laten vallen onder het bestaande sociaal plan dat inmiddels is verlengd tot 1 januari 2014, ook als de gevolgen zich na die datum voordoen; l. een omschrijving te verstrekken van een platte organisatie en integraal management onder leiding van ĂŠĂŠn bestuurder; m. een voorstel voor te leggen over de selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur;

39

n. taak- en functieomschrijvingen aan de ondernemingsraad te verstrekken van alle functies in het nieuwe bedrijf; p. alle aanstellingen in het nieuwe omroepbedrijf te laten geschieden conform onder andere de regeling Goed bestuur en integriteit Nederlandse Publieke Omroep; q. de ondernemingsraad duidelijkheid te geven over cross- en transmedialiteit in de nieuwe organisatie; u. een plan van aanpak te verstrekken aan de ondernemingsraad voor de integratie van de bedrijfsculturen.

Het advies sluit als volgt af: “De Ondernemingsraad vraagt u uw schriftelijke besluit toe te lichten, en indien uw besluit afwijkt van ons advies, dit als negatief te beschouwen.”

2.12.

Op 7 november 2012 heeft NCRV een definitief ‘besluit inzake fusie bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen’, inhoudende de drie deelbesluiten, vastgesteld. Dit besluit luidt overeenkomstig het voorgenomen besluit. In het besluit staat onder andere het volgende: “In de adviesaanvraag hebben wij aangegeven dat er op dit moment nog geen inzicht kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV (…). De ondernemingsraden van NCRV en KRO kunnen – zoals het zich nu laat aanzien – eind januari/begin februari een adviesaanvraag verwachten met betrekking tot het reorganisatieplan dat deze informatie zal bevatten. De (voorgenomen) besluiten t.a.v. de juridische structuur en de governance van de nieuwe vereniging ‘Omroepbedrijf KRO-NCRV’ die (…) voor advies zijn voorgelegd zullen verder worden uitgewerkt in de statuten van de nieuwe vereniging. De Ondernemingsraden van NCRV en KRO kunnen – zoals het zich nu laat aanzien - mei/juni 2013 een adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van de nieuwe vereniging (…) verwachten. (…) In uw advies (…) valt het op dat uw Raad nauwelijks ingaat op de voorgenomen besluiten op hoofdlijnen die (…) voor advies aan u zijn voorgelegd. Wel loopt u in uw conceptadvies vooruit op de adviesaanvragen die in een later stadium aan u zullen worden voorgelegd(…). Het betreft hier (…) een adviesaanvraag op hoofdlijnen (ten aanzien van een set ‘principebesluiten’) die zal worden gevolgd door een aantal adviesaanvragen (…). Dit betekent dat u in het kader van deze adviesaanvragen daar waar van toepassing/noodzakelijk de informatie zult ontvangen die u in uw punten 1. t/m 8 aanduidt. (…)

Het besluit tot fusie van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO als zodanig, is al op 12 november 2011 genomen. Uw Raad heeft mij (…) laten weten (…) dat uw Raad in dit

40

specifieke en bijzondere geval, afziet van de wettelijke adviesprocedure. De fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV als zodanig (…) staat dus sinds 12 november 2012 niet meer ter discussie. (…)”

In het besluit wordt met betrekking tot het organogram het volgende opgemerkt: “In uw advies haalt u een opmerking aan die ik gemaakt zou hebben over de aanpasbaarheid van het in de adviesaanvraag (…) geschetste organogram. Mijn opmerking betrof het feit dat dit organogram deel uitmaakt van een voorgenomen besluit op hoofdlijnen dat in onderling overleg tussen KRO en NCRV tot stand is gekomen en dat bij verschillende ondernemingsraden, te weten die van KRO en NCRV, voor advies ligt. In een dergelijke situatie ben ik niet vrij om eigenstandig met NCRV-OR te onderhandelen over dit organogram. Dit laat onverlet dat de bestuurders van KRO en NCRV wanneer zij in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden aanleiding zien om aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op hoofdlijnen, zij vrij zijn om in onderling overleg deze aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op hoofdlijnen en in de volgende, verder uitgewerkte adviesaanvragen. Er is dus geen sprake van dat de inbreng van uw Raad op voorhand al niet (meer) van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op het definitieve besluit van mij en mijn collega-bestuurder van de KRO. Ook in het geval dat de bestuurders, na serieuze overweging van de ondernemingsraadadviezen, daarvan afwijkende besluiten nemen, blijft staan dat de inbreng van de betrokken ondernemingsraden van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn.”

Het besluit bevat tot slot een commentaar op de punten b tot en met u die in het advies van de ondernemingsraad staan (zie hierboven onder 2.11). Dit commentaar luidt, zakelijk weergegeven, als volgt. ad b.

In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het reorganisatieplan zal duidelijk gemaakt worden dat en op welke wijze bezuinigingsdoelstellingen zullen worden gerealiseerd. ad c.

De bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad van de nieuwe vereniging zullen in de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van die vereniging aan de orde komen. NCRV zal zich daarvoor sterk maken, maar kan geen toezeggingen doen.

Het advies om twee leden van de raad van toezicht op voordracht van de ondernemingsraad te benoemen, wordt niet overgenomen. De werving en benoeming van de leden van die raad zal geschieden op basis van een nog nader uit te werken profiel. ad d.

Bij alle juridische overgangen zullen de rechten van werknemers worden gewaarborgd. ad f.

In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het ‘reorganisatieplan’ zal duidelijk gemaakt worden wat de gevolgen zijn voor het personeel van de fusie van de bedrijfsorganisatie.

41

ad g.

Binnen de mogelijkheden van NCRV, “gegeven de ons opgelegde bezuinigingstaakstelling, zullen wij ons (…) maximaal inspannen zoveel mogelijk werkgelegenheid te handhaven (..).” ad h.

De ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van NCRV zullen op een later moment een besluit nemen over het al of niet achterblijven van vermogensonderdelen in KRO of NCRV of het overgaan van vermogensonderdelen naar de nieuwe vereniging.

“Vooruitlopend op deze besluitvorming (die indien nodig voor advies ex art. 25 lid 1 voor advies aan uw raad zal worden voorgelegd) kan ik geen toezegging doen over welke bestemming dan ook van het vermogen dat mogelijk achterblijft bij de verenigingen KRO en NCRV.” ad i.

De door de ondernemingsraad gestelde voorwaarde kan onmogelijk worden ingewilligd.

“Wij vinden dat wij (…) niet in een positie verkeren om op dit moment voor onze organisatie nieuwe afspraken te maken over een Sociaal Plan dat naar alle waarschijnlijkheid na januari 2014 ruim zal afwijken van de dan geldende wetgeving.

Personele gevolgen die zich zullen voordoen na 31 december 2013 zullen worden opgevangen conform het dan geldende Sociaal Plan.” ad l.

Onder een platte organisatie verstaat NCRV een organisatie met de lagen directie, managers/hoofden en eindredacteuren/teamleiders. ad m.

De selectieprocedure voor de directie van het omroepbedrijf moet nog worden geformuleerd door de raden van toezicht. Te zijner tijd zal hierover advies worden gevraagd aan de ondernemingsraad. ad n.

In het kader van de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het ‘reorganisatieplan’ zal waar noodzakelijk informatie over taak/functiebeschrijving van functies binnen het nieuwe omroepbedrijf worden verstrekt. ad p.

Bij alle aanstellingen en functies binnen het nieuwe bedrijf zal worden uitgegaan van codes en normen die op dit moment geldend zijn. ad q.

Binnen het organisatiemodel wordt voorzien in een crossmediale afdeling journalistiek waarin audio, video en internet zijn geïntegreerd. (Dit punt wordt vervolgens nader toegelicht).

42

ad u.

Er zal een cultuurscan worden gemaakt van KRO en NCRV en op basis daarvan zal een plan van aanpak worden gemaakt. Beide zullen te zijner tijd aan de ondernemingsraden worden verstrekt.

3.De gronden van de beslissing 3.1.

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat NCRV bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 inzake het fusiebesluit op hoofdlijnen. Hij heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd. (i) NCRV en de KRO hebben zich reeds zo aan elkaar verbonden over de inrichting van de nieuwe organisatie (tot uitdrukking gebracht in het organogram) dat het door de ondernemingsraad uitgebrachte advies op voorhand niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. In dit verband heeft de ondernemingsraad zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit met betrekking tot het organogram (opgenomen bij deelbesluit c) impliciet een besluit bevat waarover geen advies is gevraagd. (ii) NCRV heeft niet althans niet afdoende gereageerd op verzoeken van de ondernemingsraad om informatie. De ondernemingsraad is nooit met een gefaseerd besluitvormingstraject akkoord gegaan en heeft van begin af aan bezwaar gemaakt dat slechts op hoofdlijnen om advies werd gevraagd. De ondernemingsraad heeft tevergeefs gevraagd om verder uitgewerkte plannen en meer informatie over onderwerpen 1 tot en met 8 (zie hierboven onder 2.11). Door een gebrek aan informatie is het besluit betrekking tot de punten b, c, f, h, i, m, n en u (zie hierboven onder 2.11) ondeugdelijk. (iii) NCRV heeft verzoeken van de ondernemingsraad om wijzigingen in het voorgenomen besluit aan te brengen onbeantwoord gelaten dan wel zonder adequate motivering ter zijde geschoven, waardoor het besluit met betrekking tot de hierboven onder 2.11 genoemde punten c, g, l, m, p en q ondeugdelijk is.

3.2.

NCRV heeft zich gemotiveerd verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer bij zijn beoordeling betrekken.

3.3.

De Ondernemingskamer leidt uit de adviesaanvraag (in het bijzonder de citaten hiervoor onder 2.9) af dat het in beroep bestreden besluit uitsluitend betrekking heeft op de genoemde deelbesluiten en dus niet op het "Fusieplan op hoofdlijnen" van 30 juni 2012.

Dit plan was wel als bijlage bij de adviesaanvraag gevoegd en moet als achtergrondinformatie daarbij worden beschouwd.

43

3.4.

De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van de ondernemingsraad dat er sprake zou zijn van een impliciet besluit met betrekking tot de organisatiestructuur en de werkorganisatie (deelbesluit c) en dat het door hem uitgebrachte advies hierop op voorhand niet meer van wezenlijke invloed kon zijn. In het bestreden besluit wordt weliswaar opgemerkt dat het NCRV niet vrij is om over het organogram — dat hoort bij deelbesluit c — ‘eigenstandig’ met de ondernemingsraad te onderhandelen, maar die opmerking moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer gelezen worden in het licht van de daarop volgende passage waarin wordt opgemerkt dat dit onverlet laat dat de bestuurders van KRO en NCRV vrij zijn om in hun onderlinge overleg wanneer zij daartoe in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden aanleiding zien, aanpassingen te verwerken in het definitieve besluit en in de volgende uitgewerkte adviesaanvragen. Mede gelet op de uitlatingen ter terechtzitting van de bestuurder van NCRV gaat de Ondernemingskamer er van uit dat NCRV met de bewuste uitlating — en met de uitlating in de brief van 30 augustus 2012 (hierboven onder 2.10) ‘dat er op dit moment geen aanleiding is om te denken dat een aanpassing van de hoofdlijnen zal plaats vinden’ niet meer heeft bedoeld dan dat voor wijziging van het voorgenomen besluit overleg en mogelijk onderhandeling met de fusiepartner nodig zijn.

Dat laatste ligt voor de hand omdat niet goed denkbaar is dat NCRV en KRO onderling verschillende besluiten nemen over de inrichting van de gezamenlijke (fusie)organisatie.

Daarbij merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Voor zover de ondernemingsraad heeft beoogd te stellen dat hij onvoldoende bij de besluitvorming over de organisatiestructuur is betrokken, wordt dit tegengesproken door de gang van zaken voorafgaand aan de adviesaanvraag. Uit de overgelegde briefwisseling tussen de ondernemingsraad en NCRV (hierboven onder 2.2 tot en met 2.4) blijkt dat — met name — op dit punt meermalen en uitvoerig van gedachten is gewisseld voorafgaand aan de adviesaanvraag. De ondernemingsraad heeft aan NCRV een ‘initiatiefvoorstel crossmediale werkorganisatie KRO/NCRV’ gedaan, waarin hij zijn visie uiteen heeft gezet over een werkorganisatie na de fusie van de omroepbedrijven. NCRV heeft in reactie hierop dit voorstel beargumenteerd verworpen en haar visie uiteengezet over de door haar voorgestelde werkorganisatie, welke vervolgens is opgenomen in het voorgenomen besluit. Dat de ondernemingsraad en NCRV op het punt van de organisatiestructuur en de werkorganisatie van mening zijn blijven verschillen, maakt het voorgenomen deelbesluit c om die reden nog niet ondeugdelijk. Het is aan NCRV om met betrekking tot de inrichting van de werkorganisatie en de organisatiestructuur — als ondernemer — een gemotiveerde keuze te maken. Niet kan worden gezegd dat NCRV op dit punt jegens de ondernemingsraad in het kader van zijn adviesrecht te kort is geschoten. De conclusie luidt dat het hierboven onder 3.1 onder (i) verwoorde bezwaar van de ondernemingsraad wordt verworpen.

3.5.

Met betrekking tot de stellingen van de ondernemingsraad zoals weergegeven onder 3.1 (ii) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Het staat NCRV in beginsel vrij om de besluitvorming en daarmee de advisering door de ondernemingsraad over de fusie tussen de bedrijfsorganisaties van de KRO en NCRV in fases vorm te geven, met dien verstande dat NCRV als ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject. Die verantwoordelijkheid houdt onder meer in dat de ondernemer moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en dat hij moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de

44

medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit besluit ‘te vroeg’ naar voren worden gebracht en in een latere fase aan de ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen en vragen ‘te laat’ komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in een eerdere fase.

3.6.

De ondernemingsraad heeft gesteld dat hem ten aanzien van de door hem genoemde punten 1 tot en met 8 (zie hierboven onder 2.11) ten onrechte stukken zijn onthouden die voor een adequate advisering met betrekking tot de onderhavige deelbesluiten noodzakelijk zijn. Hij heeft er op gewezen dat het geven van een advies op hoofdlijnen op basis van onvoldoende informatie het gevaar in zich houdt dat op die hoofdlijnen in een later stadium niet kan worden teruggekomen. De ondernemingsraad heeft onder de punten 1 en 2 (van de punten 1 tot en met 8) aangevoerd dat een financiële onderbouwing ontbreekt aan de hand waarvan de ondernemingsraad kan beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald en dat een overzicht ontbreekt van de gevolgen voor het personeel. Deze bezwaren, die de Ondernemingskamer in onderlinge samenhang zal beoordelen, zijn gegrond. De in de adviesaanvraag opgenomen tekst onder Personele gevolgen is zodanig vaag dat de ondernemingsraad met recht vragen kon formuleren en om nadere financiële informatie kon vragen. NCRV heeft ten onrechte nagelaten daarop afdoende in te gaan. De Ondernemingskamer wijst in dit verband naar de brief van NCRV van 30 augustus 2012 (zie hierboven onder 2.10) waarin is volstaan met een beantwoording van de vragen die zien op slechts onderdeel 2.1 van de adviesaanvraag. Het primaire verweer van NCRV dat het overleggen van financiële gegevens onmogelijk was omdat die gegevens niet beschikbaar waren, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. In het voorgenomen besluit wordt aangekondigd dat met de voorgestelde organisatiestructuur de ‘bezuinigingstargets gerealiseerd kunnen worden’ (zie hierboven onder 2.8) welke opmerking slechts op zijn plaats is als er financiële gegevens voor handen zijn — althans anderszins een toereikende toelichting wordt gegeven — die deze verwachting rechtvaardigen. In het voorgenomen besluit onder het kopje 3 ‘Personele gevolgen’ wordt een direct verband gelegd tussen het kunnen ‘realiseren van de opgelegde bezuinigingstargets’ en de teruggang in formatie, hetgeen eveneens impliceert dat NCRV de financiële consequenties van het besluit onder ogen heeft gezien. In ieder geval heeft NCRV haar stelling dat er geen financiële gegevens voorhanden waren respectievelijk dat voormelde verwachting gerechtvaardigd was niet aannemelijk gemaakt.

3.7.

Als subsidiair verweer heeft NCRV verwezen naar het memo inzake de frictiekostenaanvraag (hierboven onder 2.3), waarmee, zo stelt NCRV de ondernemingsraad voldoende informatie heeft verkregen om te beoordelen of met het (voorgenomen) besluit de bezuinigingsdoelstelling (in relatie tot teruggang in aantallen fte's) kan worden gerealiseerd. Dit betoog volgt de Ondernemingskamer niet. Het memo over de frictiekostenaanvraag is op 26 maart 2012 aan de ondernemingsraad toegezonden, maar maakt geen deel uit van de adviesaanvraag terwijl daaraan in die aanvraag evenmin wordt gerefereerd. In het memo wordt een reductie in aantallen fte genoemd, maar niet duidelijk is — mede door een gebrek aan financiële informatie — waarop deze aantallen zijn gebaseerd. Wel blijkt uit dit memo dat de

45

frictiekostenaanvraag is gebaseerd op het organisatiemodel zoals dat is neergelegd in de notitie van 16 februari 2012, welk model in het voorgenomen besluit (deelbesluit c) is overgenomen. Zonder nadere toelichting, die NCRV niet heeft verschaft, geeft dit memo naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht in de samenhang tussen de opgelegde bezuinigingstargets en het voorgestelde organisatiemodel en in de daarmee samenhangende personele gevolgen van het voorgenomen besluit.

3.8.

NCRV heeft meer subsidiair ten verwere aangevoerd dat een nadere financiële onderbouwing in een later stadium in het kader van een nieuwe adviesaanvraag met betrekking tot de inrichting van de organisatie zal worden verstrekt. Dat betoog miskent dat alsdan de drie deelbesluiten reeds vaststaan en dat de ondernemingsraad de in die latere fase te verstrekken financiële gegevens dus niet heeft kunnen betrekken bij zijn advisering over de thans genomen deelbesluiten. In die zin werpt het (voorgenomen) besluit met de drie deelbesluiten zijn schaduw vooruit. Volgens NCRV kunnen met het vaststellen van de organisatiestructuur de bezuinigingstargets worden gerealiseerd. Gelet op dat verband is aannemelijk dat daarmee de gevolgen voor het personeel eveneens (grotendeels en in ieder geval in aanzienlijke mate) zullen vaststaan, terwijl die gevolgen geheel buiten het bereik van het voorgenomen besluit zijn gehouden. Door de verwijzing naar een latere fase van advisering, waarin, zo stelt NCRV, de gevolgen voor het personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden gepresenteerd, miskent NCRV dat met het vaststellen van de onderhavige deelbesluiten aldus onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet, waarover de ondernemingsraad zich geen afdoende oordeel heeft kunnen vormen. In ieder geval had NCRV een nadere financiële onderbouwing in de adviesaanvraag dienen te geven met betrekking tot de pretentie dat de bezuinigingstargets kunnen worden gerealiseerd en met betrekking tot de daarmee samenhangende verwachte teruggang in fte, dan wel een en ander anderszins behoorlijk moeten toelichten. Aldus heeft NCRV aan de ondernemingsraad onvoldoende gelegenheid geboden de haalbaarheid van de financiële doelstellingen en de personele gevolgen te beoordelen en in zijn advies te betrekken.

3.9.

De ondernemingsraad heeft voorts met recht vragen kunnen stellen over het aanwenden van het achterblijvend vermogen van NCRV voor de uitbetaling van salarissen (hierboven vraag h, weergegeven onder 2.11). De wijze waarop de fusie zal plaatsvinden (zie 2.7 sub a) maakt het mogelijk dat een deel van het vermogen van NCRV en KRO overgaat naar de nieuwe vereniging Omroepbedrijf NCRV-KRO. Ook kan een gedeelte achterblijven in NCRV respectievelijk KRO. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had NCRV dienen toe te lichten op welke wijze op dit punt de medezeggenschap alsnog tot haar recht kan komen. Het bestreden besluit houdt op dit punt slechts in dat daarover ‘indien nodig’ advies aan de ondernemingsraad zal worden gevraagd. De door NCRV beoogde fasering doet daarmee afbreuk aan de rechtspositie van de ondernemingsraad, omdat niet zeker is dat NCRV de ondernemingsraad in een volgende fase zal vragen advies uit te brengen over een door (de ledenraad van) NCRV te nemen besluit over het al dan niet achterblijven van vermogensbestanddelen in NCRV. Aldus biedt het voorgenomen besluit ook onvoldoende duidelijkheid op welke wijze de medezeggenschap op dit punt tot haar recht kan komen.

3.10.

46

Met betrekking tot het door de ondernemingsraad geopperde bezwaar dat een overzicht ontbreekt van de maatregelen waarmee de gevolgen na afloop van het vigerend Sociaal Plan worden opgevangen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De desbetreffende passage in de adviesaanvraag (hierboven weergegeven onder 2.8) houdt zakelijk weergegeven een verwijzing in naar het Sociaal Plan Landelijke Omroep, dat, zo werd ter terechtzitting meegedeeld, inmiddels is verlengd en een looptijd heeft tot en met 31 december 2013. NCRV heeft aan de ondernemingsraad geen antwoord gegeven op door hem gestelde concrete vragen over de betekenis van die passage en de gevolgen voor het personeel als de geldigheidsduur van dit Sociaal Plan is verstreken (vraag i, hierboven weergegeven onder 2.11). Pas ter gelegenheid van de terechtzitting heeft NCRV op vragen van de Ondernemingskamer medegedeeld dat de desbetreffende passage zo moet worden verstaan dat het Sociaal Plan ook na afloop van de geldigheid daarvan zal worden toegepast, zolang daarvoor nog geen nieuw sociaal plan in de plaats is gekomen. Ook op dit punt ontbreekt in het voorgenomen besluit een voldoende motivering.

3.11.

De conclusie uit de voorgaande overwegingen is dat het bestreden besluit met betrekking tot de door de ondernemingsraad opgeworpen punten b, f, h en i niet van een deugdelijke motivering is voorzien. De ondernemingsraad is aldus niet in de gelegenheid gesteld deze aspecten in zijn advisering te betrekken, terwijl het besluit onmiskenbaar gevolgen voor het personeel heeft. Daarmee heeft NCRV tevens in strijd gehandeld met het voorschrift van artikel 25 lid 3 WOR waarin de ondernemer wordt opgedragen een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Ten slotte schiet het besluit te kort ten aanzien van de vereiste duidelijkheid over de wijze waarop de medezeggenschap gelet op de fasering tot haar recht kan komen.

3.12.

De ondernemingsraad heeft verder gesteld dat hij ten aanzien van de hierboven onder 2.11 genoemde punten 4 tot en met 8 onvoldoende is ge誰nformeerd door NCRV. Deze stelling wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Deze punten zien op informatie met betrekking tot een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur, taak- en functiebeschrijvingen van alle functies in het nieuwe bedrijf, informatie over de plaats en werkwijze van de omroepen RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de wijze waarop aansluiting van deze omroepen zal plaatsvinden, de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf en een plan van aanpak voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen. Met betrekking tot de daarin genoemde onderwerpen heeft NCRV zich in het kader van een gefaseerde besluitvorming in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de besluitvorming daarover eerst in een latere fase zal plaatsvinden en de daarvoor benodigde informatie dan ook in een latere fase van advisering zal worden verstrekt.

3.13.

Met betrekking tot het door de ondernemingsraad gestelde onder 3.1 (iii) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Volgens de ondernemingsraad is het besluit met betrekking tot de punten c, g, l, m, p en q onvoldoende deugdelijk gemotiveerd. De

47

Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar. Deze punten (zie hierboven onder 2.11) betreffen respectievelijk de (gefaseerde besluitvorming met betrekking tot de) bovenwettelijke rechten van de nieuw te vormen ondernemingsraad van de toekomstige omroepvereniging, het streven van NCRV om zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden, een omschrijving van een platte organisatie en integraal management onder leiding van één bestuurder, selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur, de toepassing van codes en normen die zien op goed bestuur en integriteit en de plaats van crossmedialiteit in de werkorganisatie. De Ondernemingskamer is van oordeel dat NCRV deze aspecten van het besluit afdoende heeft toegelicht (zie onder andere onder 2.12), dat het feit dat de ondernemingsraad het niet eens is met NCRV over de plaats van crossmedialiteit en de inrichting van een platte organisatie zoals die door NCRV wordt beoogd, niet meebrengt dat het besluit ondeugdelijk is gemotiveerd en dat de verwijzing naar een latere fase van besluitvorming met betrekking tot bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad en met betrekking tot de genoemde selectieprocedures voldoende gemotiveerd is verantwoord.

3.14.

Hetgeen hierboven onder 3.5 tot en met 3.11 is overwogen leidt tot de conclusie dat NCRV na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De door NCRV beoogde fasering en de daarmee samenhangende besluitvorming hebben — alles overziend — wezenlijk afbreuk gedaan aan het goede verloop en de effectiviteit van de medezeggenschap. De gevraagde verklaring zal dus worden toegewezen.

3.15.

NCRV heeft gevraagd de door de ondernemingsraad verzochte voorzieningen af te wijzen, ook indien de Ondernemingskamer oordeelt dat NCRV het besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen, omdat toewijzing van deze voorzieningen een tijdige afronding van het fusieproces (voor 1 januari 2014) ernstig in gevaar zou brengen, hetgeen tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden. De Ondernemingskamer oordeelt dat het zwaarwegende belang van tijdige afronding van het fusieproces niet in de weg staat aan toewijzing van de gevraagde voorzieningen, omdat aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad dit belang voor ogen zal houden en zich zal inspannen om in redelijk overleg met NCRV de vertraging als gevolg van deze beslissing tot een minimum te beperken.

4.De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat NCRV bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten inzake ‘fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen’; legt aan NCRV de verplichting op om dit besluit in te trekken en de gevolgen van dit besluit ongedaan te maken; verbiedt NCRV handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

48

wijst af het meer of anders verzochte.

49

RO 2013/43: Advies OR. Is het besluit om de vennootschap intra-concern te verhangen kennelijk onredelijk? ( OR van DB Schenker Rail Nederland N.V. ...

Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

20 februari 2013

Magistraten: Mrs. A.C. Faber, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, J.H.M. Willems, prof. dr. J. Klaassen RA, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA Zaaknr:

200.118.735/01 OK

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BZ4578 DB Schenker Rail Nederland N.V.

Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4578, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 20‑02‑2013 Wetingang: Art. 25 WOR Brondocument: Hof Amsterdam, 20-02-2013, nr 200.118.735/01 OK Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Advies OR Is het besluit om de vennootschap intra-concern te verhangen kennelijk onredelijk?

SamenvattingNaar boven DB Schenker Rail Nederland N.V. (verder: Schenker Rail Nederland) maakt deel uit van het Schenker-concern, haar aandelen worden gehouden door Schenker Rail GmbH. De topholding van het concern is in Duitsland gevestigd. De concernleiding is voornemens de Nederlandse dochtervennootschappen, waaronder Schenker Rail Nederland, in het vervolg onder een Nederlandse holding te hangen om op die manier een fiscale eenheid in Nederland te creëren. Om dit doel te bereiken wordt DB Nederland Holding B.V. opgericht. Het bestuur van Schenker Rail Nederland BV vraagt de OR advies over de overdracht van de aandelen van de huidige eigenaar Schenker Retail GMBH naar DB Nederland Holding. De OR wil alleen positief adviseren indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Het bestuur geeft aan deze voorwaarden niet te kunnen of te willen vervullen. De OR stelt vervolgens beroep in bij de Ondernemingskamer.

OK: vooropgesteld moet worden dat het verzoek van de OR zo moet worden gezien dat hier het (voorgenomen) besluit tot het verlenen van medewerking aan de aandelenoverdracht centraal staat. Ook wordt vastgesteld dat de OR alleen Schenker Rail Nederland en niet de overdrager van de aandelen, Schenker Rail GmbH, in rechte heeft betrokken, zodat het verzoek van de OR zich niet uitstrekt tot het besluit van deze Duitse vennootschap om de aandelen over te dragen aan DB Holding Nederland B.V.. Mede in aanmerking genomen dat niet valt in te zien dat het weigeren van het verlenen van die medewerking op enige wijze of in enig opzicht afbreuk zou kunnen doen aan de

50

rechtsgeldige overgang van de aandelen en daarmee van de vennootschapsrechtelijke (aandeelhouders)zeggenschap in Schenker Rail Nederland, is het verlenen van de medewerking gezien de fiscaalrechtelijke achtergrond niet als kennelijk onredelijk te beschouwen. Het feit dat niet voldaan is aan de door de OR voorgestelde voorwaarden maakt dit niet anders. Het verweer van Schenker Rail Nederland dat het besluit niet adviesplichtig is, kan onbesproken blijven.

Zie ookNaar boven Zie ook: • HR 26 januari 2000, NJ 2000/223,. Het feit dat een door een ander dan de ondernemer genomen besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming, is onvoldoende om aan te nemen dat die ander zich reeds door het enkel nemen van dat besluit de hoedanigheid verschaft van (mede-)ondernemer in de zin van de WOR. Vereist is dat dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden. Daarvan is in de verhouding tussen provincie en gemeenten geen sprake (Provincie Zuid-Holland); • HR 26 januari 1994, ROR 1994/1, NJ 1994/545 Besluit tot wijziging van de statuten is adviesplichtig. Moedervennootschap en dochtervennootschap kunnen wat betreft het adviesrecht ex art. 25 WOR met elkaar worden vereenzelvigd (Heuga); • Hof Amsterdam (OK) 21 december 2012, RO 2013/23, JAR 2013/67. OK is bevoegd kennis te nemen van een verzoek dat zich (mede) richt tot een buitenlandse moedervennootschap (VLM); • Hof Amsterdam (OK) 30 december 2003, ARO 2004/18 Besluit tot statutenwijziging is niet adviesplichtig nu het geen belangrijke wijziging van de organisatie dan wel van de verdeling van bevoegdheden van de onderneming betreft (Intergas).

WenkNaar boven Wenk: Het gaat hier om een verhanging van een vennootschap binnen concernverhoudingen op grond van fiscale motieven. De verhanging geschiedt in casu door een oprichting van een Nederlandse holding en de overdracht van de aandelen door de Duitse moedervennootschap aan deze Nederlandse Holding. De vraag of een dergelijke verhanging adviesplichtig is, wordt in deze beschikking niet beantwoord, omdat het verzoek op andere gronden wordt afgewezen. Deze vraag is wel interessant, nu het bij een verhanging van vennootschappen gaat om een besluit dat de vennootschap – in het begrippenapparaat van de WOR de ondernemer (art. 1 lid 1 sub d WOR) – aangaat en het adviesrecht ziet op (voorgenomen) besluiten die de onderneming - de

51

arbeidsorganisatie art. 1 lid 1 sub c WOR - betreffen. Uit vaste jurisprudentie volgt dat een besluit dat de vennootschappelijke organisatie betreft adviesplichtig is indien het besluit doorwerkt in de onderneming (Hof Amsterdam (OK) 30 december 2003, ARO 2004/18, Intergas). Dit is bijvoorbeeld het geval indien het (voorgenomen) besluit leidt tot wijziging in de bevoegdheden of samenstelling van de organen of het gevolgen heeft voor de bevoegdheden van de OR (Zie bijvoorbeeld: HR 26 januari 1994, NJ 1994/545Heuga). De Ondernemingskamer (OK) overweegt in deze beschikking weliswaar dat het (voorgenomen) besluit tot verhanging geen gevolgen heeft voor de door Schenker Rail Nederland in stand gehouden onderneming (zie r.o. 3.5.), maar aangezien hier aanvankelijk advies gevraagd is door de ondernemer, is denkbaar dat de OK toch had geoordeeld dat het hier een adviesplichtig (voorgenomen) besluit betreft. Uit jurisprudentie volgt immers dat wanneer de ondernemer eenmaal (zonder voorbehoud) om advies heeft gevraagd, hij zich in de beroepsprocedure niet meer op het standpunt kan stellen dat het (voorgenomen) besluit niet adviesplichtig is.

Bij een aandelenoverdracht – zoals in casu het geval is – rijst tevens de vraag door wie het besluit is (voor)genomen. Het besluit tot overdracht van de aandelen is immers geen besluit van een orgaan van de ondernemer, maar van de (individuele) aandeelhouders.

In de praktijk wordt daarom bij een aandelenoverdracht aangesloten bij het besluit van het bestuur van de ondernemer wiens aandelen worden overgedragen om medewerking te verlenen aan de overdracht van de aandelen. De OK overweegt dan ook in deze beschikking dat het verzoek zich alleen kan uitstrekken over het besluit van het bestuur om medewerking te verlenen en niet over de aandelenoverdracht zelf. Een eventuele voorziening van de OK kan er dan ook niet toe leiden dat de aandelenoverdracht wordt tegengehouden. In deze zaak werden de aandelen echter overgedragen door een moedervennootschap en niet door ‘gewone’ aandeelhouders. Denkbaar is dat de moedervennootschap in een dergelijk geval wordt aangemerkt als medeondernemer en dat op basis van dit leerstuk het besluit van de moedervennootschap om de aandelen over te dragen toch aan de OR had moeten worden voorgelegd. De OR heeft echter alleen de eigen ondernemer en niet de moedervennootschap in rechte betrokken. Het betrekken van de moedervennootschap had wel voor de hand gelegen, maar de vraag is of het in dit geval tot een andere uitkomst had geleid. Vereist voor medeondernemerschap is immers dat de moedervennootschap stelselmatig invloed uitoefent en dat het (voorgenomen) besluit rechtstreeks ingrijpt in de onderneming van de dochtervennootschap (HR 26 januari 2000, NJ 2000/223, Provincie Zuid-Holland).

Zoals hierboven opgemerkt is naar het oordeel van de Ondernemingskamer van het laatste geen sprake in deze zaak, zodat een beroep op het leerstuk medeondernemerschap daarop stuk zou zijn gelopen. De omstandigheid dat het hier gaat om een buitenlandse moedervennootschap staat overigens niet in de weg aan het aannemen van medeondernemerschap.

Partij(en)Naar boven De Ondernemingsraad van Db Schenker Rail Nederland N.V., te Utrecht, verzoeker, adv. mr. S.F.H. Jellinghaus, mr. C.P. van den Eijnden en mr. J.M.M. Janssen, tegen DB Schenker Rail Nederland N.V., te Utrecht, verweerster, adv. mr. J. van der Steenhoven.

52

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: 1.

Het verloop van het geding

1.1 Verzoeker, hierna de ondernemingsraad te noemen, heeft bij op 18 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1) te verstaan dat verweerster, hierna ook Schenker Rail Nederland te noemen, in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot haar in deze zaak bestreden besluit; 2) Schenker Rail Nederland te verplichten dat besluit in te trekken; 3) Schenker Rail Nederland te verbieden handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan; 4) Schenker Rail Nederland te verplichten de gevolgen die de reeds tenuitvoerlegging van dat besluit hebben veroorzaakt ongedaan te maken.

1.2.

Schenker Rail Nederland heeft bij op 10 januari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen.

1.3.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 januari 2013, alwaar mr. Janssen en mr. Van der Steenhoven de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van een - aan de Ondernemingskamer en de respectieve wederpartij overgelegde - pleitnota.

2.

De feiten

2.1

53

Schenker Rail Nederland houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het Europese goederenvervoer per spoor. Bij haar zijn ongeveer 700 personen werkzaam.

2.2 Schenker Rail Nederland is onderdeel van een groep van vennootschappen waarin aan de top wordt deelgenomen door Deutsche Bahn AG. 2.3 Alle aandelen in Schenker Rail Nederland worden gehouden door Schenker Rail GmbH. Alle aandelen in Schenker Rail GmbH worden gehouden door DB Mobility Logistics AG, in welke laatste vennootschap op haar beurt wordt deelgenomen door Deutsche Bahn AG. 2.4 Schenker Nederland B.V., handelende onder de naam DB Schenker Logistics Nederland, is in Nederland actief op het terrein van (overig) transport en logistieke dienstverlening.

Tot 20 december 2012 werden alle aandelen in haar gehouden door Schenker AG, die op haar beurt een 100%-dochtervennootschap is van de in 2.3 genoemde vennootschap DB Mobility Logistics AG. 2.5 Binnen de groep van de Schenker-vennootschappen is op enig moment besloten zowel Schenker Rail Nederland als Schenker Nederland B.V. te verhangen naar een Nederlandse vennootschap, om op Nederlands niveau een fiscale eenheid met de mogelijkheid van verliescompensatie tot stand te kunnen brengen.

2.6 Ter uitvoering van dat besluit is DB Nederland Holding B.V. als 100%dochtervennootschap van DB Mobility Logistics AG opgericht.

2.7 Op 20 december 2012 heeft Schenker AG alle door haar in Schenker Nederland B.V. gehouden aandelen aan DB Nederland Holding B.V. overgedragen.

2.8 De bestuurders van Schenker Rail Nederland, A.J. Klompe (hierna Klompe te noemen) en M.C.P.M. Wirix, hebben bij brief van 9 augustus 2012 aan de ondernemingsraad een adviesaanvraag gezonden. Die brief houdt, voor zover van belang, het volgende in: “DB Schenker heeft het voornemen om de eigendomsstructuur van een aantal niet in Duitsland gevestigde bedrijven te wijzigen. Dit geldt onder meer voor DB Schenker Rail Nederland N.V.. De aandelen van DB Schenker Rail Nederland zullen bij een Nederlandse houdster-maatschappij worden ondergebracht.

Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden vraag ik u hiermee advies over de voorgenomen aandelenoverdracht.�

54

Na een uiteenzetting van de fiscale motieven voor de beoogde herstructurering en de mededeling dat het "besluit geen gevolgen [heeft] voor het personeel van DB Schenker Rail Nederland", staat in die brief onder het kopje "Adviesaanvraag" te lezen: “Ik vraag u hierbij advies uit te brengen over de beoogde overdracht van alle aandelen in Schenker Rail Nederland N.V. door DB Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding B.V.�

2.9 De ondernemingsraad heeft naar aanleiding van de adviesaanvraag bij brief van 28 augustus 2012 aan Schenker Rail Nederland een groot aantal vragen gesteld. Klompe heeft bij brief van 7 september 2012 die vragen beantwoord.

2.10 Nadat Klompe bij brief van 14 november 2012 bij de ondernemingsraad erop had aangedrongen dat hij zijn advies zou geven, heeft de ondernemingsraad bij brief van 16 november 2012 laten weten over het voorgenomen besluit positief te adviseren "mits u richting hem de volgende voorwaarden bevestigt". Die voorwaarden luiden als volgt: a.

De verhanging van de aandelen is slechts enkel gewenst om een optimale fiscale structuur te bewerkstelligen en zal om deze reden geen andere gevolgen hebben. Hiermee wordt gedoeld op het verrekenen van winsten met compensabele verliezen. De overige doelen in artikel 2 van de akte van oprichting van DB Nederland Holding BV zijn niet van toepassing. b.

Toekomstige karakterwijziging(en) van de houdstermaatschappij DB Nederland Holding B.V. worden conform artikel 25 lid 1 WOR ter advisering aan de ondernemingsraad van DBSRNL (Ondernemingskamer: Schenker Rail Nederland ) voorgelegd. c.

De feitelijke zeggenschapsstructuur wordt niet gewijzigd door de verhanging van de aandelen. Dit betekent dat alle bestaande bevoegdheden van functionarissen alsmede hun positie binnen DB Schenker gelijk blijft. Evenmin wijzigt als gevolg hiervan de organisatorische inrichting. d.

Besloten is om bij DBSRNL een Raad van Commissarissen in te stellen om de spoorspecifieke aansturing (zeggenschap) na de aandelenoverdracht te waarborgen. Om die reden worden bestuurders van de huidige aandeelhouder, DB Schenker Rail GmbH te Mainz, benoemd in de RVC van DBSRNL.

55

e.

Een lid van de RVC van DBSRNL zal twee keer per jaar aanwezig zijn bij een overlegvergadering met de ondernemingsraad van DBSRNL. Het betreft conform artikel 24 WOR de vergaderingen over de algemene gang van zaken van DBSRNL. f.

Op verzoek van de ondernemingsraad van DBSRNL zal een lid van de RVC van DBSRNL aanwezig zijn bij een overlegvergadering waar een voor DBSRNL 'belangrijke' adviesaanvraag geagendeerd staat. g.

Eenmaal per jaar worden alle ondernemingsraden van de dochterondernemingen van DB Nederland Holding B.V. uitgenodigd voor een overleg over de algemene gang van zaken van DB Nederland Holding B.V. en dochterondernemingen. Het jaarlijks overleg wordt hiertoe ingericht conform artikel 24 WOR. 2.11 Schenker Rail Nederland heeft deze voorwaarden niet willen aanvaarden. Bij brief van 20 november 2012 heeft Klompe de ondernemingsraad laten weten: Op 9 augustus 2012 heeft DB Schenker Rail Nederland N.V. de Ondernemingsraad (…) advies gevraagd over de voorgenomen overdacht van alle aandelen in DB Schenker Rail Nederland N.V. door DB Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding B.V. (…)

DB Schenker Rail Nederland N.V. besluit conform de voorgelegde adviesaanvraag medewerking te geven aan de uitvoering van het voorgenomen besluit tot overdracht van de aandelen als hiervoor bedoeld.

Bij het besluit is een nadere toelichting gevoegd waarin wordt ingegaan op de door de ondernemingsraad gestelde voorwaarden. In de toelichting staat onder meer dat het omhangen van Schenker Rail Nederland inderdaad een fiscale achtergrond heeft, dat Schenker Rail Nederland het verzoek van de ondernemingsraad om (indirect) bevoegdheden te krijgen ten aanzien van de nieuwe holdingvennootschap niet kan honoreren, omdat zij daartoe geen bevoegdheden heeft, dat datzelfde geldt met betrekking tot de inrichting en de statuten van de holding, dat van een materiële wijziging geen sprake is, met dien verstande dat er een raad van commissarissen is bijgekomen en dat de onder e genoemde voorwaarde in de wet staat verwoord.

3.

De gronden van de beslissing

3.1 De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Blijkens het verzoekschrift heeft het verzoek van de ondernemingsraad betrekking op "het besluit tot overdracht van alle

56

aandelen in DB Schenker Rail Nederland N.V. door Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding B.V.". In het verweerschrift wordt dat aldus weergegeven en daarmee aldus begrepen dat het verzoek van de ondernemingsraad zich richt tegen "het besluit (‌) zoals dat op 20 november 2012 schriftelijk bekend is gemaakt aan de ondernemingsraad (‌), inhoudende dat [Schenker Rail Nederland] medewerking zal verlenen aan de overdracht van alle aandelen in haar kapitaal door DB Schenker Rail GmbH aan de nieuw op te richten DB Nederland Holding B.V." De advocaat van de ondernemingsraad heeft desgevraagd ter terechtzitting bevestigd dat het verzoek zich inderdaad richt tegen het besluit van Schenker Rail Nederland "medewerking te verlenen" aan de genoemde aandelenoverdracht.

3.2 Verder stelt de Ondernemingskamer voorop dat de ondernemingsraad - slechts Schenker Rail Nederland in dit geding als partij heeft betrokken en niet - ook - DB Schenker Rail GmbH onderscheidenlijk DB Nederland Holding B.V. 3.3 Aldus moet worden vastgesteld dat het verzoek van de ondernemingsraad in dit geding zich materieel noch processueel richt tegen het besluit van Schenker Rail GmbH, een van Schenker Rail Nederland te onderscheiden zelfstandige rechtspersoon, de door haar gehouden aandelen in Schenker Rail Nederland over te dragen aan DB Nederland Holding B.V., noch tegen het besluit van de laatstgenoemde vennootschap, eveneens een van Schenker Rail Nederland te onderscheiden zelfstandige rechtspersoon, strekkende tot verkrijging van die aandelen.

3.4 Het - aldus - ter beoordeling zijnde besluit van Schenker Rail Nederland aan de genoemde overdracht haar medewerking te verlenen, kan, mede in aanmerking genomen dat niet valt in te zien dat het weigeren van het verlenen van die medewerking op enige wijze of in enig opzicht afbreuk zou kunnen doen aan de rechtsgeldige overgang van de aandelen van DB Schenker Rail GmbH aan DB Holding Nederland B.V. en daarmee van de vennootschapsrechtelijke (aandeelhouders)zeggenschap in Schenker Rail Nederland, gezien de in de hiervoor in 2.8 vermelde brief van 9 augustus 2012 gegeven toelichting met betrekking tot de fiscaalrechtelijke achtergrond van de voorgenomen aandelenoverdracht, niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt.

3.5 Daaraan kan niet afdoen dat Schenker Rail Nederland de hiervoor in 2.10 genoemde voorwaarden niet heeft willen aanvaarden. Niet alleen heeft de meergenoemde aandelenoverdracht op zichzelf en zonder meer geen gevolgen voor de door Schenker Rail Nederland in stand gehouden onderneming, zij heeft bovendien op goede gronden doen betogen dat deze voorwaarden met het bestreden besluit niet van doen hebben en bovendien deels een verzoek tot toezegging van rechten aan de ondernemingsraad inhouden die de ondernemingsraad zonder die toezegging reeds toekomen onderscheidenlijk dat het voorwaarden betreft die niet tot het domein behoren waarover Schenker Rail Nederland zeggenschap heeft.

3.6

57

Gelet op de voorgaande overwegingen kan het verweer van Schenker Rail Nederland dat het besluit niet adviesplichtig is, verder onbesproken blijven.

4.

De beslissing

De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van verzoeker af.

Deze beschikking is gegeven door , raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 februari 2013.

58

JAR 2013/67 Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2012, 200.117.444/01, LJN BY9046 Bevoegdheid Ondernemingskamer op grond van EEX-Verordening, Besluit stopzetting vluchten Eindhoven-Londen City niet kennelijk onredelijk Aflevering 2013 afl. 4 College Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) Datum 21 december 2012 200.117.444/01 Rolnummer LJN BY9046 mr. Ingelse mr. Makkink mr. Nieuwe Weme Bunt Rechter(s) drs. Baart De Ondernemingsraad van VLM Nederland BV te Rotterdam, verzoeker, advocaat: mr. M. Reijrink, kantoorhoudende te Tilburg, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht Cityjet Ltd te Dublin, Ierland, verweerster, advocaat: mrs. I.J. de Laat en E.C. van Fenema, kantoorhoudende te Amsterdam, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht VLM Airlines NV te Antwerpen, België, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VLM Nederland BV te Rotterdam, verweersters, advocaten: mrs. H.M.J. Bogaard en S.M. Bartman, kantoorhoudende Partijen te Amsterdam.

Noot mr. I.A. Haanappel-van der Burg Bevoegdheid Ondernemingskamer op grond van EEX-Verordening, Besluit stopzetting vluchten Eindhoven-Londen City niet kennelijk Trefwoorden onredelijk WOR - 25 WOR - 26 EEX-Verordening - 1 EEX-Verordening - 2 Regelgeving EEX-Verordening - 5 » Samenvatting In 2008 heeft CityJet het gebruiksrecht op slots voor vluchten op de luchthaven Eindhoven verworven. CityJet liet de vluchten op de route Eindhoven-Londen City sinds januari 2009 uitvoeren door de Belgische luchtvaartmaatschappij VLM Airlines. Deze maakte daarvoor gebruik van bemanning van VLM Nederland. Op 31 januari 2012 heeft VLM Nederland de OR geïnformeerd over het voornemen niet langer op de route Eindhoven-Londen City te vliegen. Op 3 februari 2012 en – na opschorting van de besluitvorming – op 3 oktober 2012 heeft VLM de OR om advies gevraagd ten aanzien van het voorgenomen besluit inhoudende de opheffing van Eindhoven als basis voor activiteiten van VLM en daarmee tevens stopzetting van de route Eindhoven-Londen City per 1 april 2013. Bij brief van 31 oktober 2012 heeft de OR negatief advies gegeven. Op 9 november 2012 is het besluit door VLM Nederland genomen. De voorzieningenrechter te Rotterdam heeft op 13 november 2012 VLM Nederland en CityJet een verbod opgelegd om tot 9 december 2012 over te gaan tot uitvoering van het besluit. CityJet heeft zich

59

vervolgens verplicht om op 31 maart 2013 (een aantal van) de betrokken slots aan Transavia over te dragen.

De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van City Jet dat zij is gevestigd in Dublin en dat de Ondernemingskamer daarom niet bevoegd is. Naar het oordeel van het hof moet het beroep op de voet van art. 26 WOR worden beschouwd als een geschil met betrekking tot een interne aangelegenheid van een in Nederland in stand gehouden onderneming. De behandeling van een dergelijk geschil kan niet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 lid 1 EEX-Verordening. Daarom is de Ondernemingskamer bevoegd van het geschil kennis te nemen. In feite heeft de OR de kern van het besluit en van het verweer, zijnde dat de route Eindhoven-Londen City structureel verlieslatend is, niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden. Dat VLM Nederland als geheel winst zou maken, zoals de OR stelt, betekent niet dat het staken van onrendabele activiteiten onredelijk zou zijn. Uit de omstandigheid dat Transavia belangstelling had voor de slots en deze ook daadwerkelijk zal verwerven, kan niet worden afgeleid dat de vluchten worden voortgezet of dat de exploitatie van de slots toch rendabel zou zijn. Transavia zal de slots immers gebruiken voor een andere route met bestemming Eindhoven en bovendien bedient zij anders dan VLM de toeristische markt.

NB. In «JAR» 2003/53 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat zij bevoegd was in een geschil tussen EOR en werkgever omdat de werkgever in Nederland was gevestigd, dus niet onder verwijzing naar eigen bevoegdheidsregels uit de WOR/WEOR. Zie over de rechten van de OR in verband met internationale activiteiten onder meer «JAR» 2012/235. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding (...; red.)

1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 28 november 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen “het besluit respectievelijk de besluiten” van verweersters tot “(kortweg) het stopzetten van de route Eindhoven London City en het opheffen van de basis Eindhoven voor activiteiten van VLM.” De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven: – te verklaren dat verweersters niet in redelijkheid tot de bestreden besluiten hebben kunnen komen, – verweersters de verplichting op te leggen om de besluiten in te trekken alsmede alle gevolgen van de besluiten ongedaan te maken en

60

– verweersters te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

1.3. VLM c.s. hebben bij op 3 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.4. CityJet heeft bij op 3 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.5. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 december 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Reijrink, De Laat en Bartman voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen. De ondernemingsraad en CityJet hebben nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en de andere partijen toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1. Verweersters behoren tot de CityJet groep en daarmee tevens tot de meer omvattende Air-France-KLM groep. CityJet houdt 99,99% van de aandelen in VLM Airlines, die op haar beurt 100% van de aandelen in VLM Nederland houdt. CityJet heeft de door haar gehouden aandelen in VLM Airlines in 2007 verworven. Het bestuur van VLM Airlines wordt gevormd door A. White, verder White, M. Collins en C.J.H. Ourmières.

VLM Airlines is de bestuurder van VLM Nederland. White is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken van VLM Airlines en daarmee voor die van VLM Nederland. Hij is tevens bestuurder in de zin van artikel 1 lid 1, aanhef en onder e Wet op de ondernemingsraden (WOR) van VLM Nederland.

2.2. Sinds de oprichting in 1992 verzorgden VLM c.s. vluchten op de bestemming London City vanuit verschillende vluchthavens.

2.3. In 2008 heeft CityJet het gebruiksrecht op slots ten behoeve van vluchten op de luchthaven Eindhoven verworven. Artikel 2 aanhef en onder a van de Verordening EEC nr. 95/93 van de Raad van de Europese Unie van 18 januari 1993 definieert een slot als volgt: “de in een dienstregeling opgenomen aankomst- of vertrektijd die op een bepaalde datum beschikbaar is voor een vliegtuigbeweging dan wel hieraan is toegewezen, op een luchthaven die volgens de bepalingen van deze verordening is gecoördineerd.”

Het bezit van het gebruiksrecht op een slot is voorwaarde om – op de desbetreffende tijden – vluchten op de betrokken luchthaven uit te voeren.

2.4. CityJet voerde de route Eindhoven-Londen City aanvankelijk uit in samenwerking met Scott Airways. Sinds januari 2009 laat CityJet deze vluchten uitvoeren door VLM c.s.

61

Daartoe heeft CityJet met VLM Airlines een zogeheten wetleaseovereenkomst gesloten.

Krachtens deze overeenkomst dient VLM Airlines voor door CityJet uit te voeren vluchten vliegtuigen en bemanning te leveren overeenkomstig het zogenoemde ACMI model (aircraft, crew, maintenance and insurance). Op die basis stelt VLM Airlines de op haar balans staande vliegtuigen (aircraft) ter beschikking aan CityJet en draagt zij zorg voor het onderhoud (maintenance) en de verzekering van de vliegtuigen (insurance). Het voor de vluchten in te zetten personeel (crew) wordt verschaft door VLM Nederland. Bij deze vluchten wordt gebruik gemaakt van de slots van CityJet. VLM Nederland heeft geen betrokkenheid bij de uitvoering van deze vluchten anders dan door middel van deze inzet van personeel.

2.5. CityJet en VLM c.s. opereren met voormelde vluchten op de zakelijke markt.

2.6. Op 31 januari 2012 heeft VLM Nederland de ondernemingsraad geïnformeerd over het voornemen niet langer op de route Eindhoven-Londen City te vliegen. Op 3 februari 2012 heeft zij de ondernemingsraad om advies gevraagd ten aanzien van het desbetreffende voorgenomen besluit, inhoudende: “– Opheffing van Eindhoven als basis voor activiteiten van VLM en daarmee tevens stopzetting van de route Eindhoven-Londen City door VLM Airlines.

– Vermindering van benodigde crew in bases EIN/RTM als gevolg van voorgaand besluit en tevens mede als gevolg van het stopzetten van een F50 vliegtuig op de route Antwerpen-Manchester.”

De opheffing van de basis en de stopzetting van de route zouden plaatsvinden op 25 maart 2012.

2.7. Omdat Transavia Airlines C.V., verder Transavia, ook behorende tot de Air France/KLM groep, geïnteresseerd bleek te zijn in de slots voor Eindhoven, konden opheffing van de basis Eindhoven en stopzetting van de route Eindhoven-Londen City “met een jaar verdaagd” worden. In verband hiermee heeft VLM Nederland de adviesaanvraag bij brief van 24 februari 2012 aangevuld.

2.8. Vervolgens heeft VLM Nederland de adviesaanvraag gesplitst. Bij brief van 14 maart 2012 heeft zij – met een nadere motivering – advies gevraagd ten aanzien van de Vermindering van benodigde crew (hiervoor onder 2.6 tweede gedachtenstreepje). Het eerste deel van het op 3 februari 2012 gepresenteerde voorgenomen besluit werd opgeschort.

2.9. Bij brief van 3 oktober 2012 heeft VLM Nederland – opnieuw en nader gemotiveerd – advies gevraagd omtrent voormeld eerste deel, thans als volgt geformuleerd: “Stopzetting van de route Eindhoven (EIN)-Londen City (LCY) door VLM Airlines en daarmee tevens de opheffing van Eindhoven als basis voor activiteiten van VLM” en wel met ingang van 1 april 2013.

62

2.10. Bij brief van 31 oktober 2012 heeft de ondernemingsraad zijn – negatieve – advies uitgebracht.

2.11. Bij e-mail van 3 november 2012 heeft VLM Nederland aangekondigd overeenkomstig de adviesaanvraag te zullen besluiten. Daarbij heeft zij tevens het volgende meegedeeld.

“In the course of next week, I will send the works council a decision in which we will elaborate on your negative advice. I can however not stop the slot conference in Toronto that will start on 15 November 2012. As you know the slots are owned by Cityjet Ltd. I also repeat what I have stated in my email dated 24 October 2012, i.e. it is possible that an irreversible act may take place.”

2.12. Bij brief van 9 november 2012 heeft White als Managing Director Benelux de ondernemingsraad in kennis gesteld van “het besluit van het bestuur van VLM Nederland B.V. (‘VLM’) tot het stopzetten van de route Eindhoven (EIN)-Londen City (LCY) en daarmee tevens de opheffing van Eindhoven als basis voor activiteiten van VLM”.

2.13. Op vordering van de ondernemingsraad heeft de kantonrechter te Rotterdam, oordelend als voorzieningenrechter, bij vonnis van 13 november 2012 aan VLM Nederland en CityJet een verbod opgelegd “om tot 9 december 2012 over te gaan tot uitvoering van het besluit en in het bijzonder tot het verhandelen van de landingsrechten met betrekking tot de basis Eindhoven”.

2.14. CityJet heeft zich vervolgens verplicht om op 31 maart 2013 (een aantal van) de betrokken slots aan Transavia over te dragen.

3. De gronden van de beslissing 3.1. CityJet heeft in de eerste plaats opgeworpen, dat CityJet gevestigd is in Dublin, Ierland en dat de Ondernemingskamer gelet op artikel 2 EEX-Verordening daarom niet bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt.

Het beroep op de voet van artikel 26 WOR moet worden beschouwd als een geschil met betrekking tot een interne aangelegenheid van een in Nederland in stand gehouden onderneming als bedoeld in artikel 1 lid 1, aanhef en onder c WOR. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan de behandeling van een dergelijk geschil niet worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 EEXVerordening. De Ondernemingskamer verwerpt derhalve dit verweer.

Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen, dat een anders luidende opvatting mee zou brengen, dat het stelsel van artikel 25 en 26 WOR in de – frequent voorkomende – gevallen waarin een buitenlandse rechtspersoon de betrokken ondernemer of mede-ondernemer in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef en onder d WOR is, niet voldoende tot haar recht zou komen. Overigens is dit oordeel ook in overeenstemming met de in artikel 5 aanhef en onder 5 EEX-Verordening neergelegde regel dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal, van een agentschap of

63

enige andere vestiging, kan worden opgeroepen in een andere lidstaat voor het gerecht van de plaats waar zij gelegen zijn.

3.2. Ter terechtzitting heeft de ondernemingsraad nader toegelicht, dat het beroep zich – anders dan het gestelde op bladzijde 2 (de alinea boven “Inleiding”) en onder 18 van het verzoekschrift in samenhang met het petitum zou doen vermoeden – richt tegen één besluit, te weten het besluit tot het stopzetten van de route Eindhoven-London City en het opheffen van de basis Eindhoven voor activiteiten van VLM, en dat zijn verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen mede betrekking heeft op het besluit de slots op Eindhoven te verhandelen, als een gevolg van het besluit waarvan beroep. Uit hetgeen partijen hebben gesteld blijkt dat het besluit waarvan beroep genomen is op 3 november 2012 en – voorzien van motivering – op 9 november 2012 in de hiervoor onder 2.12 genoemde brief aan de ondernemingsraad bekend is gemaakt.

3.3. De Ondernemingskamer gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit dat VLM Nederland – zoals de ondernemingsraad heeft gesteld – het besluit mede namens VLM Airlines en CityJet heeft genomen.

3.4. De Ondernemingskamer leest in het verzoekschrift de volgende stellingen ter ondersteuning van het beroep van de ondernemingsraad. a. In de adviesaanvraag wordt de route Eindhoven-Londen City “zonder meer als structureel verliesgevend aangemerkt”. Uit de aan de ondernemingsraad verstrekte cijfers blijkt echter “dat er geenszins sprake is van een dermate deplorabele situatie, die de voorgenomen sluiting van Eindhoven zou rechtvaardigen.” De gepubliceerde cijfers laten een winst zien voor VLM Nederland. Weliswaar laat Eindhoven “in operationele zin bekeken vanuit het netwerk CityJet (...) een verlies zien, maar met enige inspanning zou gemakkelijk een break even point kunnen worden bereikt.” b. Voorts wordt “in juridische zin door VLM Nederland BV geen verlies (...) geleden en (bestaat) er geen bedrijfseconomische noodzaak (...) om tot maatregelen over te gaan.

Dat is inherent aan de wetleaseconstructie.” c. Het besluit valt ook niet te rijmen met het feit dat de vluchten door Transavia zullen worden voortgezet. Bovendien is niet duidelijk waarom de besluitvorming werd opgeschort als handhaving van de vluchten niet in het belang van VLM Nederland is. d. Er wordt “gegoocheld met de boventalligheid”. Steeds worden andere cijfers gepresenteerd. In de adviesaanvraag van 3 oktober 2012 zijn opeens alle 14 in de basis Eindhoven werkzame werknemers boventallig. Dat is bovendien niet te rijmen met de omstandigheid, dat wel nieuwe mensen in training zijn gegaan als cabincrew. e. De ondernemingsraad heeft “een rammelend en niet volledig sociaal plan” voorgelegd gekregen. Daarin is geen regeling voor herplaatsing opgenomen en aldus wordt de rekening volledige bij VLM Nederland neergelegd. f. De belangen zijn niet zorgvuldig afgewogen. CityJet heeft geen enkel belang bij het afstoten van de slots en had, in ruil voor de overdracht aan Transavia, kunnen afdwingen dat de personele gevolgen zouden worden ondervangen. Dat heeft zij nagelaten.

64

Tot zover de bezwaren van de ondernemingsraad.

3.5. VLM c.s. en CityJet hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal deze verweren – voor zover voor de beoordeling van belang – hierna behandelen.

Ad a tot en met c 3.6. In de adviesaanvraag van 3 oktober 2012 heeft VLM Nederland het voorgenomen besluit, zoals dat was afgesplitst, derhalve het besluit tot stopzetting van de route Eindhoven-Londen City en opheffing van Eindhoven als basis voor activiteiten van VLM c.s., vanuit commercieel oogpunt, vanuit capaciteitsoogpunt en vanuit financieel oogpunt toegelicht. VLM c.s. hebben uiteengezet, dat er voor de zakelijke markt met bestemming Londen City vanuit Eindhoven ondanks marketingondersteuning slechts een beperkte, en door de financiële crisis en concurrentie ook verminderende, belangstelling bestaat. Als gevolg van een slechte benutting en een lage bezettingsgraad van de vliegtuigen en daarmee samenhangend een lage benutting van de bemanning zijn de kosten volgens VLM c.s. relatief hoog in verhouding tot de opbrengsten. De route Eindhoven-Londen City is over de jaren 2008 tot en met 2012 steeds verlieslatend geweest, elk jaar met een verlies van meer dan € 1.000.000,=. Daarin is in de komende jaren geen significante ommekeer in te verwachten, aldus nog steeds VLM c.s.

3.7. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

In feite heeft de ondernemingsraad de kern van de redengeving van het besluit en van het verweer – de route Eindhoven-Londen City is structureel verlieslatend – niet (behoorlijk gemotiveerd) bestreden. Dat VLM Nederland als geheel winst zou maken, zoals de ondernemingsraad stelt, betekent niet, dat het staken van onrendabele activiteiten onredelijk zou zijn. Dat de wetleaseconstructie meebrengt dat CityJet en/of VLM Airlines de verliezen op de exploitatie van de route Eindhoven-Londen City voor hun rekening nemen maakt dit niet anders. In de eerste plaats gaat het hier niet om de verliezen van VLM Nederland maar van het uitvoeren van de betrokken vluchten.

Bovendien betekent de omstandigheid dat als gevolg van de wetleaseconstructie het verlies op de exploitatie van de route geheel of grotendeels ten laste komt van Cityjet en/of VLM Airlines – zonder nadere toelichting die ontbreekt – niet dat dit verlies geen rol of slechts een beperkte rol kan spelen bij het besluit tot beëindiging van de route.

Gelet op hetgeen verweersters hebben aangevoerd, heeft de ondernemingsraad de stelling dat relatief makkelijk een break even point zou kunnen worden bereikt onvoldoende toegelicht. Dat een door personeelsleden gevoerde campagne tot het aantrekken van passagiers mogelijk een zeker succes heeft gehad, is onvoldoende om aannemelijk te maken, dat het aanmerkelijke structurele tekort kan worden goedgemaakt.

Uit de omstandigheid dat Transavia belangstelling had voor de slots en deze ook daadwerkelijk zal verwerven, kan – anders dan de ondernemingsraad kennelijk meent – niet worden afgeleid dat de vluchten worden voortgezet of dat de exploitatie van de slots toch – ook voor VLM Nederland – rendabel zou zijn. Transavia zal de slots immers gebruiken voor een andere route met bestemming Eindhoven en bovendien bedient zij anders dan VLM c.s., die zoals overwogen zakelijke vluchten uitvoeren, de toeristische markt. Dit betekent dat een vergelijking niet opgaat. Dat de besluitvorming werd

65

opgeschort, is het gevolg van de bereidheid van Transavia om tot 31 maart 2013 (verweerschrift 22 vermeldt 2012, doch VLM c.s. hebben dit ter terechtzitting gecorrigeerd) de verliezen op de route voor haar rekening te nemen. Dat kan moeilijk anders worden gezien dan als een omstandigheid die ten gunste werkt van het door de ondernemingsraad verdedigde belang om de route langer open te houden.

Ad d en e 3.8. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het op zichzelf niet onbegrijpelijk dat de 14 op de basis Eindhoven werkzame werknemers bij het opheffen van de betrokken vluchten en het sluiten van de basis als boventallig worden aangemerkt. Het enkele feit, dat bij eerdere adviesaanvragen – met van het thans aan de orde zijnde besluit afwijkende inhoud – de gevolgen voor de werknemers anders werden geregeld, maakt dit niet anders.

Gelet op artikel 25 lid 3 WOR mag van een ondernemer als VLM Nederland in beginsel worden verwacht dat zij een adviesaanvraag met betrekking tot de staking van een activiteit als hier aan de orde vergezeld doet gaan van een sociaal plan, althans van duidelijke en toereikende uitgangspunten voor het opstellen van een dergelijk plan of voor het anderszins behandelen van de gevolgen van de staking. Aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven, dat het gepresenteerde concept sociaal plan (productie 13 bij verzoekschrift) bepaald onvoldoende uitgewerkt was. Dat levert op zichzelf een tekortkoming in de besluitvorming op. Uit de stellingen van partijen – zoals op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting nader toegelicht – blijkt echter, – dat VLM Nederland – naar de Ondernemingskamer begrijpt: met instemming van de ondernemingsraad – met de betrokken vakbonden, FNV Bondgenoten en UNC, in gesprek was over een op basis van het concept overeen te komen sociaal plan waarbij de gevolgen voor het Nederlandse personeel waar mogelijk zouden worden weggenomen en waarbij aansluiting zou worden gezocht bij de herplaatsingregeling als opgenomen in de desbetreffende Belgische CAO, – dat dit overleg (mede) in verband met deze beroepsprocedure is opgeschort, – maar dat VLM Nederland en de bonden bereid zijn het overleg voort te zetten en in redelijkheid mag worden verwacht dat het overleg tot een oplossing zal leiden.

Gelet op voormelde omstandigheden en voorts gelet op het feit, dat de urgentie met het oog op de hiervoor onder 2.11 bedoelde conferentie in Toronto, die op 15 november 2012 zou starten, hoog was, rechtvaardigt een en ander hier naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet de conclusie, dat VLM Nederland bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen.

Daaraan doet niet af, dat VLM Nederland nieuwe mensen voor training als cabincrew heeft aangenomen. VLM c.s. hebben immers toegelicht, dat het hier gaat om – overigens pas na afronding van het trainingsprogramma aan te gane – arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, dat deze bij het toe te passen afspiegelingsbeginsel zullen worden meegeteld, dat daarbij uitgangspunt is dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege zullen aflopen en dat derhalve – zo begrijpt de Ondernemingskamer VLM

66

c.s. – het aannemen van de betrokkenen geen nadeel oplevert voor diegenen die thans in Eindhoven werkzaam zijn.

Ad f 3.9. De Ondernemingskamer begrijpt dat de ondernemingsraad van mening is, dat CityJet tegenover de overdracht van de slots aan Transavia had kunnen bedingen dat de personele gevolgen zouden worden ondervangen en dat zij dat heeft nagelaten. Deze stelling mist in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag dat Transavia zich – zoals hiervoor reeds werd overwogen – heeft verbonden om de verliezen op de vluchten tot 31 maart 2013 voor haar rekening te nemen, als gevolg waarvan de route langer kan worden opengehouden en de gevolgen voor het personeel zich ook eerst later zullen doen gevoelen. Mede in het licht hiervan heeft de ondernemingsraad naar het oordeel van de Ondernemingskamer haar stelling dat verweersters de betrokken belangen niet zorgvuldig hebben afgewogen, onvoldoende toegelicht.

Ook overigens is niet – voldoende – aannemelijk geworden dat verweersters zich onvoldoende hebben ingespannen om de continuïteit van de vluchten Eindhoven-Londen City te waarborgen, althans dat zij zich minder hebben ingespannen dan de ondernemingsraad in redelijkheid van hen mocht verwachten.

3.10. De ondernemingsraad heeft nog opgemerkt dat VLM Nederland in weerwil van de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010 tussen de ondernemingsraad en VLM c.s. (ARO 2010 166) “volledig (is) uitgekleed en inderdaad een personeelsuitleen¬onderneming (is) geworden.” Verweersters hebben bestreden dat zij in strijd met voormelde beschikking hebben gehandeld. Wat daar ook van zij, partijen zijn het erover eens, dat de rol van VLM Nederland zich (inmiddels) beperkt tot het in het kader van de wetleaseovereenkomst inzetten van personeel. Die situatie was ook uitgangspunt bij de adviesprocedure en de besluitvorming. De ondernemingsraad heeft verder niet toegelicht wat de betekenis van voormelde beschikking voor de huidige situatie is. Een en ander betekent, dat deze stelling, indien juist en voor zover (mede) bedoeld als grond voor het beroep, moet worden verworpen.

Conclusie 3.11. Al het voorgaande leidt tot de conclusie, dat niet gezegd kan worden dat VLM Nederland bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer zal het verzoek derhalve afwijzen.

3.12. In het licht daarvan heeft de beantwoording van de vraag of VLM Airlines en/of CityJet als medeondernemer moeten worden beschouwd dan wel of VLM Nederland het besluit waarvan beroep mede namens VLM Airlines en/of CityJet heeft genomen, geen belang. Daarbij heeft de Ondernemingskamer nog in aanmerking genomen, dat niet gesteld is – en trouwens ook niet voor de hand ligt – dat, zou één van die vragen of beide vragen bevestigend beantwoord moeten worden, de beoordeling in deze zaak en de uitkomst daarvan op enig punt anders zouden zijn geweest.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af.

67

» Noot Medezeggenschap in internationale concerns leidt soms tot complicaties. Hierbij kan worden gedacht aan concernverhoudingen zoals in de onderhavige zaak, waarbij beslissingen van een buitenlandse moeder met een kleindochter in Nederland ter beoordeling voor kunnen liggen. De OK heeft haar bevoegdheid daarbij niet gebaseerd op de EEX-Verordening, maar op nationaal recht. Het is de vraag of dat mag en wat het gevolg is als de EEX-Verordening wel wordt toegepast.

Artikel 1 lid 1 EEX-Verordening bepaalt dat de EEX-Verordening van toepassing is in ‘burgerlijke en handelszaken’, ongeacht de aard van het gerecht. Het HvJ interpreteert het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ autonoom, teneinde in de lidstaten dezelfde werkingssfeer van de EEX-Verordening te definiëren. Het is vaste rechtspraak (zie recent HvJ 18 oktober 2011, NJ2012/19 (Realchemie/Bayer), r.o. 39) dat het karakter van de zaak moet worden vastgesteld aan de hand van de aard van de tussen de procespartijen bestaande rechtsbetrekkingen en het voorwerp van het geschil. In de praktijk is toepassing van de EEX-Verordening met name problematisch als de overheid partij is bij de procedure. In dat geval is geen sprake van een ‘burgerlijke of handelszaak’ als de overheidsinstantie krachtens bijzondere (overheids)bevoegdheid handelt. Wellicht is de OK van mening dat de onderhavige zaak niet kan worden aangemerkt als ‘burgerlijke of handelszaak’ omdat de OR een bijzonder orgaan is, met een bijzondere bevoegdheid ingevolge de wet die niet privaatrechtelijk van aard is. Deze specifieke vraag is evenwel nooit voorgelegd, alle relevante rechtspraak ziet op overheden. Vooralsnog ga ik er daarom van uit dat de OR een privaatrechtelijk orgaan is en het door de OR ingestelde verzoek geen verband houdt met de uitoefening van enige bijzondere (overheids)bevoegdheid, maar tot doel heeft privaatrechtelijke belangen te waarborgen.

De rechtsverhouding tussen de OR en verweerders valt daarmee mijns inziens onder het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ van artikel 1 lid 1 EEX-Verordening.

Als de procedure onder artikel 1 EEX-Verordening valt, is de EEX-Verordening ook verder van toepassing, nu alle verweerders woonplaats hebben binnen de EU. Op grond van artikel 2 EEX-Verordening had Cityjet Ltd. in beginsel moeten worden opgeroepen voor de gerechten van Ierland, nu Cityjet Ltd. in dat land woonplaats heeft (zie artikel 60 lid 1 EEX-Verordening).

De OK stelt dat zij haar bevoegdheid jegens Cityjet Ltd. had kunnen baseren op de alternatieve bevoegdheidsregel van artikel 5 sub 5 EEX-Verordening. Artikel 5 sub 5 EEXVerordening bepaalt dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat in een andere lidstaat kan worden opgeroepen ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal, van een agentschap of enige andere vestiging: voor het gerecht van de plaats waar zij gelegen zijn. Arbeidsgeschillen tussen een buitenlandse werkgever en het personeel van een Nederlands filiaal vallen onder artikel 5 sub 5 (zie ook de verwijzing in artikel 18 EEX-Verordening). Het is echter de vraag of VLM Nederland beschouwd kan worden als een filiaal van (VLM Airlines en) Cityjet Ltd. Vereist is dat het filiaal naar buiten optreedt als verlengstuk van het moederbedrijf, het moet onderworpen zijn aan het toezicht en de leiding van het moederbedrijf (HvJ 18 maart 1981, NJ 1981, 579 (Blanckaert/Trost), voor arbeidszaken HvJ 19 juli 2012, C154/11 (Hahamdia/Algerije). VLM Nederland heeft zich tegenover de OR niet gepresenteerd als verlengstuk van Cityjet Ltd. en VLM Nederland is ook niet onderworpen aan de toezicht en leiding van Cityjet Ltd., reden waarom de OK haar bevoegdheid

68

jegens Cityjet Ltd. mijns inziens niet had kunnen baseren op artikel 5 lid 5 EEXVerordening. Het verzoek van de OR berust op een bij de wet toegekend recht krachtens artikel 26 lid 1 WOR beroep in te stellen als het besluit niet overeenstemt met het advies.

Het betreft geen verbintenis uit overeenkomst zoals bedoeld in artikel 5 sub 1 EEXVerordening. Wellicht had artikel 5 sub 3 EEX-Verordening uitkomst kunnen bieden, nu sprake is van een niet-contractuele (lees: wettelijke) verplichting van Cityjet Ltd. jegens de OR. Artikel 5 sub 3 EEX-Verordening kent in geval van onrechtmatige daad bevoegdheid toe aan de rechter van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of kan voordoen.

De OK had haar bevoegdheid jegens Cityjet Ltd. wél kunnen baseren op de alternatieve bevoegdheidsregel van artikel 6 sub 1 EEX-Verordening. Nu er sprake is van meerdere verweerders is ook bevoegd de rechter van de woonplaats van één van hen, mits één van de verweerders wordt gedaagd voor de rechter van zijn woonplaats en er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraag om hun gelijktijdige behandeling en berechting teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. Tussen de verzoeken jegens verweerders 1 t/m 3 bestaat een nauwe band en bij afzonderlijke berechting op basis van hetzelfde feitencomplex is goed voorstelbaar dat onverenigbare beslissingen worden gegeven. Ten aanzien van het geschil tussen de OR VLM Nederland B.V. en VLM Nederland B.V. te Rotterdam zou Cityjet Ltd. te Dublin krachtens artikel 6 sub 1 EEX-Verordening kunnen worden opgeroepen voor de rechtbank te Rotterdam. De OK is als bijzondere kamer van het Gerechtshof te Amsterdam landelijk bevoegd kennis te nemen van beroep door een OR tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in artikel 25 WOR. Het is de vraag of de OK haar bevoegdheid jegens Cityjet Ltd. had moeten baseren op de exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 sub 2 EEX-Verordening, waarin is bepaald dat, ondanks de woonplaats, bij uitsluiting bevoegd zijn voor de geldigheid, de nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen met plaats van vestiging in een lidstaat, dan wel van (IHB: de geldigheid, nietigheid of ontbinding van) de besluiten van hun organen: de gerechten van die lidstaat. De exclusieve bevoegdheidsregel van artikel 22 sub 2 EEX-Verordening moet restrictief worden geïnterpreteerd (HvJ 2 oktober 2008, NJ 2009, 192 (Hassett en Doherty/MDU). Volgens Struycken valt te verwachten dat het HvJ artikel 22 sub 2 EEX-Verordening zo ruim zal uitleggen dat ook de voorzieningen die artikel 26 lid 5 WOR in handen stelt van de OK daaronder zijn begrepen (A.V.M. Struycken, ‘De ondernemingskamer vanuit ipr-gezichtspunt bekeken’, in: Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bundel), Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 331).

Toepassing van artikel 22 sub 2 EEX-Verordening zou in het geval van Cityjet Ltd. leiden tot bevoegdheid van de Ierse rechter voor besluiten van de organen van Cityjet Ltd. Overigens is de vestigingsplaats van de rechtspersoon (krachtens 22 sub 2 EEXVerordening) geen geschikte aanknoping, nu de WOR aanknoopt bij de onderneming.

Resumerend: de OK heeft gekozen voor een pragmatische oplossing door te stellen dat er geen sprake is van een ‘burgerlijke of handelszaak’, waardoor de EEX-Verordening niet van toepassing is. Het is zeer de vraag of dit juridisch correct is en of de EEXVerordening niet had moeten worden toegepast. Had de OK de EEX-Verordening echter wél toegepast dan had de exclusieve bevoegdheidsregel van 22 sub 2 EEX-Verordening geleid tot bevoegdheid van de Ierse rechter, terwijl (zonder toepassing van de exclusieve

69

bevoegdheidsregel) wellicht artikel 5 sub 3 en 6 sub 1 EEX-Verordening hadden geleid tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Het is dan ook begrijpelijk dat de OK overweegt dat bij toepassing van de EEX-Verordening het stelsel van artikel 25 en 26 WOR onvoldoende tot haar recht zou komen. De EEX-Verordening lijkt niet erg geschikt voor de bevoegdheid van de OK in OR-zaken, het zou goed geweest zijn als dit bij de recente herschikking van de EEX-Verordening was meegenomen. mr. I.A. Haanappel-van der Burg,

70

ARO 2013/142: Beroepstermijn verstreken; ondernemingsraad niet ontvankelijk.

Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

31 juli 2013

Magistraten: Mr. Ingelse, mr. Van der Ouderaa, mr. Broekhuijsen-Molenaar, drs. Baart, prof. dr. mr.

Van der Wel RA Zaaknr:

200.128.939/01 OK

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Stichting de Muzerie

Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2013:2832, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 31‑07‑2013 Wetingang: WOR art. 25, 26 Brondocument: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 31-07-2013, nr 200.128.939/01 OK Snel naar:

EssentiePartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Uit de bewoording van het besluit waartegen de ondernemingsraad het onderhavige beroep heeft ingesteld, had de ondernemingsraad moeten begrijpen dat het besluit strekte tot het beëindigen van een deel van de ondernemingsactiviteiten en van de dienstbetrekking van de medewerkers die de betreffende werkzaamheden uitvoeren.

Indien en voor zover de ondernemingsraad meende dat de ondernemer het adviesrecht bij dit besluit onvoldoende heeft gerespecteerd of niet heeft mogen besluiten in afwijking van het gegeven advies, had hij tegen dit besluit beroep kunnen instellen. De termijn daartoe was echter bij het instellen van het onderhavige beroep verstreken. Voor zover de ondernemingsraad stelt dat hij dat er van uit mocht gaan dat er nog nadere besluitvorming over de ontslagen zou volgen en dat daarover advies aan de ondernemingsraad zou worden ingewonnen, geldt dat de ondernemer in de loop van de maand april 2013 tot uitvoering van het besluit is overgegaan en dat toen het besluit in die gestelde nadere besluitvorming was geconcretiseerd. De ondernemingsraad moet hiervan op de hoogte zijn geweest en dit toen, in april 2013, hebben begrepen. Ook indien de stelling van de Ondernemingsraad juist is, was daarmee de beroepstermijn bij indiening van het verzoekschrift verstreken. De ondernemingsraad is niet ontvankelijk in zijn verzoeken.

Partij(en)Naar boven DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE STICHTING DE MUZERIE, gevestigd te Zwolle, VERZOEKER, advocaat: MR. E.W.P.A. BINK, tegen

71

STICHTING DE MUZERIE, gevestigd te Zwolle, VERWEERDER, advocaten: MR. R.C. DE MOL en MR. I.H. CASTENMILLER-VAN HOORN. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad, verweerder als De Muzerie.

1.2 De Ondernemingsraad heeft bij op 21 juni 2013 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, voor zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat De Muzerie bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot “het besluit tot het uitvoering geven aan het doorvoeren van een reorganisatie en het verrichten van uitvoeringshandelingen, zoals dat de ondernemingsraad op 29 mei 2013 is medegedeeld” en aan De Muzerie de verplichting op te leggen dit besluit in te trekken, aan De Muzerie een verbod op te leggen om handelingen te verrichten of taken te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen ervan en De Muzerie te verplichten de gevolgen die de tenuitvoerlegging van het besluit hebben veroorzaakt ongedaan te maken. Tevens heeft de Ondernemingsraad bij eveneens op 21 juni 2013 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift verzocht bij wijze van voorlopige voorziening De Muzerie te gebieden alle uitvoeringshandelingen te staken en te gebieden mogelijk reeds verrichte uitvoeringshandelingen ongedaan te maken en meer in het bijzonder De Muzerie te gebieden de in de brief van 29 mei 2013 bedoelde ontslagaanvragen en ontslagaanzeggingen dan wel bij de kantonrechter daartoe ingediende verzoekschriften in te trekken en De Muzerie te gelasten een reorganisatieplan op te stellen waarbij rekening wordt gehouden met alle in de onderneming werkende personen en deze te voorzien van een deugdelijke financiële onderbouwing.

1.3 De Muzerie heeft bij op 3 juli 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de Ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel die verzoeken af te wijzen.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 juli 2013. Bij die gelegenheid hebben mr. Bink, alsmede mr. De Mol en mr.

Castenmiller-Van Hoorn de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

72

2.De vaststaande feiten 2.1 De Muzerie is een instelling voor kunsteducatie in Zwolle. Zij biedt een breed spectrum aan van lessen en cursussen op het gebied van muziek, beeldende kunst, dans en theater en werkt voor verschillende afnemers, zoals scholen, individuele en georganiseerde klanten in de amateurkunst, bedrijven en instellingen. Naast een vestiging in Zwolle beschikt De Muzerie over vestigingen in Hardenberg en Dalfsen.

2.2 De Muzerie is voor de uitvoering van haar activiteiten grotendeels afhankelijk van subsidie van de gemeente Zwolle. Deze subsidie is gekoppeld aan specifieke door de subsidiegever benoemde activiteiten.

2.3 In december 2011 heeft de gemeente Zwolle een bezuinigingsopdracht aangekondigd met betrekking tot het zogenoemde ‘vrije tijdsaanbod’ van De Muzerie, bestaande uit het aanbieden van cursussen en naschoolse lessen (hierna: VT of VT-aanbod).

2.4 Bij besluit van Burgemeester en wethouders van de gemeente Zwolle van 5 juli 2012 is de gemeentelijke subsidie voor De Muzerie met ingang van het jaar 2015 met structureel € 555.000 verminderd. In de motivering van dit besluit wordt verwezen naar de Perspectiefnota van de gemeente waarin staat dat de gemeente de subsidiëring van het vrije tijd aanbod van De Muzerie wil beëindigen. De bezuiniging heeft – aldus de motivering – betrekking op het beëindigen van het VT-aanbod van De Muzerie. Het bedrag van de bezuiniging bestaat uit het saldo van de besparing van € 1.800.000 die het beëindigen van het VT-aanbod oplevert, verminderd met een herbestemming van € 1.245.000 van dit bedrag ten behoeve van cultuureducatie in en rond het primair onderwijs.

2.5 Na overleg over de gevolgen van de op handen zijnde bezuiniging met de Ondernemingsraad, onder meer op basis van diverse toekomstscenario’s en in de vorm van werkgroepen, heeft De Muzerie op 6 december 2012 een ‘Adviesaanvraag t.b.v. het stoppen van de activiteiten voor de Vrije tijd (VT)-markt vanaf het seizoen 2013-2014’ aan de Ondernemingsraad voorgelegd. In deze aanvraag is onder meer het volgende vermeld: Gegeven: – Het besluit dat de Zwolse gemeenteraad heeft genomen (…) om de subsidie voor de Vrije tijd aan Muzerie per kalenderjaar 2015 stop te zetten (…)

Is de directie genoodzaakt

73

– het aanbod voor VT m.i.v. het seizoen 2013-2014 stop te zetten.

– de hieruit resulterende financiële ruimte in 2013 en 2014 in te zetten voor de financiering van de frictie- en transitiekosten – de hoogte van de frictiekosten te bepalen binnen de kaders van de financiële mogelijkheden en in overleg met de vakbonden door de vaststelling van het sociaal plan – De communicatie hierover snel zowel intern als extern (leerlingen/cursisten) op gang te brengen – Het heersende relatiebeding los te laten op het moment dat uitvoering kan worden gegeven aan het stopzetten van VT Verzoekt de directie – aan de OR advies uit te brengen over het stopzetten van het VT-aanbod per september 2013 (…)

Alleen bij sluiting van het VT-aanbod per september 2013 is de kans groot dat er financiële ruimte ontstaat om het sociaal plan van financiële middelen te voorzien. (…)

De te verwachten gevolgen van dit besluit zullen resulteren in het ontslag van 10 fte docerend personeel en 9 fte ondersteunend personeel (ontslagdatum nog niet bekend). (…). De vakbonden zijn in een vroeg stadium uitgenodigd om op de hoogte gebracht te worden van de ontwikkelingen van Muzerie. (…) Uiteraard zal Muzerie er alles aan doen om haar werknemers zo goed mogelijk te begeleiden van werk naar werk. Dit zal vastgelegd worden in het Sociaal plan. (…) Omdat sluiting van het VT-aanbod resulteert in ontslag voor een groot deel van het personeel, is het van groot belang voor personeel dat zich na ontslag als zelfstandige ondernemer wil vestigen, het relatiebeding (…) los te laten.

2.6 Op 13 februari 2013 heeft de Ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht, waarin onder meer het volgende is vermeld: (…) U heeft (…) niet aangetoond noch aannemelijk gemaakt dat het VT aanbod (…) 1,8 miljoen kost en geen doorgang zou kunnen vinden zonder subsidie. Er zijn u alternatieven aangedragen waaruit blijkt dat de kosten van ongesubsidieerd VT (…) opwegen tegen de geprognosticeerde baten. (…) Alle mogelijke gevolgen voor het gehele personeel ten gevolge van het stopzetten VT aanbod bij de Muzerie zijn door u in uw

74

adviesaanvraag niet in kaart gebracht. U vraagt daarmee als het ware ‘carte blanche’ voor een nog te volgen reorganisatieplan aan de OR (…).

Uw adviesaanvraag zien wij als een adviesaanvraag om het gesubsidieerde Vrije Tijd onderwijs te mogen stoppen per september 2013.

Voorts heeft de Ondernemingsraad een aantal voorwaarden geformuleerd die, indien daaraan wordt voldaan, kunnen leiden tot een positief advies. Deze voorwaarden houden onder meer in dat er een hernieuwde adviesaanvraag komt die alleen het gesubsidieerde VT-aanbod betreft en dat die adviesaanvraag alleen beëindiging van het gesubsidieerde VT onderwijs kan bewerkstelligen indien er ‘daadwerkelijk’ op 25 februari 2012 een besluit is genomen door de Gemeenteraad tot stopzetting van dat onderwijs per september 2013.

2.7 Op 15 februari 2013 heeft De Muzerie de Ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over een “Voorwaardelijk reorganisatieplan Kunstencentrum Muzerie,” welk plan ziet op een nieuwe werkwijze en organisatievorm in het schooljaar 2013 – 2014. In dit plan is onder meer vermeld dat De Muzerie met de bonden en met de gemeenschappelijke werkgever in gesprek is over een sociaal plan dat in samenhang moet worden gezien met het stoppen van het VT-aanbod per 1 september 2013.

2.8 Op 19 februari 2013 heeft de Ondernemingsraad aan de bestuurder van De Muzerie bericht dat de aanvraag van 15 februari 2013 onvolledig is en dat om die reden geen advies kan worden uitgebracht.

2.9 Bij brief van 19 februari 2013 heeft De Muzerie gereageerd op het advies van de Ondernemingsraad van 13 februari 2013 inzake de adviesaanvraag van 6 december 2012 en hem tot 25 februari 2013 in de gelegenheid gesteld dat advies te heroverwegen. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: In uw advies lezen wij dat de OR vindt dat de aanvraag (…) onvolledig zou zijn. U heeft ons in het kader van deze adviesaanvraag gevraagd om een sociaal plan op te stellen.

Wij hebben u geïnformeerd dat de directie voornemens is het standaard sociaal plan in de nieuwe CAO als basis te nemen en dat gesprekken hierover momenteel gaande zijn met de bonden. (…) Zoals u in onze adviesaanvraag kunt lezen is de aanvraag gebaseerd op het reeds in juli 2012 door de gemeenteraad genomen besluit om de subsidie voor het vrije tijdssegment te stoppen. Op 25 februari a.s. valt het besluit over de keuze van één van de scenario’s, dit heeft echter geen invloed meer op het eerder genomen besluit in juli, en dus ook niet op onze adviesaanvraag. Immers, in alle (…) scenario’s die aan de gemeenteraad zijn voorgelegd, komt het vrijetijdsaanbod te vervallen. (…) De keuze van de gemeenteraad zal echter wel van invloed zijn op het reorganisatieplan. Wij hebben meermaals geformuleerd waarom deze adviesaanvraag op het reorganisatieplan vooruitloopt (…). Wij hebben aangegeven het reorganisatieplan op 15 februari naar u toe te sturen en de OR de gelegenheid gegeven haar advies juist om die reden uit te stellen tot uiterlijk 25 februari 2013. De OR heeft hier kennelijk geen gebruik van willen maken.

Wij willen de OR echter alsnog in de gelegenheid stellen, nu het reorganisatieplan

75

inmiddels op 15 februari j.l. is ingediend (en u vandaag een nieuwe en volledige versie krijgt), het advies met betrekking tot het onderhavige besluit te heroverwegen.

2.10 Op 26 februari heeft de Ondernemingsraad aan De Muzerie medegedeeld geen gebruik te maken van de genoemde termijn van 25 februari 2013 om tot een heroverweging van zijn advies te komen.

2.11 Bij brief van 12 maart 2013 heeft De Muzerie het definitieve besluit tot het stopzetten van het VT-aanbod aan de Ondernemingsraad bekend gemaakt. In deze brief is onder meer het volgende vermeld: Het besluit tot het stopzetten van het vrijetijdsaanbod vloeit rechtstreeks voort uit het gemeentebesluit tot het stopzetten voor de subsidie voor het vrijetijdsaanbod – een besluit dat in juli 2012 reeds genomen is. (…) Wij zijn (…) van oordeel dat het besluit tot het stopzetten van de vrije tijdslessen en de daaraan verbonden gevolgen, los moet worden beschouwd van het verdere reorganisatieplan binnen Muzerie, en dat afzonderlijke besluitvorming en advisering daarover mogelijk is. (…) Inmiddels heeft de gemeenteraad van Zwolle op 4 maart 2013 aan haar besluit tot het stopzetten van de subsidie van het vrijetijdsaanbod voor Muzerie expliciet gekoppeld dat dit betekent dat de vrije tijdslessen van Muzerie stoppen per september 2013 (…). Derhalve is het besluit een gevolg van een besluit van de overheid. Wij zijn ons ervan bewust dat we met het stoppen van het vrije tijdsonderwijs vooruitlopen op het verdere reorganisatieplan en op het definitief vaststellen van het sociaal plan in overleg met de bonden. (…) Wij hebben inmiddels ook een reorganisatieplan aan de OR voorgelegd ter advisering en hebben de OR aangeboden meer tijd te nemen om dit plan te bekijken alvorens advies uit te brengen, maar wij benadrukken dat wij deze advisering los zien van de onderhavige besluitvorming ten aanzien van het stopzetten van de vrije tijdlessen.

De directie (…) ziet zich (…) genoodzaakt zo snel mogelijk uitvoering te geven aan haar besluit tot stopzetting van het vrijetijdsaanbod van Muzerie per 1 september 2013.

De uitvoering van dit besluit houdt in ieder geval in dat Muzerie: 1) cursisten en partners zal informeren dat Muzerie vanaf komend seizoen geen vrije tijdsonderwijs meer zal aanbieden; 2) dat onderwijzend personeel en niet-onderwijzend personeel dat rechtstreeks verbonden is aan het vrije tijdsaanbod ontslag zal worden aangezegd met inachtneming van de opzegtermijn, het ontslagbesluit, en de kaders conform het thans geldende sociaal plan; waarbij de betreffende medewerkers per onmiddellijk zullen worden ontheven van non concurrentieverplichtingen.

2.12

76

Bij schrijven van 12 maart 2013 heeft de bestuurder van De Muzerie aan medewerkers van de Muzerie kenbaar gemaakt dat zij zich genoodzaakt ziet om ondanks het negatief advies van Ondernemingsraad het vrijetijdsaanbod per 1 september 2013 stop te zetten, dat zij er zich van bewust is dat daarmee vooruit wordt gelopen op het verdere reorganisatieplan en op het definitief vaststellen van het sociaal plan en dat de komende weken de gevolgen van het besluit voor iedereen in kaart zullen worden gebracht waarna gesprekken zullen worden gevoerd met alle medewerkers die het betreft.

2.13 In de brief van 29 mei 2013 heeft De Muzerie de Ondernemingsraad als volgt nader over onder meer haar besluit van 12 maart 2013 geïnformeerd: [De] OR [heeft] kennelijk het standpunt ingenomen dat een nieuw reorganisatieplan zou moeten worden opgesteld. (…) Wij willen de OR ten aanzien van het nu liggende reorganisatieplan in dat oordeel volgen. Dit betekent dat wij het plan vooralsnog tijdelijk zullen intrekken (…). Zoals steeds is medegedeeld, zal het besluit van 12 maart 2013 ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomsten met docenten verbonden aan het VT onderwijs per 31 mei 2013 worden opgezegd, met in acht neming van de geldende opzegtermijn, tegen 1 september 2013.

2.14 Op 30 mei 2013 heeft De Muzerie de arbeidsovereenkomsten van een groot aantal medewerkers opgezegd.

3.De gronden van de beslissing 3.1 De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek onder meer ten grondslag gelegd, zo begrijpt de Ondernemingskamer, dat de brief van De Muzerie van 29 mei 2013, al dan niet bezien in samenhang met de opzegging van een groot aantal arbeidsovereenkomsten op 30 mei 2013, (de mededeling van) een adviesplichtig besluit inhoudt als bedoeld in art. 25, vijfde lid, van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).

3.2 De Muzerie heeft primair gesteld dat de brief van 29 mei 2013 een uitvoeringsbesluit betreft waartegen geen beroep openstaat en dat de Ondernemingsraad tegen het besluit van 12 maart 2013 waarop dit uitvoeringsbesluit is gebaseerd, geen beroep heeft ingesteld. Om die redenen moet de Ondernemingsraad niet ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoeken.

3.3 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn de opzeggingen van de arbeidsovereenkomsten waarover de Ondernemingsraad in de brief van De Muzerie van 29 mei 2013 is geïnformeerd gebaseerd op het besluit van De Muzerie van 12 maart 2013. In dit besluit is concreet vermeld dat de gemeente Zwolle besloten heeft het VTonderwijs van De Muzerie met ingang van 2013 - 2014 niet meer te subsidiëren, dat daaruit rechtstreeks het besluit van De Muzerie voortvloeit het VT-onderwijs te stoppen en voorts dat de uitvoering van dit besluit in ieder geval inhoudt dat onderwijzend

77

personeel en niet-onderwijzend personeel dat rechtstreeks verbonden is aan het vrije tijdsaanbod ontslag zal worden aangezegd. Gelet op deze bewoordingen heeft de Ondernemingsraad moeten begrijpen dat het besluit van 12 maart 2013 strekte tot het beëindigen van het VT-aanbod per 1 september 2013 en van de dienstbetrekking van de medewerkers – onderwijzend en niet onderwijzend – die dat aanbod verzorgen. Indien en voor zover hij meende dat De Muzerie het adviesrecht van de Ondernemingsraad bij dit besluit onvoldoende heeft gerespecteerd of niet heeft mogen besluiten in afwijking van het gegeven advies, had hij tegen dit besluit beroep kunnen instellen. De termijn daartoe was echter op 21 juni 2013 verstreken.

3.4 De Ondernemingskamer begrijpt de Ondernemingsraad voorts aldus dat hij stelt dat hij er van uit mocht gaan dat er nog nadere besluitvorming over de ontslagen zou volgen en dat daarover advies van de Ondernemingsraad zou worden ingewonnen. De Ondernemingskamer overweegt daarover het volgende. Op grond van hetgeen De Muzerie ter terechtzitting heeft verklaard is aannemelijk dat zij in de loop van de maand april 2013 tot uitvoering van het besluit van 12 maart 2013 is overgegaan, onder meer door het op individuele basis voeren van exitgesprekken met medewerkers die het VTaanbod verzorgen. Daarbij ging het om alle in totaal 49 medewerkers die in het kader van hun dienstbetrekking met De Muzerie geheel of ten dele werkzaam zijn op het gebied van het VT-onderwijs. Kennelijk was toen – de stellingen van de Ondernemingsraad volgende – het besluit van 12 maart 2013 in die gestelde nadere besluitvorming geconcretiseerd. De Ondernemingsraad moet hiervan op de hoogte zijn geweest en dit toen, in april 2013, hebben begrepen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer mede in aanmerking, dat voormelde gesprekken ook met leden van de Ondernemingsraad werden gevoerd. Dit een en ander betekent, dat ook indien de hier besproken stelling van de Ondernemingsraad juist is, geconcludeerd moet worden, dat de beroepstermijn op 21 juni 2013 reeds verstreken was.

3.5 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de Ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn verzoeken.

4.De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoeken.

78

ARO 2013/44: Besluit tot opheffen bedrijfsonderdeel niet kennelijk onredelijk

Instantie:

Hof Amsterdam

Datum:

28 januari 2013

Magistraten: Mr. Faber, mr. Makkink, mr. Nieuwe Weme, drs. Izeboud RA, prof. dr. Hoogendoorn RA Zaaknr:

200.111.426 OK

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 28‑01‑2013

LJN:

BZ0388 (OR IBM Nederland B.V.)

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ0388, Uitspraak, Hof Amsterdam,

Wetingang: WOR art. 25 lid 3, 26 Brondocument: Hof Amsterdam, 28-01-2013, nr 200.111.426 OK Snel naar:

EssentiePartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven De ondernemer heeft in zijn adviesaanvraag over het opheffen van een bedrijfsonderdeel de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen toegelicht dat één werknemer overstapt naar een ander bedrijfsonderdeel en dat van de overige werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een herplaatsingtraject wordt gestart. De ondernemingsraad is bekend met dit herplaatsingtraject en hem was voldoende duidelijk dat voor de werknemers voor wie geen passende functie gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder nadere (financiële) vertrekregeling.

Daarmee kan niet gezegd worden dat de ondernemer geen of onvoldoende overzicht heeft gegeven in de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Het ontbreken van nadere (financiële) maatregelen, indien na afloop van het herplaatsingstraject gedwongen ontslag volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat de ondernemer niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.

Uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie blijkt niet dat sprake is van een verplichting tot het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel uitmaken. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden.

Partij(en)Naar boven DE ONDERNEMINGSRAAD VAN GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES, ONDERDEEL VAN IBM NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER, advocaat: MR. C. NEKEMAN, tegen IBM NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaten: MR. E.J. HENRICHS en MR. F.W. VAN HERK.

79

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als IBM. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 8 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, het beroep tegen het besluit van 9 juli 2012 tot reorganisatie van IBM Global Account in Nederland gegrond te verklaren en aan IBM de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en IBM te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit.

1.3 IBM heeft bij op 12 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Nekeman en Henrichs voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. IBM heeft nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en wederpartij toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten 2.1 IBM, onderdeel van de wereldwijde IBM Corporation, richt zich op de ontwikkeling, dienstverlening, toepassing en verkoop van hard- en software producten voor particuliere en zakelijke klanten. IBM heeft ongeveer 4.200 werknemers. Global Technology Services (hierna GTS te noemen) is een bedrijfsonderdeel van IBM dat zich richt op ICT dienstverlening. GTS heeft ongeveer 2.000 werknemers. IBM Global Account (hierna IGA te noemen) is een onderdeel van GTS. Begin 2012 bestond IGA uit 16,58 fte arbeidsplaatsen, verdeeld over 18 werknemers.

2.2 Op 13 april 2012 heeft IBM de ondernemingsraad een “Adviesaanvraag Transformatie werkzaamheden bij GTS SO Delivery Account & Service Management – IGA Account organisatie” toegestuurd.

80

2.3 Op 18 april 2012 heeft een overlegvergadering van IBM en de ondernemingsraad plaatsgevonden. De ondernemingsraad heeft vervolgens bij brief van 20 april 2012 een aantal vragen over de adviesaanvraag gesteld.

2.4 Naar aanleiding van de overlegvergadering heeft IBM de ondernemingsraad vervolgens op 24 april 2012 een nieuwe adviesaanvraag toegestuurd. IBM informeert daarin de ondernemingsraad over het voornemen van IBM om “over te gaan tot verdere transformatie” van IGA, waarbij de 16,58 fte arbeidsplaatsen (de taken van 18 werknemers) binnen IGA zullen verdwijnen. De reorganisatie zal plaatsvinden in de periode 1 mei 2012 tot en met 31 december 2013.

2.5 Op 25 april 2012 heeft een overlegvergadering tussen een commissie van de ondernemingsraad en IBM plaatsgevonden. Op 16 mei 2012 heeft de ondernemingsraad vier aanvullende vragen gesteld. Op 29 mei 2012 heeft IBM antwoord gegeven op deze vragen.

2.6 Op 8 juni 2012 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit. In het advies is onder meer opgenomen: In de adviesaanvraag is naar ons oordeel niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen, daarmee is niet voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 25 lid 3 WOR. Herhaaldelijk hebben wij hier wel naar gevraagd maar telkens wordt er slechts verwezen naar hoofdstuk 18 van onze personeelsgids. Hetgeen aldaar is beschreven is een algemene beschrijving hoe overtolligheid kan ontstaan en welke mogelijkheden er zijn om intern te solliciteren. De OR wenst echter dat er inzicht wordt gegeven welke maatregelen/voorzieningen er getroffen worden als medewerkers ontslagen worden. Het lijkt erop dat medewerkers – nu slechts wordt verwezen naar Hoofdstuk 18 – enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden – in welke periode zij dienen door te werken – en vervolgens als dat niet lukt worden ontslagen zonder enige vergoeding/suppletie. Dit acht de OR onaanvaardbaar en een bedrijf als IBM onwaardig.

Van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardig[e] sociale paragraaf opstelt/overeenkomt met OR en/of vakbonden.

2.7 Op 9 juli 2012 heeft IBM de ondernemingsraad schriftelijk geïnformeerd dat zij heeft besloten tot de reorganisatie van IGA zoals beschreven in de adviesaanvraag van 24 april 2012 (hierna ook het besluit te noemen). In het besluit is onder meer opgenomen: Tot slot is de OR van mening dat uit de adviesaanvraag onvoldoende blijkt hoe de gevolgen voor de medewerkers worden opgevangen. IBM deelt deze mening niet. De boventallige medewerkers stromen in in het Central Match Process (CMP). Dit betekent dat, nadat hun functie is komen te vervallen, zij – ondersteund door IBM – kunnen zoeken naar een andere baan, intern dan wel extern. Tijdens de looptijd van het CMP

81

kunnen boventallige medewerkers waar mogelijk worden ingezet op tijdelijke projecten binnen IBM. Op deze wijze kunnen zij hun CV up-to-date houden en vanuit een werkende situatie solliciteren (hetgeen in veel gevallen effectiever werkt dan wanneer een medewerker helemaal niets te doen heeft). IBM benadrukt echter wel dat, als boventallige medewerkers worden ingezet op tijdelijke projecten, zij steeds voldoende gelegenheid hebben om te zoeken naar een andere baan. (…)

De OR wenst een vertrekregeling voor die medewerkers van wie de werkzaamheden verdwijnen.

Onder de gegeven omstandigheden doet het CMP-proces als omschreven in Hoofdstuk 18 van de IBM personeelsgids in voldoende mate recht aan de positie van boventallige medewerkers. IBM kan en wil daarom niet voldoen aan uw eis dat er voor de betrokken medewerkers betere (financiële) voorzieningen moeten komen. Overigens wordt deze eis in het Advies ook niet nader geconcretiseerd.

3.De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat IBM bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 9 juli 2012 met betrekking tot de reorganisatie van IGA. Hij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld: 1.

IBM heeft, in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen en van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardige sociale paragraaf opstelt of overeenkomt met de ondernemingsraad dan wel de vakbonden.

2.

Niet is gebleken dat de verhoging van de efficiency en de reductie van de kosten niet op een andere wijze hadden kunnen worden bereikt, met minder impact op de werkgelegenheid. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit aangezien dit besluit van meet af aan vaststond.

Ter terechtzitting heeft mr. Nekeman desgevraagd gemeld dat de ondernemingsraad de onder 2. weergegeven grondslag van zijn verzoek niet langer handhaaft, zodat thans slechts de onder 1. vermelde grondslag aan de orde is.

3.2 IBM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

82

3.4 In de kern komt het in 3.1 onder 1. vermelde standpunt van de ondernemingsraad er op neer dat IBM in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende is ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. IBM heeft in haar adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen aldus toegelicht dat één werknemer zal overstappen naar IGA Benelux, dat van de overige (17) werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een herplaatsingstraject wordt gestart. Dit proces is beschreven in de adviesaanvraag onder verwijzing naar bijlage 18 (waarmee, zo is gebleken, hetzelfde wordt bedoeld als hoofdstuk 18) van de personeelsgids. Uit de stellingen van de ondernemingsraad en de door hem overgelegde stukken, zoals onder meer het advies van 8 juni 2012, blijkt dat de ondernemingsraad bekend is met dit herplaatsingstraject en voorts dat hem voldoende duidelijk was dat voor de werknemers voor wie geen passende functie binnen of buiten IBM gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder nadere (financiële) vertrekregeling. Dit laatste blijkt ook uit het aandringen van de ondernemingsraad op een dergelijke vertrekregeling. Daarmee kan niet gezegd worden dat IBM geen of onvoldoende overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen.

3.5 Het ontbreken van nadere maatregelen, bijvoorbeeld in de vorm van een (financiële) vertrekregeling, indien na afloop van het herplaatsingstraject (toch) gedwongen ontslag volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, daargelaten dat IBM bij verweerschrift heeft toegezegd aan de ondernemingsraad advies te zullen vragen indien zij na afloop van het herplaatsingstraject besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Anders dan de ondernemingsraad stelt, blijkt evenmin uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van de Ondernemingskamer over artikel 25 lid 3 WOR dat sprake is van een verplichting tot het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel uitmaken. De ondernemer dient een overzicht te geven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat IBM aan die verplichting heeft voldaan. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. De enkele omstandigheid dat IBM en de ondernemingsraad van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, is daartoe in ieder geval ontoereikend.

3.6 De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.

4.De beslissing De Ondernemingskamer:

83

wijst de verzoeken af.

84

ROR 2012/32: Ondernemer verzoekt vervangende toestemming voor de invoering van een nieuw dienstrooster. Heeft de OR in redelijkheid zijn instemming...

Instantie:

Rechtbank Utrecht

Datum:

29 november 2012

Magistraten: Mr. J.J.M. de Laat Zaaknr:

836281 UE VERZ 12-1399 LH 4059

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 29‑11‑2012

LJN:

BY4610 -

ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4610, Uitspraak, Rechtbank Utrecht,

Wetingang: WOR art. 27 Brondocument: Rb. Utrecht, 29-11-2012, nr 836281 UE VERZ 12-1399 LH 4059 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Ondernemer verzoekt vervangende toestemming voor de invoering van een nieuw dienstrooster. Heeft de OR in redelijkheid zijn instemming kunnen onthouden?

SamenvattingNaar boven Instemmingsrecht OR. Vervangende toestemming kantonrechter. De OR weigert instemming te geven ten aanzien van een (voorgenomen) besluit tot een nieuw dienstrooster. De ondernemer vraagt vervangende toestemming van de kantonrechter.

De kantonrechter stelt voorop dat terughoudend moet worden getoetst of de OR in redelijkheid zijn instemming heeft onthouden. De OR komt een grote beoordelingsvrijheid toe. Een OR die zich bij de beoordeling van het voorgenomen besluit verlaat op de mening van (een gedeelte van) zijn achterban, handelt niet zonder meer onredelijk. De OR heeft overigens ook inhoudelijke bezwaren aangevoerd, zodat het beroep van de ondernemer op de onredelijke opstelling van de OR niet slaagt.

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het besluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische en bedrijfssociale omstandigheden. Hiervan is sprake. De OR heeft zijn instemming aan het nieuwe dienstrooster in redelijkheid niet kunnen onthouden, gezien de onevenredigheid tussen het belang van de ondernemer om het besluit te kunnen nemen en anderzijds het door de raad verdedigde belang dat daardoor wordt geschaad. De kantonrechter verleent de vervangende toestemming.

Partij(en)Naar boven Beschikking van 29 november 2012 inzake

85

Stichting Regionale Ambulance Voorziening Provincie Utrecht, te Bilthoven, verder ook te noemen Ravu, verzoekende partij, gemachtigde: mr. G.M. Gerdes, tegen: Ondernemingsraad Stichting Regionale Ambulance Voorziening Provincie Utrecht, te Bilthoven, verder ook te noemen de ondernemingsraad, verwerende partij, gemachtigde: mr. A.W.H. Joosten.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Het verloop van de procedure Ravu heeft op 3 oktober 2012 een verzoekschrift ingediend.

De ondernemingsraad heeft op 14 november 2012 een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 20 november 2012 behandeld. Voorafgaand aan de zitting heeft Ravu nog een productie in het geding gebracht. De gemachtigden van partijen hebben ter zitting het woord gevoerd, mr. Gerdes (mede) aan de hand van de door haar overgelegde pleitaantekeningen. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

De feiten 1.1.

Ravu is verantwoordelijk voor het ambulancevervoer in de provincie Utrecht. De ondernemingsraad is het door Ravu ingevolge artikel 2 Wet op de ondernemingsraden (WOR) ingestelde medezeggenschapsorgaan. In het overleg met de ondernemingsraad treedt de heer [naam], directeur van Ravu, op als bestuurder.

1.2.

Ravu heeft — verdeeld over acht teams — ongeveer 400 werknemers in dienst, onder wie ambulancechauffeurs en -verpleegkundigen, ambulancezorgbegeleiders en meldkamer-centralisten die in volcontinue (rij)dienst werken. Op hun arbeidsovereenkomsten is de CAO Ambulancezorg 2011-2012 (hierna: de CAO), een algemeen verbindend verklaarde sector-CAO met een standaardkarakter, van toepassing.

Artikel 6.4 van de CAO, dat de arbeidstijd en het dienstrooster regelt, bepaalt onder meer dat de werkgever met inachtneming van het paraatheidrooster het basisdienstrooster vaststelt met instemming van de ondernemingsraad, en dat de werkgever het dienstrooster, dat is gebaseerd op dit basisdienstrooster, tenminste 28 kalenderdagen vóór de aanvang van de dienst vaststelt. Artikel 6.7 van de CAO bepaalt dat een reservedienst voor de betrokken werknemer arbeidstijd is en dat minimaal vier dagen van tevoren wordt bekend gemaakt welke bestaande dienst uit het dienstrooster het betreft. Artikel 4.9 van de CAO verleent recht op een onregelmatigheidtoeslag voor arbeid op onregelmatige uren, kort gezegd op maandag tot en met vrijdag vóór 08.00 uur en na 18.00 uur, op zaterdagen en op zon- en feestdagen. Het vierde lid van dit

86

artikel bepaalt dat de onregelmatigheidstoeslag wordt toegekend over de feitelijke onregelmatige uren waarop de werknemer ter beschikking van de werkgever staat.

1.3.

Enkele jaren geleden is het functioneel leeftijdontslag (FLO) voor ambulancepersoneel komen te vervallen, waardoor tot de 65-67e leeftijd moet worden doorgewerkt, waar voorheen bij het bereiken van de 55-jarige leeftijd werd gestopt met werken. Mede met het oog hierop wordt in het CAO-overleg door de vakbonden aangedrongen op maatregelen die een duurzame gezonde en veilige inzet van zowel jonge(re) als oude(re) werknemers waarborgen. De vakbonden verlangen onder meer voorspelbaarheid en tijdige bekendmaking van het dienstrooster en een beperking van de duur van de diensten tot 8 à 9 uur. In haar meerjarenbeleidspan 2012-2014 heeft Ravu zich ten doel gesteld om bij de verandering van de roostersystematiek rekening te houden met ‘de tevredenheid en belastbaarheid van medewerkers’ en te komen tot ‘een goed en breed gedragen dienstrooster.’

1.4.

Tot nu toe heeft Ravu een basisdienstrooster met een cyclisch karakter gehanteerd. Tot en met 2012 werd voor een heel kalenderjaar vooraf vastgesteld welke soort (rij)dienst de werknemers achtereenvolgend in periodes van 13 weken hebben te draaien. In het rooster werd geen rekening gehouden met de aanstellingsomvang van de werknemers (het rooster ging uit van een fulltime dienstverband). Daarom, alsook om afwezigheid wegens ziekte, vakantie, scholing e.d. op te kunnen vangen, werkte Ravu met reservediensten van telkens een week, de zogenoemde ‘R-weken’, en werden daarnaast ‘poolers’, oproep- en uitzend-krachten of gedetacheerd personeel ingezet. Omdat met individuele roosterwensen van werknemers (bijvoorbeeld aangaande het werken in nacht- en weekenddiensten of verband houdend met privé zorgtaken) vooraf geen rekening werd gehouden, werden achteraf — in de loop van het jaar — door werknemers onderling veel diensten geruild. Dat stond hen ook vrij. De hoogte van de uit te betalen onregelmatigheidstoeslag werd, sinds 1 januari 2011 zo nodig in afwijking van het bepaalde in artikel 4.9 lid 4 van de CAO, jaarlijks per team op basis van het dienstrooster vastgesteld en over de werknemers van elk team omgeslagen. De betrokken werknemers ontvingen maandelijks een vaste onregelmatigheidstoeslag. Met een onder meer door het onderling ruilen van diensten veroorzaakte afwijking van het rooster werd bij de vaststelling van de maandelijkse onregelmatigheidstoeslag geen rekening gehouden, omdat de hoogte van die toeslag verondersteld werd te corresponderen met de gedurende het jaar gemiddeld per maand feitelijk op onregelmatige uren gewerkte tijd.

1.5.

Ravu heeft in 2011 onder het personeel een enquête gehouden, waaruit onder meer bleek dat de werknemers graag lange diensten draaien en geruime tijd van tevoren willen weten hoe hun rooster eruit ziet. Ravu heeft zich ook door een deskundige op het gebied van arbeidsomstandigheden (‘365 KeurCompany’, onderdeel van ‘365 ArboNed’) doen adviseren. Daaruit volgde dat een ‘voorwaarts roterend’ rooster (met een patroon van kloksgewijs opeenvolgende diensten, zoals dag-avond-nacht) uit het oogpunt van gezondheid van het personeel veruit de voorkeur verdient en dat met het oog op het voorkómen van fouten een dienst niet langer dan negen uur behoort te duren. Zowel Ravu als haar ondernemingsraad beseften dat de dienstroosters verbetering behoefden,

87

onder meer waar het de tot veel onzekerheid aanleiding gevende R-weken betreft. Ravu heeft een projectgroep ‘Roosteren naar de toekomst’ ingesteld, die de opdracht kreeg om onder externe begeleiding te onderzoeken hoe de roostersystematiek kan worden gewijzigd. In de projectgroep (die medio januari 2012 van start ging) waren, naast onder meer het management en P&O, ook de teams vertegenwoordigd, terwijl een lid van de ondernemingsraad als toehoorder was toegevoegd. Zogenoemde ‘koplopers’, afgevaardigden uit de teams die zich met roosterzaken bezighouden, hebben de bij hun collega’s levende wensen ingebracht.

1.6.

In april 2012 heeft Ravu, op basis van de verwachte vraag naar ambulancevervoer vanuit de zorginstellingen in 2013 en binnen het door overheid en zorgverzekeraars beschikbaar gestelde budget, de paraatheid in dat jaar — verdeeld over de week — vastgesteld.

Daarbij is onder meer voorzien in een wenselijk geachte verkorting van de aanrijdtijden in de periferie. Uit de geoptimaliseerde paraatheid vloeit voort dat er bij de in totaal benodigde inzet van personeel een verschuiving plaatsvindt van diensten door de week en overdag naar diensten in de avonduren en op zaterdagen. Hierdoor zal de behoefte aan personeelsinzet op onregelmatige tijden toenemen. Mede naar aanleiding hiervan hebben de koplopers bij brief van 20 april 2012 hun zorgen geuit over de (on)aanvaardbaarheid hiervan voor het personeel in de rijdienst. Zij wezen er onder meer op dat minder op de paraatheid moest worden gefocust, omdat dit het ‘gezond roosteren’ bemoeilijkt en de verhouding tussen werk en privé onder druk zet. Deze onvrede van de koplopers is in de projectgroep besproken. Uiteindelijk hebben de (meeste) koplopers zich niet kunnen verenigen met het eindoordeel van de projectgroep.

1.7.

Ravu heeft op basis van de bevindingen van de projectgroep een per 1 januari 2013 in te voeren basisdienstrooster en de te hanteren ‘Werkafspraken rooster’ opgesteld. Op 31 mei 2012 heeft Ravu aan de ondernemingsraad gevraagd met dit voorgenomen besluit in te stemmen. In de instemmingsaanvraag heeft Ravu uiteengezet een andere roostersystematiek in te willen voeren teneinde de inzet van personeel proactief, en daardoor beter en gezonder, te kunnen plannen. Ravu wil van een cyclisch dienstrooster overgaan op een ‘voorwaarts roterend’ rooster, waarin geen R-weken meer voorkomen en nog slechts beperkte reservediensten zijn opgenomen, waarin de onregelmatige diensten evenredig over de werknemers zijn verdeeld, en waarin vooraf rekening wordt gehouden met de individuele roosterwensen van de werknemers en met hun voorzienbare afwezigheid wegens onder andere vakantie, scholing en andere taken dan de rijdienst. Met uitzondering van de — veelal minder drukke — zondagsdiensten (van 12 uur), is de duur van een dienst gelet op de gezondheid, belastbaarheid en alertheid van het personeel gesteld op ongeveer 9 uur. Ravu verwacht dat er met het nieuwe rooster minder uitval zal zijn en dat achteraf minder dan voorheen onderling hoeft te worden geruild. Ravu denkt dat de behoefte aan inzet van (duurder) flexibel personeel zal verminderen en dat het voor de afdeling planning gemakkelijker wordt om de arbeidstijdenwetgeving na te leven. Voorzien is in een evaluatie van het nieuwe rooster na ongeveer 6 en 12 maanden, waarbij de projectgroep weer zal worden betrokken.

1.8.

88

Na overleg tussen ondernemingsraad en bestuurder, en nadat de vragen van de raad door de directeur waren beantwoord, heeft de ondernemingsraad op 4 juli 2012 schriftelijk aan Ravu meegedeeld de gevraagde instemming niet te verlenen. De ondernemingsraad acht het van groot belang dat de nieuwe roostersystematiek voor zijn achterban aanvaardbaar is. Volgens de raad ontbreekt echter het benodigde draagvlak voor het voorgenomen besluit en heeft Ravu zich er niet voldoende voor ingespannen om de ontstane onrust op de werkvloer weg te nemen. Met de inbreng van de koplopers is te weinig gedaan. Daarom is de kans op mislukking groot en is een ‘plan B’ onontbeerlijk.

De ‘Werkafspraken rooster’ zijn onvoldoende duidelijk uitgewerkt, terwijl het dienstrooster niet lang genoeg van tevoren bij de werknemers bekend zal zijn. Het nieuwe rooster is door de duur van diensten en de verschuiving naar avond- en weekenddiensten niet gezonder, mogelijk zelfs ongezonder, dan het huidige. De beoogde verbetering van de paraatheid en verkorting van de aanrijdtijden kunnen zeer wel worden gerealiseerd zonder dat de roostersystematiek in de door Ravu bedoelde zin wordt veranderd. Zo kan bijvoorbeeld de ambulancecapaciteit worden uitgebreid in plaats van verschoven. De financiële gevolgen van het nieuwe rooster zijn niet duidelijk, zodat er rekening mee moet worden gehouden dat ook de financiële consequenties ervan voor de werknemers nadelig zijn, onder meer omdat zij meer gebruik moeten maken van kinderopvang. Waar de kosten voor het personeel door het nieuwe rooster oplopen, zal sprake zijn van een daling van de aanspraak op onregelmatigheidstoeslag. In maatregelen om deze gevolgen op te vangen, heeft Ravu niet voorzien. De ondernemingsraad maakt er ten slotte bezwaar tegen dat zijn instemming voor onbepaalde tijd is gevraagd, terwijl de roosterproblematiek in een onderneming als die van Ravu periodiek onderwerp van gesprek en evaluatie moet zijn.

1.9.

De door Ravu ingeroepen bemiddeling door de bedrijfscommissie heeft er niet toe geleid dat de ondernemingsraad alsnog zijn instemming met het voorgenomen besluit heeft willen geven. Harerzijds was Ravu niet bereid door een aanpassing daarvan op zodanige wijze aan het verlangen van de raad tegemoet te komen dat alsnog overeenstemming over het nieuwe dienstrooster en de daarbij behorende werkafspraken kon worden bereikt.

Het verzoek 2.1.

Ravu verzoekt de kantonrechter toestemming te geven om het voorgenomen besluit te nemen, als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR. 2.2.

Aan het verzoek om vervangende toestemming legt Ravu ten grondslag dat de beslissing van de ondernemingsraad om de verzochte instemming niet te verlenen onredelijk is, omdat daarvoor een deugdelijke motivering ontbreekt. De ondernemingsraad heeft slechts niet willen instemmen, omdat niet aan alle wensen van het personeel tegemoet is gekomen. Dat kon Ravu niet, omdat die wensen elkaar deels tegenspreken en omdat het nu eenmaal niet iedereen naar de zin kan worden gemaakt. Wel is binnen de in acht te nemen kaders zoveel mogelijk aan de roosterwensen van het personeel (bijvoorbeeld niet meer dan 8 diensten in 14 dagen) tegemoet gekomen. De klachten van werknemers

89

over het conceptrooster van januari 2013 zijn merendeels naar hun tevredenheid afgehandeld.

2.3.

Het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende redenen. De vraag naar ambulancevervoer en de door ketenpartners verlangde paraatheid bepalen de spreiding van de inzet van personeel over de week. Met name op zaterdagen, tijdens de avondspits en in de periferie moeten de aanrijdtijden worden verbeterd. Het beschikbare budget is daarbij een gegeven. Om de werknemers langdurig gezond te kunnen laten werken (wat door het vervallen van het FLO nog meer nijpt dan voorheen), is een andere manier van roosteren vereist. De bestaande roostersystematiek biedt door de veelvuldige mutaties die achteraf op het dienstrooster plaatsvinden, alsook door de R-weken, geen waarborg voor ‘gezond roosteren’. Diensten zijn te lang, volgen elkaar niet goed op en er is onvoldoende hersteltijd. Van een gezond werkpatroon en voldoende hersteltijd is dan ook in het huidige rooster geen sprake. In het belang van de patiëntveiligheid moet de duur van de diensten worden gemaximeerd op acht à negen uur. Bij langere diensten neemt de alertheid af en de kans op fouten toe. Ravu heeft daarom alleen voor de rustiger zondagsdienst willen meegaan in de wens van het personeel om langere diensten te draaien.

2.4.

Het werken in onregelmatige diensten is inherent aan het ambulancevervoer. De belastende (avond-, nacht- en weekend)diensten moeten zoveel mogelijk gelijkmatig over de werknemers worden verdeeld en aan de arbeidstijdenwetgeving moet de hand worden gehouden. Dat is in de huidige situatie, waarin werknemers hun diensten veelvuldig onderling ruilen, niet mogelijk. Door het ‘voorwaarts roteren’ van het nieuwe rooster zijn een goede verdeling van belastende diensten en verantwoorde arbeidstijden wèl gewaarborgd. Met uitzondering van het AZB-team (dat in 2013 minder onregelmatige diensten zal gaan draaien) leidt de nieuwe roostersystematiek niet tot een verminderde aanspraak op onregelmatigheidstoeslag. Waar tot nu toe een vaste onregelmatigheidstoeslag per maand is betaald die geacht werd overeen te stemmen met de gemiddeld over het jaar gewerkte onregelmatige tijd, zal vanaf 1 januari 2013 bij een toegenomen onregelmatigheid in de andere teams en bij toepassing van artikel 4.9 van de CAO (ORT over feitelijk gewerkte onregelmatige uren) de gemiddelde aanspraak op onregelmatigheidstoeslag niet dalen.

Het verweer 3.1.

De ondernemingsraad verweert zich tegen toewijzing van het verzoek om vervangende toestemming. Het was niet onredelijk dat de raad zijn instemming aan het nieuwe rooster en de bijbehorende werkafspraken heeft onthouden. Het voorgenomen besluit van Ravu wordt niet gevergd door zwaarwegende redenen. Er bestaan juist klemmende redenen om niet tot de voorgenomen wijziging van de roostsystematiek over te gaan.

3.2.

De weigering om instemming te verlenen is reeds hierom niet onredelijk, omdat van de ondernemingsraad niet gevergd kan worden dat hij het massieve verzet van zijn

90

achterban veronachtzaamt. De ‘koplopers’, de woordvoerders van de teams, zijn van mening dat de door hen in de projectgroep ingebrachte wensen zijn genegeerd, althans niet zijn gehonoreerd. Volgens hen heeft steeds voorop gestaan dat niet mocht worden getornd aan de door de CAO, de arbeidstijdenwetgeving en de paraatheid gestelde grenzen. Naar de wens van het personeel om lange (12 uurs-)diensten te blijven draaien is niet geluisterd. Omdat handhaving van het bestaande cyclische rooster niet bespreekbaar was, is niet onderzocht of met aanpassingen binnen de huidige roostersystematiek kon worden volstaan. Voorts is de ondernemingsraad overspoeld door e-mails van werknemers die zich kritisch uitlaten over en afwijzend staan tegenover de voorgestelde roostersystematiek. Nadat het conceptrooster voor januari 2013 was gepubliceerd, hebben werknemers zich ook daarover in groten getale beklaagd.

3.3.

Het voorgenomen besluit wordt niet door zwaarwegende redenen gevergd en de door de ondernemingsraad daartegen ingebrachte bezwaren zijn ernstig en steekhoudend. Er wordt al jaren naar volle tevredenheid met het cyclische rooster gewerkt. De werknemers kennen lang van tevoren hun rooster en kunnen daarop hun privéleven afstemmen. Het ziekteverzuim is mede hierdoor beperkt.

De ondernemingsraad betwist dat het voorgestelde rooster ‘gezonder’ is dan het huidige, omdat verkorting van de duur van de diensten meebrengt dat op meer dagen en vaker ’s avonds en in de weekeinden moet worden gewerkt. Dit maakt het moeilijker om werk en privé te combineren. Hier zal het sociale en gezinsleven onder lijden. Dit is schadelijk voor de gezondheid. Niet gebleken is dat er in de huidige 12-uursdiensten sprake is van een hogere kans op fouten.

De mogelijkheid om, zoals tot nu toe kon, onbelemmerd diensten onderling te ruilen, vergroot de flexibiliteit van de organisatie, het welbevinden en de onderlinge solidariteit tussen de werknemers. Dat komt ook de werksfeer ten goede, terwijl de afdeling planning van dergelijke mutaties weinig of geen last heeft.

De ondernemingsraad heeft zijn bedenkingen bij het motief om de paraatheid te verbeteren, omdat Ravu uitstekend scoort waar het de aanrijdtijden betreft. Zou het Ravu inderdaad om verkorting van de aanrijdtijden gaan, dan zou zijn gekozen voor meer inzet in de nachtelijke uren. Dit is echter in het nieuwe rooster juist niet het geval.

Ter verbetering van de paraatheid is een wijziging van de roostersystematiek niet nodig, omdat dit kan geschieden binnen het cyclische rooster.

Anders dan Ravu stelt, staat de CAO niet aan R-weken in de weg. Gewezen wordt op artikel 6.7 van de CAO. Om te waarborgen dat aan de arbeidstijdenwetgeving wordt voldaan, had Ravu kunnen besluiten om de R-weken over twee werknemers te verdelen.

Zoals uit de vele reacties van werknemers op het conceptrooster voor januari 2013 blijkt, leidt de nieuwe wijze van roosteren tot een aanzienlijke afwijking van de aanstellingsomvang. Dit heeft tot gevolg dat mensen gedwongen worden over te werken of dat zij in de andere maanden het opgelopen tekort aan gewerkte uren moeten inlopen.

Uit het conceptrooster voor januari 2013 blijkt ook dat het Ravu met de nieuwe wijze van roosteren niet lukt om de onregelmatige diensten gelijkmatig over het jaar te verdelen.

Dit leidt in de maanden waarin weinig onregelmatig wordt gewerkt tot een drastische verlaging van de onregelmatigheidstoeslag, vergeleken met de vaste maandelijkse toeslag die zij thans ontvangen. Waar werknemers hun maandelijkse lasten op die vaste

91

ORT hebben afgestemd, zullen zij niet aan hun financiële verplichtingen kunnen blijven voldoen.

De beoordeling 4.1.

Het gaat in dit geding om de vraag of de kantonrechter aan Ravu, ter vervanging van de aan de ondernemingsraad gevraagde maar door de raad niet verleende instemming, toestemming dient te verlenen om het voorgenomen besluit tot vaststelling van het basisdienstrooster voor 2013 en de bijbehorende ‘Werkafspraken roosters’ te nemen.

Tussen partijen is niet in geschil dat het voorgenomen besluit ingevolge artikel 27 lid 1, aanhef en onder b WOR de instemming van de ondernemingsraad behoeft. Het voorgenomen besluit ziet op de vaststelling en wijziging van een arbeids- en rusttijdenregeling die betrekking heeft op het ambulancepersoneel in dienst van Ravu.

Met de door artikel 6.4 van de toepasselijke CAO vereiste instemming van de ondernemingsraad wordt kennelijk ook gedoeld op de instemming van de ondernemingsraad in de zin van de WOR. 4.2.

Ingevolge artikel 27 lid 4 WOR geeft de kantonrechter aan de ondernemer slechts toestemming om het besluit, waarmee de ondernemingsraad niet heeft willen instemmen, te nemen, indien de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

Bij deze maatstaf stelt de kantonrechter voorop dat hem, gezien de aard van het in artikel 27 lid 1 WOR aan de ondernemingsraad verleende ‘instemmingsrecht’ en de strekking van artikel 27 lid 4 WOR als correctief daarop, terughoudendheid past bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de wijze waarop de ondernemingsraad van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Voor zover in dat verband andere aspecten aan de orde zijn dan die welke de inhoudelijke afweging van de bij het besluit betrokken belangen raken (zie hierna, onder 4.4.) komt aan de ondernemingsraad een ruime beoordelingsvrijheid toe. Alleen onder bijzondere omstandigheden zal het optreden van de ondernemingsraad de rechterlijke toets aan het onredelijkheidscriterium niet kunnen doorstaan, zoals bijvoorbeeld in het geval de raad zijn bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan de ondernemer te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend (vgl. de twee eerste gevallen van misbruik van recht, genoemd in artikel 3:13 lid 2 BW). Een ondernemingsraad die zich bij de beoordeling van het voorgenomen besluit verlaat op de mening van (een gedeelte van) zijn achterban en ervan afziet het besluit zelfstandig op zijn merites te beoordelen, handelt daarom niet zonder meer onredelijk in de zin van artikel 27 lid 4 WOR. Zulks klemt temeer in een situatie, zoals die zich in dit geding voordoet, dat de ondernemer er blijk van heeft gegeven te willen streven naar een besluit dat door de betrokken werknemers ‘breed gedragen’ wordt.

Onder meer in het geval van roosterproblematiek in een sector (zoals het ambulancevervoer) waarin die kwestie gevoelig ligt, is het niet zonder meer onredelijk dat de ondernemingsraad zich laat leiden door de omstandigheid dat het personeel zich (massaal) verzet tegen het voornemen van de ondernemer. Dit geldt ook indien het zo mocht zijn dat — zoals Ravu heeft betoogd — de werknemers zich voornamelijk door

92

koudwatervrees of een gevoelsmatige weerstand tegen verandering laten leiden. De ondernemingsraad mag, zonder van onredelijkheid te kunnen worden beticht, rekening houden, niet alleen met inhoudelijke argumenten, maar ook met minder rationele bezwaren van de betrokken werknemers.

4.3.

De kantonrechter wijst er overigens op dat de ondernemingsraad zich in dit geval niet uitsluitend op het gevoelen van zijn achterban heeft beroepen. Reeds in de beslissing van de raad van 4 juli 2012 zijn ook inhoudelijke bezwaren tegen het voorgenomen besluit geformuleerd. Hierbij zij benadrukt dat bij de toetsing aan de wettelijke maatstaf van artikel 27 lid 4 WOR het partijdebat ook niet in die zin ‘gefixeerd’ is dat bij de waardering van de over en weer verdedigde standpunten uitsluitend met de door partijen eerder gewisselde standpunten rekening kan worden gehouden. Het staat de ondernemingsraad vrij om zich ook te beroepen op argumenten die niet reeds zijn verwoord in de beslissing om niet in te stemmen met het voorgenomen besluit van de ondernemer. De ondernemingsraad heeft zich er noch bij de bemiddeling door de bedrijfscommissie, noch ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 20 november 2012 toe beperkt naar de mening van de achterban te verwijzen, maar heeft ook inhoudelijke bezwaren tegen het nieuwe dienstrooster naar voren gebracht. Daarop zal hierna dan ook worden ingegaan. Het beroep dat Ravu op de onredelijke opstelling van de ondernemingsraad heeft gedaan, slaagt daarom niet.

4.4.

De verdere beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering van de ondernemingsraad om zijn instemming te geven, vindt plaats in het kader van de inhoudelijke afweging van de bij het voorgenomen besluit betrokken belangen. Hierbij is het allereerst de vraag of het ondernemersbesluit, op zichzelf genomen, door zwaarwegende (bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale) redenen wordt gevergd. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan dient vervolgens te worden onderzocht of, in het licht van alle (relevante) omstandigheden van het geval, daaronder de aard en ingrijpendheid van het voorgenomen besluit, het belang van de ondernemer en de door hem gedreven onderneming, en het belang van het personeel bij handhaving van de status quo, van de ondernemingsraad gevergd kon worden dat hij instemde met het voornemen van de ondernemer. Anders dan bij de geïsoleerde toetsing aan het onredelijkheidscriterium het geval is (zie hierboven onder 4.2.), komt het in dit stadium van de beoordeling aan op een weging van de inhoudelijke belangen van de ondernemer tegenover die aan de zijde van het personeel. Uiteindelijk zal een ondernemingsraad vervangende toestemming daarom niet kunnen vermijden, enkel door zich te beroepen op het verzet van zijn achterban. Overigens is de rechterlijke toetsing, gezien de aard van het instemmingsrecht van artikel 27 WOR, ook hier in die zin beperkt dat de rechter slechts vervangende toestemming verleent in het geval de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming niet heeft kunnen onthouden, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen enerzijds het belang van de ondernemer om het besluit te kunnen nemen en anderzijds het door de raad verdedigde belang dat daardoor zou worden geschaad (vgl. het derde geval van misbruik van recht in artikel 3:13 lid 2 BW). Aan de door de ondernemer aangevoerde belangen zal dan ook, wil vervangende toestemming kunnen worden verkregen, méér gewicht moeten toekomen dan aan die waarvoor de ondernemingsraad zich sterk heeft gemaakt. Zo zullen, in het geval tegenover de zwaarwegende belangen aan de zijde van de

93

ondernemer zwaarwichtige bezwaren aan de kant van de ondernemingsraad staan, de ondernemersbelangen zwaarder moeten wegen dan die van de ondernemingsraad. Eerst dan kan van de ondernemingsraad in redelijkheid worden gevergd dat hij het voorgenomen besluit aanvaardt en moeten de door de raad verdedigde belangen wijken voor het ondernemersbelang.

4.5.

Ravu heeft betoogd dat zwaarwegende belangen haar besluit vergen. Niet alle door haar verdedigde (soorten) belangen verdienen evenwel naar het oordeel van de kantonrechter het predicaat ‘zwaarwegend’. De aangevoerde bedrijfseconomische redenen namelijk imponeren niet als zodanig, nu de nieuwe roostersystematiek volgens Ravu tot een kostenreductie van niet meer dan twee fte’s leidt en de gestelde besparing aan kosten voor flexibel personeel (zoals uitzendkrachten) niet nader is gekwantificeerd. De nadruk ligt — ook volgens Ravu — bij de bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale beweegredenen voor het voorgenomen besluit. Bij de weging van deze belangen dienen niet alleen de beschikbare financiële middelen tot uitgangspunt te worden genomen (zoals de ondernemingsraad ook niet heeft betwist), maar dient tevens de door de vraag naar ambulancevervoer bepaalde paraatheid, en de verdeling van de personeelsinzet over de week die hiervan het gevolg is, als een vaststaand gegeven te worden beschouwd. Anders dan de ondernemingsraad meent, ziet de kantonrechter geen reden om te twijfelen aan het doorslaggevend gewicht dat binnen een ambulancevervoerbedrijf aan de paraatheid toekomt. Dat Ravu er niet voor heeft gekozen de aanrijdtijden in de nachtelijke uren te verbeteren doet hieraan niet af. Ter zitting heeft Ravu immers gesteld dat zij prioriteit heeft gegeven aan de verkorting van de aanrijdtijden in de avonduren, op zaterdag en in de periferie. Ravu heeft bij de vaststelling van de omvang van de personeelsinzet en van het moment waarop inzet plaatsvindt binnen de grenzen van het beschikbare budget te blijven. Dat dit budget het niet mogelijk maakt om ook de paraatheid in de nachtelijke uren te verbeteren, heeft de ondernemingsraad niet bestreden. Ravu dient er inderdaad, zoals zij heeft benadrukt, naar te streven dat zij de beschikbare middelen zo doelmatig mogelijk aanwendt.

4.6.

De door Ravu aangevoerde bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale belangen moeten in hun onderlinge samenhang worden bezien. Ravu heeft gesteld dat de huidige wijze van roosteren ertoe leidt dat in de loop van het jaar, waarop het huidige cyclische dienstrooster betrekking heeft, 40 tot 60% van de diensten onderling door de werknemers pleegt te worden geruild, zodat in de praktijk eigenlijk geen sprake is van een rooster dat vooraf vastlegt wie, wanneer, welke diensten draait. De ondernemingsraad heeft niet weersproken dat een aanzienlijk deel van de diensten — achteraf — wordt geruild, maar heeft benadrukt dat, nu dit wat betreft de onregelmatigheidstoeslag ‘met gesloten beurzen’ kan, de solidariteit, het welbevinden en de werksfeer hierbij gebaat zijn, terwijl de organisatie (ook de afdeling planning) daarvan geen hinder ondervindt en de voortgang van het werk gewaarborgd is. De kantonrechter oordeelt als volgt. Ravu heeft er een zwaarwegend belang bij dat de werkzaamheden in de onderneming worden verricht volgens een dienstrooster dat — vooraf — zoveel mogelijk rekening houdt met de aanstellingsomvang, de voorzienbare afwezigheid (wegens verlof) en het geheel van activiteiten dat de werknemers ten behoeve van Ravu verrichten (rijdienst, overige werkzaamheden, OR-werk, scholing e.d.) en dat daarop naderhand nog slechts in beperkte mate wijziging wordt gebracht. Ravu heeft bij een

94

dergelijke georganiseerdheid van het werk groot belang, omdat zij er alleen zo op kan toezien dat de arbeidstijdenwetgeving wordt nageleefd. De wens van de werknemers om hun diensten onbelemmerd te kunnen blijven ruilen, moet hiervoor wijken. In de huidige situatie dat onderling ruilen onbeperkt is toegestaan, is een gezonde afwisseling van soorten diensten en de vereiste hersteltijd niet gewaarborgd. Ravu heeft op dit vlak als werkgever een zorgverplichting, die zij niet kan — blijven — overlaten aan de werknemers. Dit klemt temeer nu, ook vanwege het vervallen van de FLO-voorziening, de sociale partners (partijen bij de CAO) van Ravu verlangen dat zij maatregelen neemt die duurzaam gezond werken van het gehele personeel — oud en jong — mogelijk maken. Daarbij past de huidige wijze van cyclisch roosteren niet. Ook de zogenoemde Rweken laten zich daarmee, al zouden ze (zoals de ondernemingsraad heeft betoogd) niet onverenigbaar zijn met de CAO, slecht verenigen vanwege de onzekerheid die zij als zodanig met zich meebrengen.

4.7.

Een ander punt van geschil tussen partijen betreft de duur van de diensten. Blijkens de in 2011 gehouden enquête stellen de werknemers er in het algemeen prijs op lange diensten (van 12 uur) te blijven draaien, omdat zij bij verkorting van de diensten vaker zullen moeten opkomen en meer in de avonduren en de weekenden moeten gaan werken. Hiertegenover staat het belang van Ravu om de duur van de diensten in beginsel tot ongeveer 9 uur te beperken, nu uit arbeidskundig onderzoek is gebleken dat de kans op fouten toeneemt als er langer wordt gewerkt. De kantonrechter volgt Ravu in haar standpunt, waar zij stelt dat dit laatste in het ambulancevervoer een zwaarwegend belang is, waarvoor het belang van de werknemers behoort te wijken. Nu aan Ravu de zorg voor en de veiligheid van kwetsbare patiënten is toevertrouwd en levensbedreigende situaties zich op elk moment kunnen voordoen, mag zij de ervaringsregel dat werknemers die lange diensten draaien minder alert of geconcentreerd zijn en meer fouten maken niet veronachtzamen. De door het personeel als belastend ervaren gevolgen, te weten dat zij vaker en op inconveniënte uren zullen moeten werken, wegen hiertegen niet op. Dat Ravu voor de zondagsdiensten toch een afwijking van de optimale dienstduur heeft toegestaan (op zondag duurt de dienst 12 uur), maakt dit niet anders omdat dit rustiger, minder hectische diensten zijn waarin normaliter voldoende rust kan worden genomen.

4.8.

De ondernemingsraad heeft er voorts op gewezen dat de werknemers tot nu toe voor een periode van een jaar weten hoe hun rooster er uit ziet, hetgeen hen in staat stelt hun privéleven daarop af te stemmen. Het personeel hecht hieraan groot belang en wil dit zo houden. Ravu stelt er daartegenover belang bij te hebben flexibel te kunnen inspelen op een veranderende of afwijkende vraag naar ambulancevervoer, bijvoorbeeld bij evenementen. De kantonrechter is er niet van overtuigd geraakt dat het bij dit aspect gaat om belangen die, net als de hierboven besproken belangen op het gebied van gezondheid (van personeel) en veiligheid (van patiënten), zwaar wegen. Enerzijds heeft Ravu niet aangegeven hoe groot de behoefte is om flexibel te kunnen reageren op een gewijzigde of bijzondere behoefte aan ambulancevervoer. Anderzijds moeten de werknemers, die drie maanden van tevoren het conceptrooster vernemen en uiterlijk 28 dagen tevoren weten welke diensten zij moeten draaien, in het algemeen geacht worden voldoende gelegenheid te hebben hun privé activiteiten te plannen. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat uit de ‘Werkafspraken rooster’ volgt dat de werknemers

95

vooraf hun individuele roosterwensen hebben kunnen inbrengen (bijvoorbeeld ten aanzien van het aantal nachtdiensten) en dat de afdeling planning de taak krijgt om ook binnen het rooster ‘maximaal’ respectievelijk ‘zo veel als mogelijk’ rekening te houden met ‘harde’ respectievelijk ‘zachte’ wensen (ten aanzien van een specifieke dienst of roostervrij).

4.9.

Het merendeel van de overige bedenkingen van de ondernemingsraad keert zich niet tegen het voorgenomen besluit als zodanig, maar richt zich tegen de wijze waarop de nieuwe roostersystematiek is vertaald in het conceptrooster voor januari 2013. Uit de klachten over dit conceptrooster die de ondernemingsraad uit haar achterban heeft ontvangen, en de wijze waarop Ravu daarop is gereageerd, maakt de kantonrechter op dat de gebreken van het conceptrooster niet — zoals de ondernemingsraad meent — exemplarisch zijn voor de voorgenomen wijziging van de roostersystematiek. Naar Ravu onbetwist ter zitting heeft gesteld, is een groot deel van de ervaren knelpunten inmiddels naar tevredenheid opgelost. Kennelijk was dat — binnen de door Ravu gehanteerde nieuwe systematiek — mogelijk.

4.10.

Waar voorts een groot deel van de klachten over het conceptrooster voor januari 2013 betrekking heeft op de hoogte van de onregelmatigheidstoeslag (deze is in die maand soms veel lager dan wat iemand tot nu toe per maand aan vaste ORT ontving) moet dit naar het oordeel van de kantonrechter samenhangen met een minder optimale verdeling van de onregelmatige diensten over het jaar. De CAO is op dit punt immers niet gewijzigd en het aantal onregelmatige diensten in de onderneming als geheel is juist toegenomen. Bij een evenredige verdeling van de onregelmatige diensten over het personeel (dit maakt onderdeel uit van het voornemen van Ravu) kan de gemiddelde aanspraak op onregelmatigheidstoeslag dan niet lager uitvallen, óók niet nu Ravu artikel 4.9 van de CAO (dat de aanspraak op toeslag koppelt aan de feitelijk gemaakte onregelmatige uren) strikter zal toepassen dan toen het totale recht op ORT per team nog gelijkelijk over de teamleden werd verdeeld. Zoals de ondernemingsraad heeft aangevoerd, leidde ook de oude situatie er immers toe dat de vaste maandelijkse onregelmatigheidstoeslag grosso modo neerkwam op de toeslag voor de in een jaar feitelijk gemaakte onregelmatige uren, verdeeld over twaalf maanden. Benadrukt zij dat op Ravu — als goed werkgever — wel de verplichting rust om zich ervoor in te spannen dat de onregelmatige diensten van een team niet alleen evenredig over de teamleden worden verdeeld, maar ook dat schommelingen per maand zoveel mogelijk worden voorkómen. Dit aspect kan zonodig in de evaluatie worden betrokken. De kantonrechter vertrouwt erop dat Ravu een voorziening treft ten behoeve van de werknemers die worden geconfronteerd met een per maand zodanig in hoogte wisselende ORT dat zij hun maandelijkse verplichtingen niet meer tijdig kunnen voldoen. Het ligt in de rede dat Ravu hen de mogelijkheid biedt om in een maand dat de onregelmatigheidstoeslag veel lager is dan het jaarlijks gemiddelde een voorschot te verkrijgen op de latere hogere ORTaanspraak.

4.11.

Ten slotte verzet de ondernemingsraad zich tegen de in het voorgenomen besluit toegestane afwijking van de aanstellingsomvang. Ingevolge de voorgestelde

96

‘Werkafspraken rooster’ zorgt de afdeling planning ervoor dat de arbeidstijd per periode van vier weken niet meer dan tien uren (naar boven of beneden) afwijkt van de aanstelling van een werknemer. De kantonrechter wijst er op dat Ravu ook hier een inspanningsverplichting heeft, die meebrengt dat zij werknemers steeds zoveel mogelijk overeenkomstig hun aanstelling inroostert. Voldoet zij daaraan, dan weegt het belang van werknemers om in elke maand niet meer te werken dan het overeengekomen aantal uren (of minder dan tien uren extra per vier weken te hoeven werken) minder zwaar dan dat van Ravu om het rooster rond te krijgen.

4.12.

De eindconclusie luidt dat het voorgenomen besluit wordt gevergd door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische en bedrijfssociale redenen en dat de ondernemingsraad zijn instemming daaraan in redelijkheid niet heeft kunnen onthouden, gezien de onevenredigheid tussen het belang van de ondernemer om het besluit te kunnen nemen en anderzijds het door de raad verdedigde belang dat daardoor wordt geschaad. De ondernemingsraad wordt daarom in het ongelijk gesteld. Ingevolge artikel 22a WOR kan de raad niet in de proceskosten worden veroordeeld.

De beslissing De kantonrechter: verleent aan Ravu toestemming om het voorgenomen besluit, dat zij op 31 mei 2012 aan haar ondernemingsraad ter instemming heeft voorgelegd, te nemen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

97

Rb. Breda, 31-07-2012, nr 695747 ov 11-8522

Instantie:

Rechtbank Breda

Magistraten: -

Zaaknr:

Conclusie:

LJN:

-

Brondocumenten: 31‑07‑2012 Snel naar:

Datum:

31-07-2012

695747 ov 11-8522

BX3582

ECLI:NL:RBBRE:2012:BX3582, Uitspraak, Rechtbank Breda,

Uitspraak 31‑07‑2012

Uitspraak 31‑07‑2012Naar boven RECHTBANK BREDA Team kanton Breda zaak/rolnr.: 695747 OV VERZ 11-8522 beschikking d.d. 31 juli 2012 inzake Veolia Transport Brabant N.V., gevestigd en kantoorhoudende te Breda, verzoekster, nader te noemen: “Veolia”, gemachtigde: mr. E.J. Mouwen, advocaat te Breda, tegen: de ondernemingsraad van Veolia Transport West- en Midden Brabant, gevestigd en kantoorhoudende te Breda, verweerder, nader te noemen: “de ondernemingsraad”, gemachtigde: mr. R. van der Stege, werkzaam ten kantore van het Advokatenkollektief te Utrecht.

1.Het verloop van het geding 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken: a.

98

het op 12 december 2011 ter griffie ontvangen verzoekschrift; b. het verweerschrift van 16 januari 2012; c. het op 18 januari 2012 ter griffie ontvangen verzoek tot aanhouding van de zaak; d. de brieven van de gemachtigde van Veolia van respectievelijk 10 mei en 27 juni 2012 met bijlagen; e. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling ter zitting van 29 juni 2012.

1.2 Het verzoek is behandeld op de openbare terechtzitting van 29 juni 2012. Ter zitting zijn namens Veolia verschenen [Q] en [A], bijgestaan door mr. Mouwen voornoemd.

Namens de ondernemingsraad zijn verschenen [X], [Y] en [Z], bijgestaan door mr. Van der Stege voornoemd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunt toe te lichten en op elkaars stellingen te reageren en hebben voorts vragen van de kantonrechter beantwoord. Zowel mr. Mouwen als mr. Van der Stege hebben ter zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Voorts heeft [A] een tweetal producties in het geding gebracht. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

1.3 De inhoud van voormelde stukken geldt als hier ingelast en op hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, wordt voor zoveel nodig hierna teruggekomen.

2.Het verzoek 2.1 Veolia heeft de kantonrechter verzocht om vervangende instemming te verlenen aan het voorgenomen besluit dat Veolia aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd luidende dat de door de roostercommissies samengestelde diensten en rouleringen, c.q. werktijdregelingen voor Bergen op Zoom, respectievelijk voor Roosendaal per 11 december 2011 zullen ingaan evenals de invoering van de werktijdregelingen voor de andere vestigingen per 8 januari 2012, althans op een tijdtip in rechte vast te stellen.

2.2 De ondernemingsraad voert verweer en heeft bij wijze van tegenverzoek een verklaring voor recht gevraagd dat Veolia in strijd handelt met het bepaalde in de WOR en verzocht om Veolia te gebieden de uitvoering van de besluiten met onmiddellijke ingang te staken.

3.De beoordeling

99

3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, staat het volgende vast.

Veolia exploiteert op basis van de aan haar verstrekte vervoersconcessies het openbaar vervoer in West- en Midden Brabant.

Veolia heeft een ondernemingsraad, bestaande uit 13 leden.

Op de arbeidsverhoudingen van de werknemers die bij Veolia werkzaam zijn is de CAO Openbaar Vervoer (nader te noemen: de cao) van toepassing.

Binnen de onderneming van Veolia is een aantal bedrijfsregelingen van toepassing, waaronder de roosterrichtlijnen, zoals deze zijn afgesproken tussen (de rechtsvoorgangers van) de ondernemingsraad en Veolia.

Veolia is gehouden om periodiek c.q. jaarlijks werktijdregelingen vast te stellen op grond van dienstregelingwijzigingen waartoe door de concessieverlener (de provincie NoordBrabant) is besloten.

Ten behoeve van de aansluiting van de busdienstregeling van Veolia aan het openbaar vervoer van aanliggende partijen, waaronder met name de Nederlandse Spoorwegen, is bij Veolia een team werkzaam dat de werktijdregelingen (diensten) maakt en hierover met vertegenwoordigers van de ondernemingsraad contact heeft.

Deze werktijdregelingen zijn ter beoordeling voorgelegd aan zogeheten roostercommissies van de verschillende vestigingen, aan welke roostercommissies leden van de ondernemingsraad zijn toegevoegd.

Veolia heeft besloten om de aan de roostercommissie voorgelegde diensten en rouleringen voor het jaar 2012 als voorgenomen besluit voor te leggen aan de ondernemingsraad.

De ondernemingsraad heeft op 23 november 2011 aan Veolia te kennen gegeven geen instemming te zullen verlenen aan het voorgenomen besluit.

100

Veolia heeft de ondernemingsraad vervolgens verzocht zijn bezwaren schriftelijk aan te geven. Voorts heeft zij aan de ondernemingsraad kenbaar gemaakt dat zij zal overgaan tot uitvoering van de werktijdregelingen per 11 december 2011 voor de vestigingen Bergen op Zoom en Roosendaal respectievelijk per 8 januari 2012 voor de overige vestigingen.

De ondernemingsraad heeft bij brief van 30 november 2011 de nietigheid van voornoemde besluiten ingeroepen. In deze brief heeft de ondernemingsraad (per locatie) zijn bezwaren tegen het voorgenomen besluit weergegeven. Onder meer is daarin vermeld: “(…) Er zijn geen adequate volledige en juiste gegevens verstrekt ten aanzien van de personele gevolgen, de formatieplanning en berekening. Hierdoor is het niet mogelijk om het aantal werkbare dagen inzichtelijk te krijgen en daarover overeenstemming te bereiken conform de bedrijfsregeling. Ook is er geen ontheffing gevraagd voor de ondefinieerbare diensten, geen financiële onderbouwing gegeven onder meer voor de verdeling van dienstregelinguren voor Veolia en uitbestede dienstregelinguren. Geen inzicht gegeven in de kosten of meerkosten van flexibele arbeidskrachten: Uitzendkrachten, gedetacheerden, ZZP’rs, payrollers etc.(…)”

Veolia heeft -voor indiening van het onderhavige verzoek- de bedrijfscommissie om advies en bemiddeling gevraagd.

Veolia en de ondernemingsraad zijn niet tot een vergelijk kunnen komen.

Sinds de uitvoering van voornoemde besluiten is een aantal wijzigingen in de werktijdregelingen aangebracht.

3.2 Ter zitting heeft de ondernemingsraad zijn verweer dat Veolia niet voorafgaand aan de indiening van haar verzoek de bedrijfsadviescommissie om bemiddeling heeft verzocht ex artikel 36 lid 3 jo lid 4 Wet op de ondernemingsraden (WOR), ingetrokken, zodat dit verweer geen bespreking meer behoeft.

3.3 Artikel 27 lid 1 WOR bevat een limitatieve opsomming van de voorgenomen besluiten waarover aan de ondernemingsraad instemming moet worden gevraagd. Tussen partijen is niet in geschil dat het voorgenomen besluit tot invoering van de onderhavige werktijdregeling onder lid 1, aanhef en onder b van dit artikel valt en derhalve instemmingsplichtig is.

101

Vast staat dat de ondernemingsraad zijn instemming aan voornoemd besluit onthouden heeft. In dat geval kan de ondernemer op grond van het vierde lid van artikel 27 WOR toestemming vragen aan de kantonrechter om het besluit te nemen. In de onderhavige procedure doet Veolia een dergelijk verzoek.

3.4 De ondernemingsraad stelt dat Veolia niet ontvankelijk is in dit verzoek, nu zij om vervangende instemming verzoekt, terwijl het voorgenomen besluit reeds is genomen.

Het verzoek van Veolia strekt er feitelijk toe te oordelen of zij, achteraf bezien, gerechtigd was het besluit te nemen. Dit is een verzoek waartoe de WOR geen mogelijkheden biedt, aldus de ondernemingsraad.

Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.

Vaststaat dat Veolia het besluit ten aanzien van de werktijdregeling zonder instemming van de ondernemingsraad heeft genomen. Een dergelijk besluit is op grond van het vijfde lid van artikel 27 WOR nietig, indien de ondernemingsraad tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid doet binnen een maand nadat de ondernemer de ondernemingsraad het besluit heeft medegedeeld. Tussen partijen is niet in geschil dat aan dat vereiste is voldaan. Aldus is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een rechtsgeldig genomen besluit en moet het verzoek van Veolia zo worden opgevat dat zij verzoekt om vervangende toestemming ten aanzien van een formeel nog te nemen besluit.

Gelet op het vorenstaande kan het beroep van de ondernemingsraad op de nietontvankelijkheid van Veolia niet slagen.

De kantonrechter overweegt voorts in dit kader dat artikel 27 lid 6 WOR een regeling kent voor het geval de ondernemer uitvoering geeft aan het niet rechtsgeldig genomen besluit. De invoering door Veolia van de onderhavige werktijdregelingen geldt op grond van lid 6 van artikel 27 WOR als een handeling die strekt tot de uitvoering of toepassing van een nietig besluit. In dat geval kan de ondernemingsraad op grond van dit zesde lid de kantonrechter verzoeken om de ondernemer te verplichten die handeling te staken.

Dit (tegen)verzoek heeft de ondernemingsraad ook neergelegd in haar verweerschrift van 16 januari 2012, maar de beoordeling van dit (tegen)verzoek is (evenals het verzoek van Veolia) steeds op verzoek van beide partijen, gelet op het voorliggen van de zaak bij de bedrijfscommissie, aangehouden.

3.5 Inhoudelijk overweegt de kantonrechter ten aanzien van het verzoek van Veolia en het (tegen)verzoek van de ondernemingsraad het volgende.

3.6 De kantonrechter stelt voorop dat het partijen genoegzaam bekend is ten aanzien van welke regelingen (welke, gelet op de omvang daarvan, niet in het geding zijn gebracht) toestemming c.q. onthouding van uitvoering wordt verzocht. Het gaat om het in november 2011 voorgenomen besluit ten aanzien van de invoering op 11 december 2011 (Bergen op Zoom en Roosendaal) en 8 januari 2012 (overige vestigingen) van de nieuwe werktijdregeling.

102

Vast staat dat nadien nog inhoudelijke wijzigingen in de regeling zijn doorgevoerd. Nu de kantonrechter enkel vervangende toestemming kan geven ten aanzien van een besluit dat eerst als voorgenomen besluit aan de ondernemingsraad is voorgelegd, ligt het in november 2011 voorgenomen besluit ter beoordeling voor. Ter zitting hebben beide partijen aangegeven dat de aangebrachte wijzigingen verbeteringen betreffen en deze in zoverre niet ter discussie staan. De vraag of het later doorvoeren van deze wijzigingen betekent dat de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming aan het voorgenomen besluit heeft geweigerd, zal hierna onder 3.12 worden beantwoord.

3.7 Ingevolge artikel 27 lid 4 WOR dient beoordeeld te worden of de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is, dan wel of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. Indien zich een van deze situaties voordoet, kan de kantonrechter vervangende toestemming geven voor het nemen van het besluit tot invoering van de onderhavige werktijdregeling.

Voornoemde maatstaf houdt in dat in de eerste plaats de over en weer aangevoerde argumenten gewogen dienen te worden (de redelijkheidtoets) en dat, indien de argumenten even zwaar wegen, het verzoek zal worden afgewezen, tenzij de ondernemer aan kan tonen dat voornoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen noodzaken tot vervangende toestemming.

3.8 Veolia stelt dat de beslissing van de ondernemingsraad om zijn instemming te weigeren onredelijk is. De regelingen als zodanig voldoen immers -zo stelt Veolia- aan de geldende roosterrichtlijnen, de cao en de arbeidstijdenwetgeving. Voorts heeft Veolia gesteld dat het voor het behoud van de concessie van belang is dat zij de concessievoorwaarden van de concessieverlener nakomt, die van Veolia verlangt dat zij haar busdienstregeling laat aansluiten op openbaar vervoer van aanliggende partijen (waaronder de Nederlandse Spoorwegen). Ook stelt Veolia in dit kader dat zij kampt met een financieel krappe positie en dat voortzetting van de oude, niet langer efficiënte, dienstregeling zou resulteren in een omzetderving van € 500.000,-, zodat Veolia een zwaarwegend belang heeft bij de invoering van de nieuwe regelingen.

3.9 De ondernemingsraad betwist dat het door haar onthouden van instemming aan het voorgenomen besluit onredelijk is. In dit kader voert de ondernemingsraad aan: 1) dat er op veel punten onvolkomenheden bestaan in de nieuwe werktijdregeling. Hij verwijst daartoe naar de in zijn brief van 30 november 2011 opgesomde opmerkingen van de roostercommissies; 2) dat er sprake is van zogeheten ‘ondefinieerbare diensten’ en daarvoor geen ontheffing is gevraagd.

103

Voorts stelt de ondernemingsraad zich -samengevat- op het standpunt dat hij de gevolgen van de werktijdregeling voor de betrokken chauffeurs niet goed kan beoordelen, omdat Veolia geen adequate gegevens heeft verstrekt met betrekking tot: 3) de formatieplanning van Veolia, bij gebreke waarvan het niet mogelijk is om het aantal werkbare dagen inzichtelijk te krijgen. De ondernemingsraad stelt dat deze informatie essentieel is omdat mede op grond daarvan kan worden beoordeeld of er voldoende chauffeurs werkzaam zijn. Indien er niet voldoende chauffeurs zijn, zal de werkdruk voor de chauffeurs toenemen; 4) de voorgenomen (verdere uitbreiding van) inhuur van flexibele arbeidskrachten, bij welke inhuur het probleem speelt dat Veolia niet steeds tijdig, op voorhand, op het dienstrooster de gegevens van de diensthebbende chauffeurs kan vermelden, waarmee zij in strijd handelt met de normen die de Inspectie voor Verkeer en Waterstaat voorschrijft; 5) de financiĂŤle onderbouwing van onder meer de verdeling van de dienstregelingsuren voor Veolia in relatie tot de uitbestede dienstregelingsuren en inzicht in de kosten voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten.

Voorts betwist de ondernemingsraad dat zich zwaarwegende omstandigheden aan de zijde van Veolia voordoen ex artikel 27 lid 4 WOR. Volgens hem had -ondanks de wijzigingen van de dienstregeling door de concessiehouder- nog doorgewerkt kunnen worden met de oude werktijdregeling, terwijl Veolia haar stellingen betreffende haar bedrijfsbelangen niet heeft onderbouwd, aldus de ondernemingsraad.

3.10 Bij de beoordeling of de beslissing van de ondernemingsraad om niet in te stemming met de nieuwe werktijdregeling onredelijk is, dienen de argumenten van Veolia en de ondernemingsraad tegen elkaar te worden afgewogen.

3.11 Kern van het debat tussen partijen is de reikwijdte van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.

3.12 De kantonrechter overweegt dat instemming aan een voorgenomen besluit door de ondernemingsraad kan worden onthouden op grond van inhoudelijke bezwaren tegen een regeling als genoemd in artikel 27 WOR. De kantonrechter verwerpt het standpunt van Veolia dat enkel de geldende regelgeving (cao, roosterrichtlijnen en arbeidstijdenwetgeving) relevant is en instemming behoort te volgen als aan die regelgeving is voldaan. Veolia miskent daarbij dat tegen een werktijdregeling ook inhoudelijk bezwaren kunnen bestaan die niet terug te voeren zijn op regelgeving op grond waarvan de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming

104

kan onthouden. Aan de andere kant betekent een (geringe) schending van regelgeving niet per definitie dat het onthouden van instemming door de ondernemingsraad gerechtvaardigd is.

Zoals hiervoor overwogen is de regeling na het voorleggen daarvan aan de ondernemingsraad door Veolia op enkele punten gewijzigd. Nu onvoldoende gesteld noch gebleken is dat hierbij sprake was van zodanige wijzigingen van betekenis dat het aan de ondernemingsraad voorgelegde besluit inhoudelijk niet aan de maat was, kan het enkele feit dat er wijzigingen zijn doorgevoerd, niet (reeds) leiden tot de conclusie dat de ondernemingsraad in redelijkheid zijn instemming heeft onthouden.

Ten aanzien van de door de ondernemingsraad hiervoor onder 3.9 weergegeven bezwaren onder 1 (vele onvolkomenheden) en 2 (ondefinieerbare diensten en benodigde ontheffing), zijn deze bezwaren te kwalificeren als bezwaren tegen de inhoud van de regeling. De kantonrechter overweegt dat de ondernemingsraad onvoldoende heeft onderbouwd dat en op welke punten de regeling onvolkomen is en inhoudelijk aanpassing behoeft. Met betrekking tot de ondefinieerbare diensten overweegt de kantonrechter dat Veolia gemotiveerd heeft betwist dat daarvan sprake is. Het had dan op de weg van de ondernemingsraad gelegen om zijn stelling nader te onderbouwen. Nu de ondernemingsraad dit heeft nagelaten zal het verweer worden gepasseerd.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat van inhoudelijke bezwaren tegen de onderhavige werktijdregeling op grond waarvan de ondernemingsraad in redelijkheid haar instemming mocht onthouden, niet of onvoldoende is gebleken.

3.13 De kantonrechter overweegt dat de bezwaren van de ondernemingsraad genoemd onder de punten 3 tot en met 5 van rechtsoverweging 3.9 niet zien op onderdelen van de werktijdregeling. Deze bezwaren raken derhalve niet de regeling op zichzelf, maar de uitvoering van de regeling. De -met beleidsvrijheid genomen of te nemenbesluitvorming van Veolia om tot uitvoering van de regeling te komen, valt naar het oordeel van de kantonrechter niet onder het instemmingsrecht van artikel 27 WOR. Voor zover Veolia aan de ondernemingsraad over deze punten geen informatie heeft verstrekt (beide partijen volstaan met blote betwisting van elkaars standpunt hierover), kan hierin derhalve geen grond worden gevonden om de instemming aan de op zichzelf inhoudelijk correcte werktijdregeling te onthouden.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat met het voorgaande niet is gezegd dat de ondernemingsraad geen belang zou hebben bij de wijze van besluitvorming van Veolia ten aanzien van de uitvoering van de werktijdregeling en geen recht zou hebben op de verzochte informatie. Veolia heeft dit belang en het informatierecht van de ondernemingsraad ter zitting ook erkend en stelt dat de door de ondernemingsraad aangehaalde uitvoeringspunten onderwerp van overlegvergaderingen (zullen) zijn. Tot het in redelijkheid onthouden van instemming door de ondernemingsraad aan het voorgenomen besluit kunnen de bezwaren van de ondernemingsraad echter niet leiden.

3.14

105

Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de beslissing van de ondernemingsraad om zijn instemming aan het voorgenomen besluit te onthouden onredelijk is. Mitsdien zal de door Veolia verzochte toestemming met ingang van heden worden verleend en zal het (tegen)verzoek van de ondernemingsraad worden afgewezen.

3.15 Gezien het voorgaande behoeft de partijen verdeeld houdende vraag of het voorgenomen besluit van Veolia gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen geen beoordeling meer.

3.16 Gelet op de aard van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten op nader te melden wijze te compenseren.

4.De beslissing De kantonrechter: verleent Veolia toestemming om het voorgenomen besluit tot invoering van de – partijen genoegzaam bekende – werktijdregelingen met ingang van heden te nemen; compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.A.M.L. Van den Bosch-van de Sande en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 juli 2012 in aanwezigheid van de griffier.

106

JAR 2012/229 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 17-08-2012, 1368517 KK EXPL 12-1089, LJN BX4940 Instemmingsrecht ondernemingsraad bij besluit tot verlenen inzage in inbox (e-mail) medewerkers, Wijziging Gedragscode Aflevering

2012 afl. 13

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam

Datum 17 augustus 2012 Rolnummer

1368517 KK EXPL 12-1089

LJN BX4940 Rechter(s)

mr. Boot

Partijen De Ondernemingsraad Dienst Werk en Inkomen Gemeente Amsterdam te Amsterdam, eiseres, nader te noemen: de OR, gemachtigde: mr. M. van Leeuwen-Scheltema, tegen de Gemeente Amsterdam, Dienst Werk en Inkomen te Amsterdam, gedaagde, nader te noemen: DWI, gemachtigde: mr. A.A.H. Bruinhof.

Noot

mr. C. Nekeman

Trefwoorden Instemmingsrecht ondernemingsraad bij besluit tot verlenen inzage in inbox (e-mail) medewerkers, Wijziging Gedragscode Regelgeving

WOR - 27 ; lid 1 onder k en l

WOR - 32 ; lid 2 Âť Samenvatting Bij de Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de Gemeente Amsterdam zijn klachten binnengekomen over de telefonische bereikbaarheid en de beantwoording van e-mails.

DWI heeft naar aanleiding daarvan voorgesteld een nieuwe procedure in te voeren. Deze houdt onder meer in dat medewerkers hun buddy en hun teammanager dienen te machtigen voor toegang tot hun mailbox. Vergeet een medewerker dat te doen of is hij onverwacht afwezig, dan kan de teammanager door de systeembeheerder gemachtigd worden. De OR van DWI heeft zich op het standpunt gesteld dat invoering van deze procedure instemmingsplichtig is. DWI heeft geen instemming gevraagd. Daarop heeft de

107

OR de nietigheid van het invoeringsbesluit ingeroepen. Thans vordert de OR in kort geding een verbod op invoering van de procedure.

De kantonrechter stelt vast dat bij DWI een Gedragscode Elektronische Communicatiemiddelen geldt. Aan de OR is instemmingsrecht gegeven met betrekking tot de vaststelling van die Gedragscode. Dat betekent dat de OR ook instemmingsrecht heeft met betrekking tot wijziging van de Gedragscode. De Gedragscode en het bijbehorende Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam houden in dat DWI buiten situaties waarin sprake is van een vermoeden van integriteitschending, niet zonder toestemming van een werknemer in zijn/haar e-mails kan kijken. Invoering van een procedure waarbij dat wel kan, vormt dus een wijziging van de Gedragscode. Voorts komt de OR instemmingsrecht toe op grond van art. 27 lid 1 onder l WOR, welk artikel ziet op voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van medewerkers. De procedure in geding is niet gericht op controle, maar kan er wel geschikt voor zijn. Bepaald niet uitgesloten is dat een manager, wanneer hij achterstand aantreft in de mailbox van een werknemer, deze daarop aanspreekt. Daarmee is ook voldaan aan het criterium dat het moet gaan om “de prestaties” van de werknemer. Ten slotte ziet de procedure op alle medewerkers die geen buddy hebben aangewezen, derhalve een “groep” zoals vereist door art. 27 WOR. Niet uit te sluiten is voorts dat een manager bij het inzien van e-mails stuit op privégegevens van een medewerker. In een dergelijk geval is ook art. 27 lid 1 onder k WOR van toepassing, welk artikel de OR instemmingsrecht geeft ten aanzien van de bescherming van persoonsgegevens. Het besluit van DWI is derhalve nietig.

NB. Art. 27 lid 1 onder l WOR ziet op personeelsvolg- en informatiesystemen waarbij gebruik wordt gemaakt van enig technisch of administratief hulpmiddel, zo overwoog de HR in «JAR» 2003/18 inzake Holland Casino. Menselijk toezicht valt daar niet onder, maar elektronische inzage in e-mails dus wel.

beslissing/besluit

» Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing 1. Als uitgangspunt geldt het volgende:

108

1.1. De Servicecode van de Gemeente Amsterdam houdt in dat een e-mail binnen 24 uur een ontvangstbevestiging krijgt en binnen 5 werkdagen wordt beantwoord.

1.2. De Gemeentelijke Ombudsman heeft op 6 oktober 2011 een rapport opgesteld ‘Zorg over DWI gesignaleerd door GO’ en heeft daarin melding gemaakt van binnengekomen klachten over de bereikbaarheid van DWI, het niet voldoen aan terugbelverzoeken en het niet beantwoorden van door klanten aan DWI verstuurde e-mails.

1.3. DWI heeft op 24 oktober 2011 het rapport opgesteld ‘Dienstverleningsconcept DWI Vertaling excellente dienstverlening naar uitvoering’. In dit rapport staat onder andere vermeld:

“De kern-prestatie-indicatoren van DWI zijn:

(...) DWI is voor haar klanten goed bereikbaar, wat zich uit in het functioneren van het callcenter conform de afgesproken KPI’s (svp vermelden) en wat betekent dat 100% van de terugbelverzoeken binnen 24 uur worden gerealiseerd” (pag. 12) en

“Bereikbaarheid: overdracht bij ziekte en vakantie (willen en kunnen)

– Iedere medewerker heeft een buddy die bij ziekte of vakantie aanspreekbaar is (...)

– De teammanager bespreekt overdracht met de medewerker voordat deze op vakantie gaat (...)

– Indien een medewerker heeft laten zien zaken niet goed over te dragen, gaat de teammanager over tot micro-sturing (situationele leiding geven) (...)

– Bij ziekte checkt de teammanager telefonisch welke dossiers open staan en overdracht moeten worden en oefent daar actief voortgangscontrole op uit (...).”

1.4. De Gemeentelijke Ombudsman heeft op 15 februari 2012 de Gemeenteraad Amsterdam aangeschreven en daarbij een update gegeven van zijn zorg over de dienstverlening van DWI. Hij meldt hierin onder meer dat voor de directie van DWI

109

verbetering van de zorgverlening een hoge prioriteit heeft, maar dat burgers en belangenbehartigers zich tot hem blijven melden met klachten over de bereikbaarheid van DWI.

1.5. De bestuurder van DWI heeft op 3 april 2012 aan het directieteam van DWI onder andere voorgesteld een nieuwe procedure in te voeren, aangaande de telefonische bereikbaarheid alsmede de beantwoording van door klanten gestuurde e-mails.

1.6. DWI heeft de OR in de overlegvergadering op 16 mei 2012 een stuk overhandigd “Aanvullende afspraken Dienstverlening (bereikbaarheid via mail)”. In dit stuk staat onder andere vermeld:

“Voor de mail geldt dat we streven naar een beantwoording binnen 24 uur. (...) Om aan deze dienstverleningsafspraak te kunnen voldoen gelden een paar voorwaarden: (...)

Machtig je buddy en je teammanager voor toegang tot je mailbox. Als je langer afwezig bent, kan je buddy of je manager in je mailbox. (...) Mocht je vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of je bent onverwacht afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot je mailbox krijgen. Hij wordt dan tijdelijk gemachtigd. Hij stuurt daarvoor het verzoek aan BB Strategie en Mensen. (De teammanager BB S&M, accordeert deze verzoeken).”

1.7. DWI heeft twee maal met de OR over de invoering van deze procedure gesproken.

De OR heeft te kennen geven moeite te hebben met het voorgenomen besluit, gevraagd welke alternatieven overwogen zijn, gevraagd waarom het niet mogelijk is dat met emailadressen per team kan worden gewerkt, en zich op het standpunt gesteld dat het voorgenomen besluit instemmingsplichtig is op grond van art. 27 WOR.

1.8. DWI heeft hierop aan de OR laten weten, en dat standpunt gehandhaafd, dat het te nemen besluit niet instemmingsplichtig is.

1.9. DWI heeft op 20 juni 2012 binnen de organisatie van DWI het volgend bericht bekend gemaakt:

“Op vakantie? Onze dienstverlening gaat gewoon door! (...) Machtig daarnaast een collega (je buddy) of je teammanager tot je mailbox. Je kunt zelf bepalen wie je wilt machtigen. Deze collega houdt bij afwezigheid langer dan één dag je mailbox in de gaten om te kijken of er e-mails zijn binnengekomen die toch beantwoord of opgepakt moeten worden. (...) Mocht iemand toch vergeten zijn de buddy of teammanager te machtigen of de medewerker is onverwacht langer dan één dag afwezig, dan kan de teammanager via het bedrijfsbureau S&M toegang tot de mailbox krijgen. (...) De toegang tot de mailbox

110

van een collega wordt natuurlijk alleen gebruikt om benodigde zaken uit de mailbox te halen om klanten en collega te kunnen helpen. En hierbij gelden vanzelfsprekend ook de regels rond geheimhouding en vertrouwelijkheid�

1.10. De OR heeft bij brief van 13 juli 2012 aan de algemeen directeur van DWI de nietigheid van het besluit zoals bekend gemaakt op 20 juni 2012 ingeroepen, en daarbij verwezen naar het instemmingsrecht zoals bepaald in art. 27 lid 1 onder k en l WOR. De OR heeft bij deze brief de uitslag van een poll onder werknemers van DWI gevoegd. Er wordt melding gemaakt dat 987 hun stem hebben uitgebracht, 80% heeft aangegeven tegen het voorstel van de directie te zijn en 20% heeft aangegeven voor het voorstel van de directie te zijn.

1.11. De directie heeft bij brieven van 17 juli 2012 en 20 juli 2012 gepersisteerd in het op 20 juni 2012 blekend gemaakte besluit.

1.12. Ter zitting heeft DWI verklaard dat sedert 20 juni 2012 in enkele gevallen een teammanager toegang heeft verkregen tot de inbox van een medewerker omdat deze niemand gemachtigd had tot zijn inbox.

1.13. Binnen DWI geldt de Gedragscode Elektronische Communicatiemiddelen (verder: Gedragscode). In de Gedragscode is bepaald dat (i) medewerkers van DWI elektronische communicatiemiddelen (waaronder e-mail, toevoeging kantonrechter) incidenteel en kortstondig voor privĂŠdoeleinden mogen gebruiken (art. 3.1) en (ii) het de werkgever is toegestaan de vastgelegde gegevens ten aanzien van het gebruik van Elektronische communicatiemiddelen te analyseren ten behoeve van het onderzoeken van ongeoorloofd gedrag indien er sprake is van een redelijk vermoeden van een ongeoorloofde handeling door een of meerdere medewerkers.

1.14. Op grond van art. 2.3 van de Gedragscode horen medewerkers van DWI zich bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen te houden aan de overige regels en procedures van DWI en de Gemeente Amsterdam. Tot deze regels behoort het Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam (verder: het Protocol). In het Protocol is bepaald (par. 2.1) dat een onderzoek alleen plaatsvindt nadat er op grond van concrete aanwijzingen een vermoeden van een integriteitschending is ontstaan. Als tot een onderzoek wordt overgegaan wordt daarvan melding gemaakt bij het Centraal Registratiepunt Integriteitschendingen. Deel van het onderzoek kan uitmaken dat door de werkgever gebruik van de e-mail door de werknemer wordt onderzocht.

Standpunt van partijen

111

2. De OR vordert DWI met onmiddellijke ingang te verbieden uitvoering te geven aan het besluit zoals op 20 juni 2012 bekend gemaakt via intranet (verder: het besluit), een en ander op straffe van een dwangsom van â‚Ź 5.000,= voor iedere dag waarop DWI in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van DWI in de proceskosten. De OR voert daartoe aan dat het besluit instemmingsplichtig was op grond van art. 27 Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR), welke instemming DWI niet aan de OR gevraagd en ook niet gekregen heeft, om welke reden genoemd besluit nietig is, welke nietigheid tijdig is ingeroepen.

3. DWI verzet zich tegen de vorderingen. Zij voert daartoe aan dat genoemd besluit niet valt onder de reikwijdte van art. 27 WOR en dus geen instemming was vereist.

Beoordeling 4. In het onderhavige kort geding dient te worden beoordeeld of de omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van de OR in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook slechts een voorlopig oordeel.

5. De OR heeft gesteld, en DWI heeft niet gemotiveerd betwist, dat destijds aan de OR het instemmingsrecht is gegeven met betrekking tot de vaststelling van de Gedragscode.

Het verlenen van instemmingsrecht houdt in dat de OR ook instemmingsrecht heeft met betrekking tot wijzigingen van die Gedragscode, of met regelingen die materieel een wijziging van de Gedragscode betekenen.

6. Op grond van art. 2.3 van de Gedragscode horen medewerkers van DWI zich bij het gebruik van elektronische communicatiemiddelen te houden aan de overige regels en procedures van DWI en de Gemeente Amsterdam. Tot deze regels behoort het Protocol integriteitonderzoeken Gemeente Amsterdam (verder: het Protocol).

7. De Gedragscode en het Protocol betekenen de facto, zo begrijpt de kantonrechter de uitleg van partijen, dat DWI buiten de situaties van een vermoeden van integriteitschending, niet zonder toestemming van een werknemer in de e-mails van een werknemer kan kijken. Het besluit brengt echter met zich dat een manager van DWI ook buiten het geval van een vermoeden van integriteitschending in de ontvangen e-mails van een medewerker kan kijken, namelijk in die gevallen dat de medewerker niet een collega gemachtigd heeft tot zijn inbox. Dat betekent de facto een wijziging van de Gedragscode. Voor die wijziging was instemming van de OR nodig.

112

8. Artikel 27 lid 1 onder l WOR ziet op een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.

9. Het besluit kan tot gevolg hebben dat de manager van een werknemer, zonder toestemming van de medewerker, inzage krijgt in diens e-mailbox. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van een plotseling ziekte van de werknemer zonder dat deze werknemer een buddy heeft aangewezen. De situatie is dan alleszins denkbaar, dat de manager de inbox van de werknemer inkijkt, en daar niet beantwoorde e-mails van klanten aantreft. De vraag is of daarmee sprake is van een voorziening die gericht of geschikt is op controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van die medewerker. Het besluit is niet gericht op die controle, maar kan er wel geschikt voor zijn. Bepaald niet uitgesloten is immers dat de manager, wanneer de medewerker een achterstand in werk blijkt te hebben, deze hier op aanspreekt. Daarmee is ook voldaan aan het criterium dat het moet gaan om “de prestaties” van de medewerker. Rest de vraag of voldaan aan het vereiste zoals verwoord in de laatste zinsnede van sub l, dat het gaat om alle of een groep van in de onderneming werkzame personen. Het besluit ziet op alle personen, en de inzage door de manager ziet op de werknemers die geen buddy hebben aangewezen, derhalve een groep. Aan alle criteria zoals gesteld in sub l is daarmee voldaan, zodat sprake is van een instemmingsplichtig besluit.

10. Hoewel eerdere rechtspraak over de onderhavige kwestie niet bekend is, is de hierboven gegeven conclusie niet in strijd met de rechtspraak en literatuur over aanverwante situaties. Het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (Holland Casino, JAR 2003/18), een arrest waar beide partijen naar verwijzen, betrof een beroep op art. 27 lid 1 sub d WOR (inzake arbeidsvoorwaarden, ziekteverzuim of reintegratiebeleid). De Hoge Raad oordeelde dat in geval van een beroep op de aanwezigheid van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, gekeken moet worden naar het doel van het besluit en niet naar de eventuele gevolgen daarvan.

In de onderhavige zaak gaat het niet om een beroep op sub d maar om een beroep op sub l. De wettekst van sub l wijkt wezenlijk af van die sub d. Immers onder sub l wordt ook gewezen op een regeling die “geschikt” is voor controle, terwijl dergelijke bewoordingen ontbreken onder sub d. genoemd arrest van de Hoge Raad staat daarom aan de hierboven genomen conclusie niet in de weg.

11. Vink en Van het Kaar zijn in Inzicht in de Ondernemingsraad (uitgave 2012) van mening dat “Naast personeelscontrolesystemen en personeelsinformatiesystemen die als zodanig gebruikt kunnen worden (prikklok, pieper, controlecamera’s e.d.) (...) ook voorzieningen die als zodanig gebruikt kunnen worden (beveiligingscamera’s, chipkaarten en telefoonrecording) onder het instemmingsrecht (vallen).” “Louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief (hulp)middel is geen ‘voorziening’ als in dit wetsartikel genoemd”, aldus deze schrijvers. De manager kan op grond van het besluit toegang krijgen tot de inbox van de werknemer, waarmee sprake is van een

113

technisch hulpmiddel, en niet louter van persoonlijk toezicht. De opvatting van deze schrijvers is daarom niet in strijd met de hierboven genoemde conclusie.

12. Het door een werknemer inzage moeten geven aan een buddy of aan zijn leidinggevende heeft ook privacyaspecten. Op grond van de gedragscode is het de werknemer toegestaan de DWI-email in beperkte mate voor privé doeleinden te gebruiken. Denkbaar is dat dit gebeurt om met instanties als een arts of andere vormen van hulpverlening te communiceren. Indien van een dergelijke hulpverlener een bericht in de inbox verschijnt kan reeds de titel van het e-mailbericht privacygevoelig zijn (bijvoorbeeld: de afspraak met uw behandelaar gaat niet door). Niet uitgesloten is dat hiermee sprake is van “de bescherming van persoonsgegevens” zoals bepaald in artikel 27 lid 1 sub k WOR.

13. Het bovenstaande betekent dat de OR instemmingsrecht had ten aanzien van het besluit. DWI heeft de OR niet om instemming met het besluit gevraagd, en de OR heeft die instemming ook niet eigener beweging gegeven. Het besluit is daarmee nietig. De OR heeft die nietigheid tijdig ingeroepen. De vorderingen van de OR zijn daarmee voor toewijzing vatbaar, zij het dat aan de verzochte dwangsom een maximum wordt verbonden.

14. De vorderingen zullen daarom worden toegewezen als hieronder bepaald, met veroordeling van DWI als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter:

I. verbiedt de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen, uitvoering te geven aan het onder punt 1.8 van dit vonnis genoemde besluit van 20 juni 2012, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag waarop de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen, een en andere met een maximum van € 100.000,=;

II. veroordeelt de gemeente Amsterdam, meer in het bijzonder de Dienst Werk en Inkomen in de kosten van het geding tot op heden begroot op € 509,=, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, als volgt gespecificeerd:

vastrecht € 109,=

114

salaris gem. € 400,=

Totaal € 509,=

III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot In deze zaak draait het om de vraag of de in te voeren maatregel een personeelsvolgsysteem is. Deze vraag levert dikwijls discussie op tussen bestuurders en ondernemingsraden, aangezien dit een precaire kwestie is nu het de privacy van werknemers raakt en vaak een grijs gebied is. In de afgelopen jaren zijn er dan ook meerdere geschillen aangaande personeelsvolgsystemen voorgelegd (zie onder meer «JAR» 2011/251).

In de bovenstaande uitspraak baseert de kantonrechter zijn oordeel dat de in te voeren maatregel instemmingsplichtig is op twee pijlers. Enerzijds betekent de maatregel feitelijk een wijziging van de gedragscode, hetgeen instemmingsplichtig zou zijn, en anderzijds is volgens de kantonrechter sprake van wijziging als genoemd in artikel 27 lid 1 sub l WOR.

Uit het feitencomplex blijkt dat in dit geval sprake was van meerdere gedrags- en integriteitscodes. Kort gezegd vloeit uit deze codes voort dat het de medewerkers is toegestaan hun e-mailaccount in beperkte mate voor privédoeleinden te gebruiken en dat de werkgever bij een redelijk vermoeden van een ongeoorloofde handeling, dan wel integriteitsschending, gerechtigd is de elektronische communicatiemiddelen te analyseren. De invoering van de nieuwe maatregel brengt met zich dat – in tegenstelling tot de oude situatie - zonder toestemming van een werknemer in zijn e-mailbox gekeken kan worden.

In casu was bij de invoering van de gedragscode instemming aan de ondernemingsraad gevraagd.

Het standpunt van de ondernemingsraad, dat door de kantonrechter wordt gevolgd, dat het verlenen van instemmingsrecht bij de invoering van de gedragscode inhoudt dat de OR ook instemmingsrecht heeft met betrekking tot wijzigingen van die gedragscode, of

115

met regelingen die materieel een wijziging van de gedragscode betekenen, is wat mij betreft te kort door de bocht.

Uit deze uitspraak blijkt niet of in de gedragscode is opgenomen, dan wel op andere wijze is toegezegd, dat een wijziging van de gedragscode eveneens ter instemming aan de ondernemingsraad zou worden voorgelegd. Evenmin is duidelijk of deze gedragscode op zichzelf instemmingsplichtig was, of dat de bestuurder de gedragscode vrijwillig ter instemming aan de ondernemingsraad heeft voorgelegd en er in feite sprake was van een uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad ex artikel 32 WOR (zie bijvoorbeeld «JAR» 2007/137). Dit lijkt mij van doorslaggevend belang. Het enkele feit dat de gedragscode in het verleden ter instemming is voorgelegd, is onvoldoende om aan te nemen dat er in dit geval op die grond ook een instemmingsrecht geldt. Begin 2010 is door het Gerechtshof ’s-Gravenhage in de Unilever-zaak in dit kader ook overwogen, dat bij gebreke van een schriftelijke uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad, dan wel een concrete toezegging daartoe, uitsluitend gekeken moet worden naar de bevoegdheden zoals in de WOR voorzien. Het feit dat in het verleden wel instemming is gevraagd voor bepaalde besluiten, maakt dit volgens het hof in beginsel niet anders («JAR» 2010/121, r.o. 5).

Echter, ook indien geen sprake zou zijn van een instemmingsrecht op bovengenoemde grond, blijft overeind dat hier sprake is van een regeling die mogelijk onder artikel 27 lid 1 sub l WOR valt. Hierin is opgenomen dat elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen, ter instemming aan de ondernemingsraad moet worden voorgelegd.

Zoals gezegd brengt de ingevoerde maatregel met zich dat de manager van een werknemer zonder toestemming van een medewerker inzage krijgt in diens e-mailbox.

Hoewel het doel van deze inzage is de bereikbaarheid van DWI te verbeteren, is goed denkbaar dat de manager in de inbox ook andere informatie aantreft die van invloed kan zijn op zijn oordeel over het functioneren of de persoon van de werknemer. Kortom, de maatregel is niet gericht op waarneming en/of controle, maar kan er wel geschikt voor zijn. Hoewel dit een grijs gebied is en een maatregel al snel geschikt kan zijn voor waarneming en/of controle, ben ik het met de kantonrechter eens dat er in dit specifieke geval sprake is van een voorziening die valt onder artikel 27 lid 1 sub l WOR.

Gelet op de inhoud van de interne codes, is het uitgangspunt binnen DWI dat de werknemer een grote mate van privacy heeft en de werkgever beoogt hier terughoudend mee om te gaan. Door de in te voeren maatregel zou dit, zonder dat er sprake is van een vermoeden van integriteitsschending, ingrijpend wijzigen. Leidinggevenden zullen immers toegang krijgen tot een bron aan informatie over de werknemer. In de Holland Casino-zaak («JAR» 2003/18) is door de Hoge Raad reeds uitgemaakt dat louter persoonlijk toezicht zonder het gebruik van enig technisch of administratief hulpmiddel

116

geen voorziening is als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub l WOR. In dit geval is er echter geen sprake van louter persoonlijk toezicht, maar wordt toegang verkregen tot de mailbox van de werknemer.

Aan het slot van het vonnis wijst de kantonrechter terecht ook nog naar sub k van het eerste lid van artikel 27 WOR. Nu er sprake is van een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens en er een wijziging wordt aangebracht in de bescherming (toegang) daarvan, is de wijziging van de gedragscode zoals DWI die door wenst te voeren ook instemmingsplichtig op grond van sub k.

Gevolg van het vonnis is dat DWI de gewijzigde gedragscode dient in te trekken. Mocht DWI de wijziging toch wensen door te voeren dan is er de mogelijkheid om vervangende toestemming te vragen aan de kantonrechter op grond van artikel 27 lid 4 WOR, waarbij wel geldt dat eerst bemiddeling en advies aan de bedrijfscommissie dient te worden gevraagd (artikel 36, lid 3 WOR). De kantonrechter zal die toestemming verlenen indien weigering om instemming te verlenen van de ondernemingsraad onredelijk is of indien DWI aannemelijk kan maken dat het besluit gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

mr. C. Nekeman,

117

JAR 2013/13 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-11-2012, HD 200.094.345/01, LJN BY3844 Gelijke beloning man/vrouw, Hogere inschaling maatman, Vermoeden van onderscheid Aflevering 2013 afl. 1 College Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum 13 november 2012 HD 200.094.345/01 Rolnummer LJN BY3844 mr. Smeenk-van der Weijden mr. Zweers-van Vollenhoven Rechter(s) mr. Van Ham De werkneemster te (woonplaats), appellante, advocaat: mr. R.H.M. Wagemans te Maastricht, tegen Stichting Trajekt te (vestigingsplaats), geïntimeerde, Partijen advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch.

Gelijke beloning man/vrouw, Hogere inschaling maatman, Trefwoorden Vermoeden van onderscheid BW Boek 7 - 646 Regelgeving WGBMV - 7 » Samenvatting De werkneemster is op 1 september 2000 als (school)maatschappelijk werkster bij de werkgever in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Welzijn van toepassing. De werkneemster is bij indiensttreding ingeschaald in volgnummer 24 van opleidingsniveau Y. De maatman is gelijktijdig met de werkneemster in dienst getreden in dezelfde functie. Op dat moment had hij de vereiste opleiding nog niet afgerond. Hij is daarom ingeroosterd in een aanloopschaal. Na het behalen van de vereiste diploma’s zijn aan de maatman vier periodieken toegekend, waardoor hij per 1 juni 2001 werd ingeschaald in schaal Y, volgnummer 27. De werkneemster was op dat moment ingeschaald in volgnummer 25. Bij brief van 17 december 2001 heeft de werkneemster verzocht om haar op dezelfde wijze in te schalen als de maatman. De werkgever heeft dit verzoek afgewezen. De Commissie Gelijke Behandeling heeft geoordeeld dat de werkgever onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De werkgever heeft dit oordeel niet opgevolgd, waarop de werkneemster een loonvordering in rechte heeft ingesteld. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering verjaard is.

Op het hoger beroep van de werkneemster stelt het hof vast dat uit de alsnog in het geding gebrachte stukken blijkt dat de verjaringstermijn tijdig is gestuit. Ten aanzien van het verschil in beloning overweegt het hof dat de werkgever heeft aangevoerd dat er, na de indiensttreding van de maatman, door de directeur aan hem een hoger salaris is toegezegd. Dit zou een fout zijn die niet meer was terug te draaien. In de arbeidsovereenkomst van de maatman is echter bepaald dat hij, in de maand volgend op die waarin hij zijn diploma zal halen, zal worden ingeschaald op basis van volgnummer 27. Kennelijk is dus niet na de indiensttreding, maar al eerder, gesproken over de inschaling. De werkgever dient hierover duidelijkheid van zaken te geven. Ook dient de werkgever duidelijk te maken in hoeverre hij het laatstverdiende salaris van de maatman heeft meegewogen bij de inschaling en waarom er ten aanzien van de maatman is

118

afgeweken van het beloningsbeleid. Uit de door de Commissie Gelijke Behandeling gemaakte Quickscan volgt dat er over de hele organisatie bezien sprake is van ongelijke beloning. De werkgever stelt echter dat in de Quickscan geen rekening is gehouden met het ervarings- en opleidingsniveau. Het hof parkeert deze discussie en overweegt dat de werkneemster in elk geval voldoende feiten heeft gesteld om een vermoeden van onderscheid aan te nemen. Het is nu aan de werkgever om nadere inlichtingen te verstrekken.

NB. Zie over gelijke beloning en de maatmanvergelijking ook «JAR» 2011/71 en «JAR» 2006/97. In «JAR» 1998/13 werd geoordeeld dat aansluiten bij het laatstverdiende salaris elders geen rechtvaardiging vormt voor ongelijke beloning voor werk van gelijke waarde. beslissing/besluit » Uitspraak 5. Het tussenarrest van 15 november 2011 (...; red.)

6. Het verdere verloop van de procedure (...; red.)

7. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

8. De beoordeling 8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1. De werkneemster is op 1 september 2000 als (school)maatschappelijk werkster bij Trajekt in dienst getreden op basis van een 18-urige werkweek, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn(swerk en Maatschappelijke Dienstverlening) van toepassing (hierna: de cao). De werkneemster is bij indiensttreding ingeschaald conform opleidingsniveau Y van de toen geldende cao. Voor de bepaling van het salaris was een bandbreedte van salarisvolgnummers 18-28 beschikbaar. Op basis van haar werkervaring is de werkneemster ingeschaald op volgnummer 24, dus in salarisschaal A VII-Y, volgnummer 24, waardoor het uurloon € 12,92 bruto bedroeg. De werkneemster heeft ieder jaar op 1 januari een periodieke salarisverhoging gekregen.

8.1.2. Gelijktijdig met de werkneemster is bij Trajekt de heer X (hierna: de maatman) in dienst getreden, eveneens in de functie van (school)maatschappelijk werker. Op het moment van indiensttreding had de maatman – anders dan de werkneemster – nog niet de voor deze functie vereiste opleiding afgerond. De maatman is daarom ingeschaald in aanloopschaal A VII-X+ volgnummer 23, waardoor het uurloon € 12,62 bruto bedroeg.

Na het behalen van de vereiste diploma’s zijn aan de maatman vier periodieken

119

toegekend, waardoor hij per 1 juni 2001 werd ingeschaald in schaal A VII-Y volgnummer 27. De werkneemster was op dat moment ingeschaald in schaal A VII-Y volgnummer 25.

8.1.3. Bij brief van 17 december 2001 heeft de werkneemster verzocht om haar salaris te herzien. In deze brief heeft zij, voor zover in dit geding van belang, onder meer het volgende geschreven: “Ik wil net zoals mijn collega salarisschaal 27, met terugwerkende kracht vanaf september 2001 en vanaf januari 2002 de reguliere periodieke verhoging zijnde schaal 28. Wij doen hetzelfde werk, hebben gelijksoortige, relevante werkervaring en opleiding etc. (...)”. Trajekt heeft bij brief van 9 januari 2002 daarop als volgt gereageerd: “Bij indiensttreding van nieuwe medewerkers worden de arbeidsvoorwaarden vóóraf met de sollicitanten besproken. Voor wat betreft de inschaling hanteert Trajekt de CAO-Welzijn en in jouw situatie de Salaris Regeling Maatschappelijk Werk (A VII). Daarbij wordt niet alleen gekeken naar opleidingsniveau, werkervaring en dergelijke, maar ook naar de inschaling van aanwezige medewerkers die gelijksoortige werkzaamheden verrichten. Daarnaast wordt bij de inschaling ook gekeken naar het salaris van de beoogde kandidaat ten tijde van de selectie, ten einde – voor zover mogelijk – te voorkomen dat de beoogde kandidaat er op achteruitgaat. Het bovenstaande leidt er toe dat medewerkers op verschillende tijdstippen het bij hun salarisschaal horende hoogste salarisvolgnummer bereiken. Uit bestudering van jouw dossier concludeer ik dat inschaling in jouw situatie op correcte wijze heeft plaatsgevonden en er derhalve geen aanleiding is, dit te herzien.”.

8.1.4. Per 1 januari 2004 is een nieuw functiewaarderingssysteem in de cao opgenomen die door Trajekt is ingevoerd. De werkneemster heeft bezwaar gemaakt tegen zowel haar functiebeschrijving als tegen de toegekende salarisschaal en waardering. De bezwaren, die ook bij een interne bezwarencommissie aan de orde zijn gesteld, hebben niet geleid tot een door de werkneemster gewenste aanpassing. De ongelijkheid in de hoogte van het salaris van de werkneemster ten opzichte van de maatman is blijven voortbestaan.

8.1.5. Begin maart 2007 heeft de werkneemster een verzoekschrift ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) met het verzoek te beoordelen of Trajekt een verboden onderscheid maakt op grond van geslacht door de werkneemster lager te belonen dan de maatman. De CGB heeft een onderzoek laten uitvoeren naar het beloningssysteem van Trajekt. Daarvan is een rapport opgemaakt door functiewaarderingsdeskundige S. Bisschop op 24 juli 2007 (hierna: het Rapport). In het kader van het door CGB opgedragen onderzoek is op 15 juni 2007 een Quickscan gelijke beloning uitgevoerd (hierna: de Quickscan), hetgeen een analyse betreft van het beloningsbeleid, gemaakt met behulp van een computerprogramma dat beloningsverschillen inzichtelijk maakt.

Het oordeel van de CGB van 4 maart 2008 (2008-23) luidt dat Trajekt verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht jegens de werkneemster door haar lager te belonen dan de maatman. Daartoe heeft de CGB onder meer het volgende overwogen: “De Commissie constateert dat verweerster niet inzichtelijk heeft kunnen maken welke criteria hebben geleid tot het salarisverschil tussen verzoekster en de maatman. De wijze waarop eerdere ervaring is gewaardeerd is onduidelijk. Op basis van de eerdere werkervaring van verzoekster had het wellicht voor de hand gelegen verzoekster binnen de salarisschaal extra treden toe te kennen, maar verweerster kon ter zitting niet zeggen hoe de ervaring van verzoekster op dit moment gewogen zou

120

worden. Beloningsverschillen die ontstaan door een ondoorzichtig beloningssysteem komen voor rekening van de werkgever, in dit geval verweerster. Verder staat vast dat verweerster ten gunste van de maatman is afgeweken van het vigerende beloningsbeleid. Daarmee heeft zij verzoekster en de maatman naar verschillende maatstaven beloond.�.

De CGB heeft Trajekt aanbevolen haar beloningsmaatstaven inzichtelijk te maken en haar afgeraden om het laatstgenoten salaris als uitgangspunt te nemen. Tevens heeft de CGB aanbevolen om het geconstateerde beloningsonderscheid op te heffen.

8.1.6. Trajekt heeft geen gehoor gegeven aan de aanbevelingen van de CGB, ook niet na sommatie van de werkneemster om over te gaan tot betaling van achterstallig loon.

8.1.7. De werkneemster heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van â‚Ź 7.306,07 aan achterstallig loon, te vermeerderen met rente, wettelijke verhoging, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Ook heeft zij een verklaring voor recht gevraagd dat Trajekt haar geleden en nog te lijden pensioenschade dient te vergoeden. De werkneemster heeft daartoe gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als een werknemer van het andere geslacht voor het verrichten van arbeid van gelijke waarde, kortom, dat zij recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.1.8. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werkneemster afgewezen omdat, kort samengevat, Trajekt een beroep heeft gedaan op verjaring en het aan de werkneemster is om te bewijzen dat zij termijnen heeft gestuit, hetgeen zij heeft nagelaten. De werkneemster heeft immers niet de door haar aangekondigde bewijsstukken in het geding heeft gebracht, aldus de kantonrechter.

8.2. De werkneemster is met grief I opgekomen tegen dat oordeel. Volgens de werkneemster heeft zij de desbetreffende stukken wel tijdig in het geding gebracht.

8.3. In het midden kan blijven of de stukken in eerste aanleg al dan niet tijdig door de werkneemster in het geding zijn gebracht. Hoger beroep is immers ook bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Voor het geval de werkneemster de stukken in eerste aanleg niet in het geding heeft gebracht, is dat verzuim in hoger beroep hersteld omdat de werkneemster de desbetreffende stukken in hoger beroep in het geding heeft gebracht.

8.4. Voorts heeft de werkneemster met grief I betoogd dat zij de verjaringstermijn meermaals heeft gestuit. Er geldt naar het oordeel van het hof een verjaringstermijn van 5 jaar op grond van het bepaalde in artikel 3:307 en 308 BW. Stuiting moet worden beoordeeld op grond van het in artikel 3:317 BW bepaalde. Trajekt heeft in hoger beroep niet langer betwist dat de werkneemster haar op 17 december 2001 een brief heeft gestuurd waarop zij bij brief van 9 januari 2002 heeft gereageerd. Uit deze correspondentie blijkt duidelijk dat de werkneemster aanspraak maakt op een hoger salaris. Dat blijkt ook uit het door de werkneemster in 2004 gemaakte bezwaar tegen de functiebeschrijving, de salarisschaal en de functiewaardering, zoals kenbaar uit het Rapport. Hieruit volgt dat de werkneemster haar recht op nakoming ondubbelzinnig heeft voorbehouden. Trajekt is hiermee voldoende duidelijk gewaarschuwd geweest dat zij er

121

rekening mee moest houden dat zij de beschikking zou houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk zou kunnen verweren. Het verweer dat uit die brieven en klachten niet blijkt dat de werkneemster meent dat sprake is van een ongeoorloofd onderscheid naar geslacht, faalt. Het noemen van een juridische grondslag van de vordering vormt immers geen vereiste voor stuiting van een verjaringstermijn. Ook het verweer dat de begin maart 2007 bij de CGB ingediende klacht niet kan worden beschouwd als een stuitingshandeling faalt. Indien ervan wordt uitgegaan dat de werkneemster al op de vroegst mogelijke datum in 2004 heeft geklaagd, dan heeft dat tot gevolg dat zij uiterlijk 1 januari 2009 een nieuwe stuitingshandeling diende te verrichten. Trajekt heeft erkend dat dit bij brief van 8 oktober 2008 is gebeurd. Grief 1 slaagt.

8.5. De werkneemster heeft onder het kopje “aanvullende opmerkingen” uitdrukkelijk verzocht dat het hof alsnog het geschil beoordeelt, aan welke beoordeling de kantonrechter om procesrechtelijke redenen niet is toegekomen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof, ook zonder deze “aanvullende opmerkingen” daartoe dient over te gaan. Voor zover Trajekt met haar klacht over de indeling van de memorie van grieven heeft bedoeld dat het haar niet duidelijk is of het hof tot een nieuwe beoordeling zal overgaan, faalt die klacht dus. Daarnaast heeft te gelden dat Trajekt inhoudelijk is ingegaan op hetgeen onder het kopje “aanvullende opmerkingen” door de werkneemster is gesteld, zodat zij niet is geschaad in haar procesrechtelijke belang.

8.6. Trajekt heeft in eerste aanleg naast het beroep op verjaring, tevens een beroep gedaan op rechtsverwerking. Ook dat verweer faalt. Immers, enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij Trajekt het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de werkneemster haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van Trajekt onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de werkneemster haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door Trajekt niet gesteld.

8.7. Zoals hiervoor onder 8.1.7. al is vermeld, heeft de werkneemster, onder verwijzing naar het oordeel van de CGB gesteld dat zij op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en artikel 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB) recht heeft op hetzelfde loon als de maatman.

8.8. Trajekt heeft over de feitelijke gang van zaken, het volgende aangevoerd: – tijdens de sollicitatiegesprekken met de maatman is gesproken over relevante werkervaring; de maatman beschikte bij indiensttreding over ruim 13 jaar ervaring als wijkverpleegkundige inzake ouder-kind zorg, waarvan enkele jaren als maatschappelijk werker; – nadat de maatman een aantal (vervolg)opleidingen had behaald is hij over de beloning in overleg getreden met de toenmalige en inmiddels overleden directeur en toen is een verhoging met vier periodieken afgesproken;

122

– deze afspraak week af van de afspraken die de maatman aanvankelijk met de afdeling P&O had gemaakt; – die afspraak was ook in afwijking van de cao en het daaruit bij Trajekt gevoerde beleid; – toen bleek dat dit een vergissing was, was de salarisverhoging al toegezegd en onomkeerbaar.

8.9. Het verweer van Trajekt komt erop neer dat er een fout is gemaakt bij het maken van de nadere afspraak met de maatman die niets van doen heeft met ongelijke behandeling op grond van geslacht.

8.10. In artikel 7:646 BW is, kort gezegd, bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden. Het enkele feit dat de maatman een hoger loon ontvangt dan de werkneemster, dat hij een man is en dat hij arbeid verricht van gelijke waarde, leidt niet zonder meer tot de slotsom dat Trajekt een ongeoorloofd onderscheid maakt op grond van geslacht. Immers, niet kan worden uitgesloten dat het maken van onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Trajekt heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat de functies van de werkneemster en de maatman gelijkwaardig zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat het gemaakte onderscheid niet kan berusten op ongelijkwaardigheid tussen de werkneemster en de maatman. Dat betekent dat onderzocht zal moeten worden of het verschil in beloning objectief gerechtvaardigd is. Het hof sluit niet op voorhand uit dat het maken van een eenmalige fout bij een inschaling waarvoor geen objectieve rechtvaardiging valt aan te wijzen, (desalniettemin) niet discriminerend is. Daartoe zal wel voldoende moeten worden gesteld door Trajekt.

8.11. In lid 12 van artikel 7:646 BW is een regel van bewijslastverdeling vastgelegd die erop neerkomt dat de werkgever de bewijslast heeft dat niet in strijd is gehandeld met deze bepaling, indien degene die meent gediscrimineerd te zijn feiten aanvoert die kunnen doen vermoeden dat de werkgever onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. In de eerste plaats dient dus te worden vastgesteld of de werkneemster voldoende feiten heeft gesteld om uit te kunnen gaan van het vermoeden dat Trajekt een verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Het hof is met de CGB van oordeel dat de werkneemster in dit opzicht voldoende feiten heeft gesteld. Immers, de werkneemster heeft niet alleen de volgens Trajekt gemaakte vergissing betwist, maar ook gesteld dat mannen door Trajekt beter worden beloond dan vrouwen. Beide stellingen worden hierna nader besproken.

8.12. Bij conclusie van repliek heeft de werkneemster uitdrukkelijk betwist dat de afspraak van de maatman met de toenmalige directeur van Trajekt is te wijten aan een vergissing. In dit verband is het volgende van belang. Als bijlage B10 bij het Rapport is de arbeidsovereenkomst van de maatman met Trajekt gevoegd. In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst is het volgende opgenomen: “Voor het uitoefenen van deze functie is de HBO opleiding Maatschappelijk Werk en Dienstverlening vereist. Wij verwachten dat u medio 2001 dit diploma behaald. U wordt

123

in de maand volgend op die waarin het diploma is behaald gesalarieerd volgens de functiegroep maatschappelijk werker, salaris volgnummer 27.�.

Het hof leidt daaruit af dat er geen sprake is geweest van het behalen van een aantal vervolgopleidingen, maar dat nog slechts ĂŠĂŠn diploma benodigd was en voorts dat het gesprek tussen de maatman en de directeur niet pas na het behalen van het betreffende diploma heeft plaatsgevonden, zoals door Trajekt is aangevoerd, maar reeds bij zijn indiensttreding. Voorshands is het hof dus van oordeel dat hetgeen Trajekt over de feitelijke gang van zaken heeft aangevoerd, onjuist is. Trajekt zal in de gelegenheid worden gesteld om hierop te reageren. Trajekt dient duidelijk te zijn over de hele gang van zaken rondom de indienstneming en inschaling van de maatman, waaronder begrepen het meewegen van het eerder door de maatman verdiende salaris waaraan Trajekt in haar brief van 9 januari 2002 heeft gerefereerd (zie rov. 8.1.3.), en meer in het bijzonder over het moment waarop het gesprek tussen haar toenmalige directeur en de maatman heeft plaatsgevonden.

8.13. Trajekt heeft zelf aangevoerd dat de met de maatman gemaakte afspraak afweek van haar beleid. Zij dient opheldering te geven over de daaraan ten grondslag liggende reden(en). Die reden kan immers gelegen zijn in het feit dat de maatman een man is (direct onderscheid) of in andere hoedanigheden dan geslacht maar die wel onderscheid op grond van geslacht tot gevolg hebben (indirect onderscheid). Trajekt is hierover onduidelijk. Zo heeft Trajekt aangevoerd dat de maatman over meer werkervaring beschikte dan de werkneemster, maar of en zo ja op welke wijze dit van invloed is geweest op de hogere inschaling, heeft Trajekt niet gesteld en in dit verband is ook van belang hoe de werkervaring van de werkneemster is gewogen. Het hof kan Trajekt niet volgen in haar verweer dat de afspraak van de maatman met haar toenmalige directeur niet discriminatoir is, zonder nader aan te voeren wat de reden was voor haar toenmalige directeur om af te wijken van het beleid. Trajekt dient nadere inlichtingen te verstrekken.

8.14. De werkneemster heeft voorts, onder verwijzing naar de Quickscan, aangevoerd dat over het geheel van de organisatie van Trajekt bezien, mannen beter worden beloond dan vrouwen en dat deze verschillen met name ontstaan bij indiensttreding. Volgens Trajekt is bij die constatering in de Quickscan geen rekening gehouden met het ervarings- en opleidingsniveau. Volgens Trajekt kunnen de verschillen zijn veroorzaakt doordat mannen vaker dan vrouwen aaneengesloten dienstverbanden hebben en geen, althans minder onderbrekingen in hun werkzame leven hebben door bijvoorbeeld de zorg voor kinderen. In ervaringsjaren scoren mannen ook vaker hoger, aldus Trajekt.

8.15. Uit dit, in algemene termen gevoerde verweer van Trajekt, blijkt niet dat de in de Quickscan geconstateerde ongelijkheid is terug te voeren op verschillen die niets van doen hebben met geslacht. Daar staat tegenover dat de Quickscan niet nader is gespecificeerd, zodat het voor Trajekt ook niet goed mogelijk is om zich gericht te verweren tegen de geconstateerde ongelijkheid. Thans kan het hof nog niet beoordelen of ter beslechting van dit geschil een nader onderzoek nodig is naar de beloning in de gehele organisatie van Trajekt, of dat kan worden volstaan met een nader onderzoek naar de tussen Trajekt en de maatman gemaakte afspraak. In ieder geval is het hof van oordeel dat hetgeen de werkneemster hierover onder verwijzing naar de Quickscan heeft aangevoerd, in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen over de maatman, leidt

124

tot de slotsom dat de werkneemster voldoende feiten heeft gesteld in de zin van lid 12 van artikel 6:646 BW. 8.16. Uit het voorgaande volgt dat het hof behoefte heeft aan nadere inlichtingen van de zijde van Trajekt, zodat de zaak zal worden verwezen naar de rol voor een akte, waarna de werkneemster bij antwoordakte daarop mag reageren.

9. De uitspraak Het hof: 9.1. verwijst de zaak naar de rol van 27 november 2012 voor akte aan de zijde van Trajekt met de hiervoor in 8.12 en 8.13 vermelde doeleinden, waarna de werkneemster in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren; 9.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

125

JAR 2012/179 Kantonrechter Zwolle, 01-06-2012, 594779 AZ VERZ 12-10 Wijziging beloningssysteem, Baseren variabele beloning op EBITDA in plaats van EBIT, Instemmingsplichtig besluit Aflevering 2012 afl. 10 College Kantonrechter Zwolle Datum 1 juni 2012 Rolnummer 594779 AZ VERZ 12-10 Rechter(s) mr. De Haan De Ondernemingsraad GDF SUEZ Energie Nederland NV te Zwolle, verzoekende partij, gemachtigde: mr. dr. S.F.H. Jellinghaus, tegen de naamloze vennootschap GDF SUEZ Energie Nederland NV te Zwolle, verwerende partij, Partijen gemachtigde mr. E.J.H. Henrichs.

Wijziging beloningssysteem, Baseren variabele beloning op EBITDA Trefwoorden in plaats van EBIT, Instemmingsplichtig besluit Regelgeving WOR - 27 ; lid 1 aanhef en onder c Âť Samenvatting De werkgever kent twee regelingen inzake variabele beloning, de Regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (RAB) en de Regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (VBF). In februari 2011 heeft de ondernemer de OR gevraagd om in te stemmen met het in het vervolg (mede) baseren van de RAB op EBITDA in plaats van EBT. De OR heeft hier onder voorwaarden mee ingestemd. De RAB kan uitsluitend worden gewijzigd met instemming van de OR. Tijdens dit proces heeft de OR geconstateerd dat de VBF reeds in 2010 in dezelfde zin was gewijzigd, dus van EBIT naar EBITDA, zonder dat de OR om instemming was gevraagd. De OR heeft de nietigheid van dit besluit ingeroepen. De ondernemer stelt dat de wijziging niet instemmingsplichtig is.

De OR legt de zaak aan de rechter voor.

De kantonrechter stelt vast dat art. 27 lid 1 aanhef en onder c WOR de OR instemmingsrecht geeft ten aanzien van de systematiek van de beloning en niet ten aanzien van de zuivere vaststelling van de hoogte ervan. De grens tussen een wijziging van het beloningssysteem en een wijziging van de loonhoogte is echter vaak niet scherp te trekken, omdat een wijziging van het systeem vaak zal leiden tot een wijziging van de hoogte van het loon. Een wijziging van de rangorde van de beloning wijst op een wijziging van het beloningssysteem, maar een wijziging kan ook plaatsvinden zonder dat dit gevolgen heeft voor de rangorde. In onderhavig geval is van belang dat de functiecontracthouders als een aparte groep werknemers moeten worden beschouwd.

Verder is relevant dat de wijziging van de EBITDA geen invloed heeft op de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders. Dat betekent echter niet dat geen sprake is van een systeemwijziging. Doel en strekking van de wijziging is om een meer betrouwbaar geachte maatstaf te hanteren bij het berekenen van de beloning. Dat is een systeemwijziging die de hoogte van het loon wel kan beĂŻnvloeden, maar daarmee in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde in het geding is. Er is daarom sprake van een instemmingsplichtig besluit. Dit besluit is nietig, nu geen instemming van de OR is verkregen.

126

NB. Dat de grens tussen een systeemwijziging en een wijziging van de loonhoogte niet scherp te trekken is, blijkt ook uit de wisselende rechtspraak. Vgl. onder meer «JAR» 2010/121 en «JAR» 2009/199 (niet instemmingsplichtig) en «JAR» 2009/294 en «JAR» 2004/207 (wel instemmingsplichtig). beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop (...; red.)

Geschil De OR verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het besluit tot wijziging van de Variabele Beloningsregeling voor Functiecontracthouders nietig is, alsmede GDF SUEZ te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen 7 dagen na het wijzen van de beschikking.

GDF SUEZ verzoekt de OR niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen.

1. Vaststaande feiten en omstandigheden 1.1. In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.

GDF SUEZ, tot 9 januari 2012 Electrabel genaamd, kent een tweetal regelingen inzake variabele beloning, te weten de regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (verder: RAB) en de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (verder: VBF).

Laatstgenoemde regeling geldt voor circa 120 van de circa 1.250 werknemers van GDF SUEZ. Voor deze circa 120 werknemers, de zogeheten functiecontracthouders, kunnen op bepaalde onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO Energie, thans geheten de CAO Productie- en Leveringsbedrijven, afgekort als Plb, afwijkende afspraken worden gemaakt. Die afspraken kunnen betrekking hebben op de variabele beloning.

1.2. Met ingang van 2010 heeft GDF SUEZ de berekening van het variabele loon van functiecontracthouders op de EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) gebaseerd in plaats van op de EBIT (Earnings Before Interest, Taxes).

Het variabele loon wordt bepaald door de volgende drie factoren: 70% persoonlijke targets, 10% veiligheidsnorm en 20% EBIT/EBITDA. Het variabele loon bedraagt gemiddeld 12% van het loon van de functiecontracthouders.

1.3. Ten aanzien van de regeling RAB heeft de directie van GDF SUEZ op 17 februari 2011 aan de OR gevraagd in te stemmen met het voornemen met ingang van 2011 de bepaling van de omvang van de variabele beloning (mede) te baseren op de EBITDA, en niet langer op de EBIT. De EBITDA geeft, aldus het voorstel, “een veel getrouwer beeld van de prestaties van ons bedrijf”.

127

1.4. Bij brief van 11 juli 2011 heeft de OR onder voorwaarden ingestemd met de (kennelijk) bij brief van 30 mei 2011 aangepaste aanvraag van GDF SUEZ tot instemming met de wijziging van de regeling RAB. De regeling RAB kan op grond van die regeling uitsluitend met instemming van de OR worden gewijzigd.

1.5. Nadat de OR had geconstateerd dat de regeling VBF in dit opzicht reeds in 2010 was gewijzigd, heeft hij bij brief van 29 april 2011 de nietigheid van het daaraan ten grondslag liggende besluit ingeroepen.

1.6. Bij brief van 4 mei 2011 heeft de directie aan de OR onder meer meegedeeld “Er bestaat voor ons (...) geen reden om ons besluit in te trekken”.

1.7. De op grond van artikel 36 lid 3 WOR geconsulteerde Bedrijfscommissie Markt I heeft naar aanleiding van een bemiddelingsverzoek op 20 december 2011 een zitting gehouden en beide partijen gehoord. Tot een oplossing heeft deze bemiddelingspoging niet geleid. Het verslag van bevindingen en advies van deze commissie is gedateerd 10 januari 2012 en is bij brief van 12 januari 2012 aan de OR toegezonden.

2. Standpunt van de OR 2.1. De OR stelt, kort samengevat, dat GDF SUEZ aan haar instemming had behoren te vragen alvorens te besluiten de variabele beloning van de regeling VBF te baseren op de EBITDA in plaats van op de EBIT, en wel op grond van artikel 27 lid 1 aanhef en onder c WOR (wettelijk instemmingsrecht), althans artikel 32 lid 2 WOR (contractueel instemmingsrecht). De regeling VBF is een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR, omdat die regeling een methode bevat volgens welke de variabele beloning wordt berekend die aan bepaalde functies wordt toegekend. De regeling betreft een groep van circa 120 medewerkers en is dus niet op een enkele werknemer van toepassing. De wijziging naar de EBITDA betekent dat de grondslag van de variabele beloning, de bonus, wordt gewijzigd, zodat voor die systeemwijziging instemming van de OR nodig is.

2.2. Een besluit tot wijziging van een beloningssysteem heeft ook de instemming van de OR nodig indien het besluit niet leidt tot een verandering van de onderlinge rangorde van de beloningen. In dit geval is de onderlinge rangorde wel veranderd, omdat ten aanzien van de werknemers op wie de regeling RAB van toepassing is in 2010 nog wel werd uitgegaan van de EBIT. 2.3. De wijziging naar de EBITDA ziet niet op de hoogte van de beloning of het creëren van een financiële prikkel, maar op de berekeningssystematiek van de beloning. De EBITDA geeft een betrouwbaarder beeld van de resultaten van de onderneming. Dat is het doel en de strekking van de wijziging.

2.4. GDF SUEZ dient instemming te vragen op grond van artikel 27 WOR, althans op grond van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, dan wel opgewekt vertrouwen. GDF SUEZ heeft namelijk herhaalde keren onvoorwaardelijk en zonder een voorbehoud te maken de OR om instemming gevraagd ten aanzien van het belonings-, arbeidsvoorwaarden-, en functiewaarderingsbeleid ten aanzien van de functiecontracthouders, namelijk op 8 december 2004, eind 2007, begin 2008, 6 mei 2008, 11 februari 2009 en 13 maart 2009. Ook ten aanzien van de wijziging van de regeling RAB op het punt van de EBIT naar de EBITDA is om instemming gevraagd.

128

3. Standpunt van GDF SUEZ 3.1. Het verzoek van de OR is te laat ingediend, immers niet binnen de in artikel 36 lid 4 WOR genoemde termijn van 30 dagen na, in dit geval, 10 januari 2012. De OR is daarom niet-ontvankelijk.

3.2. De invoering van de EBITDA als grondslag voor de berekening van het salaris is geen wijziging van een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR. Een beloningssysteem ziet uitsluitend op de indeling in loongroepen of salarisschalen (de onderlinge rangorde). Dit systeem bepaalt in welke groep of schaal een werknemer wordt ingedeeld.

3.3. Uitsluitend de wijze van berekening is veranderd en die verandering geldt voor álle salarisschalen. De rangorde tussen de onderscheiden salarisgroepen blijft ongewijzigd, zodat de wijziging het beloningssysteem geheel intact laat. Instemming is alleen dan vereist indien de onderlinge rangorde zou zijn gewijzigd. De wijziging leidt slechts ten aanzien van sommige werknemers tot een ander loon. De wijziging betreft een wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden en daarvoor is geen instemming van de OR vereist.

De formule aan de hand waarvan het variabel loon wordt berekend, is zelf een primaire arbeidsvoorwaarde.

3.4. Tussen partijen is geen ondernemingsovereenkomst tot stand gekomen. GDF SUEZ heeft nimmer beoogd aan de OR een instemmingsrecht te geven en zij heeft dat in haar brieven van 13 maart 2009 en 4 mei 2011 ook aan de OR geschreven. De WOR eist in artikel 32 dat een overeenkomst schriftelijk vastligt. Niet voor alle wijzigingen van de regeling VBF is in het verleden instemming gevraagd.

4. Beoordeling Termijnoverschrijding?

4.1. Artikel 36 lid 4 WOR schrijft voor dat het verzoekschrift aan de kantonrechter moet worden ingediend binnen dertig dagen nadat de bedrijfscommissie haar advies aan partijen heeft “uitgebracht”. De term uitgebracht wijst op de dag van de verzending van het advies. Op die dag is het advies uitgebracht. Het advies is door de commissie blijkens de dagtekening vastgesteld op 10 januari 2012 en verzonden op 12 januari 2012.

4.2. De verwijzing door GDF SUEZ naar artikel 358 Rv. gaat niet op. Dit artikel bepaalt onder meer dat de appeltermijn voor de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebbenden loopt vanaf de dag van de uitspraak, en voor andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening van de beschikking of nadat hun de beschikking op andere wijze bekend is geworden. Het artikel moet in verband met artikel 286 Rv. worden verstaan, welk artikel bepaalt dat de rechter na afloop van de behandeling van het verzoek de dag waarop de uitspraak zal plaatsvinden vaststelt. De verzoeker en de verschenen belanghebbenden zijn met de dag van de uitspraak aldus bekend, dan wel mogen daarmee bekend worden verondersteld. Voor hen gaat de appeltermijn dan ook in vanaf de dag van de uitspraak.

Toegepast op de onderhavige casus: weliswaar zijn beide partijen ter zitting van de bedrijfscommissie verschenen, maar tijdens de mondelinge behandeling is, zo hebben

129

partijen desgevraagd verklaard, niet meegedeeld op welke datum de commissie haar verslag van bevindingen en advies zou uitbrengen.

4.3. Op grond van deze overwegingen begint de termijn bedoeld in artikel 36 lid 4 WOR te lopen vanaf de dag van de verzending van het verslag en het advies, in dit geval vanaf 12 januari 2012. Het verzoekschrift is op 10 februari 2012 door de griffier ontvangen en dus tijdig ingediend. De OR is ontvankelijk in haar verzoek.

Besluit tot wijziging van een beloningssysteem?

4.4. Het geschil stelt de vraag aan de orde waar precies het systeem volgens welke de beloning wordt berekend ophoudt en de beloning zelf begint. Het is een zoektocht naar de cesuur in de totale systematiek van de beloning. In algemene zin kan hierover het volgende worden opgemerkt.

4.5. De wet kent geen definitie van een beloningssysteem. De wetsgeschiedenis is op dit punt sober. Pas bij de behandeling in de Eerste Kamer (MvA, 1978-1979, 13954, nr. 8d, blz. 23) is een omschrijving verstrekt, te weten: “Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend. Het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijv. door indeling in loongroepen of salarisschalen).

Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel betrekking op de hoogte van de beloning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad”.

4.6. Tijdens de parlementaire behandeling (MvA, Eerste Kamer, 1978-1979, 13954, nr.

8d, blz. 22) is in algemene zin over artikel 27 WOR opgemerkt: “Onder de werking van artikel 27 vallen alleen besluiten van algemene strekking, d.w.z. regelingen die betrekking hebben op het gehele personeel of op een of meer groepen daarvan, dus geen besluiten ten aanzien van individuele werknemers. Ook elke wijziging van zo’n regeling is aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad onderworpen.

Daarbij doet echter niet ter zake of de voorgestelde wijziging de regeling inhoudelijk verandert: ook geringe wijzigingen behoeven de instemming van de ondernemingsraad.

De ondernemingsraad dient immers zelfstandig te kunnen beoordelen, of hij de voorgestelde wijziging van ondergeschikte betekenis of van meer wezenlijk belang acht.”

Dit citaat staat onder het kopje Instemming van de ondernemingsraad met besluiten. Hoewel het citaat de “regelingen” van artikel 27 WOR noemt, valt niet in te zien dat de toelichting geen betrekking heeft op het (enige) systeem van artikel 27, het belonings- of functiewaarderingssysteem.

Artikel 27 lid 1 aanhef en onder a tot en met l WOR heeft dus betrekking op besluiten van algemene strekking en ook wijzigingen van het beloningssysteem van geringe aard dienen ter instemming aan de ondernemingsraad te worden voorgelegd.

4.7. Het beloningssysteem en de wijzigingen ervan moeten voor de toepassing van artikel 27 WOR betrekking hebben op het gehele personeel of daarin te onderscheiden groepen, maar niet op een individuele werknemer. Zie artikel 27 WOR lid 1 slot.

130

4.8. Artikel 27 WOR geldt niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden (zie het citaat bij 4.5. en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 274). Het loon zelf moet tot de primaire arbeidsvoorwaarden worden gerekend, zodat de vaststelling van de hoogte van het loon of de wijziging ervan niet aan de instemming van de ondernemingsraad is onderworpen. Op dit gebied ligt het primaat bij de vakbond.

Vergelijk lid 3 van artikel 27 WOR. 4.9. De grens tussen een wijziging van het beloningssysteem (wel instemmingsrecht van de OR) en een wijziging van de loonhoogte (geen instemmingsrecht van de OR) is vaak niet scherp te trekken, omdat een wijziging van het systeem vaak zal leiden tot een wijziging van de hoogte van het loon. Doel en strekking van een besluit tot wijziging kunnen in verband met deze onscherpte van belang zijn (vergelijk HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93). Heeft het wijzigingsbesluit tot doel het systeem te wijzigen dan valt het (eerder) onder artikel 27 WOR, ook al heeft het ook gevolgen voor de hoogte van het salaris.

4.10. Een wijziging van de rangorde van de beloningen wijst op een wijziging van het beloningssysteem, maar is geen noodzakelijke voorwaarde om tot toepassing van artikel 27 WOR te kunnen besluiten en het instemmingsrecht te mogen uitoefenen. Een beloningssysteem bestaat uit een samenstel van factoren die leiden tot een onderlinge rangorde van de beloningen, maar zij kan niet met die rangorde worden gelijkgesteld.

Het systeem heeft wel “betrekking op� de onderlinge rangorde (zie het citaat hierboven bij 4.5.), maar is daaraan niet gelijk. Een wijziging die de onderlinge rangorde ongemoeid laat en niet primair gericht is op de hoogte van de beloning, kan daarom een wijziging van een beloningssysteem zijn. Een beloningssysteem kan ook betrekking hebben op de diverse componenten waaruit de beloning bestaat, zoals de verhouding tussen een vast loonbestanddeel en een variabel loonbestanddeel. Ook daaruit volgt dat het criterium of de onderlinge rangorde is gewijzigd, niet doorslaggevend is.

4.11. Toepassing van vorenstaande, algemene uitgangspunten op de onderhavige casus leidt tot de volgende overwegingen en beslissingen.

4.12. De functiecontracthouders dienen binnen de onderneming van GDF SUEZ als een aparte groep werknemers te worden beschouwd. Zij behoren tot het hogere kader en hebben deels een andere rechtspositie dan de werknemers die vallen onder de regeling RAB. Daarom dienen bij de beantwoording van de vraag of de onderlinge rangorde wijzigt de loonschalen van de werknemers die onder de regeling RAB vallen buiten beschouwing te worden gelaten.

4.13. De wijziging naar toepassing van de EBITDA heeft geen invloed op de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders. De wijziging heeft immers, gegeven de systematiek van de bepaling van het variabele loonbestanddeel, op alle loonschalen relatief gezien dezelfde invloed.

De enkele omstandigheid dat de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders niet wijzigt leidt er echter niet toe, dat van een systeemwijziging geen sprake kan zijn.

131

4.14. Uit de stellingen van GDF SUEZ volgt, dat doel en strekking van de onderhavige wijziging niet is de arbeidsprestatie van de werknemers of het niveau van hun beloning te beïnvloeden, maar het benutten van een meer betrouwbaar geachte maatstaf om het resultaat van de onderneming te bepalen. GDF SUEZ heeft ter motivering van de invoering van de EBITDA immers geschreven dat die “een (iets) getrouwer beeld van de prestaties van een onderneming” geeft. Eén van de drie factoren (zie 1.2.) voor het bepalen van het variabel loonbestanddeel wijzigt door de toepassing van de EBITDA. Dat wijst erop dat het een systeemwijziging betreft die wel de uitkomst van de gevolgde berekeningsmethodiek kan beïnvloeden, maar daarmee toch ook in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde in geding is.

Steun hiervoor kan worden gevonden in de niet weersproken stelling van GDF SUEZ dat de invoering van de EBITDA “slechts een zeer geringe invloed heeft op de hoogte van de VBF-betaling” en “In een aantal gevallen is de uitkomst van de hoogte van de bonus zelfs hetzelfde als op basis van de oude (EBIT) maatstaf” (verweerschrift sub 16). Overigens dienen, maar dat terzijde, ook niet ingrijpende wijzigingen blijkens de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis aan de ondernemingsraad ter instemming te worden voorgelegd.

4.15. De slotsom is dat GDF SUEZ de OR om instemming had behoren te vragen. Nu dat is nagelaten, is het besluit van GDF SUEZ op grond van artikel 27 lid 5 WOR nietig. De verzochte verklaring voor recht is toewijsbaar. Op grond van lid 6 van artikel 27 WOR is ook het verzochte gebod toewijsbaar.

Hetgeen de OR heeft aangevoerd met betrekking tot de ondernemingsovereenkomst van artikel 32 WOR en het opgewekt vertrouwen kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.

4.16. De tevens verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal, vanwege het kennelijk principiële karakter van de zaak, worden afgewezen. Uit niets blijkt dat de OR ten aanzien van het verzochte verbod/gebod, ingeval van hoger beroep, niet kan wachten op het oordeel van de hogere rechter.

De in verband met het verbod/gebod voorgestelde termijn van zeven dagen na het afgeven van de beschikking zal worden bepaald op twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Aldus wordt executie van het toe te wijzen verbod/gebod hangende de appeltermijn, terwijl (nog) geen appel is ingesteld, voorkomen.

Beslissingen De kantonrechter: 1. verklaart voor recht dat het besluit van GDF SUEZ tot wijziging van de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders nietig is; 2. verplicht GDF SUEZ zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan;

132

3. wijst het meer of anders verzochte af.

133

JAR 2013/236 Kantonrechter Eindhoven, 30-08-2013, 905000, ECLI:NL:RBOBR:2013:4873 Niet-indexeren salarissen van boven-cao medewerkers niet instemmingsplichtig, Geen wijziging beloningssysteem en geen overeenkomst/verworven recht Aflevering

2013 afl. 14

College

Kantonrechter Eindhoven

Datum 30 augustus 2013 Rolnummer

905000

ECLI:NL:RBOBR:2013:4873 Rechter(s) Partijen

mr. Rousseau De Centrale Ondernemingsraad Van Gansewinkel Groep BV te Eindhoven,

verzoekster, gemachtigde: mr. S.H. Jellinghaus, tegen de Van Gansewinkel Groep BV te Eindhoven, verweerder, gemachtigde: mr. L.V. Claassens.

Trefwoorden Niet-indexeren salarissen van boven-cao medewerkers niet instemmingsplichtig, Geen wijziging beloningssysteem en geen overeenkomst/verworven recht Regelgeving

WOR - 27 lid 1

WOR - 32 WOR - 36 Âť Samenvatting De ondernemer heeft de OR in februari 2013 meegedeeld dat de Raad van Bestuur heeft besloten om de salarissen van de boven-cao medewerkers in Nederland per 1 januari 2013 niet te indexeren, dit om bedrijfseconomische redenen. De COR stelt dat dit besluit ter instemming had moeten worden voorgelegd, primair omdat sprake is van een wijziging van een beloningssysteem en subsidiair op basis van een ondernemingsovereenkomst c.q. een verworven recht. De COR verzoekt een verklaring voor recht dat het besluit nietig is en veroordeling van de ondernemer om de afspraak over de jaarlijkse indexatie na te komen.

134

De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van wijziging van een beloningssysteem. Volgens de parlementaire geschiedenis is een beloningssysteem een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend en heeft het betrekking op de onderlinge rangorde van functies. Onderhavig besluit heeft weliswaar gevolgen voor de hoogte van het uit te betalen loon, maar er is geen sprake van een wijziging van het systeem van toekenning van beloningen aan bepaalde functies en er wordt geen wijziging gebracht in de onderlinge rangorde van beloningen. Van een instemmingsrecht op basis van een ondernemingsrecht is evenmin sprake. Dat hierover afspraken zijn gemaakt, blijkt onvoldoende uit de door de COR overgelegde stukken. Evenmin is sprake van een verworven recht. Gelet op de wettelijke regeling van bevoegdheden van de COR en in aanmerking nemend dat in deze procedure sprake is van een verzoek van de COR op basis van art. 36 WOR, ziet de kantonrechter ook geen wettelijke basis voor toewijzing van een vordering op basis van gemaakte afspraken of verworven rechten.

NB. In «JAR» 2003/290 werd het afschaffen van het indexeren van salarissen wel aangemerkt als een wijziging van een beloningssysteem, omdat daardoor de verhouding tussen de salarissen verandert. Zie ook «JAR» 2013/234 elders in deze aflevering. Van tussen OR en ondernemer gemaakte afspraken kan nakoming worden gevorderd, aldus «JAR» 2012/226.

beslissing/besluit

» Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De uiteenzetting van het geschil 2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2. Bij brief van 11 februari 2013 deelt Van Gansewinkel mee dat de Raad van Bestuur heeft besloten om de salarissen van de boven-CAO medewerkers in Nederland (volgens de systematiek van Berenschot en Hay) per 1 januari 2013 niet te indexeren.

135

Deze maatregel wordt, aldus Van Gansewinkel, ingegeven door de zeer zwakke economische omstandigheden waarin de onderneming moet opereren en de daaruit voortvloeiende, blijvende noodzaak om structureel kosten te besparen.

2.3. De COR stelt zich op het standpunt dat dit besluit ter instemming aan de COR moest worden voorgelegd, primair op grond van art. 27 lid 1 sub c Wet op de Ondernemingsraden (hierna WOR), subsidiair op basis van een ondernemingsovereenkomst (als nader gesteld in het verzoekschrift), meer subsidiair op basis van een verworven recht. Voorts voert de COR aan dat de in het verleden gedane toezeggingen moeten worden nagekomen.

Aangezien Van Gansewinkel geen instemming heeft gevraagd aan de COR, moet het besluit als nietig worden beschouwd.

2.4. De COR verzoekt:

a. te bepalen voor recht dat het besluit tot niet-indexatie van de salarissen van bovenCAO medewerkers is genomen zonder dat de ondernemingsrad hieraan zijn toestemming heeft verleend;

b. te bepalen voor recht dat het besluit nietig is;

c. de ondernemer op te dragen binnen 7 dagen na de te wijzen beschikking het besluit te hebben ingetrokken en alle gevolgen die het uitvoeren van het besluit met zich mee heeft gebracht ongedaan te verklaren.

Ter zitting heeft de COR aanvullend verzocht:

d. dat de kantonrechter gelast dat de gemaakte afspraak ten aanzien van het jaarlijks indexeren van de boven-CAO salarissen wordt nagekomen dan wel een zodanige voorziening als de kantonrechter redelijk acht.

2.5. Van Gansewinkel voert verweer. Zij stelt – kort gezegd – dat voor het betreffende besluit geen instemmingsrecht geldt. Voorts betwist Van Gansewinkel dat er sprake is van een ondernemingsovereenkomst dan wel verworven recht(en) op grond waarvan Van Gansewinkel het besluit ter instemming van de COR had moeten voorleggen.

136

2.6. De nadere stellingen van partijen worden, voor zover relevant, hierna bij de beoordeling vermeld.

3. De verdere uiteenzetting van het geschil en beoordeling daarvan Ontvankelijkheid 3.1. De COR kan ontvangen worden in haar verzoek. De nietigheid van het betreffende besluit is tijdig ingeroepen, daarnaast is de (tot voor kort verplichte) procedure van bemiddeling door de bedrijfscommissie gevolgd.

Inhoudelijke beoordeling 3.2. Allereerst is de vraag aan de orde of voor het onder 2.2 weergegeven besluit instemmingsrecht van de COR geldt.

3.2.1. Ingevolge art. 27 lid 1 aanhef en onder c WOR behoeft de ondernemer instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een belonings- of functiewaarderingssysteem.

Anders dan de COR betoogt, is de kantonrechter van oordeel dat het besluit om de boven-CAO salarissen met ingang van 1 januari 2013 niet te indexeren niet ziet op de wijziging van het beloningssysteem. Volgens de parlementaire geschiedenis is een beloningssysteem een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend en heeft het betrekking op de onderlinge rangorde van functies. Weliswaar heeft het besluit gevolgen voor de hoogte van het uit te betalen loon, maar er is geen sprake van een wijziging van het systeem van toekenning van beloningen aan bepaalde functies en er wordt geen wijziging gebracht in de onderlinge rangorde van beloningen.

Er is derhalve geen sprake van een besluit als bedoeld in art. 27 lid 1 aanhef en onder c WOR.

3.2.2. Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van een instemmingsrecht van de COR op grond van een ondernemingsovereenkomst (als bedoeld in art 32 WOR) waarbij een uitbreiding van het instemmingsrecht van de COR op dit punt is overeengekomen.

137

Anders dan de COR stelt, blijkt uit geen van de overgelegde stukken dat sprake is van een dergelijke overeenkomst. Evenmin blijkt dat Van Gansewinkel eerder instemming heeft gevraagd met enkel een besluit om de salarissen gedurende een jaar niet te indexeren.

De kantonrechter zal de door Van Gansewinkel aangehaalde voorbeelden achtereenvolgens bespreken:

Het verslag van de OV-vergadering 2002 Reeds uit de door de COR als relevant aangehaalde tekst (“omdat de relatie van delta’s ten opzichte van de prestatie is vastgelegd in het salarissysteem, waarmee de COR in het verleden heeft ingestemd, dient voor wijziging van dit systeem wederom de COR om instemming gevraagd te worden”) blijkt dat sprake was van een omvattender besluit dan het onderhavige besluit. Ook uit de overige inhoud van dat verslag blijkt dat op dat moment een veel omvattender wijziging van het beoordelingssysteem aan de COR is voorgelegd.

Het instemmingsverzoek d.d. 19 september 2003 Dit verzoek ziet mede op het eenmalig niet indexeren van salarisschalen en op een beperking van het aantal toe te kennen delta’s op basis van persoonlijk functioneren. Het is derhalve een omvattender besluit en de omstandigheid dat voor een dergelijk besluit instemming is gevraagd kan niet de conclusie rechtvaardigen dat voor het onderhavige besluit ook een instemmingsrecht is overeengekomen op de voet van art. 32 WOR.

Het instemmingsverzoek van 15 juli 2009 Er wordt in dat kader instemming verzocht met de vaststelling van nieuwe salarisschalen (althans harmonisatie van salarisschalen) en wijziging van de beoordelingssystematiek en bonusregeling. Wel kan aan de COR worden toegegeven dat Van Gansewinkel in dit verzoek vermeldt: De medewerkers die in de nieuwe salarisschalen “bovenschalig” zijn, zullen jaarlijks de indexatie ontvangen. Die zinsnede is echter onvoldoende om aan te nemen dat daarmee een instemmingsrecht van de COR is overeengekomen.

Overigens merkt de kantonrechter op dat enige terughoudendheid gepast is bij het aannemen van een instemmingsrecht op basis van de enkele omstandigheid dat eerder (zeker als dat in het kader van een breder besluit is geweest) een verzoek is gedaan aan de COR om instemming te verlenen. Daarbij acht de kantonrechter van belang dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om het instemmingsrecht van de COR limitatief te regelen in art. 27 WOR.

138

3.2.3. Tenslotte komt de door de COR opgeworpen vraag aan de orde of sprake is van verworven rechten dan wel dat van Van Gansewinkel op grond van eerdere afspraken nakoming van indexering kan worden verlangd.

In het overwogene onder 3.2.2. ligt besloten dat geen sprake is van een verworven recht van de COR op instemming met het onderhavige besluit.

Voor zover de COR betoogt dat er sprake is van verworven rechten of gemaakte afspraken over de jaarlijkse indexering van het salaris, overweegt de kantonrechter het volgende.

Dit betreft een primaire arbeidsvoorwaarde (de hoogte van het loon). Gelet op de wettelijke regeling van bevoegdheden van de COR en in aanmerking nemend dat in deze procedure sprake is van een verzoek van de COR op basis van art. 36 WOR, ziet de kantonrechter geen wettelijke basis voor toewijzing van een vordering op deze grondslag. De COR heeft nog gewezen op art. 28 lid 1 WOR, maar dat biedt onvoldoende basis voor een verzoek tot nakoming van een (door Van Gansewinkel betwiste) primaire arbeidsvoorwaarde.

Daarbij is van belang dat bij de beoordeling van een dergelijk verzoek allereerst moet worden vastgesteld of er sprake is van verworven rechten of een rechtsgeldige afspraak tussen werkgever en werknemers (Van Gansewinkel betwist dit) en bij bevestigende beantwoording van die vraag dient vervolgens aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld te worden of sprake is van een rechtsgeldige wijziging van arbeidsvoorwaarden (al dan niet op de voet van art. 7:613, 7:611 of 6:248 BW). Een dergelijke beoordeling kan in het kader van deze procedure niet plaatsvinden.

3.3. Gelet op het vorenstaande worden de verzoeken van de COR afgewezen.

3.4. Voor een veroordeling in de proceskosten is geen plaats, gelet op artikel 22a WOR.

4. De beslissing De kantonrechter:

wijst de verzoeken van de COR af.

139

JAR 2013/208 Kantonrechter Utrecht, 25-06-2013, 2040059 UE VERZ 13-373 LH 4059, ECLI:NL:RBMNE:2013:2633 Geen wijziging van regeling personeelsbeoordeling en beloningssysteem, OR heeft geen instemmingsrecht bij primaire arbeidsvoorwaarden Aflevering 2013 afl. 12 College Kantonrechter Utrecht Datum 25 juni 2013 2040059 UE VERZ 13-373 LH 4059 Rolnummer ECLI:NL:RBMNE:2013:2633 Rechter(s) mr. Krepel Ondernemingsraad van Atos Technology Services te Utrecht, verzoekende partij, gemachtigde: mr. R.J.M. Hampsink, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Atos Nederland BV te Utrecht, verwerende partij, Partijen gemachtigde: mr. R.S. de Vries en mr. M.H. Oppedijk van Veen.

Geen wijziging van regeling personeelsbeoordeling en beloningssysteem, OR heeft geen instemmingsrecht bij primaire Trefwoorden arbeidsvoorwaarden Regelgeving WOR - 27 ; lid 1 aanhef en onder c en g en lid 5 » Samenvatting De moedermaatschappij vraagt de COR in augustus 2005 om instemming met de invoering van een nieuwe regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling (hierna: PMF). Nadat de COR hiertegen in eerste instantie bezwaar maakt, verleent hij uiteindelijk instemming en wordt het aangepaste PMF ingevoerd per 1 januari 2008 (hierna: PMF 2008). Na verloop van tijd gaat de dochtermaatschappij voor haar onderneming de zogenoemde R-factor (“R” staat voor rendement of revenu) hanteren als één van de bij personeelsbeoordelingen te betrekken financiële parameters. De OR stelt zich op het standpunt dat de invoering van de R-factor meebrengt dat het PMF is gewijzigd en dat de dochtermaatschappij daarvoor instemming aan de OR had moeten vragen. Daarnaast voert de dochtermaatschappij in de loop van 2012 gesprekken met senior stafmedewerkers bij wie sprake is van “underperformance”, teneinde hun instemming te verkrijgen met verlaging van hun bruto maandloon met 10%. De OR stelt zich op het standpunt dat het hierbij gaat om de vaststelling of wijziging van een beloningssysteem waarvoor geen instemming is gevraagd of verkregen. In dit geding verzoekt de OR voor recht te verklaren dat beide voorgenomen besluiten op grond van art. 27 lid 1 aanhef en onder g respectievelijk onder c WOR aan de OR hadden moeten worden voorgelegd en voorts dat beide besluiten nietig zijn.

De kantonrechter overweegt dat ten aanzien van de invoering van de R-factor beslissend is of deze moet worden aangemerkt als een wijziging van het PMF 2008. De COR heeft destijds de mate waarin de werknemers de beoordeling van hun rendement kunnen beïnvloeden gewogen en voldoende bevonden. Ondanks de aanname dat de R-factor voor alle werknemers een verplicht onderdeel is van de personeelsbeoordeling, leidt dit evenwel niet tot de conclusie dat de personeelsbeoordeling thans niet meer binnen de grenzen van het PMF 2008 geschiedt. Er is daarom geen sprake van wijziging van het PMF 2008 en evenmin van wijziging van een beloningssysteem. Ten aanzien van de mogelijke verlaging van het loon van de stafmedewerkers overweegt de kantonrechter dat aan de OR geen instemmingsrecht toekomt waar het de primaire arbeidsvoorwaarden van werknemers betreft. Hieraan doet niet af dat het hier ging om een gecoördineerde actie van de dochtermaatschappij bedoeld om te bereiken dat zij aan de

140

stafmedewerkers niet meer zou hoeven te betalen dan zou passen bij hun waarde voor de onderneming.

NB. Of een regeling is gewijzigd, vergt een feitelijke toets, zo blijkt ook uit «JAR» 2013/163 (over functiewaardering). Dat de OR geen instemmingsrecht heeft ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden is vaste rechtspraak. Zie onder meer «JAR» 2012/68 (brandweer) en HR, «JAR» 2000/86 (pretverlof). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. De ondernemingsraad is het ingevolge artikel 2 WOR ingestelde medezeggenschapsorgaan van Atos Technology Services (hierna te noemen Atos TS), een van de ondernemingen die door Atos in stand worden gehouden. Atos TS richt zich op het (intern en extern) detacheren van ICT-personeel. Met toepassing van artikel 33 WOR heeft Atos voor haar ondernemingen, daaronder Atos TS, tevens een centrale ondernemingsraad (hierna: de COR) ingesteld.

2.2. In augustus 2005 heeft Atos de COR gevraagd om in te stemmen met de voorgenomen invoering per 1 januari 2006 van een nieuw “Performance Management Framework” (hierna te noemen het PMF). Dit is een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling die inhoudt dat het functioneren van Atos-medewerkers, jaarlijks in het laatste kwartaal, wordt beoordeeld aan de hand van een zogenoemde “balanced scorecard”. Daarin spreken de medewerker en zijn leidinggevende in het eerste kwartaal van het betreffende jaar samen de prestatiedoelstellingen af in vier onderscheiden deelgebieden (“kwadranten”), te weten: “financieel, klantgericht, intern/bedrijfsprocesgericht en mensgericht/leer en groei.” De regeling bepaalt dat de bedoelde doelstellingen door de medewerker “beïnvloedbaar en realiseerbaar” moeten zijn. Omdat de COR bezwaar maakte tegen een personeelsbeoordeling die mede zou geschieden aan de hand van financiële parameters, zoals omzet/uurtarief en aantal declarabele uren, die de medewerker niet direct kan beïnvloeden, heeft Atos bij “addendum” van 8 juni 2006 haar instemmingsverzoek aangevuld. In dit addendum is onder andere overwogen: “Financiële parameters bepalen op zichzelf niet de uitkomst van de eindejaarsbeoordeling van medewerkers; dit kan alleen in samenhang met andere aspecten van de eindejaarsbeoordeling. De uiteindelijke impact van een negatieve score op een financiële parameter op beoordeling van het functioneren hangt af van de mate waarin een medewerker daadwerkelijk invloed heeft kunnen uitoefenen op de uitkomst ervan.” Atos stelde voor om in het jaar 2007 bij wijze van “pilot” de financiële parameters – gedefinieerd als “de individuele doelstellingen omzet/uurtarief en/of aantal individuele billable uren die opgenomen worden als onderdeel van de balanced score card” – in de personeelsbeoordeling mee te nemen en deze proef door een (paritair samengestelde) adviescommissie te laten beoordelen. De COR is hiermee akkoord gegaan en heeft op 2 oktober 2006 ingestemd met het PMF, indien althans daarin de financiële parameters vooralsnog niet zouden worden meegenomen, alsook met bedoelde pilot.

141

2.3. In de genoemde adviescommissie zijn in de loop van 2007 afspraken gemaakt over aan de beoordelaar en de medewerker, ten behoeve van de af te spreken doelstellingen en de eindejaarsbeoordeling, te verstrekken “instructies”. Deze instructies zijn erop gericht dat de in het overleg met zijn leidinggevende vast te stellen doelstellingen voor de medewerker uitdagend, beïnvloedbaar en realiseerbaar zijn en dat deze samen leiden tot een goede beoordeling van de medewerker op zijn “skill-level”. De afspraken over deze instructies hebben geleid tot een aangepaste procesbeschrijving. Onder verwijzing naar deze in de adviescommissie gemaakte afspraken heeft Atos op 12 november 2007 aan de COR gevraagd om in te stemmen met het dienovereenkomstig aangepaste voornemen tot invoering van (de financiële parameters in) het PMF. Op 19 december 2007 heeft de COR deze instemming verleend. Daartoe heeft de COR onder meer overwogen dat “financiële parameters de kern (zijn) van ons bedrijf en dat medewerkers daarop beoordeeld moeten kunnen worden. Gelijktijdig is de COR van mening dat, om tot een eerlijke en rechtvaardige beoordeling te komen, medewerkers in voldoende mate invloed moeten kunnen uitoefenen op zowel het afspreken van doelstellingen als het bespreken van de eindejaarsbeoordeling.”

De COR concludeerde “dat zij kan instemmen met de inzet en het gebruik van de financiële parameters in het bestaande PMF. De instemming vloeit voort uit de overeengekomen aanpassingen die betrekking hebben op de beïnvloedbaarheid, door medewerkers, op het maken van afspraken van de doelstellingen én het bespreken van resultaten tijdens de eindejaarsbeoordeling. Ook de gemaakte afspraken (-) maken deel uit van de instemming.” Atos heeft vervolgens overeenkomstig het aangepaste voornemen besloten. Het PMF is, met inbegrip van de financiële parameters en de aangepaste instructies, met ingang van 1 januari 2008 ingevoerd. Deze regeling zal hierna het PMF 2008 worden genoemd.

2.4. Na verloop van tijd is Atos TS voor haar onderneming de zogenoemde R-factor (de “R” staat voor rendement of revenu) gaan hanteren als een van de bij personeelsbeoordelingen te betrekken financiële parameters. Deze R-factor, een onderdeel van het kwadrant “Financiële doelstellingen”, wordt berekend volgens de formule: “[(declarabele uren / werkbare uren) x (gedeclareerde omzet/verkochte uren) x normuren x parttime %] / [bruto maandsalaris x parttime %].” Met behulp van de Rfactor wordt aldus gemeten of hetgeen de medewerker het bedrijf opbrengt in de gewenste verhouding staat tot wat hij het bedrijf kost. Op 18 juli 2012 heeft de ondernemingsraad zich jegens zijn bestuurder op het standpunt gesteld dat de invoering van de R-factor meebrengt dat het PMF is gewijzigd en dat Atos TS daarvoor de voorafgaande instemming van de raad behoefde. De ondernemingsraad heeft schriftelijk een beroep gedaan op de nietigheid als bedoeld in artikel 27 lid 5 WOR. Atos TS heeft het standpunt van de ondernemingsraad weersproken. Van een wijziging van het PMF zou geen sprake zijn.

2.5. In de loop van 2012 heeft Atos TS een aanvang gemaakt met het voeren van gesprekken met een aantal (ongeveer 65) senior staff-medewerkers bij wie sprake is van “underperformance”, teneinde te trachten hun instemming te verkrijgen met een verlaging van hun bruto maandloon met 10%. Deze gesprekken maken onderdeel uit van een breder beleidsprogramma, gericht op verbetering van de balans tussen inzetbaarheid, arbeidsvoorwaarden en markttarief van de senior staff. Met de aan de betrokken medewerkers voor te stellen salarisreductie werd beoogd de inzet van deze medewerkers weer rendabel te maken. Op 23 juli 2012 heeft de ondernemingsraad zich jegens zijn bestuurder op het standpunt gesteld dat het hierbij ging om de vaststelling of wijziging van een beloningssysteem, waarvoor geen instemming was gevraagd of verkregen, reden waarom de raad zich schriftelijk op de nietigheid ervan heeft beroepen.

Ook dit standpunt heeft Atos TS niet willen delen.

142

2.6. Op 6 februari 2013 heeft de ondernemingsraad aan de bedrijfscommissie om bemiddeling gevraagd. Dit heeft er niet toe geleid dat partijen overeenstemming hebben bereikt. Wél heeft Atos, gezien de gevoeligheid van de kwestie, besloten voorlopig te stoppen met het voeren van de gesprekken over salarisvermindering.

3. Het verzoek van de ondernemingsraad 3.1. De ondernemingsraad verzoekt (a.) te verklaren voor recht dat het besluit van Atos om aan haar personeelsbeoordelingssysteem de zogenoemde R-factor als verplichte component toe te voegen een wijziging vormt van de regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder g WOR. Tevens verzoekt de ondernemingsraad dat (b.) voor recht wordt verklaard dat het besluit van Atos met betrekking tot de voorgestelde salarisreductie van een aantal senior staffmedewerkers een vaststelling of wijziging vormt van een beloningssysteem in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder c WOR. Voorts verzoekt de ondernemingsraad dat (c.) voor recht wordt verklaard dat de beide bedoelde besluiten van Atos nietig zijn, omdat de daarvoor vereiste instemming van de ondernemingsraad ontbreekt en de nietigheid ervan is ingeroepen. Ten slotte verzoekt de ondernemingsraad (d.) dat het Atos wordt verboden om aan de onder a. en b. bedoelde besluiten (verdere) uitvoering te geven en, voor zover zij al zijn uitgevoerd, de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

3.2. Aan zijn verzoek onder a. legt de ondernemingsraad ten grondslag dat sprake is van een wijziging van een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling, omdat thans bij de beoordeling van medewerkers een nieuwe en verplichte, want eenzijdig opgelegde, component (de R-factor) wordt betrokken. Waar voordien alleen de inzet(baarheid) van de medewerker (“utilization”) werd gemeten, wordt thans ook het uurtarief van de medewerker in verhouding tot zijn salaris in de beoordeling meegenomen. Dit zijn aspecten die de medewerker niet kan beïnvloeden. Het hanteren van de R-factor heeft tot gevolg dat medewerkers een andere beoordeling (kunnen) krijgen dan zij zouden hebben gekregen, indien die factor niet wordt toegepast. Doordat nu, anders dan tevoren, de R-factor bij alle medewerkers als verplichte nieuwe doelstelling in het kwadrant “Financiële doelstellingen” wordt opgenomen, wordt gehandeld in strijd met de eerder vastgestelde regeling, het PMF. Met die regeling heeft de COR indertijd slechts ingestemd voor zover de medewerkers in voldoende mate invloed kunnen uitoefenen op het maken van afspraken over doelstellingen en op het behalen van die doelstellingen. Er is daarom sprake van een wijziging van die regeling. Met deze wijziging heeft de ondernemingsraad niet ingestemd. Op 18 juli 2012 heeft de raad daarom terecht – en (anders dan Atos meent) tijdig – de nietigheid ingeroepen.

3.3. Ook zijn verzoek onder b. baseert de ondernemingsraad op artikel 27 WOR. Door aan ongeveer 65 senior staff-medewerkers die met “underperformance” kampen in steeds gelijkluidende bewoordingen voor te stellen het salaris met 10% te verlagen, heeft Atos een beloningssysteem vastgesteld of gewijzigd. Het gaat hier niet om een kwestie van primaire arbeidsvoorwaarden die aan de medezeggenschap is onttrokken, omdat de gecoördineerde actie bedoeld is om te bereiken dat aan de bedoelde groep medewerkers slechts salarissen hoeven te worden betaald die passen bij de waarde die deze medewerkers voor de onderneming hebben. Werknemers kunnen niet vrijblijvend weigeren in te stemmen met verlaging van hun salaris, omdat dan een verbetertraject zal volgen. Atos behoefde daarom voor haar besluit de instemming van de ondernemingsraad. Nu deze instemming niet is verleend, heeft de ondernemingsraad op 23 juli 2012 terecht de nietigheid ingeroepen, zo stelt de ondernemingsraad.

4. Het door Atos gevoerde verweer 4.1. Atos verweert zich tegen toewijzing van het verzoek van de ondernemingsraad, omdat niet de ondernemingsraad, maar de COR het bevoegde medezeggenschaporgaan

143

zou zijn, nu het geschil in zijn beide onderdelen betrekking heeft op een onderwerp dat van gemeenschappelijk belang is voor alle ondernemingen waarvoor de COR is ingesteld.

De ondernemingsraad is daarom ingevolge artikel 35 WOR in zijn verzoek nietontvankelijk. Voor zover het verzoek van de ondernemingsraad betrekking heeft op de personeelsbeoordeling heeft hij zich te laat op de nietigheid in de zin van artikel 27 lid 5 WOR beroepen. Dat de medewerkers ook op hun rendement werden beoordeeld, was de ondernemingsraad al begin 2011 bekend. Voor zover het de voorgestelde salarisreductie betreft, heeft de ondernemingsraad bij zijn verzoek geen belang, omdat de gesprekken met de betreffende medewerkers inmiddels in overleg voorlopig zijn stopgezet.

4.2. Ten gronde voert Atos aan dat geen sprake is van een wijziging van de regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling, noch van een vaststelling of wijziging van een beloningssysteem in de zin van artikel 27 eerste lid WOR. De introductie van de R-factor in het kader van de personeelsbeoordelingen vormt slechts een nadere invulling van het eerder met instemming van de COR vastgestelde PMF 2008, in het bijzonder van de daarin bedoelde financiële parameters. De R-factor geeft inzicht in de opbrengsten in verhouding tot de kosten en heeft een signaalfunctie: wijkt de factor significant af dan wordt nagegaan wat daarvan de reden kan zijn. Van een verplichte of eenzijdig opgelegde beoordelingscomponent is geen sprake, omdat ook de rendementsdoelstelling waaraan het functioneren van de medewerkers wordt getoetst jaarlijks in gezamenlijk overleg tussen de medewerker en zijn leidinggevende wordt bepaald. Zo nodig kan hierbij door de HR-manager worden bemiddeld. De medewerker kan de doelstellingen “voor gezien” of “voor akkoord” tekenen. Bijna alle medewerkers plegen akkoord te gaan met toepassing van de R-factor. Waar het de voorgestelde vermindering van het salaris van een aantal senior staff-medewerkers betreft, gaat het om individuele gesprekken over primaire arbeidsvoorwaarden, en om het optioneel reduceren van de hoogte van het individuele salaris binnen het geldende beloningssysteem. Hiermee heeft de medezeggenschap geen bemoeienis. Atos behoefde daarom niet, zoals de ondernemingsraad stelt, de voorafgaande instemming in de zin van artikel 27 lid 1 WOR. 5. Het tegenverzoek van Atos en het daartegen gevoerde verweer 5.1. Voor het geval het verzoek van de ondernemingsraad wordt afgewezen, verzoekt Atos om de ondernemingsraad te veroordelen actief mee te werken aan een door Atos na overleg met de ondernemingsraad op te stellen communiqué aan de medewerkers van Atos TS over de uitkomst van dit geding. Ook verzoekt Atos om de ondernemingsraad te veroordelen uitsluitend uitlatingen over dit geding te doen overeenkomstig dit communiqué.

5.2. De ondernemingsraad verweert zich tegen toewijzing van dit verzoek.

6. De beoordeling van het geschil 6.1. Tegen het verzoek van de ondernemingsraad heeft Atos niet alleen inhoudelijk verweer gevoerd, maar ook enkele formele verweren opgeworpen. De kantonrechter acht het raadzaam om allereerst het materiële geschil te beoordelen. Daarvoor bestaat goede grond, omdat (althans waar het de kwestie van de personeelsbeoordeling en de R-factor betreft) Atos haar formele verweer slechts subsidiair heeft gevoerd en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen, die met elkaar verder moeten, belang hebben bij een uitspraak ten gronde. Hierna zal daarom eerst worden onderzocht of, zoals de ondernemingsraad stelt maar Atos betwist, sprake is van een wijziging van de regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling en van een vaststelling of wijziging van een beoordelingssysteem in de zin van artikel 27 lid 1, aanhef en onder g respectievelijk c WOR en – daarmee – of de litigieuze besluiten aan de door de ondernemingsraad ingeroepen nietigheid als bedoeld in het vijfde lid van artikel 27 WOR bloot stonden.

144

6.2. Bij de beantwoording van de vraag of de invoering van de R-factor met zich meebrengt dat de met ingang van 1 januari 2008 geldende regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling (het PMF 2008) is gewijzigd, komt het er – anders dan de ondernemingsraad meent – niet op aan of de wijze waarop het functioneren van de medewerkers thans wordt beoordeeld afwijkt van de manier waarop de personeelsbeoordeling in de periode daarvóór plaats vond (toen nog niet met de R-factor werd gewerkt), maar is beslissend of de invoering van de R-factor moet worden aangemerkt als een wijziging van het PMF 2008. In zoverre gaat mank de vergelijking met de situatie dat een bepaalde handelwijze van de ondernemer, die strookte met de daaraan ten grondslag liggende regeling, wordt vervangen door een uitvoeringspraktijk die met de geldende regeling niet in overeenstemming is. In díe situatie kan inderdaad – zoals de ondernemingsraad heeft betoogd – uit de gewijzigde uitvoering worden afgeleid dat ook de onderliggende regeling moet zijn gewijzigd. Híer geeft echter de doorslag of, hoe ook in de voorafgegane jaren de financiële parameters van het PMF 2008 zijn toegepast, een personeelsbeoordeling die mede geschiedt aan de hand van de R-factor nog valt binnen de grenzen van die regeling.

6.3. De ondernemingsraad heeft zich, in het kader van laatstbedoelde vraag, onder meer op het standpunt gesteld dat het opnemen van de R-factor in de doelstellingen van het financiële kwadrant van de balanced scorecard zich niet verdraagt met de door de COR destijds in het kader van de instemmingsprocedure voor de invoering van het PMF 2008 gestelde eis dat de financiële parameters voor de medewerker beïnvloedbaar zijn.

Volgens de ondernemingsraad hebben de medewerkers op het voldoen aan de R-factor geen invloed, omdat zij afhankelijk zijn van het uurtarief dat Atos TS overeenkomt met de opdrachtgevers aan wie zij worden gedetacheerd. De kantonrechter volgt de ondernemingsraad in dit standpunt niet. Dat de medewerker uiteindelijk niet zijn eigen uurtarief bepaalt, is niet in geschil. Hierop was het bezwaar gericht dat de COR in 2005/2006 heeft ingebracht tegen de aan hem in augustus 2005 voorgelegde instemmingsaanvraag. Dit gaf Atos reden om in het addendum van 8 juni 2006 de instelling van een adviescommissie alsmede de pilot in 2007 voor te stellen. Daarmee is de COR toen akkoord gegaan, hetgeen erin heeft geresulteerd dat de COR er in december 2007 mee heeft ingestemd dat vanaf 1 januari 2008 ook de financiële parameters, in het addendum aldus omschreven dat daarvan ook het uurtarief en de declarabele (“billable”) uren deel uitmaken, bij de personeelsbeoordeling worden betrokken. Enerzijds erkende de COR dat de financiële parameters, daaronder derhalve het rendement van de medewerkers (dus de verhouding tussen wat zij “kosten” en wat zij “opbrengen”), het wezen van het bedrijf vormen, anderzijds concludeerde de COR dat de in de adviescommissie gemaakte afspraken en de daaruit voortgevloeide aanpassingen de beïnvloedbaarheid van de medewerkers in voldoende mate waarborgen.

Ergo: de COR heeft de mate waarin de medewerkers de beoordeling van hun rendement kunnen beïnvloeden destijds gewogen en voldoende bevonden. Voor het hanteren van enige rekenkundige formule ter bepaling van dat rendement, met daarin opgenomen het uurtarief en het salaris, was dan ook geen nadere instemming in de zin van artikel 27 WOR vereist. Het PMF 2008 maakte dit reeds mogelijk.

6.4. De ondernemingsraad heeft zich in het kader van de aan het slot van 6.2. bedoelde vraag voorts op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat de R-factor thans voor alle medewerkers van Atos TS een verplicht onderdeel van het financiële kwadrant van de balanced score card uitmaakt, ertoe leidt dat wordt afgeweken van het PMF 2008, waar deze regeling vooropstelt dat de doelstellingen in het jaarlijkse overleg tussen de medewerker en zijn leidinggevende worden afgesproken. In strijd hiermee wordt nu de R-factor standaard en eenzijdig als financiële doelstelling opgenomen, aldus de ondernemingsraad. Atos heeft hiertegenover benadrukt dat onverminderd geldt dat de doelstellingen in overleg met de medewerker worden bepaald. De kantonrechter

145

overweegt hieromtrent dat er, gelet op de door de ondernemingsraad overgelegde stukken en hetgeen namens Atos ter zitting is verklaard, inderdaad – zoals de ondernemingsraad meent – reden is om te betwijfelen of een medewerker die bezwaar heeft tegen opneming van de R-factor in de positie zal zijn om te voorkómen dat zijn functioneren mede aan de hand van die factor wordt beoordeeld. Niet aannemelijk is dat in een dergelijk geval een andere reactie van de leidinggevende te verwachten is dan die van de manager die begin 2012 niet accepteerde dat een medewerker de R-factor had veranderd in “utilization” (vgl. de als productie 26 door de ondernemingsraad overgelegde e-mail van 21 februari 2012). Gezien de opmerking van de heer A.N.M. de Winter (vice-president van Atos TS) ter zitting, dat toepassing van de R-factor concernbreed “de sterke voorkeur” heeft en dat de ondernemingsdirecties dienovereenkomstig zijn geïnstrueerd, gevoegd bij de opmerking ter zitting van de heer R.J. Bakker (practice directeur van Atos TS) dat de R-factor inmiddels in de balanced scorecard van vrijwel al zijn medewerkers wordt opgenomen, valt ook van een bemiddeling door HR op voorhand niet veel heil te verwachten voor een medewerker die niet mede aan de hand van deze factor wil worden beoordeeld. Aangenomen wordt daarom dat de R-factor verplicht is, en ook in de balanced score card wordt opgenomen, indien de medewerker zich daartegen verzet.

6.5. Anders dan de ondernemingsraad meent, leidt dit evenwel niet tot de conclusie dat de personeelsbeoordeling thans niet meer binnen de grenzen van het PMF 2008 geschiedt. Die regeling houdt weliswaar inderdaad in dat de medewerker de doelstellingen jaarlijks met zijn leidinggevende afspreekt, maar het PMF 2008 geeft geen voorziening voor de situatie dat hierover met de medewerker (ook na HR-bemiddeling) geen overeenstemming kan worden bereikt. Een redelijke uitleg van de regeling brengt niet mee dat een medewerker die het met zijn leidinggevende niet eens wordt over de wijze waarop zijn rendement zal worden beoordeeld, zijnerzijds eenzijdig kan bepalen aan de hand van welke norm zijn functioneren zal worden beoordeeld. Dat heeft de ondernemingsraad niet bepleit en zou ook in strijd zijn met de aan het werknemerschap inherente ondergeschiktheid aan het werkgeversgezag. Ook een medewerker die de balanced score card niet “voor akkoord” maar slechts “voor gezien” tekent, mag redelijkerwijs niet verwachten dat bij de eindejaarsbeoordeling – tegen de wens van de werkgever in – niet zal worden meegewogen hoe zijn omzet, gegeven het uurtarief dat voor zijn inzet is gedeclareerd, zich verhoudt tot zijn salaris, dat eveneens voor dat jaar vaststaat. Het behoort immers tot de ondernemersbevoegdheid om de continuïteit van de onderneming te verzekeren.

6.6. De kantonrechter neemt in dit verband mede in aanmerking dat het bij de beoordeling van het functioneren van een medewerker uiteindelijk niet aankomt op de vraag of de vooraf gestelde doelen zijn behaald, maar – als dat niet zo is – wat daarvan de oorzaak is. Blijkt een target in de gegeven omstandigheden niet haalbaar, dan valt dat de medewerker niet aan te rekenen. Een personeelsbeoordeling hangt, uit de aard der zaak, af van het antwoord op de vraag of de medewerker zich naar vermogen heeft ingespannen. Bij de beoordeling van zijn functioneren zal dus in zoverre moeten worden geabstraheerd van factoren waarop hij veelal geen invloed heeft. Het aan de betreffende opdrachtgever in rekening gebrachte uurtarief is er daar één van. Dit strookt met de in het addendum van 8 juni 2006 opgenomen richtlijn bij het gebruik van financiële parameters, zoals hierboven onder 2.2. aangehaald. “Meten” leidt hier dus niet zomaar tot “weten”. Terecht heeft Atos er dan ook op gewezen dat een lage(re) R-factor niet impliceert dat de arbeidsprestatie van de werknemer beneden peil was. Belangrijker dan de precieze vormgeving van de formule waarmee zijn rendement wordt berekend is daarom de – afgewogen (“balanced”) en beredeneerde – beoordeling van de wijze waarop de medewerker heeft gefunctioneerd.

146

6.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van een wijziging van het PMF 2008 geen sprake is geweest. Het beroep dat de ondernemingsraad op 18 juli 2012 op de nietigheid in de zin van artikel 27 lid 5 WOR heeft gedaan, faalt.

6.8. Ook de vraag of Atos in 2012 voor de senior staff-medewerkers die met “underperformanceâ€? kampten een beloningssysteem heeft ingevoerd of gewijzigd, beantwoordt de kantonrechter ontkennend. In het midden kan blijven of het bij de ongeveer 65 medewerkers aan wie Atos TS een salarisreductie wilde voorstellen, ging om een groep van de in de onderneming werkzame personen, als bedoeld aan het slot van het eerste lid van artikel 27 WOR. Ook indien wordt aangenomen dat dit het geval was, had het bestreden besluit betrekking op de hoogte van hun salaris, en daarmee op een primaire arbeidsvoorwaarde. Het is vaste rechtspraak dat aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toekomt waar het de primaire arbeidsvoorwaarden van medewerkers betreft. Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR volgt dat de wetgever niet heeft bedoeld de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Dat het hier handelde om een gecoĂśrdineerde actie van Atos TS, bedoeld om te bereiken dat zij de betreffende senior staff-medewerkers niet meer salaris zou hoeven te betalen dan zou passen bij hun waarde voor de onderneming, doet hieraan niet af. Deze enkele intentie van de ondernemer leidt er niet tot dat de salarisreductie toch de instemming van de ondernemingsraad zou behoeven.

6.9. Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de door Atos tegen het verzoek van de ondernemingsraad in zijn beide onderdelen opgeworpen formele verweren.

6.10. Resteert de vraag of het voorwaardelijke tegenverzoek van Atos voor toewijzing vatbaar is. De kantonrechter oordeelt dat toewijzing van dit verzoek afstuit op de zelfstandige positie die de ondernemingsraad in de onderneming inneemt en op de taak van de raad om zich ingevolge artikel 2 lid 1 WOR in te zetten voor het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Het behoort in beginsel tot de bevoegdheid van de ondernemingsraad om aan deze taak zelf invulling te geven.

Er bestaat ook geen reden om te veronderstellen dat de ondernemingsraad van Atos TS zich in het kader van zijn mogelijke berichtgeving over dit geding aan zijn achterban niet zal opstellen overeenkomstig de daarbij in acht te nemen zorgvuldigheid.

7. De beslissing De kantonrechter: 7.1. wijst het verzoek van de ondernemingsraad af; 7.2. wijst het tegenverzoek van Atos af.

147

JAR 2013/112 Kantonrechter Heerenveen, 13-02-2013, 390058\CV EXPL 121894, LJN BZ1430 Eenzijdige wijziging pensioenregeling, Harmonisatie, Belang werknemers prevaleert Aflevering 2013 afl. 7 College Kantonrechter Heerenveen Datum 13 februari 2013 390058\CV EXPL 12-1894 Rolnummer LJN BZ1430 Rechter(s) mr. Leijten 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten te Utrecht, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV Vakmensen te Utrecht, 3. Jan Brander te Oostermeer, 4. Marcel Kusiel te Roden, 5. Mattheus Douwes te Eastermar, 6. Juan Rafael Felix te Nieuwegein, 7. Nicolaas Marinus Fruijt van Hertog te Amersfoort, 8. Johannes Hendrikus Gulik te Amersfoort, 9. René Haikens te Winschoten, 10. Jurjen Jan de Jong te Eastermar, 11. Hilbertus Nijenhuis te Nieuw-Buinen, 12. Hendrika Johanna Pouwels te Scharmer, 13. Richard Dunnik te Wezep, 14. Klaas Nijboer te Damwoude, eisers, gemachtigde: mr. F.A.A.C. Traa, tegen de besloten vennootschap Feenstra Verwarming BV, rechtsopvolgster van de besloten vennootschap Ventilatiesystemen De Rooij BV, te Lelystad, mede kantoorhoudende te Heerenveen, gedaagde, procesgemachtigde: mr. R.S. van der Spek, gemachtigden: mrs. H.C. van de Laar en P.P. van Schaik.

Partijen Trefwoorden

Regelgeving

Eisende partijen sub 1 en 2 zullen hierna “de vakbonden” en eisende partijen sub 3 t/m 14 zullen hierna “de werknemers” worden genoemd. Zonodig worden de werknemers bij hun achternaam aangeduid. Gedaagde partij zal hierna “De Rooij” of “De Rooij/Feenstra” worden genoemd.

Eenzijdige wijziging pensioenregeling, Harmonisatie, Belang werknemers prevaleert BW Boek 3 - 303 BW Boek 3 - 305a ; lid 2 BW Boek 7 - 613 BW Boek 7 - 663 WOR - 27 Penw - 19

» Samenvatting De (rechtsopvolger van de) werkgever heeft het pensioen van de werknemers ondergebracht bij Aegon. Vanaf 1 juli 2008 is de werkgever verplicht deel te nemen in het Bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek (PMT). PMT kent een premieverdeling van 1/2 werkgever-1/2 werknemer. Op de werknemers die vóór deze datum in dienst

148

zijn getreden is de werkgever de premieverdeling 1/3 werknemer-2/3 werkgever blijven toepassen, zoals die bij Aegon geldt. Met ingang van 1 juni 2011 is de werkgever de premieverdeling van 1/2 werkgever-1/2 werknemer gaan toepassen op alle werknemers.

Hierdoor ontvangen (de meeste van) de werknemers per saldo minder loon. De vakbonden, alsmede een groep werknemers, vorderen bij de kantonrechter een verklaring voor recht dat de werkgever niet gerechtigd is om de pensioenpremieverdeling te wijzigen.

De kantonrechter overweegt dat het enkele feit dat de werkgever verplicht was om deel te nemen aan de pensioenregeling van PMT, niet meebrengt dat de werkgever tevens verplicht was om een afwijkende premieverdeling te gaan toepassen. Gesteld noch gebleken is dat de pensioenregeling van PMT tot een zodanige premieverdeling noodzaakt(e). Ook de van toepassing zijnde cao laat ruimte voor afwijking. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat in de pensioenovereenkomst van de werkgever een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 19 Pensioenwet is opgenomen. De werkgever heeft weliswaar een belang bij harmonisatie van de pensioenvoorwaarden van de werknemers binnen de onderneming c.q. het concern, maar dat belang is niet zodanig zwaarwegend dat het belang van de betrokken werknemers bij handhaving van de bestaande pensioenvoorwaarden daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken. Dat de werknemers ten aanzien van het pensioen als zodanig, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, beter af zijn onder de pensioenregeling van PMT, maakt de inkomensachteruitgang tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet ongedaan. Gelet op de ingrijpendheid van de wijziging van de premieverdeling had van de werkgever een compensatie mogen worden verwacht om de gevolgen van de inkomensdaling van de werknemers te verzachten. Op grond van het vorenstaande is de door de vakbonden gevorderde verklaring voor recht dat de werkgever niet gerechtigd was de pensioenpremie te wijzigen, toewijsbaar.

NB. Ook in «JAR» 2013/69 werd geoordeeld dat de werkgever niet het recht had eenzijdig de verdeling van de pensioenpremie te wijzigen bij de overgang naar een bedrijfstakpensioenfonds. Het al dan niet zijn overeengekomen van een eenzijdig wijzigingsbeding lijkt daarbij niet doorslaggevend te zijn. Zie ook «JAR» 2007/166 en «JAR» 2007/101. beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop (...; red.)

Motivering De feiten 2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. FNV Bondgenoten en CNV Vakmensen zijn vakbonden die zich ten doel stellen om de belangen van werknemers te behartigen.

In artikel 6 van de statuten van FNV Bondgenoten is terzake onder meer bepaald:

149

“De bond tracht haar doel te bereiken langs wettige weg en wel door: a. organisatie en belangenbehartiging van werknemers; (...) d. het streven naar zo gunstig mogelijke arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden voor de leden, alsmede de vastlegging daarvan in collectieve arbeidsovereenkomsten (‘collectieve arbeidsovereenkomst’ hierna in deze statuten te noemen: CAO); De bond is conform art. 2 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst bevoegd tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten, zoals bedoeld in de wet; (...) h. het doen instellen van vorderingen in rechte tot het naleven van wetten, verordeningen en collectieve arbeidsovereenkomsten en dergelijke ten behoeve van de leden; i. het zo nodig zelfstandig voeren van gerechtelijke procedures ter bescherming van de belangen van leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werknemers of groepen van werknemers in het algemeen, waaronder het voeren van een groepsactie, als bedoeld in artikel 3/305a Burgerlijk Wetboek; (...)”

In artikel 5 van de statuten van CNV Vakmensen is terzake onder meer bepaald: “De bond tracht zijn doel te bereiken door: (...) b. het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten ingevolge de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst; (...) f. het verlenen van rechtskundig advies en bijstand aan de leden; (...) j. alle andere middelen, waaronder begrepen – maar niet daartoe beperkt – het initiëren van, en/of voegen in, gerechtelijke procedures zowel ter bescherming van belangen van leden of groepen daarvan, dan wel ter bescherming van de belangen van werknemers of groep van werknemers in het algemeen, die bevorderlijk zijn of kunnen zijn tot het bereiken van het doel van de bond.”

2.2. De Rooij heeft een onderneming gevoerd die zich bezighield met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur, de vervaardiging van machines en apparaten voor industriële koel- en vriestechniek en klimaatregeling, alsmede de groothandel in machines in apparaten voor de warmte-, koel- en vriestechniek. De onderneming was gevestigd te Heerenveen en was een dochteronderneming van Feenstra Verwarming B.V. (hierna te noemen: Feenstra). Met ingang van 3 november 2012 is De Rooij gefuseerd met Feenstra, waarbij Feenstra de verkrijgende vennootschap

150

en De Rooij de verdwijnende vennootschap was. Bij het concern – de Feenstra Groep – zijn ruim 1400 werknemers in dienst, waarvan ruim 30 werknemers in dienst waren bij De Rooij.

2.3. Bovengenoemde werknemers zijn in dienst geweest bij De Rooij. Zij zijn allen op of vóór 1 januari 2008 bij De Rooij in dienst getreden. Brander, Douwes, Gulik, Haikes, De Jong, Nijenhuis, Pouwels en Nijboer zijn als gevolg van de fusie met Feenstra thans in dienst van Feenstra. Cusiel is per 1 maart 2012 uit dienst getreden, Felix per 1 augustus 2012 en Fruijt van Hertog per 30 september 2011.

2.4. Felix heeft in het kader van zijn uitdiensttreding een beëindigingsregeling met De Rooij getroffen. Omtrent de pensioenverplichtingen is overeengekomen: “De deelname van de heer Felix aan de pensioenregeling en daarmee samenhangende regelingen eindigt bij het einde van de arbeidsovereenkomst. De Rooij zal de overeengekomen pensioenverplichtingen jegens de heer Felix tot de einddatum nakomen.”

Voorts zijn Felix en De Rooij in het kader van de beëindigingsregeling overeengekomen: “Partijen verklaren dat alle mogelijke onderwerpen zijn besproken en uitonderhandeld en dat er geen onderwerpen zijn die zij buiten deze overeenkomst wensen te laten.”

Vervolgens verleende Felix aan De Rooij finale kwijting.

2.5. In de individuele arbeidsovereenkomsten van werknemers is bepaald dat, voor zover in de arbeidsovereenkomsten niet anders is bepaald, de bepalingen gelden zoals vastgelegd in de Secundaire Arbeidsvoorwaarden van De Rooij. In artikel 19 van deze Secundaire Arbeidsvoorwaarden is onder meer bepaald: “Pensioenregeling De werknemers in dienst van Handelsonderneming De Rooij B.V. en De Rooij Ventilatiesystemen B.V. zijn verplicht om 1 jaar na indiensttreding aan de – voor de bedrijven geldende pensioenregeling – deel te nemen. Wanneer de werknemer op dat tijdstip de 25-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, gaat de deelname in bij het bereiken van die leeftijd. Een derde gedeelte van de jaarlijkse prolongatiepremie komt ten laste van de werknemer, daartoe zal maandelijks een deel van zijn salaris worden ingehouden.”

2.6. Het pensioen van de werknemers van De Rooij was ondergebracht bij Aegon Levensverzekering N.V. (hierna te noemen: Aegon). In dat verband gold de “Pensioenovereenkomst van Ventilatiesystemen De Rooij B.V. en diens werknemers”. In artikel 29 van deze pensioenovereenkomst is bepaald: “Artikel 29 Aanpassing van de pensioenaanspraken 1. De werkgever kan deze pensioenovereenkomst zonder instemming van de deelnemer wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Wordt van dit recht gebruik gemaakt, dan zullen de pensioenaanspraken en de daarmee corresponderende verzekeringen aan de gewijzigde omstandigheden worden aangepast.

151

2. Indien sociale wetten, fiscale wetten op verplicht gestelde pensioenvoorzieningen worden ingevoerd of gewijzigd, zal de werkgever, indien hij daartoe termen aanwezig acht, de in deze pensioenovereenkomst neergelegde pensioenregeling – met inachtneming van eventuele wettelijke voorschriften – aan de gewijzigde omstandigheden aanpassen.

3. De werkgever kan zich bij het sluiten of bij het wijzigen van deze pensioenovereenkomst het recht voorbehouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van de werkgever, te verminderen of beëindigen in geval van een ingrijpende wijziging van de omstandigheden.

4. Indien de werkgever tot het in de voorgaande leden vermelde wenst over te gaan, stelt hij de deelnemers en de verzekeraar hiervan onmiddellijk schriftelijk in kennis. De op grond van al gedane betalingen verworven aanspraken op pensioen zullen echter niet worden aangetast.

5. De werkgever is niet aansprakelijk voor een als gevolg van toepassing van wettelijke voorschriften ontstane vermindering van de pensioenen.”

2.7. In juli 2008 heeft MN Services aan De Rooij medegedeeld dat zij bij De Rooij een zogeheten werkingssfeeronderzoek heeft uitgevoerd en dat de onderneming van De Rooij op grond daarvan verplicht is om vanaf 1 juli 2008 deel te nemen in het Bedrijfstakpensioenfonds Metaal en Techniek (hierna te noemen: PMT).

2.8. De Rooij heeft na 1 juli 2008 in totaal 7 werknemers in dienst genomen. Het pensioen van deze werknemers is door De Rooij bij PMT ondergebracht. Bij deze werknemers is een premieverdeling van 1/2 werkgever-1/2 werknemer toegepast. Het pensioen van de 34 vóór 1 juli 2008 in dienst getreden werknemers heeft De Rooij bij Aegon gelaten. Op deze werknemers is De Rooij (bij het inhouden van premie) de premieverdeling 1/3 werknemer-2/3 werkgever blijven toepassen.

2.9. De Rooij is in 2008 begonnen met het harmoniseren van haar eigen arbeidsvoorwaarden met de arbeidsvoorwaarden van haar moedermaatschappij Feenstra.

De bonden zijn daarbij eind 2008 betrokken. In het kader van genoemde harmonisatie heeft De Rooij haar werknemers bij brief van 27 november 2008 onder meer medegedeeld: “(...) Voor uw pensioenregeling verandert er niets en zult u bij uw huidige pensioenverzekeraar blijven. (...)”

2.10. Op 23 januari 2009 is tussen de heer Warmerdam, directeur HRM van De Rooij/Feenstra en de heer Van Dijk van FNV Bondgenoten gesproken over de premieverdeling. Naar aanleiding van dat gesprek heeft Van Dijk Warmerdam bij brief van 19 februari 2009 onder meer medegedeeld: “Wij verzoeken u de werknemers van De Rooij, te berichten over de wijzigingen die wij met u besproken hebben in het gesprek van 23 januari 2009, aan u bevestigd in mijn mail van 16 februari 2009.

De leden van onze organisatie zijn tevreden met de uitkomst van het gesprek van 23 januari 2009.

152

Mijns inziens heeft bovenstaande tot gevolg dat aan de werknemers bericht moet worden dat: (...)

– De huidige premie verdeling pensioen 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing blijft. (...)”

2.11. MN Services heeft De Rooij bij brief van 9 februari 2011 medegedeeld dat zij nog niet al haar werknemers heeft aangemeld bij pensioenfonds PMT, ondanks het feit dat De Rooij verplicht was om vanaf 1 juli 2008 aan de pensioen- en CAO-regelingen voor de bedrijfstak Metaal en Techniek deel te nemen. In deze brief verzoekt MN Services De Rooij om alle deelnemers (lees: werknemers) direct bij PMT aan te melden.

2.12. De Rooij heeft in april 2011 bij de Centrale Ondernemingsraad van Feenstra (hierna te noemen: de COR) een instemmingsaanvraag ex artikel 27 WOR gedaan voor het voldoen aan de wettelijke verplichting om het pensioen van de resterende 34 werknemers van De Rooij bij PMT onder te brengen. In dat kader heeft de directie van De Rooij het voorgenomen besluit genomen om de noodzakelijke maatregelen te nemen voor de overgang van de betreffende werknemers van Aegon naar PMT. In de instemmingsaanvraag geeft De Rooij onder het kopje “gevolgen voor de medewerkers” onder meer aan: “De algemene conclusie van de pensioenspecialist is dat de PMT pensioenregeling inhoudelijk beter is dan de Aegon pensioenregeling (hogere opbouwpercentage ouderdomspensioen).

Type regeling

AEGON PMT Middelloonregeling Middelloon met voorwaardelijk zonder indexatie indexatie

(...)

Kosten deelnemer 1/3 van premie

1/2 van premie

(...)

De belangrijkste consequenties voor de medewerkers: – Betere pensioenregeling (o.a. door voorwaardelijke indexatie) – Hogere pensioenopbouw – Een hogere eigen bijdrage van gemiddeld 4,5% van het netto salaris.

Het gemiddelde effect op het netto loon van de medewerkers is € 71,40 netto per maand. Voor 5 medewerkers is het effect groter dan € 100,=, voor 1 medewerker praktisch nihil. (...)

153

Bij deze medewerkers zal, nadat zij daarover zijn geïnformeerd (...) deze hogere pensioenpremie worden ingehouden. Feenstra Verwarming BV neemt alle hogere kosten, zowel het werknemers deel als het werkgeversdeel van 1 juli 2008 t/m 30 april 2011 voor haar rekening. (...)”

2.13. Bij e-mail van 15 april 2011 heeft de COR de heer Van Dijk van FNV Bondgenoten in kennis gesteld van de voorgenomen wijziging van de pensioenregeling bij De Rooij.

Van Dijk heeft hierop – richting COR, CNV en De Rooij – gereageerd bij e-mail van dezelfde dag, waarin hij aangeeft dat er op korte termijn (onder meer) overleg tussen De Rooij en de vakbonden dient plaats te vinden.

2.14. Op 29 april 2011 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen Van Dijk van FNV Bondgenoten, zijn CNV-collega Hoff en de directie van De Rooij/Feenstra. In vervolg op dit overleg heeft Van Dijk De Rooij/Feenstra bij brief van 2 mei 2011 bericht dat niet wordt ingestemd met het voornemen om de premieverdeling te wijzigen naar 1/2 werknemer-1/2 werkgever.

2.15. De COR van Feenstra heeft de directie van De Rooij/Feenstra bij brief van 3 mei 2011 bericht dat de COR instemt met de overgang van de pensioenregeling van Aegon naar die bij PMT, maar dat er géén instemming wordt verleend betreffende de voorgenomen wijziging in de verdeling van pensioenpremie.

2.16. Van Dijk van FNV Bondgenoten heeft – na overleg met de leden en belangstellende niet-leden werkzaam bij De Rooij – de directie van De Rooij/Feenstra bij brief van 18 mei 2011 medegedeeld dat de achterban niet akkoord gaat met de voorgestelde wijziging in de verdeling van de pensioenpremie. Vervolgens heeft er op 23 mei 2011 een overleg tussen de vakbonden en De Rooij plaatsgevonden, waarin – op voorstel van de vakbonden – onder meer is gesproken over het toekennen van een persoonlijke loontoeslag ingeval van wijziging van de pensioenpremieverdeling, zulks ter compensatie van het financiële nadeel van de betrokken werknemers. Het overleg heeft niet tot overeenstemming (terzake) geleid. Bij brief van 24 mei 2011 heeft FNV Bondgenoten de uitkomsten van genoemd gesprek aan De Rooij/Feenstra bevestigd. Op diezelfde dag hebben de vakbonden hun achterban wederom geraadpleegd in een vergadering. In deze vergadering is besloten dat de werknemers niet akkoord gaan met een wijziging in de verdeling van de pensioenpremie.

2.17. De Rooij is met ingang van 1 juni 2011 een premieverdeling van 1/2 werknemer1/2 werkgever gaan toepassen bij de inhouding op het loon van de betreffende werknemers. Hierdoor ontvangen (de meeste van) deze werknemers per saldo minder loon. De Rooij heeft de meerkosten aan pensioenpremie voor de betreffende werknemers over de periode van juli 2008 tot en met mei 2011 voor haar rekening genomen.

2.18. FNV Bondgenoten heeft De Rooij/Feenstra bij brief van 8 juni 2011 bericht dat besloten is om een juridische procedure te entameren tegen de eenzijdige wijziging van de premieverdeling.

2.19. De COR van Feenstra heeft bij brief aan de directie van Feenstra van 8 juni 2011 haar standpunt herhaald dat er geen sprake is van instemming van de COR met het besluit tot wijziging van de verdeling van de pensioenpremie.

2.20. Feenstra is bij brief aan FNV Bondgenoten van 8 juni 2011 nader ingegaan op het geschil inzake de verdeling van de pensioenpremie. In deze brief meldt Feenstra onder meer:

154

“(...) Uw rechtvaardiging voor het standpunt van FNV dat zou moeten worden vastgehouden aan de 1/3-2/3e premieverdeling zoals die gold ten tijde van het Aegon pensioen, is gelegen in uw brief van 19 februari 2009, waarin u eenzijdig vastlegt dat ‘De huidige premie verdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever van toepassing blijft.’ Hier is echter sprake van een misverstand. Feenstra betwist uitdrukkelijk dat het hier gaat om een afspraak die betrekking heeft op de overgang van de ‘oude’ De Rooij medewerkers naar PMT. Dit blijkt op geen enkele wijze uit uw brief. De praktijk binnen Feenstra bevestigt dit, hierbij is onder meer van belang dat: – pas in mei 2011 een aanvraag is ingediend bij de COR, zijnde kort nadat voor de directie van Feenstra duidelijk werd dat ook de ‘oude’ De Rooij werknemers naar PMT zouden overgaan; – nieuwe werknemers ten behoeve van De Rooij die door Feenstra sinds 1 juli 2008 zijn aangemeld bij PMT evenals de overige werknemers van het Feenstra-concern 50% van de pensioenpremie betalen.

Tegen deze achtergrond kan FNV, in onze visie, niet volhouden dat sprake is van een afspraak op basis waarvan de betreffende groep werknemers aanspraak kan maken op een 1/3-2/3e premieverdeling. (...)”

2.21. FNV Bondgenoten heeft op deze brief gereageerd bij brief aan Feenstra van 22 juni 2011. In deze brief meldt FNV Bondgenoten onder meer: “(...) Wij hebben in de gesprekken over de harmonisatie van arbeidsvoorwaarden De Rooij en Feenstra, eind 2008 begin 2009, nog een keer nadrukkelijk bevestigd dat de premieverdeling 1/3 werknemer blijft. Aan de werknemers is door de leiding toen bevestigd dat in het pensioen niets wijzigt. (...)

Er is willens en wetens door de toenmalige directie van Feenstra en De Rooij, beloofd en vastgelegd in 2008, dat werknemers hun premieverdeling houden. Wij hebben dat bevestigd in een brief van 19 februari 2009. U verklaart deze vastlegging als eenzijdig.

Wij wijzen er op dat er geen tegen brief is gekomen, destijds, met een andere uitleg.

Nee, er is aan de werknemers bevestigd: ‘Voor uw pensioenregeling verandert niets en u zult bij uw huidige pensioenverzekeraar blijven’.”

2.22. Volgens de CAO voor de Metaal en Techniek mag de werkgever de helft van de pensioenpremie in rekening brengen bij de werknemer. Terzake is in de CAO 2011-2013 in artikel 69 lid 2 bepaald: “Behoudens de in het pensioenreglement genoemde gevallen is de werkgever voor elke werknemer de krachtens genoemde reglement vastgestelde premie verschuldigd. De werkgever heeft voor de helft van de door hem verschuldigde premie recht van verhaal op de werknemer, zulks door middel van inhouding bij elke uitbetaling van het salaris.”

2.23. Binnen de gehele onderneming van Feenstra wordt thans een pensioenpremieverdeling van 1/2 werknemer-1/2 werkgever toegepast.

Het geschil

155

3.1. Gevorderd wordt dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: op vordering van de vakbonden I. voor recht verklaart dat De Rooij niet gerechtigd is om de pensioenpremieverdeling per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever naar 1/2 werknemer en 1/2 werkgever; II. De Rooij gebiedt om de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever alsnog na te komen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011, dit op straffe van een dwangsom van â‚Ź 5.000,= per dag voor elke dag dat De Rooij dit na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis alsnog nalaat; op vordering van de werknemers III. De Rooij veroordeelt tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011; IV. De Rooij veroordeelt tot het maken van een voor ieder van werknemers op basis van de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever geldende herberekening van het aldus vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 100,= per dag per werknemer voor elke dag dat De Rooij binnen dertig dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis nalaat die herberekening te maken; V. De Rooij veroordeelt tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsook de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van opeisbaar worden van de deelbedragen van het achterstallige loon tot aan de dag der algehele voldoening; op vordering van de vakbonden en de werknemers VI. De Rooij veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van â‚Ź 700,= exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betekening van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; VII. De Rooij veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2. De Rooij concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans (gehele dan wel gedeeltelijke) afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van eisende partijen in de kosten van het geding.

De beoordeling van het geschil De ontvankelijkheid van de vakbonden 4.1. De vakbonden baseren de door hen ingestelde vorderingen op artikel 3:305a BW, op grond waarvan zij bevoegd stellen te zijn om rechtsvorderingen in te stellen die strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van hun leden-werknemers, dan wel van groepen werknemers in het algemeen. De vakbonden behartigen deze belangen krachtens hun statuten. Er is bovendien sprake van een gelijksoortig, collectief belang van de betrokken werknemers, aangezien de vorderingen strekken tot nakoming van de

156

collectief geldende pensioenregeling. De vorderingen strekken verder tot bescherming van de belangen van de leden van de vakbonden en van de overige werknemers van De Rooij. Met de vorderingen wordt een efficiënte en effectieve rechtsbescherming voor de betrokken werknemers bevorderd. Daarbij maken de vakbonden overigens de kanttekening dat het in deze zaak niet gaat om de werknemers die ná 1 juli 2008 bij De Rooij in dienst zijn getreden, nu bij deze werknemers geen eenzijdige wijziging van de pensioenregeling heeft plaatsgevonden. Voorts stellen de vakbonden dat er, anders dan De Rooij meent, voldoende overleg tussen de vakbonden en De Rooij heeft plaatsgevonden om het gestelde doel via onderhandeling te bereiken.

4.2. De Rooij betwist dat de vakbonden in de door hen gestelde vorderingen kunnen worden ontvangen. Daartoe voert De Rooij ten eerste aan dat er onvoldoende overleg – als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW – heeft plaatsgevonden tussen de vakbonden en De Rooij over de rechtsvordering van de vakbonden. De vakbonden stelden zich buiten rechte op het standpunt dat het behoud van de premieverdeling 1/3 werknemer-2/3 werkgever voortvloeide uit een afspraak tussen FNV Bondgenoten en De Rooij. In rechte stellen de vakbonden zich thans echter op het standpunt dat er sprake is van een niettoegestane eenzijdige wijziging van de individuele arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers. Over dat nieuwe standpunt van de vakbonden is nimmer overleg gevoerd met De Rooij. Aldus heeft De Rooij onvoldoende gelegenheid gehad om de rechtsvordering van de vakbonden te toetsen en eventueel tot een oplossing te komen. Overigens was CNV Vakmensen niet of nauwelijks bij het gevoerde overleg betrokken. De correspondentie heeft alleen met FNV Bondgenoten plaatsgevonden. CNV Vakmensen heeft dan ook niet zelfstandig voldaan aan de overlegverplichting. Ook daarom is CNV Vakmensen niet-ontvankelijk. Ten aanzien van de (niet-)ontvankelijkheid van de vakbonden voert De Rooij ten tweede aan dat de ingestelde rechtsvorderingen niet strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover de vakbonden deze belangen ingevolge hun statuten behartigen. De statuten van beide vakbonden zijn zodanig gericht op het bereiken van doelstellingen van hun leden, dat er geen zelfstandige grond in is gelegen voor het in rechte optreden voor alleen nietleden. Daarnaast verkeert niet iedere betrokken werknemer van De Rooij in een gelijke contractuele verhouding met De Rooij, zodat er geen algemene vaststelling kan worden gedaan dat De Rooij op al haar werknemers geen premieverdeling van 1/2 werknemer1/2 werkgever mag toepassen. De betrokken belangen lenen zich dus niet voor een gezamenlijke beoordeling, aldus De Rooij.

4.3. De kantonrechter stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen, die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. In het 2e lid van genoemd wetsartikel is een ontvankelijkheidseis opgenomen: een rechtspersoon als bedoeld in het 1e lid is niet-ontvankelijk indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht om het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken.

4.4. Vast staat dat zowel FNV Bondgenoten als CNV Vakmensen verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid zijn. De vorderingen van de vakbonden strekken naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, in dit geval de werknemers van De Rooij. De vorderingen van de vakbonden komen neer op het beschermen van belangen van de groep werknemers die vóór 1 juli 2008 bij De Rooij in dienst is getreden. Voor al deze werknemers (en dus niet voor na die datum in dienst getreden werknemers, voor wie – zoals tussen partijen vaststaat – de verdeling van 1/2 werknemer-1/2 werkgever geldt) vorderen de vakbonden – samengevat – in algemene zin handhaving van de “oude”

157

regeling terzake de verdeling van de pensioenpremie (1/3 werknemer-2/3 werkgever).

Deze belangen lenen zich naar het oordeel van de kantonrechter ook voldoende voor bundeling. Immers, voor al deze werknemers wordt handhaving van de “oude” pensioenpremieverdelingsregeling verlangd. Daardoor wordt ook een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbende werknemers bevorderd en kan ten aanzien van de op hen van toepassing zijnde pensioenregeling een algemeen oordeel worden gegeven, zonder dat daarbij alle bijzondere omstandigheden van de betrokken werknemers behoeven te worden betrokken (vgl. HR 26 februari 2010, LJN: BK5756 en HR 9 april 2010, LJN: BK4549). Dat de praktische uitwerking van de gevorderde handhaving van de “oude” regeling voor de individuele betrokken werknemers verschillend uitvalt (in verband met factoren zoals leeftijd, datum indiensttreding etc.), doet dan ook niet (in relevante mate) af aan de gelijksoortigheid van de betrokken belangen. De kantonrechter stelt verder vast dat de vakbonden hun vorderingen zowel hebben ingesteld namens hun leden die bij De Rooij werkzaam zijn/waren als voor overige werknemers, niet-zijnde leden van deze vakbonden, die vóór 1 juli 2008 bij De Rooij in dienst waren. De statuten van beide vakorganisaties (zoals hierboven geciteerd in r.o. 2.1.) geven naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grondslag voor het behartigen van de belangen van beide groepen werknemers. Daarbij merkt de kantonrechter nog op dat, anders dan in de door De Rooij aangehaalde uitspraak van de kantonrechter te Rotterdam (LJN: BT1867), in dit geval niet de situatie aan de orde is dat de vakbonden slechts opkomen voor de belangen van niet-leden.

4.5. Uit artikel 3:305a lid 2 BW vloeit voort dat gegeven de omstandigheden van een belangenorganisatie kan worden gevergd om het gestelde doel via onderhandelingen te bereiken, voordat een rechtsvordering wordt ingesteld. Geoordeeld wordt dat de vakbonden in voldoende mate hebben voldaan aan de aldus op hen rustende overlegverplichting. In de maanden april en mei 2011 heeft – zo blijkt uit hetgeen hiervoor sub r.o. 2.12. t/m 2.15. onder de vaststaande feiten is opgenomen – diverse malen overleg plaatsgevonden tussen de vakbonden en De Rooij over de voorgenomen wijziging van de regeling inzake de verdeling van de pensioenpremie. Voldoende is gebleken dat ook CNV Vakmensen in relevante mate bij dit overleg betrokken is geweest.

Dat de correspondentie met De Rooij via FNV Bondgenoten heeft plaatsgevonden, waarbij CNV Vakmensen als het ware op deze correspondentie is “meegelift”, doet daaraan niet af. In de correspondentie wordt overigens ook verwezen naar de betrokkenheid van CNV Vakmensen bij de met De Rooij gevoerde onderhandelingen. Het verweer van De Rooij dat de vakbonden de grondslag van hun vordering hebben gewijzigd waardoor zij onvoldoende aan de overlegverplichting zouden hebben voldaan wordt verworpen. De vordering van de vakbonden is immers steeds dezelfde gebleven: handhaving van de “oude” regeling inzake de verdeling van de pensioenpremie. Zowel buiten rechte als in rechte is dat de inzet (geweest). De Rooij heeft ook niet (gemotiveerd) gesteld dat als zij van de wijziging van de grondslag van de eis buiten rechte reeds op de hoogte was geweest, zij haar besluit inzake de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie op enigerlei wijze zou hebben gewijzigd. Aan de eis van overleg moeten gelet op het volharden van De Rooij in haar voorgenomen besluit dan ook niet al te hoge eisen worden gesteld. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vakbonden ontvankelijk zijn in de door hen ingestelde vorderingen.

De ontvankelijkheid van de eisende partijen gezamenlijk 4.6. De Rooij is voorts van mening dat álle eisende partijen niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, aangezien zij daarbij volgens De Rooij geen belang hebben.

Daartoe voert De Rooij aan dat de “nieuwe” pensioenregeling voor de werknemers – per saldo – ondanks de hogere pensioenpremie voor de werknemer voordeliger uitpakt dan de “oude” pensioenregeling. De pensioenregeling bij PMT is substantieel beter dan de “oude” pensioenregeling bij Aegon. Ter onderbouwing daarvan stelt De Rooij dat de

158

werknemers veel hogere pensioenaanspraken hebben onder de regeling bij PMT wanneer zij de pensioengerechtigde leeftijd bereiken dan onder de regeling bij Aegon het geval was. De pensioenaanspraken bij PMT liggen ruim 30% hoger dan bij Aegon. Op basis van de voorwaardelijke indexatie bij PMT kunnen de pensioenaanspraken bij PMT zelfs 60% hoger uitvallen, aldus De Rooij. Bovendien heeft De Rooij alle extra pensioenpremies over de periode 1 juli 2008-1 juni 2011 voor haar rekening genomen en de zgn. Hibinovergangsregeling voor 14 van de 34 betrokken werknemers voortgezet.

4.7. De eisende partijen betwisten voormeld ontvankelijkheidsverweer. De kosten van de pensioenregeling bij PMT zijn voor de betrokken werknemers hoger dan onder de pensioenregeling bij Aegon. In netto-loon gaan deze werknemers er elke maand op achteruit, ongeveer 4,3-4,5%. Dit betreft – te meer in de huidige economische tijd – een substantiële achteruitgang in het inkomen. Bovendien komt dit bij lagere inkomens – zoals ten aanzien van de betrokken werknemers het geval is – relatief zwaarder aan dan bij hogere inkomens.

4.8. De kantonrechter oordeelt als volgt. De Rooij beroept zich te dezen kennelijk op artikel 3:303 BW, in welk wetsartikel is bepaald dat zonder voldoende belang aan niemand een rechtsvordering toekomt. Nog daargelaten dat de rechter terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bij bestaat (vgl. HR 17 september 1993, NJ 1994, 118), is de kantonrechter van oordeel dat eisende partijen wel degelijk een belang hebben bij hun vordering. Immers, onbetwist is dat de betrokken werknemers, althans het merendeel van hen, er door de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie in netto-loon maandelijks op achteruitgaan. Bij de in dat verband genoemde percentages van 4,3-4,5% is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een behoorlijk substantiële achteruitgang in inkomen. Hierdoor worden de werknemers ontegenzeggelijk getroffen in hun financiële positie en aldus in hun belangen geschaad. Dat de werknemers ten aanzien van het pensioen als zodanig, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, beter af zijn onder de pensioenregeling van PMT dan onder die van Aegon, doet naar het oordeel van de kantonrechter aan voormeld belang niet af.

Wijziging van de pensioenovereenkomst 4.9.1. De werknemers en de vakbonden baseren de gevorderde handhaving van de “oude” pensioenpremieregeling van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever op (i) de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers, waarin de Secundaire Arbeidsvoorwaarden van De Rooij – met daarin opgenomen de verdeling 1/3 werknemer2/3 werkgever – van toepassing is verklaard, (ii) voorts op de brief die de werknemers op 27 november 2008 van De Rooij hebben ontvangen en (iii) ten slotte op de afspraak die de vakbonden met De Rooij begin 2009 hebben gemaakt, dat de premieverdeling 1/3-2/3 ongewijzigd blijft.

4.9.2. De vakorganisaties en de werknemers stellen dat artikel 29 lid 1 van de pensioenovereenkomst als een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 van de Pensioenwet (hierna te noemen: Pw) moet worden beschouwd. De Rooij was enkel gerechtigd om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen als zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang had, dat het belang van de werknemers dat daardoor wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Nu de COR haar instemming aan het voorgenomen besluit van De Rooij tot wijziging van de pensioenregeling heeft onthouden, dient er voorshands van te worden uitgegaan dat De Rooij geen zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, dat de belangen van de betrokken werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. De Rooij heeft ook geen voldoende zwaarwichtig belang gesteld bij wijziging van de

159

pensioenpremieverdeling. De Rooij kan zich in dezen niet met vrucht op het gelijkheidsbeginsel – ten opzichte van andere werknemers binnen De Rooij/Feenstra – beroepen. Niet onderbouwd is welk belang er bestaat bij het gelijktrekken van de regelingen terzake de pensioenpremies in de onderneming. Weliswaar laat de van toepassing zijnde CAO toe dat een premieverdeling 1/2 werknemer-1/2 werkgever wordt gehanteerd, maar dat is geen verplichting. De CAO laat afwijking ten voordele van de werknemer toe. De Rooij heeft ook niet gesteld dat zij financieel niet in staat is om de “oude” regeling ten aanzien van de betrokken werknemers te handhaven. Daarentegen worden de betrokken werknemers geschaad door de wijziging van de pensioenpremieregeling, doordat zij maandelijks substantieel minder loon ontvangen.

Bovendien is hen door De Rooij toegezegd dat de pensioenverdeling ongewijzigd zou blijven, op een moment dat De Rooij al wist, althans had moeten weten, dat de werknemers bij PMT dienden te worden aangemeld. De Rooij heeft ook geen compensatie aangeboden aan de werknemers terzake de inkomensachteruitgang.

4.10. De Rooij voert – samengevat – het volgende ten verwere aan.

4.10.1. De overgang van PMT naar Aegon was een wettelijke verplichting voor De Rooij, waardoor de oude pensioenregeling – en de daarbij behorende premieverdeling – niet (ongewijzigd) kon worden voortgezet. Binnen de Feenstra Groep wordt al sinds mensenheugenis gewerkt met een premieverdeling van 1/2 werknemer-1/2 werkgever.

Deze premieverdeling is in overeenstemming met die in de CAO Metaal en Techniek. Met de overgang naar PMT is de toezegging die aan de oude De Rooij werknemers is gedaan in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden per 1 januari 2009 komen te vervallen en sindsdien vallen ook deze werknemers onder de collectieve pensioenregeling binnen de Feenstra Groep. Op basis van die pensioenregeling was en is De Rooij gerechtigd om 50% van de pensioenpremies in te houden op het loon van de werknemers. Toepassing van een afwijkende premieverdeling op de groep “oude” De Rooij werknemers kan gezien het vorenstaande in redelijkheid niet van De Rooij worden gevergd. Overigens is, anders dan de vakbonden stellen, in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden van de De Rooij-werknemers in het Feenstraconcern met hen nimmer de afspraak gemaakt dat de premieverdeling ongewijzigd zou blijven.

4.10.2. De Rooij voert verder aan dat er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van De Rooij bij eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst, dat de belangen van de betrokken werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. Daartoe stelt De Rooij allereerst – op de hiervoor (sub r.o. 4.6.) reeds weergegeven gronden – dat de werknemers per saldo beter uit zijn onder de nieuwe pensioenregeling bij PMT. Verder betaalt De Rooij zelf onder de pensioenregeling bij PMT per saldo een hoger bedrag aan pensioenpremies dan onder de pensioenregeling bij Aegon. Tevens zijn de extra werknemerspremies over de periode van 1 juli 2008 tot 1 juni 2011 door De Rooij voor eigen rekening genomen en bestaat er geen enkele reden om binnen de Feenstra Groep – waarin voor iedere overige werknemer (+/– 1400) een premieverdeling van 50/50% wordt toegepast – een uitzondering voor de betrokken De Rooij-werknemers te maken. Blijkens de toepasselijke CAO Metaal en Techniek vinden de daarbij betrokken vakbonden een premieverdeling van 50/50% kennelijk ook redelijk. De Rooij wijst er ten slotte nog op dat de overige arbeidsvoorwaarden van de oude De Rooijwerknemers reeds per 1 januari 2009 zijn gelijkgetrokken met die van de overige werknemers van de Feenstra Groep en dat er binnen de Feenstra Groep in de periode 2010-2012 een reorganisatie is doorgevoerd, als gevolg waarvan werknemers hun baan zijn kwijtgeraakt.

160

4.10.3. Voor zover betoogd is dat er geen sprake is van een collectieve regeling en de wijziging van de pensioenpremieregeling niet gegrond kan worden op een eenzijdig wijzigingsbeding, dan zijn de werknemers op grond van het goed werknemerschap gehouden om nieuwe pensioenpremieverdeling te accepteren. Daartoe verwijst De Rooij naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, Stoof/Mammoet, LJN: BD1847. De Rooij beroept zich ook op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). De door eisers gewenste uitzondering op de toepasselijke PMTregeling terzake de verdeling van de pensioenpremie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Werknemers wensen voor een dubbeltje op de eerste rang te zitten, door enerzijds te profiteren van de nieuwe pensioenregeling bij PMT en anderzijds daar niet of nauwelijks aan te willen bijdragen.

4.10.4. De gevorderde wettelijke verhoging dient tot nihil te worden gematigd, aldus De Rooij. De Rooij heeft namelijk naar beste intenties gehandeld en getracht om de overgang naar PMT op een voor de werknemers zo voordelig mogelijke wijze te realiseren, onder meer door een compensatie voor de extra pensioenpremie aan te bieden over een periode bijna drie jaren (juli 2008 t/m mei 2011).

4.11. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.12. Het – primaire – betoog van De Rooij dat de overgang van de pensioenregeling naar PMT – mede in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden binnen het Feenstra-concern, waardoor de De Rooij-arbeidsvoorwaarden kwamen te vervallen – met zich bracht dat de betrokken De Rooij-werknemers niet langer onder de pensioenregeling van De Rooij vielen, maar onder die van Feenstra, kan niet slagen. Het enkele feit dat De Rooij verplicht was om deel te nemen aan de pensioenregeling van PMT, brengt naar het oordeel van de kantonrechter niet mee dat De Rooij tevens verplicht was om een afwijkende premieverdeling (van 1/3 werknemer-2/3 werkgever naar 1/2 werknemer-1/2 werkgever) te gaan toepassen. Gesteld noch gebleken is dat de pensioenregeling voor de sector Metaal en Techniek tot een zodanige premieverdeling noodzaakt(e). Ook de van toepassing zijnde CAO laat ruimte voor afwijking. Immers, in de CAO is bepaald dat de werkgever een premieverdeling 1/2 werknemer-1/2 werkgever mag toepassen. Hij is daartoe dus nietverplicht ingevolge de CAO. Een premieverdeling van 1/3 werknemer-2/3 werkgever moet als een toegestane – want voor de werknemer voordeliger uitpakkende – afwijking van de CAO worden beschouwd.

Gunstiger bedingen voor de werknemer zijn immers toegestaan, tenzij de CAO dat uitsluit doordat de CAO standaard- dan wel maximumbepalingen kent (vgl. HR 8 april 2011, LJN: BP0580). Gesteld noch gebleken is dat laatstgenoemde situatie zich hier voordoet. Indien als uitgangspunt zou hebben te gelden dat een wens tot harmonisatie binnen concernverhoudingen meteen ook tot een aanpassing/gelijkschakeling van arbeidsvoorwaarden zou moeten leiden, zou bovendien aan de bescherming die bv. artikel 7:613 BW en artikel 7:663 BW aan werknemers bieden geen enkele betekenis meer toekomen.

4.13. De kantonrechter stelt vast dat in artikel 29 van de Pensioenovereenkomst van De Rooij – hetgeen tussen partijen overigens ook niet in geschil is – een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 19 Pensioenwet is opgenomen. Ingevolge dat beding kan De Rooij deze pensioenovereenkomst zonder instemming van de deelnemer wijzigen indien er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever, dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De kantonrechter overweegt dat het voor eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst vereiste zwaarwegende belang objectief bepaalbaar moet zijn, in die zin dat er zich een objectief vast te stellen omstandigheid moet voordoen op grond waarvan van de werkgever in redelijkheid niet

161

kan worden verlangd dat hij de “oude” pensioenregeling onverkort blijft toepassen. Het ligt op de weg van de werkgever om dit zwaarwegende belang te onderbouwen en desnodig nader aan te tonen. Naast het zwaarwegende belang voor de werkgever dient ongewijzigde toepassing van de geldende pensioenregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn en wel zodanig, dat het belang van de werknemer bij handhaving van de “oude” pensioenregeling – daarvoor moet wijken. De kantonrechter overweegt in dit verband voorts dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 7:613 BW – dat inhoudelijk gelijk is aan artikel 19 Pw – kan worden afgeleid dat zwaarwichtige redenen kunnen zijn gelegen in bedrijfseconomische en -organisatorische omstandigheden, waaronder een noodzakelijke reorganisatie valt, waarbij concreet bijvoorbeeld kan worden gedacht aan een situatie dat een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert. Een zwaarwegend belang zou ook kunnen worden gevonden in een op langere termijn bedrijfseconomisch verantwoorde situatie, waarbij de continuïteit van het pensioen van alle werknemers zoveel mogelijk wordt gewaarborgd (vgl. gerechtshof Arnhem, 15 maart 2011, PJ 2011, 78).

4.14. De kantonrechter is van oordeel dat De Rooij/Feenstra weliswaar een belang heeft bij harmonisatie van de pensioenvoorwaarden van de werknemers binnen de ondernemining casu quo het concern, maar dat dat belang niet zodanig zwaarwegend is dat het belang van de betrokken werknemers bij handhaving van de bestaande pensioenvoorwaarden – meer in het bijzonder de premieverdeling – daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken (vgl. Hof Amsterdam 15 april 2004, JAR 2004, 217). Daartoe wordt het volgende overwogen. Onbetwist is dat (het merendeel van)de betrokken werknemers er door de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie in nettoloon maandelijks op achteruitgaan. Bij de in dat verband genoemde percentages van 4,3-4,5% is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een substantiële achteruitgang in het inkomen. Hierdoor worden de betreffende werknemers ontegenzeggelijk getroffen in hun financiële positie en aldus in hun belangen geschaad. Dat de werknemers ten aanzien van het pensioen als zodanig, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, beter af zijn onder de pensioenregeling van PMT dan onder die van Aegon, maakt de inkomensachteruitgang tót het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet ongedaan. De kantonrechter acht voorts van belang dat De Rooij/Feenstra de betreffende werknemers geen enkele vorm van compensatie heeft aangeboden vanaf de ingangsdatum van de nieuwe premieverdeling (1 juni 2011). Gelet op de ingrijpendheid van de wijziging van de premieverdeling voor het inkomen van de betrokken werknemers, had van De Rooij/Feenstra een compensatie mogen worden verwacht om de gevolgen van de inkomensdaling van de werknemers te verzachten. De Rooij/Feenstra heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij niet in staat is tot betaling van een dergelijke compensatie. Dat De Rooij/Feenstra de extra premie over de periode 1 juli 2008-1 juni 2011 voor haar rekening heeft genomen, acht de kantonrechter niet meer dan logisch én billijk, nu De Rooij/Feenstra er te laat achter kwam dat ook de betrokken werknemers bij PMT moesten worden aangemeld. Deze laatste omstandigheid komt voor rekening en risico van De Rooij/Feenstra. De betaling van de extra premie over de periode 1 juli 2008-1 juni 2011 acht de kantonrechter dan ook geen (afdoende) compensatie voor de betrokken werknemers. De kantonrechter overweegt verder dat de omstandigheid dat De Rooij/Feenstra onder de PMT pensioenregeling een hoger bedrag aan pensioenpremies (zelf) dient te betalen dan onder de Aegon pensioenregeling ook geen doorslaggevend argument kan vormen om de belangen van de betrokken werknemers bij handhaving van de oude premieverdeling opzij te zetten. Het gaat hier om een verhoudingsgewijs laag bedrag aan extra premie voor De Rooij/Feenstra.

Overigens heeft De Rooij/Feenstra ook niet (gemotiveerd) gesteld dat de wijziging van de pensioenpremieverdeling ten aanzien van de betrokken werknemers noodzakelijk is om het pensioen van alle werknemers binnen de onderneming/het concern te kunnen blijven waarborgen, althans ten behoeve van de continuïteit van de onderneming/het concern.

162

Dat de CAO een pensioenpremieverdeling van 1/2 werknemer-1/2 werkgever toelaat, is een feit, maar kan geen argument vormen om de belangenafweging in het voordeel van De Rooij/Feenstra te laten uitvallen. Immers, een voor werknemers gunstige afwijking van een CAO is geoorloofd. Ten slotte overweegt de kantonrechter ten aanzien van het aangevoerde argument dat er recent reorganisatiemaatregelen binnen het concern zijn doorgevoerd, waarbij collega’s van de betrokken werknemers hun baan zijn kwijtgeraakt, voor zover daarmee wordt beoogd te stellen dat ook van de betrokken werknemers een “offer” mag worden verwacht, die omstandigheid, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geen doorslaggevende reden oplevert om de belangen van De Rooij/Feenstra boven die van de betrokken werknemers te laten prevaleren.

4.15. De conclusie is dan ook dat De Rooij/Feenstra jegens de betrokken werknemers zich niet met succes kan beroepen op het eenzijdig wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst.

4.16. De Rooij heeft subsidiair ten verwere betoogd dat de betrokken werknemers op grond van het goed werknemerschap gehouden zijn om de nieuwe pensioenpremieverdeling te aanvaarden. De kantonrechter zal dit verweer buiten verdere beschouwing laten, nu het goed werknemerschap pas in beeld komt indien er géén sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding (vgl. HR 11 juli 2008, LJN: BD1847). Die situatie is hier niet aan de orde.

4.17. Het door De Rooij – meer subsidiair – gedane beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) dient naar het oordeel van de kantonrechter te worden gepasseerd. In het kader van het door De Rooij gedane beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding is immers al een toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid uitgevoerd. Immers, uitgangspunt is dat de werknemer de bestaande pensioenvoorwaarden – waaronder de verdelingsmaatstaf van de pensioenpremie – behoudt, tenzij er sprake is van een zodanig zwaarwegend belang van de werkgever bij wijziging, dat het belang van de werknemer dat hierdoor wordt geschaad, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (TK 1995-1996, 24615, nr. 3, blz. 22). Dit is een lex specialis ten opzichte van de lex generalis van artikel 6:248 lid 2 BW. Er is daarmee geen ruimte meer voor een afzonderlijke toetsing aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW. Het meer subsidiaire verweer van De Rooij faalt daarom eveneens.

4.18. Op grond van het vorenstaande is de door de vakbonden gevorderde verklaring voor recht dat De Rooij niet gerechtigd is om de pensioenpremie per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer-2/3 werkgever naar 1/2 werknemer-1/2 werkgever toewijsbaar. Datzelfde geldt voor de vordering van de vakbonden die ertoe strekt dat De Rooij de premieverdeling van 1/3 werknemer-2/3 werkgever alsnog nakomt met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011. Aan het op te leggen gebod tot nakoming van die premieverdeling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval dat De Rooij in gebreke blijft met die nakoming binnen de in het dictum te noemen termijn. Aan het totaal van de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden.

4.19. Op grond van het vorenstaande zijn de vorderingen van de werknemers tot het toepassen van de premieverdeling 1/3 werknemer-2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011 en het maken van een daaraan gerelateerde herberekening van het loon eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat: a. deze toewijzing niet geldt voor werknemer Felix (nr. 6), nu vast staat dat hij in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband per 1 augustus 2012 met De Rooij een finale kwijting is overeengekomen. Gevolg daarvan is dat hij in het kader van deze

163

procedure geen aanspraak meer kan maken op te weinig betaald loon door de inhouding van teveel pensioenpremie op zijn loon. De vorderingen, voor zover deze namens Felix zijn ingesteld, moeten daarom worden afgewezen. b. de vorderingen van werknemers Cusiel en Fruijt van Hertog slechts toewijsbaar zijn tot hun datum van uitdiensttreding bij De Rooij (1 maart 2012 respectievelijk 30 september 2011). Daarmee zal in het dictum op na te melden wijze rekening worden gehouden.

4.20. Ten aanzien van werknemer Dunnik overweegt de kantonrechter als volgt. Vast staat dat deze werknemer per 1 januari 2008 in dienst is getreden bij De Rooij, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per 1 januari 2009 heeft Dunnik een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen. In dat kader heeft De Rooij hem bij brief van 19 januari 2009 onder meer medegedeeld: “Op 1 januari 2009 is de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geëindigd. Wij stellen u voor om uw arbeidsovereenkomst om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dus een vast dienstverband conform de Feenstra voorwaarden. (...)”

Zowel Dunnik als De Rooij hebben deze brief voor akkoord ondertekend. Het betoog van De Rooij dat op grond van voormelde brief de premieverdeling van 1/2 werknemer-1/2 werkgever, zoals deze bij Feenstra wordt gehanteerd, ook voor Dunnik geldt, moet worden verworpen. Bij conclusie van repliek is namelijk door Dunnik aangevoerd dat sinds zijn indiensttreding feitelijk telkens een premieverdeling van 1/3 werknemer-2/3 werkgever is toegepast bij de inhouding van pensioenpremie op zijn loon, tot 1 juni 2011, net als bij de andere De Rooij-collega’s die vóór 1 juli 2008 in dienst zijn getreden.

Dunnik stelt zich naar het oordeel van de kantonrechter dan ook terecht op het standpunt dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat ook voor hem dezelfde premieverdeling geldt. De vorderingen zijn dus ook toewijsbaar voor zover deze namens Dunnik zijn ingesteld.

4.21. Aan het op te leggen gebod tot het maken van een herberekening van het vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon zal een dwangsom worden verbonden voor het geval De Rooij daarmee in gebreke blijft. Aan het totaal der te verbeuren dwangsommen zal een in het dictum te bepalen maximum worden verbonden.

4.22. De kantonrechter acht ook de gevorderde betaling van het uit de herberekening blijkende te weinig betaalde loon toewijsbaar.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente 4.23. Op grond van artikel 7:625 BW is De Rooij in beginsel de volledige wettelijke verhoging over het te weinig betaalde loon aan werknemers verschuldigd (met inachtneming van hetgeen hiervoor sub r.o. 4.19. is overwogen). De kantonrechter ziet evenwel aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen, nu hij ervan overtuigd is dat De Rooij meende in haar recht te staan in het pensioengeschil met de betrokken werknemers, in verband met de verplichte overgang van al haar werknemers naar een ander pensioenfonds (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 22 januari 2013, LJN: BY9332).

Tegen die achtergrond moet een percentage van 10% aan wettelijke verhoging als passend worden beschouwd. De gevorderde wettelijke rente over het achterstallige loon is toewijsbaar als hierna in het dictum te melden.

Buitengerechtelijke incassokosten 4.24. De vakbonden en de werknemers hebben gesteld buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en zij hebben ter zake daarvan een bedrag gevorderd. Zij hebben die

164

kosten evenwel niet (voldoende) gespecificeerd, noch voor wat betreft de verrichte werkzaamheden noch voor wat betreft het gevorderde bedrag aan incassokosten. De daarop betrekking hebbende kosten moeten, nu een geding is gevolgd, worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De kantonrechter zal de betreffende vordering dan ook afwijzen.

De proceskosten 4.25. De Rooij/Feenstra zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de vakbonden/de werknemers als volgt vastgesteld: – dagvaardingskosten € 101,64 – vast recht € 109,= – salaris gemachtigde € 450,= (2 punten x € 225,=) Totaal € 660,64.

5. De beslissing De kantonrechter: op de vorderingen van de vakbonden 1. verklaart voor recht dat De Rooij/Feenstra niet gerechtigd was om de pensioenpremieverdeling per 1 juni 2011 te wijzigen van 1/3 werknemer en 2/3 werkgever naar 1/2 werknemer en 1/2 werkgever; 2. gebiedt De Rooij/Feenstra om de premieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis alsnog na te komen, en wel met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2011, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag voor elke dag dat De Rooij/Feenstra dit nalaat; 3. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 100.000,=; op de vorderingen van de werknemers 4. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot het toepassen van de pensioenpremieverdeling 1/3 werknemer en 2/3 werkgever vanaf 1 juni 2011, tot de datum waarop de arbeidsovereenkomsten van de werknemers 3 t/m 5 en 7 t/m 14 rechtsgeldig is of zal zijn geëindigd; 5. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot het maken van een voor de werknemers 3 t/m 5 en 7 t/m 14 op basis van de premieverdeling 1/3 werknemer-2/3 werkgever geldende herberekening van het aldus vanaf 1 juni 2011 te weinig betaalde loon, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,= per werknemer per dag voor elke dag dat De Rooij/Feenstra binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis nalaat die herberekening te maken; 6. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 2.000,= per werknemer;

165

7. veroordeelt De Rooij/Feenstra tot betaling van het aldus uit die herberekening blijkende te weinig betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het opeisbaar worden van de deelbedragen van het achterstallige loon tot aan de dag der algehele voldoening; 8. wijst het gevorderde voor het overige af; op de vorderingen van de vakbonden en de werknemers 9. veroordeelt De Rooij/Feenstra in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de vakbonden/de werknemers vastgesteld op â‚Ź 660,64; 10. wijst het gevorderde voor het overige af.

166

RAR 2011/99: Medezeggenschap. Heeft werkgever een zwaarwichtig belang bij de wijziging van het pensioenreglement?

Instantie:

Hof Arnhem (Handelskamer)

Datum:

15 maart 2011

Magistraten: Mrs. E.J. van der Poel, G.P.M. van den Dungen, M.L. van der Bel Zaaknr:

200.011.779

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BQ1305 -

Brondocumenten: ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305, Uitspraak, Hof Arnhem (Handelskamer), 15‑03‑2011 Wetingang: BW art. 7:613 Brondocument: Hof Arnhem, 15-03-2011, nr 200.011.779 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Medezeggenschap. Pensioen.

Heeft werkgever een zwaarwichtig belang bij de wijziging van het pensioenreglement?

SamenvattingNaar boven Werkgeefster heeft in 1995 een eindloonregeling ingevoerd. Vervolgens is in 2004 aan de werknemers een nieuwe versie van de bij haar geldende arbeidsvoorwaarden gestuurd, met daarin een eenzijdig wijzigingsbeding. Dit beding bepaalt dat individuele werknemers gebonden zijn aan wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden die werkgeefster met haar ondernemingsraad overeenkomt. Begin 2005 heeft werkgeefster te kennen gegeven dat zij voornemens was de bestaande ouderdomspensioenregeling met ingang van 1 januari 2005 aan te passen van een eindloonregeling naar een geïndexeerde middelloonregeling.

Werknemers hebben het bestuur en de ondernemingsraad laten weten het niet eens te zijn met de voorgestelde wijziging. De ondernemingsraad heeft evenwel ingestemd met het wijzigingsvoorstel. Op 1 januari 2006 is werkgeefster gefuseerd in een bedrijfstakinstituut genaamd Fundeon. Deze zet de wijziging van de pensioenregeling door en voert daartoe aan dat a. de wijziging in zijn algemeenheid kostenneutraal is; b. het gelijkheidsbeginsel met zich brengt dat de pensioenregelingen voor een ieder gelijk zijn; c. er voor een bedrijfstakinstituut een marktconforme regeling dient te gelden; d. het eindloonsysteem tot in vergelijking met de maatschappelijke ontwikkelingen ongewenste backservice lasten leidt; en e. het alternatief van een beschikbare premieregeling niet voldoet aan de Wet gelijke behandeling op grond van Leeftijd.

Fundeon benadrukt bovendien dat de ondernemingsraad met de wijziging van de pensioenregeling heeft ingestemd. Volgens haar is dat een zwaarwegend gezichtspunt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging. Een elftal werknemers, alsmede de

167

vakbonden vorderen ongewijzigde voortzetting van het Pensioenreglement 1995. Zij menen dat Fundeon het voor een wijziging van de pensioenregeling vereiste zwaarwichtig belang ontbeert. Het hof heeft Fundeon in een tussenarrest opgedragen aan te tonen hoe groot de financiële consequenties zijn bij instandhouding van het pensioenreglement.

Fundeon heeft aan kunnen tonen dat het om een bedrag van € 40.461 gaat.

Hof: Al met al is thans slechts sprake van een beperkt financieel belang van Fundeon en heeft Fundeon niet aangetoond en overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de negatieve financiële gevolgen van handhaving van het pensioensreglement 1995 ten behoeve van appellanten voor haar zo groot zijn dat daarin een zwaarwichtig belang als bedoeld in art. 7:613 BW is gelegen. Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen dat de instemming van de ondernemingsraad een zwaarwegend gezichtpunt vormt. Tevens heeft Fundeon uit het oogpunt van het harmoniseren van pensioenvoorwaarden en onderlinge gelijkheid tussen werknemers een belang bij de wijziging. Het zelfde geldt voor het aanhaken bij de algemene trend ten gunste van een middelloonsysteem dat in de bouwnijverheid gebruikelijk is geworden. Bezien in samenhang met het onderhavige bescheiden financiële belang van Fundeon en de beperkte en steeds beperkter wordende groep werknemers om wie het gaat, zijn deze belangen echter niet zodanig zwaarwegend dat het individuele belang van appellanten bij handhaving van het reglement daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Zie ookNaar boven Zie ook: • Ktr. Utrecht 26 juli 2005, JAR 2005/201: ondanks de instemming van de ondernemingsraad met de wijziging van de reisurenregeling heeft de werkgever onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van een zodanig zwaarwichtig belang sprake is dat het belang van de werknemers, dat door de wijziging van de regeling wordt geschaad, daarvoor moet wijken; • E. Lutjens, ‘Wijziging van een pensioenregeling’, SR 2006/36.

Zie anders: • Hof 's-Hertogenbosch 1 februari 2011, LJN BP3988: werkgever heeft een zwaarwegend belang bij aanpassing van de collectieve pensioenregeling; • Ktr. Arnhem 30 juni 2006, RAR 2006/140: nu de ondernemingsraad en een grote meerderheid van het personeel hebben ingestemd met de aangepaste nieuwe pensioenregeling is voorshands aannemelijk dat sprake is van een zwaarwichtig belang aan de zijde van werkgever. De belangen van werknemer wegen niet zwaar genoeg om aan te nemen dat geen (voldoende) zwaarwichtig belang aan de zijde van werkgever aanwezig is.

168

WenkNaar boven Wenk: Indien een werkgever de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers wil wijzigen met een beroep op art. 7:613 BW dan dient hij hiervoor een zwaarwichtig belang te hebben.

Daarnaast dient er een afweging plaats te vinden van dit zwaarwegende belang, op basis van de redelijkheid en billijkheid, met de belangen van de individuele werknemer. Heeft de ondernemingsraad al met de wijziging ingestemd dan wil dat niet zeggen dat daarmee vaststaat dat er sprake is van een zwaarwichtig belang aan de zijde van de werkgever waarvoor de belangen van de betrokken werknemers moet wijken. Ook dan moet er nog een belangenafweging plaatsvinden. De instemming van de ondernemingsraad is voor de rechter echter wel een aanwijzing voor het feit dat de werkgever een zwaarwegend belang heeft. Het is dan aan de werknemer om aan te tonen dat zijn belang zwaarder weegt. In onderhavige zaak gaf uiteindelijk de doorslag dat de additionele kosten voor voortzetting van de oude pensioenregeling voor de betrokken werknemers € 40.461 op een totaal aan personeelslasten van bijna € 12.000.000 bedroeg. Het is dus voor werkgevers die een wijziging beogen niet alleen van belang om de principiële vraag naar de toelaatbaarheid van de wijziging te beoordelen, maar ook de vraag of het bedrijfsbelang bij een directe wijziging zwaar genoeg weegt tegenover het belang van een klein aantal werknemers om de oude regeling voor hen nog enige tijd te blijven eerbiedigen.

Partij(en)Naar boven Arrest van de vijfde civiele kamer van 29 juni 2010 inzake 1.

Vereniging Nederlandse Christelijke Bond van Werknemers in de Bouw- en Houtnijverheid (CNV Hout en Bouw), te Odijk; 2.

Vereniging Het Zwarte Corps, te Nieuwegein, 3.

Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid (FNV Hout en Bouw), te Woerden, 4.

ABVAKABO FNV, te Zoetermeer, 5.

Appellant sub 5 t/m 15, appellanten, adv mr. P.M. Wilmink, tegen Stichting Fundeon, te Harderwijk, geïntimeerde, adv. mr. M.E. Sträter.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven

169

Hof (eindarrest): 1.

De voortzetting van het geding in hoger beroep

1.1 Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 29 juni 2010 verwijst het hof naar het op die datum tussen partijen gewezen tussenarrest.

1.2 In vervolg op dat tussenarrest heeft Fundeon een akte genomen, die is gevolgd door een antwoordakte van de appellanten 1 tot en met 15.

1.3 Na overlegging van het procesdossier, uitsluitend door appellanten 1 tot en met 15, is arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

2.

De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1 In rechtsoverweging 5.17 van het tussenarrest heeft het hof het noodzakelijk geoordeeld dat Fundeon inzicht geeft in de financiĂŤle gevolgen voor Fundeon in de situatie dat voor appellanten sub 5 tot en met 15 de toepasselijkheid van het Pensioenreglement 1995 wordt gehandhaafd tegenover de situatie bij toepasselijkheid van het Pensioenreglement 2005. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Fundeon die, door bescheiden ondersteund, inzicht geeft in de financiĂŤle gevolgen van het Pensioenreglement 2005. Het hof heeft Fundeon tevens verzocht daarbij in te gaan op de gevolgen van haar stelling dat de appellanten appellant sub 5, appellant sub 9, appellant sub 10, appellant sub 11 en appellant sub 14 inmiddels niet meer bij Fundeon werkzaam zijn (punt 5 memorie van antwoord).

2.2 In haar akte heeft Fundeon verwezen naar een door AON Consulting Nederland (verder: AON) aan haar uitgebracht advies van 27 augustus 2010, waarin een vergelijking is gemaakt van de stand van zaken per 31 december 2009 bij toepassing van de respectieve reglementen. Berekend is wat Fundeon aan de pensioenverzekeraar (Nationale Nederlanden) zou moeten bijbetalen om de pensioenaanspraken van de appellanten 5 tot en met 15 op het niveau te brengen dat in het Pensioenreglement 1995 is voorzien. Daarnaast is berekend hoeveel de deelnemers vanaf 2005 zelf hebben bijgedragen aan de pensioenopbouw, bijdragen die volgens het Pensioenreglement 1995 voor rekening van Fundeon zouden zijn gekomen. Uitgegaan is van een jaarlijks rendement van 4%. De som van de twee componenten, berekend voor de appellanten 5 tot en met 15, heeft tot 31 december 2009 een negatief gevolg voor Fundeon ter grootte van â‚Ź 40.461. AON spreekt in haar advies de verwachting uit dat naar de toekomst toe de discrepantie tussen de twee regelingen groter gaat worden, maar die verwachting is verder niet onderbouwd met een berekening.

170

2.3 In hun antwoordakte hebben appellanten de berekening van AON bestreden. Hun kritiek richt zich op de oncontroleerbaarheid van de onderliggende gegevens, de gebrekkige transparantie van de franchiseontwikkeling in de beide situaties en de onnavolgbaarheid van de per deelnemer uitgewerkte pensioenuitkomsten. De appelanten wijzen voorts onder meer op de geringe omvang van het berekende negatief gevolg (€ 40.461) in verhouding tot de personeelslasten (over 2010: € 11.889.000) en noemen de passage uit het advies van AON ‘hoe groter het aantal achterliggende dienstjaren is, hoe sterker het voordeel is van een eindloonregeling ten opzichte van een middelloonregeling’eenzijdig.

2.4 Het hof oordeelt als volgt. Het negatief belang van € 40.461 is de resultante van de per appellant 5 tot en met 15 berekende financiële gevolgen van de handhaving van het pensioenreglement 1995, vergeleken met de situatie die ontstaat bij de overgang naar het pensioenreglement 2005. Per jaar, gerekend vanaf 1 januari 2006, is dat een relatief bescheiden bedrag van ruim € 10.000. Het hof tekent daarbij aan dat de dienstbetrekking van Fundeon met de appellanten appellant sub 5 (met ingang van 30 april 2008), appellant sub 9, appellant sub 10, appellant sub 11 (met ingang van 1 januari 2008) en appellant sub 14 (met ingang van 1 maart 2010) is geëindigd.

Pensioenopbouw ten behoeve van deze appellanten kan vanaf de datum van het einde van de respectieve dienstbetrekkingen niet meer tot aanvullende financiële lasten voor Fundeon leiden. Fundeon heeft geen berekening verschaft van het gecumuleerde effect hiervan, maar uit het overgelegde overzicht van AON kan worden afgeleid dat de negatieve financiële gevolgen voor Fundeon sterk gereduceerd zullen worden, omdat alleen al de negatieve financiële gevolgen in de pensioenlasten ten behoeve van appellant sub 5 en appellant sub 10 voor € 32.668,90 bijdroegen in het totale negatieve financiële gevolg van € 40.461.

2.5 Partijen verschillen van mening over de effecten van de handhaving van het pensioenreglement 1995 op langere termijn. Volgens Fundeon zullen de negatieve financiële gevolgen per jaar omvangrijker worden als gevolg van het feit dat het voordeel van de eindloonregeling ten opzichte van een middelloonregeling groter wordt naarmate het aantal achterliggende dienstjaren per appellant 5 tot en met 15 toeneemt (punt 4 akte Fundeon).

De appellanten bestrijden die stelling, onder meer met het verweer dat, naarmate de betrokken deelnemers meer in hun eindschaal komen, de negatieve financiële gevolgen voor Fundeon juist afnemen.

Het hof stelt vast dat Fundeon haar stelling in het geheel niet heeft gekwantificeerd, zoals op haar weg had gelegen. Voor de appellanten met wie de dienstbetrekking is geëindigd speelt het effect op langere termijn geen rol meer. Voorts blijkt uit de bij het op pagina 3 van het advies van AON opgenomen overzicht dat de verlaging van de franchise in het pensioenreglement 2005 ertoe leidt dat over een groter deel van salaris pensioen wordt opgebouwd. Dit gegeven vermindert het negatieve effect voor Fundeon van de handhaving van het pensioenreglement 1995 ten opzichte van de toepasselijkheid van het pensioenreglement 2005. Aldus heeft Fundeon het door haar gestelde negatieve financiële effect op langere termijn onvoldoende onderbouwd.

171

Het negatieve gevolg voor de appellanten 5 tot en met 15 van toepassing van het pensioenreglement 2005 is in zoverre inzichtelijk dat zij vanaf 2006 een eigen bijdrage in de pensioenopbouw dienen te voldoen, bij voortduring van het dienstverband oplopend tot 6% van de pensioengrondslag vanaf 2011.

2.6 Fundeon heeft onder punt 5 van haar akte nog opgemerkt dat -behoudens de appellanten 5 tot en met 15– 37 andere (voormalig-)werknemers van Fundeon alsnog aanspraak zullen maken op het pensioenreglement 1995, ‘met alle negatieve financiële gevolgen van dien’. Het hof laat mogelijke aanspraken van deze 37 anderen echter buiten beschouwing: nog daargelaten dat Fundeon in het geheel geen feiten en omstandigheden omtrent hun positie heeft gesteld, zijn zij niet betrokken in deze procedure.

2.7 Al met al is thans slechts sprake van een beperkt financieel belang van Fundeon en heeft Fundeon niet aangetoond en overigens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de negatieve financiële gevolgen van handhaving van het pensioenreglement 1995 ten behoeve van de appellanten 5 tot en met 15 voor haar zo groot zijn dat daarin een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW is gelegen.

Het hof heeft in het tussenarrest al overwogen dat de instemming van de ondernemingsraad een zwaarwegend gezichtspunt vormt. Tevens heeft Fundeon uit het oogpunt van het harmoniseren van pensioenvoorwaarden en onderlinge gelijkheid tussen werknemers een belang bij de wijziging. Het zelfde geldt voor het aanhaken bij de algemene trend ten gunste van een middelloonsysteem dat in de bouwnijverheid gebruikelijk is geworden. Bezien in samenhang met het onderhavige naar verhouding bescheiden financiële belang van Fundeon en de beperkte en steeds beperkter wordende groep werknemers om wie het gaat, zijn deze belangen echter niet zodanig zwaarwegend dat het individuele belang van de appellanten 5 tot en met 15 bij handhaving van het reglement daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

2.8 De conclusie is dat de grieven slagen. De primaire vordering van appellanten zal worden toegewezen met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd, een en ander als in het dictum te vermelden. In de toewijzing van de dwangsom ziet het hof aanleiding de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW te matigen tot nihil, hetgeen neerkomt op een afwijzing van dit deel van de vordering van appellanten.

De vordering tot veroordeling van Fundeon in de buitengerechtelijke incassokosten komt niet voor toewijzing in aanmerking, alleen al niet omdat appellanten niet hebben weersproken slechts twee brieven te hebben verstuurd ter bespreking van de zaak, waaraan Fundeon gehoor heeft gegeven. Bij voldoening van de pensioenpremies aan Nationale Nederlanden die pensioenopbouw van de appellanten 5 tot en met 15 overeenkomstig het pensioenreglement 1995 garandeert is er geen grond voor toewijzing van de wettelijke rente.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Fundeon in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.

172

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep: verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk van 6 juni 2007; vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen sector kanton, locatie Harderwijk van 12 maart 2008, en doet opnieuw recht: veroordeelt Fundeon tot ongewijzigde voortzetting van het Pensioenreglement 1995 jegens de appellanten 5 tot en met 15, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat appellant dat Fundeon —nadat twee weken na betekening van dit arrest zijn verstreken— in gebreke blijft aan dit arrest te voldoen; veroordeelt Fundeon om tegen kwijting de verschuldigde bedragen inclusief rente en kosten conform het Pensioenreglement 1995, die nodig zijn om de achterstand in de pensioenen van appellanten 5 tot en met 15 ongedaan te maken, aan Nationale Nederlanden te betalen tot de periode dat de arbeidsovereenkomst met de rekwiranten sub 5 tot en met 15 rechtsgeldig zal zijn beëindigd, binnen 14 dagen nadat Nationale Nederlanden een opgave hiervan heeft gemaakt conform het Pensioenreglement 1995; bepaalt dat Fundeon een dwangsom verbeurt van € 1.000 per dag per appellant 5 tot en met 15 dat zij — nadat twee weken na bovengenoemde opgave aan Nationale Nederlanden aan Fundeon zijn verstreken — in gebreke blijft aan de veroordeling met betrekking tot het ongedaan maken van de achterstand te voldoen, met dien verstande dat aan dwangsommen ten hoogste € 100.000 zal worden verbeurd; veroordeelt Fundeon in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van appellanten voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.500 voor salaris van de advocaat en op € 281 voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.341 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, € 85,44 voor exploiten en op € 254 voor griffierecht; veroordeelt Fundeon in de nakosten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

173

JAR 2012/226 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2012, HV 200.103.257 Ondernemingsraad kan naleving gemaakte afspraak vorderen op grond van art. 36 WOR Aflevering

2012 afl. 12

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum 18 juli 2012 Rolnummer Rechter(s)

HV 200.103.257 mr. Aarts

mr. Walsteijn mr. Koster-Vaags Partijen De Ondernemingsraad van Mercedes Benz Customer Assistence Center Maastricht BV te Maastricht, appellante, advocaat: mr. P. Burger, tegen Mercedes Benz Customer Assistence Center Maastricht NV te Maastricht, verweerster, hierna te noemen: MBCAC, advocaten: mr. J.J.M.C. Huppertz en mr. V.F.G. Nowak.

Noot

mr. I. Zaal

Trefwoorden Ondernemingsraad kan naleving gemaakte afspraak vorderen op grond van art. 36 WOR Regelgeving

WOR - 27

WOR - 32 WOR - 36 Âť Samenvatting Tussen de OR en de ondernemer heeft overleg plaatsgevonden over een door de ondernemer gewenste afbouw van de regeling voor ploegentoeslag. De OR heeft ingestemd met een nieuw model waarin dit is vastgelegd. Vervolgens is een conflict ontstaan over de wijze van toepassing van de door partijen besproken compensatieregeling. De OR stelt dat deze toepassing afwijkt van de door partijen gemaakte afspraken. Hij heeft in rechte nakoming van deze afspraken gevorderd op grond van art. 36 jo. art. 32 WOR. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen, omdat de OR de weg van art. 27 WOR had moeten volgen en de nietigheid van het

174

besluit over de ploegentoeslag had moeten inroepen («JAR» 2012/101). De OR gaat in hoger beroep.

Het hof overweegt dat beoordeeld moet worden of de afspraak over de compensatieregeling kan worden aangemerkt als een (zelfstandige) overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR, zodat op grond van art. 36 lid 2 WOR naleving gevorderd kan worden. Het hof concludeert op basis van de wetsgeschiedenis van art. 32 WOR dat ook overeenkomsten tussen ondernemer en OR die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van art.

32 lid 2 WOR. Vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten kunnen in beginsel aan de kantonrechter worden voorgelegd conform art. 36 lid 2 WOR. In onderhavig geval heeft de OR ingestemd op grond van art. 27 WOR met de wijziging van de werktijden en is vervolgens onderhandeld over de compensatie. Zou de compensatieregeling gezien moeten worden als onderdeel van het besluit over werktijden, dan zou dat betekenen dat primaire arbeidsvoorwaarden onderwerp van de instemming zouden zijn. Bovendien houdt art. 27 lid 5 WOR in dat alleen de nietigheid kan worden ingeroepen als geen instemming van de OR is gevraagd, terwijl dat hier niet aan de orde is. De volgende vraag is dan wat nu precies is afgesproken over de compensatieregeling. In dit opzicht overweegt het hof dat er noch voldoende aanknopingspunten zijn voor de juistheid van het standpunt van de OR noch voor dat van de ondernemer. Er kan dus niet van worden uitgegaan dat een vaste compensatie gedurende twee jaar is afgesproken (standpunt OR), maar ook niet dat een afbouwregeling is overeengekomen (standpunt ondernemer). Partijen hebben dus blijkbaar geen overeenstemming bereikt. De vordering tot nakoming kan dus niet worden toegewezen. Het hof overweegt verder dat niet kan worden geconcludeerd dat de OR zijn instemmingsrecht met betrekking tot de werktijden voor twee jaar heeft prijsgegeven.

Een dergelijke afspraak, zo die al is gemaakt, is in strijd met de WOR.

NB. In de praktijk worden regelmatig afspraken gemaakt door ondernemer en OR en oordelen rechters veelal dat ondernemers ook op die afspraken aangesproken kunnen worden. Vgl. «JAR» 2007/299, «JAR» 2007/137 en «JAR» 2011/302. Het hof sluit zich bij deze lijn aan.

beslissing/besluit

» Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

175

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De beoordeling 3.1. Bij de bestreden beschikking, heeft de kantonrechter het verzoek van de OR afgewezen en de kosten gecompenseerd.

3.2. Het verzoek van de OR is erop gericht voor recht te verklaren dat hij met de onderneming een overeenkomst heeft bereikt, waarbij met wijziging van een regeling over arbeidstijden een inkomensgarantie is gegeven, die inhoudt dat aan werknemers, werkzaam in wisseldienst, in de periode 2011-2013 de toelage voor wisseldiensten (“shift allowance”) zal worden betaald tot het niveau van 100% (in het eerste halfjaar), respectievelijk 75% (in het tweede halfjaar), 50% (in het derde halfjaar) en 25% (in het vierde half jaar) van het verschil tussen de gemiddeld verdiende toelage over 2010 en de gemiddelde toelage van het initiële patroon. Voorts MBCAC te gebieden deze regeling uit te voeren op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag. Subsidiair verzoekt de OR voor recht te verklaren dat MBCAC gehouden is instemming als bedoeld in artikel 27 WOR te vragen aan de OR voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregelingen (waaronder het vervallen van diensten, het wijzigen van diensttijden en het wijzigen van roosters) binnen de ploegen waarop het New Shift Model van toepassing is.

3.3. Het verweer van MBCAC houdt allereerst in dat de OR ten onrechte gekozen heeft voor de weg van artikel 36 lid 2 WOR, nu de door de OR bedoelde compensatieregeling niet is aan te merken als een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 WOR. Deze regeling hangt immers nauw samen met de gevraagde en verkregen instemming van de OR met betrekking tot de wijziging van de werktijden, zodat de OR slechts de mogelijkheid open stond van artikel 27 lid 5 WOR, te weten het doen van een beroep op de nietigheid van het besluit van MBCAC tot het invoeren van de nieuwe werktijdenregeling. Voorts heeft MBCAC betoogd dat de compensatieregeling, waarmee de OR heeft ingestemd, dient te worden uitgelegd zoals MBCAC heeft aangegeven.

3.4. De kantonrechter heeft de primaire vordering, kort samengevat, afgewezen op grond van de overweging dat de regeling in kwestie niet is aan te merken als het resultaat van een door MBCAC aan de OR verleende extra bevoegdheid om tot afspraken te komen over (onder meer) een regeling tot compensatie van de gevolgen van een nieuwe werktijden- en roosterpatroon. Artikel 36 lid 2 WOR in verbinding met artikel 32 WOR ziet op conflicten die partijen hebben over de vraag welke verplichtingen en/of bevoegdheden een ondernemer of een ondernemingsraad bij of krachtens de WOR heeft en over de vraag of in het besluitvormings-, overleg- en/of informatieproces (onder meer) de ondernemer de juiste procedures in acht neemt. Van een dergelijk conflict is geen sprake nu het uitsluitend de uitleg van de inhoud van een compensatieregeling

176

waarover partijen in het bestek van een voorgestelde regeling van werktijden en roosters overeenstemming bereikt dachten te hebben. De regeling van werktijden en compensatie is in één pakket behandeld (omdat met de compensatieregeling volgens de ondernemer de gevolgen zijn geregeld). Deze beslissing van MBCAC is – ook al is daarbij de instemming van de OR verkregen – een eenzijdig besluit van de ondernemer en heeft niet het karakter van een overeenkomst in de zin van het algemene vermogensrecht.

Daarom had de OR bij de constatering dat MBCAC een andere interpretatie gaf aan de wijze van compensatie van de gevolgen van de nieuwe werktijdenregeling slechts één mogelijkheid om deze aan te vechten en wel door een beroep te doen op de in artikel 27 lid 5 van de WOR gegeven mogelijkheid om binnen de termijn van een maand een beroep te doen op de nietigheid van een aldus – zonder zijn instemming – tot uitvoering gebracht besluit van MBCAC.

De kantonrechter heeft de subsidiaire vordering eveneens afgewezen, omdat kort gezegd voor wijzigingen die passen binnen het kader van de nieuwe arbeidstijdenregeling niet opnieuw instemming behoeft te worden gevraagd. Voor het geval toekomstige besluiten niet binnen dit kader passen dan heeft de OR (steeds) de bevoegdheid om op grond van artikel 27 lid 5 WOR de nietigheid van die besluiten in te roepen.

3.5. In de eerste vijf grieven wordt het oordeel van de kantonrechter over het karakter van de compensatieregeling aangevochten. De OR betoogt, kort samengevat, dat door de jaren heen de OR met MBCAC heeft onderhandeld over algemene arbeidsvoorwaarden als neergelegd in een zogenaamd Info Book en dat de rol en de bevoegdheid van de OR op dit punt door MBCAC op uitdrukkelijk verzoek van de OR en onder verwijzing naar artikel 32 WOR nog eens expliciet is bevestigd op 14 april 2010. De OR is als uitvloeisel van deze algemene bevoegdheid ook als onderhandelaar opgetreden bij de totstandkoming van de onderhavige compensatieregeling. Aldus is aan de OR een algemene bevoegdheid toegekend om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. Ten aanzien van het karakter van de compensatieregeling als overeenkomst valt dit ook af te leiden uit de omstandigheid dat pas na het bereiken van een akkoord over de werktijdenregeling op 17 en 20 december 2010 overeenstemming is bereikt over deze compensatieregeling.

Het oordeel van de kantonrechter over de aard van de afspraken, die aangemerkt kunnen worden als overeenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR is in de visie van de OR mede gezien de parlementaire geschiedenis onjuist en te beperkt. Er kunnen immers ook overeenkomsten gesloten worden over kwesties met een arbeidsvoorwaardelijk karakter. De naleving ervan kan dan (ook) worden verzocht op grond van artikel 36 lid 2 WOR. Het moet daarbij (ook al gaat het om een overeenkomst tussen OR en MBCAC als ondernemer) mogelijk zijn om door de rechter te laten bepalen wat precies tussen partijen is overeengekomen en tot welke verplichtingen van de ondernemer dit leidt. Het is ook niet wenselijk dat er een zodanige koppeling wordt gelegd tussen de nieuwe werktijdenregeling enerzijds en de compensatieregeling anderzijds op een zodanige wijze dat uitsluitend langs de weg van artikel 27 lid 5 WOR deze besluiten worden aangetast.

De OR was het eens met het besluit van MBCAC om te komen tot een nieuwe werktijdenregeling en zij heeft die instemming ook gegeven. Het aantasten van dat besluit was dan ook niet aan de orde toen bleek dat MBCAC er – uitsluitend – andere opvattingen op nahield over de uitleg van de overeengekomen compensatieregeling.

177

3.6. Het hof overweegt het volgende. De eerste vraag die beantwoording verdient is of de OR, zoals hij heeft gesteld en MBCAC gemotiveerd heeft betwist, de juiste rechtsingang heeft gekozen voor zijn vordering. De OR stelt zich daarbij op het standpunt dat de overeenstemming tussen OR enerzijds en MBCAC anderzijds over vorenbedoelde compensatie is aan te merken als een (zelfstandige) overeenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, zodat ingevolge artikel 36 lid 2 WOR de kantonrechter bevoegd is te oordelen over de vordering, die er in wezen op is gericht nakoming te bewerkstelligen van hetgeen OR en MBCAC (in de visie van de OR) zijn overeengekomen.

3.6.1. Het hof stelt daarbij voorop dat voor de beantwoording van deze vraag allereerst van belang is hetgeen door de wetgever is beoogd te bewerkstelligen met de (in 1998 doorgevoerde) wijziging van artikel 32 van WOR.

Het betreffende wetsvoorstel draagt de titel ‘Wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek’.

Als hoofdpunten van het wetsvoorstel zijn destijds genoemd (MvT pag. 8):

– de bevoegdheden van de ondernemingsraad;

– de rechtspositie van de bij het ondernemingsraadwerk betrokkenen en de faciliteiten voor medezeggenschap;

– het terugdringen van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers;

– de overeenkomst tussen ondernemingsraad en ondernemer;

– (...).

Met betrekking tot het terugdringen van de eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers wordt het volgende opgemerkt (MvT pagina 21 e.v.):

“Dit gebeurt op een zodanige wijze dat:

178

– aan werknemers een adequaat niveau van bescherming tegen eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden wordt geboden.

Uitgangspunt is dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd;

– rekening wordt gehouden met het belang van werkgevers om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. Aansluiting wordt gezocht bij de in de praktijk gangbare wijze van ordening van arbeidsvoorwaarden;

– zo min mogelijk wordt ingegrepen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen, gezien ook de belangrijke verantwoordelijkheid van sociale partners zelf. De geschetste ontwikkelingen vergen geen door de wetgever op te leggen fundamentele koersverlegging;

– aangesloten wordt bij de terzake van de arbeidsvoorwaardenvorming voortschrijdende decentralisatie en differentiatie.

Een meer geprononceerde rol van de ondernemingsraad bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden op ondernemingsniveau zal – binnen het kader van de cao en onverlet de voorrangspositie van de cao – een te verwachten gevolg zijn van het wetsvoorstel.

3. Uitwerking van het wetsvoorstel

In het wetsvoorstel vervalt de regeling in het Burgerlijk Wetboek van het arbeidsreglement, die in de praktijk nauwelijks nog betekenis heeft. Daarmee komt ook artikel 27, eerste lid, onderdeel a, WOR, te vervallen.

Er wordt een nieuw artikel 613 Burgerlijk Wetboek voorgesteld. Op grond van het eerste lid daarvan kan de werkgever slechts gebruik maken van de ‘eenzijdige wijzigingsbedingen’ als hij daarvoor een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid behoort te wijken.

179

In het tweede lid wordt bepaald dat het belang van de werkgever wordt vermoed voldoende zwaarwichtig te zijn als de regeling van arbeidsvoorwaarden (waaraan de werkgever de werknemer door toepassing van het wijzigingsbeding wil binden) voortvloeit uit een de werkgever bindende cao dan wel is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad.

Een aantal aspecten behoeft hierbij nadere toelichting.

a. Geen instemmingsrecht volgens de WOR

Het wetsvoorstel kent aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht op de voet van artikel 27 WOR toe over andere zaken dan expliciet in artikel 27, eerste lid, zijn genoemd. Er is derhalve geen verplichting voor de ondernemer om instemming te vragen aan de ondernemingsraad over regelingen van arbeidsvoorwaarden (die in het algemeen buiten het bereik vallen van artikel 27, eerste lid).

Wel geeft het voorstel de werkgever een evident belang om met de ondernemingsraad overleg te voeren en overeenstemming te bereiken. Immers in dat geval is sprake van een wettelijk vermoeden van een zwaarwichtig belang en kan hij dus een beroep doen op de wijzigingsbedingen. (...)

Bereiken werkgever en ondernemingsraad géén overeenstemming dan kan de ondernemingsraad echter niet de nietigheid van het uiteindelijke besluit van de ondernemer inroepen op grond van artikel 27 WOR. Deze procedure is immers uitsluitend verbonden aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad.

Overeenstemming tussen ondernemer en ondernemingsraad betekent niet meer dan dat er een akkoord is bereikt over de arbeidsvoorwaarden; het is geen instemming op de voet van artikel 27 WOR. Partijen kunnen dat akkoord neerleggen in een schriftelijk stuk, bijvoorbeeld een ondernemingsovereenkomst (...) Komt hij de afspraken met de ondernemingsraad niet na dan kan de ondernemingsraad de naleving daarvan vorderen”.

Opmerking verdient in dit verband dat bij een latere wijziging in het wetgevingsproces lid 2 van artikel 7:613 BW is komen te vervallen “in verband met het feit dat, zoals in hoofdstuk 4 van de Nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt, dit artikellid in feite overbodig is” (Nota van wijzigingen pagina 3). In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt daarin het volgende opgemerkt:

180

“Artikel 613 eerste lid BW gaat er (daarentegen) van uit dat het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk is indien de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor in redelijkheid moet wijken. Het is aan de werkgever om dat zwaarwichtig belang aan te tonen. Over het tweede lid van artikel 613 BW merken wij op dat inderdaad ook zonder die bepaling aan de overeenstemming met werknemersorganisaties en ondernemingsraden een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag of wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is. Nu in de praktijk bij de beoordeling van de vraag of in redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever mag worden aangebracht, al wordt gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft gevoerd over de betreffende regeling zijn wij van mening dat het tweede lid van artikel 613 BW kan vervallen.”.

Onder het kopje “de overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad” wordt in de memorie van toelichting bij het eerder genoemde wetsontwerp onder meer het volgende opgemerkt (pagina 25 e.v.):

“De totstandkoming van overeenkomsten tussen ondernemingsraden en ondernemers is derhalve van grote betekenis voor de effectiviteit van de medezeggenschap.

(...)

Geconstateerd moet worden dat tot voor kort diverse onduidelijkheden bestonden over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer en de naleving daarvan. (...).

Zo is niet zonder meer duidelijk of ten aanzien van afspraken over andere zaken dan verdere bevoegdheden in rechte de naleving kan worden gevraagd volgens de procedure van artikel 36, tweede lid, WOR. Met betrekking tot toekenning van verdere bevoegdheden op de voet van artikel 32, tweede lid, WOR is dit altijd de bedoeling van de wetgever geweest. Hoewel een overeenkomstige toepassing van de procedure van artikel 36, tweede lid, ten aanzien van overeenkomsten nogal voor de hand lijkt te liggen – dergelijke afspraken reiken minder ver dan toekenning van verdere bevoegdheden – heeft de Hoge Raad hierover geen duidelijkheid kunnen verstrekken. (...).

Het is daarom gewenst om op eenvoudige en duidelijke wijze het wettelijk raamwerk over overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer te actualiseren en daarmee een flexibele vormgeving van de medezeggenschap te faciliteren. Dit geeft voorts de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen voor de inrichting van het overleg in de onderneming meer accent. Zie artikel I, onderdeel Q, van het wetsvoorstel, waarin wordt geregeld dat ondernemer en ondernemingsraad bij schriftelijke overeenkomst:

181

– aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden kunnen toekennen dan uit de WOR voortvloeien;

– aanvullende regels kunnen geven over de toepassing van de WOR. (...)

Ten aanzien van overeenkomsten over arbeidsvoorwaarden (...) wordt nog het volgende opgemerkt. Zoals blijkt uit de bijlage bij deze memorie, waarin nader wordt ingegaan op de ondernemingsovereenkomst naar Duits model, is de Duitse Betriebsvereinbarung niet op één lijn te stellen met de overeenkomst die ondernemer en ondernemingsraad met elkaar sluiten. (...) In Duitsland is de ondernemingsovereenkomst met automatische en dwingende doorwerking tot stand gekomen, waarbij de mogelijkheden om die ondernemingsovereenkomst af te sluiten bepaald worden door de cao. In Nederland is de methode van incorporatie- en wijzigingsbedingen gebruikelijk geworden. Hieraan liggen ten grondslag verschillen in systemen van arbeidsverhoudingen, die veelal historischcultureel bepaald zijn. (...)

Een en ander neemt niet weg dat in de Nederlandse praktijk ‘kleine’ stappen naar het Duitse model toe worden gezet. In het thans voorliggende wetsvoorstel worden deze stappen gevolgd. Ook in Nederland is immers sprake van overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer, die mede arbeidsvoorwaarden betreffen. Voor dergelijke afspraken wordt in het wetsvoorstel een wettelijke basis gecreëerd (artikel I, onderdeel Q).”

Met betrekking tot dit artikel wordt in de betreffende memorie van toelichting het navolgende opgemerkt (pagina 44 e.v.).

“Artikel I, onderdeel Q

Volgens dit onderdeel wordt de regeling in artikel 32, tweede lid, WOR, op grond waarvan de ondernemer kan besluiten aan de ondernemingsraad verdere bevoegdheden dan de in de wet genoemde toe te kennen, vervangen door de mogelijkheid voor ondernemingsraad en ondernemer om af te spreken dat aan de ondernemingsraad meer bevoegdheden toekomen en om afspraken te maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde. De overeenkomst dient op schrift te staan. Dat kan bijvoorbeeld gebeuren in de vorm van een door partijen als zodanig opgemaakt schriftelijk en ondertekend stuk. Ook vastlegging van een afspraak in de (door betrokkenen goedgekeurde) notulen van een overlegvergadering volstaat.

182

De looptijd van deze afspraken is onbepaald tenzij anders is overeengekomen. Dit betekent dat een nieuwe ondernemingsraad in beginsel aan de afspraken is gebonden.

Dat geldt ook voor een nieuwe bestuurder. Het ligt overigens in de rede dat partijen zorgvuldig omgaan met de looptijd van afspraken. Ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en afspraken over de medezeggenschapsstructuur tijdens een fusieproces ligt een afspraak voor bepaalde duur nogal voor de hand.

Overigens worden – meer in het algemeen – de overeenkomsten beheerst door redelijkheid en billijkheid, hetgeen o.a. niet zich brengt dat zij bij belangrijke wijzigingen van de omstandigheden niet zonder meer binden.

Uit het nieuwe tweede lid blijkt dat de afspraken niet kunnen inhouden dat aan de ondernemingsraad bepaalde in de wet geregelde bevoegdheden niet toekomen.

Opgemerkt zij voorts dat het primaat van de cao c.q. een regeling van arbeidsvoorwaarden, vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (zoals geregeld in het derde lid), gehandhaafd blijft. Artikel 32 is verder aangevuld met een nieuw vierde lid op grond waarvan, indien een verdergaand advies- of instemmingsrecht is overeengekomen, terzake beroep openstaat op de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam respectievelijk op de kantonrechter.

Van hetgeen bij overeenkomst tussen ondernemingsraad en ondernemer is afgesproken en derhalve 'krachtens deze wet is bepaald' kan de naleving worden verzocht krachtens artikel 36, tweede lid, WOR. Het ligt in de rede dat partijen die weg volgen, zonder dat daarmee overigens andere mogelijkheden van rechtsvordering zijn uitgesloten (zoals kort geding, de vordering uit onrechtmatige daad en vernietiging van besluiten van rechtspersonen op grond van boek 2 BW).”

Met betrekking tot dit laatste aspect heeft de minister van sociale zaken en werkgelegenheid in een brief van 14 mei 1997 (Kamerstukken 24615 nr. 29) aan de Tweede Kamer over de rechtsgeldigheid van ondernemersovereenkomsten nog het volgende opgemerkt.

“1.1. Rechtsgeldigheid van ondernemingsovereenkomsten

Het begrip overeenkomst in artikel 32, tweede lid WOR heeft betrekking op afspraken die de ondernemer en de ondernemingsraad maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde. Dat houdt in dat bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen worden uitgebreid en dat aanvullende afspraken gemaakt kunnen worden over de toepassing van de wettelijke regels. Deze overeenkomsten kunnen zowel betrekking hebben op procedurele aspecten van de medezeggenschap als op inhoudelijke. Deze afspraken kunnen geen afbreuk doen aan de basisvoorzieningen die in de WOR voor de

183

ondernemingsraad zijn opgenomen; het betreft 'meer bevoegdheden' en 'aanvullende voorschriften'. Terzake van de vorm wordt de eis gesteld dat de overeenkomst op schrift dient te staan.

Het primaat van de CAO wordt bij de uitbreiding van de bevoegdheden van de ondernemingsraad onverkort gehandhaafd (artikel 32, derde lid WOR). Dit houdt in dat de ondernemingsraad geen gebruik van zijn extra bevoegdheden kan maken indien het onderwerp reeds inhoudelijk geregeld is in een CAO of een regeling vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan.

Zijn de advies- of instemmingsrechten van de ondernemingsraad uitgebreid dan is ook de procedure van het advies- of instemmingsrecht van toepassing, inclusief de nalevingsprocedures. Dit geldt ook voor andere schriftelijke afspraken die gemaakt worden en die niet onder het advies- of instemmingsrecht vallen. Op de naleving van deze afspraken is de in artikel 36, tweede lid WOR voorziene procedure onverkort van toepassing.”

3.6.2. Gezien de wetsgeschiedenis als hiervoor verwoord kan er vanuit gegaan worden dat ook overeenkomsten tussen de onderneming en de ondernemingsraad, die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden, kunnen worden aangemerkt als overeenkomsten in de zin van artikel 32 lid 2 WOR. Voorts kan worden vastgesteld dat vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten in beginsel ter beoordeling kunnen worden voorgelegd aan de kantonrechter op de wijze als voorgeschreven in artikel 36 lid 2 WOR.

In het onderhavige geval staat vast dat MBCAC (nadat al enige tijd hierover was gesproken met de OR) op 21 oktober 2010 aan de OR heeft verzocht om instemming met een nieuwe opzet van onregelmatige diensten (New Shift Model). In dat verzoek is tevens gewag gemaakt van de noodzaak/wens om gedurende enige tijd een compensatieregeling te treffen voor het (mogelijk) te verwachten inkomensverlies voor sommige werknemers. Over de compensatieregeling is vervolgens tussen partijen uitgebreid onderhandeld, onder andere op 8 december 2010 en dat heeft uiteindelijk geresulteerd in een overeenstemming tussen partijen bij gelegenheid van een vergadering op 17 december 2010. Deze overeenstemming is tijdens die vergadering vastgelegd op een zogenaamde “flipchart” die door vertegenwoordigers van beide partijen is ondertekend. In de brief van 20 december 2010 van MBCAC aan de OR wordt het volgende gesteld:

“Further to the negotiations following our consent letter of 21 October 2010 and supplementary letter of 29 October 2010, we submit the presentations summarizing what we have agreed upon. These agreements further specify the content of the letters mentioned above.

184

1. New CAC Shift Model (Presentation of Management Team & Works Council) – dated 17.12.2010 – version 1.1.

2. New CAC Shift Model – Compensation (According to the defined scope of new CAC shift model) – dated 17.12.2010 – version 1.2.

With the letters mentioned above, we asked the Works Council to give consent to the meanwhile jointly en clearly described shift model (see presentation: New CAC Shift Model (Presentation of Management Team & Works Council) – dated 17-12-2010 – version 1.1)”.

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat MBCAC aan de OR instemming als bedoeld in artikel 27 WOR heeft verzocht in verband met een nieuw ploegenstelsel ingaande 1 januari 2011 (het New Shift Model) en dat verder tussen de OR en MBCAC is beoogd een overeenkomst te sluiten die betrekking heeft op de daarmee samenhangende compensatie van inkomensverlies van werknemers in de periode van twee jaar na de datum van ingang van het New Shift Model. De compensatieregeling, die ziet op de gevolgen voor de primaire arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers, is gezien haar aard redelijkerwijs niet anders aan te merken dan een (zelfstandige) overeenkomst tussen de OR en de onderneming als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR. Daaraan doet niet af dat deze overeenkomst beoogd flankerend te werken bij het nieuwe stelsel van regeling van de arbeidstijden, waarvoor immers instemming vereist is van de OR als bedoeld in artikel 27 lid 1 onder a van de WOR, omdat een dergelijke overeenkomst daarmee nog niet op één lijn is te stellen met de regeling van de arbeidstijden als zodanig. Het hof merkt daarbij overigens nog op dat kennelijk ook MBCAC zich bewust is van een dergelijk onderscheid gezien de hiervoor aangehaalde brief van MBCAC, waarin uitsluitend wordt verzocht om instemming met de nieuwe regeling van de arbeidstijden en niet met de compensatie/garantieregeling.

3.6.3. De conclusie uit het voorgaande dient te zijn dat de OR zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de toetsing en naleving van deze overeenkomst de weg bewandeld dient te worden als bedoeld in artikel 36 lid 2 WOR en dat de eerste vijf grieven slagen. Het andersluidende oordeel van de kantonrechter kan daarom niet in stand blijven. Het hof merkt daarbij nog het volgende op. Wanneer zou moeten worden uitgegaan van het standpunt dat de overeenkomst over de compensatie één geheel vormt met de arbeidstijdenregeling zou daarmee bovendien een oneigenlijke element worden opgenomen in de door de wetgever met artikel 27 WOR beoogde instemming met de wijziging van de arbeidstijdenregeling als zodanig, omdat immers primaire arbeidsvoorwaarden in beginsel geen onderwerp van instemming door de OR kunnen vormen. Voorts heeft te gelden dat artikel 27 lid 5 WOR slechts de mogelijkheid kent van een vernietiging door de kantonrechter ingeval van een besluit genomen door de ondernemer zonder instemming van de ondernemingsraad, terwijl in dit geval tussen

185

partijen vaststaat dat de OR feitelijk heeft ingestemd met de nieuwe regeling van de arbeidstijden als neergelegd in het New Shift Model.

3.7.1. De volgende vraag die zich dan aandient is of de door de OR gevraagde verklaring voor recht, die betrekking heeft op de inhoud van de overeenkomst, kan worden gegeven. Daarvoor dient vast te komen staan dat de uitleg die door de OR aan de compensatieregelingregeling wordt gegeven overeenkomt met hetgeen partijen feitelijk zijn overeengekomen. Grief 6 heeft daarop betrekking. Waar het hier twee partijen betreft, die zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de garantieregeling ligt het voor de hand aansluiting te zoeken bij de algemene uitleg van overeenkomsten.

Daarbij komt het niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Partijen hebben zich beide beroepen op de tekst met figuratieve duidingen op de onder 3.6.2 genoemde, door hen ondertekende, flipchart. Daarnaast is beschikbaar een document dat op 20 december 2010 is besproken onder de naam “New CAC Shift ModelCompensation”, op welk document parafen van vertegenwoordigers van elk van partijen voorkomen (productie 47 bij beroepschrift), en ook is genoemd in de brief van MBCAC aan de OR van 20 december 2010.

Partijen zijn het erover eens dat uitgangspunt bij de voorgestelde compensatie vormde het verschil tussen de gemiddeld verdiende onregelmatigheidstoeslag in 2010 en de in 2011 en 2012 te verdienen onregelmatigheidstoeslag op basis van het “initiële shift pattern”, waarmee partijen kennelijk bedoelen het nieuwe arbeidsrooster, zoals dat in werking zou treden met ingang van 1 januari 2011 (en waarover overeenstemming was bereikt).

In de visie van MBCAC bracht dit met zich dat dit verschil, zoals dat op dat moment in geld kon worden berekend standaard maandelijks zou worden uitbetaald bovenop de feitelijk verdiende toeslag, en dat dan percentsgewijs (100-75-50-25) aflopend in periodes van telkens zes maanden. Het betrof dus een vaste geldelijke toeslag (neergelegd in een bedrag) op een in beginsel vast basissalaris maar met een overigens variabele maandelijkse toeslag. Variabel omdat die laatste toeslag immers afhankelijk was van de in die maand feitelijk gewerkte uren in wisseldienst.

In de visie van de OR bracht dit met zich dat dit verschil tussen gemiddeld genoten toeslag in 2010 en de gemiddeld te verdienen toeslag over 2011 en 2012 aldus werd afgebouwd dat gedurende twee jaar in periodes van 6 maanden telkens een lager bedrag aan toeslag werd betaald in vergelijking met het gemiddelde van 2010, echter zonder

186

rekening te houden met de feitelijk verdiende maandelijkse variabele toeslag. Op die wijze zou het inkomen van de werknemers die in wisseldienst werkzaam waren, gedurende twee jaren tot een bepaald niveau worden gegarandeerd.

3.7.2. Naar het oordeel van het hof valt in het door partijen overgelegde tekstmateriaal geen overtuigend aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling van een van partijen. Met betrekking tot de gevolgen zou gezegd kunnen worden dat – in de visie van MBCAC – een stimulans was gelegen voor werknemers om zoveel als mogelijk zich flexibel in te zetten, nu zij daarmee immers meer aan toeslagen zouden kunnen verdienen dan het in het new shift model gekozen uitgangspunt, gezien de niet alleen daarmee samenhangende hogere beloning, maar bovendien een bonus in de vorm van een afbouwpremie. Deze meer flexibele inzet paste ook in de doelstelling van het new shift model.

Voor wat betreft de gevolgen zou echter ook gezegd kunnen worden dat – in de visie van de OR – met de instemming met het new shift model een nieuwe in beginsel meer op onregelmatigheid gericht werkwijze werd geïntroduceerd (met financiële gevolgen bij minder grotere flexibiliteit), en dat werknemers gedurende een periode van twee jaar zouden kunnen wennen aan dat nieuwe model zonder dadelijk de financiële gevolgen in alle opzichten te hoeven voelen.

Ook het argument van MBCAC dat, wanneer de visie van de OR zou worden gevolgd, MBCAC niet in staat zou zijn een bedrag ineens te betalen (aan welke mogelijkheid een aantal werknemers de voorkeur heeft gegeven) overtuigt niet als doorslaggevend.

Immers ook in de visie van de OR is een dergelijke berekening – nu immers maandelijks een vast bedrag aan afbouwende toeslag heeft te gelden – alleszins te maken.

3.7.3. Aldus doet zich naar het oordeel van het hof de situatie voor dat de betekenis waarin de OR de tijdens de onderhandelingen geuite en in documenten vastgelegde bewoordingen heeft kunnen begrijpen niet meer voor de hand ligt dan de betekenis die daar door MBCAC aan wordt gehecht. Voorts kan ook niet gezegd worden dat de daarbij door partijen gebezigde uitdrukking(en) een zodanig vaststaande (technische) betekenis hebben, dat een van partijen daarop is afgegaan en erop mocht vertrouwen dat de andere partij deze betekenis zou kennen, met name ook omdat het hier om een door beide partijen gezamenlijk ontwikkelde terminologie betreft. Bovendien zijn partijen in het maatschappelijk verkeer en zeker in deze context min of meer aan te merken als elkaars gelijken, nog daargelaten dat beide partijen zich over en weer van juridische bijstand hebben laten voorzien. Tenslotte kan ook niet gezegd worden dat de door een van partijen voorgestane uitleg mede aan de hand van de in de betreffende documenten gebruikte woorden met hetgeen partijen met de overeenkomst beoogden minder goed te rijmen zou zijn (Vgl. Hoge Raad 17 december 1976, NJ 1977, 241 Bunde/Erckens).

187

Uit dit alles kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs geen andere conclusie worden getrokken dan dat beide partijen elkaar in de uitleg van de wezenlijke elementen van deze overeenkomst niet goed hebben begrepen, zodat de term misverstand alleszins op haar plaats is.

3.7.4. De hieraan te verbinden gevolgtrekking kan daarom geen andere zijn dan dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de door hen zo genoemde “New Shift Model-Compensation”. Dit staat uiteraard ook in de weg aan de door de OR gevorderde verklaring voor recht dat partijen een overeenkomst hebben gesloten met een door de OR voorgestane uitleg daarvan. Evenmin en op dezelfde grond kan een gebod gegeven worden aan MBCAC om de door de OR gestelde “compensatieregeling” na te komen.

3.7.5. Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van de OR op dit punt.

Onvoldoende is aangegeven op welke onderdelen de OR wat wenst te bewijzen. Voor zover het bewijsaanbod de persoon van de heer (...) betreft merkt het hof op dat dit bewijsaanbod kennelijk en met name ziet op de vraag naar de juridische betekenis van een door hem ontwikkeld proceduremodel in relatie tot de rol en de invloed van de OR bij de totstandkoming van arbeidsvoorwaarden binnen MBCAC in het algemeen. Die kwestie is echter gezien hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 3.6. en 3.7 niet meer relevant te achten.

Daaruit volgt dat de zesde grief faalt.

3.8.1. Subsidiair heeft de OR een verklaring voor recht gevorderd dat voor toekomstige wijzigingen van de werktijdenregeling, waaronder het vervallen van diensten, het wijzigen van diensttijden en het wijzigen van roosters, binnen de ploegen waarop het New Shift Model van toepassing is, op grond van het bepaalde in artikel 27 WOR aan de OR instemming dient te worden verzocht. Naar het hof begrijpt beoogt de OR met deze grief 7 een oordeel te verkrijgen in hoeverre zijn instemmingbevoegdheid in dit geval gedurende twee jaar is “opgeschort” en voorts welke door MBCAC voorgenomen concrete wijzigingen in de arbeidstijdenregeling (nog steeds) onderworpen zijn aan dat instemmingsrecht. De bevoegdheid tot beoordeling van een dergelijk verzoek ligt ingevolge artikel 36 lid 2 WOR eveneens bij de kantonrechter.

3.8.2. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de vraag of de OR zijn instemmingsrecht met een wijziging van de arbeidstijdenregeling (New Shift Model) gedurende een periode van twee jaar na 1 januari 2011 zou hebben prijsgegeven kan het hof kort zijn. Allereerst kan gezegd worden dat een dergelijke overeenkomst op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 32 WOR, nu daarin immers gesproken wordt over overeenkomsten die “verdere bevoegdheden dan in deze wet genoemd” toekennen. “Afwijkingen van de basisvoorzieningen beneden het wettelijk niveau zijn immers niet mogelijk” (24 615, MvT pagina 26). Een overeenkomst van deze strekking is

188

daarom nietig. Bovendien heeft te gelden dat de brief van de OR van 20 december 2010 (waarin zij aangeeft gedurende twee jaar afzijdig te blijven) niet zo kan worden gelezen dat elke wijziging van welke aard dan ook in de nieuwe arbeidstijdenregeling door MBCAC zonder instemming van de OR kan worden doorgevoerd. Door MBCAC is aangegeven dat het hierbij uitsluitend gaat om wijzigingen voor zover die niet vallen onder “the team based schemes (UK/D/A/CH) to individual/preference based schemes and vice-versa”, nu MBCAC dit in haar brief van 20 december 2010 uitdrukkelijk heeft toegezegd. Ook de OR heeft aangegeven dat hij zich uitsluitend afzijdig zal houden van “certain aspects of the shift model (patterns and rosters) within the agreed framework”.

Kort gezegd MBCAC is enige ruimte gelaten om binnen de afgesproken kaders wijzigingen aan te brengen. Daarmee heeft de OR zeker niet haar instemmingsrecht als bedoeld in artikel 27 WOR prijsgegeven.

3.8.3. Met betrekking tot de subsidiair gevorderde verklaring voor recht stelt het hof vast dat een dergelijke vordering naar zijn oordeel in het licht van het bovenstaande veel te ruim en onvoldoende concreet is geformuleerd. Minst genomen zal toch duidelijk dienen te zijn welke wijziging(en) MBCAC voornemens is aan te brengen in de nieuwe arbeidstijdenregeling om te kunnen oordelen of deze wijzigingen zijn aan te merken als van een zodanige aard en omvang dat in het licht van de geldende arbeidstijdenregeling deze zijn aan te merken als wezenlijk. Immers in dat laatste geval geldt – als overwogen – onverkort het instemmingsrecht van de OR. Bovendien zijn er onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat MBCAC voornemens is in de toekomst, in strijd met het bepaalde in de WOR, geen instemming van de OR te vragen. De zevende grief faalt daarom.

3.10. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, zij het onder verbetering van gronden.

3.11. Het hof zal gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR de proceskosten in hoger beroep compenseren.

4. De beslissing Het hof:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton van 9 december 2011;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

189

» Noot Deze uitspraak betreft het hoger beroep op de uitspraak van de Kantonrechter Maastricht van 9 december 2011 («JAR» 2012/101). In deze uitspraak oordeelde de kantonrechter kort gezegd dat het resultaat van onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden tussen ondernemer en ondernemingsraad (OR) niet kan worden aangemerkt als een ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 WOR en dat naleving niet kan worden verzocht via de weg van artikel 36 WOR. In de noot bij deze uitspraak constateerde ik dat deze uitspraak zich slecht verhoudt tot de bedoeling van de minister, zoals verwoord in de wetsgeschiedenis. In hoger beroep wordt dit standpunt door het hof bevestigd. Op basis van een uitgebreide verwijzing naar de wetsgeschiedenis komt het hof tot de conclusie dat overeenkomsten tussen onderneming en de OR die (mede) betrekking hebben op arbeidsvoorwaarden moeten worden beschouwd als overeenkomsten in de zin van artikel 32 WOR. Vragen die betrekking hebben op de naleving van deze overeenkomsten kunnen worden voorgelegd aan de kantonrechter ex artikel 36 WOR. Ook ten aanzien van de verhouding tussen 27 WOR en 32 WOR verwerpt het hof de uitspraak van de kantonrechter. Een afspraak (in casu een compensatieregeling) die beoogt flankerend te werken bij een nieuw stelsel van arbeidstijden maakt geen onderdeel uit van het instemmingsrecht, maar is te beschouwen als een zelfstandige afspraak. Het wel laten uitmaken van een dergelijke regeling van het instemmingsrecht zou in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever om primaire arbeidsvoorwaarden uit te sluiten van het instemmingsrecht. Het hof geeft hier dus de in de praktijk gewenste duidelijkheid over de rechtsgeldigheid en afdwingbaarheid van overeenkomsten tussen OR en ondernemer over primaire arbeidsvoorwaarden.

Nadat is vastgesteld dat sprake is van een ondernemingsovereenkomst komt het aan op de vraag hoe deze moet worden uitgelegd. Het hof overweegt dat het daarbij niet aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof past dus de Haviltex-norm toe (Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daar is mijns inziens wel wat op af te dingen. Dat ondernemingsovereenkomsten waarin de bevoegdheden van de OR worden uitgebreid uitgelegd moeten worden op basis van de Haviltex-norm staat buiten twijfel. Het betreft hier echter een overeenkomst met een arbeidsvoorwaardelijk karakter. Ligt het bij de uitleg van deze overeenkomst niet meer voor de hand om aan te sluiten bij de meer objectieve cao-norm? Naar mijn mening ligt een meer objectieve uitleg voor de hand, nu de werknemers die geraakt worden door de compensatieregeling de bedoeling van partijen niet kunnen weten (zie ook: G.J.J. Heerma Van Voss, De ondernemingsovereenkomst: een bijzondere overeenkomst in: E. Lutjens (red), De Le(e)nigheid van het sociaalrecht, p. 379-380). Een ondernemingsovereenkomst werkt weliswaar, in tegenstelling tot een cao, niet rechtstreeks door in de arbeidsovereenkomst, maar de overeenstemming met de OR speelt wel een belangrijke rol bij de benodigde (eenzijdige) wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Bovendien heeft de Hoge Raad zich in Akzo Nobel Fibers op het standpunt gesteld dat voor een sociaal plan dat geen cao is ook de objectieve norm geldt (Hoge Raad 26 mei 2000, «JAR» 2000/151) en bij andere contracten die de positie van derden raken, zoals het testament, wordt ook deze norm gehanteerd. Tussen de Haviltex-norm en de cao-norm is overigens

190

geen sprake van een tegenstelling, maar van een glijdende schaal (Hoge Raad 20 februari 2004, «JAR» 2004/83 DSM/Fox). Bij de uitleg van een ondernemingsovereenkomst zal steeds moeten worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Hoe meer de positie van derden erbij betrokken is, hoe objectiever (meer grammaticaal) er zal moeten worden uitgelegd. Ook de wijze waarop de werknemers door de OR betrokken zijn bij de onderhandelingen (bijvoorbeeld door achterbanoverleg) kan een rol spelen. In casu betrof het een compensatieregeling die gevolgen heeft voor de individuele werknemers. Alleen beoordelen wat de bedoeling is van partijen en hoe hun positie jegens elkaar is, zoals het hof doet, doet geen recht aan de overeenkomst die voorligt. Een meer objectieve beoordeling was op zijn plaats geweest. Hierbij is mijns inziens niet relevant dat het de OR – als contractspartij – is die een beroep doet op de uitleg. De Hoge Raad heeft in de eerder aangehaalde uitspraak inzake Akzo Nobel Fibers ten aanzien van normatieve bepalingen in cao’s bepaald dat onaanvaardbaar is dat een bepaling in een cao anders wordt uitgelegd wanneer een contractspartij er een beroep op doet dan wanneer een individuele werknemer dat doet. Te betogen valt naar mijn mening dat hetzelfde geldt voor een arbeidsvoorwaardelijke bepaling in een ondernemingsovereenkomst. Overigens geldt daarbij, in tegenstelling tot de cao, dat het wettelijke systeem niet de mogelijkheid lijkt te bieden dat werknemers rechtstreeks een beroep doen op een ondernemingsovereenkomst. De uitleg ervan is echter wel direct van invloed op hun arbeidsvoorwaarden.

Het resultaat van de onderhandeling tussen OR en ondernemer is dus een ‘gewone’ ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 WOR, maar bij de uitleg van een dergelijke overeenkomst moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat de positie van individuele werknemers hierdoor geraakt wordt.

mr. I. Zaal,

191

JOR 2012/319 Rechtbank Amsterdam, 26-07-2012, KG ZA 12-872 Medezeggenschapsrecht, Adviesrecht COR, Stelling van COR dat voorgenomen besluit tot verkoop buitenlands onderdeel van ING-concern zal leiden tot besluiten als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, is onvoldoende gemotiveerd, Gevraagde voorzieningen geweigerd Aflevering 2012 afl. 11 Rubriek Ondernemingsrecht College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 26 juli 2012 Rolnummer KG ZA 12-872 Rechter(s) mr. Peeters Centrale Ondernemingsraad van ING Groep NV te Amsterdam, eiseres bij concept-dagvaarding, advocaat: mr. A.W.H. Joosten, tegen ING Groep NV te Amsterdam, gedaagde, Partijen advocaat: mr. F.B.J. Grapperhaus.

Noot prof. dr. R.M. Beltzer Medezeggenschapsrecht, Adviesrecht COR, Stelling van COR dat voorgenomen besluit tot verkoop buitenlands onderdeel van INGconcern zal leiden tot besluiten als bedoeld in art. 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, is Trefwoorden onvoldoende gemotiveerd, Gevraagde voorzieningen geweigerd WOR - 25 Regelgeving WOR - 36 Âť Samenvatting De COR vordert dat de ING wordt geboden de COR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de voorgenomen verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, op een zodanig tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn en het de ING wordt verboden om een besluit daarover te nemen alvorens het adviestraject volledig is afgerond.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De COR heeft een spoedeisend belang bij haar vordering. De procedure ex art. 36 WOR voldoet in dit geval niet aan de noodzakelijke snelheid. De COR van ING Groep dient te worden gevolgd in zijn standpunt dat hij ook thans nog adviesrecht heeft. Waar het gaat om de vraag of het te nemen verkoopbesluit naar verwachting zal leiden tot besluiten als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van art. 25 lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, voert de COR aan dat er een besluit ten aanzien van een omvangrijke personeelsreductie valt te verwachten. De COR baseert deze stelling echter op enkele algemene cijfers ter zake van de omvang van de doorberekende overheadkosten, het geschatte aandeel personeelslasten daarin en een schatting van de loonkosten per personeelslid. De ING heeft een verklaring in het geding gebracht waarin gemotiveerd wordt aangegeven dat de doorberekende overheadkosten van geringere omvang zijn dan de COR stelt en dat, mede daarom, het effect van het voorgenomen besluit op het aantal arbeidsplaatsen gering zal zijn. Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kan niet van de juistheid van de door de COR gepresenteerde feiten worden uitgegaan. Dit staat aan toewijzing van de vordering van de COR in de weg.

De voorzieningenrechter weigert de gevraagde voorzieningen.

192

beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. De ING is de holding van een internationaal bank- en verzekeringsconcern. Onder haar zijn twee subholdings actief, ING Bank N.V. en ING Verzekeringen N.V. De COR is ingesteld voor de gezamenlijke in Nederland gevestigde ondernemingen van de ING. 2.2. Op 16 juni 2008 hebben de ING en de COR een convenant (hierna: het convenant) ondertekend, dat per 1 januari 2009 in werking is getreden. In dit convenant is onder meer het volgende opgenomen: “Artikel 4. Adviesrecht over Groepsaangelegenheden 4.1. De COR zal door ING (...) in de gelegenheid gesteld worden advies overeenkomstig artikel 25 lid 1 WOR uit te brengen over: a. (...) b. Elk door ING (...) voorgenomen besluit strekkende tot: i. (...) ii. het plegen van een belangrijke overname van de zeggenschap over een andere onderneming, het afstoten daarvan of het aangaan van een belangrijke duurzame samenwerking met een andere onderneming, iii. (...)

De COR heeft met betrekking tot voorgenomen besluiten als vermeld in dit artikel 4.1.b (i) en (ii) slechts een adviesrecht indien en voor zover redelijkerwijze te verwachten is dat het desbetreffende voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING (...)”.

2.3. Op grond van een beschikking van de Europese Commissie dient de ING onder meer haar verzekeringsactiviteiten af te splitsen.

2.4. In 2009 heeft is de COR advies gevraagd over de voorgenomen afsplitsing. In de betreffende adviesaanvraag staat onder meer het volgende: “ING zal de komende jaren toewerken naar een volledige splitsing van de bancaire activiteiten en de verzekeringsactiviteiten. Het verzekeringsbedrijf met Investment Management zullen op termijn worden afgesplitst. ING zal daartoe alle mogelijkheden onderzoeken, waaronder een beursgang, verkoop of een combinatie van beiden. Zodra de exacte gevolgen voor Nederland duidelijk worden volgen hierover conform de WOR adviesaanvragen”.

2.5. De COR heeft vervolgens positief geadviseerd over dit voorgenomen besluit. In dat advies is de volgende passage opgenomen:

193

“Wij hechten eraan om hierbij wel aan te geven dat dit advies geen afbreuk doet of kan doen aan het instemming- en/of adviesrecht ten aanzien van zaken die geen betrekking hebben op het voorgenomen besluit en op alle aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in deze adviesaanvraag”.

2.6. In het kader van het in de adviesaanvraag (zie 2.4) genoemde onderzoek naar de mogelijkheden waaronder de afsplitsing van de verzekeringsactiviteiten plaats zou vinden is in eerste instantie gedacht aan een beursgang voor het gehele verzekeringsbedrijf van de ING. Nadien is besloten tot twee beursgangen, waarbij eerst het Amerikaanse deel en nadien het Europees Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf op de beurs zou worden gebracht. De COR is daarbij om advies gevraagd over de gevolgen die dit besluit voor de Nederlandse ondernemingen van de ING zou hebben.

2.7. Op 12 januari 2012 heeft de ING in een persbericht bekend gemaakt dat men ten aanzien van de afsplitsing van het Aziatische deel van het verzekeringbedrijf andere opties dan de voorgenomen beursgang van het Europees Aziatische deel zou onderzoeken.

2.8. Op 10 februari 2012 heeft de COR een brief aan de voorzitter van het Bestuur Nederland (een als uitvloeisel van het convenant opgericht orgaan dat verantwoordelijk is voor een aantal taken en verantwoordelijkheden betreffende de in Nederland gevestigde onderdelen van de ING) geschreven, waarin onder meer het volgende is opgenomen: “Op 12 januari is via een persbericht bekend gemaakt dat ING het base case scenario voor de verzelfstandiging van het Eur Asia Verzekerings- en Investment Managementbedrijf heeft losgelaten. De COR is onaangenaam verrast met het besluit om het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf in de verkoop te doen.

Wij hebben met u in november 2009 afgesproken dat: ‘Het Verzekeringsbedrijf en de Asset-manager zodanig worden ingericht dat een gezamenlijke beursgang tot de mogelijkheden blijft behoren. Eventuele deelverkopen dienen binnen de reeds ingezette strategie te passen’ (...)

De COR is van mening een adviesaanvraag te mogen verlangen, op grond van de in november 2009 gemaakte afspraak, die met het besluit tot verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf wordt geschonden”.

2.9. Hierop is door de voorzitter van het Bestuur Nederland op 29 februari 2012 per brief gereageerd. De slotalinea van deze brief luidt: “Zoals we hiervoor al aangaven is op dit moment nog niet duidelijk of en zo ja op welke wijze de onderzoeken naar andere mogelijkheden zullen leiden tot een nadere stroomlijning van activiteiten in Nederland, maar zullen wij u zoals gebruikelijk informeren over de uitkomsten van die onderzoeken zodra deze contouren inzichtelijk worden. Afhankelijk van de vraag of uit die contouren belangrijke gevolgen, als hiervoor bedoeld, voor de Nederlandse organisatie van Verzekeren volgen, zullen wij een adviestraject starten over de belangrijkste gevolgen voor de Nederlandse organisatie”.

2.10. De COR heeft vervolgens per brief van 15 maart 2012 laten weten dat zij haar standpunt handhaaft dat het besluit om het Aziatische deel van het Verzekerings- en

194

Investment Managementbedrijf te verkopen als zodanig adviesplichtig is, en niet slechts de gevolgen die dit besluit voor de in Nederland gevestigde onderdelen van de ING heeft.

De voorzitter van Bestuur Nederland heeft hierop per brief van 27 maart 2012 laten weten van mening te zijn dat het besluit tot verkoop niet adviesplichtig is.

2.11. De COR heeft vervolgens haar standpunt in een brief d.d. 4 mei 2012 voorgelegd aan de voorzitters van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van de ING. Deze hebben per brief van 14 mei 2012 meegedeeld dat zij het standpunt van de voorzitter van Bestuur Nederland zoals verwoord in diens brieven van 29 februari 2012 en 27 maart 2012 volledig onderschrijven.

2.12. Vervolgens heeft de advocaat van de COR op 16 mei 2012 zich per brief tot de voorzitter van Bestuur Nederland gericht en, na het standpunt van de COR nogmaals te hebben uiteengezet, hem verzocht om per ommegaande mee te delen dat ter zake het besluit tot verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf advies aan de COR zal worden gevraagd. Daarbij is vermeld dat indien de gevraagde mededeling niet uiterlijk 22 mei 2012 zou zijn ontvangen, de COR rechtsmaatregelen in overweging zou nemen. De ING heeft bij brief van 23 mei 2012 haar afwijzende standpunt herhaald en dit op 20 juni 2012 in een gesprek met een afvaardiging van de COR, waarbij ook de advocaten van partijen aanwezig waren, nader toegelicht.

3. Het geschil 3.1. De COR vordert – samengevat – dat de ING wordt geboden de COR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de voorgenomen verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, op een zodanig tijdstip dat dit advies nog van wezenlijke invloed kan zijn, en het de ING wordt verboden om een besluit daarover te nemen alvorens het adviestraject volledig is afgerond.

3.2. De COR stelt dat het voorgenomen besluit een besluit is als bedoeld in artikel 4.1.b(ii) van het convenant en dat redelijkerwijze te verwachten is dat dit voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. De COR voert aan dat het advies dient te worden gevraagd over een concreet besluit ter zake de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de voorgenomen verkoop plaats zal vinden. Een dergelijk besluit is nog niet genomen, zodat zij zich niet op grond van artikel 26 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam kan wenden. In verband met de spoedeisendheid van de zaak (het besluit kan volgens de COR op korte termijn worden genomen) is evenmin plaats voor toepassing van de geschillenregeling van artikel 36 WOR. Dit artikel stelt voorafgaand bemiddeling door de bedrijfscommissie verplicht, waarvoor in verband met de spoedeisendheid geen plaats is. Bovendien kan niet worden verwacht dat een bemiddelingspoging kans van slagen heeft nu het een geschil betreft over de uitleg van hetgeen in het convenant is bepaald over het adviesrecht. Derhalve acht de COR zich ontvankelijk bij de voorzieningenrechter.

3.3. De ING voert verweer. Volgens haar is het besluit om het Aziatische Verzekeringsen Investment Managementbedrijf te verkopen reeds genomen. Indien de COR van mening is dat hierover advies gevraagd had moeten worden had hij zich binnen de daarvoor geldende termijn dienen te wenden tot de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam, desgewenst voor een voorlopige voorziening. Voor een procedure ex artikel 36 WOR is in onderhavig geval geen plaats, temeer niet nu het verplichte verzoek tot bemiddeling van de bedrijfscommissie achterwege is gelaten.

Daarnaast voert de ING aan dat het besluit tot verkoop van Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf valt binnen de grenzen van het besluit waarover de COR

195

reeds in 2009 positief heeft geadviseerd. Tot slot voert de ING aan dat de verkoop niet zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, zodat het buiten de werking van het convenant valt.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten.

Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De ING voert in de eerste plaats als verweer dat de COR niet ontvankelijk is omdat het besluit waarover de COR thans advies wenst te geven al is genomen. Immers, reeds in het persbericht van 12 januari en de brief d.d. 10 februari 2012 heeft de ING meegedeeld dat zij het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf wil gaan verkopen. Dit is nadien in de contacten met de COR ook zo meegedeeld. Nu het gaat om een genomen besluit staat voor de COR alleen de weg van artikel 26 WOR open, dat wil zeggen het aanhangig maken van een (spoed)procedure bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Een dergelijke procedure dient echter aanhangig te worden gemaakt binnen een maand nadat de COR op de hoogte was geraakt van het litigieuze besluit. Ook indien er rekening mee wordt gehouden dat partijen enige tijd in overleg zijn geweest over de vraag of er wel of geen adviesrecht bestond dient er volgens de ING vanuit te worden gegaan dat de COR in ieder geval na ontvangst van de brief van 23 mei 2012 wist dat er geen advies zou worden gevraagd, zodat de termijn van een maand op 23 juni 2012 is verstreken. De termijn kan niet worden gered door een nadien aanhangig gemaakt kort geding. Aldus – steeds – de ING. 4.3. De COR stelt dat zij op de hoogte was van het besluit om het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf, in afwijking van eerdere keuzes, niet naar de beurs te brengen maar te gaan onderzoeken of het verkocht kan worden. Het gaat, aldus de COR, thans evenwel niet om een adviesrecht ten aanzien van het strategische besluit dát het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf verkocht gaat worden, maar over het concrete besluit over de wijze waarop die verkoop gestalte zal krijgen.

4.4. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Van de zijde van de ING is ter terechtzitting aangegeven dat de verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf een gecompliceerd proces is, dat na het persbericht van 12 januari 2012 is ingezeten en thans in een beslissende fase lijkt te zijn beland. Dit betekent dat een uitgewerkt besluit tot verkoop waarvan de gevolgen, voor de in Nederland gevestigde ondernemingen inzichtelijk zijn nog niet is genomen. Aangezien de vordering van de COR ziet op het geven van advies ten aanzien van dat besluit faalt het verweer van de ING op dit punt.

4.5. De ING voert daarnaast aan dat de COR zich beroept op de geschillenregeling van artikel 36 WOR, maar dat hij niet de in dat artikel verplicht gestelde bemiddeling door de

196

bedrijfscommissie heeft ingeroepen. Ook om die reden dient volgens de ING de COR nietontvankelijk te worden verklaard.

4.6. De COR voert aan dat hij lange tijd in overleg met de ING is geweest over het al dan niet verlenen van adviesrecht. Nadat hem in het overleg van 20 juni 2012 was gebleken dat de ING definitief vasthield aan haar standpunt dat de COR geen adviesrecht op dit punt toekwam en ook duidelijk was dat het besluit waarover hij advies wilde geven op korte termijn zou worden genomen, restte hem geen andere weg dan het aanhangig maken van onderhavig kort geding, aldus de COR. 4.7. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Het kort geding is ingevolge artikel 254 Rv bedoeld voor het treffen van een onmiddellijke voorziening in spoedeisende zaken.

Voldoende aannemelijk is dat de ING op korte termijn een uitgewerkt besluit als hiervoor onder 4.4 bedoeld zal nemen inzake de verkoop van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Aangezien de ING te kennen heeft gegeven over dat besluit geen advies aan de COR te zullen vragen, en het advies dient te worden gevraagd op een moment dat dit nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit, heeft de COR een spoedeisend belang bij haar vordering. De procedure ex artikel 36 WOR voldoet in en geval als dit niet aan de noodzakelijke snelheid. Dat de COR reeds enige maanden de tijd heeft gehad om de standaardprocedure ex artikel 36 WOR te volgen, leidt er niet toe dat zij thans niet meer in kort geding ontvankelijk is. De door de COR opgegeven reden voor het niet eerder adiëren van de rechter, namelijk dat hij er zo lang mogelijk naar heeft gestreefd de zaak in onderling overleg op te lossen, acht de voorzieningenrechter afdoende.

Omvang adviesrecht 4.8. De ING voert verder aan dat de COR al in 2009 heeft geadviseerd over de afsplitsing van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. De COR heeft thans alleen nog adviesrecht voor zover een daaruit voortvloeiend besluit direct gevolg heeft voor de Nederlandse ondernemingen, aldus de ING. 4.9. De COR stelt dat hij in 2009 heeft geadviseerd over de strategische keuze ter zake de afsplitsing van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Dat wil naar zijn mening echter niet zeggen dat hij thans geen adviesrecht meer heeft over het concrete verkoopbesluit.

4.10. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Uit de onder 2.5 geciteerde passage uit het in 2009 gegeven advies kan worden afgeleid dat de COR zijn adviesrecht ook wilde uitoefenen ter zake “aspecten aangaande het voorgenomen besluit die nog niet expliciet zijn uitgewerkt in deze adviesaanvraag”. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat het concrete verkoopbesluit dergelijke aspecten in zich bergt. Nu de ING heeft besloten conform het advies van de COR, en derhalve voornoemde voorwaarde heeft aanvaard, dient de COR te worden gevolgd in zijn standpunt dat zij ook thans nog adviesrecht heeft.

4.11. Tot slot voert de ING aan dat ten aanzien van het voorgenomen besluit niet redelijkerwijze te verwachten is dat het zal leiden tot een besluit als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING. Daarmee voldoet het besluit niet aan de in het convenant onder artikel 4.1 genoemde voorwaarden (zie rechtsoverweging 2.2). De ING betwist de stellingen van de COR dat het verkopen van het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf tot grote personele consequenties in Nederland zal leiden. Het zou gaan om het verlies van drie full-time arbeidsplaatsen, wat gezien de totale omvang van het personeelsbestand als een gering effect moet worden beschouwd.

197

Dit komt onder andere omdat het af te splitsen deel een eigen hoofdkantoor (buiten Nederland) heeft. Verder voert de ING aan dat het Europese deel van het Verzekeringen Investment Managementbedrijf in staat is om na de voorgenomen verkoop zelfstandig te blijven functioneren.

4.12. De COR stelt dat op basis van beschikbare cijfers duidelijk is dat het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf een groot deel van de omzet en het bedrijfsresultaat van ING Verzekeringen N.V. genereert. Het wegvallen hiervan kan niet zonder merkbare gevolgen in Nederland blijven, in het bijzonder niet waar het de werkgelegenheid op het hoofdkantoor betreft. Volgens de COR worden 20% van de overheadkosten op het hoofdkantoor veroorzaakt door het Aziatische Verzekerings- en Investment Managementbedrijf. Ongeveer de helft van de overheadkosten zijn personeelslasten, aldus de COR. Uitgaande van deze cijfers dient naar zijn mening rekening te worden gehouden met een verlies van 158 arbeidsplaatsen.

4.13. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Waar het gaat om de vraag of het te nemen verkoopbesluit naar verwachting zal leiden tot besluiten als bedoeld onder paragraaf c tot en met f van artikel 25, lid 1 WOR ten aanzien van een in Nederland gevestigde onderneming van ING, voert de COR aan dat er een besluit ten aanzien van een omvangrijke personeelsreductie valt te verwachten. De COR baseert deze stelling echter op enkele algemene cijfers ter zake de omvang van de doorberekende overheadkosten, het geschatte aandeel personeelslasten daarin en een schatting van de loonkosten per personeelslid. De ING heeft een verklaring in het geding gebracht waarin gemotiveerd wordt aangegeven dat de doorberekende overheadkosten van geringere omvang zijn dan de COR stelt en dat, mede daarom, het effect van het voorgenomen besluit op het aantal arbeidsplaatsen gering zal zijn. Zonder nader onderzoek naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent, kan niet van de juistheid van de door de COR gepresenteerde cijfers worden uitgegaan. Dit staat aan toewijzing van de vordering van de COR in de weg. De voorzieningrechter heeft er nota van genomen dat de ING heeft aangeboden de door haar gepresenteerde cijfers onder geheimhouding nader aan de COR toe te lichten. Indien de COR van dit aanbod gebruik maakt en de alsdan verkregen nadere toelichting aanleiding geeft tot gerede twijfel omtrent de juistheid van de door de ING in dit kort geding ingenomen stellingen kan de COR zich voor een spoedvoorziening opnieuw tot de voorzieningenrechter wenden.

4.14. De COR is de in het ongelijk gestelde partij. Zij kan echter op grond van artikel 22 WOR niet worden veroordeeld in de proceskosten, aangezien deze procedure voortvloeit uit een redelijkerwijs noodzakelijke taakvervulling van de COR. Om die reden zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen; 5.2. compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt. Âť Noot 1. Het kort geding tussen de COR van ING Groep en de ING Groep raakt aan enkele medezeggenschapsrechtelijke leerstukken. Ten eerste speelde in deze zaak de (aloude) vraag wanneer de COR een adviesrecht toekomt. De tweede vraag betreft die naar de

198

zelfstandige procesbevoegdheid van de (C)OR buiten de in de WOR geregelde gevallen.

Uiteindelijk vangt de COR bot omdat de te verwachten gevolgen van de voorgenomen operatie voor het personeel in Nederland te gering waren – de gevolgen in het buitenland mogen ingevolge art. 25 lid 1, laatste alinea, WOR niet worden meegeteld.

2. Het geschil betrof het volgende. Onder druk van de Europese Commissie moest ING Groep (verder: ING) haar verzekeringsactiviteiten afsplitsen. Op het niveau van de holding opereert een COR voor de in Nederland gevestigde ondernemingen van de ING, inclusief de verzekeringsactiviteiten. Tussen de COR en ING geldt een convenant, waarin een adviesrecht conform art. 25 WOR is opgenomen. Voorwaarde voor het adviesrecht is dat het voorgenomen besluit zal leiden tot een besluit als bedoeld in art. 25 lid 1 sub c-f WOR. Relevant in dit verband is dat in deze bepalingen (met uitzondering van sub f) de eis staat dat het om een “belangrijk” besluit gaat – geringe gevolgen voor het personeel tellen dus niet mee. ING vroeg in 2009 advies aan de COR ten aanzien van het afsplitsen van de verzekeringspoot. In de brief staat: “ING zal daartoe alle mogelijkheden onderzoeken, waaronder een beursgang, verkoop of combinatie van beiden. Zodra de exacte gevolgen voor Nederland duidelijk worden volgen hierover conform de WOR adviesaanvragen.” De COR adviseerde positief over dit voornemen, waarbij hij expliciet zijn rechten voorbehield ten aanzien van alle uit dit besluit voortvloeiende besluiten die niet expliciet in de adviesaanvraag aan de orde waren gesteld.

3. Nadat eerst één, daarna twee beursgangen waren overwogen, meldde ING op 12 januari 2012 in een persbericht dat ten aanzien van het Aziatische deel van het verzekeringsbedrijf “andere opties dan de voorgenomen beursgang van het EuropeesAziatische deel” zouden worden onderzocht. Bij brief van 12 februari schreef de COR aan ING dat hij onaangenaam verrast was door het besluit deze tak in de verkoop te doen en hij claimde adviesrecht. Bij het daaropvolgende overleg tussen de COR en het Bestuur Nederland (een speciaal orgaan ten behoeve van de Nederlandse ondernemingen) en later de RvC en RvB liep de COR steeds tegen de stelling aan dat hem geen adviesrecht toekwam. Op 22 mei verviel het door de advocaat van de COR gestelde ultimatum de COR alsnog adviesrecht toe te kennen. Op 20 juni vond nog een vruchteloos gesprek plaats tussen de COR en enkele ING-afgevaardigden.

4. In kort geding (art. 254 Rv.) vorderde de COR dat hem advies wordt gevraagd over de voorgenomen verkoop: ING had immers, toen hem eerder advies werd gevraagd, nog geen keuze gemaakt voor verkoop en de COR had zijn rechten te dier zake expliciet voorbehouden. De geschillenregeling van art. 36 WOR was volgens de COR niet de aangewezen weg, nu de spoedeisendheid aan bemiddeling door de bedrijfscommissie in de weg staat. ING meende dat het verkoopbesluit reeds in januari was genomen; de COR was daardoor te laat voor een art. 26 WOR-procedure en had ten onrechte niet de weg van art. 36 WOR bewandeld. Voorts zou geen sprake zijn van een belangrijk besluit in de zin van art 25 lid 1 sub c-f WOR, nu de verkoop buitenlandse ondernemingen betreft en de gevolgen voor het personeel in Nederland gering zouden zijn.

5. In het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich een opmerkelijke tournure voor: weliswaar was de COR al op 12 januari bekend met het voornemen tot verkoop – dan zou de COR dus ruimschoots de in art. 25 lid 6 WOR voorgeschreven termijn van een maand hebben overschreden – maar het gaat de COR, aldus de rechter “om een uitgewerkt besluit waarvan de gevolgen voor de in Nederland gevestigde ondernemingen inzichtelijk zijn”(r.o. 4.4). Hiermee heeft de COR in feite alsnog zijn fiat gegeven aan de keuze voor verkoop als zodanig, iets wat zeker niet blijkt bij lezing van de brief van de COR van 10 februari. Een andere opvatting zou echter onherroepelijk tot de conclusie moeten leiden dat de COR te laat was. De handelwijze van de voorzieningenrechter is mogelijk, nu een verkooptraject, bijna noodzakelijkerwijs, leidt tot verschillende

199

momenten waarop art. 25 WOR van toepassing wordt. De WOR kent immers geen speciale regeling voor gefaseerde besluitvorming. Voor de goede orde: het ging hier niet om een zogenoemd uitvoeringsbesluit in de zin van art. 25 lid 5, laatste zin WOR ten aanzien waarvan de COR geen beroepsrecht in de zin van art. 26 toekomt – het besluit viel zelfstandig onder enkele van de in art. 25 lid 1 genoemde besluiten.

6. Ten aanzien van het passeren van de bedrijfscommissie oordeelt de voorzieningenrechter dat de procedure van art. 36 WOR niet voldoet aan de in deze zaak noodzakelijke snelheid. Dat ING spoedig een uitgewerkt besluit zal nemen, acht de rechter aannemelijk. Dat ING niet van plan is advies te vragen, is evenzeer duidelijk. Het recht van de COR advies te geven op een moment dat dat nog van wezenlijke invloed kan zijn, komt dan in gevaar. Het is op die gronden dat de voorzieningenrechter (r.o.

4.7) oordeelt dat de COR ontvankelijk is in kort geding.

7. De uitspraak past in een beeld waarin de (C)OR steeds meer procesbevoegdheden buiten de WOR toekomen. De Rb. Haarlem oordeelde eerder al dat een OR ontvankelijk was in kort geding toen de ondernemer een regeling in strijd met de Arbeidstijdenwet wilde invoeren (Vzngr. 13 april 2007, LJN BA 2390). Denk verder aan de mogelijkheid arbitrageregels uit Rv. toe te passen in de verhouding ondernemer-OR en aan de mogelijkheid de OR enquêterecht toe te kennen (art. 2:346 sub c BW). Overigens speelt het feit dat het convenant een ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 WOR is, geen speciale rol – ook dan geldt immers de eis dat men art. 36 WOR volgt (Hof Amsterdam 18 juli 2012, «JAR» 2012/226). prof. dr. R.M. Beltzer, hoogleraar Arbeid & Onderneming Universiteit van Amsterdam

200

JAR 2012/155 EHRM, 18-04-2012, 20041/10 Geen inzagerecht werkgever in medische gegevens werknemer, Equality of arms, Geen schending EVRM, Deskundigenbericht Aflevering 2012 afl. 8 College Europees Hof voor de Rechten van de Mens Datum 18 april 2012 Rolnummer 20041/10 mr. Spielmann mr. Jungwiert mr. Zupančič mr. Villiger mr. Power-Forde mr. Nußberger Rechter(s) mr. Potocki Eternit, tegen Partijen la France.

Noot mr. I.J. de Laat Geen inzagerecht werkgever in medische gegevens werknemer, Trefwoorden Equality of arms, Geen schending EVRM, Deskundigenbericht Regelgeving EVRM - 6; par. 1 » Samenvatting De werknemer is bij de werkgever, een vennootschap naar Frans recht, in dienst geweest als “pipe cutter”. In november 2005 heeft de werknemer aangegeven, onder verwijzing naar een medische verklaring, dat hij een beroepsziekte heeft opgelopen, namelijk gecalcificeerde pleura plaques en kanker van de rechterlong. De sociale zekerheidsinstantie CPAM (la caisse primaire d’assurance maladie) heeft de ziekte van de werknemer als een beroepsziekte aangemerkt. De werkgever heeft hiertegen bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld bij de rechter. Over de zaak is geprocedeerd tot aan het Hof van Cassatie. Dit hof heeft overwogen dat het gerecht in hoger beroep terecht had geoordeeld dat de aandoening van de werknemer werkgerelateerd was en dat de CPAM niet verplicht is om de uitslagen van een door de werknemer ondergane scan aan de werkgever mee te delen. Toegang tot de medische informatie zou alleen verlangd kunnen worden met het oog op een deskundigenonderzoek. De werkgever heeft het EHRM verzocht een oordeel te geven over het feit dat hij geen toegang heeft gekregen tot de medische informatie waarop het oordeel van de CPAM is gebaseerd. De werkgever stelt dat hij daardoor niet de mogelijkheid heeft gehad om adequaat verweer te voeren tegen het aanmerken van de ziekte als werkgerelateerd.

Het EHRM verklaart de klacht van de werkgever niet-ontvankelijk. Het EHRM overweegt dat, als een medisch deskundigenbericht wordt uitgebracht, een wederpartij in beginsel recht heeft op kennisneming daarvan. Aan de andere kant heeft een werknemer recht op een vertrouwelijke behandeling van zijn medische gegevens. Tussen beide belangen moet een evenwicht worden gevonden. Een dergelijk evenwicht is aanwezig wanneer de werkgever de rechter kan verzoeken om een onafhankelijke medisch deskundige te benoemen om de medische gegevens van de werknemer te onderzoeken en een rapportage op te stellen voor de rechter en de partijen. Een dergelijk onderzoek hoeft niet in elke zaak plaats te vinden, maar alleen als de rechter dit noodzakelijk acht. In onderhavig geval heeft de socialezekerheidsinstantie (CPAM) haar beslissing uitsluitend gebaseerd op advies van een door haar geconsulteerde arts. Deze arts staat echter niet in een gezagsrelatie tot de CPAM. De CPAM had zelf ook geen inzage in de medische gegevens van de werknemer. Derhalve heeft de CPAM geen wezenlijk procedureel

201

voordeel gehad ten opzichte van de werkgever. Het beginsel van “equality of arms” is dan ook in acht genomen.

NB. Ook in het Nederlandse arbeidsrecht heeft de werkgever geen recht op inzage in de medische gegevens van de werknemer. De werkgever moet afgaan op het oordeel van de bedrijfsarts. In aansprakelijkheidsprocedures wordt een vergelijkbaar regime gevolgd met een belangrijke rol voor de deskundige. Vgl. HR 22 februari 2008, RvdW 2008/256 en 2008/261. beslissing/besluit » Uitspraak Press Release Occupational health: employer’s right to adversarial examination of employee’s medical files must be reconciled with right to medical confidentiality In its decision in the case of Eternit v. France (application no. 20041/10) the European Court of Human Rights has by a majority declared the application inadmissible. The decision is final.

The case concerned the fairness of the proceedings in a dispute between a company and a Health Insurance Office over the occupational nature of a disease contracted by a former employee. In particular it focused on the failure of the Health Insurance Office to give the employer access to the former employee’s medical records.

Principal facts The applicant, Eternit, is a company incorporated under French law whose registered office is in Vernouillet (France). P. was employed by the applicant company from 10 September 1951 to 31 July 1990 in various capacities, including as a “pipe cutter”.

On 29 November 2005, based on a medical certificate drawn up on that day, P. reported that he had contracted an occupational disease, in the form of “calcified pleural plaque and cancer of the right lung”.

On 7 December 2005 the North Finistère Health Insurance Office forwarded P.’s occupational disease declaration to Eternit together with a questionnaire on working conditions in the company. On 3 February 2006 the Health Insurance Office notified Eternit of its decision to acknowledge the occupational origin of P.’s condition.

Eternit appealed to the Friendly Settlements Board of the Health Insurance Office, then, when it received no reply, referred the matter to the social-security appeal tribunal in Brest.

By a judgment of 26 March 2007 the tribunal found that the decision of the Health Insurance Office could not be relied on against the employer because the Office had not carried out an administrative investigation before deciding to acknowledge P.’s occupational disease, and the opinion of its consulting doctor which it had communicated to Eternit did not include any reasoning.

202

The Health Insurance Office lodged an appeal against that judgment, arguing that it was under no legal obligation to carry out an investigation, that the questionnaires it had sent to Eternit and their former employee sufficed and that it had been established that employees at Eternit had been exposed to asbestos hazards. It claimed that it had respected the adversarial principle by informing Eternit of all the evidence in the file before deciding to acknowledge the occupational nature of P.’s condition.

On 4 June 2008 the Rennes Court of Appeal set aside the judgment of 26 March 2007 and upheld the decision of the Health Insurance Office to cover P.’s medical condition in accordance with labour law.

Eternit appealed on points of law. In a judgment of 10 September 2009 the Court of Cassation rejected the appeal. It found that the Rennes Court of Appeal, after assessing in its unfettered discretion the evidence adduced before it and submitting it to the parties for comment, had been able to reach the informed conclusion that P.’s illness was occupation-related. It further found that the former employee’s scan results were not something the Health Insurance Office was required to communicate to the employer and that access to them could be demanded only for the purposes of an expert examination.

Complaints, procedure and composition of the Court The application was lodged with the European Court of Human Rights on 9 March 2010.

Relying on Article 6 par. 1 (right to a fair hearing), the applicant company complained that it had not had access to the medical evidence on which the diagnosis of its former employee’s occupational disease had been based, and had thus been deprived of any possibility of effectively challenging the decision that the disease was occupation-related.

Decision of the Court Article 6 par. 1 Occupational accidents and diseases are occupational hazards covered by the French social security system in the form of an insurance scheme paid for by the employers.

Because of the impact on employers’ contributions of the official acknowledgment of the occupational nature of a disease, a large number of disputes involving companies are brought before the social security tribunals.

The Court considered first of all that the civil limb of Article 6 par. 1 of the Convention was applicable where an employer challenged the Health Insurance Office’s decision that a disease was occupation-related, because the relationship between an employer and the Health Insurance Office was comparable in many respects to that between the insured and the insurer.

Regarding the right to an adversarial procedure, the Court pointed out that it had already found that an expert medical opinion, in so far as it pertained to a technical field that was outside the judges’ field of knowledge, was likely to have a preponderant influence on the assessment of the facts by the courts, and was an essential part of the evidence on which the parties to the dispute should be allowed to comment.

However, the special nature of the dispute between the employer and the Health Insurance Office over the occupational character of the disease led the Court to express reservations regarding the principle of adversarial discussion by the parties of an employee’s medical records.

203

In this case the applicant company, which disputed the occupational origin of P.’s ailment, had asked to see the medical evidence and observations concerning the former employee’s health.

The Court reiterated in this connection that a balance had to be struck between the employer’s right to an adversarial procedure on the one hand, and the employee’s right to medical confidentiality on the other. Such a balance was struck, in the Court’s opinion, where the employer could ask the court to appoint an independent medical expert to review the employee’s medical records and draw up a report – respecting the confidentiality of the medical records – to guide the court and the parties.

The Court emphasised that the fact that an expert report was not commissioned every time an employer requested one, but only when the court considered it had insufficient information, met the requirements of a fair trial under Article 6 par. 1 de la Convention.

It was not the Court’s role to say whether an expert opinion should have been sought in the present case, but rather to determine whether the proceedings as a whole, including the presentation of the evidence, had been fair. In that regard the Court found that the Health Insurance Office had reached its decision based solely on the opinion of its consulting doctor. That doctor, however, was not under the direct authority of the North Finistère Health Insurance Office but under that of the National Health Insurance Fund for Salaried Employees. As the administrative services of the Health Insurance Office had not had access to the medical records requested by the applicant company either, the Court considered that the Health Insurance Office had not been given a substantial advantage over the applicant company in the proceedings. It accordingly concluded that the principle of equality of arms had been respected in this case.

The Court held that the complaint lodged by Eternit, alleging a violation of Article 6 par. 1 of the Convention, was ill-founded and should be declared inadmissible.

The decision is available only in French.

This press release is a document produced by the Registry. It does not bind the Court.

Decisions, judgments and further information about the Court can be found on www.echr.coe.int. To receive the Court’s press releases, please subscribe to the Court’s RSS feeds.

EHRM

(...; red.)

En fait 1. La requérante, la société Eternit, est une personne morale de droit français dont le siège social est situé à Vernouillet. Elle est représentée devant la Cour par M e F. Loyseau de Grandmaison, avocat à Paris.

A. Les circonstances de l’espèce 2. Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par la requérante, peuvent se résumer comme suit.

3. P. fut employé par la requérante en qualité d’ouvrier “usinage tuyaux” du 10 septembre 1951 au 30 septembre 1959, de démonstrateur de pose du 1er octobre 1959

204

au 31 mars 1975 et d’agent technique au service après-vente du 1er avril 1975 au 31 juillet 1990.

4. Le 29 novembre 2005, il rédigea une déclaration de maladie professionnelle, sur la base d’un certificat médical établi le même jour, faisant état de “plaques pleurales calcifiées et d’un carcinome broncho-pulmonaire à droite”. Un second certificat médical, daté du 30 novembre 2005 et établi par un autre médecin, mentionnait quant à lui des “lésions pleurales secondaires à une asbestose”.

5. Le 7 décembre 2005, la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) du Nord-Finistère transmit à la requérante la déclaration de maladie professionnelle ainsi qu’un questionnaire sur les conditions de travail au sein de l’entreprise que P. avait également dû remplir.

6. Par une lettre datée du 3 février 2006, la CPAM informa la requérante de ce que l’instruction du dossier de P. était terminée et qu’elle disposait d’un délai de vingt et un jours pour venir le consulter. La CPAM lui communiqua, conformément aux dispositions de l’article R. 441-11 du code de la sécurité sociale, les différentes pièces constitutives du dossier de P., à savoir la déclaration de maladie professionnelle, les questionnaires envoyés à P. et à la requérante ainsi que l’avis du médecin-conseil, daté du 31 janvier 2006, favorable à la reconnaissance de la maladie professionnelle.

7. Le 24 février 2006, la CPAM notifia à la requérante sa décision de reconnaître le caractère professionnel de la maladie déclarée par son salarié, P., au titre du tableau no 30 des maladies professionnelles.

8. Le 19 avril 2006, la requérante saisit la commission de recours amiable de la CPAM du Nord-Finistère afin de se voir déclarer cette décision inopposable, les dispositions du code de la sécurité sociale et le principe du contradictoire n’ayant pas été respectés, selon elle, par la CPAM. 9. En l’absence de décision de la commission de recours amiable, équivalant à un rejet implicite, la requérante saisit le tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest.

10. Par un jugement du 26 mars 2007, le tribunal jugea inopposable à la requérante la décision de la CPAM de reconnaître le caractère professionnel de la maladie déclarée par P., aux motifs que la CPAM n’avait pas effectué une enquête administrative avant de décider de la prise en charge de la maladie professionnelle de P. et qu’elle avait communiqué à la requérante un avis non motivé de son médecin-conseil sous forme d’une fiche de liaison médico-administrative.

11. La CPAM forma appel de ce jugement. Pour en obtenir l’infirmation, la CPAM soutenait qu’elle n’avait pas l’obligation légale d’effectuer une enquête et que les questionnaires qu’elle avait fait remplir à la requérante et au salarié étaient suffisants, d’autant qu’il était établi que les salariés de la société requérante avaient été exposés aux risques liés à l’amiante. Par ailleurs, la CPAM affirmait qu’elle avait respecté le contradictoire et que la requérante avait eu connaissance de toutes les pièces du dossier de son salarié avant la décision de prise en charge, y compris l’avis du médecin-conseil qu’elle estimait suffisamment explicite.

12. Au contraire, la requérante arguait notamment de ce que le principe du contradictoire n’avait pas été respecté par la CPAM. Elle demandait donc à la cour d’appel de confirmer le jugement de première instance et, de manière subsidiaire, de juger que, faute pour la CPAM de produire aux débats les pièces médicales soumises à l’examen de son médecin-

205

conseil, elle n’avait pas été en mesure de discuter utilement les preuves de la maladie déclarée et son origine professionnelle, ce qui constituait une violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme; plus subsidiairement, elle demandait à la cour d’appel d’enjoindre à la CPAM de produire aux débats les examens radiologiques, tomodensitométriques et anatomopathologiques soumis au médecin-conseil de la CPAM et, plus généralement, toute pièce médicale ayant permis à celui-ci d’émettre un avis sur l’origine professionnelle de la maladie; encore plus subsidiairement, elle sollicitait la désignation d’un expert pneumologue avec mission de se faire remettre l’entier dossier médical de P., de décrire les maladies dont il aurait été atteint au vu desdites pièces et de dresser un rapport.

13. Parallèlement, le 28 mars 2007, les ayants droit de P., décédé le 2 mars 2006, saisirent le tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest d’une demande de mise en œuvre de reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur. Par un jugement du 4 février 2008, le tribunal dit que la maladie professionnelle développée par P. avait pour origine la faute inexcusable de la requérante, en l’occurrence l’absence de protection adéquate contre l’inhalation d’amiante alors même que le risque pour les ouvriers était connu au moment où P. travaillait au sein de l’entreprise. Il fixa à 104 000 euros (EUR) le montant total des préjudices subis par P. et à 96 000 EUR le montant total du préjudice moral subi par ses ayants droit. Le tribunal prononça un sursis à statuer sur le recours de la CPAM aux fins d’exercer l’action récursoire à l’encontre de la requérante jusqu’à l’arrêt de la cour d’appel de Rennes sur l’opposabilité à la requérante de la décision de la CPAM de reconnaître le caractère professionnel de la maladie de P. 14. Par un arrêt du 4 juin 2008, la cour d’appel de Rennes infirma le jugement du 26 mars 2007 rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest et, en conséquence, déclara opposable à la requérante la décision de prise en charge de la CPAM de la maladie de P. au titre de la législation professionnelle. Elle considéra que la CPAM avait fondé sa décision de prise en charge de la maladie sur les questionnaires envoyés à l’employé et à la requérante, les certificats médicaux produits par P. et l’avis favorable de son médecin-conseil. Elle estima que, contrairement à ce qui avait été jugé par le tribunal des affaires de sécurité sociale, la CPAM n’avait pas l’obligation de procéder à une enquête administrative dans un tel cas. Elle souligna que, par ailleurs, la CPAM avait non seulement avisé la requérante de la fin de l’instruction du dossier de son salarié, mais qu’elle lui en avait adressé les pièces et lui avait accordé un délai pour venir le consulter. Elle retint que les deux avis du médecin-conseil de la CPAM, que celle-ci avait communiqués à la requérante, étaient suffisamment explicites puisqu’ils comportaient les nom et prénom du salarié, sa date de naissance, le numéro de la maladie professionnelle dont il souffrait, un avis favorable à sa reconnaissance, le nom du médecin et la date de sa signature. Elle jugea enfin que, contrairement à ce que soutenait la requérante, P. avait bien été exposé au risque d’amiante dans l’entreprise de la requérante.

15. La requérante se pourvut en cassation.

16. Par un arrêt du 10 septembre 2009, la Cour de cassation rejeta son pourvoi. Elle considéra que la teneur de l’examen tomodensitométrique mentionné au tableau n o 30 B des maladies professionnelles, qui constitue un élément du diagnostic, n’avait pas à figurer dans les pièces du dossier constitué par les services administratifs de la CPAM en application de l’article R. 441-13 du code de la sécurité sociale, dont l’employeur peut demander la communication, et que la production de cette pièce médicale ne pouvait être exigée que dans le cadre d’une expertise. La Cour de cassation estima que la cour d’appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve produits devant elle et soumis à la discussion contradictoire des parties, avait

206

valablement pu en déduire que le caractère professionnel des affections déclarées était suffisamment établi sans qu’il y ait lieu de recourir à une expertise médicale.

B. Le droit et la pratique internes pertinents 17. Toutes les dispositions pertinentes du code de la sécurité sociale (CSS) citées ciaprès sont applicables à l’époque des faits.

1. La présomption d’ imputabilité de la maladie professionnelle 18. Aux termes de l’article L. 461-1, alinéa 2, du CSS, une maladie est présumée d’origine professionnelle lorsque les pathologies présentées par le salarié sont prévues dans un des tableaux de maladies professionnelles annexés au CSS, qu’il a été exposé par son travail au risque de contracter de telles pathologies et que celles-ci sont confirmées médicalement. Certains examens médicaux peuvent être spécifiquement exigés pour démontrer l’existence de certaines pathologies. Le cas échéant, ces examens sont indiqués dans le tableau de maladies professionnelles correspondant.

2. Les enjeux pour l’employeur de la reconnaissance par la CPAM d’une maladie professionnelle 19. Les accidents du travail et maladies professionnelles (AT/MP) constituent le risque professionnel dont la couverture est intégrée au système de sécurité sociale sous la forme d’une assurance par laquelle l’employeur assume la charge d’une cotisation. Ainsi, la CPAM assure l’indemnisation du salarié victime tandis que l’entreprise supporte en tout ou en partie (en fonction du nombre de salariés dans l’entreprise) le coût de sa propre “sinistralité” au travers du taux de cotisation AT/MP qui lui est notifié par la caisse régionale d’assurance maladie (CRAM). Dès lors, le volume des AT et MP pris en charge par les CPAM influe nécessairement sur le taux de cotisation AT/MP imputé à l’entreprise.

Ainsi que l’a formulé le Conseil constitutionnel dans sa décision n o 93-332 du 13 janvier 1994 sur la loi relative à la santé publique et à la protection sociale: “le risque ‘accidents du travail et maladies professionnelles’ repose sur un dispositif de gestion autonome comportant une modulation des taux annuels de cotisation destinée à inciter les employeurs à veiller à la prévention des accidents du travail” (considérant 3).

20. En raison de l’impact sur le taux de cotisation AT/MP de la reconnaissance par la CPAM du caractère professionnel d’une maladie, il existe un important contentieux impliquant les entreprises devant les juridictions de la sécurité sociale: un contentieux “général” devant les juridictions générales de la sécurité sociale visant à contester la décision de la CPAM et à obtenir son inopposabilité, et un contentieux “technique” visant à contester directement le taux de cotisation AT/MP devant les juridictions techniques de la sécurité sociale.

21. Ce contentieux est indépendant de celui opposant la CPAM au salarié victime. En effet, dès lors que la CPAM a reconnu le caractère professionnel d’une maladie (ou d’un accident), l’inopposabilité de cette décision à l’égard de l’employeur est sans influence sur la prise en charge, par la CPAM, de la maladie (ou de l’accident) du salarié. Par conséquent, le salarié n’est pas partie au procès opposant l’employeur et la CPAM sur la reconnaissance par cette dernière du caractère professionnel de la maladie (ou de l’accident). Ce n’est que lorsque la CPAM refuse de reconnaître le caractère professionnel de la maladie (ou de l’accident) que l’instance oppose la CPAM et le salarié victime.

207

3. L’instruction par la caisse d’assurance maladie de la déclaration d’une maladie professionnelle 22. La CPAM compétente instruit la demande de reconnaissance d’une maladie professionnelle (article R. 441-10 du CSS). Avant de statuer sur le caractère professionnel de la maladie, la CPAM doit informer l’employeur de la fin de l’instruction et des éléments recueillis qui lui sont défavorables ainsi que de la possibilité de consulter le dossier avant la date prévue pour sa décision (article R. 441-11, alinéa 1er du CSS; Cass.

2e civ., 18 janvier 2005, no 03-30502; Cass. 2e civ., 22 février 2005, no 03-30308). En cas de réserves de la part de l’employeur ou si elle l’estime nécessaire, la CPAM envoie à l’employeur et à la victime un questionnaire portant sur les circonstances ou la cause de la maladie ou procède à une enquête auprès des intéressés (article R. 441-11, alinéa 2 du CSS).

23. Le dossier constitué par la CPAM, dont l’employeur peut demander la communication, doit comprendre aux termes de l’article R. 441-13 du CSS: “1.° la déclaration d’accident et l’attestation de salaire; 2.° les divers certificats médicaux; 3.° les constats faits par la caisse primaire; 4.° les informations parvenues à la caisse de chacune des parties; 5.° les éléments communiqués par la caisse régionale; 6.° éventuellement, le rapport de l’expert technique.”

24. L’avis du médecin-conseil du service médical de la CPAM fait partie des éléments du constat mentionnés au 3o de la disposition précitée. En revanche, ses observations médicales et les documents médicaux sur lesquels il s’est appuyé pour rendre son avis n’en font pas partie. Ainsi, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, “la teneur de l’examen tomodensitométrique mentionné au tableau no 30 B des maladies professionnelles, qui constitue un élément du diagnostic, n’a pas à figurer dans les pièces du dossier constitué par la CPAM en application de la disposition précitée et dont l’employeur peut demander la communication” (Cass. 2e civ., 17 janvier 2008, no 0713356; Cass. 2e civ., 12 mars 2009, no 08-13253).

25. L’examen tomodensitométrique (scanner thoracique) est exigé, aux termes du tableau no 30 relatif aux affections professionnelles consécutives à l’inhalation des poussières d’amiante, pour confirmer l’existence de certaines anomalies telles que des plaques pleurales et un épaississement de la plèvre. Dès lors que le salarié présente de telles pathologies, le médecin-conseil du service médical de la CPAM, qui relève non pas de l’autorité hiérarchique de cette dernière mais de celle de la caisse nationale de l’assurance maladie des salariés (CNAMTS), doit être en possession de l’examen tomodensitométrique du salarié. Cependant, dans son avis adressé à la CPAM, le médecin-conseil indique seulement si la pathologie présentée par le salarié relève ou non du tableau des maladies professionnelles concerné.

26. Selon la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, la production de la pièce médicale que constitue l’examen tomodensitométrique du salarié ne peut être exigée que dans le cadre d’une expertise.

208

4. L’expertise médicale dans le cadre du contentieux opposant l’employeur à la caisse d’assurance maladie et le secret médical 27. L’employeur peut solliciter des juges du fond l’organisation d’une expertise médicale.

Cependant, en vertu des principes de droit commun régissant les mesures d’instruction, la juridiction n’est pas tenue d’ordonner une telle mesure si elle s’estime suffisamment informée au vu des éléments portés à son appréciation par les parties (voir inter alia Cass. soc., 6 avril 1995, no 93-13021; Cass. 2e civ., 12 mars 2009, précité).

28. Dans le cadre du contentieux technique de la sécurité sociale, la Cour de cassation estime que “le secret médical ne saurait être opposé à un médecin-expert appelé à éclairer le juge sur les conditions d’attribution d’une prestation sociale” (Cass. 2e civ., 22 novembre 2007, no 06-18250, publié au bulletin). Consacrant cette solution, l’article 79 de la loi no2009-879 du 21 juillet 2009 (nouvel article L. 143-10 du CSS) permet, dans le cadre d’une expertise organisée par la juridiction du contentieux de l’incapacité, la communication du dossier médical constitué par le praticien-conseil au médecin-expert et à celui désigné par l’employeur sans que le secret médical puisse leur être opposé. Dans son Rapport annuel 2010 (“suggestions de modifications législatives ou règlementaires” en matière civile), la Cour de cassation propose que cette solution soit étendue au contentieux général de la sécurité sociale: “Lorsqu’une mesure d’expertise judiciaire est organisée à l’occasion d’une contestation opposant un employeur à un organisme social sur le caractère professionnel d’une affection (...), le praticien-conseil du contrôle médical du régime de sécurité sociale transmet, sans que puisse lui être opposé les dispositions de l’article 226-13 du code pénal, à l’attention du médecin-expert désigné par la juridiction compétente, l’entier dossier médical constitué par ses soins et ayant contribué à la décision de prise en charge (...)”

Griefs 29. Invoquant l’article 6 par. 1 de la Convention, la requérante se plaint de ne pas avoir eu accès aux pièces médicales sur lesquelles se fonde le diagnostic de la maladie professionnelle de son employé et de ce que, faute de pouvoir discuter les éléments lui faisant grief, elle a été privée de toute possibilité de contester efficacement la décision de la caisse d’assurance maladie de reconnaître le caractère professionnel de la maladie. En particulier, la requérante se plaint de ne pas avoir eu accès aux mêmes pièces que celles dont la caisse a disposé pour prendre sa décision de prise en charge de la maladie professionnelle, en méconnaissance des principes de l’égalité des armes et du contradictoire.

30. Invoquant l’article 1 du Protocole no 1, la requérante allègue que la méconnaissance des principes fondamentaux consacrés à l’article 6 par. 1 a entraîné pour elle des conséquences patrimoniales incontestables.

En droit 31. La requérante se plaint de ne pas avoir bénéficié d’un procès équitable en raison du fait qu’elle n’a pas eu accès aux pièces médicales lui faisant grief. Elle invoque l’article 6 par. 1, dont les extraits pertinents se lisent ainsi: “Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal (...), qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...)”

209

32. La Cour considère, tout d’abord, que l’article 6 par. 1 de la Convention est applicable, en son volet civil, à la contestation par l’employeur de la reconnaissance d’une maladie professionnelle, en raison des aspects de droit privé que comporte le système de sécurité sociale en matière de maladie professionnelle et accident du travail (mutatis mutandis,Schouten et Meldrum c. Pays-Bas, 9 décembre 1994, par. 59-60, série A no 304). En effet, la relation entre un employeur et la caisse d’assurance maladie est comparable, à beaucoup d’égards, à la relation entre un assuré et son assureur (mutatis mutandis, Schouten et Meldrum, précité, par. 59): l’employeur paie des cotisations à la caisse d’assurance maladie, laquelle prend en charge la maladie professionnelle et impute en retour à l’employeur un taux de cotisation qui dépend en partie du volume de maladies et d’accidents professionnels pris en charge (voir “droit et pratique internes pertinents”).

A. Quant au grief relatif au principe du contradictoire 33. La Cour rappelle que le droit à une procédure contradictoire, au sens de l’article 6 par. 1, implique en principe la faculté pour les parties à un procès, pénal ou civil, de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa décision, et de la discuter (voir, parmi beaucoup d’autres, Augusto c.

France, no 71665/01, par. 50, 11 janvier 2007; Meftah et autres c. France [GC], nos 32911/96, 35237/97 et 34595/97, par. 51, CEDH 2002-VII). Il en va notamment de la confiance des justiciables dans le fonctionnement de la justice, cette confiance se fondant, entre autres, sur l’assurance d’avoir pu s’exprimer sur toute pièce du dossier (voir, notamment, Baccichetti c. France, no22584/06, par. 30, 18 février 2010). Elle rappelle également avoir déjà jugé qu’une “expertise médicale, en ce qu’elle ressortit à un domaine technique échappant à la connaissance des juges, est susceptible d’influencer de manière prépondérante leur appréciation des faits et constitue un élément de preuve essentiel qui doit pouvoir être efficacement commenté par les parties au litige” (Augusto, précité, par. 50; Mantovanelli c. France, 18 mars 1997, par. 36, Recueil des arrêts et décisions 1997-II).

34. Cependant, le droit à une procédure contradictoire ne revêt pas un caractère absolu, et son étendue peut varier en fonction notamment des spécificités des procédures en cause (Baccichetti, précité, par. 31). Dans des circonstances particulières, en effet, la Cour a estimé que la non-communication d’une pièce et l’impossibilité pour le requérant de la discuter ne portaient pas atteinte à l’équité de la procédure, dans la mesure notamment où cette faculté n’aurait eu aucune incidence sur l’issue du litige (Baccichetti, ibid.; Stepinska c. France, no 1814/02, par. 18, 15 juin 2004).

35. En l’espèce, la Cour relève que l’avis du médecin-conseil, en tant qu’il ressortit à un domaine technique qui échappe à la connaissance des juges, est susceptible d’avoir influencé leur appréciation des faits (mutatis mutandis, Mantovanelli, précité, par. 36) et d’avoir emporté leur conviction s’agissant de l’origine professionnelle de la maladie.

Cependant, la nature particulière du contentieux opposant la CPAM et l’employeur en cas de reconnaissance du caractère professionnel d’un accident ou d’une maladie amène à formuler plusieurs réserves sur le principe d’une discussion contradictoire des pièces médicales par les parties.

36. En premier lieu, l’absence de communication des examens médicaux du salarié et des observations médicales du médecin-conseil à l’employeur s’explique par le secret médical auquel est tenu le praticien. La présente affaire se distingue, de ce point de vue, de l’affaire Augusto c. France (précitée), dans laquelle la Cour a sanctionné l’absence de communication à la requérante des observations médicales du médecin qualifié près la cour nationale de l’incapacité et de la tarification sur ses aptitudes physiques et mentales à l’exercice d’une activité professionnelle. En effet, dans cette dernière affaire, il

210

s’agissait de la transmission à la requérante d’observations médicales concernant son propre état de santé (dans le même sens, Mantovanelli, précité).

37. En l’espèce, le problème se pose sous un angle différent puisque l’employeur souhaiterait avoir connaissance et pouvoir discuter des pièces et observations médicales se rapportant à l’état de santé de son salarié. Dès lors, la Cour estime que, dans l’appréciation du grief portant sur le caractère contradictoire de la procédure, elle doit également prendre en considération le droit du salarié victime au respect du secret médical. A cet égard, la Cour souligne que la protection des données à caractère personnel, et spécialement des données médicales, revêt une importance fondamentale pour l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention (M.S. c. Suède, 27 août 1997, par. 41, Recueil 1997-IV). Certes, le droit au respect du secret médical n’est pas absolu, mais il doit en être tenu compte au même titre que le droit de la requérante à une procédure contradictoire. En d’autres termes, ces deux droits doivent coexister de manière à ce qu’aucun ne soit atteint dans sa substance même. Cet équilibre est réalisé, de l’avis de la Cour, dès lors que l’employeur contestant le caractère professionnel de la maladie peut solliciter du juge la désignation d’un expert médecin indépendant à qui seront remises les pièces composant le dossier médical du salarié et dont le rapport, établi dans le respect du secret médical, aura pour objet d’éclairer la juridiction et les parties.

38. En second lieu, la Cour constate que la procédure aux termes de laquelle la CPAM se prononce sur le caractère professionnel de la maladie ou de l’accident déclaré par le salarié est, dans son ensemble, soumise aux principes du contradictoire et de l’obligation d’information de l’employeur dont le respect est prévu en droit interne et assuré par les juridictions de la sécurité sociale (voir “droit et pratique internes pertinents”).

39. La Cour estime donc que la possibilité pour l’employeur d’avoir accès, par l’intermédiaire d’un expert médecin, aux pièces médicales de son salarié lui garantit une procédure contradictoire tout en assurant le respect du secret médical auquel le salarié a droit. A cet égard, la Cour souligne que le fait que l’expertise ne soit pas ordonnée dans tous les cas où l’employeur la demande, mais qu’elle ne soit décidée que dans le cas où la juridiction s’estime insuffisamment informée, est conforme aux exigences de la Convention en matière de procès équitable. La Cour rappelle, en effet, que la recevabilité des preuves relève au premier chef des règles du droit interne et qu’il revient en principe aux juridictions nationales d’apprécier les éléments recueillis par elles (voir, parmi beaucoup d’autres, Van Mechelen et autres c. Pays-Bas, 23 avril 1997, par.

50, Recueil 1997-III). La mission confiée à la Cour ne consiste pas à se prononcer sur le point de savoir si une expertise médicale était nécessaire en l’espèce, mais à rechercher si la procédure considérée dans son ensemble, y compris le mode de présentation des preuves, a revêtu un caractère équitable (mutatis mutandis, Van Mechelen et autres, précité, par. 50). A cet égard, la Cour doit examiner le grief de la requérante ayant trait au respect du principe de l’égalité des armes dans le procès l’opposant à la CPAM(mutatis mutandis, Helle c. Finlande, 19 décembre 1997, par. 53, Recueil 1997-VIII).

B. Quant au grief relatif au principe de l’égalité des armes 40. Le principe de l’égalité des armes requiert que la procédure ait fourni à la requérante une occasion de présenter sa cause dans des conditions ne la plaçant pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (Helle, ibid.).

41. La Cour relève que la CPAM ne disposait, pour prendre sa décision, que de l’avis médico-administratif du médecin-conseil, lequel ne relève pas, par ailleurs, de l’autorité hiérarchique de la CPAM mais de celle de la CNAMTS (voir “droit et pratique internes pertinents”). A l’instar de la requérante, la CPAM n’était donc pas en possession de

211

l’examen tomodensitométrique du salarié. Ce constat ressort tant de l’indépendance statutaire du médecin-conseil vis-à-vis des services administratifs de la CPAM que du secret médical auquel il est tenu. Dès lors que les services administratifs de la CPAM n’étaient pas non plus en possession des pièces médicales sollicitées par la requérante, la Cour estime que la CPAM n’a pas été placée en situation de net avantage, vis-à-vis de la requérante, dans la procédure.

C. Conclusion 42. Compte tenu de ce qui précède, la Cour estime que le grief tiré de la violation de l’article 6 par. 1 de la Convention est manifestement mal fondé et qu’il doit être déclaré irrecevable en application de l’article 35 par. 3 a) et 4 de la Convention.

43. Quant au grief tiré de la violation de l’article 1 du Protocole n o 1, la Cour constate que celui-ci était intimement lié par la requérante au constat, le cas échéant, de la méconnaissance des principes garantis par l’article 6 par. 1. Au vu de ce qui précède, la Cour ne peut qu’en constater le caractère également manifestement mal fondé et le déclarer irrecevable en application de l’article 35 par. 3 a) et 4 de la Convention.

Par ces motifs, la Cour, à la majorité Déclare la requête irrecevable. » Noot In het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (‘EHRM’) staat de vraag centraal of werkgevers recht op inzage hebben in het medisch dossier van een werknemer. Kort gezegd gaat het hierbij om een afweging tussen het recht op bescherming van de medische gegevens van de werknemer en het recht van de werkgever op hoor en wederhoor. Het EHRM oordeelt dat de werkgever voldoende waarborgen heeft voor een eerlijk proces indien de werkgever de rechter kan verzoeken om een onafhankelijk arts te benoemen die het medisch dossier kan beoordelen en hierover kan rapporteren.

Medische gegevens van werknemers zijn in Nederland op verschillende manieren beschermd. Zo is in de Wet bescherming persoonsgegevens (‘Wbp’) geregeld dat in principe een verbod geldt op de verwerking van medische gegevens. Op basis van artikel 16 Wbp is het verboden om ‘gegevens betreffende iemands gezondheid’ te verwerken, tenzij de verwerking onder een van de in de Wbp genoemde uitzonderingen valt. Onder gezondheidsgegevens worden volgens de Memorie van Toelichting alle gegevens bedoeld die de geestelijke of lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen: “Niet alleen indien een bedrijfsarts vaststelt dat een werknemer lijdt aan een psychosomatisch probleem is er sprake van een ‘gegeven betreffende iemands gezondheid’, dit is ook het geval indien een chef van een werknemer constateert dat de werknemer lichamelijk gehandicapt is.” (Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 108-109.) De uitzonderingen op het verbod om persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid te verwerken zijn opgenomen in artikel 21 Wbp. In dit artikel is geregeld dat werkgevers enkel gezondheidsgegevens mogen verwerken indien dit noodzakelijk is voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer danwel indien dit noodzakelijk is voor de reintegratie van arbeidsongeschikte werknemers. Daarbij is van belang dat gezondheidsgegevens alleen mogen worden verwerkt door personen die uit hoofde van hun beroep of krachtens overeenkomst tot geheimhouding zijn verplicht. Uitgangspunt is dat gezondheidsgegevens ten behoeve van werknemers door een arts van de Arbo-dienst worden verwerkt. Naast de in artikel 21 Wbp geregelde uitzonderingen, kent artikel 23 Wbp nog een aantal algemene ontheffingsgronden. Zo mogen gezondheidsgegevens wel

212

worden verwerkt met de uitdrukkelijke toestemming van de zieke werknemer, indien dit noodzakelijk is voor de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen of indien dit noodzakelijk is voor de vaststelling, de uitoefening of de verdediging van een recht in rechte. Bij deze laatste grond zal er een afweging moeten plaatsvinden tussen het recht van de werknemer om zijn gezondheidsgegevens geheim te houden en het recht van de werkgever op een eerlijk proces.

Andere wet- en regelgeving die betrekking heeft op de bescherming van medische gegevens van de werknemer is de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst.

Het is de behandelend arts gezien zijn beroepsgeheim ex artikel 7:457 BW slechts toegestaan medische gegevens aan de werkgever te verstrekken indien de zieke werknemer hiervoor toestemming heeft verleend. De KNMG heeft in dit kader een richtlijn (KNMG Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en reintegratie) opgesteld waarin onder meer de gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en behandelend arts nader wordt uitgewerkt. In deze richtlijn is bijvoorbeeld geregeld dat de gegevensverstrekking door de behandelend arts zich dient te beperken tot relevante informatie van feitelijke aard en dat de verstrekking schriftelijk dient te gebeuren.Nadat de bedrijfsarts zich uiteindelijk een oordeel heeft gevormd over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zal hij de werkgever adviseren over de aanspraak op loondoorbetaling. Bij deze advisering is de bedrijfsarts gebonden aan het medisch beroepsgeheim en mag hij daarom alleen de voor de werkgever relevante en noodzakelijke informatie verstrekken. De bedrijfsarts moet de werknemer vooraf informeren over deze gegevensverstrekking.

De hiervoor omschreven regelgeving is mijns inziens helder en zou de werknemer voldoende bescherming moeten bieden. Desalniettemin is er regelmatig discussie over de informatie die aan de werkgever verstrekt zou moeten worden in geval van arbeidsongeschiktheid. De reden hiervoor is onder meer dat in artikel 7:629 lid 6 BW is geregeld dat de werkgever het loon kan opschorten indien de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften over het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. Hoewel door de toevoeging ‘redelijke’ door de wetgever is beoogd de werknemer te beschermen tegen onnodige en onaanvaardbare inbreuken (Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p. 21 en 59), maakt de onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 7:629 lid 6 BW dat veel werknemers meer informatie verstrekken dan waartoe zij gehouden zijn. Daarnaast nemen veel werkgevers zelf de controle op het ziekteverzuim ter hand, bijvoorbeeld door de inzet van een privĂŠdetective. Ook dit is in strijd met de regelgeving ter bescherming van de medische gegevens van werknemers.

In het licht van het voorgaande is het begrijpelijk dat onder meer de KNMG op haar website heeft laten weten blij te zijn met de uitspraak van het EHRM. Immers, het EHRM geeft duidelijkheid door te oordelen dat de werkgever geen recht heeft op inzage in het medisch dossier van een zieke werknemer. Wel moet hier dus de waarborg tegenover staan dat de werkgever via een onafhankelijk arts in het dossier kan kijken. Het is de vraag of deze waarborg in Nederland nog consequenties zal hebben, nu de werkgever via de bedrijfsarts al medische informatie van de werknemer kan verkrijgen. Informatie van de behandelend arts is echter ook door de bedrijfsarts alleen met toestemming van de werknemer op te vragen. Indien de werknemer deze toestemming weigert, zou de rechter gevraagd kunnen worden plaatsvervangende toestemming te geven dan wel om een onafhankelijk arts naar het dossier te laten kijken. Ook in de situatie dat een werkgever bijvoorbeeld een loonsanctie wil aanvechten en hiervoor inzage in het medisch dossier van de werknemer noodzakelijk is, is het aanstellen van een onafhankelijke arts een mogelijke optie. Het ligt wat mij betreft voor de hand dat, evenals voor de

213

bedrijfsarts en de UWV-arts geldt, in de verslaglegging van deze onafhankelijke arts geen medische of andere vertrouwelijke gegevens mogen worden overlegd. mr. I.J. de Laat,

214

JOR 2014/8 Hoge Raad, 08-11-2013, 13/00490, ECLI:NL:HR:2013:1139, ECLI:NL:PHR:2013:951 Medezeggenschap, Besluit van (stadsdeel van) gemeente tot terbeschikkingstelling van krediet voor renovatie zwembad (De Mirandabad) is een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR (“politiek primaat”), Politieke afweging van voor- en nadelen vereist, Het besluit is daarmee onttrokken aan het adviesrecht van de OR Aflevering 2014 afl. 1 Rubriek Ondernemingsrecht College Hoge Raad Datum 8 november 2013 13/00490 ECLI:NL:HR:2013:1139 Rolnummer ECLI:NL:PHR:2013:951 mr. Numann mr. Streefkerk mr. Heisterkamp mr. Loth Rechter(s) mr. Polak Gemeente Amsterdam (meer in het bijzonder Stadsdeel Zuid) te Amsterdam, verzoekster tot cassatie, advocaten: mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F. Assink, tegen de Ondernemingsraad van de gemeente Amsterdam (meer in het bijzonder Stadsdeel Zuid) te Amsterdam, verweerster in cassatie, Partijen advocaat: mr. R.A.A. Duk. Conclusie (concl. wnd. A-G Hammerstein) Noot prof. mr. L.G. Verburg Medezeggenschap, Besluit van (stadsdeel van) gemeente tot terbeschikkingstelling van krediet voor renovatie zwembad (De Mirandabad) is een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR (“politiek primaat”), Politieke afweging van voor- en nadelen vereist, Het besluit is daarmee onttrokken aan het adviesrecht van Trefwoorden de OR WOR - 23 WOR - 25 lid 1 onder h en i Regelgeving WOR - 46d » Samenvatting Stadsdeel Zuid is bij uitsluiting bevoegd tot het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en tot het nemen van de daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten. Het onderhavige besluit (tot terbeschikkingstelling van een krediet van € 4.060.000 voor de renovatie van het De Mirandabad), dat is genomen door de deelraad van Stadsdeel Zuid op voorstel van zijn dagelijks bestuur, is een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

Het onderhavige besluit heeft rechtstreeks betrekking op het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en op de daarmee samenhangende terbeschikkingstelling van financiële middelen door middel van een krediet, in dit geval ten behoeve van de renovatie van een door Stadsdeel Zuid geëxploiteerd zwembad.

Anders dan de OK heeft geoordeeld, is een dergelijk besluit onmiskenbaar van dien aard

215

dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Reeds daarom is sprake van een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Toepassing van het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR brengt mee dat de ruimte voor medezeggenschap bij Stadsdeel Zuid wordt beperkt. Deze beperking gaat evenwel niet verder dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek dat geldt ten aanzien van de uitoefening door Stadsdeel Zuid van zijn bevoegdheid tot het inrichten en vaststellen van zijn begroting en tot het nemen van daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten.

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van de OK en wijst de verzoeken van de OR af. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie wnd. Advocaat-Generaal (mr. Hammerstein) 1. Inleiding In deze zaak wordt in cassatie opnieuw de reikwijdte van het in art. 46d, aanhef en onder b, WOR bedoelde “politieke primaat” aan de orde gesteld. Het Stadsdeel Zuid keert zich tegen de door de Ondernemingskamer gebruikte maatstaf en de beperkte uitleg van deze bepaling, die in het verleden al enkele malen aan het oordeel van de Hoge Raad is voorgelegd.

2. De procedure 2.1. De Ondernemingsraad heeft bij op 13 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift beroep ingesteld tegen het besluit van 27 maart 2012 van het Stadsdeel Zuid om (i) het De Mirandabad te renoveren en (ii) ten behoeve van deze renovatie een krediet ter beschikking te stellen van € 4.060.000,=.

De Ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht a. te verklaren dat het Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen; b. het Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken; c. het Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

Het Stadsdeel Zuid heeft verzocht het verzoek af te wijzen.

2.2. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 31 oktober 2012 op het Stadsdeel Zuid de verplichting gelegd om het besluit in te trekken en het Stadsdeel Zuid verboden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. Daartoe heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen.

216

Anders dan het Stadsdeel Zuid kennelijk meent, is de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch orgaan op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de renovatie van onder het beheer van het Stadsdeel vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor en daarmee tevens betrekking heeft op de verdeling van diens financiële middelen maakt dat niet anders. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan. (rov. 3.4) Mogelijk heeft het Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van het Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken. (rov. 3.6) Bij het voorgaande is voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat het Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt, noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van het Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de Gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie – eveneens – op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van het Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden. (rov. 3.7) 2.3. Het Stadsdeel Zuid heeft bij op 31 januari 2013 – de laatstmogelijke dag – ter griffie ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld. De Ondernemingsraad heeft een verweerschrift ingediend.

3. Algemene beschouwing 3.1. De overheid is in beginsel aan dezelfde regels over medezeggenschap onderworpen als de marktsector. Dit staat met zoveel woorden in de stukken van de parlementaire behandeling van art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Daaruit blijkt echter ook dat volgens de wetgever uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling “zonder meer” voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich, behoudens de personele gevolgen van besluiten, niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. [noot:1] Heel pregnant geformuleerd staat er: “De uitvoering van de

217

publiekrechtelijke taak kan dus niet worden gefrustreerd door de uitoefening van medezeggenschapsrechten.” Het gaat bij het aanvaarden van het politieke primaat dan ook niet zozeer om de uitleg van hetgeen in art. 46d, aanhef en onder b, staat (“onder de aangelegenheden de onderneming betreffende zijn niet begrepen de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen, noch het beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken”), maar veeleer om een staatsrechtelijk zuivere afbakening.

Besluitvorming in een democratisch orgaan, behoudens over personele zaken, verdraagt zich in beginsel niet met de medezeggenschap van een ander orgaan. Naar mijn mening zal een dergelijke besluitvorming vrijwel altijd berusten op een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Het onderscheid tussen besluiten waaraan “aantoonbaar” wel of niet een politieke afwegingen ten grondslag liggen, is niet eenvoudig te maken en zorgt kennelijk voor verwarring. Duk heeft zich op het standpunt gesteld dat in de wettelijke formulering terecht het karakter van de taken onbepaald is gelaten nu het onderscheid tussen publieke taken en andere taken van de overheid weinig scherp is. [noot:2] Het moet in ieder geval gaan om specifieke tot de overheidstaak gerekende werkzaamheden. [noot:3] Het zou de duidelijkheid bevorderen als ieder besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan behoudens voor zover dit betrekking heeft op personele zaken onder de uitzondering van het politieke primaat werd gebracht, maar zo eenvoudig is het helaas niet. Uw Raad heeft dit standpunt in 2005 verworpen in na te noemen uitspraak inzake SSC/Staat en ook in 2007 in de zaak van de Dr. S. van Mesdagkliniek (rov. 3.5). Zoals ook al blijkt uit de beschouwingen van de A-G Wortel in de zaak van de Rijksrecherche (NJ 2002/295, onder 4) is een onderscheidend criterium nauwelijks te maken en moet dus gelden dat per geval moet worden beoordeeld of de uitzondering van het politieke primaat van toepassing is.

Daarbij zal naar mijn mening wel als uitgangspunt moeten worden aanvaard dat besluiten die reeds naar hun aard de publiekrechtelijke vaststelling van taken en uitvoering van beleid inhouden, zonder meer onder het politieke primaat vallen.

3.2. In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer werd aanvankelijk een beperkte toepassing gegeven aan de uitzondering van het “politieke primaat” als bedoeld in art.

46d aanhef en onder b WOR. Als voorbeeld van een restrictieve uitleg wordt wel de Roteb-beschikking [noot:4] genoemd, [noot:5] waarin werd overwogen dat het adviesrecht van de ondernemingsraad alleen vervalt voor zover dit betrekking heeft op een belangenafweging en een beslissing waarbij keuzes van politieke aard worden gemaakt, dit in tegenstelling tot keuzes van pragmatische aard. In zekere zin heeft de Ondernemingskamer dit onderscheid in de onderhavige beschikking opnieuw gemaakt.

Uw Raad maakte in 2000 een einde aan deze beperkte uitleg van het politieke primaat door de Ondernemingskamer. [noot:6] Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d WOR blijkt onmiskenbaar dat de wetgever besluiten betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan van de medezeggenschap ingevolge de WOR “absoluut” heeft willen uitsluiten. De hierop aan het slot van art. 46d, aanhef en sub b, WOR gemaakte uitzondering ten aanzien van personele gevolgen geldt volgens Uw Raad alleen voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, personele gevolgen. [noot:7] De uitspraken van Uw Raad van 26 januari 2000 zijn overwegend kritisch ontvangen. [noot:8] Kern van de kritiek is dat het adviesrecht van de ondernemingsraad bij de overheid onevenredig wordt beperkt in vergelijking met dat van de ondernemingsraad in het bedrijfsleven. Positief over de uitspraken van de Hoge Raad zijn Asscher en Roest, die vinden dat de uitspraken vanuit staatsrechtelijk perspectief zijn toe te juichen. [noot:9] In latere uitspraken heeft Uw Raad aan zijn in 2000 ingezette koers vastgehouden. [noot:10] In 2007 [noot:11] overwoog Uw Raad dat een besluit van een overheidsorgaan een politieke afweging vergde van de voor- en nadelen van deze beslissing en dat de ondernemingsraad hierover daarom geen adviesrecht had. Het lijkt erop dat deze overweging de inspiratiebron is geweest van het

218

thans in cassatie bestreden oordeel van de Ondernemingskamer. Ik zie echter een verschil tussen beide oordelen. Een afweging vergen is immers niet hetzelfde als het moeten stellen en aantonen dat een politieke afweging heeft plaatsgevonden.

3.3. De Ondernemingsraad heeft een adviesrecht met betrekking tot een aantal onderwerpen betreffende de onderneming of een onderdeel daarvan (zie art. 25 WOR).

Het gaat dan vooral om besluiten die op de een of andere manier tot veranderingen in of rond de onderneming leiden (a tot en met f) of die voor het voortbestaan van de onderneming van belang zijn (i en j). Het spreekt vanzelf dat de medezeggenschap hier betekenis heeft vanuit de betrokkenheid van de werknemers, die door deze besluiten ook in hun belangen kunnen worden geraakt. [noot:12] Medezeggenschap kan ook leiden tot een zorgvuldige en vaak betere besluitvorming omdat daarmee andere aspecten dan die de ondernemer vanuit zijn perspectief belangrijk vindt, aan de orde kunnen komen. Ik vermeld deze vanzelfsprekendheden omdat de spanning die tussen het ondernemingsbelang en het werknemersbelang zit, ontbreekt bij besluiten van een democratisch orgaan met uitzondering van de personele gevolgen daarvan. De besluitvorming van democratisch gekozen organen over publiekrechtelijke kwesties houdt per definitie in dat het algemeen belang dient te prevaleren. Het komt mij voor dat de gelijkstelling met de marktsector al om deze reden niet goed mogelijk is.

3.4. Zoals gezegd heeft Uw Raad in 2007 geoordeeld dat een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan onder de uitzondering van het “politieke primaat” valt, voor zover het op een politieke afweging berust en slechts wat betreft de aan dit besluit verbonden personele gevolgen door de Ondernemingskamer kan worden getoetst.

Uw Raad volgde daarbij de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman, die daarin een goed overzicht geeft van de lijn in uw rechtspraak. Uw Raad maakte m.i. terecht korte metten met de vaak herhaalde opvatting dat de medezeggenschap bij de overheid niet te zeer mag afwijken van de gewone medezeggenschap, omdat deze miskent dat de overheid besluitvorming binnen democratisch gekozen organen kent over publiekrechtelijke kwesties die per definitie – in verband met de verdeling van staatsrechtelijke bevoegdheden – buiten de medezeggenschap van werknemers vallen.

Die beperking doet geen afbreuk aan medezeggenschap, maar vloeit voort uit het feit dat besluitvorming over deze onderwerpen is voorbehouden aan organen die in ons staatsbestel daartoe de bevoegdheid hebben gekregen. Ik denk dat er alle reden is ervoor te pleiten dat aan die bevoegdheid niet nodeloos wordt getornd.

4. Beoordeling van het cassatiemiddel 4.1. De gedachtegang van de Ondernemingskamer kan als volgt worden samengevat. a. Het feit dat het besluit is genomen door een democratisch gekozen orgaan, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken betreft. b. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de verdeling van financiële middelen maakt dat niet anders. c. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou ertoe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid meer zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. d. Het gaat ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.

219

e. De ondernemer dient concrete omstandigheden te stellen waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. f. Gelet op de aard van het besluit is voorstelbaar dat het niet mede op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt.

4.2. In de kern komen deze argumenten (vrijwel) op hetzelfde neer. De overheid mag alleen een beroep doen op art. 46d, aanhef en onder b, als aan het desbetreffende besluit politieke afwegingen ten grondslag liggen. Als dit niet aanstonds volgt uit de aard van het besluit, moet de ondernemer aan de hand van concrete omstandigheden stellen dat hiervan sprake is. In dit geval volgt het niet uit de aard van het besluit en is niet voldoende gesteld om dit toch aan te nemen, aldus de Ondernemingskamer.

4.3. Naar mijn oordeel heeft de Ondernemingskamer hiermee de strekking van art. 46d, aanhef en onder b, miskend. De aard van het besluit houdt een keuze in met betrekking tot de besteding van financiële middelen. Dat is uiteraard een politieke afweging. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer de aard van het besluit in zeer beperkte zin opvat. In feite heeft zij de toepassing van de uitzondering beperkt tot besluiten waaraan aantoonbaar politieke overwegingen ten grondslag liggen. De maatstaf van de aanwezigheid van al dan niet politieke afwegingen lijkt mij niet praktisch hanteerbaar, omdat daardoor bij de toepassing van de bepaling een discussie ontstaat over het al dan niet “politieke” karakter van een bepaalde besluitvorming. Dat roept problemen op omdat niet goed valt in te zien hoe de rechter moet vaststellen dat de desbetreffende overwegingen “politiek” van aard zijn. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan de vraag of het al dan niet gaat om de publiekrechtelijke taak en het daarbij passende beleid waarover door een democratisch orgaan een besluit wordt genomen.

4.4. De rechtsklacht van onderdeel A van het middel houdt in dat het besluit in de onderhavige zaak is genomen ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak die een politieke afweging vergt, nu het (i) extern gericht is en overheidsbeleid betreft ten aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening (het De Mirandabad) en (ii) de verdeling van de (schaarse) publieke middelen van het Stadsdeel betreft. Het besluit betreft onmiskenbaar beleid ten aanzien van de taken van een publiekrechtelijk lichaam en de uitvoering daarvan. Het valt naar mijn opvatting zonder enige twijfel binnen de bevoegdheid van het Stadsdeel Zuid tot het inrichten en vaststellen van de begroting en de daarmee samenhangende besluiten, zoals de renovatie van het zwembad dat door het Stadsdeel Zuid wordt geëxploiteerd en het ter beschikking stellen van de daartoe noodzakelijke financiële middelen. Bovendien strekt het besluit niet tot, of is het niet in het bijzonder gericht op, personele gevolgen. Nu ten aanzien van het besluit derhalve geen adviesrecht bestond, mocht de Ondernemingskamer niet op het Stadsdeel Zuid de verplichting leggen het onderhavige besluit in te trekken. De rechtsklacht van het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld. De daarin opgenomen motiveringsklacht faalt, omdat niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen tegen een rechtsoordeel.

4.5. Onderdeel B richt zich tegen het oordeel in rov. 3.6 en 3.7 van de bestreden beschikking, dat (i) een besluit pas binnen het bereik van 46d, aanhef en onder b, WOR valt, indien de ondernemer concrete omstandigheden stelt waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van publieke taken en verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politiek overwegingen; (ii) het op de weg

220

van het Stadsdeel Zuid heeft gelegen om met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes hebben plaatsgevonden. Het voert daartoe aan, dat de uitzondering van het politiek primaat reeds van toepassing is, zodra een besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken betreft. Niet vereist is dat (concrete) politieke overwegingen, afwegingen of keuzes die aan het besluit ten grondslag liggen, worden gesteld, aldus het onderdeel.

4.6. De Ondernemingskamer heeft in overeenstemming met haar eerdere rechtspraak [noot:13] geoordeeld, dat het Stadsdeel Zuid met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar had moeten maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes hadden plaatsgevonden. [noot:14] Zoals bij de behandeling van onderdeel A reeds werd opgemerkt, volgt in het onderhavige geval duidelijk uit het besluit zelf dat dit een politieke afweging vergt, nu het (i) extern gericht is en overheidsbeleid betreft ten aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening (het De Mirandabad) en (ii) de verdeling van de (schaarse) publieke middelen van het Stadsdeel betreft. In een dergelijk geval kan van een aanvullende stelplicht, zoals door de Ondernemingskamer wordt voorgestaan, geen sprake zijn, zodat het onderdeel slaagt.

4.7. Onderdeel C strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer in rov. 3.6-3.7 heeft miskend, dat voor een beroep op het politieke primaat ook andere door de Ondernemingskamer mee te wegen en in haar beschikking te verantwoorden gezichtspunten van belang zijn dan de politieke inhoud van het aan het besluit ten grondslag liggende besluitvormingsproces, zoals de aard van het voorgenomen besluit (in het onderhavig geval een extern gericht besluit tot investering in een publieke voorziening zonder gevolgen voor de arbeidsorganisatie) en de omstandigheid dat dit afkomstig is van een rechtstreeks democratisch gelegitimeerd orgaan, dat een specifiek aan hem voorbehouden financiĂŤle bevoegdheid uitoefent.

4.8. Het onderdeel vormt deels een herhaling van onderdeel B en is ook voor het overige terecht voorgesteld. De Ondernemingskamer had de door het onderdeel genoemde gezichtspunten in haar oordeel dienen te betrekken, omdat deze van doorslaggevend belang zijn bij de beoordeling of sprake is van het politieke primaat als bedoeld in art.

46d, aanhef en onder b, WOR. 4.6. Onderdeel D klaagt erover dat de Ondernemingskamer een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de (onder meer) in rov. 3.4 weergegeven stellingen van het Stadsdeel Zuid en vervolgens in rov. 3.5-3.7 tot het oordeel komt dat het onderhavige besluit niet de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art.

46d aanhef en onder b WOR betreft.

4.7. Het onderdeel slaagt. Het Stadsdeel Zuid heeft gesteld dat de besluiten van een deelraad, zoals die tot renovatie van onder zijn beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor, aangelegenheden zijn zoals bedoeld in art.

46d, aanhef en onder b, WOR, zodat het aangevallen besluit onder het primaat van de politiek valt. Anders dan Ondernemingskamer in rov. 3.6 overweegt is hier geen sprake van een algemene notie en zijn de stellingen van het Stadsdeel Zuid onjuist noch onbegrijpelijk.

5. Conclusie

221

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. Omdat naar mijn mening na verwijzing geen andere beslissing dan afwijzing van het verzoek van de Ondernemingsraad kan volgen, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Stadsdeel Zuid is een deelgemeente van de gemeente Amsterdam als bedoeld in Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet. ii. Op 27 maart 2012 heeft het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid omtrent het onderwerp “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” besloten om aan de deelraad van Stadsdeel Zuid voor te stellen om in te stemmen met “het ter beschikking stellen van het krediet van € 4.060.000,= voor de renovatie van het De Mirandabad”. iii. Op 30 mei 2012 heeft de deelraad besloten het voorstel van het dagelijks bestuur met betrekking tot het onderwerp “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” aan te nemen (hierna: het besluit). iv. De Ondernemingsraad heeft Stadsdeel Zuid verzocht het besluit ter advisering aan hem voor te leggen, op de grond dat het hier gaat om een belangrijke investering en tevens het aantrekken van een belangrijk krediet, en derhalve om een besluit in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder h, respectievelijk onder i, WOR. v. Stadsdeel Zuid heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit niet adviesplichtig is en heeft geweigerd advies te vragen.

3.2.1. De Ondernemingsraad heeft de ondernemingskamer verzocht om, zakelijk weergegeven, (i) te verklaren dat Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, (ii) Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken, en (iii) Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

3.2.2. Bij wege van verweer heeft Stadsdeel Zuid aangevoerd – voor zover in cassatie van belang – dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR (het zogenaamd “politiek primaat”), zodat Stadsdeel Zuid niet verplicht was advies te vragen.

3.2.3. In haar beschikking heeft de ondernemingskamer vooropgesteld dat partijen de gemeente Amsterdam beschouwen als de ondernemer en (het organisatorisch verband van) Stadsdeel Zuid als de onderneming, een en ander in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, respectievelijk onder c, WOR (rov. 3.1, eerste alinea).

222

Voorts heeft de ondernemingskamer aangenomen dat het beroep van de Ondernemingsraad betrekking heeft op het (hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde) besluit van de deelraad van Stadsdeel Zuid van 30 mei 2012 om de “Kredietaanvraag renovatie De Mirandabad” als beschreven in het desbetreffende (hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde) voorstel van het dagelijks bestuur van Stadsdeel Zuid van 27 maart 2012, “aan te nemen”, terwijl dit besluit geacht moet worden niet alleen betrekking te hebben op de financiering maar mede op de renovatie als zodanig (rov. 3.1, tweede alinea).

3.2.4. De ondernemingskamer heeft de verweren van Stadsdeel Zuid verworpen en geoordeeld dat Stadsdeel Zuid bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Voorts heeft de ondernemingskamer Stadsdeel Zuid de verplichting opgelegd om het besluit in te trekken en Stadsdeel Zuid verboden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.

3.2.5. Met betrekking tot het verweer van Stadsdeel Zuid dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen: “3.5. De Ondernemingskamer oordeelt hierover als volgt. Anders dan Stadsdeel Zuid kennelijk meent is de omstandigheid, dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch gekozen orgaan, op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op ‘de renovatie van onder haar beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor’ en daarmee tevens betrekking heeft op ‘de verdeling van haar financiële middelen’ maakt dat niet anders. De opvatting van Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het hier ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.

3.6. Mogelijk heeft Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken.

3.7. Bij haar voorgaande oordeel heeft de Ondernemingskamer voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de

223

uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie – eveneens – op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden.”

3.3. Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3.2.5 weergegeven oordeel van de ondernemingskamer.

3.4.1. Artikel 46d, aanhef en onder b, WOR bepaalt dat voor de toepassing van art. 23 lid 2 WOR onder de aangelegenheden de onderneming betreffende niet zijn begrepen “de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen”.

3.4.2. Voor zover hier relevant is in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 46d, aanhef en onder b, WOR als volgt overwogen.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d WOR blijkt onmiskenbaar dat de wetgever “met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek” (Kamerstukken II 1993-1994, 23 551, nr. 3, p. 6) de in dat artikel onder b omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. De in art. 46d, aanhef en onder b, WOR neergelegde uitsluiting van het adviesrecht van de ondernemingsraad geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter (vgl. HR 26 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4735, NJ 2000/223).

De met art. 46d, aanhef en onder b, WOR beoogde onttrekking van besluiten van democratische organen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad en daarmee aan rechterlijke toetsing ingevolge de WOR, geldt niet alleen voor besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede)wetgevende bevoegdheid, maar ook voor de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9856, NJ 2002/295).

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d, aanhef en onder b, WOR volgt dat niet alleen van belang is welk (soort) orgaan het besluit heeft genomen doch dat ook de aard van het betrokken besluit meeweegt. Tevens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever niet heeft beoogd de ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Het standpunt dat in beginsel ieder (voorgenomen) besluit dat afkomstig is van een democratisch gecontroleerd orgaan aan de medezeggenschap is onttrokken, is daarmee in strijd (vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5953, NJ 2005/380).

Een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen, is volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken (vgl. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1647, NJ 2007/102).

224

3.4.3. In cassatie dient tot onbestreden uitgangspunt dat Stadsdeel Zuid ingevolge Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet en art. 26 van de Amsterdamse Verordening op de stadsdelen, bij uitsluiting bevoegd is, binnen de door de gemeente Amsterdam vastgestelde kaders, tot het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en tot het nemen van de daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten. Het onderhavige besluit, dat is genomen door de deelraad van Stadsdeel Zuid op voorstel van zijn dagelijks bestuur, is een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

3.4.4. Het onderhavige besluit heeft rechtstreeks betrekking op het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en op de daarmee samenhangende terbeschikkingstelling van financiële middelen door middel van een krediet, in dit geval ten behoeve van de renovatie van een door Stadsdeel Zuid geëxploiteerd zwembad.

Anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar beschikking heeft geoordeeld, is een dergelijk besluit onmiskenbaar van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Reeds daarom is sprake van een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Gezien de aard van het besluit heeft de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.7 van haar beschikking ten onrechte geoordeeld dat Stadsdeel Zuid ertoe was gehouden om concrete feiten en omstandigheden te stellen en, aan de hand daarvan, aannemelijk te maken dat en op welke wijze het besluit noopte tot politieke afwegingen en keuzes. Waar reeds de aard van het besluit meebracht dat Stadsdeel Zuid met succes een beroep kon doen op het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, was voor een dergelijke verplichting geen plaats.

3.4.5. Toepassing van het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR brengt mee dat de ruimte voor de medezeggenschap bij Stadsdeel Zuid wordt beperkt. Deze beperking gaat evenwel niet verder dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek dat geldt ten aanzien van de uitoefening door Stadsdeel Zuid van zijn bevoegdheid tot het inrichten en vaststellen van zijn begroting en tot het nemen van daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten.

3.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de klachten van het middel doel treffen. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen, nu na verwijzing geen andere beslissing kan volgen dan afwijzing van de verzoeken van de Ondernemingsraad, op de grond dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 31 oktober 2012, en wijst de verzoeken van de Ondernemingsraad af. » Noot 1. Het dispuut betreft het besluit van 30 mei 2012 van Stadsdeel Zuid om het zwembad De Mirandabad te renoveren. Dit besluit ziet zowel op de renovatie zelf als op de financiering daarvan. Het betreft een investering van ruim 4 miljoen euro. De beschikking

225

buigt zich over de reikwijdte van het “primaat van de politiek” op grond van art. 46d, aanhef en onder b Wet op de ondernemingsraden (WOR): de ondernemingsraad heeft geen adviesrecht ten aanzien van de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, noch het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen. Ik voer u voor een goed begrip van de hier geannoteerde beschikking langs enige eerder door de Hoge Raad geslagen piketpaaltjes.

2. De wettekst spreekt niet over publiekrechtelijke taken, maar over de publiekrechtelijke vaststelling van taken en wel van taken van publiekrechtelijke lichamen (en onderdelen daarvan) en het beleid dienaangaande. De A-G stipt het punt in zijn conclusie kort aan (punt 3.1). Zie over het debat betreffende de taakstelling en het beleid dienaangaande eerder R.A.A. Duk, ‘Een marktconforme dode mus?’, in: Kanttekeningen bij de WOR voor de overheid, Reeks VvA 24 Deventer: Kluwer 1996, p. 7-17, L.C.J. Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid (diss.) 1998, p. 255 e.v. en P.A.M. Witteveen, ‘Het politiek primaat en de OR: een overzicht’, ArbeidsRecht 2005/2, 13. Ik meen dat de wettekst zo mag worden verstaan dat de WOR geen onderscheid maakt tussen typische overheidstaken (die niet onder het adviesrecht van de ondernemingsraad zouden vallen) en andere overheidstaken (die wel onder het adviesrecht zouden vallen). Of iets typisch een overheidstaak is, speelt niet rechtstreeks een rol. Het gaat er om dat sprake is van een taak van een publiekrechtelijk lichaam en/of een onderdeel daarvan, c.q. het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taak. In de woorden van A-G Hammerstein: uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling vloeit voort dat medezeggenschapsorganen zich, behoudens de personele gevolgen, niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. Nog weer anders gezegd: het is niet aan de rechter om in het kader van een art. 26 WOR-procedure te beoordelen welke taak een overheidstaak is. Deze zienswijze strookt met de gedachte dat de in de WOR neergelegde medezeggenschap betrekking heeft op besluiten van de ondernemer en niet gericht is op aandachtsgebieden van de ondernemer. De aard van het besluit is wel relevant en dit aspect zorgt ervoor dat men het onderscheid niet te groot moet maken (over de aard van het besluit hieronder meer).

3. Een tweede punt betreft het bereik van de uitzondering (wel adviesrecht ten aanzien van, kort gezegd, de personele gevolgen) op de uitzondering (geen adviesrecht wegens, kort gezegd, het primaat van de politiek). De Hoge Raad overwoog in 2000 omtrent deze uitzondering op de uitzondering dat aan de verwevenheid tussen het besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b WOR en de personele gevolgen van dit besluit niet het gevolg mag worden verbonden dat het democratisch orgaan, staande voor besluitvorming over taken en beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten. Zie HR 26 januari 2000, «JOR» 2000/55, m.nt. Van het Kaar en NJ 2000/223, m.nt. Ma (Rijswijk, Leidschendam en Nootdorp). In 2002 overwoog de Hoge Raad dat er bij besluiten met personele gevolgen alleen dan sprake is van een adviesrecht, indien het desbetreffende besluit strekt tot, of in het bijzonder gericht is op, de regeling van personele gevolgen. Is een besluit, hoewel personele gevolgen inherent zijn aan het besluit, niet in het bijzonder gericht op de personele gevolgen, dan heeft de ondernemingsraad geen adviesrecht. Zie HR 1 maart 2002, NJ 2002/295, m.nt. Ma (Rijksrecherche). In 2007 verwierp de Hoge Raad in een geschil betreffende de verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek de stelling dat als het besluit in het bijzonder gericht is op de regeling van de personele gevolgen, het adviesrecht van de ondernemingsraad ziet op het hele besluit. De Hoge Raad oordeelde dat zeer wel over de personele gevolgen adviesrecht kan bestaan zonder dat de beslissing als zodanig ter discussie behoeft te worden gesteld. Het adviesrecht komt alleen tot gelding ten aanzien

226

van de personele gevolgen van een besluit. Zie HR 9 februari 2007, NJ 2007/102 (Dr. S. Van Mesdagkliniek). Dit betekent in mijn visie dat bij gefaseerde besluitvorming over een op zich niet in het bijzonder op de personele gevolgen gericht onderwerp in die zin dat eerst, in de eerste fase, het richtinggevende besluit wordt genomen en pas in een later stadium, in de tweede fase, besluitvorming plaatsvindt over de personele gevolgen de ondernemingsraad adviesrecht heeft over het voorgenomen besluit in de tweede fase (dat immers in het bijzonder gericht is op de personele gevolgen), terwijl deze ondernemingsraad in het geheel geen adviesrecht heeft, indien de personele gevolgen direct in de eerste fase in de besluitvorming worden meegenomen (en dan slechts inherent zijn aan het te nemen besluit). Voor de vraag of het besluit in de tweede fase op zichzelf beschouwd binnen het bereik van art. 25 lid 1 WOR valt, kan men teruggrijpen op de aard van het achterliggende richtinggevende besluit.

4. Een derde aspect betreft het belang van het soort orgaan dat het besluit neemt. In de Rijksrecherche-beschikking uit 2002 oordeelde de Hoge Raad dat het primaat van de politiek niet slechts geldt voor besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede)wetgevende bevoegdheid, maar ook geldt voor besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen (zoals in die kwestie een besluit van het College van procureurs-generaal tot oprichting van een CoÜrdinatie-commissie Rijksrecherche). In de geannoteerde beschikking speelt dit aspect geen rol. Het besluit tot renovatie van De Miranda is afkomstig van een rechtstreeks democratisch gelegitimeerd orgaan, dat een specifiek aan hem voorbehouden financiÍle bevoegdheid uitoefent.De Hoge Raad verwijst ook expliciet naar de Gemeentewet en de Amsterdamse Verordening op de stadsdelen waaruit blijkt dat Stadsdeel Zuid binnen de door de gemeente vastgestelde kaders bevoegd is tot het inrichten en vaststellen van de begroting van het stadsdeel. Ik vermoed overigens dat als het renovatiebesluit bevoegdelijk zou zijn genomen door een ander democratisch gecontroleerd overheidsorgaan, het primaat van de politiek als gevolg van de rechtstreekse betrokkenheid van publieke middelen ook aan adviesrecht in de weg zou hebben gestaan. Ik maak een uitzondering voor geld dat uit een op democratisch gecontroleerde wijze gevuld renovatiepotje komt. Zo’n potje houdt de politiek bij aanwendingen in overeenstemming met het doel van het potje buiten de deur.

5. Als vierde gezichtspunt noem ik de aard van het betrokken besluit. In een beschikking van de Hoge Raad uit 2005 ging het dispuut over een kabinetsbesluit tot oprichting van een Shared Service Center op het gebied van het human resources-beleid. De Hoge Raad overwoog dat mede van belang is wat de aard van het betrokken besluit is. De Hoge Raad gaf aan dat de wetgever niet had beoogd de ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Dit betekende dat het door de Staat bepleitte standpunt dat in beginsel ieder besluit dat afkomstig is van een democratisch gecontroleerd orgaan aan de medezeggenschap is onttrokken, in strijd is met hetgeen de wetgever heeft beoogd. In de casus uit 2005 was niet alleen sprake van een verschuiving van taken tussen de ministeries, maar ook van een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden, waarbij de verschuiving niet alleen geschiedde in een politieke context, maar ook werd ingegeven door politieke overwegingen. Zie HR 20 mei 2005, NJ 2005/380, m.nt. Ma (DOR/Ministerie van SZW). In de Van Mesdagkliniekbeschikking uit 2007 overwoog de Hoge Raad op dit punt dat het besluit tot verzelfstandiging van een rijksinrichting als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen van deze beslissing en daarom onder het primaat van de politiek valt.

6. In de hier geannoteerde kwestie oordeelde de OK in 2012 dat het renovatiebesluit niet berustte op (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes, het besluit vergde geen

227

politieke afweging van de voor- en nadelen ervan. In de visie van de OK maakte het feit dat het besluit tevens betrekking had op een verdeling van de financiële middelen geen verschil. De OK motiveerde dit laatste nogal opmerkelijke standpunt slechts met de overweging dat anders de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Dat noemt men een doelredenering. Ik vermoed dat de OK van mening was dat de politieke context er niet duimendik bovenop lag. Inderdaad zal een uitgave van 4 miljoen euro de begroting van het stadsdeel niet helemaal klem hebben gezet en het feit dat het bad er al is, geeft ook wat minder politieke rimpeling. Maar de verdeling van publieke middelen speelt natuurlijk altijd in een politieke context. Ik kan slecht uit de voeten met de gedachte dat de OK zou menen dat een overheidsorgaan een post van 4 miljoen euro uit de publieke middelen uitgeeft zonder een afweging van de voor- en nadelen ervan te (hoeven) maken. A-G Hammerstein schrijft dat de OK de aard van het besluit aldus in zeer beperkte zin opvat (punt 4.3). Dat lijkt me een understatement. De A-G overwoog terecht dat de aard van het besluit een keuze inhoudt met betrekking tot de besteding van financiële middelen en dat dit “uiteraard” een politieke afweging is. Het betrof overheidsbeleid ten aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening. Besluiten die geld kosten, vergen altijd een keuze over de inzet van de geldmiddelen. Ik huiver bij de gedachte dat men daar anders over zou denken. Misschien bedoelde de OK dat 4 miljoen euro peanuts zijn. Dan zou evenwel om die reden geen sprake zijn van een adviesplichtig besluit (geen “belangrijk” besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR). De Hoge Raad herhaalt dat een besluit dat van dien aard is dat het een politieke afweging vergt, aan het adviesrecht is onttrokken. Vervolgens concludeert de Hoge Raad dat het onderhavige besluit onmiskenbaar van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Dit oordeel is juist.

7. Zo bezien blijft er bij de toepassing van het primaat van de politiek weinig medezeggenschapsmuziek over. Los van de hierboven besproken uitzondering op de uitzondering zal men bij het nadenken over wat er aan adviesrecht van de ondernemingsraad resteert vooral moeten zoeken in de richting van besluitvorming die geen (noemenswaardig) beroep doet op de publieke middelen. Voor vrijwel alle (voorgenomen) besluiten die men aantreft in art. 25 lid 1 WOR geldt evenwel juist bij uitstek dat geld een rol speelt. Geld is in de overheidssector politiek belast materiaal.

Waarschijnlijk is er voor een adviesrecht iets meer speelruimte bij besluiten van “andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen”, maar ook dan heeft geld in beginsel een politieke geur. Het lijkt me dat de wetgever er juist aan doet het thema nog eens tegen het licht te houden. Wellicht valt inspiratie te vinden in de op 1 juli 2010 in Boek 2 BW voor de marktsector geïntroduceerde regeling van het spreekrecht van de ondernemingsraad. Een spreekrecht lost het probleem op dat uit de staatrechtelijke bevoegdheidsverdeling voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich, behoudens de personele gevolgen, niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. Met een spreekrecht begeeft men zich niet op het terrein van een ander, maar uit men de eigen mening. Een spreekrecht doet recht aan de notie dat medezeggenschap een goede besluitvorming bevordert en daar kan men geen staatsrechtelijk (of bestuursrechtelijk) bezwaar tegen hebben. prof. mr. L.G. Verburg, hoogleraar arbeidsrecht Radboud Universiteit Nijmegen » Voetnoten [1] Kamerstukken II 1993/1994, 23551, nr. 3, blz. 6; zie ook: M.J.G.C. Raaijmakers, Overheids-‘ondernemingen’ en WOR-medezeggenschap, AA 2000, p. 473; L.C.J.

228

Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, diss. UvA, 1998, blz. 249; R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 33.

[2] R.A.A. Duk, Een marktconforme dode mus?, in: Kanttekeningen bij de WOR voor de overheid, reeks VvA 24, 1996, blz. 13.

[3] R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 33.

[4] OK 17 juli 1997, JAR 1997, 183.

[5] R.H. van het Kaar e.a., Losbl. Ondernemingsraad, art. 46d WOR, blz. 51-52.

[6] HR 26 januari 2000, OK 78, LJN AA4735, NJ 2000/223, HR 26 januari 2000, OK 73, LJN: AA4733.

[7] Vgl. ook; HR 1 maart 2002, LJN AD9856, NJ 2002/295; HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102.

[8] P.F. van der Heijden, Medezeggenschap bij de overheid en de Hoge Raad, Arbeidsrecht 2000/4, p. 15-17; P.F. van der Heijden en G.J.J. Heerma van Voss, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2000, p. 519-523; R.H. van het Kaar in zijn annotatie in JOR 2000, 55; M.G. Rood, Ondernemingsrecht 2000, p. 132-133 en in zijn annotatie in ONDR 2000, 14; L.C.J. Sprengers, De Hoge Raad en het primaat van de politiek, SMA 2000, p. 117-123 en in zijn annotatie in TAR 2000, 41.

[9] A.L. Asscher en J. Roest, De Hoge Raad geeft bestuurlijk Nederland het primaat van de politiek weer terug, WPNR (6405) 2000, p. 409-411; Neutraal: R.A.A. Duk, De smalle marges van het politiek primaat, SMA 2000, p. 493-500; Maeijer in zijn annotatie in NJ 2000, 223.

[10] HR 1 maart 2002, LJN AD9856, NJ 2002/295; HR 20 mei 2005, LJN AS5953, NJ 2005/380; HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102.

[11]

229

HR 9 februari 2007, LJN AZ1647, NJ 2007/102; Zie hieromtrent: P.A.M. Witteveen, Over knippen en scheren bij overheidsmedezeggenschap, ARA 2007, p. 61-84.

[12] Zie hoofdstuk II van het proefschrift van J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Nijmegen 2013.

[13] OK 9 februari 2012, LJN BV7331, JAR 2012/105, TRA 2012/49 m.nt. I. Zaal.

[14] Instemmend: R.H. van het Kaar in zijn noot in TRA 2013/28.

230

ARO 2005, 191: (OR Security Services Holding B.V.) Geen kennelijke onredelijkheid van het besluit tot het voortzetten van een voorgenomen transacti...

Instantie:

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum:

20 oktober 2005

Magistraten: Mr. Willems, mr. Goslings, mr. Mohr, prof. dr. Van Hoepen RA, drs. Nabbe Zaaknr:

1142/2005OK

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AU8694 -

Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2005:AU8694, Uitspraak, Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 20‑10‑2005 Wetingang: WOR art. 25; WOR art. 26 Brondocument: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer), 20-10-2005, nr 1142/2005OK Snel naar:

EssentiePartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Bij de goedkeuring van de fusie van de moedervennootschappen op Europees niveau is door de Europese Commissie als voorwaarde gesteld dat de (nieuwe) onderneming een aantal activiteiten (die tot onaanvaardbare concentraties zouden leiden) dient af te stoten. Ter uitvoering van die afstoting zijn de (inmiddels uit de fusie ontstane Britse) moedervennootschap en de vennootschap tot het — in het onderhavige geding ter discussie staande — besluit gekomen om ondanks een negatief advies van de ondernemingsraad van de vennootschap de voorgenomen transactie met een derde voort te zetten. In casu staat niet ter discussie dat het bedoelde besluit de vennootschap toe te rekenen valt en het beroep van de ondernemingsraad is derhalve terecht tegen de vennootschap ingesteld. De ondernemingsraad voert onder meer als bezwaar aan dat hem niet alle (financiële) informatie is verstrekt die hij voor het uitbrengen van het advies noodzakelijk achtte. Niet is betwist dat de ondernemingsraad financiële informatie is verstrekt omtrent — onder meer — de kerncijfers van de koper over de afgelopen vier jaren, informatie over omzet, winstmarge, ziekteverzuim, aantal medewerkers, verloop en uurtarief, de (geconsolideerde) jaarrekening 2004 en door de externe accountant van de koper gewaarmerkte documenten omtrent — onder meer — fiscale structuur en resultaten van werkmaatschappijen van de koper. Daarnaast heeft de koper de ondernemingsraad bericht dat een door de ondernemingsraad in te schakelen externe deskundige inzicht gegeven zou worden in de resultaten van de diverse werkmaatschappijen, inclusief de direct met de onderneming van de vennootschap concurrerende werkmaatschappij. Nog daargelaten dat dit aanbod van de koper aansloot bij hetgeen waar de ondernemingsraad om gevraagd had en ook daargelaten dat de ondernemingsraad de koper niet heeft laten weten dat (laat staan waarom) de geboden wijze van nadere informatieverstrekking niet afdoende was, oordeelt de

231

Ondernemingskamer dat meerbedoeld aanbod, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval — waaronder het feit dat het ging om cijfers van een bedrijf dat concurrent was van de vennootschap en dat zou blijven in het geval de voorgenomen overname geen doorgang zou vinden alsook de omstandigheid dat voor het doorgaan van de beoogde transactie niet slechts de beoogde contractspartijen hun fiat dienden te geven, maar ook een derde (de Europese Commis- sie) — als genoegzaam dient te gelden. Het moet mitsdien voor rekening van de ondernemingsraad blijven dat hij van het bewuste aanbod geen gebruik heeft gemaakt, althans daarvan eerst gebruik wenste te maken toen het te laat was. Dat het de in te schakelen adviseur niet vrij zou hebben gestaan aan de ondernemingsraad te rapporteren of de aan hem verstrekte gegevens corresponderen met de wél aan de ondernemingsraad gegeven financiële informatie is niet gebleken en komt de Ondernemingskamer ook uiterst onwaarschijnlijk voor. Met deze informatie(mogelijkheid) is de vennootschap — door middel van de koper — haar informatieplicht jegens de ondernemingsraad op het financiële vlak op voldoende wijze nagekomen. Voorts voert de ondernemingsraad het bezwaar aan dat hem onvoldoende tijd gegund is geweest om zijn advies te geven. Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad reeds ruim voorafgaand aan de adviesaanvraag door de vennootschap bij de onderhavige materie betrokken is en informatie dienaangaande heeft ontvangen en weliswaar kan de aanvankelijk gestelde adviestermijn als kort gekenschetst worden maar die termijn (waar de ondernemingsraad zich overigens niets aan gelegen heeft laten liggen) is zonder problemen tweemaal verlengd. Gelet ook op de ook voor de ondernemingsraad kenbare tijdsdruk die op het adviestraject lag, kan niet worden gezegd dat de vennootschap de ondernemingsraad, al met al, te weinig tijd geeft gegund om tot een advies te komen. Daarbij geldt voorts dat aannemelijk is dat de ondernemingsraad zich van zijn kant niet heeft ingespannen om het adviestraject zo snel mogelijk te laten verlopen. Het bezwaar van de ondernemingsraad dat hij onvoldoende gelegenheid heeft gekregen zijn achterban te raadplegen over het te geven advies wordt evenmin gehonoreerd. Nu de ondernemingsraad bij de opheffing van een eerder door hem bij overeenkomst aangegane geheimhoudingsplicht, op een datum dat de aanvankelijke termijn voor de advisering nog slechts zeven dagen bedroeg, niet heeft laten weten dat de tussenliggende tijd te kort zou zijn voor raadpleging van de achterban, die termijn later om andere redenen is verlengd en de ondernemingsraad niet eerder, toen hij had kunnen weten dat er mogelijk de bereidheid zou bestaan de geheimhoudingsplicht op te heffen zodra overleg zou hebben plaatsgevonden tussen de ondernemingsraad en de koper, om opheffing heeft verzocht, valt de vraag te stellen waarom de ondernemingsraad, als de raadpleging van de achterban door hem als een belangrijke kwestie werd gezien, niet op de dag dat de eerste bespreking met de koper plaatsvond, zijn verzoek tot opheffing heeft herhaald. Voorts zou denkbaar zijn geweest dat reeds tijdens de periode dat de geheimhouding gold voorbereidingen waren getroffen voor raadpleging van de achterban, zodra de geheimhouding zou zijn opgeheven, hetgeen gesteld noch gebleken is. De ondernemingsraad betoogt voorts dat de vennootschap het besluit bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet had kunnen nemen omdat er geen sprake was van een voldoende uitgewerkt business plan van de koper. Niet gebleken is dat het voorlopig business plan van de koper niet aan de maatstaven voldoet die aan een zodanig plan onder de omstandigheden van dit geval kunnen worden gesteld. Zo heeft de opsteller van het plan nog niet over volledige informatie beschikt en het bezwaar dat het slechts een voorlopig plan betreft gaat niet op omdat heel wel begrijpelijk is dat de koper de mogelijkheid open wil houden het plan na de (beoogde) overname van de vennootschap aan nieuw verkregen informatie aan te passen. Hoewel de

232

ondernemingsraad op zich mogelijk wel het gelijk aan zijn zijde heeft met zijn stelling dat ’fusies vaak misgaan vanwege cultuurverschillen’, kan niet worden aanvaard dat een besluit als het onderhavige niet kan worden genomen alvorens ‘een professionele analyse’ heeft plaatsgevonden van de (te fuseren) organisaties. De aanzet die door (de bestuurder van) de koper is gegeven door middel van de overhandiging van een stuk met betrekking tot de aanpak van de gewenste cultuur van de nieuw te vormen organisatie en de mededeling van de (bestuurder van de) koper dat hierover direct na overname overleg dient plaats te vinden, valt als voldoende respons op de zorgen van de ondernemingsraad op dit vlak te beschouwen. Zonder meer is begrijpelijk dat de ondernemingsraad het als gevolg van de transactie te verwachten klantenverlies een bijzonder belangrijk aspect vindt en zorgelijk acht dat schattingen van het management hieromtrent hoog uitkomen. Bij die schattingen past overigens wel de kanttekening dat niet uit te sluiten valt dat deze gekleurd zijn als gevolg van de omstandigheid dat een aantal leden van het management een management buy out hebben voorgelegd aan de (vertegenwoordiger van de) moedervennootschap en dient in ogenschouw te worden genomen dat vermoedelijk juist is de stelling van de vennootschap dat bij een fusie of overname door een andere partij dan de (voorgestelde) koper waarschijnlijk evenzeer met omzetverlies rekening gehouden moet worden. De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat de vennootschap, door te besluiten de voorgenomen transactie met de voorgestelde koper voort te zetten, op het vlak van het te verwachten omzet- en klantenverlies onverantwoorde risico's heeft genomen. Deze constatering geldt evenzeer ten aanzien van het door de ondernemingsraad aangevoerde gebrek aan draagvlak voor de beoogde transactie bij het management. Het verzoek van de ondernemingsraad te verklaren dat de vennootschap bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het onderhavige besluit heeft kunnen komen wordt afgewezen.

Partij(en)Naar boven DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SECURITY SERVICES HOLDING B.V., gevestigd te Rijswijk, VERZOEKER, advocaten: MR. R.S. VAN DER SPEK en MR. M. SANNA, procureur: MR. Ⅼ.P. BROEKVELDT, tegen SECURITY SERVICES HOLDING B.V., gevestigd te Rijswijk, VERWEERSTER, advocaten: MR. J. FLEMING, MR. P.G. VESTERING en MR. K.N. CLAASSENS, procureur: MR. J. FLEMING. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven 1.Het verloop van het geding 1.1 Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 27 juli 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer — zakelijk weergegeven — verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1.

233

te verklaren voor recht dat verweerster (hierna SSH te noemen) bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 27 juni 2005 tot verkoop en overdracht van de aandelen gehouden door Falck Nederland B.V. (hierna Falck te noemen) in SSH aan Facilicom Services Group N.V. (hierna Facilicom te noemen) heeft kunnen komen; 2.

SSH te verplichten dit besluit geheel in te trekken en eventueel reeds ingetreden gevolgen daarvan ongedaan te maken; 3.

SSH te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit besluit of onderdelen daarvan; 4.

SSH te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2 SSH heeft bij op 16 september 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen.

1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 september 2005, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van wat de ondernemingsraad betreft twee en wat SSH betreft één — op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden — nadere productie(s).

2.De vaststaande feiten 2.1 SSH — handelend onder de naam Falck Security & Services — behoort tot een internationale groep van vennootschappen die beveiligingsactiviteiten ontplooit. De (Engelse) houdstervennootschap van de groep, Group 4 Securicor PLC (hierna G4S te noemen), is in 2004 tot stand gekomen als gevolg van een fusie tussen de Deense vennootschap Group 4 Falck A/S en de Engelse vennootschap Securicor PLC. Deze fusie is destijds door de Europese Commissie, bij beschikking van 28 mei 2004, goedgekeurd op voorwaarde dat — zakelijk weergegeven — de fuserende partijen een aantal activiteiten (die tot onaanvaardbare concentraties zouden leiden) zouden afstoten. Het gaat hierbij onder meer om de bemande bewakingsdiensten in Nederland.

2.2 SSH is in september 2004 opgericht teneinde met betrekking tot zojuist genoemde diensten uitvoering aan de door de Europese Commissie gestelde voorwaarde te kunnen geven. De vennootschappen waarin de bewuste diensten worden verricht zijn onder SSH

234

‘gehangen’, zodat SSH thans bestuurder en enig aandeelhoudster is van Falck Value Security B.V., Falck Security B.V. en Falck Services B.V. Deze laatste vennootschap is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhoudster van Falck Receptieservices B.V., Falck Training & Consultancy B.V. en Falck Praktijkopleidingen B.V. SSH heeft drie bestuurders, te weten P.J. Berkers (hierna Berkers te noemen), P.J.M. van Hengel en T.J. Schoonderbeek. Alle aandelen in het geplaatste kapitaal van SSH worden gehouden door Falck Nederland B.V. 2.3 G. Foster (hierna Foster te noemen) is door G4S aangesteld als ‘Divestiture Manager’. Hij is in die hoedanigheid (onder meer) verantwoordelijk voor de gang van zaken rond het afstoten van de bemande bewakingsdiensten in Nederland. ING Investments Banking of Belgium S.A. is door de fuserende partijen, na goedkeuring daartoe van de Europese Commissie, aangesteld als ‘Trustee’. De Trustee is — kort gezegd — belast met de zorg voor de goede naleving door de gefuseerde partijen van de verplichtingen uit hoofde van de beschikking van de Europese Commissie. Tot de taken van de Trustee behoort onder meer ervoor zorg te dragen dat G4S (daaronder in dit verband mede te begrijpen Falck Nederland B.V.) niet de mogelijkheid heeft om (samengevat weergegeven) confidentiële informatie van potentiële kopers van de af te stoten activiteiten in te zien. Ook dient de Trustee een gemotiveerde opinie te geven of en, zo ja, waarom hij verkoop aan de uiteindelijk door G4S geselecteerde koper steunt.

2.4 De verkoop van meerbedoelde activiteiten diende plaats te vinden binnen een door de Europese Commissie bepaalde periode. Zou de verkoop niet binnen die periode plaatsvinden, dan zou de verkoop door de Trustee tot stand gebracht worden.

2.5 De ondernemingsraad heeft Foster bij brief van 30 december 2004 verzocht op de hoogte te worden gesteld van de ‘Short List of potential buyers’. In de brief laat de ondernemingsraad weten bij geruchten vernomen te hebben dat Facilicom, (waarvan de Nederlandse beveiligingsorganisatie PreNed deel uitmaakt) een van de potentiële overnemers zou zijn. De ondernemingsraad geeft aan dat dit hem ernstige zorgen baart, omdat (a) een overname door PreNed tot een grootschalige herstructurering van beide organisaties zou leiden en gepaard zou gaan met een aanzienlijk verlies aan arbeidsplaatsen, (b) er tussen SSH en PreNed grote verschillen bestaan in de ondernemingscultuur en marketingstrategie, (c) PreNed zich (anders dan SSH) als een agressieve prijsvechter presenteert, (d) PreNed een zeer slechte reputatie heeft waar het gaat om de wijze waarop zij omgaat met haar werknemers en medezeggenschapsorganen en (e) PreNed haar (directe) personeelsbestand in het lopende jaar reeds twee maal heeft gereduceerd, hetgeen er — aldus de ondernemingsraad — op duidt dat zij met serieuze problemen kampt.

2.6 Op 28 januari 2005 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden, waarbij Foster, de Trustee en een aantal leden van de ondernemingsraad aanwezig waren. Foster heeft bij die gelegenheid de aanwezigen geïnformeerd over de achtergronden en de voortgang van de afstotingsprocedure. Ook heeft hij meegedeeld dat de Short List uit zeven kandidaten

235

bestond, waaronder Facilicom. De kandidaten dienden, zo meldde Foster, uiterlijk op 28 februari 2005 hun final bids in te dienen. Tijdens de bijeenkomst is ook gesproken over de bezwaren die de ondernemingsraad tegen Facilicom als (mogelijke) overnemende partij had. Bij e-mail van diezelfde datum (28 januari 2005) is de leden van de ondernemingsraad een geheimhoudingsverklaring voorgelegd met betrekking tot — kort gezegd — al hetgeen hen met betrekking tot de voorgenomen verkoop van SSH en haar (klein)dochtervennootschappen ter kennis zou komen. Deze verklaring is door de leden van de ondernemingsraad — naar de Ondernemingskamer begrijpt — ondertekend.

2.7 Nadat Foster de ondernemingsraad bij brief van 27 februari 2005 had laten weten dat de uiterste datum voor het indienen van de final bids verplaatst was naar 4 maart 2005, heeft hij de ondernemingsraad bij brief van 16 maart 2005 bericht dat — kort gezegd — de Short List tot drie kandidaten, waaronder Facilicom, was teruggebracht. In de brief wordt vervolgens nader op de van die drie kandidaten verkregen informatie ingegaan.

Ook wordt aangegeven hoe tot de selectie van de drie was gekomen en welke de vervolgstappen in het traject zouden zijn.

2.8 De ondernemingsraad heeft zijn eerder geuite bezwaren tegen Facilicom als potentiële overnemer herhaald, tegenover Foster bij brief van 27 februari 2005 en tegenover de Trustee bij brief van 21 maart 2005. In beide brieven waarschuwt de ondernemingsraad voor aanmerkelijke vertragingen in het adviestraject als gekozen gaat worden voor Facilicom als koper. In een brief van 21 maart 2005 heeft de ondernemingsraad Foster om een nadere toelichting op de selectie van de drie overgebleven kandidaten gevraagd.

Foster heeft op die vraag in zijn brief van 23 maart 2005 gereageerd. In die brief schrijft hij voorts dat (en waarom) een vierde kandidaat aan de Short List is toegevoegd.

2.9 In een brief van 1 april 2005 is Foster, vooruitlopend op de bijeenkomst die op 5 april 2005 zou plaatsvinden, nader op de door de ondernemingsraad tegen Facilicom geuite bezwaren ingegaan.

2.10 Op 5 april 2005 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden, waar onder anderen een aantal leden van de ondernemingsraad, Foster en de Trustee aanwezig waren. In die bijeenkomst is het verloop van de afstotingsprocedure en het in dat kader te volgen adviestraject aan de orde geweest. Uit de notulen van die bijeenkomst blijkt dat de bezwaren van de ondernemingsraad tegen ‘een fusie met PreNed’ bij die gelegenheid (weer) aan de orde zijn geweest en dat Foster daarop (wederom) heeft gereageerd. Uit de bewuste notulen blijkt voorts dat Foster de ondernemingsraad heeft gevraagd of deze een ontmoeting met het bestuur, en mogelijk ook met de ondernemingsraad, van PreNed zou willen hebben en dat van de zijde van de ondernemingsraad daarop toen is geantwoord dat dit op dat moment nog niet opportuun werd gevonden.

2.11 In een brief van 8 april 2005 is Foster nader ingegaan op een aantal zaken die in de bijeenkomst van 5 april 2005 aan de orde waren gekomen. In die brief heeft hij onder

236

meer geschreven dat een onmiddellijke (de Ondernemingskamer begrijpt: onmiddellijk na de fusie plaatsvindende) herstructurering — gelet op de resultaten van SSH en haar (klein)dochtervennootschappen — hoe dan ook nodig zou zijn, met wie SSH ook zou fuseren. Ook is hij in die brief ingegaan op integratie-effecten in geval van een fusie met PreNed en het imago van PreNed in de markt en bij haar werknemers.

2.12 De ondernemingsraad heeft bij brief van 14 april 2005 aan Foster zijn voorkeur kenbaar gemaakt voor een tweetal andere (nog overgebleven) overnamekandidaten dan Facilicom. Bij brief van diezelfde datum heeft de ondernemingsraad om toezending van nadere informatie verzocht met betrekking tot de vier overgebleven kandidaten, zulks met het oog op de komende adviesprocedure.

2.13 In een brief van 15 april 2005, gericht aan de Trustee en Foster, heeft Berkers het oordeel van het management team van SSH (en haar (klein)dochtervennootschappen) verwoord over de vier overgebleven overnamekandidaten. Facilicom achtte het management team, aldus Berkers, geen geschikte kandidaat. De andere kandidaten worden in de brief omschreven als ‘a suitable candidate’, ‘not the most appropriate candidate’ en ‘a very suitable candidate to take to the next round’. Bij laatstbedoelde kandidaat wordt voorts de opmerking geplaatst dat er onzekerheid bestaat over de financiële capaciteiten van de betrokken onderneming.

2.14 SSH heeft de ondernemingsraad bij brief met bijlagen van 6 mei 2005 verzocht op de voet van artikel 25 lid 1 Wet op de ondernemingsraden (WOR) te adviseren over het voorgenomen besluit van G4S om de aandelen die Falck Nederland B.V. houdt in het kapitaal van SSH aan Facilicom over te dragen. In de aanvraag worden onder meer de beweegredenen voor de keuze voor Facilicom uiteengezet. Vermeld wordt dat G4S van een van de andere van de vier overgebleven kandidaten een bieding had ontvangen die ‘vanuit financieel oogpunt aantrekkelijker is’ (bedoeld wordt: dan het bod van Facilicom), maar die bieding is — aldus de adviesaanvraag — afhankelijk van de beschikbaarheid van fondsen, terwijl voorts door die kandidaat ‘geen geloofwaardig bedrijfsplan [is] verstrekt’.

In een de adviesaanvraag begeleidende brief wordt aangegeven dat G4S met de bewuste kandidaat in contact zal blijven en dat aan Facilicom geen exclusiviteit is gegeven. De ondernemingsraad wordt in de adviesaanvraag verzocht uiterlijk op 27 mei 2005 te adviseren.

2.15 Foster heeft de ondernemingsraad bij e- mail van 9 mei 2005 gevraagd te bevestigen dat de adviesaanvraag (met bijlagen) in goede orde was ontvangen. In die e-mail vraagt hij voorts welke data de ondernemingsraad schikken ‘so that we can organise a meeting at the earliest opportunity’. Bij brief van diezelfde dag aan Berkers heeft de ondernemingsraad de ontvangst van de adviesaanvraag bevestigd en medegedeeld dat hij die onder begeleiding van een externe consultant zal behandelen in een tweedaagse trainingssessie op 25 en 26 mei 2005. Berkers wordt uitgenodigd tijdens de sessie een toelichting op de adviesaanvraag te geven. Teneinde hem in staat te stellen met zijn

237

achterban te overleggen, verzocht de ondernemingsraad de hem opgelegde geheimhouding op te heffen.

2.16 Bij e-mail van 12 mei 2005 heeft Foster voorgesteld om — voorafgaand aan de voormelde trainingssessie — een bijeenkomst tussen de ondernemingsraad en Facilicom te arrangeren. De ondernemingsraad heeft dit voorstel bij e-mail aan Berkers van 13 mei 2005 van de hand gewezen. In de bewuste e-mail schrijft de ondernemingsraad dat hij zich eerst onder deskundige begeleiding in de adviesaanvraag wil verdiepen en dat hij het voorts prematuur vindt reeds in dit stadium, waarin aan Facilicom nog geen exclusiviteit was verleend, met ‘een potentiële koper’ te praten. Foster heeft de ondernemingsraad bij e-mail van 17 mei 2005 — vergeefs — verzocht dit standpunt te heroverwegen. Wel heeft (de voorzitter van) de ondernemingsraad Foster op 18 mei 2005 laten weten de dag daarop de voorzitter van de ondernemingsraad van Facilicom (informeel) te zullen ontmoeten.

2.17 Bij brief van 20 mei 2005 hebben 65 leden van het management van SSH (niet zijnde bestuursleden) aan de Trustee hun zorgen kenbaar gemaakt over de toenemende onrust en onzekerheid onder de medewerkers van SSH over de gevolgen van een mogelijke overname door PreNed, onder meer wat betreft de werkgelegenheid bij en de continuïteit van de gefuseerde organisatie. Anders dan het bestuur en de ondernemingsraad waren de briefschrijvers op dat moment nog niet geïnformeerd over het hiervoor in 2.14 beschreven voorgenomen besluit.

2.18 SSH heeft de ondernemingsraad bij brief van 23 mei 2005 (van welke brief de ondernemingsraad bij e-mail van 24 mei 2005 een gewijzigde versie heeft ontvangen) aanvullende stukken doen toekomen. Aan het slot van die brief staat: Indien u vragen hebt, aarzelt u dan niet om contact met ons op te nemen. Zoals u weet hebben wij bij meerdere gelegenheden herhaald graag bereid te zijn om uw vragen en opmerkingen te verduidelijken.

Wij zijn van mening dat uw bijeenkomst op 25 en 26 mei een ideale gelegenheid zou zijn om in een persoonlijke ontmoeting met vertegenwoordigers van Facilicom uw vragen te bespreken, maar wij hebben ook begrepen dat u er de voorkeur aan geeft om deze eerste fase binnen uw raad en met uw adviseurs te bespreken. Desondanks wensen wij te benadrukken dat een ontmoeting met vertegenwoordigers van Facilicom grote voordelen met zich brengt voor de snelheid van de adviesprocedure.

2.19 De ondernemingsraad heeft SSH bij brief van 27 mei 2005 verzocht hem op een aantal (in de brief omschreven) punten nadere informatie te doen toekomen. In deze brief staat ook de volgende passage: De ondernemingsraad wil daarnaast de financiële en fiscale situatie van Facilicom — als geheel en op onderdelen — nader laten onderzoeken door een extern deskundige. Een

238

concrete mededeling hieromtrent — conform artikel 22 lid 2 Wet op de ondernemingsraden — wordt u volgende week toegezonden.

In de brief verzoekt de ondernemingsraad nogmaals om opheffing van de hem opgelegde geheimhouding.

2.20 Op een verzoek van Foster hem, en desgewenst ook vertegenwoordigers van Facilicom, op (dinsdag) 31 mei 2005 te ontmoeten voor verdere discussies (Foster zou dan in Nederland zijn) reageerde de voorzitter van de ondernemingsraad op 28 mei 2005 als volgt: We trust you will answer our request for additional written information as soon as possible, however we do not think you will be able to do so before next Tuesday. Because we need this written information to evaluate the Request for Advice, and because Works Council members have previous engagements we feel that next tuesday is not the best time for a meeting.

After receiving and reviewing the information we will contact you to plan a meeting as soon as possible.

2.21 Bij e-mail van 30 mei 2005 heeft Foster de (voorzitter van) ondernemingsraad onder meer als volgt geschreven: (…) Ⅰ note that you do not wish to meet with Facilicom's management at this time.

However, Ⅰ maintain that a meeting represents the best means of advancing the process, particularly given the fundamental questions/concerns that you have previously raised. As such could Ⅰ request that you give the matter of a meeting with Facilitcom's management at the earliest opportunity further consideration?

2.22 Op 1 juni 2005 heeft een informele bijeenkomst tussen de ondernemingsraden van SSH en Facilicom plaatsgevonden.

2.23 Bij brief van 5 juni 2005 heeft de ondernemingsraad SSH bericht dat hem uit contacten met de hiervoor in 2.14 bedoelde kandidaat (met de financieel betere bieding dan Facilicom) was gebleken dat deze inmiddels aan de voorwaarden (beschikbaarheid van financiering en een overtuigend business plan) voldeed. De ondernemingsraad heeft aangegeven op korte termijn te willen overleggen hoe die kandidaat in de adviesprocedure te incorporeren valt.

2.24 Foster heeft hierop bij e-mail van 6 juni 2005 aan de ondernemingsraad laten weten dat de bewuste kandidaat ‘has still yet to provide proof of funding despite what your contacts are telling you’. Wat betreft het business plan schrijft Foster dat hij heeft vernomen dat een dergelijk plan aan de Trustee is voorgelegd, dat dit om redenen van vertrouwelijkheid niet aan G4S is verstrekt en dat hij daarom niet kan zeggen of het hier

239

om een ‘credible business plan’ gaat. Foster concludeert dat meerbedoelde kandidaat zich nog immer niet kwalificeert ‘as a viable alternative’.

2.25 In een brief van 6 juni 2005 hebben Foster en Berkens tegenover de ondernemingsraad hun zorg uitgesproken over het tempo van de adviesprocedure en aangegeven dat het advies uiterlijk op 22 juni 2005 diende te zijn uitgebracht. In dat verband wordt in de brief vermeld dat de Europese Commissie ‘had urged that the divestment be concluded as soon as possible’. Op de (hiervoor in 2.19 genoemde) brief van de ondernemingsraad van 27 mei reageren Foster en Berkens als volgt: As for your request to hire an external advisor for a review of Facilicom's financial and tax position, this offer was made in our request for advice on 6 May. Therefore we are happy to facilitate that and to bear any reasonable costs related to this (please inform us who this advisor will be and send us an estimate of costs), but would ask you to proceed without delay given the loss of more than three weeks already. You should ensure that your advisor completes his work within the timeframe stated below. en (…) it can only be appropriate to consult with the NDB's employees (bedoeld worden de werknemers van SSH en haar (klein)dochtervennootschappen; Ondernemingskamer) once you yourselves have been fully informed by us and Facilicom. As such, we would ask you to await the outcome from the proposed meeting with Facilicom and also responses to your questions before consulting with employees generally. (…)

2.26 In een per e-mail van 7 juni 2005 aan de ondernemingsraad gezonden brief is Facilicom ingegaan op de punten waarop de ondernemingsraad in zijn brief van 27 mei 2005 aan SSH had aangegeven nadere informatie te willen hebben. Op de hiervoor in 2.19 geciteerde passage wordt in de brief als volgt gereageerd: In het rapport welke wij voor ING hebben opgesteld, is inzicht gegeven in de kerncijfers van Facilicom over de jaren 2000 t/m 2004. Deze informatie heeft u reeds ontvangen.

Daarnaast zullen wij u het jaarverslag 2004 overhandigen. Tevens zijn wij in het INGrapport ingegaan op de fiscale structuur van FSG en dan specifiek de motivatie waarom er gekozen is voor de oprichting van een buitenlandse vennootschap naar Antiliaans recht. Eveneens beschrijven wij de zuiverheid van doorbelastingen vanuit de holding naar de diverse divisies en werkmaatschappijen. Beide documenten zijn ook door onze accountant beoordeeld op juistheid en als zodanig gewaarmerkt. Ook deze documenten zullen wij u op 9 juni ter hand stellen.

Wij kunnen u geen documenten toesturen waaruit de financiële resultaten van de vennootschappen, vallend onder de beveiligingsdivisie, blijken. Deze informatie beschouwen wij als vertrouwelijk en stellen wij ook niet schriftelijk aan onze OR ter beschikking. Wel is het mogelijk dat de extern deskundige welke u wilt consulteren een afspraak met ons maakt en waarbij wij hem inzicht willen geven in de resultaten van de diverse werkmaatschappijen over de jaren 2002 t/m 2004. De hiervoor beschikbare documenten zijn door onze accountant beoordeeld op juistheid en zijn ook gewaarmerkt.

240

Wij vertrouwen er op dat u begrip heeft voor ons standpunt in deze en gaan ervan uit u hiermee een passende oplossing te hebben geboden.

2.27 Op 9 juni 2005 heeft overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Facilicom en de ondernemingsraad. Bij de aanvang van dit overleg is de ondernemingsraad ervan op de hoogte gesteld dat Facilicom op 8 juni 2005 door G4S exclusiviteit was verleend.

Tijdens de bijeenkomst heeft J.A. Gennissen, president-directeur van Facilicom Services Group N.V., (hierna Gennissen te noemen) een presentatie gegeven en zijn de ondernemingsraad de stukken overhandigd waarover in (de eerste alinea van) het hiervoor in 2.26 gegeven citaat wordt gesproken.

2.28 In een e-mail van 10 juni 2005 heeft Foster de ondernemingsraad bevestigd dat G4S inmiddels in exclusieve onderhandelingen met Facilicom was getreden. Refererend aan de in 2.27 genoemde bijeenkomst schrijft Foster: With regard to matters discussed at the meeting, â… understand that there are questions previously raised by the Works Council, which you regard as having been answered and other questions where further clarification is required. Please could you provide full and exact details of the latter without delay so that we can address such matters promptly?

Voorts dringt Foster er in de e-mail op aan dat de ondernemingsraad ingaat op de uitnodiging van Gennissen tot nader overleg met de ondernemingsraad en brengt hij in herinnering dat uiterlijk op 22 juni 2005 advies dient te worden uitgebracht. In dit verband staat in de brief de volgende passage: As the 22 June deadline must be adhered to, we wait details regarding the exact steps (including timing) the Works Council intends to take to ensure that it will be able to meet this date. A first step would be to meet on 13 or 14 June to discuss what information is required in order for the Works Council to render its advice by 22 June.

2.29 In een e-mail van 14 juni 2005 heeft Foster, constaterende dat hij nog geen reactie van de ondernemingsraad op zijn e-mail van 10 juni 2005 had ontvangen, de ondernemingsraad nogmaals verzocht de door hem gestelde vragen te beantwoorden. In die e-mail vraagt Foster de ondernemingsraad voorts: [w]hether the Works Council has appointed an advisor to evaluate Facilicom's financial/tax position. If so, please advise me both with the name, with an estimate of the fee and with the date — this week — when the advisor will commence work. We assume your advisor had already contacted Facilicom in this regard.

2.30 SSH heeft bij brief van 14 juni 2005 haar medewerkers van de voorgenomen verkoop van SSH aan Facilicom op de hoogte gesteld.

2.31

241

Bij brief van 15 juni 2005 heeft de ondernemingsraad naar aanleiding van de emailberichten van 10 en 14 juni 2005 van Foster aan SSH — onder meer — laten weten: De ondernemingsraad heeft met verbazing kennis genomen van de inhoud van de hiervoor genoemde mailberichten. (…)

Belangrijkste punt van aandacht vormt voor de ondernemingsraad de nog steeds ontbrekende informatie. In zijn schrijven d.d. 27 mei 2005 heeft de raad concreet aangegeven welke informatie hij wenst te ontvangen. Tot op de dag vandaag heeft de ondernemingsraad slechts de vertalingen van de biedingen mogen ontvangen.

De ondernemingsraad wil nogmaals benadrukken dat het informele overleg met het management van Facilicom d.d. 9 juni 2005 het karakter van een kennismaking droeg (…). Van het verkrijgen van informatie, zoals bedoeld in ons schrijven d.d. 27 mei 2005, was geen sprake. (…)

In zijn mail stelt de heer Foster dat de financieel deskundige al lang met zijn werkzaamheden had kunnen beginnen. De ondernemingsraad constateert nogmaals dat hij de gevraagde informatie niet heeft ontvangen. Hoe kan de ondernemingsraad dan zijn financieel adviseur de opdracht geven de financiële stukken te bestuderen?

De ondernemingsraad geeft in de brief aan dat ‘ook het nog steeds van kracht zijnde embargo’ voor hem een beperkende factor vormt. Aan het slot van de brief herhaalt de ondernemingsraad zijn verzoek om de informatie te verkrijgen als in zijn brief van 27 mei 2005 verwoord.

2.32 Foster heeft de ondernemingsraad in reactie op deze brief bij e-mail van 16 juni 2005 gewezen op de (hiervoor in 2.26 genoemde) brief van 7 juni 2005 van Facilicom en op zijn herhaalde, door de ondernemingsraad onbeantwoorde, verzoeken hem te laten weten welke informatie de ondernemingsraad (in aanvulling op de in de brief van 7 juni 2005 en vervolgens in het overleg van 9 juni 2005 reeds door Facilicom verstrekte informatie) nog wenste te ontvangen. In de brief spreekt Foster opnieuw zijn zorg uit over de voortgang van het adviestraject. Met betrekking tot het door de ondernemingsraad gewenste business plan schrijft Foster dat Gennissen doende is ‘a further, preliminary business plan’ op te stellen. Foster dringt er bij de ondernemingsraad op aan Gennissen in de gelegenheid te stellen dat plan toe te lichten tijdens de geplande bijeenkomst te Garderen op 20 juni 2005. Over de kwestie van de financiële adviseur schrijft Foster: Your point regarding the financial specialist is disingenious. The Facilicom Report & Accounts — and other financial information — have been provided and we have absolutely no feedback or supplementary information request. We could not even be proactive in this regard as you still have not notified us who the financial specialist is (…).

This means that the Works Council has failed to mobilise a financial specialist after almost 6 weeks following receipt of the advice request. (…) In order to expedite matters, Facilicoms Finance Director ‘- Jan Lensveld — can be contacted on 010 298 1180.

In de brief laat Foster weten (‘[n]ow that Facilicoms interest has been made public and direct contact has been made between the Works Council and Facilicom’) akkoord te gaan met de opheffing van het embargo.

242

2.33 Op 16 juni 2005 heeft Berkers, mede namens een aantal andere leden van het management team van SSH, Foster de optie voorgelegd dat deze personen, samen met een derde financier, een management buy out tot stand zouden brengen. Tot concrete resultaten heeft dit niet geleid.

2.34 Bij e-mail van 17 juni 2005 heeft Gennissen de ondernemingsraad het ‘Voorlopig businessplan PreNed/Falck 2005–2008’ doen toekomen. In zijn e-mail herhaalt Gennissen zijn aanbod genoemd plan op 20 juni 2005 in Garderen toe te lichten. Bij die gelegenheid zou tevens — aldus Gennissen — aan bod kunnen komen ‘op welke onderdelen de reeds op 7 juni 2005 verstrekte informatie naar uw mening tekort schiet’.

2.35 Op 20 juni 2005 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. Facilicom was niet uitgenodigd die vergadering bij te wonen. Wel waren Foster en vertegenwoordigers van de Trustee aanwezig. Uit de notulen van de vergadering blijkt dat de ondernemingsraad op dat moment nog geen financieel adviseur had ingeschakeld, omdat — aldus de ondernemingsraad — hij (de raad) niet in het bezit was van financiële gegevens over PreNed. 2.36 In een e-mail van 21 juni 2005 is Foster alle in de brief van de ondernemingsraad van 27 mei 2005 genoemde onderwerpen langsgelopen. Eventuele nog niet beantwoorde vragen kunnen op 23 juni 2005 (tijdens een nader overleg met Facilicom) door de ondernemingsraad aan de orde worden gesteld, aldus Foster. Met betrekking tot de kwestie van de financiële adviseur schrijft Foster: We have repeatedly acknowledged that the Works Council should appoint a financial expert with a view to that expert making contact with the relevant personnel at Facilicom in order to answer any questions raised. To date, the Works Council has not taken any steps in this regard. Therefore, we would urge the Works Council to take advantage of this last opportunity by arranging for its financial expert to be present during the meeting of 23 June. It would then be possible, during that meeting, for questions of a financial nature to be discussed with Facilicom and to develop further your understanding of the Facilicom and PreNed financial information provided to the Works Council (…).

Onder de toevoeging ‘Please note that this is the final extension of the deadline’ heeft Foster in de brief meegedeeld dat de ondernemingsraad zijn advies uiterlijk maandag 27 juni 2005 om 11.00 uur diende te geven.

2.37 Op 23 juni 2005 heeft een nader bespreking tussen (vertegenwoordigers van) Facilicom en de ondernemingsraad plaatsgevonden. Ook Foster, Berkens en vertegenwoordigers van de Trustee waren daarbij aanwezig. Tijdens de bijeenkomst heeft de ondernemingsraad weer gesteld over te weinig financiële informatie met betrekking tot PreNed te beschikken. Van de zijde van Facilicom is daarop onder meer gereageerd met de opmerking dat SSH en Facilicom nog steeds concurrenten zijn en dat de

243

informatieverschaffing van SSH aan Facilicom ook beperkt is geweest. Facilicom heeft tevens aangegeven bereid te zijn de ondernemingsraad gedetailleerde financiële informatie over PreNed ter inzage te verstrekken en daartoe een bespreking te plannen.

Tijdens de bijeenkomst is — naast over andere zaken — ook over het hiervoor in 2.34 genoemde business plan gesproken en is door Gennissen een stuk met opschrift ‘aanpak gewenste cultuur nieuwe organisatie falck-prened versie 0.1’ aan de ondernemingsraad overhandigd.

2.38 Bij brief van 24 juni 2005, met kopie aan onder anderen Foster, heeft de ondernemingsraad SSH het volgende geschreven: Naar aanleiding van het informele overleg met Facilicom (…) het volgende.

In de vergadering heeft de heer K. Schoonbeek, directeur PreNed, eindelijk de mogelijkheid geboden voor het bestuderen van de financiële cijfers van PreNed B.V. Hiertoe nodigde hij de financiële commissie van de ondernemingsraad en hun adviseur uit voor een gesprek met de heer J. Lensveld, financieel directeur PreNed. (…)

U zult begrijpen dat de ondernemingsraad verheugd is over deze geboden gelegenheid.

Daarbij wordt niet alleen voldaan aan het vanaf het begin af aan geuite verzoek om financiele informatie, maar de ondernemingsraad is dan ook in staat zijn bevindingen mee te wegen bij het te formuleren advies.

Na overleg met de financiële adviseurs is bestudering voor maandag niet mogelijk. De raad verzoekt u dan ook de mogelijkheid te bieden om dinsdag het hiervoor bedoelde gesprek te laten plaatsvinden. Woensdag kan er dan een terugrapportage plaatsvinden richting de totale ondernemingsraad. De raad richt dit verzoek tot u, aangezien de heer Foster maandag 27 juni 11.00 uur als fatale datum en tijd heeft angemerkt. (…).

2.39 Foster heeft bij e-mail van 24 juni 2005 de ondernemingsraad (gemotiveerd) bericht dat de adviestermijn niet verder kan worden verlengd en de ondernemingsraad voorgesteld dat hij direct contact tot stand brengt tussen Lensveld en de financieel adviseur van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad is niet op dit voorstel ingegaan.

2.40 Gennissen heeft bij e-mail van 24 juni 2005 aan de ondernemingsraad laten weten: Ik ben verbijsterd door de schandalige verdraaiing van de feiten in uw briefje. Wij hebben u reeds begin mei de specifiek gevraagde financiële informatie verstrekt en u daarnaast, net als G4S, herhaaldelijk aangeboden contact op te nemen met onze financieel directeur J. Lensveld om een nadere toelichting te kunnen krijgen. Het is onvoorstelbaar dat u het vervolgens doet voorkomen alsof wij ons nu pas bereid tonen informatie te verstrekken. (…)

Zoals ook gisteren weer gezegd, zijn wij graag bereid u, uw mede OR-leden en/of uw financiële adviseurs van specifieke aanvullende informatie te voorzien, hetzij telefonisch,

244

hetzij tijdens een bezoek aan ons kantoor. Ik verzoek u nogmaals dringend om contact op te nemen met ondergetekende of rechtstreeks met de heer Lensveld (…) Laten we de weinige tijd die u uiteindelijk nog rest om tot een weloverwogen advies te komen zo goed mogelijk benutten.

2.41 De ondernemingsraad heeft bij brief van 27 juni 2005 (gemotiveerd) negatief over het voorgenomen besluit geadviseerd. Bij brief van diezelfde datum heeft Foster, na op het advies gereageerd te hebben, de ondernemingsraad laten weten dat G4S besloten heeft verder te gaan met de voorgenomen transactie met Facilicom.

3.De gronden van de beslissing 3.1 Niet in discussie is dat het in 2.41, laatste volzin, bedoelde besluit (hierna het besluit te noemen) — zo al niet (ook) door SSH genomen — aan SSH toe te rekenen valt. Het verzoek is in deze zaak derhalve terecht tegen SSH gericht.

3.2 De ondernemingsraad heeft drie categorieën van bezwaren tegen het besluit aangevoerd, te weten (i) SSH heeft in haar besluitvorming onvoldoende aandacht gegeven aan de gevolgen die de beoogde samenvoeging van de beide ondernemingen met zich zal brengen, (ii) de ondernemingsraad is onvoldoende tijd gegund om tot een zorgvuldig advies te komen en (iii) de ondernemingsraad is niet alle informatie verstrekt die hij voor het uitbrengen van het advies noodzakelijk achtte. Aldus is, naar het oordeel van de ondernemingsraad, geen sprake geweest van een deugdelijke afweging van de betrokken belangen met inachtneming van het advies van de ondernemingsraad en kan niet worden gesproken van een zorgvuldige besluitvorming. Binnen genoemde categorieën heeft de ondernemingsraad nadere bezwaren aangevoerd, die bij de bespreking hierna aan de orde zullen komen.

3.3 De Ondernemingskamer zal eerst het hiervoor onder (iii) genoemde bezwaar behandelen.

Uit de in het verzoekschrift op dit punt gegeven toelichting maakt de Ondernemingskamer op dat het bezwaar met name ziet op de aan de ondernemingsraad verstrekte financiële informatie (en dan in het bijzonder die met betrekking tot PreNed).

Voorzover de ondernemingsraad beoogd mocht hebben te poneren dat hem ook andere (door hem wel gevraagde) informatie is onthouden, oordeelt de Ondernemingskamer dit betoog als te vaag om verder op in te gaan. Waar de ondernemingsraad overigens stelt dat ‘de antwoorden op de vragen, die zijn gesteld in de brief van 27 mei 2005 (…) in veel gevallen onvoldoende (zijn) geweest’, constateert de Ondernemingskamer — behalve dat deze klacht te weinig specifiek is — dat de ondernemingsraad de in de (hiervoor in 2.28 en 2.29 genoemde) brieven van Foster gestelde vragen met betrekking tot — kort gezegd — ‘welke informatie de ondernemingsraad nog behoefde’ niet heeft beantwoord (althans zulks is niet gebleken). Voorzover de ondernemingsraad meent dat hij dat gedaan heeft met zijn (hiervoor in 2.31 genoemde) brief van 15 juni 2005, kan hij daarin niet worden gevolgd. In die brief wordt immers in het geheel niet ingegaan op de (hiervoor in 2.26 genoemde) brief van Facilicom van 7 juni 2005, waarin puntsgewijs is

245

ingegaan op voornoemde brief van 27 mei 2005. De bewuste brief wordt daarin zelfs niet genoemd. En, voorzover de ondernemingsraad op een later tijdstip nog wel om specifieke informatie heeft gevraagd (uit de notulen van de overlegvergadering van 20 juni 2005 blijkt dat dit toen is gebeurd), is gesteld noch gebleken dat die informatie (daargelaten de kwestie van de financiële informatie, die hierna aan de orde komt) vervolgens niet is verstrekt.

3.4 Met betrekking tot het bezwaar ter zake van de aan de ondernemingsraad verstrekte financiële informatie overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.5 Niet betwist is dat aan de ondernemingsraad (als bijlagen bij de adviesaanvraag en vervolgens bij brief van 23 mei 2005 alsmede bij gelegenheid van het overleg op 9 juni 2005 met Facilicom) de volgende financiële informatie is verstrekt: (i) kerncijfers Facilicom Services Group over de jaren 2000–2004 (omzet, kosten, netto resultaten, balanstotalen, groepsvermogen, aansprakelijk vermogen, werkkapitaal, current ratio), (ii) informatie over omzet, winstmarge, ziekteverzuim, aantal directe medewerkers, verloop en gemiddeld uurtarief van PreNed over de periode 2002-lopend jaar 2005, deels afgezet tegen vergelijkbare cijfers van de door G4S af te stoten activiteiten, (iii) de (geconsolideerde) jaarrekening van Facilicom Services Group over 2004 en (iv) de hiervoor in 2.26 en 2.27 (slot) bedoelde — door de externe accountant van Facilicom gewaarmerkte — documenten.

3.6 Daarnaast heeft Facilicom de ondernemingsraad in haar brief van 7 juni 2005 ter kennis gebracht — in reactie op een desbetreffend verzoek van de ondernemingsraad, vervat in diens hiervoor in 2.19 geciteerde brief van 27 mei 2005 — dat een door de ondernemingsraad in te schakelen extern deskundige inzicht gegeven zou worden in de resultaten van de diverse werkmaatschappijen (waaronder dus, naar de Ondernemingskamer begrijpt, de resultaten van PreNed) over de jaren 2002 tot en met 2004. Nog daargelaten dat dit aanbod aansloot bij hetgeen waar de ondernemingsraad in zijn brief van 27 mei 2005 om had gevraagd (een nader onderzoek door een extern deskundige; een verzoek tot het verstrekken van nadere financiële situatie aan de ondernemingsraad bevat die brief niet) en ook daargelaten dat de ondernemingsraad Facilicom op de brief van 7 juni 2005 niet heeft laten weten dat (laat staan waarom) de geboden wijze tot nadere informatieverstrekking niet afdoende was, oordeelt de Ondernemingskamer dat meerbedoeld aanbod, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval — waaronder het feit dat het ging om cijfers van een bedrijf (PreNed) dat een concurrent was van SSH en dat zou blijven in het geval de voorgenomen overname geen doorgang zou vinden alsook de omstandigheid dat voor het doorgaan van de beoogde transactie niet slechts de beoogde contractspartijen hun fiat dienden te geven, maar ook een derde (de Europese Commissie) — als genoegzaam heeft te gelden.

Het moet mitsdien voor rekening van de ondernemingsraad blijven dat hij van het bewuste aanbod geen gebruik heeft gemaakt (althans daarvan eerst gebruik wenste te maken toen het te laat was). Dat het de in te schakelen adviseur niet vrij zou hebben gestaan aan de ondernemingsraad te rapporteren of — kort weergegeven — de aan hem verstrekte gegevens correspondeerden met de wèl aan de ondernemingsraad gegeven

246

financiële informatie — zoals door de ondernemingsraad ter terechtzitting werd gesuggereerd — is niet gebleken en komt de Ondernemingskamer ook uiterst onwaarschijnlijk voor.

3.7 Overigens staat niet vast dat, zoals de ondernemingsraad heeft gesteld, Facilicom niet eerder dan op 23 juni 2005 bereid zou zijn geweest ook leden van de ondernemingsraad bij de nadere informatieverstrekking (naar de Ondernemingskamer begrijpt: via inzage en mondelinge toelichting) te betrekken. Hier staan de visies van de ondernemingsraad en Facilicom haaks op elkaar en wreekt zich dat nergens uit blijkt dat de ondernemingsraad eerder dan op 23 juni 2005 hier uitdrukkelijk een punt van heeft gemaakt (en dus ook geen reactie van Facilicom op een zodanige — eerder door de ondernemingsraad geuite — visie in de stukken aan te treffen valt). Maar belangrijker is dat, als gezegd, het in de brief van Facilicom van 7 juni 2005 vervatte aanbod in de onderhavige situatie reeds genoegzaam was (en dat de ondernemingsraad daar geen gebruik van heeft gemaakt).

3.8 Met de hiervoor in 3.5 en 3.6 beschreven informatie(mogelijkheid) is SSH — door middel van Facilicom — haar informatieverplichting jegens de ondernemingsraad op het financiële vlak op voldoende wijze nagekomen. De Ondernemingskamer wijst het eerste bezwaar dan ook af.

3.9 Met betrekking tot het tweede bezwaar (dat de ondernemingsraad onvoldoende tijd is gegund om zijn advies te geven) overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.10 Uit de hiervoor, met name in 2.6 tot en met 2.11, opgesomde feiten kan worden opgemaakt dat de ondernemingsraad reeds ruim voorafgaand aan de indiening van de adviesaanvraag door SSH bij de onderhavige materie betrokken is en informatie dienaangaande heeft ontvangen. Voorts kan weliswaar de aanvankelijk door SSH gestelde adviestermijn, gelet ook op de niet eenvoudig te noemen materie, als kort worden gekenschetst, maar daar staat tegenover dat die termijn — waar de ondernemingsraad zich overigens niets aan gelegen heeft laten liggen nu hij de tijd nam om de adviesaanvraag eerst op 25 en 26 mei 2005 te behandelen en op 27 mei 2005, de dag waarop de toen lopende termijn afliep, met een eerste brief op de aanvraag te reageren — zonder problemen (bij brief van 6 juni 2005) is verlengd tot 22 juni 2005 en vervolgens (op 21 juni 2005) nog tot 27 juni 2005 om 11.00 uur. Gelet op de ook voor de ondernemingsraad kenbare tijdsdruk die op het adviestraject lag — de ondernemingsraad wist weliswaar niet de (ook door SSH in acht te nemen) precieze termijnen die de Europese Commissie G4S had gesteld, maar wel dàt er sprake was van een dwingende tijdsklem — en de (hiervoor in 2.4 beschreven) sanctie die op het niet halen daarvan stond — ten aanzien waarvan geldt dat gesteld noch gebleken is dat de ondernemingsraad daarvan niet wist — kan niet gezegd worden dat SSH de ondernemingsraad, al met al, te weinig tijd heeft gegund om tot een advies te komen.

Daarbij komt voorts dat het aannemelijk voorkomt dat ondernemingsraad zich van zijn kant — niet alleen in het begin van het traject, maar ook nadien — niet bijster heeft

247

ingespannen om het adviestraject zo snel mogelijk te laten verlopen. De Ondernemingskamer wijst in dit verband onder meer op de (hiervoor in 2.20 weergegeven) reactie van de ondernemingsraad op de uitnodiging van Foster hem (en desgewenst ook vertegenwoordigers van Facilicom) op 31 mei 2005 te ontmoeten, op het feit dat het uiteindelijk tot 9 juni 2005 heeft geduurd voordat de ondernemingsraad bereid en in staat was een bespreking met Facilicom te hebben (op welke bespreking Foster al vanaf 12 mei 2005 aandrong), op de niet adequate beantwoording door de ondernemingsraad van de brieven van Foster van 10 en 14 juni 2005 en op het niet uitnodigen van Facilicom bij de overlegvergadering op 20 juni 2005 (waardoor het noodzakelijk bleek een nieuw overleg met Facilicom te doen plaatsvinden op 23 juni 2005, hetgeen op zijn beurt betekende dat de adviestermijn wederom verschoven diende te worden).

3.11 De Ondernemingskamer zal in dit verband voorts bespreken de klacht van de ondernemingsraad dat hij onvoldoende de gelegenheid heeft gekregen zijn achterban over het te geven advies te raadplegen. Ook die klacht wordt niet gehonoreerd, waartoe het volgende dient. Foster heeft de aan de ondernemingsraad opgelegde geheimhouding bij e-mail van 16 juni 2005 opgeheven. Hij deed dit naar aanleiding van de brief van de ondernemingsraad aan hem van 15 juni 2005. Op dat moment gold dat de ondernemingsraad op 22 juni 2005 diende te adviseren. Dat de tussenliggende tijd te kort zou zijn voor raadpleging van de achterban, heeft de ondernemingsraad Foster nadien niet laten weten. Overigens is die termijn, zoals hiervoor in 2.36 is weergegeven, later om andere redenen nog verlengd tot 27 juni 2005. Bij dit alles komt nog dat de ondernemingsraad uit de (hiervoor in 2.25 genoemde) brief van Foster van 6 juni 2005 kon weten dat Foster mogelijk bereid zou zijn het embargo op te heffen zodra er overleg zou hebben plaatsgevonden tussen de ondernemingsraad en Facilicom. Tegen die achtergrond valt de vraag te stellen waarom de ondernemingsraad, als de raadpleging van de achterban door hem als een belangrijke kwestie werd gezien, niet al op 9 juni 2005 (toen de eerste bespreking met Facilicom plaatsvond) zijn verzoek tot opheffing van het embargo heeft herhaald. Voorts zou zeker denkbaar zijn geweest dat reeds tijdens de periode dat de geheimhouding gold voorbereidingen waren getroffen voor raadpleging van de achterban, zodra die geheimhouding zou zijn opgeheven. Dat de ondernemingsraad dergelijke voorbereidingen heeft getroffen (maar desondanks geen raadpleging heeft kunnen plaatsvinden) is gesteld noch gebleken.

3.12 Ook het tweede bezwaar van de ondernemingsraad met betrekking tot de gang van zaken rondom het bestreden besluit gaat dus niet op.

3.13 Aldus rest ter beoordeling het bezwaar tegen het besluit als zodanig. De ondernemingsraad heeft in dit verband de volgende argumenten aangevoerd, die volgens hem tot de conclusie leiden dat SSH het besluit bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet had kunnen nemen: (i) er was geen sprake van een voldoende uitgewerkt business plan, (ii) er was geen sprake van een professionele (in het advies zelf wordt dit begrip overigens niet genoemd) analyse van de (verschillende) culturen van de te fuseren organisaties, (iii) het te verwachten verlies aan klanten als gevolg van

248

de transactie was (te) groot, (iv) er was geen draagvlak voor de transactie bij het management van SSH en (v) gevreesd moest worden dat als gevolg van de transactie de samenwerking met UltrAlert zou eindigen, waarmee innovatiemogelijkheden zouden komen te vervallen. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.

3.14 Niet gebleken is dat het (hiervoor in 2.34 genoemde) ‘Voorlopig businessplan PreNed/Falck 2005–2008’ niet aan de maatstaven voldoet die aan een zodanig plan onder de omstandigheden van dit geval (waarin de opsteller van het plan met betrekking tot een deel van de onderneming waarvoor het plan is opgesteld nog niet over volledige informatie beschikt) kunnen worden gesteld. Met name gaat niet op het bezwaar van de ondernemingsraad dat het nog slechts om een voorlopig plan gaat, reeds niet omdat heel wel begrijpelijk is dat Facilicom de mogelijkheid open wilde houden het plan na de (beoogde) overname van SSH aan nieuw verkregen informatie (of meningen, bij voorbeeld van voormalige SSH-managementleden) aan te passen. Voor het overige heeft de ondernemingsraad zijn bezwaren tegen het plan in zijn advies slechts in zeer algemene termen verwoord (zo heeft de ondernemingsraad gesteld dat de personele gevolgen ‘beter in beeld hadden kunnen worden gebracht’, maar enige toelichting op die visie ontbreekt), zodat daarmee in de besluitvorming door SSH ook moeilijk rekening kon worden gehouden. Tegen die achtergrond is de Ondernemingskamer van oordeel dat het besluit op dit punt niet als onvoldoende gemotiveerd kan worden gekenschetst.

3.15 Hoewel de ondernemingsraad op zich mogelijk wel het gelijk aan zijn zijde heeft met zijn stelling dat ‘fusies vaak misgaan vanwege cultuurverschillen’, kan niet worden aanvaard dat een besluit als het onderhavige niet kan worden genomen alvorens ‘een professionele analyse’ heeft plaatsgevonden van de culturen van de (te fuseren) organisaties. Er kan weliswaar aanleiding bestaan voor het uitvoeren van een dergelijke analyse, maar zonder zo een analyse is een besluit dan niet (om die reden) kennelijk onredelijk in de zin van artikel 26 lid 5 WOR. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de aanzet die is gegeven met het hiervoor in 2.37 genoemde stuk — dat tijdens het voortgezette overleg van de ondernemingsraad met Facilicom op 23 juni 2005 aan de ondernemingsraad is overhandigd (en kort toegelicht) en waarover, aldus Gennissen blijkens de notulen van dat overleg, na de overname ‘direct overleg dient plaats te vinden’ — als voldoende respons op de zorgen van de ondernemingsraad op dit vlak valt te beschouwen.

3.16 Met betrekking tot het als gevolg van de transactie te verwachten klantenverlies heeft de ondernemingsraad in zijn advies cijfers genoemd die door SSH worden betwist. Zo schat de ondernemingsraad het verlies als gevolg van de beoogde transactie (naar de Ondernemingskamer begrijpt: aan omzet) op € 36 miljoen, terwijl SSH heeft becijferd dat het maximaal om een bedrag van circa € 13,4 miljoen zal gaan (hetgeen 8,6% van de omzet zou betekenen). Volgens SSH kwam de omzet gemoeid met daadwerkelijk gedane opzeggingen per de datum van de behandeling ter terechtzitting van de onderhavige zaak neer op een bedrag van circa € 7,5 miljoen, maar staat zelfs van dat bedrag niet vast of daarin niet alsnog wijziging in positieve zin te brengen valt. Vaststaat dat schattingen als de onderhavige een hoog speculatief gehalte hebben. Niettemin is zonder meer begrijpelijk dat de ondernemingsraad dit aspect bijzonder belangrijk vindt

249

en het zorgelijk acht dat schattingen van het management van SSH (waarop de door de ondernemingsraad in zijn advies genoemde cijfers zijn gebaseerd) zo hoog uitkomen. Bij die schattingen past overigens wel de kanttekening dat niet uit te sluiten valt dat deze ‘gekleurd’ zijn als gevolg van de omstandigheid dat een aantal leden van het management van SSH aan Foster inmiddels de optie van een management buy out hadden voorgelegd (welk voorstel overigens op 16 juni 2005 werd gedaan terwijl de schattingen dateren van 24 juni 2005). Ook dient in ogenschouw genomen te worden dat vermoedelijk juist is de stelling van SSH dat bij een fusie met of overname door een andere partij dan Facilicom evenzeer met omzetverlies rekening gehouden moet worden.

Al met al ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat SSH, door te besluiten met de voorgenomen transactie met Facilicom verder te gaan, op het onderhavige vlak onverantwoorde risico's heeft genomen.

3.17 Het gebrek aan draagvlak voor de beoogde transactie bij het management van SSH baseert de ondernemingsraad op de hiervoor in 2.17 genoemde brief. Zonder meer begrijpelijk is dat de ondernemingsraad die brief beschouwd heeft (en vermoedelijk nog steeds beschouwt) als een slecht voorteken voor de samenwerking binnen het ‘hogere kader’ van de samen te voegen ondernemingen (SSH en PreNed), mocht het tot de beoogde transactie komen. Dit neemt niet weg dat de relevantie van de brief wel in die zin nuancering behoeft dat, zoals uit de (tweede alinea van de) brief blijkt, aan betrokkenen op het moment van het schrijven van de brief nog geen enkele informatie was verstrekt over ‘het hoe en waarom’ van de beoogde transactie. Dat zal inmiddels anders liggen, maar informatie over hoe de briefschrijvers nu — geïnformeerd en al — tegen het besluit aankijken heeft de Ondernemingskamer niet. Maar zelfs aangenomen dat de meesten van hen nog steeds kritisch staan tegenover een overname van SSH door Facilicom, komt de Ondernemingskamer tot dezelfde slotsom als hiervoor aan het eind van rechtsoverweging 3.16 verwoord.

3.18 De ondernemingsraad heeft als vijfde argument naar voren gebracht dat de innovatiemogelijkheden als gevolg van de voorgenomen transactie komen te vervallen.

Dat argument kan, ook al zou het (voor een deel) opgaan, evenwel zelfstandig niet het oordeel dragen dat SSH bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen. Het behoeft derhalve, gelet op al het voorafgaande, geen beoordeling. Overigens komt het de Ondernemingskamer voor dat, zou de samenwerkingsrelatie met UltrAlert tot een einde komen, het mogelijk moet zijn voor de gewenste innovatie op redelijke termijn alternatieven te ontwikkelen.

3.19 De door de ondernemingsraad ter gelegenheid van de behandeling van de zaak ter terechtzitting nog overgelegde stukken brengen in het hiervoor overwogene geen verandering, dit reeds niet omdat het om niet-ondertekende anonieme brieven gaat waarvan de inhoud bovendien gemotiveerd door SSH is betwist.

3.20

250

Dit alles leidt tot de slotsom dat het verzoek van de ondernemingsraad dient te worden afgewezen.

4.De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van de ondernemingsraad af.

Terug naar boven

251

NJ 1990, 723

Instantie:

Hof 's-Hertogenbosch

Datum:

25 juni 1990

Magistraten: Mouton, Klaufus, Goossens Zaaknr:

[1990-06-25/NJ_64904]

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten: 25‑06‑1990

LJN:

AD1166 -

ECLI:NL:GHSHE:1990:AD1166, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch,

Wetingang: Besl. alcoholonderzoeken art. 6 Brondocument: Hof 's-Hertogenbosch, 25-06-1990, nr [1990-06-25/NJ, 64904] Snel naar:

EssentieSamenvattingUitspraak

EssentieNaar boven Ademanalyse SamenvattingNaar boven Voor het wel of niet verlopen zijn van de in art. 6 Besluit Alcoholonderzoeken genoemde termijn is bepalend het tijdstip waarop de ademanalyseapparatuur het ademmonster van de verdachte ontvangt en dit analyseert en niet het tijdstip waarop die apparatuur met de eerste handeling, namelijk met de controle van het nulpunt, een aanvang maakt.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven O., dat namens verdachte (W.J.A.P.; Red.) door diens raadsman ten verwere is aangevoerd, dat de ademanalyse heeft plaatsgevonden binnen twintig minuten na het moment waarop van verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, op grond waarvan de raadsman vrijspraak van het ten laste gelegde heeft bepleit; O., dat uit het p.-v. van de gemeentepolitie te Etten-Leur, nr. M 186/88, blijkt dat van verdachte op 23 april 1988 te 03.55 uur is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, hetwelk alstoen ook heeft plaatsgevonden, waarna verdachte is onderworpen aan een onderzoek als bedoeld in art.

26 tweede lid sub a WVW; O., dat laatstgenoemd onderzoek een aanvang heeft genomen op 23 april 1988 te 04.12 uur middels de eerste nulpuntsbepaling van de ademanalyseapparatuur, waarna verdachte op genoemde datum te 04.16 uur de eerste ademtest heeft afgelegd;

252

O., dat ingevolge art. 1 Besluit van 24 sept. 1987, Stb. 432, (Besluit Alcoholonderzoeken) in dat besluit wordt verstaan onder ademanalyse: het vaststellen van het alcoholgehalte van uitgeademde lucht door middel van een onderzoek als bedoeld in art. 26 tweede lid onder a WVW; O., dat art. 6 van genoemd Besluit o.m. bepaalt, dat de ademanalyse niet plaatsvindt binnen twintig minuten na het moment waarop van de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht; O., dat de m.v.t. op het ontwerp van wet, dat heeft geleid tot de Wet van 1 juli 1987, Stb. 315, bij welke wet het huidige art. 26 tweede lid aanhef en sub a WVW is vastgesteld, o.m. inhoudt: ‘Voor de verdachte zal de ademanalyse bestaan uit tweemaal blazen van een bepaalde hoeveelheid lucht in een daarvoor bestemd apparaat, waarbij de laagste gemeten waarde voor bewijs zal worden gebruikt. Ten einde te voorkomen dat nog aanwezige resten mondalcohol het resultaat van de ademanalyse beinvloeden, dient er voor gezorgd te worden dat tussen het eerste contact met de bestuurder en het begin van de ademproef een periode van tenminste 20 minuten is verstreken. Uit het onderzoek is gebleken dat na 20 minuten elke rest van mondalcohol is verdwenen.’ O., dat uit het voorgaande volgt, dat de termijn van twintig minuten is voorgeschreven ten einde te voorkomen dat het resultaat van de ademanalyse zou worden beinvloed door nog aanwezige mondalcohol, of anders gezegd: ten einde te voorkomen dat de vaststelling van het alcoholgehalte van uitgeademde lucht zou worden beinvloed door nog aanwezige mondalcohol; O., dat de ademanalyse een onderdeel uitmaakt van het totale ademonderzoek door de ademanalyseapparatuur en dat aan de eerste ademanalyse in tijd en volgorde voorafgaan: a. de eerste nulpuntsbepaling ( er mag geen alcohol in de monsterkamer zijn), b. de eerste calibratiecontrole (voldoet het apparaat aan de specificaties), c. de tweede nulpuntsbepaling (er mag geen alcohol in de monsterkamer zijn), waarna als vierde handeling pas de eerste analyse van de adem plaatsvindt door het leveren van het ademmonster door verdachte aan het apparaat en de analyse van dat monster door het apparaat; O., dat dan ook de ratio van de termijn van twintig minuten en derhalve van art. 6 Besluit Alcoholonderzoeken meebrengt, dat voor het wel of niet verlopen zijn van die termijn bepalend is het tijdstip waarop de ademanalyseapparatuur het ademmonster van de verdachte ontvangt en dit analyseert en niet het tijdstip waarop die apparatuur met de eerste handeling, nl. met de controle van het nulpunt, een aanvang maakt; O., dat nu i.c. verdachte op 23 april 1988 te 04.16 uur een eerste ademmonster aan het ademanalyseapparaat heeft afgegeven, terwijl de vordering tot medewerking aan het voorlopige onderzoek van uitgeademde lucht plaatsvond op genoemde datum om 03.55 uur, de ademanalyse niet binnen twintig minuten na laatstgenoemd tijdstip heeft plaatsgevonden en het verweer mitsdien verworpen wordt.

253

NJ 1994, 545: Rechtspersonenrecht / conflict over afschaffing vrijwillig verlicht structuurregime / vervolg op NJ 1993, 210 (m.nt. Ma) / ‘ondernem...

Instantie:

Hoge Raad (Belastingkamer)

Datum:

26 januari 1994

Magistraten: R.J.J. Jansen, Bellaart, De Moor, C.H.M. Jansen, Van der Putt-Lauwers, Van Soest Zaaknr:

45

Conclusie:

-

LJN:

Noot: J.M.M. Maeijer Brondocumenten: 26‑01‑1994;

AD2032 Roepnaam:

Heuga

ECLI:NL:HR:1994:AD2032, Uitspraak, Hoge Raad (Belastingkamer),

ECLI:NL:PHR:1994:AD2032, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 26‑01‑1994 Wetingang: WOR art. 1; WOR art. 25; WOR art. 26 Brondocument: HR, 26-01-1994, nr 45 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Rechtspersonenrecht. Conflict over afschaffing vrijwillig verlicht structuurregime. Vervolg op OK 15 okt. 1992, NJ 1993, 210 (m.nt. Ma). ‘Ondernemer’ voor de toepassing van art.

25 en 26 WOR (adviesrecht ondernemingsraad). Ontvankelijkheid. Vereenzelviging holding met dochter.

SamenvattingNaar boven Heuga Holding (thans: Interface Heuga) was destijds tegelijkertijd 100% aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland — die de aandeelhoudster was van een aantal werkmaatschappijen — en had als zodanig binnen de onderneming van Heuga Nederland grote zeggenschap. Voorts kwamen de statutaire bepalingen waarvan de wijziging in casu wordt aangevochten, hierop neer dat bij Heuga Nederland een verlicht structuurregime gold (art. 2:262 e.v. BW) en dus gehandeld werd volgens een stelsel dat van rechtstreeks en onmiddellijk belang was voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland. Een en ander vooropgesteld moet voor de toepassing van de art. 25 en 26 WOR Heuga Holding geacht worden in de zin van art.

1 lid 1 letter d WOR de onderneming van Heuga Nederland destijds in zoverre mede in stand te hebben gehouden. Zij kon daarom ten tijde van het inleidend verzoekschrift te dier zake als ‘ondernemer’ in rechte worden betrokken.

De OK mocht er van uitgaan dat Interface Heuga ook feitelijk een bepaalde mate van, door de statuten aan voorwaarden gebonden, zeggenschap binnen de onderneming van Heuga Nederland had en in zoverre daarvan deel uitmaakte. Daarom geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk het oordeel van de OK dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga

254

Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland. [1] Partij(en)Naar boven Heuga Nederland B.V., te Scherpenzeel, Interface Heuga B.V., te Scherpenzeel, verzoeksters tot cassatie, adv. mr. A.W. Kist, tegen De Ondernemingsraad van Heuga Nederland B.V., te dezen vertegenwoordigd door zijn voorzitter G. Groeneveld, te Scherpenzeel, verweerder in cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Cassatiemiddelen: 2.1 Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer voeren Heuga Nederland en Interface Heuga als middel van cassatie aan: schending van het recht, in het bijzonder van de art.

1, 25 lid 1 onder e 26, 28 en 31 Wet op de Ondernemingsraden (verder ook: 'WOR') en/of verzuim van ambtshalve toe te passen regels van procesrecht in het bijzonder art.

1 en 4 Rv. en 48 Rv. en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, een en ander op de hieronder aangevoerde, mede in onderling verband te lezen, gronden.

I. Procesbevoegdheid van de OR De OR heeft met zijn verzoekschrift zowel Heuga Nederland als Interface Heuga in rechte betrokken. Het verzoek richt zich blijkens het verzoekschrift tegen beide vennootschappen. Het is de OR als zodanig — en niet de natuurlijke personen, die (toentertijd) lid waren van de OR —, die het verzoek aanhangig heeft gemaakt. De OR mist rechtspersoonlijkheid. De Ondernemingskamer heeft miskend dat de OR tegenover Interface Heuga, die niet de 'ondernemer' is in de zin van art. 1 WOR, geen procesbevoegdheid heeft. Anders dan het geval is in de verhouding tussen de OR en Heuga Nederland als ondernemer in de zin van art. 1 WOR, is er in de verhouding tot Interface Heuga geen wettelijke, althans rechtens aanvaardbare grondslag om aan te nemen dat de OR, in uitzondering op de regel dat de procesbevoegdheid toekomt aan natuurlijke personen en rechtspersonen (HR 25 november 1983, NJ 1984, 297 (WHH), ook tegenover Interface Heuga procesbevoegdheid toekomt. Noch in art. 26 lid 2 WOR noch in art. 268 Boek 2 BW ligt zulk een grondslag opgesloten. Er is geen reden de regels omtrent de procesbevoegdheid in de dagvaardingsprocedure niet van overeenkomstige toepassing te achten op een verzoekschriftprocedure als de onderhavige. Ten onrechte heeft de Ondernemingskamer verzuimd de OR in zijn verzoek tegen Interface Heuga niet-ontvankelijk te verklaren. (…)

255

II. Besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga en besluit in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR? In rov. 4.2 heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga, waarbij de vrijwillige toepassing van het beperkte structuurregime (art. 268 Boek 2 BW e.v.) werd verlaten, op voet van art. 25 lid 1 onder e WOR adviesplichtig is jegens de aan Heuga Nederland verbonden ondernemingsraad.

Daartoe heeft de Ondernemingskamer overwogen: 'Door het onderhavige besluit worden belangrijke, uit de wet en de voorheen geldende statuten voortvloeiende, bevoegdheden aan de Raad van Commissarissen ontnomen, waaronder de bevoegdheid van goedkeuring van directiebesluiten, ook betreffende onderwerpen die betrekking hebben op (personen werkzaam in de) afhankelijke maatschappijen, terwijl aan de OR belangrijke medezeggenschapsrechten worden ontnomen (art. 2:268 BW). Ofschoon het besluit voornamelijk een herverdeling van bevoegdheden over de organen van de rechtspersoon (ingevolge art. 1 WOR: de ondernemer) impliceert, acht het Hof het hier door de Ondernemer gemaakte onderscheid onjuist; die herverdeling werkt ook door in de onderneming (ingevolge art. 1 WOR: het als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht).'

Met dit oordeel en deze overwegingen geeft de Ondernemingskamer blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 25 lid 1 onder e WOR; althans heeft zij dit oordeel ongenoegzaam gemotiveerd. Primair geldt dat een besluit tot wijziging van de statuten als het onderhavige, uitsluitend betreffende de toeen verdeling van de uit hoofde van Boek 2 BW geldende bevoegdheden van de verschillende organen binnen de kapitaalsvennootschap, slechts die vennootschap als ondernemer (in de zin van art. 1 WOR) raakt en niet de onderneming (in de zin van art.

1 WOR). Alleen de dienaangaande toepasselijke regels van Boek 2 BW kunnen grond geven voor de aantasting van zulk een besluit. Dit klemt in het onderhavige te meer, nu de betrokken onderneming (nl. die van Heuga Nederland) niet door Interface Heuga in stand wordt gehouden. Als aangenomen zou moeten worden dat dit onder omstandigheden anders kan zijn, geldt subsidiair het volgende. Voorzover de hierboven geciteerde overwegingen van de Ondernemingskamer aldus verstaan moeten worden dat het enkele feit van doorwerking van de herverdeling van bevoegdheden in de onderneming voldoende is om art. 25 lid 1 onder e WOR toepasselijk te achten heeft de Ondernemingskamer een verkeerde maatstaf aangelegd. Bij het oordeel omtrent de toepasselijkheid van art. 25 lid 1 sub e WOR, mede gezien in het samenstel van de bepalingen van art. 28 lid 2 WOR en art. 31 lid 2 onder f, is maatstaf dat het besluit naar inhoud en gevolgen een belangrijke wijziging vormt in de taak- of bevoegdheidsverdeling tussen de leidinggevende medewerkers bij de uitvoering van de werkzaamheden binnen de organisatie van de onderneming. Bovendien heeft de Ondernemingskamer daarbij uit het oog verloren dat met betrekking tot die doorwerking ook vastgesteld moet worden dat deze 'belangrijk' is in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR, hetgeen zij heeft verzuimd.

Indien de overwegingen van de Ondernemingskamer aldus moeten worden verstaan dat naar haar oordeel de 'doorwerking' gelegen is in enerzijds de omstandigheid dat aan de OR belangrijke medezeggenschapsbevoegdheden zijn ontnomen en anderzijds de Raad

256

van Commissarissen van Interface Heuga niet langer een goedkeuringsbevoegdheid heeft met betrekking tot onderwerpen die, kort gezegd, ook Heuga Nederland en de bij haar werkzame personen zouden kunnen raken, heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven een verkeerde maatstaf aan te leggen, nu geen van deze omstandigheden kà n bijdragen tot het oordeel dat zich een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden in de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR heeft voorgedaan als gevolg van het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga. De bevoegdheid van de OR met betrekking tot de benoeming van leden van de Raad van Commissarissen van Interface Heuga vormt op zichzelf geen belang dat art. 25 lid 1 onder e WOR beoogt te waarborgen. De OR kan zich tegen aantasting van het belang bij voortzetting van zijn bevoegdheden uit hoofde van art. 268 Boek 2 BW op de voet van art. 8 Boek 2 BW of art. 162 Boek 6 BW verzetten. Het verlies van de aanbevelings- en bezwaarrechten van de OR ten aanzien van de Raad van Commissarissen van Interface Heuga brengt bovendien geen enkele verandering in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming van Heuga Nederland in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR, terwijl de Raad van Commissarissen van Interface Heuga geen deel uit maakt van de onderneming van Heuga Nederland in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR; evenmin geeft de Raad in enigerlei opzicht leiding aan de uitvoering van de werkzaamheden in de onderneming van Heuga Nederland. Het feit dat de Raad van Commissarissen niet langer de bevoegdheid heeft tot goedkeuring van bepaalde besluiten van de directie van Interface Heuga, welke besluiten ook de afhankelijke maatschappijen (waaronder: Heuga Nederland) zouden kunnen raken, brengt niet mee dat als gevolg van het besluit van de wijziging van statuten van Interface Heuga de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming in de zin van art. 25 lid 1 onder e WOR van Heuga Nederland belangrijk en daadwerkelijk wordt gewijzigd. Niet de directie van Interface Heuga, maar die van Heuga Nederland (alsmede haar leidinggevende functionarissen) geven in eigen verantwoordelijkheid leiding aan de werkzaamheden in haar onderneming. In dezelfde eigen verantwoordelijkheid is het Heuga Nederland die onverminderd verplicht blijft de besluiten met betrekking tot de door de Ondernemingskamer bedoelde onderwerpen aan de OR ter advisering of overleg voor te leggen. In ieder geval heeft de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtengang, op grond waarvan zij heeft geoordeeld dat het besluit naar zijn inhoud en gevolgen voor de onderneming als organisatie, waarin de (dagelijkse) werkzaamheden worden verricht, aangemerkt kan worden als een besluit in de zin van art. 25 lid onder e WOR. Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk op grond waarvan de Ondernemingskamer gekomen is tot de conclusie dat als gevolg van het besluit tot statutenwijziging zich een belangrijke wijziging in de bevoegdheidsverdeling in de onderneming van Heuga Nederland voordoet. Het moge zo zijn dat ten gevolge van dat besluit aan de Raad van Commissarissen en de OR belangrijke bevoegdheden zijn komen te ontvallen, echter die belangrijkheid wordt toch uitsluitend, althans voornamelijk bepaald door de uit Boek 2 BW voortvloeiende en met het oog op de verwezenlijking van het tot het rechtspersonenrecht van Boek 2 BW behorende structuurregime verleende bevoegdheden. Daarmee is allerminst, althans niet zonder meer, gegeven dat die mate van belangrijkheid samenvalt met die in de sleutel van art. 25 lid 1 onder e WOR. (‌) III. Toerekening aan Heuga Nederland

257

In rov. 4.2 is het Hof tot de slotsom gekomen dat het besluit van Interface Heuga tot wijziging van de statuten dient te worden toegerekend aan Heuga Nederland, die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de in art. 25 WOR vermelde verplichtingen rust. Deze slotsom heeft de Ondernemingskamer doen steunen op de overweging dat de OR de enige ondernemingsraad is in het conglomeraat van de in Nederland gevestigde Heuga-vennootschappen, waarbij het 'eigenlijk maar toevallig is dat deze OR is 'aangehangen' aan Heuga Nederland BV' en dat de OR de bevoegdheden ingevolge art. 268 Boek 2 BW kon uitoefenen. Door op grond van deze overwegingen het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga aan Heuga Nederland toe te rekenen heeft de Ondernemingskamer blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting en/of in strijd met art. 48 Rv. feiten bijgebracht, althans is het oordeel onbegrijpelijk danwel zonder nadere redengeving onbegrijpelijk en uit dien hoofde niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Op voet van art. 25 lid 1 zijn de in dat lid opgesomde besluiten, die door de ondernemer worden voorgenomen, onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad, verbonden aan die ondernemer. Naar zijn bewoordingen noch naar zijn strekking biedt art. 25 lid 1 een aanknopingspunt voor de opvatting dat besluiten van een ander dan de ondernemer of een orgaan van de ondernemer zouden behoren te gelden als besluiten van de ondernemer zelf. In beginsel geldt dit ook, indien het gaat om een door (een orgaan van) de moedervennootschap van de ondernemer genomen besluit. In het enkele feit dat de ondernemer als dochtervennootschap behoort tot de groep van de moedervennootschap ligt geen, althans niet zonder meer, rechtvaardiging opgesloten voor een toerekening van het besluit van de moedervennootschap aan de dochtervennootschap-ondernemer. In het onderhavige geval moet hierbij bovendien als uitgangspunt worden genomen dat het besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga rechtens alleen geldig genomen kán worden door de aandeelhoudersvergadering van Interface Heuga; ten aanzien van dat besluit en de uitvoering daarvan mist Heuga Nederland (of enig orgaan van Heuga Nederland) iedere bevoegdheid. Tegen de achtergrond van dit een en ander heeft de Ondernemingskamer ten onrechte geoordeeld dat de door haar gereleveerde omstandigheden niettemin zouden rechtvaardigen dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering van Interface Heuga tot wijziging van de statuten van Interface Heuga rechtens heeft te gelden als besluit van Heuga Nederland als ondernemer, als bedoeld in art. 26 lid 1 onder e WOR. De eerste door de Ondernemingskamer ingeroepen omstandigheid — Heuga Nederland en Interface Heuga behoren tot één groep — vormt in zichzelf geen rechtvaardiging om aan te nemen dat een uitzondering zou behoren te worden aanvaard op de regel dat uitsluitend besluiten van de ondernemer onderworpen zijn aan het adviesrecht van de bij die ondernemer ingestelde ondernemingsraad. In het onderhavige geval klemt dit te meer, nu, naar de aard van het besluit, geen enkel orgaan van de ondernemer enigerlei bevoegdheid te dien aanzien heeft. Indien zou moeten worden aangenomen dat de Ondernemingskamer met de term 'conglomeraat' tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij het tot stand komen van het besluit door Heuga Nederland en/of Interface Heuga de te dien aanzien geldende vennootschappelijke vormen en/of voorschriften zijn veronachtzaamd heeft de Ondernemingskamer verzuimd (voldoende) inzicht te geven in haar gedachtengang op grond waarvan en ten aanzien van welke voorschriften en/of vennootschappelijke vormen zulks zou gelden en schiet derhalve de motivering tekort, zulks temeer, nu de Ondernemingskamer niet, althans niet kenbaar, heeft gerespondeerd op de op dit punt essentiële stelling van Heuga Nederland en Heuga International (verweerschrift no. 1 en 2) dat, kort gezegd, sprake is van een vennootschappelijk ordelijk ingerichte en

258

functionerende groep van vennootschappen. Voorts is onbegrijpelijk, althans zonder nadere toelichting, de overweging van de Ondernemingskamer dat de OR bij toeval aan Heuga Nederland is 'aangehangen'. Daarbij heeft de Ondernemingskamer zich beroepen op het memorandum van 9 januari 1992 van de Juridische Dienst van Interface Heuga (toen nog: Heuga Holding BV) (prod. 3 bij het inleidend verzoekschrift) zulks met het oog op het behoud van de medezeggenschapsrechten van de OR. Lezing van dit memorandum laat geen andere conclusie toe dan dat het instellen van de OR bij Heuga Nederland welbewust en weloverwogen — en dus niet bij toeval — is geschied. In het licht van de uitdrukkelijke stellingen (onder meer in het verweerschrift no. 2) van Heuga Nederland en Interface International dat Heuga Nederland als holding fungeert van de Nederlandse werkmaatschappijen, waarin de produktie, distributie- en administratieactiviteiten zijn ondergebracht, is deze overweging te meer onbegrijpelijk. De OR zelf heeft evenmin gesteld dat aan dit memorandum de conclusie zou moeten worden verbonden, die de Ondernemingskamer daaraan heeft verbonden. Dit een en ander brengt mee dat de overweging van de Ondernemingskamer op dit punt óf berust op het in strijd met art. 48 Rv. bijbrengen van feiten of onbegrijpelijk is. Voor zover de Ondernemingskamer met haar beroep op het feit dat de OR de bevoegdheden ingevolge art. 268 Boek 2 BW kon uitoefenen mede als rechtvaardiging heeft geoordeeld voor een uitzondering op de regel dat alleen besluiten van de ondernemer op voet van art. 25 lid 1 WOR adviesplichtig zijn, stuit dit beroep al hier op af, dat deze wettelijke bepaling behoort tot het regime van het in Boek 2 BW geregelde rechtspersonenrecht, dat geheel onverlet laat en geen afbreuk doet aan de eigen regeling van de Wet op de ondernemingsraden. Naar bewoording noch strekking biedt art. 268 Boek 2 BW een aanknopingspunt om een uitzondering te rechtvaardigen op de in art. 25 lid 1 WOR neergelegde regel dat alleen besluiten van de ondernemer onderworpen zijn aan het adviesrecht van de door die ondernemer ingestelde ondernemingsraad.

Voorzover de Ondernemingskamer bij de toerekening van het besluit van Heuga Nederland, (mede) in aanmerking heeft genomen de vooropstelling in rov. 4.2 dat het besluit tot wijziging van de statuten een besluit is van Interface Heuga heeft de Ondernemingskamer miskend dat, nu uitsluitend de aandeelhoudersvergadering bevoegd is en de aandeelhouder bij het nemen van het besluit naar eigen inzicht zijn stemrecht kan uitoefenen, het besluit niet zonder meer aan Interface Heuga kan worden toegerekend. Ten onrechte heeft de Ondernemingskamer niet onder ogen gezien of, gesteld voor de vraag, of toerekening van dat besluit aan Interface Heuga en vervolgens aan Heuga Nederland gerechtvaardigd is, zulk een toerekening niet behoort af te stuiten op de bijzondere aard van het besluit en de bijzondere wijze van totstandkoming daarvan, alsmede de bevoegdheid van de aandeelhouder. In ieder geval had de Ondernemingskamer inzicht behoren te geven in haar gedachtengang omtrent dit een en ander.

Mede in het licht van laatstbedoelde (bijzondere) regels met betrekking (tot?; red.) (het totstandkomen van) een besluit als het onderhavige kan rechtens niet worden aanvaard dat Interface Heuga, met betrekking tot het besluit tot wijziging van de statuten in een bijzondere (machts)positie verkeert, die een toerekening zou rechtvaardigen. (…)

IV. Slotsom en beslissing

259

In rov. 4.5 komt de Ondernemingskamer op grond van het in de rov. 4.1 t/m 4.3 overwogene tot de slotsom: 'dat de Ondernemer in strijd met de door WOR gewaarborgde belangen van de OR heeft gehandeld.'

Daaraan heeft de Ondernemingskamer verbonden de conclusie, en de in rov. 5 neergelegde beslissing dat Heuga Nederland en/of Interface Heuga bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV heeft kunnen komen en verplicht zij deze vennootschappen het litigieuze besluit, voor zover betrekking hebbend op de wijziging van bevoegdheden van de Raad van Commissarissen, in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

In deze slotsom is onaanvaardbaar onduidelijk waarop de Ondernemingskamer nu het oog heeft. Als de slotsom en de daarop gebaseerde beslissing hun grond vinden in de schending van de belangen van de OR bij de in art. 268 Boek 2 BW toegekende bevoegdheden is de Ondernemingskamer buiten de grondslag van het verzoek van de OR getreden; dat verzoek immers berust op een beweerde schending van art. 25 lid 1 onder e van de WOR. Dat de Ondernemingskamer het oog hierop heeft gehad vindt voedsel in de conclusie van de Ondernemingskamer, die zij verbindt aan haar overwegingen in rov.

4.2, namelijk dat het niet zo kan zijn dat aan een ondernemingsraad de onderwerpelijke bevoegdheden zouden kunnen worden ontnomen zonder dat hem daarover advies zou worden gevraagd. Hier komt bij dat de Ondernemingskamer art. 26 lid 4 WOR heeft geschonden door niet de in dat artikel voorgeschreven marginale toetsing toe te passen ('... niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen'), maar een directe redelijkheidstoets te volgen met haar slotsom dat Heuga Nederland en/of Interface Heuga bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit (…)' heeft kunnen komen. In ieder geval is ook in dit opzicht onbegrijpelijk, althans zonder nadere motivering, op welke grond de Ondernemingskamer deze, van art. 26 lid 4 WOR afwijkende maatstaf heeft aangelegd.

Indien de slotsom en de beslissing beogen de toepassing te vormen van de leer van de Ondernemingskamer dat in het geval van ernstige procedurele fouten zich een schending van wezenlijke in de WOR gewaarborgde belangen voordoet, heeft de Ondernemingskamer verzuimd de vraag onder ogen te zien of in het onderhavige geval een uitzondering op die regel gerechtvaardigd is, nu — naar Heuga Nederland en Interface Heuga onder meer in no. 15 (blz. 13 en 14) van hun verweerschrift in prima hebben gesteld — zij geen van beiden enige invloed kúnnen uitoefenen op het onderhavige besluit tot wijziging van de statuten van Interface Heuga. In ieder geval heeft de Ondernemingskamer op deze uitdrukkelijke stelling van Heuga Nederland en Interface Heuga onvoldoende gerespondeerd.

Bij het opleggen van het bevel het besluit tot statutenwijziging, voor zover betrekking hebbend op de afschaffing van het beperkte structuurregime, in te trekken heeft de Ondernemingskamer zich ten onrechte zich geen rekenschap gegeven van de uit hoofde van Boek 2 BW dwingend voorgeschreven attributie van de bevoegdheid met betrekking tot het (geldig) nemen van besluiten tot statutenwijziging. Uit hoofde van art. 231 Boek 2 BW kan geen ander orgaan dan de aandeelhoudersvergadering van de besloten vennootschap zulk een besluit (geldig) nemen. Voor zulk een besluit is de medewerking van de betrokken aandeelhouder(s) een noodzakelijke voorwaarde. Het bevel richt zich tot Heuga Nederland en Interface Heuga. Heuga Nederland en Interface Heuga verkeren

260

in de onmogelijkheid aan het bevel te voldoen. Geen van beide betrokken vennootschappen kan de aandeelhouder brengen tot de noodzakelijke medewerking.

Daarbij heeft het Hof bovendien ten onrechte uit het oog verloren dat de aandeelhouder bij de uitoefening van zijn stemrecht gerechtigd is deze in zijn eigen belang uit te oefenen. (…)

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instantie Bij op 27 mei 1992 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft verweerder tot cassatie (hierna te noemen: de Ondernemingsraad) beroep ingesteld tegen het besluit van verzoeksters in cassatie (hierna te noemen: Heuga Nederland en Interface Heuga) tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV en de Ondernemingskamer van het Hof verzocht: 1. te verklaren dat de Ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, en 2. aan de Ondernemer de verplichting op te leggen om het aangevallen besluit in te trekken, alsmede om alle gevolgen ervan ongedaan te maken. Nadat Heuga Nederland en Interface Heuga daartegen verweer hadden gevoerd, heeft ter terechtzitting van het Hof van 20 augustus 1992 de behandeling van de zaak plaatsgevonden. De Ondernemingsraad heeft op die terechtzitting het petitum aldus aangepast, dat het verzochte sub 1 betreft het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV, zoals vastgelegd in de notariële akte van 22 april 1992, en het verzochte sub 2 uitsluitend betrekking heeft op de gevolgen van het verlaten van het verlichte structuurregime.

Bij beschikking van 15 oktober 1992 heeft de Ondernemingskamer als volgt beslist: — verklaart dat de besloten vennootschap(pen) met beperkte aansprakelijkheid Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV, zoals neergelegd in de notariële akte van 22 april 1992, heeft/hebben kunnen komen; — verplicht voornoemde vennootschap(pen) het litigieuze besluit, voor zover het betrekking heeft op wijziging van bevoegdheden van de Raad van commissarissen in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken. (…)

261

3.

Beoordeling van het middel van cassatie 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Heuga Nederland is houdster van de aandelen in een aantal werkmaatschappijen, waarin productie- en verkoopactiviteiten op het terrein van vloer-, grond- en wandbekleding en interieurinrichting zijn ondergebracht. De Ondernemingsraad is aan deze vennootschap verbonden.

Heuga Nederland is een 100% dochter van Interface Heuga, welke vennootschap voorheen Heuga Holding BV (hierna: Heuga Holding) was genaamd. De aandelen Heuga Holding werden in 1988 verworven door Interface Europe Inc., die een 100% dochter is van Interface Inc., gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika.

Het concern wordt geleid vanuit La Grange (VS). Het concernbeleid wordt bepaald door de Board of Directors van Interface Inc., de topholding van het concern. Voor de Europese divisie van het concern is verantwoordelijk D.E. Russell, tevens vice-president van Interface Inc. Interface Heuga, met als enige bestuurder voornoemde Russell, is bij alle Nederlandse vennootschappen tot statutair directeur benoemd.

Ter gelegenheid van de overname van Heuga Holding heeft de Ondernemingsraad van Heuga Holland Groep BV een overeenkomst gesloten met Interface Inc. naar aanleiding van een geschil over de vraag of de overname van Heuga Holding adviesplichtig was. In die overeenkomst is onder meer vastgelegd dat de toenmalige structuur van Heuga Holding (verlicht structuurregime) voor tenminste drie jaar zou worden gehandhaafd.

De in deze procedure optredende Ondernemingsraad is de enige ondernemingsraad binnen het Nederlandse deel van het Interface-concern. De Ondernemingsraad is een voortzetting van de Ondernemingsraad van Heuga Holland Groep BV. In de statuten van Heuga Holding was oorspronkelijk voorzien dat art. 2:268 BW van toepassing is op de benoeming van commissarissen. Voorts werd in artikel 19 van die statuten een opsomming gegeven van de besluiten die aan de goedkeuring van de Raad van commissarissen zijn onderworpen.

Bij statutenwijziging van 22 april 1992 is de naam van Heuga Holding gewijzigd in Interface Heuga BV en zijn de bevoegdheden van de Raad van commisarissen teruggebracht tot diens wettelijke bevoegdheden bij een vennootschap die niet een grote besloten vennootschap is.

3.2.

Onderdeel I van het middel stelt dat de Ondernemingsraad tegenover Interface Heuga geen procesbevoegdheid heeft, en dat het verzoek tegen Interface Heuga dan ook nietontvankelijk had moeten worden verklaard.

3.2.1.

262

Het onderdeel faalt. Art. 26 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: de WOR) geeft de ondernemingsraden de mogelijkheid bij de Ondernemingskamer beroep in te stellen tegen een besluit van de ondernemer als bedoeld in art. 25 lid 1 van de WOR. Vooropgesteld dat Heuga Holding destijds tegelijkertijd 100% aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland was en als zodanig binnen de onderneming van Heuga Nederland grote zeggenschap had en dat voorts de statutaire bepalingen waarvan de wijziging in casu wordt aangevochten, hierop neerkwamen dat bij Heuga Holding ten behoeve van de medewerkers van Heuga Nederland in de zin van art. 2:262 e.v. BW een (overigens verlicht) structuurregime gold, derhalve gehandeld werd volgens een stelsel dat van rechtstreeks en onmiddellijk belang was voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland, moet voor de toepassing van de artikelen 25 en 26 van de WOR Heuga Holding, inmiddels genaamd Interface Heuga, geacht worden in de zin van art. 1 lid 1 letter d van de WOR, de onderneming van Heuga Nederland destijds in zoverre mede in stand te hebben gehouden, hetgeen betekent dat zij ten tijde van het inleidend verzoekschrift te dier zake te zamen met Heuga Nederland als 'ondernemer' in rechte kon worden betrokken.

3.3.

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het bestreden besluit, ofschoon het voornamelijk een herverdeling van bevoegdheden over organen van de rechtspersoon impliceert, doorwerkt in de onderneming en dat het besluit van Heuga Holding dient te worden toegerekend aan de vennootschap die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de in art. 25 van de WOR verplichtingen rusten.

De onderdelen II en III van het middel richten zich tegen deze oordelen met het betoog dat het besluit weliswaar bevoegdheden aan de Raad van commissarissen van Interface Heuga, en derhalve ook de daaraan gekoppelde bevoegdheden aan de Ondernemingsraad ontneemt, en als zodanig mogelijk uit Boek 2 BW voortvloeiende verplichtingen en bevoegdheden raakt, doch dat het besluit geen enkele verandering in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming van Heuga Nederland in de zin van art. 25 lid 1 van de WOR teweegbrengt. Middelonderdeel III betoogt in het bijzonder dat geen feiten zijn gesteld of gebleken die toerekening van het besluit tot statutenwijziging aan Heuga Nederland zouden rechtvaardigen.

3.3.1.

In de statuten van Heuga Holding worden in artikel 19 besluiten van het bestuur van Heuga Holding onderworpen aan goedkeuring door de Raad van commissarissen, onder meer indien zij betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden in de onderneming(en) van de dochtermaatschappij(en) van Heuga Holding. Gezien die statuten en in aanmerking genomen het aandeelhouderschap en de directievoering van Heuga Holding (thans Interface Heuga) in Heuga Nederland, mocht de Ondernemingskamer ervan uitgaan — gelijk zij kennelijk heeft gedaan met haar overweging volgens welke het besluit van Heuga Holding tot statutenwijziging dient te worden toegerekend aan Heuga Nederland —, dat Interface Heuga ook feitelijk een bepaalde mate van, door de statuten aan voorwaarden gebonden, zeggenschap binnen de onderneming van Heuga Nederland had en in zoverre daarvan deel uitmaakte.

Het oordeel dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre

263

vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.

De onderdelen II en III van het middel kunnen mitsdien niet tot cassatie leiden.

3.4.

Gezien het hiervóór overwogene hebben verzoeksters bij onderdeel IV van het middel geen belang, zodat ook dit onderdeel faalt.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt verzoekster tot cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ondernemingsraad begroot op ƒ 400 aan verschotten en ƒ 2000 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Van Soest 1 Korte omschrijving van de zaak.

1.1 Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam, Ondernemingskamer (hierna te noemen het Hof), van 15 oktober 1992, requestnr. 24/92 OK, NJ 1993, 210 met noot (J.M.M.) Ma(eijer) (TVVS 1993, blz. 20 met noot M.G. Rood; De naamloze vennootschap, februari 1993, jaargang 71, blz. 56; Ars aequi (AA), september 1993, jaargang 42, blz. 658 met noot M.J.G.C. Raaijmakers.).

1.2 Heuga Nederland BV (hierna te noemen Heuga Nederland) is houdster van (de aandelen in) een aantal werkmaatschappijen, waarin produktie- en verkoopactiviteiten op het terrein van vloer-, grond- en wandbekleding en interieurinrichting zijn ondergebracht.

Heuga Nederland is een volle dochter van (de vennootschap die voorheen heette) Heuga Holding BV (hierna te noemen Heuga Holding). In de statuten van Heuga Holding (ik citeer het Hof, onder 2.6, NJ t.a.p., blz. 772, linkerkolom) '(…) was oorspronkelijk voorzien dat art. 2:268 BW van toepassing is op de benoeming van commissarissen, een benoemingsprocedure waarbij aan de OR het recht van aanbeveling alsmede het recht van bezwaar toekomt. In de statuten is tevens in artikel 19 een opsomming gegeven van de besluiten die aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen.'

264

1.3 De aandelen in Heuga Holding werden in 1988 verworven door Interface Europe Inc., die op haar beurt een volle dochter is van Interface Inc. 1.4 Het Hof heeft overwogen (onder 2.5, blz. 771, rechterkolom): '(…) Ter gelegenheid van die overname heeft de OR van de Heuga Holland Groep BV een overeenkomst gesloten met Interface Inc., zulks naar aanleiding van een geschil over de vraag of de overname van Heuga Holding BV adviesplichtig was. In genoemde overeenkomst is onder meer neergelegd dat de toenmalige structuur van Heuga Holding BV (verlicht structuurregime) voor tenminste drie jaar zou worden gehandhaafd.'

De genoemde 'OR van de Heuga Holland Groep BV' is blijkens de stukken van dit geding dezelfde die thans wordt aangeduid als de Ondernemingsraad van Heuga Nederland. Hij wordt hierna aangeduid als de Ondernemingsraad.

1.5 Bij statutenwijziging van 22 april 1992 is de naam van Heuga Holding gewijzigd in Interface Heuga BV (hierna te noemen Interface Heuga) en zijn de bevoegdheden van haar Raad van Commissarissen teruggebracht tot de wettelijke bevoegdheden van een raad van commissarissen bij een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die niet een grote besloten vennootschap is.

1.6 Naar het Hof heeft overwogen (blz. 771, rechterkolom), '(…) 2.3. (…) ziet de huidige organisatie er als volgt uit: (…) 2.4. Interface Heuga BV, met Russell als enig bestuurder, is bij alle Nederlandse vennootschappen tot statutair directeur benoemd, naast natuurlijke personen die de directie van die maatschappijen vormen. (…)'

1.7 Het Hof heeft bij de bestreden beschikking Heuga Nederland en Interface Heuga verplicht het besluit tot statutenwijziging, voor zover de bevoegdheden van de Raad van commissarissen betreffend, in te trekken.

1.8 Het bij geschrifte van mr. A.W. Kist, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op een, in het verzoekschrift tot cassatie onder 2 geformuleerd, middel van cassatie, dat uit vier, met Romeinse cijfers genummerde, onderdelen bestaat.

1.9 Bij geschrifte van mr. R.A.A. Duk, eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, heeft de Ondernemingsraad het middel bestreden.

1.10

265

Mrs. Kist en Duk hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens schriftelijk gerepliceerd onderscheidenlijk gedupliceerd.

2 Ondernemingsraad en concern.

2.1 De Wet op de ondernemingsraden (WOR) is, na bij Wet van 5 juli 1979,. Stb. 448, gewijzigd te zijn, in Stb. 1979, 449, geplaatst. Zij houdt in deze versie in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen): '(…) Artikel 24 (…) 2. (1e volzin) Indien de onderneming in stand wordt gehouden door een (…) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zijn bij de (…) besprekingen de commissarissen van de vennootschap (…) aanwezig. (2e volzin) Wordt ten minste de helft van de aandelen van de vennootschap (…) gehouden door een andere vennootschap, dan rust de hiervoor bedoelde verplichting op de bestuurders van de laatstbedoelde vennootschap, dan wel op een of meer door hen aangewezen vertegenwoordigers. (…) Artikel 251. De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit tot: (…) e. belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming (…) Artikel 28 (…) 2. De ondernemingsraad bevordert (…) het overdragen van bevoegdheden in de onderneming, zodat de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk worden betrokken bij de regeling van de arbeid in het onderdeel van de onderneming waarin zij werkzaam zijn. (…)'

Art. 2:268 BW houdt in: '(…) 10. (1e volzin) Een verweerschrift kan worden ingediend door een (…) vertegenwoordiger van de (…) ondernemingsraad (…) 13. (1e volzin) Voor de toepassing van dit artikel wordt onder de ondernemingsraad verstaan de ondernemingsraad van de onderneming der vennootschap of van de onderneming van een afhankelijke maatschappij.'

2.2 H.J.M.N. Honée, Concernrecht en medezeggenschap, 1981, nr. 29.2, betoogt: '(blz. 150) (…) De (…) regel dat handelingen en beslissingen van de moedervennootschap kunnen gelden als handelingen en beslissingen van de dochter- (blz. 151) vennootschap, ook dan wanneer deze niet zijn aan te merken als orgaanbeslissingen van de dochter, (…) vindt in het vennootschapsrecht geen steun en kan dan ook bij de uitleg van art. 25 geen leidraad zijn.'

2.3 A.G. van Solinge, De naamloze vennootschap, maart 1982, jaargang 60, blz. 57, stelt de vraag: '(…) Wanneer zou (…) zulk een toerekening gerechtvaardigd zijn? Naar mijn oordeel (…) indien de moedervennootschap en de aandeelhoudersvergadering van de dochter kunnen

266

worden vereenzelvigd, dus indien er een 100% moeder-dochterverhouding is. Immers in zo'n geval geldt ieder door de enige aandeelhouder in die kwaliteit genomen besluit — een besluit dat te allen tijde zonder medewerking van wie ook genomen kan worden — als een besluit van de aandeelhoudersvergadering. Materieel wijkt deze situatie niet af van die waarin de betrokken onderneming rechtstreeks door de moedermaatschappij in stand wordt gehouden. (…)'

2.4 In mijn conclusie voor HR 11 juli 1984, nr. 6 (Howson-Algraphy), NJ 1985, 212 met noot Ma., vermeldde ik onder d, 3, blzz. 768 e.v., gegevens uit de wetsgeschiedenis van 1979 en betoogde ik (blz. 770, linkerkolom): '(…) naar het mij voorkomt, bieden de art. 24 en 25 (…) geen aanknopingspunt voor de automatische toerekening van besluiten van organen van de moedermaatschappij aan de dochtermaatschappij en/of haar organen.'

Ma. annoteerde (blz. 772, linkerkolom): '(…) Voor toerekening van een besluit aan de (dochter-)rechtspersoon als ondernemer in de zin van de WOR, is nodig dat het besluit is genomen door het hiertoe (wettelijk of statutair) bevoegde eigen orgaan van die dochter-rechtspersoon. (…)'

2.5 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 2 april 1987, nr. 41/86 OK (Shell Research), NJ 1988, 382 met noot Ma. (TVVS 1987, blz. 155 met noot Rood.), overwoog (onder 4, blz.

1512; ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan), '(linkerkolom) (…) dat SIRM een besluit als het (rechterkolom) onderhavige niet neemt dan na zich ervan te hebben vergewist dat het wordt onderschreven door de betrokken laboratoria. SR heeft (…) zich in het besluit (…) kunnen vinden en in de besluitvorming een wezenlijke inbreng (…) gehad. (…) bij het nemen van het besluit (kwam) een grote inbreng (…) van H.L. Beckers, die niet slechts lid van de Raad van Beheer van SIRM is doch tevens voorzitter van de directie van SR. (…) Op grond van deze feiten en omstandigheden (…) dient het besluit dat SIRM (…) heeft genomen voor de toepassing van art. 25 WOR aan SR te worden toegerekend (…)'

2.6 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 februari 1989, NJ 1990, 693 met noot Ma., overwoog (onder 4.1, blz. 2822, rechterkolom): '(…) Weliswaar leidt het besluit op zichzelf bezien ertoe dat aan de COR bepaalde bevoegdheden worden ontnomen en hij het overleg in het vervolg met een andere functionaris zal dienen te voeren, doch de OK acht het belang van de COR, zeker nu DE door middel van het aangeboden convenant de voor de COR aan het besluit verbonden nadelen aanzienlijk heeft verminderd door daarin aan de COR een groot aantal bevoegdheden, ook omtrent te nemen besluiten als bedoeld in art. 25 WOR, toe te kennen, niet zodanig geschaad dat hierdoor het besluit kennelijk onredelijk zou worden.

Hoewel het convenant niet erin voorziet dat aan de COR ook in de toekomst advies zal worden gevraagd over benoeming van leden van de raad van bestuur (van de concernholding) acht de OK het daaruit voor de COR voortvloeiende nadeel, mede gezien

267

het feit dat de concernholding een structuurvennootschap zonder enige beperking zal zijn, niet zodanig dat het tot kennelijke onredelijkheid van het besluit leidt.'

2.7 Hof Amsterdam 27 juli 1989 (kort geding), NJ 1990, 734(Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie 1990/5958, blz. 278 met noot F.J.P. van den Ingh, voortgezet in nr. 5959, blz. 297; AA, oktober 1991, jaargang 40, blz. 809 met noot P. Roos. Vergelijk S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, 1991, nr. II.3.3.2, blzz. 164 e.v.), overwoog (blz. 3057): '(linkerkolom) (…) 4.8. (…) het antwoord op de vraag welke besluiten van organen van een NV of van hen die deel uitmaken van haar organen adviesplichtig zijn in de zin van art. 25 lid 1 WOR hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (…) De regeling van de vennootschappelijke besluitvorming is relevant maar niet beslissend. Zij die krachtens hun rechtspositie in de vennootschap het in hun macht hebben de in art.

25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten het advies van de OR dienen te vragen. 4.9. Gelet op het feit dat 99,6% van de aandelen van de PUEM worden gehouden door de provincie, dat 6 van de 10 commissarissen worden benoemd door GS (…) en dat alle belangrijke besluiten van de directie zijn onderworpen aan de goedkeuring zowel van de raad van commissarissen als van die van de algemene vergadering van aandeelhouders (…) is het hof van oordeel dat het (…) voorgenomen besluit van de provincie (…) een besluit is als bedoeld in art. 25 lid 1 sub a, waarvan de Pres. (…) (rechterkolom) (…) terecht heeft beslist dat daarover advies moet worden gevraagd aan de OR van de PUEM. (…)'

Bartman en Dorresteijn tekenen aan: '(blz. 165) (…) In een concernrechtelijke interpretatie is voor adviesplicht voldoende dat er (blz. 166) in feite door de concernleiding een besluit is genomen dat de onderneming van de dochter betreft (PUEM). In de vennootschapsrechtelijke benadering dient pas advies gevraagd te worden als dat besluit formeel wordt voorgenomen door het daartoe bevoegde orgaan van de dochter (Howson-Algraphy). De pragmatische benadering waarin adviesplicht wordt aangenomen als van de zijde van de dochtermaatschappij invloed is uitgeoefend bij de besluitvorming, ligt daar ergens tussenin (Shell Research (…)). (…) Naar onze opvatting zou de 'PUEM-leer' uitgangspunt moeten zijn (…) (blz.

167) (…) Intussen (…) roept de PUEM-uitspraak ook nog wel enige vragen op. (…) — (…)

— Gesteld dat de provincie boven de PUEM NV een houdstermaatschappij had geplaatst en zodoende kon volstaan met overdracht van de aandelen van die holding. Zou dan de OR van de PUEM NV eveneens aanspraak hebben op advies ten aanzien van het besluit van de provincie? Deze vraag moet ons inziens bevestigend worden beantwoord. De benadering van Hof Amsterdam inzake PUEM impliceert nu juist dat vennootschapsrechtelijke structuren geen afbreuk doen aan de medezeggenschap van de WOR en dat tussenplaatsing van een extra vennootschap niets afdoet aan de plicht om over besluiten als bedoeld in art. 25 advies te vragen of te doen vragen. (…)'

3 Procesbevoegdheid.

3.1

268

Art. 26, lid 1, WOR houdt in: 'De ondernemingsraad kan bij de ondernemingskamer (…) beroep instellen tegen een besluit van de ondernemer (…)'

3.2 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 november 1980, nr. 327/80 OK, NJ 1981, 258 met noot Ma., overwoog (onder 2, blz. 853, rechterkolom): 'De onderhavige procedure betreft een procedure die door een ondernemingsraad is aangespannen tegen de ondernemer die deze raad (…) heeft ingesteld. Onderwerp van de procedure is de jaarrekening van de ondernemer (…) die de ondernemer ingevolge het bepaalde in art. 31a lid 2 WOR (…) aan de ondernemingsraad moet verstrekken ter bespreking. Onder deze omstandigheden stelt te (= de?; red.) OR terecht dat hem naar tegenwoordige rechtsopvattingen procesbevoegdheid toekomt. (…)'

Ma. annoteerde (onder 2, blz. 856): '(linkerkolom) (…) Ik acht de uitspraak van de Ok. stoutmoedig, doch aanvaardbaar: echter alleen in die gevallen dat de vordering van de or. ertoe dient de naleving van zijn ondernemer van hetgeen in de WOR is bepaald langs andere wegen (beter of op kortere termijn) te effectueren dan via de WOR. Dan mag de in de artt. 26 lid 2 en 36lid 4 WOR aan de or. toegekende procesbevoegdheid naar analogie worden aangenomen. Aldus ware (rechterkolom) de uitspraak van de Ok. te verstaan. (…)'

3.3 Hof 's-Gravenhage 24 april 1981, NJ 1983, 5 met noot Ma. (TVVS 1981, blz. 268 met noot Rood.), overwoog (blz. 18, linkerkolom), '(…) dat (niet) een ondernemingsraad (…) in het algemeen, buiten de in de wet geregelde gevallen, procesbevoegdheid zou bezitten. (…)'

3.4 Rood, Wet op de ondernemingsraden, art. 2, lid 1, aant. 2, d, blz. 26 (Suppl. 16 (november 1990)), betoogt, '(…) dat het optreden in rechte zich moet richten tegen de ondernemer en de vordering strekt tot het door de ondernemer voldoen aan een op hem jegens de OR rustende verplichting, geregeld bij of krachtens de WOR dan wel daarmee samenhangt. Bij die samenhang hebben wij het oog op in verband met bevoegdheden van de OR door de ondernemer gedane toezeggingen waarvan de nakoming wordt gevorderd (…)'

3.5 E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 12e druk door W.C.L. van der Grinten, 1992, betoogt: '(blz. 397) (…) 226. De vernietiging van besluiten. (…) (blz. 398) (…) Niet uitgesloten achten wij, dat de aan de onderneming van de vennootschap verbonden ondernemingsraad belanghebbende kan zijn (…), indien het gebrekkige besluit de belangen van het personeel schaadt. (…) Is de ondernemingsraad belanghebbende, dan

269

heeft hij o.i. procesbevoegdheid. (…) (blz. 498) (…) 286. Benoeming (…) van commissarissen. (…) (blz. 502) (…) Een belanghebbende zal in rechte vaststelling kunnen vorderen, dat een besluit tot benoeming nietig is. Wij zouden willen aannemen, dat ook de ondernemingsraad zulk een vordering kan instellen (…). Zie nr. 226. In redelijkheid moet aan de ondernemingsraad procesbevoegdheid niet worden onthouden wanneer het gaat over aangelegenheden waaromtrent de ondernemingsraad wettelijk bevoegdheden heeft. (…)'

3.6 HR 17 maart 1993, nr. 40, met conclusie van mijn ambtgenoot Verburg, NJ 1993, 366 met noot Ma., overwoog (onder 3, blz. 1353): '(linkerkolom) (…) De beslissing van de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn beroep omdat het te dezen niet betreft een besluit dat is onder te brengen in de in lid 1 van art. 25 van de wet opgesomde categorieën, doch een besluit van een categorie waaromtrent (…) tussen de ondernemingsraad en de ondernemer de af- (rechterkolom) spraak (of het convenant) bestaat dat daarvoor altijd advies aan de ondernemingsraad zal worden gevraagd, berust (…) op een onjuiste opvatting (…)'

Ma. annoteerde (onder 3, blz. 1354, linkerkolom): '(…) Niet langer behoeft ten aanzien van een uitbreiding van adviesbevoegdheden bij afspraak of convenant tegelijkertijd tussen OR en ondernemer te worden voorzien in een arbitrageregeling. (…) Een arbitrageregeling is nog wel nodig indien een ander dan de ondernemer, bijv. de concernholding (…), ook partij is bij het convenant. (…)'

3.7 Hoewel het Hof in de aanhef van de beschikking, blz. 1, Heuga Nederland en Interface Heuga als verweersters, in het meervoud, aanduidt (aldus ook onder 1.1, blz. 2; onder 3.2, blz. 9), spreekt het ook over (onder 1.1, 1 en 2, blz. 2; onder 2.7, blz. 5; onder 4, blzz. 11 e.v) '(…) de Ondernemer (…),' in het enkelvoud, zonder duidelijk te maken, wie het bedoelt, en over (onder 1.2, blz. 2) '(…) de verweerder (…),' in het enkelvoud.

3.8 Dientengevolge heb ik er enige moeite mee de beschikking goed te begrijpen.

3.9 Het Hof heeft overwogen (onder 4.2): '(blz. 12) De Ondernemer heeft gesteld dat het (…) hier niet gaat om de statuten van een rechtspersoon welke een onderneming in stand houdt waaraan de OR is verbonden (…)

Het hof stelt voorop dat het besluit is genomen door Heuga Holding BV (thans Interface Heuga BV) (…) en (blz. 13) voorts dat in het kader van artikel 2:268 BW aan de

270

ondernemingsraad het recht toekomt personen voor benoeming tot commissaris aan te bevelen c.q. tegen een voorgenomen beslissing bezwaar te maken. Indien er (…) binnen (…) het concern geen centraal medezeggenschapsorgaan bestaat, komen de bevoegdheden ex voornoemd artikel toe aan de OR (…) van de met de dochtermaatschappij (…) verbonden onderneming (…) In casu bezat de OR van Heuga Nederland dus bevoegdheden ten aanzien van een orgaan (de Raad van Commissarissen) van de moedermaatschappij Interface Heuga BV. (…) (blz. 14) Onjuist is de stelling van de Ondernemer dat nu het te dezen gaat om een besluit van Heuga Holding BV (thans Interface Heuga BV) de OR geen adviesrecht heeft omdat de onderneming waarbij de OR is ingesteld niet door deze vennootschap in stand gehouden wordt, maar door Heuga Nederland BV. Hier ziet de Ondernemer er aan voorbij dat de OR de enige ondernemingsraad is in het conglomeraat van de (…) Heuga-vennootschappen, waarvan Interface Heuga Holding BV de top vormt en dat (…) het eigenlijk maar toevallig is dat deze OR is 'aangehangen' aan Heuga Nederland BV. (…) Het besluit van Heuga Holding dient te worden toegerekend aan de vennootschap die als ondernemer in de zin van de WOR optreedt en op wie de in artikel 25 vermelde verplichtingen rusten. (…)'

3.10 Naar het mij voorkomt, mondt de redenering van het Hof erin uit, dat Heuga Nederland degene is aan wie het besluit moet worden toegerekend.

3.11 Als dat zo is, dan is Heuga Nederland ook degene tot wie de Ondernemingsraad zich had te wenden (vergelijk de hiervóór onder 2.7. behandelde zaak, waarin de PUEM en niet de provincie procespartij was).

3.12 Ik zou daaraan evenwel niet de consequentie willen verbinden, dat de vordering van de Ondernemingsraad, voor zover gericht tegen Interface Heuga, niet-ontvankelijk zou zijn.

3.13 Blijkens art. 2:268, lid 13, 1e volzin, BW kwamen aan de Ondernemingsraad zelfstandige rechten binnen de vennootschapsstructuur van Heuga Holding toe en vloeiden daaruit blijkens art. 2:268, lid 10, 1e volzin, BW zelfs processuele rechten voort.

3.14 Het is daarvan de eenvoudige consequentie de Ondernemingsraad ook jegens Interface Holding (voorheen Heuga Holding) procesbevoegdheid toe te kennen.

3.15 Uit het vorenstaande volgt, dat middelonderdeel I faalt.

4 De verplichting advies te vragen.

4.1

271

Bij de voorbereiding van de wijzigingswet van 1979 werd betoogd (Memorie van toelichting d.d. 9 juni 1976, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1975–1976 - 13.954, nr. 3, blz. 37, Artikel 25, eerste lid, 5e al.): 'Letter e is aangevuld met het onderwerp verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. De bepaling sluit aan bij artikel 28, tweede lid (…) Het doel van de bepaling is, de ondernemingsraad een adviesrecht te geven ten aanzien van de taakverdeling en de delegatie van bevoegdheden in de onderneming.'

4.2 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 november 1980, nr. 15/80 OK, NJ 1981, 588 met noot Ma. (Sociaal maandblad arbeid (SMA) 1981, blz. 404, onder II, 2 met noot F. Koning. Vergelijk voor de tussenbeschikking van 21 augustus 1980, NJ 1981, 587; TVVS 1980, blz. 272 met noot C.A. Boukema; SMA alsvoren, blz. 401, onder II, 1.), overwoog (onder VII, blz. 1946, linkerkolom): '(…) Het (…) besluit houdt niet slechts in dat de bestaande éénhoofdige directie vervangen zal worden door een directie van vier personen, doch bevat tevens een omschrijving in hoofdlijnen van hun onderlinge taak- en functieverdeling zowel ten aanzien van de beleidsadvisering als van de beleids- en beheersbeslissingen, alsmede ten aanzien van de uitvoering van het beleid en het beheer. Door het nemen van het besluit ligt dan ook de toekomstige directiestructuur vast en wordt — zij het in hoofdlijnen — de organisatie van de onderneming en de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming in belangrijke mate gewijzigd. (…)'

Koning annoteerde: met (blz. 419, onder IV) '(…) een belangrijke wijziging in de verdeling van bevoegdheden (…) wordt (…) gedoeld op de interne delegatie van bevoegdheden in verticale zin (werkstructurering, werkoverleg) waardoor de werknemers meer betrokken raken bij de regeling van de werkzaamheden in de onderneming. (…)'

4.3 Honée, a.w., nr. 29.1, noot 114, betoogt: '(blz. 143) (…) in relatie met art. 28 lid 2 is duidelijk dat ook in art. 25 lid 1 onder e is bedoeld de arbeidsorganisatie. (…) (blz. 144) (Ik) meen (…) dat (…) een statutenwijziging die de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap wijzigt, niet valt onder de bepaling van letter e, ook dan niet wanneer deze rechtstreeks de positie van de ondernemingsraad raakt. Voor dit laatste denk ik aan een wijziging van de statuten van een structuurvennootschap die tot gevolg heeft dat voor de vennootschap voortaan (…) het regime van het gewone model geldt. (…) Dat de hier bedoelde statutenwijziging niet valt onder het adviesrecht van de ondernemingsraad volgt niet alleen uit de bepaling onder letter e maar ook hieruit dat de wetgever in boek 2 het al dan niet van toepassing zijn van de structuurregeling uitputtend heeft geregeld; deze regeling biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat over bedoelde statutenwijziging eerst advies van de ondernemingsraad moet worden ingewonnen. (…)'

4.4

272

'Rechtspersonen', art. 25 WOR (H.J. de Bijll Nachenius), aant. 5, blz. 8 (Suppl. 49 (jan.

1983)), betoogt: '(…) Naar mijn mening mag 'verdeling van bevoegdheden' (…) niet tot werkoverleg worden beperkt. Een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden van de leden van de directie valt bijvoorbeeld ook onder lid 1 onder e. (…)'

4.5 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 17 november 1983, nr. 29/83 OK, NJ 1984, 742 met noot Ma., overwoog: de (onder 6, blz. 2659, linkerkolom) '(…) wijziging is reeds daarom belangrijk omdat daarbij bevoegdheden die voordien aan het (dagelijks) bestuur toekwamen werden overgedragen aan de directie van het verpleegtehuis. Het aldus wijziging brengen in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming vormt een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming als waarop art. 25 lid 1 letter e WOR het oog heeft. (…)'

Ma. annoteerde (onder 2, blz. 2659, rechterkolom): '(…) Hiermee is nog niet gezegd dat iedere statutaire wijziging van bevoegdheidsverdeling binnen een rechtspersoon valt onder dit artikel. Wij moeten onderscheid blijven maken tussen het normenstelsel dat de onderneming in de zin van de WOR beheerst, en het normenstelsel van Boek 2 BW betreffende rechtspersonen. (…)'

4.6 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 16 oktober 1986, nr. 2086 OK, NJ 1988, 331 met noot Ma. (TVVS 1987, blz. 10 met noot J.B. Huizink), overwoog (blz. 1347, rechterkolom): '(…) De wijziging betreft ook het personeelsbeleid en is al om die reden een aangelegenheid, die voor de in de onderneming werkzame personen van wezenlijk belang is. (…)'

Huizink annoteerde (blz. 14), '(…) dat het besluit tot wijziging van de statuten bij de rechtspersoon-ondernemer tevens een wijziging in de bevoegdheden in de onderneming kan vormen. Zulks is het geval als degenen die deel uitmaken van de organen die door de statutenwijziging worden getroffen, tevens functioneren (…) in de door de rechtspersoon in stand gehouden onderneming. (…)'

4.7 'Inzicht in de ondernemingsraad', 8e druk, 1993, blz. 111, behandelt '(…) wijzigingen in de verdeling van bevoegdheden in de onderneming, dat is in de taakverdeling tussen de leidinggevende medewerkers. (…)'

4.8 Het inleidende verzoekschrift hield in (onder 9, b, blz. 5; ik nummer de streepjes):

273

'(2e streepje) De moedermaatschappij (…) treedt tevens mede op als statutair direkteur binnen (Heuga Nederland). (3e streepje) Tevens is er sprake van een belangrijke personele unie in de persoon van de heer D. Russell, die direkteur is bij de moedermaatschappij, alsmede algemeen direkteur bij de dochtermaatschappij. (5e streepje) Uit artikel 19 van de statuten blijkt dat aan de Raad van Commissarissen een aantal besluiten van de direktie ter goedkeuring voorgelegd diende te worden die ook betrekking konden hebben op de afhankelijke maatschappij, en/of de daarin werkzame personen zie met name artikel 19 lid 1 sub d, e, f, g, j en k. Door het komen te vervallen van de bevoegdheid (…) is er sprake van een belangrijke wijziging in de verdeling van de bevoegdheden die de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld betreft.'

Het genoemde art. 19, lid 1, is te vinden in de statuten, zoals gewijzigd in 1988, die als bijlage 4 bij het inleidende verzoekschrift gevoegd zijn. Het houdt in: '(blz. 11) (…) aan de goedkeuring van de raad van commissarissen (zijn) onderworpen de besluiten van de directie omtrent: (…) d. het aangaan of verbreken van duurzame (…) samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere vennootschap (…) indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is (…); e. het nemen van een deelneming ter waarde van ten minste een vierde van het bedrag van het (…) kapitaal (…), door haar of een afhankelijke maatschappij in het kapitaal van een andere vennootschap, alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; f. investeringen, welke een bedrag gelijk aan tenminste een/vierde gedeelte van het (…) kapitaal (…) vereisen; g. een voorstel tot wijziging van de statuten van de vennootschap; (…) j. beëindiging van de dienstbetrekking van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij tegelijkertijd of binnen een kort tijdsbestek; k. ingrijpende wijziging in de arbeidsomstandigheden van een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of van een afhankelijke maatschappij; (…)'

4.9 Het verweerschrift in eerste instantie hield in: '(blz. 3) (…) 2 (Het nummer 2 is in het verweerschrift twee maal (op de blzz. 2 en 3) gebruikt.). Teneinde verzekerd te zijn dat steeds voldoende personen de (…) vennootschappen (…) kunnen vertegenwoordigen, is Interface Heuga BV tot statutair bestuurder (…) benoemd. (…) Dit vertegenwoordigingssysteem is tot stand gebracht uit louter praktische motieven. Van de mogelijkheid aldus tot vertegenwoordiging van de Nederlandse Heuga-vennootschappen door de heer D.E. Russell slechts sporadisch gebruik gemaakt (…) (blz. 4) De leden van het management-team hebben dagelijks overleg. Teneinde de heer Russell op de hoogte te houden (…), wordt zo mogelijk éénmaal per maand een directievergadering belegd waarin het management-team met de heer Russell bijeenkomt. (…) (blz. 13) (…) 15. (…) Het gaat te ver op grond van de statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid van D.E. Russell als bestuurder van Interface Heuga BV de besluiten van R.C. Anderson als President van Interface Inc. (…) toe te rekenen aan de dochtermaatschappij Heuga Nederland BV (…) Het feit (blz. 14) dat Interface Heuga BV eveneens statutair directeur is van Heuga Nederland BV doet in dit verband niet ter zake. (…)'

4.10

274

Ter terechtzitting van het Hof is van de zijde van de Ondernemingsraad betoogd (Pleitnotitie mr. Sprengers, Ad 3), '(blz. 11) a. (…) dat het besluit tot wijziging van de statuten is te beschouwen als het aanbrengen van een belangrijke wijziging in de (…) verdeling van de bevoegdheden, op basis van de navolgende argumenten: — (…) — (…) — het goedkeuringsrecht van de Raad van Commissarissen ten aanzien van een aantal belangrijke besluiten, ook de onderneming waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld betreffend, komt te vervallen. (…) In het verweerschrift wordt het standpunt van de ondernemingsraad m.b.t. de belangrijkheid niet weersproken. Er dient derhalve vanuit te gaan dat wat dit aspekt betreft partijen het met elkaar eens zijn. b. (…) (blz. 15) (…) Waar het hier (…) om gaat is, dat de moedermaatschappij door niet alleen de bevoegdheden van aandeelhouder uit te oefenen, maar tevens op te treden als (mede) statutaire direktie direkte zeggenschap heeft over het bestuur van de dochterondernemingen. (…) (blz. 16) (…) Dit doet (…) terzake, omdat hiermee juist duidelijk wordt de overlap in bevoegdheden in zowel de vennootschappelijke structuur als in personele zin. (…) De heer Russell (…) is (…) enig bestuurder van Interface Heuga BV (…) Interface Heuga BV (…) is 100% aandeelhoudster van Heuga Nederland BV en wordt in de AVA vertegenwoordigd door de heer Russell.

Tevens is Interface Heuga BV opgenomen in de statutaire direktie van Heuga Nederland BV. Dit alles in de persoon van de heer Russell. (…) Dit alles maakt dat de heer Russell al zijn petten wel met zeer grote vaardigheid moet kunnen verwisselen, wil volgehouden kunnen worden dat de dochtermaatschappij volstrekt buiten de besluitvorming stond. (…) (blz. 17) (…) De overlap in statutaire bevoegdheden in de persoon van de heer Russell maakt dat (…) hier toerekening voor de hand ligt. (…) (blz. 18) (…) De aard van de onderhavige besluitvorming maakt (…) een concernrechtelijke benadering voor de hand liggend. Dit zou erop neerkomen dat Heuga Holding BV, inmiddels Interface Heuga BV als degene die Heuga Nederland BV in stand houdt, verplicht is om advies te vragen.

Dit zal dan natuurlijk door de bestuurder dienen te geschieden. Echter ook de, (…) als pragmatisch gekwalificeerde, benadering van de toerekeningsleer (…) biedt in deze uitkomst. Dan komt de redenering erop neer, dat gezien het feit dat de ondernemingsraad opereert als de enige (…) binnen het concern, een besluit tot wijziging van de statuten (…) met het oog op een goede toepassing van de Wet op de ondernemingsraden aan de ondernemer Heuga Nederland BV toegerekend moet worden. (blz. 19) Al naar gelang welke redenering gevolgd wordt, dient het verzochte tegen beide gedaagden uitgesproken te worden danwel tegen gedaagde sub 1.'

4.11 Van de zijde van Heuga Nederland en Interface Heuga werd betoogd (Pleitnotities mr.

Joosten): '(blz. 14) (…) 40 (…) op grond van artikel 25 lid 1 letter e WOR heeft de OR het recht advies uit te brengen over een (voorgenomen) besluit tot een belangrijke verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. (Heuga Nederland en Interface Heuga) bestrijden echter dat de OR op deze grond ook mag adviseren over een (voor- (blz. 15) genomen) statutenwijziging waarbij het vrijwillige gematigd structuurregime wordt ingeruild voor het gewone regime (…) De statutenwijziging ziet immers op een verdeling van de bevoegdheden binnen de ondernemer, en niet binnen de onderneming. (…) (blz. 17) (…)

48 (…) niet de statuten van de rechtspersoon welke een onderneming in stand houdt waaraan de OR is verbonden (Heuga Holland Groep BV, thans geheten Heuga Nederland BV) zijn gewijzigd, doch die van de aandeelhoudster (…), te weten Heuga Holding BV

275

(thans geheten Interface Heuga BV). Wet noch rechtspraak geeft een ondernemingsraad verbonden aan de onderneming van de dochtervennootschap van de rechtspersoon waarvan de statuten worden gewijzigd enig recht van advies terzake van het (voorgenomen) besluit tot statutenwijziging. (…) (blz. 18) (…) 53 (…) De directie van Heuga Nederland BV heeft op de besluitvorming geen (blz. 19) (…) enkele invloed kunnen uitoefenen en zij heeft (…) dit ook feitelijk niet gehad. (…) 54 (…) (II) (…) Noch de directie van Heuga Nederland BV, noch haar enig aandeelhoudster Interface Heuga BV waren op enigerlei wijze betrokken bij of (tevoren) gekend in het besluit (blz. 20) van (de heer Anderson (…)) (…) tot de statutenwijziging. (…)'

4.12 Het Hof heeft overwogen (onder 4.2 (Cursiveringen van het Hof.)): '(blz. 13) (…) Het hof verwerpt het verweer van de Ondernemer dat het besluit tot — kort gezegd — het verlaten van het zogenoemde structuurregime niet adviesplichtig is in de zin van artikel 25, lid 1, WOR omdat het geen betrekking heeft op de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming (lid 1, letter e), maar op de verdeling van bevoegdheden binnen de ondernemer. Door het onderhavige besluit worden belangrijke, uit de wet en de voorheen geldende statuten voortvloeiende, bevoegdheden aan de Raad van commissarissen ontnomen, waaronder de bevoegdheid van goedkeuring van direktiebesluiten, ook betreffende onderwerpen die betrekking hebben op (personen werkzaam in de) afhankelijke maatschappijen, terwijl aan de OR belangrijke medezeggenschapsrechten worden ontnomen (artikel 2:268 BW). Ofschoon het besluit voornamelijk een herverdeling van bevoegdheden over de organen van de rechtspersoon (ingevolge artikel 1 WOR: de ondernemer) impliceert, acht het hof het hier door de Ondernemer gemaakte onderscheid onjuist; die herverdeling werkt ook door in de onderneming (ingevolge artikel 1 WOR: het als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst arbeid wordt verricht).

Het zou dan ook in strijd zijn met een goede toepassing van de WOR, indien een ondernemingsraad de onderwerpelijke (blz. 14) bevoegdheden zouden kunnen worden ontnomen zonder dat hem daarover advies zou worden gevraagd. (…)'

4.13 Hier doet zich de moeite te begrijpen, waarover ik hiervóór onder 3.8 klaagde, in bijzondere mate gevoelen.

4.14 Het Hof spreekt hier namelijk over een herverdeling over de organen van de rechtspersoon — dat moet Heuga Holding zijn —, die het vervolgens met een beroep op art. 1 WOR de ondernemer noemt.

4.15 Maar het staat vast, dat de ondernemer, bedoeld in art. 1 WOR, Heuga Nederland is.

4.16 Tegen de achtergrond van de discussie tussen de partijen meen ik evenwel te mogen aannemen, dat het Hof tot deze vereenzelviging in dit bijzondere geval komt op grond van de omstandigheid dat Interface Heuga niet alleen de enige aandeelhoudster, maar

276

bovendien bestuurster van Heuga Nederland is, alsmede op grond van de omstandigheid dat in de (oude) statuten van Interface Heuga besluiten van het bestuur van Interface Heuga onderworpen werden aan goedkeuring door de raad van commissarissen onder meer indien zij betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden in de onderneming(en) van de dochtermaatschappij(en) van Interface Heuga.

4.17 Waar de statuten alsmede het bestuurderschap van de moedermaatschappij op deze wijze zelf praktisch alle grenzen tussen de (organen van de) moedermaatschappij (en hun bevoegdheden) en (die van) de dochtermaatschappij uitwissen, ligt het enerzijds voor de hand aan te nemen, dat de functieverandering van de raad van commissarissen (van Heuga Holding) aangemerkt wordt als betreffende de verdeling van bevoegdheden in de onderneming (van Heuga Nederland) en is anderzijds 'toerekening' aan de werkmaatschappij min of meer vanzelfsprekend.

4.18 Ik meen dan ook, dat de hiertegen gerichte middelonderdelen II en III niet tot cassatie kunnen leiden.

5 Het dictum.

5.1 Het Hof (onder 5): '(blz. 15) (…) — verklaart dat (…) Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot wijziging van de statuten van Heuga Holding BV (…) heeft/hebben kunnen komen; — verplicht voornoemde vennootschap(pen) het litigieuze besluit, voor zover het betrekking heeft op wijziging van bevoegdheden van de Raad van commissarissen in te trekken en de gevolgen daarvan (blz. 16) ongedaan te maken.'

5.2 Indien het gaat om veroordeling van één enkele ondernemer, die een besluit ten onrechte buiten de ondernemingsraad om genomen heeft, pleegt het Hof dienovereenkomstig te beslissen: het redelijkheidsbeginsel wordt als geschonden aangemerkt en de ondernemer wordt verplicht het besluit ongedaan te maken (Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 1 mei 1980, nr. 3/80 OK, NJ 1981, 271 met noot Ma.).

5.3 Middelonderdeel IV houdt, kort gezegd, in, dat het niet de bevoegdheid van Heuga Nederland en/of Interface Heuga is een besluit van de aandeelhoudersvergadering ongedaan te maken.

5.4

277

Men zou zich kunnen voorstellen, dat het Hof in zijn dicta zich nauwkeuriger bezig zou houden met de bevoegdheden van de organen van rechtspersonen-ondernemers, dan wel bij voorbeeld zelf het besluit zou vernietigen.

5.5 Het Hof stelt zich evenwel kennelijk op het standpunt, dat, nu het ondernemingsradenrecht zich daar niet mee bezig houdt, dit ook niet op de weg ligt van de dienaangaande bevoegde rechter.

5.6 De daaruit vloeiende moeilijkheden blijven naar mijn oordeel beperkt. Indien het ongedaan maken van het besluit de bevoegdheid is van de algemene vergadering van aandeelhouders, dan kan de veroordeling betekenen dat een algemene vergadering van aandeelhouders belegd moet worden, die dan onbevoegd is te besluiten in andere zin dan waartoe het Hof de rechtspersoon veroordeeld heeft.

5.7 Derhalve kan middelonderdeel IV niet tot cassatie leiden.

6 Conclusie.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van Heuga Nederland en Interface Heuga in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen.

NootNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer 1 De beschikking a quo, OK 15 oktober 1992, werd gepubliceerd in NJ 1993, 210 met een noot van mijn hand. In deze noot sub 2 merkte ik op dat in de beschikking van de OK onduidelijk was wie zij in deze zaak nu eigenlijk als ‘ondernemer’ beschouwde. Zie ook de conclusie van de A‑G sub 3.7 e.v. en 4.13 e.v. Het dictum van de beschikking van de OK richt zich tegen Heuga Nederland BV en/of Interface Heuga BV. De andere partij bij de procedure is de OR van Heuga Nederland BV. Het ging om de beëindiging van een overeengekomen vrijwillig (verzwakt) structuurregime door een besluit van de holding als enig aandeelhoudster in de subholding, Interface Heuga BV (voorheen Heuga Holding BV), waarbij de OR verbonden was aan de onder deze subholding ressorterende vennootschap Heuga Nederland BV. Heuga Holding (thans Interface Heuga) was tegelijkertijd 100%-aandeelhoudster en statutair directeur van Heuga Nederland. Onder deze omstandigheden, zo oordeelt de HR (o.r. 3.2.1), moet Interface Heuga mede gelet op de implicaties van bedoeld verlicht structuurregime voor de organisatie en het beleid in de onderneming van Heuga Nederland, in zoverre geacht worden mede ‘ondernemer’ in de zin van art. 1 lid 1 sub d van de WOR te zijn (zij hield de onderneming van Heuga Nederland in zoverre mede in stand), zodat zij door de OR mét Heuga Nederland in rechte kon worden betrokken.

278

De HR overweegt voorts (r.o. 3.3.1.) dat het besluit van Heuga Holding (thans Interface Heuga) tot statutenwijziging mocht worden toegerekend aan Heuga Nederland: zulks op grond van m.i. nagenoeg dezelfde omstandigheden, zij het dat hier nog wordt gewezen op statutaire bepalingen die in casu uit het vrijwillige verzwakte structuurregime voortvloeiden; zie art. 2:274 lid 1 BW, in het bijzonder onder k.

Ik blijf hier terwille van de duidelijkheid evenals de OK spreken over ‘toerekening’ ofschoon de HR een andere woordkeuze bezigt. Aan het slot van r.o. 3.3.1 wordt overwogen: ... dat Interface Heuga ... in zoverre daarvan (van de onderneming van Heuga Nederland) deel uitmaakte. Hiermee zal wederom zijn bedoeld dat Interface Heuga als ondernemer mede de onderneming van Heuga Nederland in stand hield.

Vervolgens zegt de HR: het oordeel dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland ... etc.

Hier wordt met het begrip vereenzelviging (in zoverre) gewerkt. Zie daarover L.G. Verburg in Financiering en Aansprakelijkheid deel 1 Serie Onderneming en Recht (Zwolle 1994), p. 511 e.v. Een wezenlijk verschil in benadering zie ik niet. Vereenzelviging doet zich voor wanneer men bij de toepassing van een bepaalde norm voorbijgaat aan het verschil in identiteit. Hier wordt juist met het oog op een gerechtvaardigd geachte toerekening, bij de toepassing van een bepaalde norm van de WOR (in zoverre) voorbij gegaan aan het identiteitsverschil tussen de twee betreffende rechtspersonen als ondernemers die beiden de onderneming van Heuga Nederland in stand hielden.

2 De reikwijdte van deze uitspraak van de HR voor wat betreft toerekening in concernverhoudingen moet naar ik meen, niet worden overschat. Ik stel dit zo nadrukkelijk omdat naar aanleiding van de PUEM-uitspraak, Hof Amsterdam 27 juni 1989, NJ 1990, 734, en de beschikking a quo in de onderhavige zaak van de OK, NJ 1993, 210, door Bartman-Dorresteijn, Van het concern nr. II.2.3.2 in concernverhoudingen de zgn. concernrechtelijke benadering wordt verdedigd die inhoudt dat voor de adviesplicht voldoende is dat door degene die de zeggenschap kan uitoefenen, de concernleiding, een besluit is genomen dat de onderneming van de dochter betreft. Afstand zou moeten worden genomen van de zgn. vennootschapsrechtelijke benadering zoals die naar voren is gekomen in de zaak Howson Algraphy, kenbaar uit HR 11 juni 1984, NJ 1985, 212, waarin de OK zich voor wat betreft de situering van het betreffende besluit van de ondernemer lijkt te baseren op de vennootschappelijke bevoegdhedenverdeling, en waarin de eigen verantwoordelijkheid van de dochter voor het naleven van de rechten en verplichtingen ook ingevolge de WOR wordt benadrukt.

Ik heb moeite met de zgn. concernrechtelijke benadering, omdat deze in concernverhoudingen praktisch gezien, leidt tot een automatische toerekening van het besluit van de moeder aan de dochter. Het systeem van de WOR biedt hiertoe geen aanknopingspunten; zie conclusie A‑G Van Soest bij het zojuist genoemde arrest HR. Duk, SMA 1993, p. 397 en 398 stelt zich tegenover deze benadering terughoudend op.

Hij acht voor toerekening evenwel voldoende dat het besluit van de aandeelhouder ‘sec’ (als degene aan wie op het betreffende punt de relevante beslissingsbevoegdheid binnen de onderneming toekomt) op de onderneming (zonder inschakeling van haar formele

279

organen) een direct, onmiddellijk werkend effect heeft. Zie ook zijn opstel in Erudita Ignorantia (Arnhem 1992), p. 20 e.v.

3 Hoe moet men in het licht van deze uitspraak van de HR deze richtingenstrijd benaderen? Het begrip besluit is in de WOR betrokken op de onderneming en mag in deze context worden geduid. De te motiveren toerekening van het besluit vindt plaats tegen de achtergrond van de systematiek van de WOR. Hierbij kan echter niet worden weggedacht dat deze Wet de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt, als ondernemer aanduidt. De regeling van de vennootschappelijke besluitvorming is bij de toerekening wel degelijk van belang maar niet beslissend. In vele moederdochtergevallen blijft m.i. de op de vennootschappelijke bevoegdhedenverdeling geschoeide leer zoals aangeduid in de Howson Alpgraphy-beschikking, relevant. Onder bijzondere omstandigheden, die veelal zullen voortvloeien uit de feitelijk aanwezige concernrechtelijke verhoudingen in het betreffende geval, is die leer echter niet beslissend. De beschikking van de HR getuigt hiervan. Bij de toerekening speelde behalve het verzwakte structuurregime en statutaire bepalingen die betrekking hadden op onderwerpen betreffende (personen werkzaam in de) afhankelijke maatschappijen, ook een rol dat de subholding-enig aandeelhoudster ook de directie voerde in de dochter.

Een bijzondere omstandigheid kan m.i. ook gelegen zijn in een dusdanig dominerende invloed van de moeder dat van nagenoeg volledige (feitelijke) financiĂŤle en economische afhankelijkheid kan worden gesproken (die zich dan weerspiegelt in de medezeggenschapsverhoudingen), waarbij de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochter in feite niet meer bestaat. Zie in dit verband ook de benadering van het enquĂŞterecht in het aanvullend SER-advies 89/21, waarover Maandblad NV 70, p. 117.

De onderhavige uitspraak van de HR geeft allerminst steun aan de zgn. concernrechtelijke benadering met haar automatische toerekening. Aan deze benadering komt geen eigen plaats toe bij het vraagstuk van toerekening in concernverhoudingen.

Zo men wil, kan men spreken van een vennootschapsrechtelijke benadering, en wanneer deze in de omstandigheden van het geval geen bevredigende uitkomst biedt, van een ondernemingsrechtelijke benadering die dan door de rechter op pragmatische wijze wordt gehanteerd waarbij veelal het van toepassing zijnde vennootschapsrechtelijke of concernrechtelijke regime wordt verdisconteerd. Een duidelijk voorbeeld van die laatste benadering vindt men al in OK 2 april 1987 (Shell Research), NJ 1988, 382. Ook in de onderhavige beschikking van de HR wordt deze laatste benadering gevolgd.

Ma

280

JAR 2012/71 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-02-2012, 11/00294, LJN BU9108 Adviesplichtige besluiten; medeondernemerschap moedermaatschappij, Statutenwijziging, Vervolg «JAR» 2010/309 Aflevering 2012 afl. 4 College Hoge Raad Datum 3 februari 2012 11/00294 Rolnummer LJN BU9108 mr. Van Buchem-Spapens mr. Streefkerk Rechter(s) mr. Loth 1. De vennootschap naar Belgisch recht VLM Airlines NV te Antwerpen, België, 2. VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland BV te Rotterdam, verzoeksters tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen Ondernemingsraad van VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland BV te Rotterdam, verweerster in cassatie, Partijen advocaat: mr. L. Kelkensberg.

Conclusie (concl. A-G Timmerman) Adviesplichtige besluiten; medeondernemerschap Trefwoorden moedermaatschappij, Statutenwijziging, Vervolg «JAR» 2010/309 WOR - 25 Regelgeving WOR - 26 » Samenvatting De werkgeefster is een Nederlandse dochtermaatschappij van een Belgische vennootschap. Ze maken beide deel uit van de Air France-KLM groep. De Belgische vennootschap is met een andere gelieerde vennootschap een “wetlease-overeenkomst” aangegaan, waarbij een vijftigtal vliegtuigen en crew zijn verhuurd voor vluchten. Voorts heeft de bestuurder van de Belgische vennootschap de ondernemingsraad van de werkgeefster bericht dat de doelomschrijving in de statuten van de werkgeefster zal worden gewijzigd. De ondernemingsraad stelt dat de wetlease-overeenkomst en de statutenwijziging vallen onder het adviesrecht van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam verzocht te verklaren dat de werkgeefster en de Belgische vennootschap bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit tot wijziging van de statuten en tot het besluit tot het aangaan van de wetleaseovereenkomst. De ondernemingsraad voert aan dat deze besluiten zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad in overeenstemming met art. 25 WOR om advies is gevraagd.

De Ondernemingskamer heeft het verzoek toegewezen. Daartoe heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de Belgische vennootschap voor de bedoelde besluiten heeft te gelden als medeondernemer, zodat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn verzoek gericht tegen de Belgische vennootschap. Wat betreft de statutenwijziging heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de statutenwijziging leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

281

NB. Zie wat betreft medeondernemerschap «JAR» 2000/30; «JAR» 2011/38; «JAR» 2010/180. Vgl. wat betreft een adviesrecht inzake een statutenwijziging «JAR» 2004/45; «JAR» 1994/32; «JAR» 1993/61. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam (OK) 14 oktober 2010

(...; red.)

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft gesteld dat VLM c.s. bij afweging van de betrokken belangen niet redelijkheid tot de hiervoor in 1.1 vermelde besluiten heeft kunnen komen, omdat deze zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad advies is gevraagd, terwijl VLM Nederland dit ingevolge het bepaalde in artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (hierna WOR te noemen) had moeten doen.

3.2. VLM c.s. hebben – kort samengevat – gesteld dat het hiervoor in 1.1 onder 1.a weergegeven besluit betreffende de statutenwijziging niet adviesplichtig was, omdat het niet tot een belangrijke wijziging, inkrimping of uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming heeft geleid. In dit verband betwisten zij dat VLM Nederland heeft geopereerd als luchtvaartmaatschappij. VLM Nederland heeft volgens VLM c.s. ook in het verleden slechts vluchten uitgevoerd voor anderen, in het bijzonder voor haar moedervennootschap VLM België, en de oude statutaire doelomschrijving sloot niet meer aan bij de werkelijke bedrijfsactiviteiten. Met betrekking tot het besluit, hiervoor in 1.1 onder 1.b weergegeven, betreffende de wet leaseovereenkomst hebben VLM c.s. ten eerste gesteld dat het verzoekschrift te laat is ingediend omdat Vanneste reeds op 12 oktober 2009 aan de ondernemingsraad heeft medegedeeld dat de wet lease constructie ook op VLM Nederland betrekking had. Ten tweede hebben VLM c.s. gesteld dat het besluit tot het aangaan van de wet leaseovereenkomst niet adviesplichtig is omdat het is genomen door VLM België en niet door VLM Nederland, terwijl het besluit bovendien vliegtuigen van VLM België betreft en VLM Nederland niet regardeert.

3.3. De Ondernemingskamer volgt VLM c.s. niet in hun betoog dat er – betrekkelijk kort voor de statutenwijziging – geen belangrijke wijziging is gekomen in de activiteiten van VLM Nederland. Uit de toelichting op de jaarrekening 2007, voor zover hiervoor in 2.3 weergegeven, uit de adviesaanvraag van Timmermans omtrent het staken van de lijndienst Rotterdam-Manchester en het gebruik van een tweede chartertoestel, alsmede uit de e-mail van Timmermans van 20 oktober 2009, voor zover hiervoor in 2.6 weergegeven, moet immers worden afgeleid dat – de ondernemingsraad terecht heeft gesteld dat – VLM Nederland opereerde als luchtvaartmaatschappij, met voor haar rekening en risico geëxploiteerde lijndiensten/routes. Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer heeft Timmermans desgevraagd toegelicht dat de post Brutomarge van € 48.936.589,= in de jaarstukken 2007 van VLM Nederland (voornamelijk)

282

betrekking heeft op de opbrengsten uit de verkoop van vliegtickets. Dit bevestigt dat het commercieel risico van de vluchten bij VLM Nederland lag, hetgeen thans kennelijk niet meer het geval is. Uit de wijziging van de statutaire doelomschrijving moet immers worden afgeleid dat VLM Nederland thans nog slechts als, zoals de ondernemingsraad het uitdrukt, personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België opereert, welke wijziging niet anders kan worden gekwalificeerd dan als een belangrijke wijziging van de bedrijfsactiviteiten.

3.4. Hieraan doet niet af dat VLM Nederland niet beschikt over een Air Operating’s Certificate (AOC), een exploitatievergunning, manuals, trainingsprocedures, een Type Rating Training Organisation (TRTO), een IATA letter code, etcetera, zoals VLM c.s. hebben gesteld. Dat VLM Nederland hierover niet beschikte heeft er kennelijk niet aan in de weg gestaan dat zij in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd. Dat zij – zoals de ondernemingsraad heeft gesteld – hierbij kennelijk gebruik heeft kunnen maken van de vergunningen, licenties en dergelijke van VLM België, is voor het antwoord op de vraag hoe de onderneming van VLM Nederland moet worden gekwalificeerd niet zonder meer maatgevend.

3.5. Uit het vorengaande volgt dat zich bij VLM Nederland een ingrijpende beleidswijziging heeft voltrokken, erin bestaande dat de aard van de onderneming is gewijzigd van een luchtvaartmaatschappij in een personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België. Deze beleidswijziging is belichaamd in het besluit tot wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland en het besluit dat de wet leaseconstructie met ingang van 1 april 2010 ook voor VLM Nederland gaat gelden. De Ondernemingskamer begrijpt dit laatste besluit aldus, dat VLM Nederland met ingang van 1 april 2010 niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteert, doch slechts voor derden, in het bijzonder VLM België onderscheidenlijk Cityjet, bepaalde met vluchten van die maatschappijen samenhangende werkzaamheden uitvoert. Dit heeft tot gevolg dat VLM Nederland geen zeggenschap meer heeft over de voor rekening en risico van VLM België onderscheidenlijk Cityjet uit te voeren vluchten en dat de ondernemingsraad daarbij geen medezeggenschapsrechten ingevolge de artikelen 25 en 26 WOR meer kan uitoefenen, zoals de ondernemingsraad in 2009 met betrekking tot de route Rotterdam-Manchester nog wel kon.

3.6. Nu de besluiten een belangrijke wijziging van de bedrijfsactiviteiten inhouden had voorafgaand aan het nemen ervan aan de ondernemingsraad advies moeten worden gevraagd.

3.7. VLM c.s. hebben gesteld dat alle commerciële beslissingen worden genomen in het commercieel comité, bestaande uit de ceo’s van Cityjet en VLM België, alsmede “twee leden van [VLM België], één ex-KLM, één ex-Air France en één van [Cityjet]” en dat het commercieel beleid van VLM Nederland mitsdien niet door VLM Nederland wordt bepaald.

Het commercieel comité wordt kennelijk beheerst door VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen. Mede in aanmerking genomen dat VLM België de enige aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland is en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van concernmaatschappijen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk is, moet worden geoordeeld dat, met betrekking tot de in deze procedure bestreden besluiten, VLM België ten opzichte van VLM Nederland een positie inneemt die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming

283

binnen de onderneming van VLM Nederland verschaft, dat gezegd kan worden dat de onderneming van VLM Nederland mede door VLM België in stand wordt gehouden. Dit brengt mee dat VLM België ter zake van de in deze procedure bestreden besluiten te gelden heeft als medeondernemer en dat VLM Nederland in het verzoek, ook voor zover dat is gericht tegen VLM België, kan worden ontvangen.

3.8. Voor zover het beroep tevens zou zijn gericht tegen het sluiten van de hiervoor in 2.4 bedoelde wet lease overeenkomst tussen VLM België en Cityjet – VLM c.s. lijken daarvan uit te gaan –, mist het verzoek van de ondernemingsraad goede grond. Niet valt immers in te zien dat dit besluit op zichzelf de bedrijfsactiviteiten van VLM Nederland ingrijpend heeft beïnvloed en de ondernemingsraad is er, zoals blijkt uit zijn hiervoor in 2.7 geciteerde e-mail van 23 november 2009, ook van uitgegaan dat dit niet het geval zou zijn.

3.9. De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van VLM c.s. dat de termijn binnen welke tegen het besluit om de wet lease constructie ook voor Nederland in te voeren kon worden opgekomen, is aangevangen op 12 oktober 2009 en ongebruikt verstreken is. In de hiervoor in 2.6 vermelde brief van 20 oktober 2009 heeft Timmermans immers ondubbelzinnig vermeld dat de wet lease constructie niet voor VLM Nederland gold, welke vermelding de eerdere mondelinge mededeling van Vanneste teniet deed. Daarbij kan dan nog in het midden blijven dat – zoals als vaste rechtspraak geldt – de hier bedoelde termijn eerst een aanvang neemt vanaf de dag waarop de ondernemingsraad schriftelijk is medegedeeld dat, én welke beslissingen genomen zijn.

3.10. De slotsom is dat VLM Nederland, alsmede VLM België als medeondernemer, ingevolge het bepaalde in artikel 25 WOR over haar (voorgenomen) besluiten tot wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland en tot het invoeren van een wet leasemodel voor VLM Nederland aan de ondernemingsraad advies hadden behoren te vragen. Nu zij dat niet hebben gedaan, hebben zij bij afweging van alle belangen in redelijkheid niet tot die besluiten kunnen komen, zodat het verzoek in zoverre gegrond is. Het verzoek dient te worden afgewezen voor zover het is gericht tegen het besluit tot het aangaan door VLM België van de wet lease overeenkomst met Cityjet. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. VLM Nederland is een dochtervennootschap van en wordt bestuurd door VLM België.

Het bestuur ervan wordt voor VLM België gevoerd door Vanneste en Timmermans. Bij VLM Nederland zijn circa 158 mensen werkzaam. VLM c.s. maken deel uit van de Air France-KLM groep, waartoe ook Cityjet Limited (hierna: Cityjet) behoort.

1.2. Art. 2 van de statuten van VLM Nederland luidde tot 24 februari 2010: “Het doel der vennootschap is:

284

a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten; b. het verlenen van diensten met betrekking tot vervoer van personen en goederen, daaronder begrepen het vervoer per auto, bus en minivan; c. het verlenen van administratieve en secretariële diensten met betrekking tot het vervoer bedoeld sub a en b; d. het deelnemen in en het voeren van het beheer of de direktie over andere vennootschappen en ondernemingen; een en ander in de ruimste zin (...).”

1.3. De toelichting op de bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekening 2007 van VLM Nederland houdt onder meer het volgende in: “Activiteiten van [VLM Nederland] [VLM Nederland] opereert als regionale luchtvaartmaatschappij met Fokker 50 toestellen vanuit Nederland en richt zich voornamelijk op een zakelijk doelpubliek. Het biedt frequente vluchten aan vanuit bestemmingen in Nederland naar Londen City Airport.

Tevens verbindt [VLM Nederland] Rotterdam met Hamburg, twee grote havensteden in Europa. [VLM Nederland] is actief sinds 1993 met een rechtstreekse verbinding tussen Rotterdam en London City Airport. Sinds 2006 biedt zij tevens rechtstreekse vluchten aan vanuit Amsterdam naar London City. De route Rotterdam-Hamburg werd opgestart in 2005. (...)

Verbonden partijen [VLM Nederland] heeft voornamelijk transacties met [VLM België]. Deze transacties bestaan in de doorberekening van vluchtkosten door [VLM België] voor zover deze toerekenbaar zijn aan de door [VLM Nederland] uitgevoerde lijndiensten, alsmede het aandeel van [VLM Nederland] in de overheadkosten.”

1.4. Op 8 oktober 2009 hebben VLM België en Cityjet een zgn. wetlease-overeenkomst gesloten, krachtens welke VLM België aan Cityjet vijf Fokker 50 vliegtuigen met crew, onderhoud en verzekering verhuurt teneinde vluchten die voor rekening en risico zijn van Cityjet uit te voeren, zulks tegen betaling door Cityjet van een huurprijs per “Block hour”.

1.5. Bij brief van 12 oktober 2009 heeft Timmermans de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om met ingang van het IATA W09/10 seizoen het luchtvervoer op de route Rotterdam-Manchester te staken en met ingang van januari 2010 het gebruik van het tweede chartertoestel te beëindigen. De reden voor dit voorgenomen besluit was dat die route verliesgevend was en naar verwachting zou blijven.

285

1.6. Naar aanleiding van een eerste reactie van de ondernemingsraad heeft Timmermans de ondernemingsraad bij brief van 20 oktober 2009 onder meer geschreven: “Er dient (...) een onderscheid te worden gemaakt op netwerkaanpassingen die gerelateerd zijn aan [VLM België] en die losstaan van [VLM Nederland].In deze optiek verwijs ik naar uw opmerking over stopzetting van de routes Isle Of Man, Frankfurt en Brussel. De economische en financiële resultaten van deze routes bevinden zich bij [VLM België] en niet bij [VLM Nederland]. Enkel directe routes die aankomen of vertrekken op het Nederlandse grondgebied behoren tot de uiteindelijke resultaten van [VLM Nederland].Wel is het zo dat in functie van een eventueel overtal in [VLM Nederland] (tijdelijk) personeel kan en wordt ingezet op routes die niet tot het resultaat van [VLM Nederland] behoren. Dit kan ook omgekeerd en is niet uitzonderlijk in de luchtvaart.

Deze tijdelijk secondments hebben evenwel geen strategische oorzaak en verder ook geen oorzaak op het personeelsbeleid of de tewerkstellingsgraad binnen [VLM Nederland]. Ons inziens diende dan ook geen adviesaanvraag te worden ingediend aangaande de stopzetting van deze routes.

U verwijst ook naar het aangaan van een wetlease constructie. Vooreerst wil ik aangeven dat een dergelijke wet lease constructie geen impact heeft op de tewerkstellingsgraad in Nederland en verder dat op dit moment [VLM Nederland] niet in een dergelijke wet lease constructie opereert op de Nederlandse routes. Ons inziens is dus hierop geen adviesaanvraag van toepassing. (...)

Ten aanzien van uw vraag over het voorgestane beleid, informeer ik u dat voor elke (voorgenomen) strategische beslissing die genomen wordt en welke wel betrekking heeft op [VLM Nederland], in casu het stopzetten van de route Rotterdam-Manchester en het tweede charter toestel, een adviesaanvraag wordt ingediend. Uw vraag naar een volledig en integraal traject en het terugbrengen van de vloot van 18 naar 14 F50 toestellen is dus (...) irrelevant en niet aan de orde.”

1.7. De ondernemingsraad heeft op 23 november 2009 negatief geadviseerd. In de desbetreffende e-mail is onder meer vermeld: “Met betrekking tot de wetlease constructie constateert de ondernemingsraad aan de hand van verstrekte informatie dat de wetlease enkel geldt voor het businessmodel van [VLM België] en niet voor [VLM Nederland]. De ondernemingsraad behoudt zich het recht van advisering voor indien het businessmodel van VLM Nederland wordt gewijzigd in een wetlease constructie en indien feiten en omstandigheden erop duiden dat deze constructie feitelijk ook in Nederland wordt doorgevoerd. De argumenten ten aanzien van de voordelen van een gegarandeerd inkomen zonder exploitatierisico dienen dan in beschouwing te worden genomen samen met de nadelen die afhankelijkheid van de opdrachtgever met zich meebrengen en de risico’s na afloop van de overeengekomen duur.”

1.8. Bij e-mail van 25 februari 2010 heeft Timmermans de ondernemingsraad het volgende bericht:

286

“Bij deze laat ik u ten informatieven titel copij geworden van de statutenwijziging inzake doel en naam van de vennootschap. De vennootschap draagt sinds heden de naam van ‘VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V.’ Het doel van de vennootschap werd gewijzigd ter verduidelijking: De vennootschap heeft tot doel het aangaan van arbeidsovereenkomsten met en het inhuren, uitleven en detacheren van werknemers en personeel, in het bijzonder werknemers en personeel met bekwaamheid tot het verlenen van de navolgende diensten: a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten; b. het verlenen van diensten met betrekking tot het vervoer per auto, bus, en minivan; c. onderhoud van vliegtuigen van het type regionale luchtvaarttuigen, alsmede het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en collectieve arbeidsovereenkomsten, en dit alles ten behoeve van [VLM België], gevestigd te Deurne (België).”

1.9. Bij e-mail van 3 maart 2010 heeft de ondernemingsraad Timmermans geschreven: “De ondernemingsraad is verrast door uw e-mail van 25-2. (...)

De nieuwe doelomschrijving beperkt de toekomstige werkzaamheden van de organisatie op een essentieel onderdeel. Thans is alleen nog sprake van een kale personeelsbv. Deze wijziging had vooraf ter advisering moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad.De ondernemingsraad verzoekt u dan ook om binnen 7 dagen na heden schriftelijk de adviesaanvraag te hebben ingediend.”

1.10. Bij e-mail van 5 maart 2010 heeft Timmermans onder meer als volgt gereageerd: “De aanpassing van het doel is (...) geen aanpassing zoals bepaald in het kader van artikel 25 van de WOR. Immers, het primaire oude doel maakte gewag dat [VLM Nederland] effectief tot doel had een luchtvaartmaatschappij te zijn. Dit is en was echter niet het geval. Om een luchtvaartmaatschappij te zijn, heeft een vennootschap bijvoorbeeld onder andere een Air Operator’s Certificate (AOC) nodig, dient zij aangesloten te zijn bij organisaties als daar zijn IATA, BPS, Clearing house, en dergelijke.

Dient zij een flight code (VG) te zijn toegekend. Dient zij een reservatie systeem te hebben, en zo verder. De vennootschap voldoet niet aan deze vereisten en dus het ‘oude’ doel zijnde, ‘het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten’ (...) was niet correct.

Deze diensten werden wel uitgevoerd, maar dan door de moedermaatschappij [VLM België], welke wel over de nodige vergunningen en aansluitingen beschikt om haar doel, zijnde een luchtvaartmaatschappij, te verwezenlijken. (...)

287

Er is dan ook geen sprake van een besluit van de ondernemer tot wijziging, inkrimping of uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming. In die zin is artikel 25 WOR niet van toepassing op de uitgevoerde statutenwijziging.”

1.11. Bij e-mail van 6 april 2010 heeft de ondernemingsraad Timmermans onder meer geschreven: “Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van het feit dat u zonder overleg met Ondernemingsraad heeft besloten de wetleaseconstructie per 1 april 2010 ook voor [VLM Nederland] van toepassing laten zijn. (...) De OR kwam min of meer bij toeval achter het ‘wetlease besluit’ tussen de regels door van uw presentatie van het 3-jarig budget op 19 maart jl. (...)Wij verzoeken u (...) vriendelijk doch dringend uiterlijk vrijdag 9 april een adviesaanvraag in te dienen bij de ondernemingsraad met betrekking tot de invoering van de wetleaseconstructie in Nederland.”

2. Procesverloop 2.1. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer van het hof te Amsterdam via twee separaat ingediende verzoekschriften van 23 maart en 15 april 2010 verzocht te verklaren dat VLM c.s. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit tot wijziging van de statuten van VLM Nederland zoals omschreven in onderdeel 1.8 van deze conclusie en tot het besluit tot aangaan van de wetlease-overeenkomst met Cityjet met ingang van 1 april 2010. De ondernemingsraad voert aan dat deze besluiten zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad in overeenstemming met art. 25 WOR om advies is gevraagd.

2.2. VLM c.s. hebben een verweerschrift ingediend waarin zij verzoeken de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. VLM c.s. hebben gesteld dat het besluit betreffende de statutenwijziging niet adviesplichtig was. VLM c.s. betwisten dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft gehandeld: zij voerde in het verleden ook enkel vluchten uit voor anderen, in het bijzonder voor haar moedermaatschappij VLM België en de oude statutaire doelomschrijving sloot niet meer aan bij de werkelijke activiteiten. Met betrekking tot het besluit betreffende de wetleaseovereenkomst hebben VLM c.s. ten eerste gesteld dat het verzoekschrift te laat is ingediend omdat Vanneste reeds op 12 oktober 2009 aan de ondernemingsraad heeft meegedeeld dat de wetlease-constructie ook op VLM Nederland van toepassing was en, ten tweede, dat dit besluit niet adviesplichtig is omdat het genomen is door VLM België en niet door VLM Nederland, terwijl het besluit bovendien vliegtuigen van VLM België betreft en VLM Nederland niet regardeert.

2.3. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2010. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 oktober 2010 het verzoek toegewezen. [noot:1] 2.4. VLM c.s. hebben tegen deze beschikking tijdig [noot:2] cassatieberoep ingesteld. De ondernemingsraad heeft geconcludeerd tot verwerping.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. In het cassatiemiddel wordt met zeven klachtonderdelen opgekomen tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010.

288

3.2. Onderdeel 1 komt met diverse rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn verzoek voor zover dit is gericht tegen VLM België. De Ondernemingskamer heeft in rov.

3.7 geoordeeld dat VLM België voor de bedoelde besluiten geldt als medeondernemer.

Volgens de Ondernemingskamer neemt VLM België ten opzichte van VLM Nederland een positie in die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van VLM Nederland verschaft dat kan worden gezegd dat de onderneming van VLM Nederland mede door VLM België in stand wordt gehouden.

3.3. Als uitgangspunt geldt de maatstaf voor medeondernemerschap in de zin van de WOR, zoals die blijkt uit het arrest van uw Raad van 26 januari 2000: [noot:3] “Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als mede-ondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden.”

3.4. De rechtsklacht van onderdeel 1 (cassatieverzoekschrift, p. 6, doorlopend op p. 7) voert aan dat de beslissing van de Ondernemingskamer niet juist is, omdat de omstandigheid dat VLM België alle aandelen houdt in VLM Nederland en optreedt als diens bestuurder onvoldoende is om VLM België te kunnen aanmerken als medeondernemer. In een (eerste) motiveringsklacht wordt in het cassatieverzoekschrift, p. 7, doorlopend op p. 8 aangevoerd dat dit oordeel zich niet laat rijmen met de stelling van de ondernemingsraad dat VLM Nederland een zelfstandige onderneming is.

3.5. De rechtsklacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van de beschikking van de Ondernemingskamer en faalt dus. Uit rov. 3.7 volgt dat de Ondernemingskamer niet uitsluitend de positie van VLM België als enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland in aanmerking neemt. Zij weegt ook mee dat het comité dat de commerciële beslissingen neemt kennelijk wordt beheerst door VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van concernvennootschappen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk is. De motiveringsklacht is tevergeefs aangedragen, voor zover deze klacht is gebaseerd op voormelde, onjuiste lezing van rov. 3.7 van de bestreden beschikking. Voor zover de motiveringsklacht inhoudt dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad niet juist heeft opgevat, faalt deze. De Ondernemingskamer heeft zich kennelijk voor wat betreft het aannemen van het medeondernemerschap van VLM België op diverse uitlatingen in gedingstukken gebaseerd. Ik wijs bij voorbeeld op onderdeel 2 van het verweerschrift van VLM c.s., op onderdeel 28 van de pleitnotities van VLM c.s. en op p.6 van de pleitnotities van de ondernemingsraad.

3.6. De motiveringsklacht van het cassatieverzoekschrift, op p. 8, doorlopend op p. 9 voert aan dat de ondernemingsraad niet, althans te laat, de stelling heeft ingenomen dat VLM België als medeondernemer moet worden beschouwd, althans dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad verkeerd heeft uitgelegd.

289

Pas in de pleitnotities zou de ondernemingsraad mogelijk een minieme poging hebben gedaan om aan het criterium voor medeondernemerschap te voldoen, aldus de klacht.

3.7. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer zich voor haar oordeel over het medeondernemerschap op uiteenlopende onderdelen van de gedingstukken van beide partijen heeft gebaseerd.

Daarbij wijs ik op de eerste alinea van beide verzoekschriften waarin staat dat VLM Nederland een dochter is van VLM België en Timmermans zowel bestuurder (van VLM Nederland) is in de zin van de WOR, als Executive Director Finance and Commerce van VLM België. Vervolgens zijn in het geding kennelijk volgens het oordeel van de Ondernemingskamer nadere feiten komen vast te staan die het medeondernemerschap van VLM België verder onderbouwen. Ik merk nog op dat een partijdebat[noot:4] heeft plaatsgevonden over het medeondernemerschap van VLM België, waarbij VLM c.s. in hun pleidooi [noot:5] hebben gesteld dat de ondernemingsraad zich in correspondentie op het medeondernemerschap heeft beroepen. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft gemeend uit de stellingen van partijen over en weer te kunnen opmaken dat voldoende is gesteld en bewezen over het medeondernemerschap van VLM België.

3.8. Vervolgens wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 9, alinea 3) dat de Ondernemingskamer, voor zover aan het medeondernemerschap van VLM België de door het nieuwe bedrijfsmodel van VLM Nederland ingegeven financiële afhankelijkheid van VLM Nederland ten grondslag wordt gelegd, zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag. De ondernemingsraad zou dit niet hebben aangevoerd. De klacht mist feitelijke grondslag, nu de ondernemingsraad wel heeft aangevoerd dat VLM Nederland na de statutenwijziging en het aangaan van de wetleaseconstructie financieel afhankelijk is van haar werkmaatschappij. [noot:6] 3.9. De volgende klacht (cassatieverzoekschrift, p. 9-11) houdt in dat de vaststelling van de Ondernemingskamer en diverse stellingen van de ondernemingsraad dat VLM Nederland door het nieuwe bedrijfsmodel financieel afhankelijk wordt van VLM België niet te verenigen zijn met (de verzoeken tot) aantasting van de bestreden besluiten.

Enerzijds is de gedachte, aldus de klacht, dat VLM België thans als medeondernemer kan worden beschouwd, terwijl anderzijds wordt volgehouden dat de bedoelde financiële afhankelijkheid nog geen voldongen feit is. De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het is goed mogelijk dat voor de bestreden besluiten sprake was van “een positie (...) die [VLM België] stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden”, terwijl het nieuwe bedrijfsmodel (verdergaande) financiële afhankelijkheid tot gevolg heeft en de werkzaamheden van VLM Nederland zo worden gereduceerd dat zij een “personeels-b.v.” wordt.

3.10. Voor zover met de klacht is bedoeld dat dan in ieder geval de gevolgen van het nieuwe bedrijfsmodel niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het oordeel dat VLM België al bij de besluitvorming medeondernemer was, miskent deze dat de Ondernemingskamer deze omstandigheid weliswaar “mede in aanmerking [heeft] genomen” (rov. 3.7), maar niet als een op zichzelf staande grond heeft opgevoerd. De Ondernemingskamer heeft kennelijk de gevolgen van de besluiten in ogenschouw

290

genomen om het karakter van de besluitvorming, waar VLM België bij betrokken was, te duiden. Dat is m.i. niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat VLM België voor de in het geding zijnde besluiten als medeondernemer heeft te gelden wordt m.i. voldoende gedragen door de omstandigheid dat VLM België enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland is en VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, kennelijk het commerciële comité beheerst dat alle commerciële beslissingen neemt. [noot:7] De overige klachten falen op grond van het voorgaande.

3.11. Onderdeel 2 komt op tegen de door de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b omschreven grondslag van het verzoek. De Ondernemingskamer maakt zich schuldig aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag, omdat de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b (mede) spreekt van “het invoeren van een wetleaseconstructie voor VLM Nederland”, terwijl het verzoekschrift enkel “het besluit tot het aangaan van een wetlease-overeenkomst met Cityjet” dat door VLM België is genomen aanvecht, aldus het onderdeel. Hierdoor zijn VLM c.s. in hun verdediging ernstig benadeeld, aldus nog steeds het onderdeel.

3.12. De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de uitleg van gedingstukken, waartoe ook behoort het door de ondernemingsraad aan zijn verzoek ten grondslag gelegde, is voorbehouden aan de Ondernemingskamer. Bovendien is het uitgaande van de toelichting die in het tweede verzoekschrift wordt gegeven, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer het verzoek heeft opgevat als omschreven in rov. 1.1 onder b.

Immers, daarin komt duidelijk naar voren dat de ondernemingsraad het aangaan van de wetlease-overeenkomst plaatst in het licht van de gevolgen die dit heeft voor VLM Nederland en het verzet van de ondernemingsraad ook vooral daarop is gericht. [noot:8] Hierbij is van belang dat aan het van toepassing verklaren van de wetlease-overeenkomst op VLM Nederland een besluit ten grondslag gelegen moet hebben, terwijl uit vaststaande feiten [noot:9] blijkt dat de ondernemingsraad geen besluit voorgelegd heeft gekregen. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat VLM c.s., anders dan onderdeel 2 tot uitgangspunt neemt, ook hebben aangenomen dat het ingestelde beroep i.v.m. de wetlease-overeenkomst zag op de invoering daarvan voor Nederland. Zij hebben (vergeefs, zie rov. 3.9 van de bestreden beschikking) een beroep gedaan op het verstrijken van de beroepstermijn en als datum 12 oktober 2009 aangevoerd met als argument dat Vanneste op die datum aan de ondernemingsraad zou hebben meegedeeld dat de wetlease-constructie ook voor VLM Nederland zou gaan gelden. [noot:10] 3.13. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer over het adviesrecht van de ondernemingsraad over het besluit omschreven in rov. 1.1 onder a, het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer heeft hierover in rov. 3.5 geoordeeld dat zich bij VLM Nederland een ingrijpende beleidswijziging heeft voltrokken, die erin bestaat dat de aard van de onderneming is gewijzigd van luchtvaartmaatschappij in personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België, met als gevolg dat de ondernemingsraad geen medezeggenschapsrechten meer kan uitoefenen met betrekking tot de uit te voeren vluchten. Deze beleidswijziging is naar het oordeel van de Ondernemingskamer belichaamd in de besluiten waartegen de ondernemingsraad opkomt.

291

3.14. Er wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 16, doorlopend op p. 17) dat de Ondernemingskamer met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden voor zover het oordeel is gebaseerd op het aan het besluit tot statutenwijziging voorafgegane besluit tot omvorming van VLM Nederland van een luchtvaartmaatschappij in een personeelsbeheermaatschappij dat in de statutenwijziging is belichaamd. Een dergelijk eerder besluit is door de ondernemingsraad niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, aldus de klacht.

3.15. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat een statutenwijziging in beginsel niet adviesplichtig is. Dit is slechts anders, wanneer een besluit tot wijziging van de statuten leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van de vennootschap, dan wel tot een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming van de vennootschap.[noot:11] Het onderdeel kan wegens een verkeerde lezing van de beschikking niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft het door het onderdeel bedoelde eerdere besluit niet aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd, maar alleen het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer constateert dat sprake is geweest van een belangrijke beleidswijziging. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat deze in de statutenwijziging is belichaamd. Die benadering van de Ondernemingskamer berust op een bepaalde uitleg van de haar voorgelegde feiten en is m.i. niet onbegrijpelijk.

3.16. Evenals onderdeel 3 komt onderdeel 4 op tegen rov. 3.5 en klaagt dat het daarin vervatte oordeel in strijd is met art. 26 WOR. Deze bepaling opent niet de mogelijkheid van beroep tegen een besluit dat op zichzelf niet adviesplichtig is, maar ertoe strekt om de gevolgen van een eerder genomen besluit van de ondernemer “terug te draaien”, welk laatste besluit geacht moet worden te zijn belichaamd in het bestreden besluit. Ik begrijp de klacht zo dat art. 26 WOR niet kan worden gebruikt om door middel van beroep tegen (het besluit tot) statutenwijziging op te komen tegen (de gevolgen van) een eerder genomen besluit dat geacht moet worden in het formele besluit te zijn “belichaamd”. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer heeft niet heeft geoordeeld dat er een eerder besluit is genomen, maar heeft geoordeeld dat de beleidswijziging in de statutenwijziging is belichaamd. Daarmee is er van een eerder besluit geen sprake. Zoals opgemerkt, is deze uitleg van de gedingstukken feitelijk van karakter en niet onbegrijpelijk.

3.17. Onderdeel 5 klaagt dat rov. 3.3 die inhoudt dat het commercieel risico van vluchten op een eerder moment bij VLM Nederland lag, terwijl dat thans kennelijk niet meer het geval is, onvoldoende gemotiveerd is omdat de door de Ondernemingskamer getrokken conclusie niet zou worden gedragen door wat verder in rov. 3.3 wordt overwogen. Daarin heeft de Ondernemingskamer uitsluitend betekenis gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving. Dit heeft voor de beantwoording van de vraag omtrent het commercieel risico geen dragende betekenis, aldus het onderdeel.

3.18. Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft tot in cassatie niet althans onvoldoende duidelijk bestreden uitgangspunt genomen dat het commercieel risico van vluchten eerder bij VLM Nederland lag. Dit uitgangspunt heeft de Ondernemingskamer met verschillende argumenten in rov. 3.3-3.5 onderbouwd. Het is m.i., mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld

292

dat dat na de statutenwijziging niet meer het geval is en daarbij waarde gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland. Hierbij is ook van belang dat Timmermans in zijn mail [noot:12] van 5 maart 2010 aan de ondernemingsraad aangeeft dat de nieuwe statutaire doelomschrijving: “exact aan[geeft] waar de vennootschap voor staat en wat de vennootschap tot doel heeft.” De activiteiten van VLM B.V. beperken zich tot het uitlenen van personeel aan VLM België of andere opdrachtgevers, ten behoeve van commerciële activiteiten van VLM België, aldus VLM c.s. [noot:13] VLM c.s. hebben zich, voor zover mij bekend, in deze procedure niet op het standpunt gesteld dat de inkomsten van VLM Nederland uit de vluchten na de statutenwijziging nog altijd zijn gebaseerd op ticketverkoop. In het licht hiervan is het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

3.19. Onderdeel 6 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 3.4, waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag hoe de onderneming van VLM Nederland moet worden gekwalificeerd niet zonder meer maatgevend is dat VLM Nederland kennelijk gebruik heeft kunnen maken van de vergunningen en licenties e.d. van VLM België. Volgens het onderdeel laat dit oordeel zich niet goed rijmen met het eerdere oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.4, dat het gegeven dat VLM Nederland niet beschikte over bepaalde vergunningen e.d. er kennelijk niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd.

3.20. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer acht voor de kwalificatie van VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij niet doorslaggevend of zij de beschikking had over bepaalde vergunningen en ook niet of zij gebruik heeft gemaakt van de vergunningen waarover VLM België beschikte. Centraal staat volgens het oordeel van de Ondernemingskamer dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd. Dat is geen onbegrijpelijke aanpak. Voor zover geklaagd wordt dat de Ondernemingskamer niet heeft kunnen overwegen dat VLM Nederland “kennelijk” gebruik heeft gemaakt van de vergunningen van VLM België kan dit wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft aan deze constatering geen, althans geen doorslaggevende, betekenis toegekend. Voor zover geklaagd wordt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat het ontbreken van vergunningen er “kennelijk” niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd, niet wordt gedragen door het eerder of anders overwogene, faalt de klacht ook. Ik verwijs naar het oordeel in rov. 3.3 dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij is opgetreden en naar de motivering die daarbij wordt gegeven. De klacht richt zich niet tegen (het oordeel in) rechtsoverweging 3.3.

3.21. Onderdeel 7 bouwt gedeeltelijk voort op eerdere onderdelen (cassatieverzoekschrift, p. 19, eerste volzin). Daarnaast komt het onderdeel met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.5, voor zover dit betrekking heeft op het besluit over de wetlease-overeenkomst (cassatieverzoekschrift, p. 19 tweede volzin e.v., doorlopend op p. 20). De uitleg die de Ondernemingskamer in rov. 3.5 geeft aan de wetlease-overeenkomst die erop neerkomt dat VLM Nederland niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteert, verdraagt zich volgens het onderdeel niet met het gegeven in rov. 2.6 e.v., dat VLM België een wetlease-constructie is aangegaan, en het gegeven in rov. 3.5, dat

293

zich bij VLM Nederland een beleidswijziging heeft voltrokken. Het aangaan van een wetlease-constructie heeft geen betekenis voor het al of niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteren, aldus het onderdeel.

3.22. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de eerdere onderdelen, deelt het het lot daarvan. Ook voor zover wordt geklaagd dat het oordeel van de Ondernemingskamer, dat zich bij VLM Nederland een belangrijke beleidswijziging heeft voorgedaan, niet kan worden gemotiveerd door te wijzen op de door de VLM BelgiĂŤ aangegane wetleaseovereenkomst, is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Ten eerste is de klacht gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht inhoudt dat de Ondernemingskamer zou hebben geoordeeld dat het aangaan van een wetlease-overeenkomst op zich zelf mee zou brengen dat daardoor niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes kunnen worden geĂŤxploiteerd. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat het besluit om de wetlease-overeenkomst voor Nederland te laten gelden dat gevolg heeft bij VLM Nederland. Dit is een feitelijk oordeel dat ook samenhangt met de eerdere overwegingen van de Ondernemingskamer in rov.

3.3 en 3.4. Bovendien vormt deze omstandigheid gezien rov. 3.5 niet de enige omstandigheid waaruit de Ondernemingskamer de beleidswijziging afleidt. Ook het besluit tot statutenwijziging draagt daar volgens de Ondernemingskamer aan bij.

3.23. Alle klachten dienen m.i. te falen. Ik geef afdoening met behulp van art. 81 Ro in overweging.

4. Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaken 200.060.383/01 OK en 200.062.728/01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2010. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel

294

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt VLM c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ondernemingsraad begroot op € 755,38 aan verschotten en € 1.800,= voor salaris. » Voetnoten [1] LJN BO7380, ARO 2010/166, JAR 2010/309. De beschikking is van commentaar voorzien door R.H. van het Kaar, TRA 2011-2, p. 23-25.

[2] Het verzoekschrift is op 14 januari 2011 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.

[3] In HR 26 januari 2000, LJN AA4735, NJ 2000/223, JOR 2000/55, JAR 2000/30 (Gemeentelijke herindeling), rov. 3.4.

[4] Zie onder meer het verweerschrift VLM c.s., alinea 33 e.v., pleitnota VLM c.s. alinea 28 e.v. en pleitnota Ondernemingsraad p. 6-7.

[5] Pleitnota VLM c.s., alinea 30.

[6] Pleitnotities zijdens de Ondernemingsraad, p. 5-6 en 8-9.

[7] Vgl. HR 26 januari 2000, LJN AA4735, NJ 2000/223 m.nt. Ma en LJN AA4734, NJ 2000/224; HR 26 januari 1994, LJN AD2032, NJ 1994/545 m.nt. Ma.

295

[8] Tweede verzoekschrift, alinea 5, 6 en 7.

[9] Zie par. 1.11 hiervoor, met citaat van een e-mail van 6 april 2010 van de Ondernemingsraad.

[10] Zie verweerschrift VLM c.s., alinea 50 en pleitnota VLM c.s., alinea 26.

[11] HR 26 januari 1994, AD2032, NJ 1994/545 m.nt. Ma; Hof Amsterdam 30 (OK) december 2003, LJN AO4547, JOR 2004/102; Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 1986, LJN AC9519, NJ 1988/331 m.nt. Ma; Hof Amsterdam (OK) 17 november 1983, LJN AC8177, NJ 1984/742.

[12] De e-mail is in deze procedure als productie 6 overgelegd bij het verzoekschrift van 23 mart 2010.

[13] Zie onder meer het verweerschrift d.d. 27 mei 2010 van VLM c.s., alinea 12.

296

ECLI:NL:GHAMS:2013:4521 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 11-12-2013 Datum publicatie 14-01-2014 Zaaknummer 200.137.743/01 OK Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Beschikking Ondernemingskamer d.d. 11 december 2013; ONDERNEMINGSRAAD VAN TINTELTUIN B.V. / TINTELTUIN B.V. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Beschikking GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.137.743/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 11 december 2013 inzake de ONDERNEMINGSRAAD VAN TINTELTUIN B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKER, advocaat: mr. B.L.A. van Drunen, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TINTELTUIN B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, advocaat: mr. A.J. Quant, kantoorhoudende te Amsterdam.

1Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen worden aangeduid als de ondernemingsraad en TintelTuin.

1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 26 november 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het op 26 oktober 2013 genomen en op diezelfde datum aan de ondernemingsraad

297

bekend gemaakte besluit tot vaststelling van het reorganisatieplan 2014, verder het Besluit. De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht: 

te verklaren voor recht dat TintelTuin in redelijkheid niet tot het Besluit had kunnen komen;



te bepalen dat TintelTuin het Besluit geheel moet intrekken en de eventuele gevolgen daarvan ongedaan moet maken;



TintelTuin te verbieden handelingen te (doen) verrichten die zijn gericht op, of samenhangen met, de uitvoering van het Besluit, zowel gedurende de looptijd van de procedure bij de Ondernemingskamer als na afloop daarvan;



TintelTuin te gebieden binnen 24 uur na het uitspreken van deze beschikking een rectificatie van de in het verzoekschrift vermelde inhoud "in een organisatiebrede email" rond te sturen;



TintelTuin te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van de door de ondernemingsraad ingeschakelde deskundige; een en ander voor zover mogelijk tevens als voorlopige voorziening.

1.3 De Ondernemingskamer heeft TintelTuin tot 2 december 2013 om 14:00 uur de gelegenheid gegeven een verweerschrift in te dienen. Binnen de gestelde termijn is geen verweerschrift ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen. De Ondernemingskamer heeft – vóór de mondelinge behandeling – geen acht meer geslagen op een later die dag, na 17:00 uur, ingekomen verweerschrift.

1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 december 2013. De Ondernemingskamer heeft eerst mr. Quant in de gelegenheid gesteld om – aan de hand van het verweerschrift onder overlegging van de daarbij behorende producties – namens TintelTuin verweer te voeren. Mr. Quant heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de ondernemingsraad. Voorts hebben de advocaten van partijen hun standpunten nader toegelicht, mr. Van Drunen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Mr. Van Drunen heeft medegedeeld, dat hij de dag tevoren nog producties aan de Ondernemingskamer heeft toegezonden, doch de Ondernemingskamer heeft deze niet ontvangen. De Ondernemingskamer heeft daarom – onder protest van mr. Van Drunen die de betrokken producties alsnog wenste over te leggen – aan de zijde van de ondernemingsraad geen acht geslagen op andere dan bij het verzoekschrift overgelegde producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Voorts

298

hebben partijen ermee ingestemd, dat de Ondernemingskamer niet alleen een beslissing geeft op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen maar ook op het beroep ten principale.

2De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1 TintelTuin drijft een onderneming die zich bezighoudt met kinderdagopvang.

2.2 In januari 2013 heeft TintelTuin een reorganisatie doorgevoerd. Daarbij zijn gedwongen ontslagen gevallen.

2.3 Bij e-mail van 31 mei 2013 heeft TintelTuin op de voet van artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR) aan de ondernemingsraad om advies gevraagd over het bij die e-mail bijgesloten concept sociaal plan voor de tweede helft van 2013.

2.4 Op 20 augustus en 10 september 2013 hebben overlegvergaderingen plaatsgevonden over (onder meer) voormelde adviesaanvraag.

2.5 Op 11 september 2013 heeft TintelTuin een nieuwsbrief aan haar medewerkers gezonden. Daarin heeft zij onder meer "het voornemen om opnieuw te reorganiseren" aangekondigd. Zij schrijft daarin onder meer het volgende.

"In de afgelopen twee jaar hebben we rekening gehouden met vraaguitval, maar deze bleek steeds hoger te zijn dan we hadden ingeschat. Ook voor 2014 moeten we weer een inschatting maken van de omzet en het aantal kindplaatsen. We houden er op dit moment rekening mee dat deze in 2014 verder zullen dalen. We zullen daarom verder moeten bezuinigen op materiële kosten (…) en we zullen er niet aan ontkomen om helaas opnieuw verdere personele maatregelen te moeten nemen. Een en ander zal worden verwerkt in een volgend voorgenomen reorganisatieplan dat noodzakelijk is voor de continuïteit van TintelTuin. (…)

De planning van de voorgenomen reorganisatie Half september De OR adviseert over een nieuw, soberder sociaal plan dat geldig is van juli 2013 tot en met juli 2014 In de week van 16 september Het voorgenomen reorganisatie plan gaat naar de OR. Hierin staan de plannen voor 2014 beschreven en van welke functies we bij TintelTuin afscheid moeten gaan nemen.

In de week van 23 september De medewerkers die in het voorgenomen reorganisatieplan worden genoemd, worden persoonlijk door de directie of een leidinggevende geïnformeerd. Dit gebeurt onder voorbehoud van advies van de OR op het reorganisatie plan. (…) (…) (…)

Voor 1 december

299

Aanzeggingsgesprekken vinden plaats Voor 1 maart 2014 Datum uit dienst aangezegde medewerkers.

Er kunnen nog enige verschuivingen in de tijd optreden en wijzigingen in het plan, afhankelijk van de gesprekken met de OR. Heb je vragen over de planning, of feedback over de reorganisatie: het e-mailadres reorganisatie@tinteltuin.nl is de handigste manier. (…)"

2.6 Op 17 september 2013 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden over onder meer het sociaal plan. Tijdens dit overleg heeft de ondernemingsraad aangekondigd de volgende dag advies over het sociaal plan uit te brengen. De bestuurder heeft daarop meegedeeld dat het bestuur een besluit zal nemen, indien het bestuur het advies niet ontvangt. De ondernemingsraad heeft vervolgens op 19 september 2013 nog om uitstel gevraagd, maar het bestuur was niet bereid dat te verlenen.

2.7 Op 20 september 2013 heeft TintelTuin een bericht gezonden aan haar medewerkers en daarin onder andere medegedeeld – zakelijk – dat het reorganisatieplan op verzoek van de ondernemingsraad hangende de adviesprocedure niet bekend wordt gemaakt en dat de medewerkers pas zullen worden geïnformeerd, na het advies van de ondernemingsraad en nadat het bestuur een besluit zal hebben genomen.

2.8 Tijdens een overlegvergadering van 24 september 2013 heeft TintelTuin aan de ondernemingsraad meegedeeld dat zij op die dag het besluit heeft genomen tot vaststelling van een sociaal plan met looptijd van 1 november 2013 tot en met 31 juli 2014. Zij heeft dit bij e-mail van dezelfde dag onder toezending van het sociaal plan aan de ondernemingsraad bevestigd.

2.9 Op 26 september 2013 heeft TintelTuin op de voet van artikel 25 WOR advies gevraagd over het "Voorgenomen besluit reorganisatie 2014". Volgens het bij de adviesaanvraag behorende "Formatieplaatsenplan overhead 2014" zou het aantal fte’s op het hoofdkantoor verminderen van 64,12 naar 51,77, een verschil van 12,35 fte’s. In de begeleidende brief bij het advies heeft TintelTuin onder meer het volgende geschreven.

"Op uw verzoek hebben wij besloten om het voorgenomen besluit tot reorganisatie, in tegenstelling tot vorig jaar, met de betrokken medewerkers te bespreken nadat wij van u advies hebben ontvangen. Daarom dient u geheimhouding in acht te nemen over de inhoud van dit voorgenomen besluit. Gisteren hebben wij één medewerker geïnformeerd, omdat zij lid is van de ondernemingsraad en haar functie in het voorgenomen besluit wordt genoemd.

Wij hebben in onze vergadering van 24 september jongstleden afgesproken dat u voor 26 oktober advies zult uitbrengen, zodat de effecten van het reorganisatieplan nog verwerkt kunnen worden in de begroting voor 2014 die op 25 november aanstaande door de Raad van Commissarissen zal worden goedgekeurd."

2.10 Bij brief van 1 oktober 2013 heeft de ondernemingsraad aan TintelTuin meegedeeld, dat de adviesaanvraag van 26 september 2013 naar zijn opvatting niet aan de vereisten van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden voldoet omdat de aanvraag onvoldoende

300

is gemotiveerd, omdat de te verwachten personele gevolgen niet afdoende zijn uiteengezet en omdat geen advies is gevraagd omtrent de voorgenomen maatregelen om de te verwachten personele gevolgen op te vangen.

2.11 Bij brief van 3 oktober 2013 heeft TintelTuin aan de ondernemingsraad meegedeeld dat de ondernemingsraad kennelijk behoefte heeft aan aanvullende informatie en dat zij daarop op korte termijn zal terugkomen. Voorts heeft zij in deze brief het volgende medegedeeld.

"Het advies met betrekking tot het sociaal plan dient (‌) geheel los te worden gezien van het advies met betrekking tot de aankomende reorganisatie. Het feit dat deze twee adviesaanvragen nu samen lijken te komen heeft alleen te maken met het feit dat er na 4 maanden nog steeds geen advies was. Nadat u een aantal keren een advies had toegezegd, hetgeen vervolgens weer werd uitgesteld, hebben wij besloten het sociaal plan als voorgelegd vast te stellen."

2.12 Op 17 oktober 2013 om 15:22 uur heeft TintelTuin onder meer het volgende aan de ondernemingsraad geschreven.

"In overleg met [de bestuurder in de zin van de WOR] willen wij jullie het volgende voorstellen. Jullie willen nog graag wat extra tijd en wij willen het risico niet lopen dat we daardoor een maand moeten opschuiven en daardoor in november geen begroting kunnen laten goedkeuren door de RvC en extra kosten krijgen. Daarom stellen we het volgende voor: 1. Nadat jullie morgen de laatste gevraagde informatie hebben gekregen hebben jullie t/m vrijdag 25 oktober de tijd om jullie advies uit te brengen. Wij nemen dan een principebesluit tot reorganisatie 2. Als het advies Ja, mits ‌ is hebben we de tijd tot 8 of 9 november om alsnog tot overeenstemming te komen 3. Als het advies, nee tenzij is geldt het zelfde scenario 4. Als het niet lukt om voor 9 november tot overeenstemming te komen blijven wij bij ons principebesluit van 26 oktober over de reorganisatie en verwerken dat in de begroting en loopt de termijn waarop wij de reorganisatie niet mogen uitvoeren tot 26 november 5. Jullie hebben dan tot 26 november de tijd om ons besluit aan te vechten."

2.13 Op vrijdag 25 oktober 2013 om 16:12 uur heeft de voorzitter van de ondernemingsraad door middel van een sms aan de bestuurder in de zin van de WOR bericht dat binnen de organisatie van TintelTuin geen e-mailverkeer mogelijk was, dat de ondernemingsraad zijn advies daardoor niet kon afronden en dat hij het advies niet tijdig aan TintelTuin kon toezenden.

2.14 Bij e-mail van zaterdag 26 oktober 2013 om 10:19 uur heeft TintelTuin het volgende aan de ondernemingsraad meegedeeld.

"De Raad van Bestuur heeft, conform onze mail van 17 oktober jl., het reorganisatieplan 2014, vandaag, 26 oktober 2013, vastgesteld

301

Op woensdag 30 oktober a.s en op donderdagmiddag 31 oktober is er gelegenheid om hierover te overleggen."

2.15 In de loop van de middag van diezelfde dag heeft de bestuurder in de zin van de WOR bij sms aan de voorzitter van de ondernemingsraad bericht – zakelijk – dat de vertraging in het uitbrengen van het advies geen bezwaar hoeft op te leveren, omdat nog verder overleg over het genomen besluit kan worden gevoerd.

2.16 Eveneens op 26 oktober 2013, om 23:48 uur, heeft de ondernemingsraad zijn advies aan TintelTuin toegezonden. Daarin heeft de ondernemingsraad TintelTuin meegedeeld te hebben besloten "negatief te adviseren ten aanzien van het voorgenomen besluit" en heeft hij een in het advies uitgewerkt alternatief voorgesteld.

2.17 Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de vraag of het besluit tot vaststelling van het reorganisatieplan 2014 wel of niet was genomen. TintelTuin heeft daarbij op 29 oktober 2013 het standpunt ingenomen, en dat standpunt ook gehandhaafd, dat het besluit, zoals meegedeeld bij de e-mail van 26 oktober 2013 om 10:19, definitief is. Op 8 november 2013 heeft TintelTuin inhoudelijk gereageerd op het advies van de ondernemingsraad en het daarin verwoorde alternatief plan.

2.18 Bij e-mail van 25 november 2013 heeft TintelTuin de ondernemingsraad laten weten onder meer het volgende aan de medewerkers van TintelTuin te zullen meedelen.

"Hierbij maken wij bekend dat het reorganisatieplan door de Raad van Bestuur is vastgesteld op 26 oktober jl. Omdat de ondernemingsraad een negatief advies heeft uitgebracht moeten wij een wachttijd van een maand in acht nemen, voordat we uitvoering kunnen geven aan het plan. (‌) De start van de reorganisatie zal daarom plaatsvinden op woensdag 27 en donderdag 28 november."

3De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad heeft aangevoerd, dat het Besluit procedureel en materieel onzorgvuldig is. TintelTuin heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal beide onderdelen hierna beoordelen en daarin voor zover nodig het verweer van TintelTuin betrekken.

Procedurele onzorgvuldigheid 3.2 Volgens de ondernemingsraad had TintelTuin de hiervoor aangehaalde nieuwsbrief van 11 september 2013 conform het herhaalde verzoek van de ondernemingsraad moeten rectificeren. TintelTuin heeft dat niet gedaan, zodat "is gegeven dat het Besluit voor TintelTuin vanaf 11 september 2013 vaststond." TintelTuin heeft vervolgens het door de ondernemingsraad gegeven advies en het daarin vervatte alternatief genegeerd, zodat het advies en het alternatief geen wezenlijke invloed hebben kunnen uitoefenen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is op zichzelf juist, dat het verzenden van een dergelijke nieuwsbrief hangende de adviesprocedure weinig gelukkig is en dat het risico bestaat, dat de ondernemingsraad zich als gevolg daarvan voor een voldongen feit ziet geplaatst, zodat zijn advies inderdaad niet meer de door de Wet op de ondernemingsraden voorgeschreven invloed kan uitoefenen. Gelet echter op de

302

omstandigheid, dat – naar de Ondernemingskamer begrijpt – een vergelijkbare gang van zaken zich bij een eerdere adviesaanvraag – met instemming van de ondernemingsraad – heeft voorgedaan en gelet op het feit, dat TintelTuin in de nieuwsbrief op verschillende plaatsen duidelijk een voorbehoud maakt met het oog op het door de ondernemingsraad te geven advies, neemt de Ondernemingskamer aan dat het verzenden van de nieuwsbrief niet betekende, dat TintelTuin niet (meer) open stond voor het nog te vragen en uit te brengen advies van de ondernemingsraad.

3.3 Voorts heeft de ondernemingsraad gesteld, dat TintelTuin het sociaal plan – op 24 september 2013 – eenzijdig heeft vastgesteld, dat zij "het onderliggende voorgenomen besluit" – de Ondernemingskamer begrijpt: het reorganisatieplan 2014 – nog niet ter advisering had voorgelegd en dat de ondernemingsraad daardoor "op een cruciaal onderdeel van de voorgenomen reorganisatie" geen wezenlijke invloed heeft kunnen uitoefenen. De Ondernemingskamer stelt voorop, dat de ondernemingsraad geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit van 24 september 2013 tot vaststelling van het sociaal plan. Dat betekent dat bezwaren tegen dat plan hier niet meer aan de orde kunnen komen. De ondernemingsraad heeft – onder meer ter terechtzitting – nog aangevoerd, dat het sociaal plan als bijlage bij de adviesaanvraag was gevoegd en daardoor opnieuw ter advisering werd voorgelegd. Daargelaten dat die bijvoeging niet blijkt uit de adviesaanvraag, kan een dergelijke conclusie gelet op de onderscheiden adviesaanvragen en onderscheiden besluitvorming uit het enkele bijvoegen niet worden getrokken. Daarbij komt, dat TintelTuin steeds duidelijk heeft gemaakt, dat de besluitvorming ten aanzien van sociaal plan respectievelijk reorganisatieplan 2014 van elkaar moeten worden onderscheiden, onder meer in de hiervoor aangehaalde brief van 3 oktober 2013 van TintelTuin aan de ondernemingsraad.

3.4 Ten slotte heeft de ondernemingsraad aangevoerd, dat TintelTuin het reorganisatieplan uiteindelijk heeft vastgesteld zonder advies van de ondernemingsraad, terwijl zij wist dat het advies vrijwel gereed was en door de verstoring van het e-mailverkeer niet kon worden voltooid en verzonden, terwijl het advies haar een dag later alsnog bereikte.

Bij de beoordeling van deze stelling is het volgende van belang. Anders dan TintelTuin heeft aangevoerd kan niet – zeker niet in zijn algemeenheid – worden gezegd dat een termijn van één maand voor het uitbrengen van het advies bij een dergelijk voorgenomen besluit "gezien de gebruikelijke termijnen (…) vrij ruim is" (pleitnota – "verweerschrift" – 28). TintelTuin heeft echter gesteld dat de ondernemingsraad heeft ingestemd met de in voormelde e-mail van 17 oktober 2013 15:22 uur vervatte planning op grond waarvan het advies uiterlijk op 25 oktober 2013 zal worden uitgebracht. De ondernemingsraad heeft dit betwist. De ondernemingsraad kan daarin niet worden gevolgd. In een reactie van de ondernemingsraad kort na voormelde e-mail, te weten bij e-mail van 16:18 uur op diezelfde dag, sprak de ondernemingsraad immers over "het tijdspad zoals afgesproken". De Ondernemingskamer heeft de ondernemingsraad ter terechtzitting voorgehouden, dat dit erop wijst dat de ondernemingsraad wel degelijk met de planning heeft ingestemd. De ondernemingsraad heeft zijn betwisting op dit punt niet verder toegelicht en de Ondernemingskamer neemt daarom aan, dat hij inderdaad met de planning heeft ingestemd.

3.5 Gelet op deze afspraak en gelet op de in de e-mail van 17 oktober 2013 van TintelTuin aan de ondernemingsraad gegeven toelichting (het risico "dat we daardoor een maand moeten opschuiven en daardoor in november geen begroting kunnen laten goedkeuren

303

door de RvC en extra kosten krijgen"), moet de ondernemingsraad begrepen hebben, dat de termijn nauw genomen moest worden. Daar staat echter tegenover, dat TintelTuin – in ieder geval na ontvangst van voormelde sms van 25 oktober 2013 16:12 uur – wist, dat de ondernemingsraad een advies voorbereidde, dat de ondernemingsraad dit advies op 25 oktober 2013 vrijwel had afgerond, maar dit niet kon voltooien en dat de voorzitter van de ondernemingsraad, die toen als gevolg van ziekte thuis was maar op het netwerk van TintelTuin probeerde in te loggen, het advies niet kon toezenden als gevolg van een technische storing. TintelTuin heeft ter terechtzitting nog aangevoerd, dat "het emailverkeer binnen de organisatie gewoon werkte" (pleitnota – "verweerschrift" – 24).

Wat er van dit laatste ook zij, de Ondernemingskamer heeft, gelet op hetgeen ter terechtzitting over en weer naar voren is gebracht, geen aanleiding om aan te nemen dat de stelling van de ondernemingsraad dat het probleem nu juist zat in het inloggen van buitenaf, onjuist te achten.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het in de gegeven omstandigheden in redelijkheid op de weg van TintelTuin gelegen om – na ontvangst van de sms van 25 oktober 2013 om 16:12 uur – het Besluit korte tijd uit te stellen om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen het advies alsnog af te ronden en uit te brengen zodat zij, TintelTuin, dat advies alsnog in de besluitvorming kon betrekken, althans ten minste contact op te nemen met de ondernemingsraad om te onderzoeken of de technische storing kon worden opgelost of anderszins in de daardoor ontstane problemen kon worden voorzien. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking, dat weliswaar enerzijds de termijn "vóór 26 oktober 2013" zoals overwogen nauw moest worden genomen, maar dat anderzijds niet valt in te zien dat enig uitstel, bijvoorbeeld van één dag, naar TintelTuin vreesde in feite tot een uitstel van een maand en daardoor tot het verder oplopen van de kosten zou leiden. Door niettemin in de gegeven omstandigheden noch bedoeld korte uitstel te verlenen noch contact met de ondernemingsraad op te nemen om anderszins de mogelijkheden van een oplossing te onderzoeken – of mogelijke misverstanden over en weer op te sporen – en door vervolgens het Besluit zonder het advies van de ondernemingsraad te nemen heeft TintelTuin naar het oordeel van de Ondernemingskamer de medezeggenschap tekort gedaan. Zij is van oordeel, dat TintelTuin bij afweging van de betrokken belangen op 26 november 2013 om 10:19 uur niet in redelijkheid tot het Besluit heeft kunnen komen.

Daarbij heeft de Ondernemingskamer onder ogen gezien dat het verder oplopen van kosten slechts kon worden voorkomen indien TintelTuin overeenkomstig het voorgenomen besluit de beoogde ontslagen zou kunnen aanzeggen vóór 1 december 2013 en dat de resterende tijd tussen het aflopen van de opschortingstermijn als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR en 1 december 2013 bij een kort uitstel als voormeld extra onder druk zou worden gezet, terwijl 30 november 2013 ook nog op een zaterdag viel. Het bleef echter redelijkerwijs mogelijk om – zo TintelTuin na het alsnog uitbrengen van advies haar voornemen zou omzetten in een definitief besluit – de ontslagen tijdig vóór 1 december 2013 aan te zeggen. Bij dit een en ander moet nog in aanmerking worden genomen, dat TintelTuin zelf voor de niet ruime termijn van één maand voor de adviesprocedure heeft gekozen alsmede dat zij kennelijk zelf had verdisconteerd, dat zij slechts korte tijd, één dag, nodig zou hebben om het advies te beoordelen en om tot definitieve besluitvorming te komen.

3.6 De ondernemingsraad heeft ter terechtzitting verder nog aangevoerd, dat TintelTuin onvoldoende respectievelijk onjuiste informatie heeft verstrekt. Die klacht is echter niet in het verzoekschrift opgenomen en kan daarom niet aan de orde komen.

Materiële onzorgvuldigheid

304

3.7 De ondernemingsraad heeft onder het kopje "materiële onzorgvuldigheid" aangevoerd, dat TintelTuin beweegredenen heeft "voorgewend", dat deze "gezocht" en/of "achterhaald" zijn. Voorts heeft de ondernemingsraad aangevoerd, dat TintelTuin tot uitgangspunt heeft genomen dat bij "een structurele vraaguitval (…) een structureel lagere bezetting in fte" hoort en dat op die grond duidelijk is dat zij maar één voornemen had: besparen op personeel door gedwongen ontslagen.

3.8 De Ondernemingskamer verwerpt deze stellingen. TintelTuin heeft in de adviesaanvraag de noodzaak tot bezuinigen voldoende aannemelijk gemaakt. Het is aan TintelTuin om daaraan invulling te geven en niet gezegd kan worden, dat zij dat op onredelijke wijze heeft gedaan. Dat bezuinigen bij een arbeidsintensieve onderneming als die van TintelTuin vooral zal moeten worden gezocht in het verminderen van de personele lasten, ligt voor de hand. Het reorganisatieplan voorziet bovendien ook in bezuinigingen op andere dan personele kosten. Dat de perspectieven voor de kinderopvang mogelijk geleidelijk enigermate zouden verbeteren, betekent nog niet dat de ingeslagen weg moet worden heroverwogen.

Conclusie en verdere beslissingen 3.9 De Ondernemingskamer heeft hiervoor geoordeeld, dat TintelTuin bij afweging van de betrokken belangen op 26 november 2013 om 10:19 uur niet in redelijkheid tot het Besluit heeft kunnen komen. De Ondernemingskamer zal met dit oordeel volstaan. De Ondernemingskamer heeft de overige bezwaren verworpen dan wel niet zo ernstig geacht dat zij tot het oordeel kunnen leiden dat TintelTuin in redelijkheid niet tot het Besluit heeft kunnen komen. Uit het over en weer gestelde blijkt voorts, dat TintelTuin zich – zoals tevoren aangekondigd – bereid heeft getoond om ondanks het nemen van het besluit serieus met de ondernemingsraad te overleggen over de bezwaren van de ondernemingsraad en de door de ondernemingsraad op onderdelen aangedragen alternatieven. Bovendien is aannemelijk, dat, zoals TintelTuin heeft gesteld, verder uitstel tot verder oplopen van kosten leidt als gevolg waarvan de financiële problematiek – mede ten koste van de door de ondernemingsraad verdedigde belangen – slechts kan worden verzwaard. Dit een en ander betekent, dat de Ondernemingskamer het verzoek voor het overige – en dus ook het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen – zal afwijzen.

Proceskosten 3.10 Ter terechtzitting heeft TintelTuin verklaard, dat zij de door de ondernemingsraad in verband met deze procedure gemaakte kosten zal betalen, mits die blijven binnen de door mr. Van Drunen verstrekte opgave. Daarop heeft de ondernemingsraad het verzoek tot veroordeling in de proceskosten ingetrokken.

4De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat TintelTuin bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar besluit van 26 oktober 2013 tot vaststelling van het reorganisatieplan 2014; wijst het meer of anders verzochte af.

305

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. BroekhuisenMolenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.R. Baart en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 december 2013.

306