AvdR Webinars

SHOCKSCHADE EN VOORLOPIGE DESKUNDIGE BERICHTEN SPREKERS MR. J.F. ROTH, ADVOCAAT SAP LETSELSCHADE ADVOCATEN MR. J.G. KEIZER, ADVOCAAT SAP LETSELSCHADE ADVOCATEN 24 SEPTEMBER 2013 9:00 – 11:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0345

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Inhoudsopgave Mr. J.F. Roth

Jurisprudentie

Hoge Raad, 22 februari 2002, NJ 2002, 240

p. 4

Gerechtshof Leeuwarden, 8 mei 2002, NJ 2003, 233

p. 39

Hoge Raad, 9 oktober 2009, LJN BI8583

p. 47

Gerechtshof Arnhem, 15 maart 2011, LJN BP8479

p. 79

Rechtbank Arnhem, 13 april 2011, LJN BQ1757

p. 87

4

NJ 2002, 240: Onrechtmatige daad; overtreding veiligheids- of verkeersnorm.

‘Shock’-schade. Affectieschade; art. 8 EVRM. (‘family life’).

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

22 februari 2002

Magistraten:

P. Neleman, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos, A. Hammerstein

Zaaknr:

C00/227HR

Conclusie:

A-G Strikwerda

LJN:

AD5356

Noot: J.B.M. Vranken Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:95; BW art. 6:106; BW art. 6:108; BW art. 6:162; BW art. 6:163; EVRM art. 8 Essentie Onrechtmatige daad; overtreding veiligheids- of verkeersnorm. ‗Shock‘-schade.

Affectieschade; art. 8 EVRM. (‗family life‘). Samenloop schadecomponenten.

Schadebegroting; maatstaf.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld (moeder wordt geconfronteerd met de ernstige gevolgen van een verkeersongeval waarbij haar vijfjarige dochter op schokkende wijze om het leven komt) niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voor toekenning van ‗shock‘schade als hier bedoeld is voldoende dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds.

Het stelsel der wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden (‗affectieschade‘). De rechter heeft niet de vrijheid om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, een zodanige vergoeding toe te kennen. De huidige Nederlandse wetgeving op dit punt is niet in strijd met art. 8 EVRM (eerbiediging van ‗family life‘).

Bij samenloop van ‗shock‘-schade en affectieschade zal de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.

Bij de begroting van de schade dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.

Samenvatting Een moeder wordt vlak na een verkeersongeval, waarbij haar vijfjarige dochter om het leven is gekomen, op schokkende wijze met het lichaam van haar ernstig verminkte dochter geconfronteerd. Dit leidt tot ernstig geestelijk letsel bij de moeder. Zij vordert van de WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval vergoeding van haar materiële en immateriële schade. Het Hof heeft de vordering van de moeder wat betreft

5

de materiële schade geheel en wat betreft de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 30 000 toegewezen.

De rechter kan over vormen van compensatie en erkenning van leed niet een allesomvattend oordeel geven, doch mag slechts beoordelen welke vergoeding binnen het stelsel van de wet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Voor de toekenning van ‗shock‘schade is niet vereist dat degene die daarop als nagelaten betrekking aanspraak maakt, door zijn aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (ⅰ) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ⅱ) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.

Degene die door de confrontatie met de gevolgen van een ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop van ‗shock‘-schade en affectieschade sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.

Ook al is aannemelijk dat de moeder van een jong kind dat bij een ernstig verkeersongeval om het leven is gekomen, valt in de categorie van personen die het meest in aanmerking zouden komen voor de toekenning van een vergoeding ter zake van, zoals het in het algemeen wordt aangeduid, affectieschade, dan nog kan de rechter daarin niet de vrijheid vinden om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, aan haar een vergoeding toe te kennen.

Art. 8 EVRM noopt er niet toe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat de ouder in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden.

6

De rechter dient bij de begroting van de schade rekening te houden met alle omstandigheden van het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene.

Partij(en) N.V. Verzekering Maatschappij Woudsend Anno 1916, te Woudsend, eiseres tot cassatie, tevens verweerster in cassatie in het incidenteel beroep, adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt, tegen V., te H., verweerster in cassatie, tevens eiseres tot cassatie in het incidenteel beroep, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.Beoordeling De moeder vordert vergoeding van schade die zij zelf heeft geleden, naar zij stelt, als gevolg van een (ook) jegens haar onrechtmatige daad van de bestuurder van een taxibus, waarvoor de WAM-aansprakelijkheid bij Woudsend is verzekerd. De 4.1 vordering beloopt ƒ 105 823,49 met rente en betreft vermogensschade (posten van ƒ 2325 voor therapiekosten, ƒ 1284,70 voor kosten van medische expertise en ƒ 2213,79 voor kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) alsmede ander nadeel (een post van ƒ 100 000 voor smartengeld).

Het gaat om de volgende — blijkens de feitenvaststelling van de rechtbank alsmede de stellingen van de partijen en de producties, voor zover niet bestreden, vaststaande — gebeurtenis. Op 9 april 1992 omstreeks 16.00 uur reed de taxibus (een kindertaxi) op de openbare weg D., een woonerf, te H. de daar fietsende 4.2 vijfjarige dochter van V., Simone, aan. Het meisje viel door de aanrijding en de taxibus reed met een achterwiel over het hoofd met dodelijk gevolg. Door het overrijden werd de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud (hersenen) naast het hoofd op het wegdek terecht.

Ook het volgende staat vast a. Kort vóór de gebeurtenis had Simone aan haar moeder gevraagd of zij op haar fiets naar de nabijgelegen speelplaats, te bereiken over het woonerf, mocht rijden en de moeder had dit goedgevonden. De moeder bevond zich op het tijdstip van de gebeurtenis niet op de plaats van die gebeurtenis (ter hoogte van D 24) maar in haar nabij die plaats gelegen woning (D 12) en is vrijwel onmiddellijk na de gebeurtenis, gewaarschuwd door een buurvrouw, op de plaats van de gebeurtenis gekomen, waar zij haar dochter levenloos zag liggen met naast het hoofd de schedelinhoud die zij aanzag voor braaksel. De moeder heeft daarop eerst in haar woning een ambulance gebeld en is aanstonds weer terug gerend naar het meisje, dat op haar buik, kennelijk met het gezicht naar beneden, lag. De moeder heeft geprobeerd met haar hand het hoofd van het meisje te draaien om haar in het gezicht te kunnen zien; daarbij ervoer de moeder tot haar ontzetting dat haar 4.3 hand vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat het 'braaksel' een deel van de hersenen van haar dochter was. b. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Dat is in januari 1997 vastgesteld door de psychiater die de moeder heeft onderzocht. Het letsel werd omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder andere voordurend de afschuwelijke confrontatie met haar dochter herbeleeft. Het psychiatrische rapport uit januari 1997 hield voorts in dat professionele hulpverlening via een polikliniek psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn zeer geïndiceerd is.

De moeder heeft in de periode van 1992 tot en met 1994 intensieve behandeling door gesprekstherapie ondergaan, echter zonder dat succes (genezing) werd bereikt.

De moeder was ten tijde van de gebeurtenis 28 jaren oud.

4.4 Vast staat tevens dat de bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis

7

strafrechtelijk is veroordeeld (de partijen hebben niet opgegeven ter zake van welk strafbaar feit hij is veroordeeld). Daaruit volgt dat de bestuurder in elk geval jegens het meisje Simone aansprakelijk voor de gebeurtenis is geworden, nu van aanwijzingen voor iets anders niet blijkt.

Vooropgesteld dient het volgende te worden. Naar het in het Burgerlijk Wetboek neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht komt ter zake van een gebeurtenis tengevolge waarvan iemand overlijdt, slechts aan de in artikel 6:108 BW genoemde personen een aanspraak op schadevergoeding toe en die aanspraak omvat alleen vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud en vergoeding van kosten van lijkbezorging. Naar datzelfde stelsel komt ter zake van een gebeurtenis ten gevolge waarvan iemand letsel oploopt, slechts aan de in artikel 6:107 BW 4.5 genoemde personen een aanspraak op schadevergoeding toe en die aanspraak omvat alleen vergoeding van schade bestaande in kosten gemaakt ten behoeve van de gekwetste. Dit een en ander geldt ongeacht of de aansprakelijkheid berust op de algemene regel voor onrechtmatige daad (zoals neergelegd in artikel 6:162 BW) dan wel op andere, bijzondere regels waaruit een wettelijke verplichting tot schadevergoeding voortvloeit (zoals bijvoorbeeld neergelegd in artikel 31 Wegenverkeerswet, ten tijde van de gebeurtenis waarover het in deze zaak gaat, nog van kracht).

Dit brengt mee dat een moeder (als V.) geen vergoeding kan vorderen van vermogensschade (anders dan aangaande levensonderhoud, lijkbezorging en ten 4.6 behoeve van het kind gemaakte kosten) en ander nadeel dan vermogensschade, voor zover die zijn veroorzaakt door de dood van haar kind of door het letsel dat haar kind heeft opgelopen.

Dat laat echter ruimte voor een aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar dochter. De moeder stelt dat de schade waarvan zij in deze zaak vergoeding vordert, is veroorzaakt door de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de gebeurtenis. Dit omvat weliswaar in de eerste plaats het letsel en het overlijden van het kind, maar daarvan kan worden onderscheiden: de schokkende wijze waarop de moeder werd geconfronteerd met het gruwelijke letsel waardoor haar dochter om het 4.7 leven was gekomen, meer in het bijzonder dat de moeder bij haar poging het hoofd van haar overreden dochter te draaien ervoer dat haar hand vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat wat zij voor braaksel had aangezien, een deel van de hersenen van het meisje was. Dit onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis kan worden aangemerkt als iets anders dan de dood of het letsel van het meisje. De aanspraak van de moeder stuit dus niet reeds af op het genoemde stelsel van schadevergoedingsrecht en in het bijzonder op het bepaalde in de artikelen 6:107 en 108 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen uit overweging, kort samengevat, dat onvoldoende feiten zijn gesteld waaruit kan volgen dat onrechtmatig jegens de moeder is gehandeld. In het bijzonder werd overwogen dat de door de bestuurder geschonden, in het verkeer in acht te nemen geschreven en ongeschreven normen niet strekken tot bescherming van de belangen van een familielid (als de moeder) 4.8 van een verkeersdeelnemer (als Simone), alsmede dat de afzonderlijke, door de moeder als geschonden genoemde zorgvuldigheidsnorm onvoldoende is geconcretiseerd, terwijl bovendien de schokkende situatie (die later resulteerde in geestelijk letsel van de moeder) moet worden beschouwd als gevolg van de schending van voornoemde in het verkeer in acht te nemen normen.

De eerste vijf grieven zijn tegen dit oordeel gericht en kunnen tezamen worden 4.9 behandeld. De zesde grief heeft daarnaast geen afzonderlijke betekenis, zodat deze buiten verdere behandeling blijft.

De rechtbank honoreerde het verweer van Woudsend, dat de in het verkeer in acht 4.10 te nemen geschreven en ongeschreven normen niet strekken tot bescherming van een benadeelde als de moeder tegen de schade zoals zij die, naar haar stelling,

8

heeft geleden. Het verweer is niet toegespitst op enige bijzondere verkeersnorm en ook de rechtbank heeft haar beoordeling niet aldus toegespitst. Te onderzoeken staat dus of geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag in het algemeen inderdaad niet strekken tot bescherming van iemand als de moeder tegen schade als in deze zaak aan de orde.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank niet. Ongetwijfeld strekken de normen voor verkeersgedrag in het algemeen — voor zover thans van belang — in de eerste plaats ertoe dat een aan- en overrijding zoals die ten aanzien van Simone heeft plaatsgevonden, uitblijft. In het midden kan blijven of die verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed. Er is echter geen goede reden om aan te nemen dat die normen niet mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat 4.11 met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat in dit geval de moeder niet zelf aan het verkeer deelnam, zich ook niet in de 'fysieke gevarenzone' van de verkeersnorm schendende taxibus bevond en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is onvoldoende reden om anders te oordelen. Niet kan worden volgehouden dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet ook bedacht behoefde te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter.

De grieven treffen dus doel. Het relativeringsverweer van Woudsend moet worden verworpen. Bij gebreke van verder verweer op dit punt staat dan vast dat de bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis (ook) jegens de moeder een 4.12 onrechtmatige daad heeft gepleegd, welke hem kan worden toegerekend, zodat hij — en ook Woudsend, als zijn WAM-verzekeraar — verplicht is de schade die de moeder dientengevolge lijdt, te vergoeden. Onderzocht dient nu te worden in hoeverre Woudsend de onderscheidene gestelde schadeposten dient te vergoeden.

Wat betreft de schadepost ter zake van smartengeld, dient te worden geoordeeld dat de moeder — in de zin van artikel 6:106, lid 1, aanhef en onder b, BW — in 4.13 haar persoon is aangetast 'op andere wijze' (dan door lichamelijk letsel of in eer of goede naam), nu zij immers geestelijk letsel (zoals onder 4.3b omschreven) heeft opgelopen.

Woudsend meent dat in het geheel geen immateriële schade, althans slechts 4.14 schade tot ten hoogste ƒ 15 000, ter zake van dit geestelijke letsel voor vergoeding in aanmerking kan komen.

Woudsend betoogt allereerst dat dit geestelijke letsel geen gevolg is van de schokkende confrontatie maar van de dood van het meisje. Uit het rapport van de psychiater van januari 1997 leidt Woudsend af dat moet worden aangenomen dat ook zonder de schokkende confrontatie de psychische klachten van de moeder zouden zijn opgetreden. Dit betoog is ondeugdelijk. Uit het rapport blijkt juist dat de psychiater als oorzaak van het door hem vastgestelde ernstige geestelijke letsel 4.15 van de moeder opgeeft 'het fatale ongeval van haar dochter en de hierop (gevolgde) afschuwelijke confrontatie met haar verminkte dochter'. Ook overigens biedt het psychiatrische rapport geen steun voor de gevolgtrekking die Woudsend eruit wil afleiden. Woudsend noemt geen andere feiten die haar betoog op dit punt kunnen dragen, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Integendeel moet als vaststaand worden aangenomen dat het geestelijke letsel gevolg is van de confrontatie en niet van de dood (of het letsel) van het meisje.

4.16

Het leed van de moeder ter zake van het geestelijke letsel dat zij heeft opgelopen, komt dus ten volle voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking.

4.17 Voor vergoeding komt echter niet in aanmerking het verdriet van de moeder om

9

het overlijden van haar dochter, zoals Woudsend terecht heeft aangevoerd. Dat verdriet is immers een nadeel veroorzaakt door de dood van het kind, waarvoor de moeder geen vergoeding kan vorderen, zoals hierboven, onder 4.6, overwogen.

Voor zover de moeder op dit punt een andere opvatting is toegedaan, kan zij daarin niet worden gevolgd. Zij lijkt te betogen dat indien, zoals in haar geval, zowel ernstige psychische schade (wegens een schokkende gebeurtenis) als affectieschade (wegens het verlies van een naast familielid) is ontstaan, niet moet worden onderscheiden tussen beide soorten schaden (althans tussen shockschade 4.18 en affectieschade) en niet voor de ene soort schade wél en voor de andere soort niet een vergoeding moet worden vastgesteld, zodat in zo'n geval geen betekenis zou toekomen aan artikel 6:108 BW. Dat betoog moet echter worden verworpen omdat het niet strookt met het in de wet neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht.

Van het verdriet om de dood van het kind valt te onderscheiden, zoals Woudsend ook zelf aanvoert, het verdriet als gevolg van de schokkende confrontatie met de andere gevolgen van de gebeurtenis dan die dood. Dit verdriet als gevolg van die 4.19 confrontatie komt voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking, afzonderlijk, naast het leed van de moeder ter zake van het geestelijke letsel dat zij heeft opgelopen.

Subsidiair heeft Woudsend betoogd dat terughoudendheid behoort te worden betracht ook bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor shockschade. In het algemeen is terughoudendheid geboden bij het bepalen van de hoogte van de 4.20 naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar voor grotere terughoudendheid in het geval van shockschade is geen grond. In de wetsgeschiedenis van de artikelen 6:106 e.v. BW is voor die opvatting ook geen steun te vinden.

Woudsend heeft (bij de pleidooien in de eerste aanleg) te kennen gegeven dat haars inziens een deskundige zou moeten worden benoemd om te onderscheiden 4.21 tussen de affectieschade en de overige schade. In de gedingstukken en producties zijn echter voldoende gegevens voorhanden om reeds thans de vergoeding naar billijkheid vast te stellen.

Bij die vaststelling wordt rekening gehouden met aard en ernst van het geestelijke letsel en met de oorzaak ervan, zoals hierboven, onder 4.3a en b, omschreven.

Van belang is ook dat de moeder dit letsel op 28-jarige leeftijd heeft opgelopen en dat zij ook ten tijde van de memorie van grieven — meer dan zeven jaren na de gebeurtenis — daaronder kennelijk nog ernstig leed: zij had nachtmerries, was apathisch en in ernstige mate depressief.

Niet blijkt van aanwijzingen ervoor dat dit inmiddels beter is geworden of dat hierin 4.22 in de nabije of meer verwijderde toekomst een wijziging ten goede zal komen. Bij de pleidooien in de eerste aanleg is namens de moeder betoogd dat men moet uitgaan van levenslang ernstig psychisch lijden. Niet blijkt dat dit door Woudsend is weersproken.

Verder wordt rekening gehouden met het verdriet dat de moeder heeft gehad als gevolg van de confrontatie met de andere gevolgen van de gebeurtenis dan de dood van het kind (men zie hierboven, 4.19).

Een bedrag van ƒ 30 000 is hier als vergoeding billijk te achten.

De moeder heeft wel betoogd dat een hoger bedrag op zijn plaats zou zijn maar daarvoor onvoldoende houvast geboden. Het door haar bij repliek genoemde geval van een vijftigjarige man die door een aanrijding een lichte hersenschudding met 4.23 als gevolg een posttraumatische neurose opliep, is niet voldoende gelijksoortig, evenals het bij de pleidooien genoemde geval van een moeder wier kind door haar echtgenoot opzettelijk om het leven was gebracht.

4.24

Ten aanzien van de schadeposten ter zake van therapiekosten, kosten van medische expertise en kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand heeft

10

Woudsend zich verweerd met het betoog dat het bepaalde in artikel 6:108 BW aan toewijzing van de vordering in de weg staat. Dat betoog houdt echter geen steek aangezien deze schadeposten betrekking hebben op het geestelijke letsel van de moeder, waarvan hierboven is geoordeeld dat het als gevolg van iets anders dan de dood (of het letsel) van het kind kan worden aangemerkt.

Nu deze schadeposten verder niet in het bijzonder zijn bestreden, dient Woudsend 4.25 ze te vergoeden, nu het hier kennelijk gaat om redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 (respectievelijk onder b, a en c) BW. Blijkens het voorgaande is de vordering toewijsbaar ten aanzien van bedragen van ƒ 2325, ƒ 1284,70 en ƒ 2213,79 voor vermogensschade en van een bedrag van ƒ 30 000 voor smartengeld, tezamen dus tot een beloop van ƒ 35 823,49. Als niet bestreden dient het smartengeld met rente per 9 april 1992 en de overige schadeposten met rente per de datum dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt, te worden vermeerderd. Voor het overige moet de vordering worden afgewezen.

4.26 De moeder noch Woudsend hebben feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden leiden, zodat aan hun bewijsaanbiedingen reeds daarom moet worden voorbijgegaan.

Woudsend wordt geacht in overwegende mate in het ongelijk te zijn gesteld en heeft dus de kosten te dragen. (enz.)

Cassatiemiddel in het principale beroep: De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO. De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in de r.ovv. 4.7 en 4.10 t/m 4.12, waarop hierna nog wordt teruggekomen. Op de daarin vermelde gronden heeft het Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van de moeder — thans verweerster in cassatie — grotendeels toegewezen.

Al deze beslissingen zijn onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderling verband te beoordelen redenen.

Terecht heeft het Hof vooropgesteld, hetgeen het Hof in de r.ovv. 4.5 en 4.6 heeft overwogen, waarnaar hier wordt verwezen.

Het Hof heeft evenwel in zijn beslissing van r.ov. 4.7 miskend, dat voorzover uit de geschiedenis van de totstandkoming van het door het Hof bedoelde stelsel van schadevergoedingsrecht dan wel van de bepaling van art. 6:106 BW, moet worden afgeleid dat laatstgenoemde bepaling niet uitsluit, dat aan een beperkte kring van personen — onder wie de ouders van een overleden minderjarige — vergoeding van 'shock'-schade wordt toegekend, zulks alleen geldt voor de gevallen, waarin de nagelaten betrekking(en) door zijn (haar of hun) aanwezigheid bij de verweten 1.1 gedraging dan wel gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is (zijn) geweest bij het ongeval of de gebeurtenis, waardoor het slachtoffer is overleden. Dit volgt evenzeer uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 6:106 BW. Dat aan dit vereiste in dit geval niet is voldaan blijkt uit de vaststelling van het Hof in r.ov. 4.11, vijfde volzin.

Derhalve heeft het Hof ten onrechte in r.ov. 4.7, eerste volzin geoordeeld dat het door het Hof bedoelde stelsel van schadevergoedingsrecht ruimte laat voor een aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar dochter.

Het Hof heeft miskend, dat naar de bedoeling van de wetgever rechtens niet het onderscheid kan worden gemaakt, dat het Hof in r.ov. 4.7, derde volzin, op het oog heeft gehad teneinde op de grond van het door het Hof in r.ov. 4.7 bedoelde onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis aan de moeder van het overleden 1.2 kind de door het Hof bedoelde aanspraak op schadevergoeding toe te kennen.

In het bijzonder heeft het Hof miskend, dat het door het Hof in r.ov. 4.7, eerste en vierde volzin, omschreven criterium ter bepaling van de oorzaak van de schade, op vergoeding waarvan aanspraak kan worden gemaakt, te weten 'veroorzaakt door iets

11

anders dan de dood of het letsel' te onbepaald is en leidt, althans kan leiden tot een onaanvaardbare rechtsongelijkheid bij de toekenning van aanspraken als door het Hof bedoeld.

Verder heeft het Hof miskend, dat het door het Hof in r.ov. 4.7 bedoelde onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis onlosmakelijk verbonden is met (a) het zeer ernstige en aangrijpende letsel, dat aan het kind door de aan- en overrijding door het motorrijtuig is toegebracht en (b) de onvermijdelijk daaraan verbonden dood van het kind, zodat (i) het door het Hof bedoelde geestelijk letsel van de moeder 1.3 rechtens als gevolg van de samenloop van het zeer ernstige letsel en van de dood van het kind moet worden aangemerkt welk gevolg wordt beheerst door de beperkende bepaling van art. 6:108 BW en (ii) het door het Hof gemaakte onderscheid en de daaraan door het Hof verbonden kwalificatie ('iets anders dan de dood of het letsel') alsmede de beslissing van r.ov. 4.7, laatste volzin, gebaseerd zijn op een onjuiste rechtsopvatting.

Ten onrechte heeft het Hof in het midden gelaten, of de door het Hof in r.ov. 4.11 bedoelde verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed. Deze door het Hof bedoelde vraag dient immers ontkennend te worden beantwoord, terwijl dit antwoord een beletsel vormt 2.1 voor het aanvaarden van een uitzondering voor het zich hier voordoende geval, zoals door het Hof in r.ov. 4.11, vierde volzin, omschreven, aangezien (i) de geschreven en ongeschreven normen van verkeersgedrag gelden binnen de kring van de verkeersdeelnemers, waartoe de moeder niet kan worden gerekend en (ii) in het stelsel van de door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag geen plaats is voor het aanvaarden van een uitzondering als door het Hof bedoeld.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld, dat het ontbreken van de door het Hof in r.ov. 4.11, vijfde volzin bedoelde omstandigheden, onvoldoende reden is om anders — d.w.z. anders dan het Hof in de direct voorafgaande volzin heeft beslist — te oordelen. Het Hof heeft miskend, dat de aansprakelijkheid voor de gevolgen van een 2.2 verkeersongeval, waarbij — zoals in casu — een motorrijtuig is betrokken, zowel naar het in dit geval nog toepasselijke art. 31 (oud) WVW, als naar art. 158 WVW 1994, als naar de te verwachten toekomstige regeling van de aansprakelijkheid bij verkeersongevallen, beperkt is tot degenen, die als verkeersdeelnemer schade hebben geleden.

Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.11 vierde volzin aangenomen, dat de door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Het Hof heeft miskend, dat deze normen, in het bijzonder de (ongeschreven) norm om zich als bestuurder van een motorrijtuig in het verkeer 2.3 zodanig te gedragen, dat niet het gevaar in het leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig letsel aan een al of niet (zeer) jeugdige ongemotoriseerde verkeersdeelnemer, dat diens dood tot gevolg heeft, doordat hij (zij) door het motorrijtuig is aan- of overreden, niet de strekking hebben (heeft) om schade als door de moeder geleden en door het Hof voor vergoeding vatbaar geacht te voorkomen en derhalve evenmin de strekking hebben (heeft) tegen die schade te beschermen.

Ten onrechte ook heeft het Hof in r.ov. 4.11, laatste volzin beslist — kort gezegd — dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus ook bedacht diende 2.4 ('behoefde') te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter. Het Hof heeft miskend, dat — nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de bestuurder van de taxibus voorafgaande aan het ongeval het kind

12

dan wel haar moeder heeft waargenomen — zonder nadere redengeving die ontbreekt niet is in te zien, waarom de bestuurder ook bedacht behoefde te zijn op de door het Hof bedoelde soort schade, zodat de beslissing van het Hof in zoverre geen inzicht geeft in de gedachtengang die tot deze beslissing heeft geleid.

Indien het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen, dat de bestuurder van de taxibus — mede gelet op de plaats waarop hij zich direct voorafgaande aan het ongeval bevond (een woonerf) — in het algemeen bedacht diende te zijn op de soort schade als door het Hof bedoeld, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een dergelijke eis aan een bestuurder van een motorrijtuig niet kan worden gesteld.

Derhalve heeft het Hof in r.ov. 4.12 ten onrechte geoordeeld, dat de grieven (van de 2.5 moeder) doel treffen en dat het relativiteitsverweer van Woudsend moet worden verworpen.

Ten onrechte heeft het Hof in r.ov. 4.12 geoordeeld dat de door het Hof bedoelde onrechtmatige daad aan de bestuurder van de taxibus kan worden toegerekend. Het Hof heeft miskend, dat zowel de aard van de aansprakelijkheid (aansprakelijkheid jegens andere, al of niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers wegens onvoorzichtig 3 rijgedrag met een motorrijtuig), als de aard van de schade ('shock'-schade) meebrengen, dat de schade, waarvan de moeder in dit geding vergoeding vordert, niet in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder berust (de aan- en overrijding van het jeugdige dochtertje van V.) dat die schade aan de bestuurder als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Cassatiemiddel in het incidentele beroep: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden, heeft beslist als in het dictum van het arrest vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.

Onderdeel I Het principale cassatieberoep van Woudsend richt zich tegen de beslissingen welke zijn vervat in rov. 4.7 en 4.10 t/m 4.12 en daarmee tegen het oordeel van het Hof dat — kort samengevat — de door de moeder gevorderde schadevergoeding wel voor toewijzing in aanmerking komt — welke schade ook door het Hof wordt toegewezen 1.1 — voorzover het de door de moeder geleden shockschade betreft en de daarmee samenhangende immateriële schadevergoeding. Het oordeel van het Hof dat deze schade in ieder geval voor vergoeding in aanmerking komt en ook in dit geval dient te worden toegewezen acht de moeder juist. Zij is dan ook van oordeel dat de daartegen door Woudsend gerichte cassatieklachten falen.

Van haar kant wenst de moeder echter een cassatieklacht te richten tegen 's Hofs oordeel, zoals vervat in rov. 4.5 en 4.6. In rov. 4.5 stelt het Hof, onder verwijzing naar de artikelen 6:107 en 108 BW, voorop dat het Nederlands stelsel van schadevergoedingsrecht inhoudt dat in geval van verwonding respectievelijk overlijden van een ander, slechts de in voormelde artikelen genoemde personen een 1.2 aanspraak op schadevergoeding toekomt en wel slechts voor de aldaar genoemde schadeposten. In rov. 4.6 komt het Hof op grond daarvan tot de conclusie dat een moeder (als V.) geen vergoeding kan vorderen van vermogensschade (anders dan aangaande levensonderhoud, lijkbezorging en ten behoeve van het kind gemaakte kosten) en ander nadeel dan vermogensschade, voorzover die zijn veroorzaakt door de dood van haar kind of door het letsel dat haar kind heeft opgelopen.

De moeder meent dat het oordeel van het Hof, te weten dat het limitatieve stelsel van de wet zich verzet tegen toewijzing van immateriële schadevergoeding wegens het verdriet om het verlies van een familielid of een naaste (affectieschade) — 1.3 behoudens het geval waarin degene die schadevergoeding vordert zelf (shock)schade heeft geleden — rechtens onjuist is. De argumenten die voor dit standpunt (d.i. het standpunt van het Hof) doorgaans uit de wetsgeschiedenis worden geput kunnen —

13

voorzover al zou moeten worden aangenomen dat de wetsgeschiedenis inderdaad onomstotelijk in de richting wijst dat affectieschade nimmer voor vergoeding in aanmerking komt — niet (meer) overtuigen. De keuze van de wetgever is immers niet onomstreden, het niet toekennen van immateriële schadevergoeding aan ouders in verband met (ernstige) verwonding of overlijden van een kind staat haaks op in de maatschappij gevoelde behoeften, welke behoeften mede in de hand worden gewerkt door de onevenwichtigheid in het wettelijk systeem, welke onevenwichtigheid hieruit blijkt dat in aanzienlijk minder schrijnende gevallen (HR 1 november 1996, NJ 1997, 134 (Kraaiende Krielhanen) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662, mnt. Ma) wél immateriële schadevergoeding wordt toegekend (aldus ook Advocaat-Generaal Langemeijer, voor HR 8 september 2000, JOL 2000, 422 (Baby Joost). Inmiddels zijn naar aanleiding van de als onbevredigend ervaren uitspraak in de zaak Baby Joost ook Kamervragen gesteld aan de Minister van Justitie door Kamerlid Vos (TK, vergaderjaar 2000–2001, Vragen, nr. 2000100010).

Door de beperkte uitleg die het Hof heeft gegeven aan art. 6:106 lid 1 BW, aanhef en onder b, te weten dat deze bepaling (onder omstandigheden) slechts een grondslag biedt voor vergoeding van zogenaamde shockschade en derhalve uitdrukkelijk niet, zulks gelet op het bepaalde in art. 6:108 BW, voor de vergoeding van affectieschade, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De bepaling biedt immers, anders dan het Hof meent, wel degelijk ook een wettelijke grondslag voor 1.4 het toekennen van affectieschade aan ouders wier (minderjarig) kind als gevolg van een onrechtmatige daad jegens dit kind is overleden, indien men bereid is om aan te nemen dat in een dergelijk geval tevens steeds sprake is van een onrechtmatige daad jegens de ouders van dit kind en daarmee van een aantasting van de persoon van de ouders. De moeder meent dat een dergelijke aanname conform de realiteit en de maatschappelijke opvattingen is, hetgeen het Hof heeft miskend, zodat zijn beslissing om die reden niet in stand kan blijven.

Althans is 's Hofs oordeel onjuist, nu het Hof in dit geval enerzijds (terecht) feitelijk heeft vastgesteld dat de leadens ook jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld — zijnde daarmee, ook in de visie van het Hof (rov. 4.13), de wettelijke grondslag voor de vordering van de moeder tot immateriële schadevergoeding gegeven — doch anderzijds van oordeel is dat de door de moeder gevorderde immateriële schadevergoeding níet integraal, dat wil zeggen ook voorzover betrekking hebbend op het verdriet om het overlijden van haar kind, voor vergoeding in aanmerking komt. De verwijzing naar het 'limitatieve stelsel' van de wet (zie rov.

4.5 en 4.6) kan deze beslissing in ieder geval niet dragen, het 'limitatieve stelsel' 1.5 behelst immers, ook in de visie van het Hof, niet meer dan dat een aanspraak tot vergoeding van affectieschade geacht wordt haar grondslag niet te kunnen hebben in art. 6:108 BW (danwel 6:107 BW), maar dat daarvoor nodig is dat degene die de vordering instelt zelf onder het bereik valt van art. 6:106 BW. Waar het Hof (met juistheid) heeft geoordeeld dat aan die voorwaarde in het geval van de moeder is voldaan, heeft het Hof vervolgens ten onrechte een onderscheid aangebracht in schadeposten die wel en schadeposten die niet voor vergoeding in aanmerking komen en heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de vordering van de moeder niet voor vergoeding in aanmerking komt voorzover zij betrekking heeft op het verdriet om het overlijden van haar dochter.

In ieder geval voldoet 's Hofs beslissing op dit punt niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De door het Hof in rov. 4.17 gegeven motivering, waarin wordt volstaan met te verwijzen naar hetgeen omtrent het wettelijk stelsel in rov. 4.5 en 4.6 is overwogen, is niet als een voldoende (begrijpelijke) motivering aan te merken, omdat zij onvoldoende inzicht verschaft in de door het Hof gevolgde gedachtengang 1.6 die het Hof heeft geleid tot de conclusie dat, niettegenstaande de feitelijke vaststelling dat jegens de moeder zelf onrechtmatig is gehandeld, de schadevergoeding van de moeder voorzover betrekking hebbend op het verdriet om het overlijden van haar dochter, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voorts is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan een essentiële stelling van de moeder, te

14

weten de onmogelijke (bewijs)positie waarin een ouder als V. komt te verkeren, wanneer, zoals het Hof doet, een onderscheid wordt gemaakt tussen leed als gevolg van de confrontatie met de gruwelijke schokkende gevolgen van het ongeval van zijn kind en het verdriet om het overlijden van het kind, nu dit leed voor een ouder in de situatie van V. (alsook voor de psychiatrisch deskundige) niet of nauwelijks meer van elkaar is te (onder)scheiden.

Onderdeel II Voorzover de hiervoor geformuleerde rechtsklacht niet opgaat en er derhalve van moet worden uitgegaan dat de huidige Nederlandse wetgeving geen grondslag biedt voor toekenning van affectieschade aan ouders in geval van overlijden van een (minderjarig) kind, is de moeder van oordeel dat de deze wetgeving strijdig is met art. 8 EVRM, zodat het hof, zonodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, de in art. 6:108 BW gelegen beperkingen buiten toepassing had dienen te laten en de vordering van de moeder integraal had dienen toe te wijzen.

Deze klacht heeft een andere strekking dan de in de zaak Baby Joost aangevoerde klacht 'In de zaak Baby Joost hebben de ouders ook (tevergeefs) een beroep op art. 8 EVRM gedaan, stellende dat door de artsen op het door dit artikel beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven een inbreuk is gemaakt die een aantasting in hun persoon oplevert in de zin van art. 6:106 lid 1 sub b BW. Het Hof had dit betoog verworpen op grond van de overweging dat dit artikel niet strekt tot bescherming van het door de ouders gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten 2.1 integriteit van het gezinsleven. De daartegen gerichte cassatieklacht werd door Uw Raad verworpen Advocaat-Langemeijer merkt in zijn conclusie voor het arrest onder meer op dat een begrip als 'de vrije beschikking over de inrichting van het vrije privĂŠ-leven of gezinsleven', anders bijvoorbeeld dan het begrip lichamelijke integriteit dermate veelomvattend is dat het begrip als onrechtmatigheidscriterium onderscheidend karakter mist, terwijl het voorts niet goed mogelijk is voor de rechter om de kring van gerechtigden goed af te bakenen.'

De moeder betoogt niet (en heeft dat in feitelijke instanties ook niet gedaan) dat jegens haar een onrechtmatige daad is gepleegd in de vorm van schending van haar recht op gezinsleven, zodat zij daarmee onder het bereik van art. 6:106 lid 1 BW, aanhef en onder b komt te vallen. Zij stelt evenwel dat de huidige wetgeving, voorzover deze niet voorziet in vergoeding van affectieschade aan ouders in het geval van overlijden van een (minderjarig) kind, in strijd is met art. 8 EVRM, zodat de wettelijke beperking welke (kennelijk) gelegen is in art. 6:108 BW, in dergelijke gevallen buiten toepassing dienen te blijven.

Daartoe zij het volgende vooropgesteld 'a. Tussen ouders en hun minderjarige kind bestaat vrijwel steeds een nauwe persoonlijke betrekking (uitzondering en enkel biologische vader) die als 'family life' is aan te merken, welke band nadien slechts door zeer uitzonderlijke omstandigheden kan worden verbroken. Tussen een moeder en haar kind bestaat vanaf de geboorte van het kind zelfs de facto 'family life'. b. Het recht op eerbiediging van 'family life' omvat veel meer dan het recht tussen ouder en kind om feitelijk met elkaar te kunnen verkeren (onder meer tot uitdrukking komend in het recht op omgang na scheiding), maar ook het recht 2.2 om juridische (gezag- of familierechtelijke) betrekkingen tussen elkaar tot stand te brengen. c. Dat door het overlijden van een minderjarig kind steeds zeer groot leed wordt aangedaan aan de ouders van het kind (mogelijk veel groter leed dan in het geval van eigen verwonding) is buiten iedere discussie. d. Dat het toekennen van immateriĂŤle schadevergoeding een geĂŤigend, zij het onvolkomen, middel is om het geschokte rechtsgevoel te bevredigen en ondergaan leed enigszins te verzachten, behoeft verder ook geen betoog. Deze opvatting ligt ook ten grondslag aan art. 6:106 BW en is dus ook de opvatting

15

van de wetgever.'

Door nu enerzijds het belang van van toekenning van immateriële schadevergoeding voor het herstel van geschokte rechtsgevoelens en verzachting van ondergaan leed te onderkennen, doch anderzijds deze mogelijkheid niet open te stellen voor (ten minste) de ouders van een (minderjarig) kind die hun kind als gevolg van het onrechtmatig handelen van een ander hebben verloren, doch deze juist daarvan uit te sluiten, heeft de wetgever gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 8 EVRM. Het respect voor 'family life' in de zin van art. 8 EVRM brengt immers niet alleen de verplichting mee voor de Verdragsstaten om zich van inmenging daarin te onthouden, maar tevens kunnen uit voormeld verdragsartikel positieve verplichtingen voor de Verdragsstaten voortvloeien. Zowel bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een inmenging die gerechtvaardigd is (lid 2), als bij de beantwoording van de vraag of er een positieve verplichting rust op een 2.3 Verdragsstaat (lid 1), dient een afweging te worden gemaakt tussen de betrokken belangen. Weliswaar hebben de Verdragsstaten een zekere 'margin of appreciation', dit laat echter onverlet dat de Verdragsstaat er blijk van moet hebben gegeven de betrokken belangen op zorgvuldige wijze tegen elkaar te hebben afgewogen. Anders gezegd, er zal sprake moeten zijn van een 'fair balance'. Daarvan nu is in dit geval geen sprake. Daartoe zij gewezen op het volgende.

De wet kent wel de mogelijkheid van toekenning van immateriële schadevergoeding, doch deze stelt deze slechts niet open voor derden en derhalve ook niet voor ouders van (minderjarige) kinderen. Het is dus niet zo dat het toekennen van immateriële schadevergoeding aan de meest naaste verwanten, zoals ouders, niet zou passen in het systeem van de wet. Dat het 'family life' juridisch kan doorwerken na het overlijden van een naast familielid blijkt ook uit art. 6:106 lid 1, aanhef en onder c).

De bezwaren die tegen toekenning van immateriële schadevergoeding aan 'derden' worden aangevoerd, zoals de onmogelijkheid om de kring van gerechtigden af te bakenen (zie de conclusie van Advocaat-Generaal mr Langemeijer voor het arrest inzake Baby Joost) en het gevaar van vercommercialisering van leed, kunnen geen gewicht in de schaal leggen wanneer het gaat om het openstellen van de mogelijkheid voor ouders van een (minderjarig) kind om immateriële 2.5 schadevergoeding te vorderen in geval van het overlijden van het kind. Ten eerste gaat het om een zeer beperkte, juist wel goed te duiden en af te bakenen kring van gerechtigden. verder gelden de argumenten die zijn gebezigd voor het erkennen van de mogelijkheid van toekenning van immateriële schadevergoeding 'sec', evenzeer en zeker niet in mindere mate voor het toekennen van immateriële schadevergoeding aan ouders van (minderjarige) kinderen die zijn overleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van anderen. Angst voor vercommercialisering van leed heeft de wetgever er ook niet van weerhouden toekenning van immateriële schadevergoeding in andere gevallen mogelijk te maken.

Tegenover de hiervoor genoemde niet valide contra-argumenten staat het onmiskenbaar grote belang dat ouders, mede met het oog op hun rouwverwerking, hebben bij het rechtens erkend worden van hun leed.

Het recht op eerbiediging van het 'family life' tussen een ouder en zijn (minderjarige) kind brengt derhalve naar het oordeel van de moeder mee de wettelijke erkenning, in de vorm van de (mogelijkheid van) toekenning van immateriële schadevergoeding 2.6 aan een ouder in verband met het overlijden van een (minderjarig) kind als gevolg van een onrechtmatige daad van een ander. De in art. 6:108 BW opgenomen beperking dient dus in die gevallen buiten toepassing te blijven.

Onderdeel III Tenslotte lijden de rov. 4.22 en 4.23, waarin het Hof tot een vaststelling van de, naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding komt, aan een ernstig motiveringsgebrek.

3 In het licht van hetgeen het Hof in rov. 4.22 vaststelt over de aard en ernst van de klachten van de moeder, haar (jonge!) leeftijd ten tijde van het geval en de verwachting dat de moeder levenslang ernstig psychisch zal leiden, is het onbegrijpelijk

16

dat het Hof in rov. 4.23 overweegt dat de door de moeder genoemde uitspraken waarin een hogere uitkering (dan door het Hof aan de moeder toegekend) werd vastgesteld onvoldoende houvast bieden, omdat zij onvoldoende gelijksoortig zijn. Dit geldt met name voor de zaak van de vijftigjarige man die een lichte hersenschudding opliep en als gevolg daarvan een posttraumatische neurose, omdat bij vergelijking van de relevante elementen, zoals aard en ernst van het (geestelijk) letsel, leeftijd en dergelijke, de conclusie slechts kan zijn dat de omstandigheden aan de kant van de moeder zwaarder zijn. In ieder geval verschaffen de overwegingen van het Hof onvoldoende — want geen — inzicht in de door het Hof gebezigde redenering, zodat 's Hofs beslissing ook om die reden niet in stand kan blijven. Tenslotte is, los van het voorgaande, zelfs wanneer men in aanmerking neemt dat het aan de feitenrechter is om schadevergoedingen als de onderhavige 'naar billijkheid' vast te stellen, onbegrijpelijk hoe het Hof, de leeftijd van de moeder in aanmerking genomen, in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat zowel voor de (levenslange) shockschade als voor het daaraan gekoppelde smartengeld een bedrag van ƒ 30 000 billijk is te achten.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: V. of de moeder — heeft bij exploit van 16 juni 1997 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Woudsend — gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd Woudsend te veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om aan de moeder ten titel van schadevergoeding te voldoen de somma van ƒ 105 823,49, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 1992 tot aan de dag der algehele voldoening.

Woudsend heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 december 1998 de vordering van de moeder afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 27 april 2000 (NJkort 2000, 45; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en Woudsend veroordeeld om aan de moeder te voldoen de somma van ƒ 35 823,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 30 000 sedert 9 april 1992 en over ƒ 2325, ƒ 1284,70 en ƒ 2213,79 sedert de dag dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt, steeds tot aan de dag der algehele voldoening. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De advocaat van Woudsend heeft bij brieven van 7 en 27 november 2001, en de advocaat van de moeder heeft bij brief van 16 november 2001 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 9 april 1992 is de dochter van V., Simone die toen vijf jaar oud was, bij een verkeersongeval om het leven gekomen. Zij reed op haar fietsje op het woonerf en is aangereden door een achteruit rijdende taxibus. Deze taxibus is met een van de achterwielen over haar hoofd gereden. Daardoor is haar schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud naast haar hoofd op het wegdek terecht. ii. Simone had kort voor het ongeval aan haar moeder gevraagd of zij over het woonerf naar de nabijgelegen speelplaats mocht rijden. De moeder bevond zich op het tijdstip van het ongeval in haar woning. Zij is door een buurvrouw gewaarschuwd. Op de plaats van het ongeval zag zij haar dochter levenloos liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. De moeder heeft een ambulance gebeld en is vervolgens aanstonds teruggerend naar haar dochter die

17

op haar buik, met haar gezicht naar beneden lag. De moeder heeft geprobeerd met haar hand het hoofd van haar dochter om te draaien. Daarbij heeft zij tot haar ontzetting ervaren dat haar hand vrijwel geheel in de schedel van het meisje verdween en dat de schedelinhoud op straat lag. iii. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Zij heeft zich met onderbrekingen onder therapeutische behandeling gesteld. Door de psychiater die de moeder in 1997 heeft onderzocht, is het geestelijk letsel omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder meer de afschuwelijke confrontatie met haar dochter herbeleeft. Volgens zijn rapport was professionele hulp via een poliklinische psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn geïndiceerd. iv. De moeder was ten tijde van het ongeval 28 jaar oud. v. De bestuurder van de taxibus is ter zake van dit ongeval strafrechtelijk veroordeeld. vi. Voor de taxibus was ten tijde van het ongeval bij Woudsend een WAMverzekering afgesloten.

De moeder heeft een vordering ingesteld tot vergoeding van door haar als gevolg van het hiervoor vermelde ongeval geleden materiële schade (therapiekosten, kosten van medische expertise, kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) en 3.2 immateriële schade als hiervoor in 1 vermeld. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het Hof heeft de vordering van de moeder wat betreft de materiële schade geheel en wat betreft de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 30 000 toegewezen.

Het Hof heeft, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. a. Hetgeen de moeder op 9 april 1992 in verband met het ongeval en het aantreffen van haar vijfjarige dochter heeft meegemaakt, heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel bij haar zoals door het Hof nader omschreven (zie hiervoor in 3.1 onder iii). (rov. 4.3) b. De aansprakelijkheid van de bestuurder van de taxibus jegens de dochter van V. staat vast. (rov. 4.4) c. Het stelsel van schadevergoedingsrecht houdt in dat ter zake van een gebeurtenis ten gevolge waarvan een persoon overlijdt, slechts aan degenen die in art. 6:108 BW zijn genoemd, een aanspraak op schadevergoeding toekomt, welke aanspraak is beperkt tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud en kosten van lijkbezorging, en dat ter zake van een gebeurtenis ten gevolge waarvan een persoon letsel oploopt, slechts aan degenen die in art. 6:107 BW zijn genoemd, een aanspraak op schadevergoeding toekomt, welke aanspraak is beperkt tot kosten gemaakt ten behoeve van de 3.3 gekwetste. (rov. 4.5) d. Dit brengt mee dat V. als moeder van Simone geen andere vergoeding van schade kan vorderen dan in deze bepalingen is vermeld. (rov. 4.6) e. Dit een en ander laat ruimte voor een aanspraak op schadevergoeding van de moeder zelf voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar dochter. De schade waarvan zij vergoeding vordert, is veroorzaakt door de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de gebeurtenis. Dit onderdeel van de gevolgen van de gebeurtenis kan worden aangemerkt als iets anders dan de dood of het letsel van het meisje. (rov. 4.7) f. De normen voor verkeersgedrag strekken mede tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van de moeder op de fiets op een woonerf, vlakbij haar woning, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat de moeder (V.) niet zelf aan het verkeer deelnam en zich ook niet bevond in de fysieke gevarenzone

18

van de, een verkeersnorm schendende, taxibus en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is geen reden om anders te oordelen. De bestuurder van de taxibus had ook op dit soort van schade bedacht moeten zijn. (rov. 4.11) g. De bestuurder van de taxibus heeft ook jegens de moeder een onrechtmatige daad gepleegd welke hem kan worden toegerekend. (rov. 4.12) h. De moeder heeft geestelijk letsel opgelopen en is aldus in haar persoon aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. (rov. 4.13) i. Het geestelijk letsel is een gevolg van de confrontatie met haar verminkte dochter. (rov. 4.15) Het leed van de moeder ter zake van dit geestelijk letsel komt dus ten volle voor vergoeding naar billijkheid in aanmerking. (rov. 4.16) j. Niet voor vergoeding in aanmerking komt het verdriet van de moeder wegens het overlijden van haar dochter. (rov. 4.17) k. De opvatting van de moeder dat niet moet worden onderscheiden tussen ernstige psychische schade wegens een schokkende gebeurtenis en affectieschade wegens het verlies van een dierbaar familielid strookt niet met het in de wet neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht. Van het verdriet om de dood van het kind valt te onderscheiden het verdriet als gevolg van de schokkende confrontatie met de andere gevolgen van die gebeurtenis dan de dood. Dit verdriet als gevolg van die confrontatie komt voor vergoeding in aanmerking, afzonderlijk, naast het leed van de moeder ter zake van het geestelijk letsel dat zij heeft opgelopen. (rov. 4.18–19) l. In het algemeen is terughoudendheid geboden bij het bepalen van de hoogte van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, maar voor grotere terughoudendheid bij shockschade is geen grond. (rov. 4.20) m. Rekening wordt gehouden met de aard en de ernst van het geestelijk letsel en met de oorzaak ervan. Van belang is voorts dat de moeder dit letsel heeft opgelopen toen zij 28 jaar oud was en dat zij ten tijde van de memorie van grieven, meer dan zeven jaar na de gebeurtenis, daaronder kennelijk nog ernstig leed: zij had nachtmerries, was apathisch en in ernstige mate depressief. Er zijn geen aanwijzingen voor verbetering. Uitgegaan moet worden van levenslang ernstig psychisch lijden. Verder wordt rekening gehouden met het verdriet dat de moeder heeft gehad als gevolg van de confrontatie met de andere gevolgen van de gebeurtenis dan de dood van het kind als bedoeld in rov. 4.19. (rov. 4.22) De klachten van het middel in het principale beroep keren zich tegen de oordelen van het Hof die hiervoor in 3.3 onder (e) tot en met (g) zijn vermeld. De klachten van het middel in het incidentele beroep hebben betrekking op de afwijzing van de 3.4 vordering van de moeder voor zover deze betrekking heeft op verdriet wegens het overlijden van haar dochter (c en d) en op de motivering van de hoogte van de vergoeding wegens immateriÍle schade (k en m).

4.Algemene gezichtspunten In het onderhavige geval is sprake van een tragische gebeurtenis die de moeder ernstig heeft getroffen. De toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriĂŤle schade kan slechts in (zeer) beperkte mate haar leed verzachten, doch kan wel in zekere mate een erkenning van het ondervonden leed betekenen. Deze erkenning kan echter niet de grond voor toewijzing zijn. Daartoe dient een rechtsgrond te worden aangewezen die leidt tot aansprakelijkheid voor schade als de 4.1 onderhavige. Ten overvloede wordt daarbij aangetekend dat in vele gevallen sprake is van leed dat wordt ondervonden als gevolg van een verkeersongeval zonder dat iemand voor dit leed in rechte verantwoordelijk kan worden gehouden. In een aantal gevallen zal de dood of het letsel van een bij een verkeersongeval betrokken persoon leiden tot aanzienlijk (financieel) nadeel bij derden. Ook ten aanzien van hen geldt dat het recht beperkingen stelt aan de mogelijkheid van vergoeding van dit nadeel, omdat te ruim getrokken grenzen van aansprakelijkheid in maatschappelijk opzicht

19

tot onaanvaardbare gevolgen zouden kunnen leiden. Andere vormen van compensatie en erkenning van leed dan toekenning van een bedrag aan smartengeld zijn denkbaar. De rechter kan daarover niet een allesomvattend oordeel geven, doch mag slechts beoordelen welke vergoeding binnen het stelsel van de wet voor toewijzing in aanmerking komt.

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade. Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden 4.2 van het overlijden van een persoon tot wie zij — zoals hier — in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.

Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als hier bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal 4.3 kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriële schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.Beoordeling van het middel in het principale beroep Onderdeel 1.1 strekt ten betoge dat voor de toekenning van 'shock'-schade als de onderhavige in elk geval is vereist dat degene die daarop als nagelaten betrekking 5.1 aanspraak maakt, door haar aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard zodat onderdeel 1.1 faalt.

Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen van dit handelen oploopt anderzijds. Deze confrontatie kan ook 5.2 plaatsvinden (kort) nadat de gebeurtenis die tot de dood of verwonding van een ander heeft geleid, heeft plaatsgevonden. De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder

20

het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt.

Daarvan is ongetwijfeld sprake bij de moeder die haar kind op de plaats van het ongeval dood en ernstig verminkt aantreft en als gevolg van deze traumatiserende ervaring geestelijk letsel oploopt. In het onderhavige geval is V. als moeder van Simone onmiddellijk na het ongeval betrokken geraakt bij en fysiek geconfronteerd met de zeer ernstige gevolgen van het ongeval waarbij haar dochter zware verwondingen heeft opgelopen waaraan zij is overleden, en staat vast dat bij de moeder als gevolg van deze betrokkenheid bij en directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel is ontstaan. Dit letsel is van zodanig ernstige aard dat moet worden aangenomen dat zij in haar persoon is aangetast.

De onderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen bestrijden het oordeel van het Hof (in rov. 4.7) dat onderscheid gemaakt kan worden tussen het geestelijk letsel van de moeder dat is veroorzaakt door iets anders dan de dood of het letsel van haar kind, namelijk de confrontatie met de gruwelijke, schokkende gevolgen van de gebeurtenis, enerzijds, en het onvermijdelijk daaraan 5.3 verbonden geestelijk letsel als gevolg van de dood van haar dochter anderzijds.

Volgens de onderdelen is het door het Hof gebruikte criterium te onbepaald, althans leidt dit criterium tot rechtsongelijkheid bij de toekenning van schadevergoeding, en heeft het Hof miskend dat het geestelijk letsel van de moeder een gevolg is van de samenloop van zowel het zeer ernstige en aangrijpende letsel als de daarmee onlosmakelijk verbonden dood van haar kind.

De bestreden oordelen van het Hof moeten als volgt worden verstaan. Het verlies van een kind kan voor de betrokken ouder een zodanig verdriet en zodanige problemen van verwerking van het verlies van dit kind opleveren dat daardoor geestelijk letsel ontstaat dat aantasting van de persoon oplevert. In een dergelijk geval laat het wettelijk stelsel niet toe dat aan deze ouder een schadevergoeding wegens verdriet om de dood van een kind, wordt toegekend. Het wettelijk stelsel verzet zich echter niet tegen een vergoeding van immateriële schade, wanneer deze schade een gevolg is van de aan het onrechtmatig handelen van de veroorzaker toe te rekenen schokkende confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval. Aan toekenning van een dergelijke vergoeding staat in het bijzonder niet in de weg dat ook verdriet is ontstaan door het letsel en de dood van het kind. Bij het naar billijkheid schatten van de immateriële schadevergoeding zal de rechter ermee rekening moeten houden dat in een geval als het onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen het verdriet van de getroffene dat een gevolg is van de dood 5.4 van haar kind, ter zake waarvan haar geen vergoeding kan worden toegekend, en haar leed dat veroorzaakt wordt door het geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met het ongeval ter zake waarvan haar wel een schadevergoeding toekomt.

Aldus verstaan getuigt het bestreden oordeel van het Hof, gelet op de artikelen 6:97 en 6:106 lid 1 BW, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Degene die door de confrontatie met de gevolgen van het ongeval geestelijk letsel heeft opgelopen, een en ander zoals hiervoor nader omschreven, heeft te dier zake recht op schadevergoeding, ook voor zover van een samenloop als in de onderdelen bedoeld sprake is. De rechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval naar billijkheid en schattenderwijs een afweging moeten maken in hoeverre bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding met deze samenloop rekening wordt gehouden.

De onderdelen treffen geen doel.

De onderdelen 2.1–2.5 bevatten een reeks van klachten met betrekking tot de vraag of het Hof het door Woudsend gevoerde relativiteitsverweer op goede gronden heeft 5.5 verworpen. Deze klachten kunnen — voor zover zij al feitelijke grondslag hebben — niet tot cassatie leiden op grond van hetgeen hiervoor in 4.3 en 5.2 is overwogen.

21

Onderdeel 3 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet het oog gehad op het oorzakelijk verband. Met de zinsnede in rov. 4.14 'welke hem kan worden toegerekend' heeft het 5.6 Hof slechts tot uitdrukking gebracht dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens de moeder die te wijten is aan de bestuurder of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

6.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Ook al is aannemelijk dat V., als de moeder van een jong kind dat bij een ernstig verkeersongeval om het leven is gekomen, valt in de categorie van personen die het meest in aanmerking zouden komen voor de toekenning van een vergoeding ter zake van, zoals het in het algemeen wordt aangeduid, affectieschade, dan nog kan de 6.1 rechter daarin niet de vrijheid vinden om, vooruitlopend op een eventueel door de wetgever door te voeren wijziging van de wet op dit punt, aan haar een vergoeding toe te kennen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen. Daarop stuit onderdeel I van het middel af.

Onderdeel II strekt ten betoge dat, voor zover de huidige Nederlandse wetgeving geen grondslag biedt voor toekenning van affectieschade aan ouders in geval van overlijden van een (minderjarig) kind, deze wetgeving in strijd is met art. 8 EVRM, zodat het Hof de in art. 6:108 gelegen beperkingen buiten toepassing had dienen te 6.2 laten. Het recht op eerbiediging van 'family life' tussen een ouder en zijn (minderjarig) kind brengt volgens het onderdeel mee de wettelijke erkenning in de vorm van (de mogelijkheid van) toekenning van immateriĂŤle schadevergoeding aan een ouder in verband met het overlijden van een kind als gevolg van een onrechtmatige daad van een ander.

Het onderdeel faalt op grond van het volgende. In de eerste plaats heeft de bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt, een verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor de moeder het verlies van haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet een inbreuk op het recht op eerbiediging van 'family life' van de moeder. In de tweede plaats kan niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriĂŤle) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een 6.3 erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind, V., in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet een beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de grondslag biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de benadeelde ten opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen aanspraak zou kunnen maken. Zoals hiervoor in punt 4.2 is overwogen gaat een verdere uitbreiding de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

Bij de beoordeling van onderdeel III moet worden vooropgesteld dat de rechter bij de begroting van de schade rekening dient te houden met alle omstandigheden van het geval en met name ook met de aard van de aansprakelijkheid en de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. Het Hof heeft zulks 6.4 in zijn rov. 4.22 klaarblijkelijk gedaan. Het oordeel van het Hof is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in zoverre in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel kan daarom niet slagen.

7.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep;

22

veroordeelt Woudsend in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van V. begroot op € 1855,08 in totaal, waarvan € 1762,06 op de voet van art.

243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en € 93,02 te voldoen aan V.; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Woudsend begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda Het gaat in deze zaak om de vraag naar de mogelijkheid van vergoeding van zgn. shockschade. Aanleiding vormt een ernstig verkeersongeval waarbij Simone K., het 1 vijfjarige dochtertje van thans verweerster in cassatie, mevrouw V., en haar partner, de heer K., is omgekomen.

In cassatie dient van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3 van het arrest van het Hof jo. r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank, alsmede r.o. 4.3 en 4.4 van het arrest van het Hof). i. Het verkeersongeval vond plaats op 9 april 1992 te omstreeks 16.00 uur ter hoogte van het perceel D. 24 te H. Daarbij waren betrokken een door S. bestuurde taxibus (een kindertaxi) en de fietsende Simone. De taxibus reed achteruit, terwijl Simone zich achter de bus bevond. De taxibus reed de fiets van Simone aan, waardoor Simone ten val kwam. De taxibus is met het achterwiel over het hoofdje van Simone gereden. Simone is ter plaatse overleden. Door het overrijden werd de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud (hersenen) naast het hoofd op het wegdek terecht. ii. Kort vóór de gebeurtenis had Simone aan haar moeder gevraagd of zij op haar fiets naar de nabijgelegen speelplaats, te bereiken over het woonerf, mocht rijden en de moeder had dit goedgevonden. De moeder bevond zich op het tijdstip van de gebeurtenis niet op de plaats van die gebeurtenis (ter hoogte van D. 24) maar in haar nabij die plaats gelegen woning (D. 12) en is vrijwel onmiddellijk na de gebeurtenis, gewaarschuwd door een buurvrouw, op de plaats van de gebeurtenis gekomen, waar zij haar dochter levenloos zag liggen met naast het hoofd de schedelinhoud die zij aanzag voor braaksel. De moeder heeft daarop eerst in haar woning een ambulance gebeld en is aanstonds weer teruggerend naar het meisje, dat op haar buik, kennelijk met het gezicht naar beneden, lag. De moeder heeft 2 geprobeerd met haar hand het hoofd van het meisje te draaien om haar in het gezicht te kunnen zien; daarbij ervoer de moeder tot haar ontzetting dat haar hand vrijwel geheel verdween in de schedel van het meisje en dat het 'braaksel' een deel van de hersenen van haar dochter was. iii. Een en ander heeft geleid tot ernstig geestelijk letsel van de moeder. Dat is in januari 1997 vastgesteld door de psychiater drs. B. van der Bussche te Amsterdam, die de moeder heeft onderzocht. Het letsel werd omschreven als een gestagneerd rouwproces resulterend in een ernstige depressie met melancholische (vitale) kenmerken en een ernstige posttraumatische stressstoornis waarbij de moeder onder andere voortdurend de afschuwelijke confrontatie met haar dochter herbeleeft. Het psychiatrisch rapport uit januari 1997 hield voorts in dat professionele hulpverlening via een polikliniek psychiatrie en/of RIAGG op korte termijn zeer geïndiceerd is. De moeder heeft in de periode van 1992 tot en met 1994 intensieve behandeling door gesprekstherapie ondergaan, echter zonder dat succes (genezing) werd bereikt. De moeder was ten tijde van de gebeurtenis 28 jaren oud. iv. S., de bestuurder van de taxibus, is ter zake van de gebeurtenis strafrechtelijke veroordeeld door de Rechtbank te Alkmaar. v. Voor de taxibus was ten tijde van het ongeval bij eiseres tot cassatie, hierna: Woudsend, een verzekering afgesloten als bedoeld in de Wet

23

Aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen.

Bij exploit van 17 december 1998 heeft de moeder Woudsend gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar tot betaling van schadevergoeding. Zij vordert een bedrag van ƒ 5823,49 wegens materiële schade (therapiekosten, kosten van medische expertise, kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand) en een bedrag van ƒ 100 000 wegens 3 immateriële schade, die zij stelt geleden te hebben als gevolg van het (ook) jegens haar onrechtmatig handelen van S. door het veroorzaken van het ongeval van 9 april 1992 en het geestelijk letsel dat de moeder heeft opgelopen door de schokkende confrontatie met het verminkte lichaam van haar dochter.

Woudsend heeft de vordering bestreden. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat S. niet onrechtmatig jegens de moeder heeft gehandeld nu de moeder op geen enkele 4 wijze feitelijk betrokken was bij het ontstaan van het ongeval. Het handelen in strijd met een verkeersnorm kan volgens Woudsend niet geacht worden onrechtmatig te zijn jegens familieleden van verkeersdeelnemers.

Bij vonnis van 17 december 1998 heeft de Rechtbank de vordering van de moeder afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank strandt de vordering van de moeder op het bepaalde in art. 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De Rechtbank overwoog daartoe onder meer (r.o. 5.2, 3e en 4e alinea): 'De in het verkeer in acht te nemen normen strekken tot bescherming van het andere verkeer op de weg en de veiligheid van daaronder niet begrepen verkeersdeelnemers of de wegbeheerder. Woudsend heeft terecht aangevoerd dat deze normen niet strekken tot bescherming van de belangen van familieleden van verkeersdeelnemers of van anderen die in enige relatie staan tot de verkeersdeelnemers, aangezien de geschreven en ongeschreven normen van verkeersgedrag niet de veiligheid van een ieder dienen en er evenmin toe leiden dat onjuist verkeersgedrag onrechtmatig is tegenover allen die ingevolge dit gedrag in persoon of goed schade lijden.

Nu vaststaat dat de moeder zich op het moment van het door S. veroorzaakte ongeval 5 in haar woning bevond en dat zij niet als verkeersdeelnemer betrokken was bij dit ongeval, dient er dan ook vanuit gegaan te worden dat de door S. geschonden norm van verkeersgedrag niet strekt tot bescherming van het belang van de moeder als moeder van de minderjarige verkeersdeelneemster Simone.'

De stelling van de moeder dat S. niet alleen een in het verkeer in acht te nemen norm heeft geschonden, maar dat hij ook de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die inhoudt dat men anderen niet onnodig letsel (lichamelijk of geestelijk) mag toebrengen door een situatie in het leven te roepen die een dusdanig schokkende aanblik biedt dat voor degenen die daarmee worden geconfronteerd een risico ontstaat op geestelijk letsel, verwierp de Rechtbank. Zij overwoog (r.o. 5.2, 6e alinea): 'De moeder ziet er aan voorbij dat de door haar genoemde zorgvuldigheidsnorm onvoldoende geconcretiseerd is. Bovendien was de handelwijze van S. er niet op gericht een schokkende situatie in het leven te roepen om daarmee de door de moeder gestelde norm te schenden, doch dient het ontstaan van de schokkende situatie op 9 april 1992 te worden beschouwd als een gevolg van de schending door S. van de in het verkeer in acht te nemen normen.'

Op het hoger beroep van de moeder heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 27 april 2000 (NJkort 2000, 45; red.) het vonnis van de Rechtbank vernietigd en Woudsend veroordeeld tot betaling aan de moeder van de gevorderde materiële schadevergoeding en van een bedrag van ƒ 30 000 aan immateriële schadevergoeding.

Het Hof verwierp het relativiteitsverweer van Woudsend en overwoog daartoe (r.o.

6 4.11): 'Ongetwijfeld strekken de normen voor verkeersgedrag in het algemeen — voor zover thans van belang — in de eerste plaats ertoe dat een aan- en overrijding zoals die ten aanzien van Simone heeft plaatsgevonden, uitblijft. In het midden kan blijven of die verkeersnormen mede bedoeld zijn om de belangen te beschermen van alle

24

familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers, die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed. Er is echter geen goede reden om aan te nemen dat die normen niet mede strekken tot bescherming van de moeder van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in deze zaak aan de orde. Dat de moeder in dit geval niet zelf aan het verkeer deelnam, zich ook niet in de 'fysieke gevarenzone' van de verkeersnorm schendende taxibus bevond en zelf geen lichamelijk letsel opliep, is onvoldoende reden om anders te oordelen. Niet kan worden volgehouden dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet ook bedacht behoefde te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter.'

Ten aanzien van de vraag in hoeverre Woudsend de onderscheidene schadeposten dient te vergoeden, overwoog het Hof het volgende. Wat de schadepost ter zake van smartengeld betreft, dient te worden geoordeeld dat de moeder — in de zin van art.

6:106, lid 1, aanhef en onder b, BW — in haar persoon is aangetast 'op andere wijze' (dan door lichamelijk letsel of in eer of goede goede naam), nu zij immers geestelijk letsel heeft opgelopen (r.o. 4.13). Het verweer van Woudsend dat de moeder geen geestelijk letsel heeft geleden als gevolg van de schokkende confrontatie, maar van de dood van het meisje, is naar 's Hofs oordeel ongegrond (r.o. 4.14 en 4.15). Voor vergoeding komt echter niet in aanmerking het verdriet van de moeder om het overlijden van haar dochter, aangezien dit verdriet een nadeel is, veroorzaakt door de dood van het kind (r.o. 4.17). Het in de wet neergelegde stelsel van schadevergoedingsrecht brengt met zich mee dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de wèl vergoedbare shockschade en de niet vergoedbare affectieschade (r.o.

4.18). Bij de vaststelling van de hoogte van de immateriële schadevergoeding op een bedrag van ƒ 30 000 heeft het Hof rekening gehouden met de aard en de ernst van het geestelijk letsel en met de oorzaak ervan. Voorts heeft het Hof van belang geacht de leeftijd waarop de moeder dit letsel heeft opgelopen en de omstandigheid dat de moeder meer dan zeven jaar na het ongeval nog steeds ernstig geestelijk lijdt en dat er geen aanwijzingen zijn dat hierin in de toekomst een wijziging ten goede zal komen (r.o. 4.22).

Woudsend is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie hoofdonderdelen opgebouwd middel, dat door de moeder is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. Tevens heeft de moeder van haar kant 7 incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit drie hoofdonderdelen opgebouwd middel. Woudsend heeft dit middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep.

Inleidende opmerkingen Art. 6:95 BW bepaalt dat schade die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade slechts kan worden vergoed voor zover de wet op vergoeding daarvan recht geeft. In art. 6:106 BW is vervolgens aangegeven in welke gevallen een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. Art. 6:108 BW geeft een limitatieve opsomming van 8 gerechtigden die vergoeding kunnen vorderen van de in dit artikel genoemde schadeposten bij overlijden van iemand. Art. 6:108 BW noemt immateriële schade niet als een schadepost waarvan vergoeding gevorderd kan worden. Het stelsel van de wet brengt derhalve mee dat derden in geval van overlijden geen immateriële schadevergoeding kunnen vorderen wegens het overlijden.

Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever met name de vergoeding van zgn. affectieschade, d.w.z. schade als gevolg van het verdriet dat wordt ondervonden door het overlijden van een naaste, van vergoeding uitgesloten. Voor die uitsluiting is 9 een aantal redenen genoemd: de gedachte dat hoe schrijnender het leed, hoe groter de weerstand is dat dat leed met geld zou zijn te vergoeden; de weerstand tegen 'commercialisering' van verdriet; en de angst voor onsmakelijke procespraktijken. Zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 388/389. Voorts zou het openen van de mogelijkheid van

25

immateriële schadevergoeding voor de dood of het letsel van een ander kunnen leiden tot een explosie van (gecompliceerde) schadeclaims, waarbij wordt opgemerkt dat art.

6:109 BW een excessieve ontwikkeling van vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade beoogt te voorkomen. Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1273–1274.

Deze terughoudendheid blijkt ook uit de rechtspraak. In zijn arrest van 8 april 1983, NJ 1984, 717 nt. CJHB heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van het NBW, overwogen dat art. 1406 BW (oud) meebrengt dat aansprakelijkheid voor schade van psychosomatische aard, als veroorzaakt door de dood van een kind, is uitgesloten. De opvatting dat een vordering tot vergoeding van 10 zodanige schade op grondslag van art. 1407 BW (oud) wel mogelijk is, wordt door de Hoge Raad verworpen omdat zij tot gevolg zou hebben dat een nabestaande van een overledene aanspraak zou hebben op vergoeding van andere schade (d.w.z. immateriële schade als gevolg van de dood van een kind) dan waarvoor art. 1406 BW (oud) vergoeding toekent, terwijl dit met de strekking van art. 1406 BW (oud) niet verenigbaar is.

In de recente literatuur wordt het recht op immateriële schadevergoeding voor de dood of het letsel van familieleden echter steeds vaker verdedigd; aangedrongen wordt op een wetswijziging. Zie A.J. Verheij, NTBR 1998, blz. 324–332; T. Hartlief, 11 AA 2000, blz. 863–873 (onder 5); C.C. van Dam, VR 2001, blz. 1–8; S.D. Lindenbergh, NJB 2001, blz. 61–66. Ook vanuit de Kamer is aangedrongen op een wetswijziging. Zie NJB 2000, blz. 2165.

Op 20 juni 2001 heeft de Minister van Justitie in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd dat hij zich beraadt op de wenselijkheid van immateriële schadevergoeding voor de dood of het letsel van een ander (Kamerstukken II, 2000/2001, 27 400 VI, nr. 70). De Minister staat een stelsel voor ogen waarbij in 12 geval van overlijden van of zeer ernstig blijvend letsel aan personen met een zeer nauwe affectieve band met het slachtoffer een gefixeerde vergoeding van € 10.000 zou kunnen worden toegekend. Zie daarover — in kritische zin — W.H. van Boon, NJB 2001, blz. 1301/1302; T. Hartlief en R.J. Tjittes, NJB 2001, blz. 1466/1467.

Dat naar de huidige stand van de wetgeving art. 6:95 jo. art. 6:108 BW de poort sluit voor vergoeding van immateriële schade wegens de dood van iemand, neemt overigens niet weg dat een aanspraak op vergoeding van immateriële schade wel kan bestaan, indien in verband met de dood van een ander voldaan is aan de in art. 6:106 13 lid 1, aanhef en onder a, b of c neergelegde vereisten voor een aanspraak op (immateriële) schadevergoeding. Vgl. HR 26 oktober 2001, nr. C99/369HR, (nog) niet gepubliceerd (intussen NJ 2002, 216; red.). Dat geldt bijv. indien de waarneming van of de confrontatie met de gebeurtenis die heeft geleid tot de dood van iemand bij de benadeelde heeft geleid tot zgn. shockschade.

Shockschade kan worden omschreven als schade, zowel materiële als immateriële, die wordt toegebracht door de schokkende ervaring als gevolg van de waarneming van of confrontatie met een ongeval waarbij een ander dodelijk of ernstig gewond raakt. Bij shockschade gaat het niet om (zgn. verplaatste) schade in geval van het overlijden of letsel van een ander, maar om eigen, materiële en immateriële schade van de benadeelde. Hoewel vroeger (ook) tegen de erkenning van deze vorm van 14 schade grote terughoudendheid bestond, zowel om rechtspolitieke redenen als om redenen van wetssystematiek (met name de onrechtmatigheidsvraag en het zgn. relativiteitsvereiste vormen een struikelblok), heeft de discussie zich tegenwoordig verlegd naar de vraag onder welke omstandigheden shockschade voor vergoeding in aanmerking dient te komen en welke beperkingen het huidige BW aan de vergoeding van deze vorm van schade stelt.

Dat shockschade thans voor vergoeding in aanmerking komt, wordt door de parlementaire geschiedenis van de huidige regeling van de wettelijke verplichtingen 15 tot schadevergoeding buiten twijfel gesteld. Wat materiële shockschade betreft, is de volgende passage met betrekking tot art. 6:107 BW van belang (MvT Inv., Parl.

Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1280):

26

'Het eerste lid stelt voorts buiten twijfel dat het artikel zowel ziet op lichamelijk als op geestelijk letsel. Men denke bij dit laatste bijvoorbeeld aan het geval dat het slachtoffer door een ongeval, waarbij niet hijzelf, maar wel anderen lichamelijk letsel oplopen, dan wel worden gedood, zo hevig wordt geschokt dat hij gedurende geruime tijd niet tot werken in staat is (…).'

Voorts heeft de Minister bij de behandeling van Boek 6 naar aanleiding van vragen uit de Eerste kamer over de mogelijkheid tot het toekennen van immateriële schadevergoeding wegens verdriet over de dood of het letsel van een ander het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, blz. 1274): 'Daarbij verdient duidelijkheidshalve nog aantekening dat het bovenbedoelde geval van verdriet om anderen (dat wil zeggen immateriële schadevergoeding wegens verdriet over de dood of het letsel van een ander, A-G) moet worden onderscheiden van dat van schade door een 'shock' die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval. De vraag rijst of een dergelijke 'shock' aanleiding kan zijn voor letsel of een andere aantasting van de persoon, ter zake waarvan artikel 6.1.9.11 aanspraak geeft op vergoeding van een ander nadeel [d]an vermogensschade. Dit artikel sluit niet uit om dit, naar gelang van de omstandigheden, aan te nemen, evenmin als dit wordt uitgesloten door het door de Commissie in dit verband aangehaalde HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (zie rechtsoverweging 4.1, slot).'

Naar de bedoeling van de wetgever biedt art. 106 lid 1, aanhef en onder b, BW (aantasting van de benadeelde in zijn persoon op andere wijze) derhalve een wettelijke basis voor vergoeding van (immateriële) schade als gevolg van een schokkende gebeurtenis. Van de omvangrijke literatuur over shockschade noem ik R.W. Holzhauer, RM Themis 1986, blz. 4–29; J.B.M. Vranken, WPNR 1989, nr. 5924, blz. 433–435; A.T. Bolt, Shockschade, in: CJHB, Brunner-bundel, 1994, blz. 9–20; H.Th. Bouma, VR 1995, blz. 207–210; R.J.P. Kottenhagen, NTBR 1996, blz. 119–127; S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 178–193; dez., Smartengeld, diss. 1998, blz.

129 e.v.; M. Janssens, ERPL 1998, blz. 77–104; A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1409– 1416; H.J. Bunjes, VR 1999, blz. 294–296; T. Hartlief, AA 2000, blz. 863–873 (onder 4).

Voor aansprakelijkheid jegens het slachtoffer van shockschade moet de gedraging van de laedens worden getoetst aan art. 6:162 BW. Er moet sprake zijn van een jegens dat slachtoffer gepleegde onrechtmatige daad, en er moet voldaan zijn aan het door art. 6:163 BW gestelde relativeitsvereiste: de geschonden norm moet strekken tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Zowel de onrechtmatigheidsvraag als het relativiteitsvereiste leveren moeilijkheden op bij de toekenning van shockschade. In de parlementaire geschiedenis hebben die 16 moeilijkheden weinig aandacht gekregen. Kennelijk is verondersteld dat indien sprake is van shockschade als gevolg van de waarneming van of de confrontatie met de gebeurtenis die heeft geleid tot de dood of verwonding van een ander, is voldaan aan het onrechtmatigheidsvereiste en het relativiteitsvereiste. Voorts is problematisch hoe de omvang van de immateriële schade dient te worden vastgesteld; men heeft erop gewezen dat in deze schadecomponent de (niet vergoedbare) affectieschade moet worden afgescheiden van de (wel vergoedbare) shockschade. Ook over dit probleem zwijgt de wetsgeschiedenis.

Wat de onrechtmatigheidsvraag betreft, kan het volgende worden opgemerkt. De wetgever is er kennelijk van uitgegaan dat bij shockschade sprake is van een onrechtmatige daad die bestaat uit inbreuk op een subjectief recht, namelijk het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van de shockschade. Aangenomen dat shockschade bij bepaalde personen die geconfronteerd worden met een ongeval 17 waarbij doden of gewonden vallen een voorzienbaar gevolg is, is een gedraging evenwel niet onrechtmatig om de enkele reden dat zij (geestelijk) letsel als voorzienbaar gevolg heeft. Het is dan van tweeën één: óf de gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval levert ook de grondslag voor het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade, óf de onrechtmatigheid moet

27

gegrondvest worden op de schending van een afzonderlijke zorgvuldigheidsnorm. De eerste benadering lijkt de voorkeur te verdienen, niet alleen omdat de wetgever — door te zwijgen op dit punt — kennelijk van die benadering is uitgegaan, maar ook omdat gevaarzetting in beginsel als onrechtmatig mag worden aangemerkt, indien men bedacht had kunnen zijn op de schade die bij realisering van het gevaar is opgetreden. Vgl. HR 22 april 1994, NJ 1994, 624 nt. CJHB. Op shockschade bij bepaalde personen als gevolg van de confrontatie met een ernstig ongeval kan de dader, zo is kennelijk de opvatting van de wetgever, bedacht zijn.

In deze benadering levert het relativiteitsvereiste geen bijzondere problemen op. Bij een onrechtmatige daad die bestaat uit een inbreuk op een subjectief recht, in dit geval op het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van shockschade, is ten opzichte van de subjectief gerechtigde aan het relativiteitsvereiste steeds voldaan. In de andere benadering vormt het relativiteitsvereiste een lastige hindernis voor vergoeding van shockschade. Die hindernis zal genomen moeten worden via de redenering dat het vereiste niet alleen betrekking heeft op wettelijke, maar ook op ongeschreven rechtsnormen. Zie Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 99. Waar de 18 overtreding van een wettelijk voorschrift, dat op zichzelf niet strekt tot bescherming van de benadeelde, mede van invloed kan zijn op de vraag of (tevens) onzorgvuldig is gehandeld, is niet uitgesloten dat die (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm de betrokken belangen wel beschermt (de zgn. correctie Langemeijer). Zie HR 17 januari 1958, NJ 1961, 568; HR 16 september 1988, NJ 1989, 505 m.nt. CJHB. De benadeelde dient dus te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat sprake is van onrechtmatig handelen en hij zal moeten aangeven welke andere normschending aan de orde is.

In de eerstbedoelde benadering vallen de onrechtmatigheidsvraag en het relativiteitsvereiste als het ware samen: bij de beantwoording van de vraag wie onder welke omstandigheden beschermd wordt tegen shockschade is beslissend bij welke personen de dader op ontstaan van shockschade bedacht had kunnen zijn. In de 19 literatuur wordt voor dit probleem dikwijls inspiratie geput uit het Duitse en het Engelse recht, waar het relativiteitsvereiste, dat ook in deze rechtsstelsels bekend is (vgl. Asser-Hartkamp 4-III, 1998, nr. 97), een rol speelt bij de afbakening van de kring van gerechtigden op shockschade.

In het Engelse recht geldt dat het slachtoffer van shockschade die fysiek in de nabijheid van het ongeluk was of nauwe emotionele banden had met het slachtoffer van het ongeval, eerder dan anderen aanspraak kan maken op vergoeding van zijn schade. De dader kon immers erop bedacht zijn dat zijn handelwijze bij deze personen tot psychisch letsel zou leiden. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen primary victims (degenen die psychische schade hebben geleden doordat zijzelf 20 redelijkerwijs in angst hebben verkeerd voor eigen lichamelijk letsel) en secondary victims (alle anderen). Voor de laatste categorie gelden strengere eisen. Hier wordt een nadere onderverdeling gemaakt in verschillende categorieën personen waarbij de categorie 'persons with a tie of love and affection' in beginsel recht hebben op vergoeding indien zij zich in 'the direct aftermath' van het ongeval bevonden, wat inhoudt dat zij bij het ongeval aanwezig waren of althans vrijwel direct na het ongeval hiermee werden geconfronteerd.

Dit laatste gaat sommigen te ver. Zie bijv. H.A. Bouman en A.J.O. van Wassenaer van Catwijck, Schadevergoeding: personenschade, Mon. Nieuw BW B-37, nr. 37 en S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 186. Zij menen dat aan de relativiteitseis slechts is voldaan indien het slachtoffer van de shockschade zelf in gevaar heeft verkeerd.

Deze beperking wordt van de hand gewezen door o.m. R.J.P. Kottenhagen, NTBR 21 1996, blz. 125, A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1414, en A.T. Bolt, Brunner-bundel 1994, blz. 18/19. Zij voeren aan dat de confrontatie met de directe gevolgen van een ongeval onder omstandigheden voldoende kan zijn, zoals ook blijkt uit de hiervoor weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis. Ik onderschrijf de laatstbedoelde opvatting: beslissend is of de dader bedacht had kunnen zijn op de

28

shockschade. De ervaring leert, dat een naaste van een slachtoffer van het ongeval shockschade kan oplopen, ook als die naaste zelf niet in gevaar heeft verkeerd, doch buiten de directe gevarenzone of kort na het ongeval de schokkende gevolgen daarvan waarneemt. Zie voor nadere rechtsvergelijkende notities A.T. Bolt, Brunnerbundel, blz. 12–16, R.P.J. Kottenhagen, NTBR 1996, blz. 120–124; S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 181–184; M. Janssens, ERPL 1998, blz. 77 e.v.; A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1409–1412.

Dan de omvang van de schadevergoeding. Voor vergoeding als shockschade komt allereerst de materiële schade in aanmerking. Deze zal veelal bestaan uit de kosten die gemaakt moeten worden om het (psychisch) letsel te genezen. Voorts kan het slachtoffer ingevolge art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b BW aanspraak maken op vergoeding van immateriële schade. Er moet dan sprake zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld of minst genomen van geestelijk of psychisch letsel.

Psychisch onbehagen is onvoldoende reden voor het toekennen van smartengeld. Zie HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366, HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 nt. CJHB (r.o. 3.14). Vergoeding van affectieschade is, zoals gezegd, uitgesloten. Betoogd is dat in de immateriële schadecomponent shockschade en affectieschade in elkaar overlopen en dat afscheiding van het gedeelte affectieschade van het gedeelte shockschade niet goed mogelijk is zonder een pijnlijk 22 debat over de kwaliteit van de affectieve relatie van het slachtoffer van de shockschade met degene die door het ongeval is gedood of gekwetst. Zie S.D. Lindenbergh, RM Themis 1997, blz. 190 en A.J. Verheij, NJB 1999, blz. 1413. Het schijnt mij toe dat in dit betoog miskend wordt dat de affectie geen onderdeel is van de shock, maar een omstandigheid is die ertoe heeft geleid dat nu juist bij een bepaalde persoon shockschade is opgetreden. De affectieve relatie verhoogt als het ware de gevoeligheid voor schockschade, maar dit betekent niet dat, indien eenmaal shockschade, d.w.z. psychisch letsel, is vastgesteld, bij de vaststelling van de omvang van de immateriële schadevergoeding voor dat psychisch letsel affectie als aftrekpost in rekening moet worden gebracht. Het onwenselijke gevolg zou zijn dat slachtoffers van shockschade die geen affectieve relatie hebben met degene die door het ongeval is gedood of gekwetst bij de begroting van de schade beter af zijn.

Het principaal beroep 23

Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel valt uiteen in drie subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat shockschade alleen voor vergoeding in aanmerking komt wanneer 'de nagelaten betrekking(en) door zijn (haar of hun) aanwezigheid bij de verweten gedraging dan wel gebeurtenis, toen deze plaatsvond, direct betrokken is (zijn) geweest bij het ongeval of de gebeurtenis waardoor het 24 slachtoffer is overleden'. Volgens het subonderdeel heeft het Hof dan ook ten onrechte geoordeeld dat het stelsel van schadevergoedingsrecht ruimte laat voor een aanspraak van de moeder op schadevergoeding voor zover de schade is veroorzaakt door iets anders dan door de dood of het letsel van haar dochter.

De door het subonderdeel verdedigde stelling dat voor vergoeding van shockschade vereist is dat de geschrokkene aanwezig was bij de gebeurtenis waardoor het slachtoffer is overleden, komt mij onjuist voor. Niet valt in te zien waarom de schok alleen teweeg zou kunnen/mogen worden gebracht door de aanwezigheid bij een 25 dodelijk ongeval. De ervaring leert dat ook een waarneming van de schokkende gevolgen van het ongeval kort nadat dit heeft plaatsgevonden een zodanige reactie teweeg kan brengen dat daardoor psychisch letsel wordt opgelopen. De dader kan hierop ook bedacht zijn. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 21 is opgemerkt.

Subonderdeel 1.1 faalt m.i.

Subonderdeel 1.2 voert aan dat naar de bedoeling van de wetgever rechtens niet het onderscheid kan worden gemaakt tussen vergoeding van schade wegens letsel en 26 overlijden van het kind enerzijds en vergoeding van schade wegens de schokkende wijze waarop de moeder werd geconfronteerd met het gruwelijke letsel waardoor haar

29

dochter om het leven is gekomen anderzijds. In het bijzonder acht het subonderdeel schade veroorzaakt door 'iets anders dan de dood of het letsel' te onbepaald en betoogt het dat dit kan leiden tot rechtsongelijkheid. In subonderdeel 1.3 wordt betoogd dat de onderhavige schrikschade onlosmakelijk is verbonden met het zeer ernstige en aangrijpende letsel dat aan het kind is toegebracht en de daaraan verbonden dood van het kind. Om die reden dient, aldus het subonderdeel, het geestelijk letsel van de moeder rechtens als gevolg van de samenloop van het zeer ernstige letsel en van de dood van het kind worden aangemerkt, welk gevolg wordt beheerst door art. 6:108 BW. 's Hofs oordeel dat de vordering van de moeder niet afstuit op de artt. 6:107 en 108 BW acht het onderdeel dan ook rechtens onjuist.

De subonderdelen 1.2 en 1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen erop neer dat de shockschade als het ware wordt geabsorbeerd door het geestelijk letsel dat de moeder heeft opgelopen als gevolg van het overlijden van haar dochter.

Omdat de beide schadecomponenten moeilijk van elkaar zijn af te bakenen, zou het 27 onderscheid niet gemaakt behoren te worden. Ik wijs erop dat het incidentele middel in onderdeel 1 in essentie het omgekeerde betoogt: wanneer sprake is van shockschade behoort tevens immateriĂŤle schade wegens het verlies van een familielid of een naaste te worden toegewezen.

Beide opvattingen acht ik onjuist: de affectieve relatie tussen moeder en kind is geen onderdeel van de shock, maar een omstandigheid is die ertoe heeft geleid dat nu juist bij de moeder shockschade is opgetreden. De shockschade absorbeert derhalve niet 28 de affectieschade, maar staat los daarvan. Het bestaan van affectieschade sluit de toewijzing van shockschade derhalve niet uit en, omgekeerd, brengt toewijzing van shockschade niet noodzakelijk mee dat dan ook de affectieschade moet worden vergoed.

Anders dan subonderdeel 1.2 betoogt, is de door het Hof vergoedbaar geachte schade veroorzaakt door 'iets anders dan de dood of het letsel' niet te onbepaald, nu het Hof daarmee blijkens r.o. 4.7 tweede volzin het oog heeft op schade die is veroorzaakt 29 door de confrontatie met de schokkende gevolgen van de gebeurtenis. Waarom het door het Hof gemaakte onderscheid zou leiden tot rechtsongelijkheid, valt niet in te zien en wordt door het middel ook niet toegelicht.

30

Onderdeel 2 van het middel heeft betrekking op het relativiteitsverweer van Woudsend en valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de door het Hof bedoelde verkeersnormen bedoeld zijn om de belangen te beschermen 31 van alle familieleden van verkeersdeelnemers en van alle anderen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers die als gevolg van schending van die normen schade lijden in persoon of goed.

Dit subonderdeel faalt. Het Hof mocht zijn oordeel toespitsen op de vraag of onrechtmatig is gehandeld jegens de moeder van een vijfjarig meisje dat met even tevoren verkregen goedvinden van die moeder op haar fiets op een woonerf, vlakbij de woning van moeder en dochter, aan het verkeer deelneemt, tegen schade als in 32 deze zaak aan de orde. Het Hof behoefde niet in te gaan, en is ook niet ingegaan, op de vraag of de door de bestuurder van de taxibus geschonden norm strekt ter bescherming van alle andere familieleden en van alle andere personen die in enige bijzondere betrekking staan tot verkeersdeelnemers.

De vraag of de door het subonderdeel vertolkte opvatting dat de geschreven en ongeschreven normen van verkeersgedrag slechts gelden binnen de kring van verkeersdeelnemers juist is, kan in het midden blijven. Uitgangspunt is dat de wetgever de rechtspolitieke vraag of shockschade die door verkeersdeelnemers wordt 33 toegebracht aan niet-verkeersdeelnemers voor vergoeding in aanmerking behoort te komen, in bevestigende zin heeft beantwoord. Aangenomen moet worden dat naar het oordeel van de wetgever het stelsel van de wet inzake de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding daaraan niet in de weg staat. Zoals hierboven is

30

betoogd, is dat ook niet het geval: de gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval levert de grondslag voor het oordeel dat ook onrechtmatig is gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade. Ik verwijs naar hetgeen hierboven onder 17 is opgemerkt.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat de omstandigheid dat de moeder niet zelf aan het verkeer deelnam, zich niet in de fysieke gevarenzone van de taxibus bevond en zelf 34 geen lichamelijk letsel opliep, eraan in de weg staat om aansprakelijkheid aan te nemen, nu de toepasselijke artt. 31 en 185 WVW slechts betrekking hebben op schade van verkeersdeelnemers.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de aansprakelijkheid van 35 S./Woudsend jegens de moeder niet gebaseerd op de door het onderdeel bedoelde wetsartikelen.

In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd dat het Hof heeft miskend dat de geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag, en in het bijzonder de norm om zich als bestuurder van een motorvoertuig zodanig te gedragen dat niet het gevaar in het 36 leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig letsel aan ongemotoriseerde verkeersdeelnemers, niet de strekking hebben om schade als door de moeder geleden te voorkomen en derhalve evenmin de strekking hebben tegen die schade te beschermen.

Voor zover het subonderdeel aanneemt dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de norm dat een bestuurder van een motorvoertuig zich zodanig dient te gedragen dat niet het gevaar in het leven wordt geroepen van het toebrengen van zeer ernstig letsel aan ongemotoriseerde verkeersdeelnemers, mist het feitelijke grondslag. Het Hof heeft bij zijn oordeel over de relativiteit immers niet het oog gehad op deze concrete norm, maar op de geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag in het algemeen. Voor zover het subonderdeel wil betogen dat deze door het Hof bedoelde geschreven en ongeschreven normen voor verkeersgedrag niet, ook niet in het algemeen, strekken tot bescherming tegen schade zoals deze 37 door de moeder is geleden, faalt het reeds wegens gebrek aan belang. Zoals hierboven is betoogd, is de wetgever er kennelijk van uitgegaan dat bij shockschade sprake is van een onrechtmatige daad die bestaat uit inbreuk op een subjectief recht, namelijk het recht op lichamelijke integriteit van het slachtoffer van de shockschade.

De gevaarzetting die heeft geleid tot het ongeval levert de grondslag voor het oordeel dat onrechtmatig is gehandeld jegens het slachtoffer van de shockschade, aangezien de dader naar het oordeel van de wetgever op shockschade bij bepaalde personen als gevolg van de realisering van het gevaar bedacht kan zijn. Bij inbreuk op een subjectief recht is jegens de subjectief gerechtigde aan het relativiteitsvereiste voldaan.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de bestuurder van de taxibus bedacht moest zijn op deze soort schade van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de bestuurder voorafgaand aan het ongeluk moeder of kind had waargenomen. Zo 38 het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de bestuurder van de taxibus in het algemeen bedacht diende te zijn op de soort schade als door het Hof bedoeld, wordt betoogd dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een dergelijke eis aan een bestuurder van een motorrijtuig niet kan worden gesteld.

Het subonderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat in de beslissing van de wetgever om de mogelijkheid tot vergoeding van shockschade te openen besloten ligt dat naar het oordeel van de wetgever de dader van een gevaarzettingsdelict in beginsel bedacht behoort te zijn op shockschade bij bepaalde 39 personen. Het oordeel van het Hof dat niet kan worden volgehouden dat in het onderhavige geval de bestuurder van de taxibus niet bedacht behoefde te zijn op deze soort schade, van deze moeder van deze aan het verkeer deelnemende dochter berust op een aan het Hof voorbehouden feitelijke waardering, is niet onbegrijpelijk en getuigt, in het licht van het door de wetgever gekozen uitgangspunt, niet van een

31

onjuiste rechtsopvatting.

40

Subonderdeel 2.5 mist zelstandige betekenis naast de eerder besproken klachten van onderdeel 2.

Onderdeel 3 van het middel klaagt dat het Hof in r.o. 4.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de door het Hof bedoelde onrechtmatige daad aan de bestuurder van de taxibus kan worden toegerekend. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de 41 aard van de litigieuze schade, kan niet worden gezegd dat deze schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder berust, dat die schade aan S. als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend, aldus het onderdeel.

Het Hof heeft in r.o. 4.12 overwogen dat 'de bestuurder van de taxibus ter zake van de gebeurtenis (ook) jegens de moeder een onrechtmatige daad heeft gepleegd, welke hem kan worden toegerekend (‌).' Met deze laatste zinsnede heeft het Hof m.i. slechts tot uitdrukking willen brengen dat sprake is van een onrechtmatige daad 42 die te wijten is aan de bestuurder of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Dit moet worden onderscheiden van het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade, waarop het onderdeel klaarblijkelijk betrekking heeft. Het onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.

43

De slotsom is dat het in het principaal beroep voorgestelde middel naar mijn oordeel in al zijn onderdelen faalt.

Het incidenteel beroep Onderdeel I van het in het incidenteel beroep voorgestelde middel is opgebouwd uit zes subonderdelen en strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat 44 het wettelijk stelsel zich verzet tegen vergoeding van affectieschade, dat wil zeggen immateriĂŤle schadevergoeding wegens het verlies van een familielid of een naaste.

Na de subonderdelen 1.1 en 1.2, die geen klacht bevatten, verwijt subonderdeel 1.3 het Hof ten onrechte te hebben geoordeeld dat het limitatieve stelsel van de wet zich verzet tegen toewijzing van schadevergoeding voor affectieschade. Er wordt op gewezen dat de argumenten die uit de wetsgeschiedenis worden geput niet meer kunnen overtuigen en dat de keuze van de wetgever niet onomstreden is. Daaraan voegt subonderdeel 1.4 toe dat art. 6:106 aanhef en lid 1 sub b BW een wettelijke grondslag biedt voor het toekennen van affectieschade aan ouders wier minderjarig 45 kind als gevolg van een onrechtmatige daad jegens dit kind is overleden, wanneer men aanneemt dat in een dergelijk geval tevens steeds sprake is van een onrechtmatige daad jegens de ouders van dat kind en daarmee van een aantasting van de persoon van de ouders. Subonderdeel 1.5 voert aan dat het limitatieve stelsel niet meer behelst dan dat een aanspraak tot vergoeding van affectieschade geacht wordt haar grondslag niet te kunnen hebben in art. 6:108 BW, maar dat daarvoor nodig is dat de eiser zelf onder het bereik van art. 6:106 BW valt.

Deze klachten falen. Onder het huidige wettelijk stelsel komt affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking, zelfs niet indien de laedens ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens de nabestaande(n). Zie hierboven onder 8 t/m 10. Dat de in het wettelijk stelsel neergelegde opvatting mogelijk niet meer zou stroken met de huidige maatschappelijke opvattingen over vergoeding van affectieschade, is een 46 omstandigheid die niet tot cassatie kan leiden. Nog daargelaten dat wijziging van het wettelijk stelsel op dit punt de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, heeft dit onderwerp de aandacht van de wetgever en is het thans niet aan de rechter om op mogelijke wetgeving, waarvan de vormgeving nog allerminst vaststaat, vooruit te lopen.

Subonderdeel 1.6 voert aan dat het Hof zijn beslissing niet voldoende heeft 47 gemotiveerd door de vordering tot vergoeding van de affectieschade af te wijzen met een verwijzing naar het wettelijk stelsel. Voorts klaagt het subonderdeel dat het Hof

32

ten onrechte is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de moeder dat zij in een onmogelijke (bewijs)positie komt te verkeren wanneer onderscheid moet worden gemaakt tussen affectieschade en shockschade.

Ook dit subonderdeel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het Hof dat 48 affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, is een rechtsoordeel.

Daartegen kan in cassatie niet met een motiveringsklacht worden opgekomen.

De klacht dat het Hof verzuimd heeft op de moeder stelling in te gaan dat zij in een 49 onmogelijke (bewijs)positie komt te verkeren, faalt reeds wegens gebrek aan belang.

Het Hof heeft geen bewijsopdracht aan de moeder verstrekt.

Onderdeel II van het middel betoogt dat wanneer juist is dat het Nederlands wettelijk stelsel zich verzet tegen toekenning van affectieschade aan ouders in geval van het overlijden van een minderjarig kind, (het Hof heeft miskend dat) deze wetgeving in 50 strijd is met art. 8 EVRM, zodat de beperkingen die art. 6:108 BW stelt aan het vergoeden van immateriële schade in een geval als het onderhavige buiten toepassing moeten worden gelaten. Deze in subonderdeel 2.1 geformuleerde klacht wordt onderbouwd en toegelicht in de volgende subonderdelen.

Art. 8 EVRM strekt ertoe burgers te beschermen tegen willekeurige inmenging van overheidswege in hun 'family life'. Dat sluit horizontale werking van het artikel niet uit: het beschermt ook tegen schending van family life door andere burgers. Op deze horizontale werking van art. 8 EVRM ziet het middelonderdeel niet. Ter zake van de gedraging van de bestuurder van de taxibus vermeldt het onderdeel expliciet: 'de 51 moeder betoogt niet (en heeft dat in feitelijke instanties ook niet gedaan) dat jegens haar een onrechtmatige daad is gepleegd in de vorm van schending van haar recht op gezinsleven'. Het door het onderdeel betrokken standpunt verschilt derhalve van de in de cassatieprocedure die heeft geleid tot HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 nt. ARB ('Baby Joost') aangevoerde stelling dat het ziekenhuis en de artsen het recht op family life van de ouders hadden geschonden.

De Hoge Raad overwoog in die zaak: 'Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 4.16, waarin het hof heeft overwogen dat het aan de vordering uit onrechtmatige handelen ten grondslag gelegde beroep op artikel 8 EVRM moet worden verworpen omdat dit artikel niet strekt tot bescherming van het in dit verband door de ouders gestelde en beweerdelijk geschonden belang, te weten de integriteit van het gezinsleven. De rechtsklacht (3a) houdt kort gezegd in dat het 52 Hof miskent dat een inbreuk op het 'family life' van de ouders een aantasting van de persoon (van de ouders) kan opleveren en dat een dergelijke aantasting van de persoon een zelfstandig grond vormt voor toekenning van vergoeding van immateriële schade. (…). De hiervoor weergegeven overweging van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen in artikel 8 lid 1 EVRM is bepaald.'

Het betoog van de moeder komt erop neer dat op de Nederlandse wetgever de verplichting rust om zorg te dragen dat zij een normaal familieleven kan leiden en dat het recht op smartengeld hieraan bijdraagt. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit inderdaad voort op de verdragsstaten een positieve verplichting rust ter zake van het doelmatig respect voor het family life. Zie EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx). De vraag hoe ver deze positieve verplichting gaat, moet worden beantwoord mede in het licht van het tweede lid van art. 8, dat ziet op de vraag wanneer een inmenging in het gezinsleven door de overheid wél is toegestaan.

53 Volgens de rechtspraak van het EHRM hebben de verdragsstaten een 'wide margin of appreciation' bij het bepalen van de noodzakelijke stappen ter bescherming van het recht op family life. Het gaat daarbij om het vinden van een redelijke balans tussen de algemene belangen van de maatschappij en de belangen van de individu. Tevens kan van belang zijn of sprake is van een algemeen gedeelde opvatting binnen de verdragsstaten ter zake van het voorgelegde probleem. Vgl. EHRM 17 oktober 1986, NJ 1987, 945 nt. EAA (Rees), par. 37: 'In determining whether or not a positive obligation exists, regard must be had to the

33

fair balance that has to be struck between the general interest of the community and the interests of the individual, the search for which balance is inherent in the whole of the Convention (…). In striking this balance the aims mentioned in the second paragraph of Article 8 may be of certain relevance, although this provision refers in terms only to 'interferences' with the right protected by the first paragraph — in other words it is concerned with the negative obligations flowing therefrom.'

Zie nader P. van Dijk & G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3rd ed. 1998, blz. 534 e.v. en A.W. Heringa, Privéleven en gezinsleven, 1999, blz. 16 e.v.

Uit EHRM 24 februari 1998, NJ 1999, 691 nt. EJD (Botta) blijkt dat bij het onthouden van bepaalde voorzieningen in ieder geval sprake moet zijn van een rechtstreeks verband ('a direct and immediate link') tussen de maatregel die verzocht wordt en het family life van degene die deze maatregel verzoekt. Art. 8 EVRM is niet van toepassing, als hiervan geen sprake is. In de gevallen waarin het EHRM een positieve verplichting aanwezig achtte, bestond het rechtstreekse verband hieruit dat enerzijds sprake was van inmenging of inbreuk en dat anderzijds de verzochte maatregel ertoe strekte dergelijke inbreuken te voorkomen of te redresseren. Voorbeelden hiervan 54 zijn het onthouden van gratis rechtshulp bij scheiding van tafel en bed, waardoor het recht van verzoeker op scheiding werd gefrustreerd (EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980, 376); het niet voorzien in een strafrechtelijke rechtsgang voor een geestelijk gehandicapt slachtoffer van verkrachting (EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525 nt.

EAA); het gedogen van milieuvervuiling hetgeen tot gezondheidsproblemen van de omwonenden leidde (EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 nt. EJD; EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690); het niet voorzien in een recht op deskundigenbericht in een procedure over omgangsrecht met een buitenechtelijk kind (EHRM 13 juli 2000, EHRC 2000, 73 nt. H.L. Janssen).

Het onderhavige geval ligt anders. Het verband tussen de gevorderde maatregel en het family life van de moeder is niet 'direct and immediate'. Niet valt in te zien waarom toekenning van smartengeld aan een ouder wegens het overlijden van zijn minderjarig kind in zijn algemeenheid een maatregel is die ervoor zorgt dat de betrokkenen een normaal familieleven kunnen leiden. Van belang is daarbij dat de moeder zich niet erop beroept dat de bestuurder van de taxibus haar family life heeft geschonden en dat de Nederlandse overheid haar de mogelijkheid moet geven om smartengeld te vorderen teneinde deze inbreuk adequaat te redresseren. Het onderhavige geval valt derhalve buiten het bereik van art. 8 EVRM. Zo hierover al 55 anders zou moeten worden geoordeeld, dan zou ik menen dat, gegeven het feit dat over de vraag of en, zo ja, in welke vorm affectieschade voor vergoeding in aanmerking komt tussen de verdragsstaten geen eensgezindheid bestaat (vgl. S.D. Lindenbergh, Smartengeld, diss. 1988, blz. 185–193), moet worden aangenomen dat te dien aanzien aan de verdragsstaten een 'wide margin of appriciation' toekomt, zodat uit art. 8 EVRM niet kan worden afgeleid dat deze bepaling in een geval als het onderhavige een positieve verplichting oplegt om aan de moeder aanspraak op vergoeding van affectieschade toe te kennen. Vgl. HR 10 augustus 2001, RvdW 2001, 140(NJ 2002, 91; red.), r.o. 3.7.3. Onderdeel II van het middel faalt daarom.

Onderdeel III van het middel heeft betrekking op de hoogte van de door het Hof aan de moeder toegekende immateriële schadevergoeding. Het onderdeel betoogt dat het in het licht van hetgeen het Hof heeft vastgesteld over de aard en ernst van de moeder klachten, haar jonge leeftijd ten tijde van het ongeval en de verwachting dat de moeder levenslang ernstig psychisch zal leiden, onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel 56 dat de door de moeder genoemde uitspraken waarin een hogere uitkering werd vastgesteld onvoldoende houvast bieden, omdat zij onvoldoende gelijksoortig zijn.

Het onderdeel betoogt voorts dat 's Hofs overwegingen onvoldoende inzicht verschaffen in de door het Hof gebezigde redenering. Zeker gelet op de jonge leeftijd van de moeder, acht het onderdeel onbegrijpelijk dat het Hof het smartengeld op een bedrag van ƒ 30 000 heeft vastgesteld.

34

Bij de begroting van smartengeld dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waarbij met name gedacht kan worden aan de aard van de aansprakelijkheid, de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene. De begroting van deze schade is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst, terwijl de rechter daarbij ook niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs. Wel zal in cassatie 57 kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting. De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend. Zie HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 nt. ARB; HR 27 april 2001, RvdW 2001, 95. Zie ook R.P.J. Kottenhagen, Vergoeding van immateriële schade; een rechtsgebied in een stroomversnelling, NTBR 1998, blz.

137–142.

De door het onderdeel aangevoerde klacht komt erop neer dat het Hof met name onvoldoende aandacht heeft gegeven aan het vergelijkingscriterium. De klacht faalt m.i. Dat het Hof heeft geoordeeld dat de door de moeder genoemde gevallen (zie r.o.

4.23) niet voldoende gelijksoortig zijn, is niet onbegrijpelijk. Voor het overige heeft 58 het Hof ervan blijk gegeven met alle omstandigheden van het geval rekening te hebben gehouden, met name ook met de aard en ernst van het door de moeder opgelopen psychisch letsel en de gevolgen daarvan. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

59 Het incidentele middel moet, zo volgt, naar mijn oordeel falen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

Noot Naar boven Auteur: J.B.M. Vranken Schadevergoeding voor naasten en shockschade De laatste jaren wordt veel aandacht besteed aan de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden naasten recht hebben op vergoeding van de materiële en immateriële schade die ze lijden wanneer dierbaren door fouten van anderen dood gaan of gewond raken. De insteek in Nederland is meestal de vergoedbaarheid van immateriële schade.

De door het overlijden of de verwonding veroorzaakte materiële schade van naasten komt er heel wat bekaaider af. Het Johanna Kruidhof-arrest van HR 28 mei 1999, NJ 1 1999, 564 waarin wèl de materiële schade van ouders aan de orde was — de ouders verzorgden hun zwaar gewond kind zo veel mogelijk zelf en vroegen een bescheiden vergoeding voor de vrije tijd die ze daarvoor moesten opofferen —, heeft niet voor een omslag gezorgd. Ook de wetgever beperkt zich in zijn voorstel over vergoeding van affectieschade bij overlijden of blijvend en ernstig letsel tot immateriële schade (kamerstukken 27 400 VI, nr. 70).

Tegen deze achtergrond geeft het hier te annoteren arrest van de Hoge Raad over shockschade mij aanleiding tot twee uiteenlopende reacties: instemming en onvrede.

De instemming betreft de toewijsbaarheid van de vordering tot vergoeding van shockschade, en met name de omstandigheid dat behalve het immateriële deel ook het 2 materiële deel voor vergoeding in aanmerking komt. Dit laatste vind ik hèt grote belang van de onderhavige uitspraak. Materiële schadevergoeding, bijvoorbeeld wegens inkomstenderving, zet veel meer zoden aan de dijk dan de, ook in het buitenland, altijd betrekkelijk geringe bedragen aan immateriële schadevergoeding (die sommige naasten bovendien niet eens willen, omdat ze het als ‗bloedgeld‘ ervaren).

De onvrede geldt niet de Hoge Raad, maar wordt gewekt door het feit dat de uitspraak slechts een klein deel bestrijkt van de problematiek van schadevergoeding voor naasten en dat daardoor de bestaande, pijnlijke onevenwichtigheden van het huidige recht op dit terrein niet alleen beter zichtbaar, maar zelfs nog versterkt worden (hierna nr. 6 en 7).

35

De Hoge Raad is zich hiervan ten zeerste bewust. Hij toont veel empathie voor het leed dat de vrouw in dit geval getroffen heeft — hoe anders nog in Baby Joost (HR 8 september 2000, NJ 2000, 734)—, maar er zijn weinig uitspraken waarin hij zo openlijk worstelt met de grenzen van zijn rechtsvormende taak. Zie onder meer r.o. 4.2, waarin hij als mogelijkheid onderkent dat het huidige stelsel niet meer beantwoordt aan de maatschappelijke behoefte om ook naasten schadeloos te stellen, maar de kwestie verder in het midden laat, omdat ook al zou hij vinden dat hiervan daadwerkelijk sprake is — en ik geloof dàt hij dit vindt —, hij als rechter daaraan toch niets kan veranderen.

Het ligt volgens hem op de weg van de wetgever hier in te grijpen. In zijn worsteling staat de Hoge Raad rechtsvergelijkend niet alleen. Zo spreekt bijvoorbeeld het Oostenrijkse OGH in een nagenoeg identiek geval als het onderhavige, met zoveel woorden uit dat het moet balanceren op het slappe koord van de rechtsvormende taak, waardoor zijn beslissing in het concrete geval weliswaar bevredigend is, maar in verhouding tot andere gevallen niet of nauwelijks kan worden gerechtvaardigd (OGH 16 mei 2001, Juristische Blatter, 2001, p. 660–662).

Vereisten voor vergoeding van shockschade De uitspraak in de onderhavige zaak voert rechtstreeks terug naar de opmerking van de minister van justitie in de MvAI Invoeringswet boek 6 van oktober 1988, dat shockschade onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking kan komen (Parl.

Gesch. Invoeringswet boek 6, p. 1274 en p. 1857). Elders was dit al eerder in de rechtspraak aanvaard, onder meer in Engeland, Zwitserland en Duitsland in de jaren twintig en dertig van de vorige eeuw, en in Oostenrijk in 1995. Vergelijk de dissertatie van Lindenbergh, Smartengeld, 1998, p. 185–193 en, uitvoeriger over met name Engeland en Duitsland, de na de uitspraak van de Hoge Raad verschenen dissertatie van A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, 2002, p. 115–187. Zie voor Duitsland ook nog Münchener Kommentar (Heinrichs), 1994, vóór art. 249, nr. 53 e.v. en Scheffen/Pardey, Schadensersatz bei Unfällen mit Kindern und Jugendlichen, 1995, nr. 623 e.v.; voor Zwitserland met name Oftinger en Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 1995, p. 329 en voor Oostenrijk de genoemde 3 uitspraak van OGH 16 mei 2001, en OGH 22 februari 2001, Juristische Blatter, 2001, p.

659–660, met veel literatuurvermeldingen.

In de Nederlandse literatuur was tot de opmerking in de MvAI in 1988 meestal gedacht — er waren uitzonderingen, zoals Bloembergen en Van Schellen in hun dissertaties van 1965 resp. 1972 —, dat ons wettelijk systeem vergoeding van shockschade niet toeliet.

In die richting wees ook HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 (Van der Heijden/Holland) over de psychische ineenstorting van een moeder die met haar auto betrokken raakte bij een verkeersongeval waarbij haar tweejarig dochtertje dat op de achterbank zat, werd gedood. Volgens de minister, t.a.p., was in dat geval echter geen shockschade, maar alleen affectieschade gevorderd, dit wil zeggen schade die het gevolg was van het grote verdriet van de moeder om het verlies van haar kind. Bij shockschade gaat het om geestelijk letsel dat men oploopt door (a) een schokkende gebeurtenis, waarbij (b) de shock dermate ernstig is dat deze leidt tot een aantasting van de gezondheid in de vorm van een psychiatrisch erkend ziektebeeld (r.o. 4.3 arrest).

Wat de eis ad a betreft: om schokkend in de hier bedoelde zin te zijn, wordt in het algemeen niet voldoende geacht de enkele mededeling dat een dierbare is overleden of gewond is geraakt, ook al kan zo'n mededeling bij naasten tot een totale psychische ontreddering leiden. Nodig is een rechtstreekse confrontatie met bijvoorbeeld de manier waarop het ongeval plaatsvond (hulpeloos moeten toekijken hoe een dierbare 4 verdrinkt of mishandeld wordt) of met de gevolgen (de gruwelijke aard van de verwondingen, zoals in casu). Er zijn geen precieze cijfers over het aantal keren dat deze situatie zich voordoet, maar ik denk niet dat het heel vaak zal zijn. Nog minder vaak zal hiervan sprake zijn in combinatie met eis b: een zodanige ineenstorting van de naaste dat sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld. Het geeft aan hoe specifiek en tamelijk uitzonderlijk gevallen van shockschade zijn.

5

Ik spreek van naasten en dierbaren. Strikt genomen is de kring van personen die shockschade kunnen vorderen niet tot naasten beperkt en evenmin tot personen met

36

een affectieve relatie (beiden kunnen samenvallen, maar dat hoeft niet). Toch wijst de formulering van de Hoge Raad in r.o. 4.3 en 5.2 er niet op dat de kring van personen veel ruimer zal worden getrokken dan naasten en hun dierbaren. Met name verwacht ik niet dat bijvoorbeeld professionele hulpverleners bij rampen vergoeding van shockschade kunnen vorderen, hoe zeer ze soms ook getraumatiseerd kunnen worden door wat ze aantreffen. Deze afbakening lijkt in overeenstemming met de situatie in de rechtspraak van bijvoorbeeld Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland en Engeland, zij het dat in deze landen het onderscheid tussen shock- en affectieschade niet altijd wordt gemaakt dan wel, indien het al wordt gemaakt, veel minder scherp is dan tot nu toe in Nederland. Vergelijk Lindenbergh, a.w., 1998, p. 209–214; A.J. Verheij, a.w., 2002, nr.

96–103 (Duitsland) en nr. 116–143 (Engeland), alsook Kadner, Schmerzensgeld für Hinterbliebene, ZEuP 1996, p. 135 e.v. (breed rechtsvergelijkend). Eveneens in overeenstemming met de situatie elders is dat een deel van de schrijvers erop aandringt om minder strikte eisen te stellen aan de vergoedbaarheid van schade voor naasten. Zie in Nederland o.m. Kottenhagen, Shockschade in Nederland, in: Kottenhagen-Edzes, Immateriële schade: tendensen en wensen, 2000, p. 61–105.

De Hoge Raad heeft, denk ik, het meeste geworsteld met de eis dat, hoe schokkend bepaalde gebeurtenissen ook zijn, naasten pas schadevergoeding kunnen vorderen als de dader niet alleen jegens de dierbare, maar ook jegens hem of haar onrechtmatig heeft gehandeld (of wanprestatie heeft gepleegd). In het arrest Van der Heijden/Holland was aan dit vereiste voldaan, omdat kind èn moeder bij het ongeval waren betrokken. In de onderhavige casus lag het anders. Het ongeval had plaatsgevonden tussen het kind en de taxi. Hoe kan dan bewerkstelligd worden dat ook jegens de moeder sprake is van onrechtmatigheid? Anders gevraagd: wat is de rechtsgrond voor toewijzing aan haar van de vergoeding van shockschade?

Verdedigbaar is te zeggen dat de jegens het kind overtreden verkeersnorm ook de strekking heeft naasten zoals in casu de moeder te beschermen (Schutznorm), om vervolgens te oordelen dat in ons huidige systeem van schadevergoedingsrecht, behalve de overlijdensschade van art. 6:108, die echter in dit geval niet speelt, alleen de materiële en immateriële shockschade voor vergoeding in aanmerking komt.

De Hoge Raad kiest deze benadering niet. Hij is veel terughoudender en beperkt zich al in zijn oordeel of de overtreding van de verkeersnorm jegens het kind tevens onrechtmatig is jegens de moeder, strikt tot het type geval dat bij shockschade aan de orde is. Zie r.o. 4.3: zowel de voorwaarden voor vergoeding van shockschade als de kring van personen is onderdeel gemaakt van het onrechtmatigheidsoordeel. De reden hiervoor is ongetwijfeld de genoemde worsteling van de Hoge Raad met zijn 6 rechtsvormende taak. Hij is bang de sluizen te ver open te zetten. In de Schutznormbenadering zou in beginsel ook andere immateriële en materiële schade van naasten (om mij daartoe te beperken) vergoed kunnen worden. Afwijzing van zo'n vordering zou verplichten tot een antwoord op een moeilijke vraag: waarom zou de dader wel aansprakelijk zijn jegens naasten die rechtstreeks geconfronteerd worden met het ongeval en daardoor een ernstige shock oplopen — bepaald geen alledaagse situatie — , maar niet jegens naasten die geen shock oplopen, maar wier leven vaak wèl diepgaand getekend wordt door wat gebeurd is (een veel vaker voorkomende situatie)?

Denk aan ouders die een kind verliezen of aan de ouders van baby Joost die, als gevolg van de medische fouten bij de operatie van Joost, hun leven geheel anders hebben moeten inrichten en daardoor veel van hun plannen voor de toekomst, privé en zakelijk, in rook hebben zien opgaan. Waarom zou in deze laatste gevallen geen sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens hen die tot materiële en immateriële schadevergoeding verplicht? Waarom moeten we dit afdoen als een ‗risico van het leven‘, dat, helaas, sommigen onzer zo hard kan treffen?

Ronduit onverteerbaar wordt het wanneer men het voorgaande nog wat breder beschouwt en moet vaststellen dat bijvoorbeeld grootaandeelhouders van een bedrijf dat door de fout van een bank failliet gaat, voor de teloorgang van hun ‗love baby‘ materiële en immateriële schadevergoeding kunnen vorderen (HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 inzake Kip en Sloetjes/Rabo).

37

Veel vragen van samenloop De onevenwichtigheden in het schadevergoedingsrecht voor naasten bij letsel of overlijden van dierbaren — om mij weer alleen hierop te richten — leiden tot een groot aantal afbakeningsproblemen, ook wel samenloopvragen genoemd. In mijn noot onder het arrest over immateriële schadevergoeding wegens doodslag van een kind met het oogmerk de moeder te treffen (HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 ook al zo'n buitenissig geval) heb ik een aantal van dergelijke vragen behandeld, onder meer over de verhouding van die schade met shock- en affectieschade en met art. 6:107 en 6:108. Ik verwijs daarnaar, omdat voor de verhouding van shockschade en art 6:107 en 6:108 hetzelfde geldt.

Als nieuwe samenloopvraag vloeit uit het onderhavige arrest voort de verhouding van shockschade en affectieschade. Die vraag speelt niet alleen in het huidige stelsel waarin affectieschade niet wordt vergoed, maar ook in het te verwachten nieuwe 7 stelsel, waarin naasten bij overlijden of ernstig en blijvend letsel van dierbaren aanspraak krijgen op een (lage) forfaitaire vergoeding. Verschillen in het nieuwe stelsel tussen affectie- en shockschade zijn enerzijds dat de kring van personen mogelijk niet precies dezelfde is, voorts dat shockschade ook materiële schade omvat, alsmede dat de vergoeding van immateriële shockschade niet aan een wettelijk plafond is gebonden, anderzijds dat shockschade een psychiatrisch ziektebeeld vereist en affectieschade niet. De afbakening is niet eenvoudig. Vergelijk voor het huidige recht de conclusie van de A-G in nr. 22, alsook de Hoge Raad in r.o. 5.4, die uitspreekt dat de rechter naar billijkheid en schattenderwijs bij het bepalen van de shockschade moet afwegen in hoeverre hij met de samenloop rekening houdt. Deze rijkelijk vage, in cassatie nauwelijks toetsbare aanwijzing, veronderstelt dus dat shock- en affectieschade te scheiden zijn.

Ik geloof niet dat het nodig is te vragen of we met het onderscheid tussen affectie- en shockschade gelukkig moeten zijn. Het antwoord is een overduidelijk neen.

Shockschade is als aparte categorie uit nood geboren om in, wat men zag als de ernstigste gevallen, naasten een aanspraak te geven op schadevergoeding.

Waarschijnlijk is dit een tijdlang voldoende geweest. Thans niet meer Toch blijft de wetgever en ook een groot deel van de literatuur in Nederland aan de uit nood geboren categorieën vasthouden. In plaats van het onderscheid shock- en affectieschade terzijde te schuiven en — opnieuw na te denken over de vraag of, en zo ja welk soort schadevergoeding voor naasten in de hier bedoelde gevallen het beste is, zoekt men de oplossing in een halfhartig (alleen immateriële schadevergoeding) opkrikken van de categorie affectieschade. Ik vind dit een volledig gemiste kans (WPNR 6460 (2001), p.

835–840). Kritisch is ook W. van Boom, AV&S 2001, p. 95–98, die terecht aandringt op een bredere blik. Pas als men dat doet, ontstaat ruimte voor meer onorthodoxe vormen van schadevergoeding (ondersteuning, genoegdoening), die het gebruikelijke juridische kader van individueel toe te kennen materiële en/of immateriële 8 schadevergoeding te boven gaan. Nog verder gaat de advocaat van eiseres in cassatie.

In een bewogen betoog hekelt hij de onmacht van het recht om met dit soort gevallen van menselijke drama's, emoties en peilloos leed anders om te gaan dan door ze te vertalen in de koele, rationele termen van het juridisch systeem. Uiteindelijk doet de Hoge Raad dat ook. Hij kan waarschijnlijk niet anders. De wetgever wel. Interessant is daarom wat de Franse wetgever onlangs heeft gedaan. In een wet van 4 maart 2002 heeft hij iedere vordering tot schadevergoeding wegens wrongful life verboden.

Tegelijk echter heeft hij in dezelfde wet de organisaties van gehandicapten opgeroepen voorstellen bij hem in te dienen en ideeën te lanceren over hoe de betrokkenen het beste geholpen zouden kunnen worden (Loi no 2002–303 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé). Het voorbeeld maakt duidelijk dat het niet-juridiseren van casus niet hoeft te betekenen dat betrokkenen in de kou blijven staan, maar integendeel dat wanneer men zich losmaakt van ingesleten juridische denkpatronen en geijkte reacties nieuwe mogelijkheden worden aangeboord die misschien beter passen bij de problematiek die speelt.

9 Het arrest geeft tot veel meer commentaar aanleiding dan in een noot mogelijk is. Ik

38

sluit af met twee korte opmerkingen. De eerste is dat shockschade zich vaak pas na verloop van tijd manifesteert c.q. na verloop van tijd opnieuw de kop opsteekt. Dit roept problemen op van verjaring resp. schadebegroting (de toekomstige schade van art. 6:105). De tweede opmerking betreft het beroep van de vrouw op het EVRM. Hierover uitvoerig de conclusie A-G, nr. 50–55, die ook het verschil aangeeft met het beroep op het EVRM in de zaak van baby Joost. Ik voeg hieraan toe een uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht van 8 maart 2000, NJW 2000, p. 2187–2189, waarin geprobeerd is de onevenwichtigheden in het systeem van schadevergoeding voor naasten (ook daar dus) ongrondwettig te laten verklaren. Ook die klacht is afgewezen. Het woord is aan de wetgever en aan de literatuur om met creatieve ideeën te komen.

39

NJ 2003, 233: Een invalidenvoertuig (electrisch voorbewogen rolstoel) is een motorrijtuig in de zin van de WVW. Instantie:

Hof Leeuwarden

Magistraten: Knijp, Bax-Stegenga, Jonkers Conclusie: -

Datum:

8 mei 2002

Zaaknr:

9900132

LJN:

AE2690

Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:101; BW art. 6:106; BW art. 6:108; BW art. 6:162; WVW art.

185; WVW (oud) art. 31 Essentie Aanrijding met bestuurster invalidenvoertuig. Motorrijtuig in de zin van de WVW. Beschermingsbereik van art. 185 (31 oud) WVW. Toepassing ‗50%-regel‘ bij eigen schuld. Schrikschade (shockschade) en affectieschade.

Een invalidenvoertuig (electrisch voorbewogen rolstoel) is een motorrijtuig in de zin van de WVW. Op de automobilist rust ten opzichte van de bestuurder van een invalidenvoertuig dezelfde zware zorgvuldigheidsplicht als ten opzichte van een voetganger of fietser. Ook geldt de ‗50%-regel‘ als uitgangspunt. De verhouding tussen schrikschade en affectieschade als componenten van geestelijk letsel dient niet door deskundigenonderzoek doch naar redelijkheid te worden vastgesteld. Op de vergoeding wegens schrikschade wordt de ‗eigen schuld‘ van het slachtoffer in mindering gebracht.

Samenvatting Aanrijding tussen auto en invalidenvoertuig (electrisch voortbewogen rolstoel) waarvan de 15-jarige bestuurster om het leven komt. Zowel de automobilist (te hoge snelheid bij beperkt zicht) als de bestuurster van het invalidenvoertuig (oversteken van voorrangsweg zonder het verlenen van vrije doorgang) hebben aan het ongeval bijgedragen. De moeder van de bestuurster van het invalidenvoertuig houdt de automobilist en diens verzekeraar aansprakelijk voor haar psychische schade, bestaande in shock- of schrikschade. Hof: het invalidenvoertuig beantwoordt aan de definitie van motorrijtuig in de zin van de WVW, zodat in casu sprake was van een ‗ander motorrijtuig in beweging‘. Een wettelijke definitie leent zich naar haar aard niet voor een extensieve of restrictieve interpretatie. De kwetsbare positie van de bestuurder van een dergelijk invalidenvoertuig is toereikend gewaarborgd door van de automobilist een zelfde zware zorgvuldigheid te vereisen als deze in acht dient te nemen ten opzicht van een voetganger of fietser. Ten aanzien van het beroep op ‗eigen schuld‘ van de overledene geldt de 50 %-regel als uitgangspunt, nu voor wat de afweging van billijkheidsfactoren betreft de onderhavige aanrijding vergelijkbaar is met een aanrijding tussen een auto en een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar. Aan de moeder van de overledene, die direct na het ongeval werd geconfronteerd met de ernstige gevolgen daarvan, komt het recht op vergoeding van schrikschade toe nu deze confrontatie heeft geleid tot geestelijk letsel. Voor zover bedoeld geestelijk letsel mede is veroorzaakt door het verdriet van de moeder om het overlijden van haar dochter (affectieschade), bestaat daarvoor naar de huidige stand van het recht geen aanspraak op schadevergoeding. Met partijen, en anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, acht het hof een deskundigenonderzoek ter vaststelling van het percentage van de totale schade dat als schrikschade kan worden aangemerkt, onmogelijk en ongewenst. Bij het ontbreken van toereikende aanknopingspunten stelt het hof daarom het deel van de schade dat als schrikschade voor vergoeding in aanmerking komt, ex aequo et bono vast op 50 % van het geheel. Bij de verdere vaststelling van de omvang van de aan de moeder toe te kennen schade dient de mate van ‗eigen schuld‘ van de overledene die aan het ontstaan van het ongeval heeft bijgedragen, te worden aangemerkt als aan de moeder toe te rekenen omstandigheid in de zin van art. 6:101. Hierbij is geen plaats voor de 50 %regel, nu deze regel niet strekt tot bescherming van de ouder die op grond van een zelfstandige vordering uit onrechtmatige daad, schade vordert van de mede-veroorzaker van het ongeval.

40

Partij(en) 1. de naamloze vennootschap FBTO Schadeverzekering N.V., te Leeuwarden, hierna te noemen: FBTO, 2. Pieter Arend Postma, te Bakhuizen (gemeente Gaasterlan-Sleat), hierna te noemen: Postma, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, proc. mr. J.V. van Ophem, tegen Annette Held-Tzscheutschler, te Nottuln (Duitsland), geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Held, proc. mr. V.M.J. Both.

Uitspraak 1

de naamloze vennootschap FBTO Schadeverzekering NV, te Leeuwarden, hierna te noemen: FBTO,

Pieter Arend Postma, te Bakhuizen (gemeente Gaasterlan-Sleat), hierna te noemen: Postma, appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, proc. mr. J.V. van Ophem, 2 tegen: Annette Held-Tzscheutschler, te Nottuln (Duitsland), geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: Held, proc. mr. V.M.J. Both.

De vorderingen In de zaak met rolnummer H 96/488 vordert Held, in essentie weergegeven, een verklaring van recht — zoals het hof deze vordering begrijpt — dat FBTO en Postma jegens haar aansprakelijk zijn, op grond van een door Postma gepleegde onrechtmatige daad, voor de door haar als gevolg van het in dit geding aan de orde zijnde ongeval geleden materiële schade, onder meer schade door het derven van 2 levensonderhoud (artikel 6:108 lid 1 BW) en de kosten van lijkbezorging (artikel 6:108 lid 2 BW). In de zaak met rolnummer H 97/351 vordert Held, in essentie weergegeven, een verklaring van recht dat Postma een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Held, zodat FBTO en Postma aansprakelijk zijn voor de door Held geleden psychische schade, in het bijzonder bestaande in zogenaamde shock- ofwel schrikschade.

In beide zaken Met betrekking tot de vaststaande feiten Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 3 (3.1 t/m 3.8) van het vonnis d.d. 16 december 1998 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van 3 die feiten zal worden uitgegaan. Opgemerkt wordt dat, waar in het vonnis wordt gesproken van ‗Sylke‘, dit wordt gelezen als ‗Silke‘.

Met betrekking tot de grieven De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Gezien hun inhoud en 4 strekking nopen de grieven het hof tot een integrale feitelijke herbeoordeling van hetgeen partijen verdeeld houdt.

Voor het slagen van de vorderingen in de zaak met rolnummer H 96/488 is op grond van lid 1, aanhef van artikel 6:108 BW allereerst vereist dat Postma en derhalve ook FBTO als WAM-verzekeraar van Postma aansprakelijk zijn jegens Silke, de als gevolg van het ongeval overleden dochter van Held. Voorts is vereist dat Held schade heeft 5 geleden als bedoeld in de leden 1 en/of 2 van dit artikel. In geval van aansprakelijkheid kunnen FBTO en Postma op grond van het derde lid van artikel 6:108 BW een ‗eigen schuld‘-verweer (artikel 6:101 BW), voor zover zij dat jegens Silke hadden kunnen voeren, ook jegens Held voeren.

Het hof zal zich in deze zaak derhalve eerst dienen te buigen over de aansprakelijkheidsvraag in de verhouding FBTO en Postma enerzijds en Silke 6 anderzijds. Een belangrijke voorvraag is hierbij, of het invalidenvoertuig van Silke dient te worden aangemerkt als motorrijtuig in de zin van de Wegenverkeerswet (WVW), zoals deze ten tijde van het ongeval in december 1993 luidde. Bij een bevestigende

41

beantwoording valt Silke in beginsel buiten het beschermingsbereik van artikel 31 oudWVW (thans: artikel 185 WVW) en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van het — algemene — artikel 6:162 BW. Een en ander betekent overigens niet dat in dat geval geen rekening kan worden gehouden met de kwetsbare positie van Silke als rolstoelgebruikster.

In de zaak met rolnummer H 97/351 zal het hof hebben te oordelen over de vraag of 7 naar de huidige stand van het recht de gevorderde schrikschade, die zowel uit materiële als immateriële componenten bestaat, voor vergoeding in aanmerking komt.

In het navolgende zal het hof allereerst de op artikel 6:108 BW gebaseerde 8 vorderingen behandelen en vervolgens de vordering met betrekking tot de schrikschade.

De op artikel 6:108 BW gebaseerde vorderingen Als reeds overwogen, zal het hof allereerst ingaan op de vraag of het invalidenvoertuig van Silke is aan te merken als een motorrijtuig in de zin van de ten tijde van het ongeval geldende Wegenverkeerswet. Deze vraag is van belang, omdat artikel 31 oud9 WVW in lid 7 schade, door een motorrijtuig toegebracht aan (onder meer) ‗een ander motorrijtuig in beweging‘ uitsloot van het toepassingsgebied van dit artikel (zie thans artikel 185 lid 4 WVW).

Terwijl in het Reglement Verkeersregels en Verkeerstekens 1990 (RW 1990) invalidenvoertuigen, zoals gedefinieerd in artikel 1 sub r, worden uitgezonderd van het begrip ‗motorvoertuigen‘ (zie artikel 1 sub z), worden invalidenvoertuigen (gehandicaptenvoertuigen) noch in de ten tijde van het ongeval geldende Wegenverkeerswet, noch in de Wegenverkeerswet 1994, die op dit punt geen wijziging beoogt te brengen ten opzichte van de voorheen bestaande regeling (zie Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 63), van het begrip ‗motorrijtuigen‘ 10 uitgezonderd. Eerst in het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Verkeersongevallen werden ‗rolstoelen met een eigen aandrijving waarmee door een gehandicapte aan het verkeer wordt deelgenomen‘ uitgezonderd van het (in de te introduceren afdeling van het Burgerlijk Wetboek) gehanteerde begrip ‗motorrijtuig‘ met als doel om aan de bestuurder van een dergelijke rolstoel een gelijke bescherming te bieden als voetgangers en fietsers (zie Kamerstukken II 1997–1998, 25 759, nrs. 1–2, p. 2 en nr. 3, p. 37).

Temeer daar de wetgever in 1994 kennelijk nog geen aanleiding zag om laatstbedoelde uitzondering tot stand te brengen, dient het invalidenvoertuig van Silke te worden aangemerkt als een ‗ander motorrijtuig in beweging‘ in de zin van artikel 31 lid 7 oud-WVW. Dit invalidenvoertuig beantwoordt immers aan de omschrijving ‗motorrijtuig‘ in de zin van artikel 1 oud-WVW, welke omschrijving het karakter heeft van een definitie, terwijl een wettelijke definitie zich naar haar aard niet leent voor een extensieve dan wel juist restrictieve interpretatie die ten doel 11 strekt tot het binnen het bereik van de omschrijving halen van hetgeen daartoe niet behoort, dan wel het buiten het bereik van de omschrijving laten van hetgeen daartoe wél behoort. Derhalve is artikel 31 oud-WVW niet van toepassing in de verhouding FBTO/Postma-Silke en dient de aansprakelijkheid te worden beoordeeld aan de hand van het algemene onrechtmatige daadsartikel (artikel 6:162 BW). Zoals reeds eerder overwogen, betekent dit niet dat de kwetsbare positie van Silke als rolstoelgebruikster geen gewicht in de schaal legt. Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

De positie van Silke als gebruikster van een invalidenvoertuig was tenminste even kwetsbaar als die van een voetganger of fietser. Derhalve rustte op Postma als automobilist de plicht om jegens haar dezelfde zware zorgvuldigheid te betrachten als 12 jegens voetgangers en fietsers. Deze zorgvuldigheidsplicht houdt in dat hij bij het bepalen van zijn rijgedrag rekening moest houden met fouten van Silke, tenzij deze fouten zo onwaarschijnlijk waren dat hij daarmee in redelijkheid geen rekening behoefde te houden. Omtrent de waag of Postma deze zorgvuldigheidsplicht heeft

42

geschonden overweegt het hof het volgende.

Vaststaat dat Postma in verband met het onderhavige ongeval strafrechtelijk is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 19 RVV 1990 (‗De bestuurder moet in staat zijn zijn voertuig tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de weg kan overzien en waarover deze vrij is.‘). Bovendien staat uit kracht van de onderscheidene deskundige berekeningen, die door FBTO en Postma niet toereikend gemotiveerd zijn betwist, vast dat Postma de ter plaatse toegestane 13 maximumsnelheid van 80 km/u met tenminste 19 km/u heeft overgeschreden. FBTO en Postma betwisten dat bovengenoemde feiten meebrengen dat zij (civielrechtelijk) aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. Daartoe voeren zij in essentie aan dat Silke plotseling op onvoorzichtige wijze de weg overstak, terwijl zowel de kruising als het invalidenvoertuig van Silke slecht verlicht waren, zodat het ongeval ook bij een correcte snelheid zou hebben plaatsgevonden. Dienaangaande geldt het volgende.

Daargelaten of de kruising inderdaad onvoldoende verlicht was, is het hof van oordeel dat de volgens FBTO en Postma ‗heersende duisternis ter plekke‘ voor Postma juist reden had dienen te zijn om zijn snelheid bij het naderen van de kruising aan te passen, temeer daar het op dat moment regende en hij, nu hij — 13.1 naar niet (gemotiveerd) door hem en FBTO wordt betwist — bekend was met de plaatselijke situatie, bedacht had dienen te zijn op het oversteken van voetgangers van en naar het hotel. Dit geldt temeer nu Postma er nog melding van heeft gemaakt dat — direct voorafgaand aan de botsing met Silke — ter plaatse een voetganger vlak voor zijn auto de weg overstak.

Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat Postma bij de bepaling van zijn rijgedrag onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat een voetganger of andere kwetsbare weggebruiker plotseling zou oversteken, waarbij als onvoldoende relevant in het midden kan blijven of Postma al dan niet met de linkerwielen over de voorsorteerstrook heeft gereden. Door deze wijze van 13.2 rijden heeft Postma jegens Silke — verwijtbaar en derhalve toerekenbaar — een verkeers- en/of veiligheidsnorm geschonden. De omstandigheid dat Postma strafrechtelijk is vrijgesproken van het primair telastegelegde, namelijk rijden met een snelheid die te hoog was voor een veilig verkeer ter plaatse, doet aan dit oordeel niet af.

Met hun stelling dat het ongeval ook bij een correcte snelheid zou hebben plaatsgevonden doen FBTO en Postma (mede) een beroep op het ontbreken van het — voor aansprakelijkheid gebaseerd op artikel 6:162 BW vereiste — causale verband tussen de aan Postma verweten gedraging en het ontstaan van de schade.

Hieromtrent overweegt het hof het volgende.

Indien door een normschendende gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee 14 in beginsel het causale verband gegeven, zulks behoudens het door de aangesprokene te leveren bewijs dat die schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Nu FBTO en Postma hun betwisting van het causale verband enkel baseren op het onvoorzichtige gedrag van Silke en de slechte zichtbaarheid van haar en op geen enkele wijze (nader) onderbouwen dat het ongeval ook zonder de normschending door Postma kan zijn ontstaan, en nu FBTO en Postma ter zake bovendien geen — gespecificeerd — bewijsaanbod doen, gaat het hof aan dit verweer van FBTO en Postma als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

15 FBTO en Postma zijn derhalve aansprakelijk jegens Silke.

Omtrent het door FBTO en Postma gevoerde eigen schuld-verweer overweegt het hof het volgende. Bij de toepassing van het hierop betrekking hebbende artikel 6:101 BW dient ten aanzien van de verdeling van de wederzijdse causaliteit de in HR 28 februari 16 1992, NJ 1993, 566 aanvaarde ‗50%-regel‘ tot uitgangspunt te worden genomen, aangezien het onderhavige geval van een aanrijding tussen een auto en een bestuurster van een invalidenvoertuig, gelet op het onder 12 overwogene, wat de

43

afweging van billijkheidsfactoren betreft, niet zodanig afwijkt van dat van een aanrijding tussen een auto en een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar, dat de billijkheid een voor Silke ongunstiger uitgangspunt met betrekking tot de verdeling van de schade zou toelaten. Nu niet is gesteld of gebleken dat aan de zijde van Silke sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, zijn FBTO en Postma derhalve in de verhouding met Silke in elke geval voor tenminste 50% van de schade aansprakelijk.

Voor de vraag of FBTO en Postma in de verhouding met Silke méér dan 50% van de schade dienen te vergoeden is in beginsel beslissend in hoeverre de aan ieder (Postma en Silke) toe te rekenen — foutieve — gedragingen tot de schade hebben bijgedragen. Hierover overweegt het hof het volgende.

Niet alleen Postma heeft zich foutief gedragen, doch ook Silke heeft dit gedaan door bij de onmiddellijke nadering van auto's van beide zijden, waaronder de auto van Postma, welke nadering aan een veilig en verantwoord oversteken op dat moment in de weg stond, niettemin op zeer onvoorzichtige wijze de weg over te steken en daarbij geen voorrang te verlenen aan Postma, die op een voorrangsweg reed en aan wie Silke daarom een vrije en onbelemmerde doorgang had behoren te verlenen. De verhouding waarin de gedragingen van Postma ten opzichte van die van Silke aan het 17 ontstaan van de schade hebben bijgedragen waardeert het hof in het licht van het voorgaande en hetgeen overigens ten processe is gebleken op 40:60. Derhalve dient de onderhavige vraag ontkennend te worden beantwoord, hetgeen meebrengt dat in de verhouding FBTO/Postma-Silke in beginsel 50% van de schade voor rekening van Silke dient te blijven. De billijkheid brengt naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen verdergaande correctie op de causaliteitsverdeling mee, nu Silke ten tijde van het ongeval 15 jaar oud was en de gedingstukken er geen blijk van geven dat zij het bij deze leeftijd behorende verkeersinzicht ontbeerde, terwijl zowel uit de verklaring van H. Mautz d.d. 10 juni 1994 als uit de verklaring van Jörn Meiβner d.d. 15 juni 1994 (producties bij de conclusie van eis tevens akte overlegging producties in eerste aanleg van Held) valt te lezen dat zij zeer behendig was in het omgaan met haar electrorolstoel.

De conclusie uit het voorgaande luidt dat FBTO en Postma op grond van artikel 6:108 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Held voor zover zij schade lijdt als bedoeld in de leden 1 en/of 2. Nu de rechtbank in de rechtsoverwegingen 10 en 11 van het vonnis waarvan beroep heeft beslist — in essentie — dat Held geen aanspraak kan maken op vergoeding van schade als bedoeld in artikel 6:108 lid 1 BW, tegen welke 18 beslissing Held in hoger beroep niet is opgekomen, heeft thans te gelden dat zij uitsluitend aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van lijkbezorging als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. Op grond van het derde lid van dit artikel, in verband met het onder 17 overwogene, dient echter 50% van deze schade voor rekening van Held te blijven.

De schrikschade Ten aanzien van de door Held gevorderde schrikschade overweegt het hof het volgende. Deze schade komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking indien cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan: 1. De onrechtmatige daad van Postma jegens Silke, bestaande in de schending van een verkeers- en/of veiligheidsnorm, dient tevens een (zelfstandige) onrechtmatige daad van Postma jegens Held op te leveren (artikelen 6:162 en 163 BW).

19 2. De waarneming van, dan wel de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval dat door de onrechtmatige daad van Postma jegens Silke is veroorzaakt, dient bij Held een hevige emotionele schok teweeggebracht te hebben, die heeft geleid tot geestelijk letsel.

3. De schade dient voort te vloeien uit bovenbedoeld — door de waarneming van of de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval veroorzaakt —

44

geestelijk letsel.

Deze voorwaarden houden verband met het wettelijk systeem zoals neergelegd in de artikelen 6:108 en 106 lid 1 aanhef en sub b BW. Uit dit systeem vloeit voort dat enkel verdriet van de ouder om het overlijden van het kind, hoe invoelbaar en hoe belastend dit voor die ouder ook moge zijn, geen recht geeft op vergoeding van (immateriële) schade (zogenaamde affectieschade). Heeft het ongeval dat de dood van het kind heeft veroorzaakt echter op bovenomschreven wijze tot geestelijk letsel bij de ouder geleid, dan heeft de ouder in beginsel wél recht op vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij als gevolg van het — aldus veroorzaakte — geestelijk letsel lijdt (zogenaamde shock- ofwel schrikschade). Ten aanzien van de immateriële schade vloeit dit voort uit artikel 6:106 lid 1 aanhef en sub b, slot (‗of op andere wijze in zijn persoon is aangetast‘).

In het navolgende zal het hof beoordelen of c.q. in hoeverre aan deze voorwaarden is voldaan.

Degene die door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt in een geval als het onderhavige niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat tot degene die bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane (im)materiële 20 schade komt voor vergoeding in aanmerking. Zie HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48.

Nu Held het ongeval heeft horen gebeuren en snel daarna ter plaatse was en zag wat er gebeurd was, is zij op een dermate directe wijze met de ernstige gevolgen van het ongeval geconfronteerd dat Postma, voor zover daardoor geestelijk letsel bij Held is veroorzaakt, op grond van de hierboven geformuleerde regel niet alleen jegens Silke, maar ook jegens Held een (toerekenbare) onrechtmatige daad heeft gepleegd. De omstandigheid dat Held zich niet in de ‗fysieke gevarenzone‘ bevond, doet hier niet aan af.

Uit het rapport d.d. 16 december 1996 van de psychotherapeut die Held heeft behandeld, Dr. Phil. Christine Muck-Weich en de verklaringen van Dr. med. Klaus Keiler d.d. 8 maart 1994 en 3 december 1996, (zie producties 4 resp. 6 en 7 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg in de zaak met rolnummer H 97/351 van Held) blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam van geestelijk letsel bij Held, onder 21 meer bestaande uit een zware depressieve storing, van zodanig ernstige aard dat moet worden aangenomen dat zij in haar persoon is aangetast. Held heeft gesteld dat dit geestelijk letsel (uitsluitend en alleen) een gevolg is van het horen gebeuren van het ongeval en het vlak daarna zien van de gevolgen daarvan, hetgeen door FBTO en Postma wordt betwist. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het teweegbrengen van een hevige schok door de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van een ongeval kan, zoals reeds overwogen, zich met name voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt. Als onweersproken is tussen partijen komen vast te staan dat tussen Held en Silke sprake was van een nauwe moederdochterrelatie, die (mede) is ontstaan als gevolg van de intensieve begeleiding door Held van Silke in verband met haar handicap. Mede gelet op deze 22 omstandigheid, blijkt naar het oordeel van het hof uit genoemde brief van Dr. Keiler d.d. 3 december 1996 (productie 7 bij de conclusie van repliek in eerste aanleg in de zaak met rolnummer H 97/351 van Held) en het hierboven genoemde rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich genoegzaam dat de kort na het ongeval aangevangen behandeling van Held in ieder geval mede de behandeling van geestelijk letsel als gevolg van de confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval betrof.

Nu FBTO en Postma hun betwisting van de aanwezigheid van schrikschade enkel

45

baseren op citaten uit voormeld rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich, gaat het hof — mede gelet op het zojuist overwogene — aan dit verweer in zoverre als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

Op grond van de stukken van het geding, in het bijzonder bovengenoemd rapport van Dr. Phil. Christine Muck-Weich, is het hof echter van oordeel dat bovenbedoeld geestelijk letsel mede is veroorzaakt door het verdriet van Held om het overlijden van Silke, waarvoor volgens de huidige stand van het recht geen recht op schadevergoeding bestaat. Derhalve zal bij de vaststelling van de omvang van de voor vergoeding in aanmerking komende schrikschade met deze omstandigheid rekening dienen te worden gehouden. In het bijzonder met betrekking tot de vaststelling van de omvang van de ten gevolge van het geestelijk letsel geleden 23 materiële schade zal de rechter derhalve dienen te komen tot de vaststelling van een percentage van de totale schade dat als schrikschade voor vergoeding in aanmerking komt. Nu zowel FBTO en Postma als Held hebben aangegeven dat zij de op dit punt door de rechtbank gewenste deskundigenopdracht onmogelijk en onwenselijk achten en het hof de door partijen geopperde bezwaren aannemelijk acht, zal dit percentage schattenderwijs moeten worden vastgesteld. Bij de vaststelling naar billijkheid van de omvang van de immateriële schade ter zake van het geestelijk letsel dient eveneens schattenderwijs rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat het geestelijk letsel mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van Silke.

Het hof zal derhalve het tussenvonnis van de rechtbank in de zaak met rolnummer H 97/351, in welk vonnis de rechtbank de benoeming van een deskundige aangewezen 24 acht, vernietigen. Vanwege het nauwe en feitelijke verband tussen deze zaak en de zaak met rolnummer H 96/488 zal het hof de zaak met rolnummer H 97/351 bij wege van evocatie aan zich houden.

Het hof stelt het percentage van de materiële (schrik)schade die, gelet op het onder 23 overwogene, voor vergoeding in aanmerking komt in beginsel ex aequo et bono vast op 50%, nu de stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden om gemotiveerd te komen tot een andere verdeling.

Gelet op de omstandigheid dat blijkens genoemd rapport van Dr. Phil. Christine Muck25 Weich in februari 1996 ten opzichte van de aanvankelijke toestand een duidelijke stabilisatie van Held was ingetreden en rekening houdende met de omstandigheid dat het geestelijk letsel van Held mede is veroorzaakt door verdriet om het overlijden van Silke dat niet voor vergoeding in aanmerking komt, stelt het hof de omvang van de immateriële (schrik)schade in beginsel naar billijkheid vast op ƒ 20 000.

Bij de verdere vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht ter zake van de door Held geleden materiële en immateriële schrikschade dienen voorts de gedragingen van Silke die aan het ontstaan van het ongeval hebben bijgedragen, te worden aangemerkt als aan Held toe te rekenen omstandigheden in de zin van artikel 6:101 BW. Hierbij is geen plaats voor toepassing van de 50%-regel, nu deze strekt tot bescherming van de zwakke verkeersdeelnemer en niet tot bescherming van de ouder die op grond van een zelfstandige vordering gebaseerd op onrechtmatige daad schadevergoeding vordert van de (mede)veroorzaker van het ongeval. Gelet op het 26 onder 17 overwogene, dient derhalve 60 % van de (schrik)schade die op basis van r.o. 25 voor vergoeding in aanmerking komt voor rekening van Held te blijven. De omstandigheden van het geval nopen niet tot een toepassing van de billijkheidscorrectie op deze verdeling van de schade in evenredigheid met de mate van wederzijdse causaliteit. Dit brengt mee dat FBTO en Postma aan Held hoofdelijk een bedrag van ƒ 8000 (40 % van ƒ 20 000) aan immateriële schade dienen te vergoeden en 20 % van de door haar ten gevolge van haar geestelijk letsel geleden materiële schade (40 % van de schade, welke schade in r.o. 25 is vastgesteld op 50% van het geheel).

46

47

LJN: BI8583, Hoge Raad , 08/01994 Datum uitspraak: 09-10-2009 Datum publicatie: 09-10-2009 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Shock-schade. Aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW? Vordering tot schadevergoeding van nabestaanden van kinderen die ten gevolge van moedwillige doodslag – waarvoor de dader is veroordeeld – om het leven zijn gekomen. Aard van de normschending – een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval – geen reden voor verruiming van de in het Taxibus-arrest (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240) aangewezen omvang van de schadevergoedingsplicht. Vereiste van waarneming of directe confrontatie van het ongeval niet terzijde te stellen of af te zwakken vanwege aard of ernst van de normschending, zoals opzettelijk begaan daarvan.

Vindplaats(en):

JA 2010, 8 NJ 2010, 387 m. nt. J.B.M. Vranken NJB 2009, 1867 Rechtspraak.nl RvdW 2009, 1154 VR 2010, 3

Uitspraak 9 oktober 2009 Eerste Kamer 08/01994 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], 5. [Eiseres 5], 6. [Eiser 6], 7. [Eiser 7], 8. [Eiseres 8], 9. [Eiser 9], allen wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.D. Boetje, tegen REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., voorheen WINTERTHUR SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,

48

gevestigd te Zoetermeer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Winterthur.

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] c.s. hebben bij exploot van 12 oktober 2005 Winterthur gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en gevorderd, kort gezegd en voor zover thans nog van belang: I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege doodslag, gepleegd door haar verzekerde, jegens [eiser] c.s. aansprakelijk is, dan wel subsidiair mede gelet op de wijze waarop [eiser] c.s. zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen van dit opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden en/of nog te lijden materiële en immateriële schade; II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000--, subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat; III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 tot en met 9, voor ieder van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen.

Winterthur heeft de vorderingen bestreden.

Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij vonnis van 3 mei 2006 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch.

Het hof heeft na mondelinge behandeling bij arrest van 5 februari 2008 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Winterthur heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Winterthur heeft bij brief van 23 juni 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 31 maart 2001 heeft zich kort na 23.00 uur te Vilt, gemeente Valkenburg aan de Geul, op de openbare weg een noodlottige gebeurtenis voorgedaan, waarbij drie personen in de leeftijd van 18 tot 20 jaar, inzittenden van een Honda Accord, om het leven zijn gekomen en een vierde inzittende ernstig gewond is geraakt. De drie overleden personen zijn: - [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot cassatie onder 3; - [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6; - [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot cassatie onder 9. (ii) Ter zake van deze gebeurtenis is bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch

49

van 17 februari 2003 [betrokkene 4], bijrijder van de bij de gebeurtenis betrokken Opel Omega, strafrechtelijk veroordeeld wegens onder meer "medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 30 maart 2004 door de Hoge Raad verworpen. (iii) De bij de gebeurtenis betrokken Opel Omega behoorde toe aan [betrokkene 4] en was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Winterthur. (iv) Winterthur heeft als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid erkend voor de materiële schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij heeft deze schade vergoed evenals diverse kosten van [eiser] c.s. die niet werden gedekt door hun ziektekostenverzekering, zoals de kosten van psychologische opvang en bijstand. (v) Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag of en zo ja in hoeverre, Winterthur als WAM-verzekeraar gehouden is de overige schade van [eiser] c.s. te vergoeden.

3.2.1 De vorderingen van [eiser] c.s. zijn hiervoor weergegeven onder 1.

Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in een Honda op weg naar huis. Na een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door [betrokkene 4] bestuurde Opel, heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem gereden en tot stoppen gedwongen. Hij heeft van de bestuurder van de Honda, [betrokkene 2], geëist dat deze achter de Opel aan zou rijden naar het woonwagenkamp waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4] heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de Opel over te nemen. Toen de Honda bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de bestuurster van de Opel, daartoe gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging ingezet. Een en ander heeft geleid tot een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster van de Opel door [betrokkene 4] dwingend werd geïnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, met de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde gevolgen.

[Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van de normschending (moedwillige doodslag als 'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens de overledenen, maar ook jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van de slachtoffers tot wie zij in een familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan niet in gezinsverband, een nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege de ernst van de normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan heeft de wijze waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede gezien de affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel aan hen heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, op grond waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van immateriële schade.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

In dit geding is de vraag aan de orde of het door het handelen van [betrokkene 4] veroorzaakte leed kan leiden tot een aanspraak van [eiser] c.s. op schadevergoeding in geld, te betalen door Winterthur als verzekeraar van [betrokkene 4] (rov. 4.6).

Het bepaalde in art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van een onrechtmatige daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan de daar genoemde schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een onrechtmatige daad is gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens rechtstreeks ten opzichte van de nabestaanden. In het stelsel van het huidige Burgerlijk Wetboek blokkeert art. 6:108 elke vordering op grond van art. 6:162 BW die is betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijk andere schade als gevolg van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade van vergoedbaarheid van immateriële schade bestaan slechts twee, limitatieve, uitzonderingen: art. 6:106 lid 1,

50

aanhef en onder a en b, BW. Voor de rechter bestaat, naar in HR 22 februari 2002, nr.

C00/227, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (hierna: het Taxibusarrest) is beslist, op dit moment geen ruimte om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem te komen tot toewijzing van een aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in genoemde artikelen is voorzien. (rov. 4.9-4.9.4).

Het restrictieve wettelijk stelsel staat ook ingeval de slachtoffers, zoals hier, ten gevolge van een opzetdelict om het leven zijn gekomen, in de weg aan toewijzing van schadevergoeding buiten het in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW bedoelde geval dat de dader zijn daad heeft begaan met het oogmerk daarmee schade aan de nabestaanden zelf toe te brengen. Tussen partijen staat vast dat aan dit oogmerkvereiste niet is voldaan. (rov. 4.10).

De vorderingen kunnen ook overigens niet voor toewijzing in aanmerking komen omdat een rechtstreekse onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. in rechte niet is komen vast te staan. In het geval van overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval door overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm, kan alleen dan sprake zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander dan het slachtoffer (en van vergoedbaarheid van shockschade) als die derde rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of de ernstige gevolgen ervan, en deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht. Is aan die voorwaarden niet voldaan, en doet zich dus niet het geval voor van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, dan "kan een zodanige schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel", aldus de Hoge Raad in het Taxibusarrest. De stelling van [eiser] c.s. dat het gepleegd zijn van het onderhavige opzetdelict op zichzelf reeds meebrengt dat de dader jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat het "confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende) rol meer speelt, kan geen stand houden. (rov. 4.12- 4.12.4).

Of [eiser] c.s. shockschade lijden of hebben geleden die heeft geleid tot aantasting in hun persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, moet worden beoordeeld aan de hand van de in het Taxibusarrest genoemde vereisten. Shockschade kan volgens dat arrest slechts worden toegewezen aan een benadeelde die het ongeval heeft waargenomen dan wel direct met de ernstige gevolgen ervan is geconfronteerd.

Ook bij een opzetdelict, zoals het onderhavige, moet strak worden vastgehouden aan het vereiste van een rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval.

Van een daadwerkelijk waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan door [eiser] c.s. is hier sprake geweest. (rov. 4.144.14.4).

Het beroep van [eiser] c.s. op hun persoonlijkheidsrechten, op eerbiediging van familieen gezinsleven en van de persoonlijke levenssfeer en op art. 1 EVRM en art. 8 EVRM is onvoldoende onderbouwd. Op grond van hetgeen de Hoge Raad in het Taxibusarrest heeft overwogen kan het beroep op art. 8 EVRM niet leiden tot toewijzing van het gevorderde: deze bepaling noopt niet tot toekenning van immateriĂŤle schade en toekenning van schadevergoeding bevordert een normaal familie- of gezinsleven niet.

[Eiser] c.s. hebben, waar de vorderingen worden afgewezen, geen belang bij het beroep op art. 1 Eerste Protocol EVRM in verband met de bestreden "aftrek" van affectieschade. (rov. 4.16-4.17).

3.3 De middelen, waarmee [eiser] c.s. opkomen tegen deze oordelen van het hof, houden naar de kern genomen het volgende in. Het opzetdelict waarvoor [betrokkene 4] strafrechtelijk is veroordeeld, namelijk medeplegen van doodslag, levert niet alleen een onrechtmatige daad op jegens de overledenen, maar ook rechtstreeks (zonder dat daarvoor aan de eisen van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW behoeft te zijn voldaan) jegens [eiser] c.s., de nabestaanden die tot hen in een affectieve relatie stonden. Het wettelijk stelsel staat niet aan een, op deze onrechtmatige daad gestoelde, vordering tot vergoeding van materiĂŤle en (ook andere dan de in art. 6:106 BW genoemde) immateriĂŤle schade in de weg. Als een opzetdelict is gepleegd, mag niet te zwaar worden getild aan het vereiste van een 'directe confrontatie met de ernstige gevolgen' van het ongeval, zoals de Hoge Raad, aldus [eiser] c.s., in het Taxibusarrest tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden 'in het algemeen' in de rechtsoverweging

51

dat "deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden (...)". Daarenboven hebben [eiser] c.s. ook uit hoofde van art. 8 EVRM recht op vergoeding van hun schade.

3.4 De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.

3.5 Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare - ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan - slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Met art. 6:106 BW is beoogd vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade slechts in beperkte mate mogelijk te maken, in verband waarmee voor vergoeding van shockschade alleen onder strikte voorwaarden plaats is. Hiermee strookt niet het vereiste van waarneming van het ongeval of directe confrontatie met zijn ernstige gevolgen vanwege de aard of ernst van de normschending, zoals vanwege het opzettelijk begaan daarvan, terzijde te stellen of af te zwakken.

Art. 8 EVRM noopt - naar de Hoge Raad heeft geoordeeld in het Taxibusarrest - niet ertoe dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriële) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Dat is niet anders indien het gaat om (immateriële) schadevergoeding aan de nabestaanden van de slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt dodelijk verkeersongeval.

3.6 Op het voorgaande stuiten de klachten van de middelen af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde Winterthur begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

52

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.

Conclusie 08/01994 mr. J. Spier Zitting 12 juni 2009 (bij vervroeging) Conclusie inzake 1. [Eiser 1]; 2. [Eiseres 2]; 3. [Eiser 3]; 4. [Eiser 4]; 5. [Eiseres 5]; 6. [Eiser 6]; 7. [Eiser 7]; 8. [Eiseres 8] 9. [Eiser 9] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s. ) tegen Reaal Schadeverzekeringen N.V., voorheen Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Reaal of Winterthur) 1. Feiten(1) 1.1 Op 31 maart 2001 zijn te Valkenburg aan de Geul bij een auto-ongeval drie personen in de leeftijd van 18 tot 20 jaar (inzittenden van een Honda Accord) om het leven gekomen; een vierde inzittende is ernstig gewond geraakt. De drie overleden personen zijn: - [betrokkene 1], dochter van eisers tot cassatie onder 1 en 2 en zus van eiseres tot cassatie onder 3; - [betrokkene 2], zoon van eisers tot cassatie onder 4 en 5 en broer van eiser onder 6; - [betrokkene 3], zoon van eisers tot cassatie onder 7 en 8 en broer van eiser tot cassatie onder 9.

1.2 Ter zake dit ongeval is zekere [betrokkene 4] - bijrijder van de bij het ongeval betrokken Opel - door het Hof 's-Hertogenbosch veroordeeld wegens onder meer "medeplegen van doodslag, meermalen gepleegd". Het door [betrokkene 4] ingestelde cassatieberoep is verworpen.

1.3 [Betrokkene 4] was ingevolge de WAM verzekerd bij Winterthur. Winterthur heeft aansprakelijkheid erkend voor de materiĂŤle schade als bedoeld in art. 6:108 BW. Zij

53

heeft deze schade en diverse kosten van [eiser] c.s., die niet werden gedekt door hun ziektekostenverzekering, zoals de kosten van psychologische opvang en bijstand, vergoed.

2. Procesverloop 2.1.1 [Eeiser] c.s. hebben Winterthur op 27 september 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht en (na vermeerdering van eis bij akte houdende vermeerdering van eis in prima) in de kern genomen en voor zover thans nog van belang gevorderd: I. voor recht te verklaren dat Winterthur als WAM-verzekeraar vanwege eerdergenoemde doodslag door haar verzekerde jegens hen aansprakelijk is, dan wel subsidiair mede gelet op de wijze waarop zij zijn geconfronteerd met de (directe) gevolgen van dit opzetdelict en met de vermoedelijke oorzaak, uit hoofde van een jegens hen gepleegde toerekenbare onrechtmatige daad, aansprakelijk is voor de door hen geleden en/of nog te lijden materiële en immateriële schade; II. Winterthur te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] de door hem geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid en derhalve rekening houdend met de aard en de ernst van de rechtsinbreuk, vast te stellen op € 40.000, subsidiair op een in goede justitie te bepalen bedrag en meer subsidiair nader op te maken bij staat; III. Winterthur te veroordelen tot betaling aan eisers tot cassatie onder 2 - 9, voor ieder van hen afzonderlijk te bepalen, een bedrag wegens geleden en nog te lijden immateriële schade, naar billijkheid vast te stellen.

2.1.2 Aan hun vorderingen hebben [eiser] c.s., in de samenvatting van de Rechtbank, het volgende ten grondslag gelegd. Op de bewuste avond waren de latere slachtoffers in een Honda op weg naar huis. Na een vermeende aanrijding tussen de Honda en de door [betrokkene 4] bestuurde Opel, heeft [betrokkene 4] de Honda gepasseerd, klem gereden en tot stoppen gedwongen. Hij heeft van de bestuurder van de Honda, [betrokkene 2], geëist dat deze achter de Opel aan zou rijden naar het woonwagenkamp waar [betrokkene 4] woonachtig was om daar de schade te 'regelen'. [Betrokkene 4] heeft zijn vrouw gesommeerd de besturing van de Opel over te nemen. Toen de Honda bij een afslag de Opel niet langer volgde, heeft de bestuurster van de Opel, daartoe gedwongen door [betrokkene 4], de achtervolging ingezet. Een en ander heeft geleid tot een wilde achtervolging, waarbij de bestuurster van de Opel door [betrokkene 4] dwingend werd geïnstrueerd. Uiteindelijk is de Honda van de weg geraakt en tegen een boom gebotst, met de onder 1.1 genoemde gevolgen. Aldus heeft [betrokkene 4] [eiser] c.s. materiële en immateriële schade berokkend.

2.1.3 Blijkens rov. 4.3 van het thans bestreden arrest hebben [eiser] c.s. - samengevat voorts nog het volgende te berde gebracht. [Betrokkene 4] heeft, gelet op de ernst van de normschending (moedwillige doodslag als 'opzetdelict') niet alleen onrechtmatig gehandeld jegens de overledenen, maar ook jegens hen als nabestaanden van de slachtoffers tot wie zij in een familierechtelijke betrekking stonden en met wie zij, al dan niet in gezinsverband, een nauwe affectieve relatie onderhielden. Als niet reeds vanwege de ernst van de normschending sprake is van een onrechtmatige daad jegens hen, dan heeft de wijze waarop zij met de gevolgen van de gebeurtenis zijn geconfronteerd, mede gezien de affectieve relatie, te gelden als een schokkende gebeurtenis in de zin van (naar kennelijk is bedoeld) art. 6:106 lid 1 onder b BW, op grond

54

waarvan zij aanspraak hebben op vergoeding van immateriële schade.

2.2 Winterthur heeft de vordering uitvoerig weersproken.

2.3 De Rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 3 mei 2006 afgewezen. Zij stuit af op art. 6:108 BW (rov. 4.7 en 4.8). Er is geen grond te anticiperen op een aanhangig wetsontwerp (rov. 4.9). Van opzet van [betrokkene 4] is niet gebleken, al helemaal niet ten aanzien van [eiser] c.s. (rov. 4.11). Van directe confrontatie met de gevolgen van het ongeval of waarneming door [eiser] c.s. van het ongeval was geen sprake (rov.

4.14). Daarbij legt de pretense omstandigheid dat sprake was van opzet geen beslissend gewicht in de schaal (rov. 4.15). Het beroep op art. 8 EVRM faalt, onder meer omdat zoals werd geoordeeld in het Taxibus-arrest, schadevergoeding het leiden van een normaal familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17).

2.4 [Eiser] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

2.5 Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Hiertoe overwoog het onder meer: "4.7 (...) c) Met betrekking tot de opmerking onder nr. 2 van de memorie van grieven dat de rechtbank, ondanks de uitvoerige inleidende dagvaarding met verwijzingen naar literatuur en rechtspraak, niet bereid is gebleken in deze zaak en materie "de grenzen van het recht op te zoeken" overweegt het hof dat de rechtbank in het vonnis het haar ter beschikking staande toetsingskader correct en op juiste gronden heeft uiteengezet.

De rechtbank heeft binnen dat kader onderzocht of er ruimte is voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s.

Het hof verenigt zich met het door de rechtbank omschreven toetsingskader, en zal dit ook in appel tot uitgangspunt nemen. (...)

4.9 [Eiser] c.s. bestrijden allereerst de overweging van de rechtbank dat het bepaalde in art. 6:108 BW verhindert dat door nabestaanden van een slachtoffer van onrechtmatige daad aanspraak kan worden gemaakt op vergoeding van andere dan de daar genoemde schade, ook indien zou komen vast te staan dat niet alleen een onrechtmatige daad is gepleegd ten opzichte van de overledene(n), maar tevens rechtstreeks ten opzichte van de nabestaanden. [Eiser] c.s. stellen zich op het standpunt dat in geval er sprake is van een onrechtmatige daad rechtstreeks jegens de nabestaanden van de overledenen, er niets aan in de weg staat, ook het bepaalde in art. 6:108 BW niet, dat de algemene beginselen van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht op die rechtsverhouding van toepassing zijn. Dit leidt, aldus [eiser] c.s., in beginsel tot een volledige vergoedingsplicht voor de door die nabestaanden geleden materiële en/of immateriële schade, voor zover die schade in causaal verband [lees:] staat met die onrechtmatige daad, en voor wat betreft de immateriële schade voor zover sprake is van een van de voorwaarden als bedoeld in art. 6:106 BW. 4.9.1 Het hof overweegt dat [dit betoog] (..) afstuit op het systeem van de wet. De positie van derden die schade hebben geleden ten gevolge van letsel of overlijden van een slachtoffer van een onrechtmatige daad vindt in het huidige wettelijk stelsel van het Burgerlijk Wetboek een limitatieve regeling in het samenstel van de artikelen 6:107 t/m 6:108 BW. Kort gezegd komt dit systeem er op neer dat alleen de in die artikelen genoemde derden recht hebben op vergoeding van schade, en wel limitatief beperkt tot de enkele materiële schadeposten als in die artikelen genoemd. In het geval van overlijden (art. 6:108 BW) gaat het dan slechts om schade bestaande in het derven van levensonderhoud (indien voldaan wordt aan de nadere in het artikel genoemde

55

voorwaarden) en de kosten van lijkbezorging van het primaire slachtoffer. Blijkens de parlementaire geschiedenis hebben bedoelde artikelen voorts uitdrukkelijk de strekking uit te sluiten dat naasten en nabestaanden recht hebben op vergoeding van door hen geleden immateriĂŤle schade als gevolg van de (ernstige) verwonding dan wel (het verdriet om) het verlies van het slachtoffer. In het aldus in het huidige Burgerlijk Wetboek neergelegde stelsel blokkeert art. 108 BW bijgevolg elke vordering op grond van art. 6:162 BW die is betrokken op overlijdensschade (affectieschade en mogelijke andere schade als gevolg van het overlijden). Op deze in de wet verankerde blokkade van vergoedbaarheid van immateriĂŤle schade, bestaan slechts twee, limitatieve, uitzonderingen, opgenomen in art. 6:106 aanhef en lid 1 sub a en b BW, inhoudende dat een benadeelde een aanspraak op schadevergoeding toekomt indien a) de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen, en b) indien er sprake is van aantasting van de persoon van de benadeelde.

4.9.2 In het arrest van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus) (...) heeft de Hoge Raad ten aanzien van het vooromschreven wettelijk systeem in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen: "Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade.

Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij - zoals hier - in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiĂŤle grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden".

4.9.3 Het voorgaande betekent dat er voor de rechter op dit moment geen ruimte bestaat om via interpretatie van het huidige wettelijke systeem tot toewijzing van een aanspraak op enige vorm van overlijdensschade, anders dan in genoemde artikelen is voorzien, te komen. Dit snijdt tevens de weg af om te anticiperen op het bij het parlement aanhangige wetsvoorstel nr. 28 781, dat beoogt een (beperkte) wijziging in het wettelijk systeem aan te brengen. Het hof merkt overigens in dit verband op dat er ter zake de daadwerkelijke invoering van dit wetsvoorstel en de uiteindelijke inhoud daarvan op dit moment nog geenszins zekerheid bestaat, nu de minister van Justitie bij brief van 7 juli 2007 (kamerstuk 2006-2007, 28781. nr 13H) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft bericht dat naar aanleiding van de plenaire behandeling in de Eerste Kamer een (nader) onderzoek zal worden gelast naar de behoefte bij naasten en nabestaanden aan vergoeding van affectieschade.

56

4.9.4 Het vooroverwogene brengt mee dat het door [eiser] c.s. in deze procedure ingenomen standpunt dat het systeem van de wet ruimte laat voor toekenning van volledige (materiële en/of immateriële) schadevergoeding aan nabestaanden op basis van de algemene bepaling van art. 6:162 BW, indien komt vast te staan dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens die nabestaanden zelf, dient te worden verworpen.

Ook indien zou kunnen worden aangenomen dat het handelen van [betrokkene 4] op 31 maart 2001 tevens als een onrechtmatige daad jegens [eiser] c.s. als nabestaanden van de slachtoffers heeft te gelden - het hof komt hierop onder r.o. 4.12 nog terug - sluit het door de wetgever welbewust in de artikelen 6:107 t/m 108 BW neergelegde limitatieve stelsel, naar het oordeel van het hof, een aanspraak door nabestaanden op vergoeding van andere schade dan in de wet voorzien uit.

4.10 De omstandigheid dat de slachtoffers in het onderhavige geval tengevolge van een opzetdelict om het leven zijn gekomen, waarop [eiser] c.s. uitdrukkelijk wijzen, leidt het hof niet tot een ander oordeel.

Het restrictieve systeem van de wet laat uitdrukkelijk slechts ruimte voor vergoeding van eigen (immateriële) schade van derden/nabestaanden (uit hoofde van art. 6:106 sub a BW) indien de dader zijn daad heeft begaan met het uitdrukkelijk oogmerk daarmee schade aan die nabestaanden zelf toe te brengen. Zie in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2001, NJ 2002, 216.

Het opzettelijk begaan van het onderhavige doodslagdelict door [betrokkene 4], waarbij, naar [eiser] c.s. stellen, moet worden aangenomen dat [betrokkene 4] kon en moest weten dat door het overlijden van de slachtoffers direct leed en letsel aan de nabestaanden zou worden berokkend, kan in het huidige wetsysteem er niet toe leiden dat er recht op schadevergoeding (anders dan inzake vermogensschade) voor de nabestaanden van de slachtoffers zou bestaan. Bijgevolg kan aan het feit dat in het hiervoor genoemde arrest van 26 oktober 2001 aan de moeder van een vermoord kind een vergoeding betreffende immateriële schade is toegewezen, terwijl, zoals door [eiser] c.s. is gesteld, er in die zaak in strafrechtelijke zin met een zelfde bewustzijnsgraad zou zijn gehandeld als in de onderhavige zaak, rechtens geen ruimte worden ontleend om buiten het geschetste wettelijke systeem te treden.

Nu tussen partijen vaststaat dat niet is voldaan aan het oogmerkvereiste van art. 6:106 aanhef en lid 1 sub a BW - op welk artikel [eiser] c.s. zich overigens ook niet beroepen is de conclusie geen andere dan dat het wettelijk stelsel zoals hiervoor in r.o. 4.9.1 uiteengezet, ook bij een delict met opzetkarakter, in de weg staat aan toewijzing daarbuiten van enige schadevergoeding.

4.11 Met de vaststelling dat de door [eiser] c.s. als nabestaanden geleden en te lijden schade onder het huidige recht niet voor vergoeding in aanmerking kan komen, is in feite reeds over het lot van de vorderingen op basis van de primaire grondslag beslist.

4.12 Het hof overweegt daarnaast dat ook indien had kunnen worden aangenomen dat er sprake is van enige voor vergoeding in aanmerking komende schade aan de zijde van [eiser] c.s., de vordering(en) niettemin niet voor toewijzing vatbaar zou(den) zijn, omdat de daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. in rechte niet is komen vast te staan.

4.12.1 [Eiser] c.s. hebben gesteld dat, gegeven de ernst van de onderhavige normschending, houdende opzettelijke doodslag van de primaire slachtoffers, die normschending jegens [eiser] c.s. als nabestaanden weinig anders kan worden uitgelegd dan dat het hun berokkende geestelijk leed eveneens opzettelijk is toegebracht, nu dit leed evident rechtstreeks het gevolg is van, dan wel inherent verbonden is aan de toegebrachte doodslag op de primaire slachtoffers met wie zij een affectieve relatie onderhielden. Subsidiair stellen zij dat [betrokkene 4] zich het geestelijk leed van de

57

nabestaanden met zijn opzetdelict dusdanig bewust moet zijn geweest, dat hij dit op de koop toe heeft genomen. Dit doet zijn opzettelijk handelen ook rechtstreeks jegens de nabestaanden onrechtmatig zijn, aldus [eiser] c.s.

[Eiser] c.s. hebben zich ter onderbouwing van het gestelde er op beroepen dat in casu in strafrechtelijke zin de dood van de slachtoffers 'wetens' is toegebracht, met een daarvoor vereiste bewustzijnsgraad die in civielrechtelijke zin gelijk is te stellen aan die in het "oogmerk-arrest" (HR 26 oktober 2001), waarin met de moord op het kind de schade aan de moeder 'willens en wetens' is toegebracht.

4.12.2 Door Winterthur is er vooreerst op gewezen dat er ingevolge de onherroepelijke uitspraak van dit hof van 17 februari 2003 in het onderhavige geval "slechts" sprake is van voorwaardelijk opzet gericht op het toebrengen van letsel bij de directe slachtoffers.

Zij heeft voorts bestreden dat in casu van een onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. als nabestaanden sprake is. Winterthur heeft in dit verband terecht gewezen op het (hiervoor reeds genoemde) arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2002, NJ 2002, 240 (Taxibus). In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval door overtreding van een veiligheidsof verkeersnorm, alleen dan sprake kan zijn van een onrechtmatige daad jegens een ander dan het slachtoffer (en van vergoedbaarheid van shockschade) als die derde rechtstreeks is geconfronteerd met het ongeval of met de ernstige gevolgen ervan en deze confrontatie bij de derde een hevige schok teweeg heeft gebracht. Is aan die voorwaarden niet voldaan, (en doet zich dus niet de situatie van art. 6:106 lid 1 onder b BW - aantasting in persoon - voor, hof), dan "kan een zodanige schade niet worden gevorderd in verband met het limitatieve stelsel (...)", aldus de Hoge Raad. Het hof volgt Winterthur in haar conclusie dat de Hoge Raad, door de omstandigheden waaronder het bestaan van vergoedbare shockschade van derden kan worden aangenomen uitdrukkelijk in het oordeel over de onrechtmatigheid jegens die derden te betrekken, tevens (impliciet) heeft beslist dat uitsluitend in de genoemde omstandigheden aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan.

4.12.3 Zulks brengt naar het oordeel van het hof mee dat moet worden geconstateerd dat van het bestaan van een rechtstreekse onrechtmatige daad door [betrokkene 4] jegens [eiser] c.s. rechtens niet is gebleken. De stelling van [eiser] c.s. dat er in strafrechtelijke zin geen wezenlijk verschil is tussen het 'wetens' begaan zijn van het onderhavige doodslagdelict en het 'wetens en willens' begane feit in het oogmerk-arrest, zodat beide feiten in civielrechtelijke zin gelijk zijn te stellen, acht het hof onjuist. In de eerste plaats deelt het hof niet het standpunt dat er in strafrechtelijke zin geen verschil bestaat tussen het willens en wetens dan wel alleen in de wetenschap van een bepaald gevolg begaan van een strafbaar feit, in ieder geval wat betreft de strafwaardigheid van het feit. Daarnaast blijkt uit de parlementaire geschiedenis op artikel 6:106 BW (PG boek 6, pp. 378-380) dat deze bepaling uitdrukkelijk slechts is bedoeld voor het geval "dat de aangesprokene zich ten doel had gesteld aan een ander dit ideĂŤle nadeel toe te brengen", en niet ook voor andere gevallen.

De stelling kan dan ook, gegeven voormelde uitspraak van de Hoge Raad, niet tot een ander oordeel leiden.

4.12.4 Gegeven de aangehaalde beslissing van de Hoge Raad kan de stelling van [eiser] c.s. dat het gepleegd zijn van een opzetdelict als het onderhavige op zichzelf reeds meebrengt dat de dader jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, en dat het "confrontatie-aspect" geen (doorslaggevende) rol meer speelt om tot die vaststelling te komen, geen stand houden.

Voor zover [eiser] c.s. subsidiair hebben aangevoerd dat, indien deze stelling niet zou worden gevolgd, de wijze waarop [eiser] c.s. als nabestaanden zijn geconfronteerd met

58

de gevolgen van de gebeurtenis, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als een schokkende gebeurtenis die bij hen geestelijk letsel heeft veroorzaakt, overweegt het hof dat deze stelling slechts kan leiden tot een aanspraak op (immateriĂŤle) schadevergoeding wegens onrechtmatige aantasting in de persoon als bedoeld in art. [lees:] 6:106 lid 1 sub b BW. Over deze (subsidiaire) grondslag van de vorderingen van [eiser] c.s. komt het hof hierna onder [lees:] 4.14 te spreken.

4.13 Concluderend komt het hof tot de slotsom, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, dat de vordering tot verklaring voor recht en de schadevergoedingsvorderingen, voor zover gebaseerd op de primaire grondslag van een rechtstreekse onrechtmatige daad van [betrokkene 4] jegens de nabestaanden, niet voor toewijzing vatbaar zijn. (...)

4.14 Het hof komt thans te spreken over de subsidiair aangevoerde grondslag van de vorderingen: de door [eiser] c.s. geleden schade tengevolge van de schokkende wijze waarop zij zijn geconfronteerd met het gebeurde op 31 maart 2001 en de gevolgen daarvan voor de overleden slachtoffers. (...)

[Eiser] c.s. stellen dat het handelen van [betrokkene 4], houdende opzettelijke doodslag van hun kinderen respectievelijk broer of zus, dient te worden gezien als een wijze van confrontatie welke, mede gelet op de affectieve relatie, heeft te gelden als een schokkende gebeurtenis die geestelijk letsel heeft veroorzaakt, zijnde een aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW, en welke meebrengt dat daardoor jegens hen onrechtmatig is gehandeld. [Eiser] c.s. beroepen zich aldus op het bestaan van zogenoemde 'shockschade', zoals dit expliciet in het meervermelde arrest van 22 februari 2002 aan de orde is geweest.

4.14.1 In dit arrest heeft de Hoge Raad nader uiteengezet aan welke eisen moet zijn voldaan wil een derde-benadeelde voor vergoeding van shockschade bij een overlijden door een ernstig ongeval ten gevolge van een overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm in aanmerking komen. De Hoge Raad heeft dienaangaande het volgende overwogen: "Indien iemand door overtreding van een veiligheids of verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij (...) niet alleen onrechtmatig jegens degene die dientengevolge is gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voorvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. De daardoor ontstane immateriĂŤle schade komt op grond van het bepaalde in art. 6:106 lid 1 aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking. Daarvoor is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld."

4.14.2 Aan dit arrest zijn voor de toewijsbaarheid van vergoeding van 'shockschade' in ieder geval de volgende vereisten te ontlenen: 1) er moet sprake zijn van een overlijden ten gevolge van een ernstig ongeval, 2) welk ongeval het gevolg is van de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm, en 3) de benadeelde moet dit ongeval hebben waargenomen dan wel 4) direct met de ernstige gevolgen van ervan zijn geconfronteerd.

4.14.3 Het hof stelt vast dat in deze zaak aan de twee eerste vereisten is voldaan, waarbij het hof het oordeel van de rechtbank overneemt dat met de overtreding van een veiligheids- of verkeersnorm zonder twijfel gelijk kan worden gesteld de overtreding van een algemene strafbepaling in een verkeerssituatie als waarvan in casu sprake is. (...)

59

Het hof verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat van een daadwerkelijk waarnemen van het ongeval noch van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen van dat ongeval door [eiser] c.s. in het onderhavige geval sprake is geweest. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank hiertoe in r.o. 4.14 ter motivering heeft overwogen.

Door [eiser] c.s. zijn ook in appel geen nadere feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het debat van partijen met betrekking tot het al dan niet vereiste psychiatrisch ziektebeeld kan daarmee buiten bespreking blijven.

4.14.4 Met grief IV klagen [eiser] c.s. dat de rechtbank ten onrechte strak heeft vastgehouden aan de eis van directe confrontatie, zoals door de Hoge Raad in het arrest van 22 februari 2002 gesteld. [Eiser] c.s. betogen dat in deze zaak minder zware eisen moeten worden gesteld aan het confrontatie-aspect, omdat, anders dan in de aangehaalde zaak van het Taxibus-arrest, het gepleegde feit door [betrokkene 4] met opzet is verricht. Dit brengt naar de mening van [eiser] c.s. mee dat de norm die hier geschonden is mede strekt tot bescherming van de nabestaanden, welke schending immers voorzienbaar psychisch leed aan die nabestaanden tot gevolg heeft. [Eiser] c.s. betogen dat dit laatste nu juist, zonder het confrontatie-aspect, als een (doorslaggevend) constitutief element is aan te merken. Het hof vindt, in navolging van de rechtbank, onvoldoende aanleiding en ruimte voor het stellen van minder zware eisen aan het confrontatie-aspect in geval van opzet bij het gepleegde schadeveroorzakende feit, zo lang het in de wet verankerde restrictieve stelsel voor vergoeding van schade aan nabestaanden door de wetgever niet is gewijzigd. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank in r.o. 4.15 van het beroepen vonnis in dit verband heeft overwogen. Daarbij komt dat ook niet kan worden onderschreven dat, zoals [eiser] c.s. stellen, de in casu door [betrokkene 4] geschonden norm (het (mee) plegen van doodslag in een verkeerssituatie) mede de strekking heeft de directe naasten van het slachtoffer tegen (voorzienbaar) psychisch leed te beschermen. Van een terzijde stellen van het confrontatieaspect door de strekking van de geschonden norm kan daarom evenmin sprake zijn.

4.15 Concluderend is het hof van oordeel dat, nu niet is voldaan aan het confrontatievereiste zoals in het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2002 nader ingevuld, ook de subsidiaire grondslag - shockschade wegens aantasting in hun persoon - niet tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. kan leiden. (...)

4.16 Resteert ten slotte het door [eiser] c.s. gedane beroep op schending van hun persoonlijkheidsrechten, met name de rechten op onaantastbaarheid van de integriteit van lichaam en geest, op de eerbiediging van familie- en gezinsleven en van de persoonlijke levenssfeer, en op art. 1 en 8 EVRM. 4.16.1 De rechtbank heeft in het vonnis vastgesteld dat ter onderbouwing van het beroep op de genoemde persoonlijkheidsrechten enige nadere toelichting ontbreekt. Dit is ook in appel het geval. Het hof volgt daarom het oordeel van de rechtbank dat dit beroep, bij gebreke van nadere onderbouwing, niet kan bijdragen aan een toewijzing van het gevorderde.

4.16.2 Ten aanzien van het recht op familie- en gezinsleven als neergelegd in art. 8 EVRM heeft de Hoge Raad in het genoemde Taxibus-arrest overwogen dat het door de bestuurder van het taxibusje veroorzaken van het ongeval als zodanig niet een inbreuk is op het recht op eerbiediging van 'family life' van de moeder. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat niet als juist kan worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriĂŤle schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander, en dat het toekennen van schadevergoeding weliswaar mede kan worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van het kind, maar

60

niet ertoe kan bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden.

In het licht van deze overwegingen van de Hoge Raad, heeft de rechtbank terecht, en op goede gronden (als in r.o. 4.17, vierde alinea vermeld) die het hof overneemt, geoordeeld dat ook het beroep op art. 8 EVRM niet kan leiden tot, of bijdragen aan, de toewijzing van het door eisers gevorderde. Het in de inleidende dagvaarding geciteerde arrest van het Hof Arnhem, waarnaar in de toelichting op grief V wordt verwezen, leidt het hof in de onderhavige zaak niet tot een ander oordeel.

4.17 De slotsom van al het vooroverwogene is dat de door [eiser] c.s. gesteld geleden schade als gevolg van het verlies van hun kinderen c.q. broer of zus, en de dramatische wijze waarop deze om het leven zijn gekomen, niet tot een rechtens te honoreren aanspraak op schadevergoeding kan leiden. (...)"

2.6 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep aangetekend. Dat beroep is door Winterthur bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding 3.1 Het onderhavige cassatieberoep stelt een netelige kwestie aan de orde. Aan het slot doet het - in het kader van art. 8 EVRM - beroep op gevalsvergelijking. Het kan niet waar zijn, zo vat ik samen, dat in casu geen vergoeding mogelijk is en in andere gevallen wel.

3.2 Ik geef zonder meer toe dat het aansprakelijkheidsrecht in een aantal opzichten niet helemaal evenwichtig is. Dat geldt zowel voor de regels die bepalen of al dan niet aansprakelijkheid bestaat als voor de juridische consequenties van aansprakelijkheid. In veruit de meeste gevallen is deze onevenwichtigheid wel te verklaren vanuit historisch en/of praktisch oogpunt. Dat geldt niet steeds. Maar het is niet aan de rechter om een eigen stelsel te ontwerpen.(2) Art. 12 AB staat daaraan in de weg. Het zou buitendien ondoenlijk zijn. Zijn taak is concrete geschillen te beslechten. Niet om quasi-wetgevende arbeid te verrichten.

3.3 Op het stuk van schadevergoeding is in zekere zin onbevredigend dat benadeelden, in een bepaalde optiek, meer kunnen ontvangen dan hun schade. Abstracte schadeberekening is daarvan een voorbeeld. Maar ik haast mij daaraan toe te voegen dat, strikt juridisch beschouwd, niets op deze wijze van schadeberekening valt af te dingen. Kijkt men naar het tijdstip waarop de schade wordt toegebracht, dan lijdt de benadeelde vermogensschade. Dat deze later kan "verdwijnen" (bijvoorbeeld omdat de benadeelde een auto met deuken niet laat repareren en daarmee doorrijdt totdat hij rijp is voor de sloop) doet daaraan niet af. Een ander - en omstreden - voorbeeld is het arrest inzake de nasleep van de Dakar-rally,(3) waarvan de scherpe kanten zijn afgeslepen in een recent arrest.(4) 3.4 Wanneer een zaak met een (grote) emotionele waarde voor de benadeelde wordt beschadigd, is denkbaar dat reparatiekosten die uitstijgen boven de waardevermindering voor vergoeding in aanmerking komen.(5) 3.5 In een Europese context is wel een lans gebroken voor vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen, ook wanneer evident is dat de benadeelde, het hem overkomen

61

ongeval weggedacht, nimmer zou zijn gaan werken.(6) Een benadering die mij persoonlijk niet in hoge mate aanspreekt.

3.6 Wanneer men een (vrijwel) categorisch "njet" in zaken als de onderhavige afzet tegen die genoemd onder 3.3-3.5 wringt er in zekere zin iets.(7) Ik draai daar niet om heen. Maar de oplossing is dan niet zonder meer de deur te openen voor andere gevallen.

3.7.1 Eisers tot cassatie hebben onder veel meer gehamerd op de omstandigheid dat, naar zij menen, de dood van hun dierbaren opzettelijk zou zijn veroorzaakt. Dat zou in elk geval voldoende grond opleveren voor vergoeding.

3.7.2 Op het eerste gezicht is voor dat pleidooi zeker iets te zeggen. Bij nadere overdenking valt er vooral wat op af te dingen. En wel nauwkeurig om de onder 3.1 genoemde reden. Onder 5 en 6 kom ik hier op terug.

3.8.1 Ik wil zonder meer aannemen dat de omstandigheid dat een dierbare door opzet van een ander om het leven is gekomen het leed (en de gevoelens van onvrede zo niet opstandigheid) van de nabestaanden vergroot. Maar het is m.i. zeer de vraag of alleen in dergelijke gevallen sprake is van leed. Dat leed is er hoe dan ook. Het houdt verband met de omstandigheid dat de overledene is weggevallen.

3.8.2 Deze gedachtegang brengt mee dat opzet geen zelfstandige grond of rechtvaardiging is voor toekenning van schadevergoeding als gevorderd. Opzet zou wél een reden kunnen zijn om een hoger bedrag toe te kennen. Maar dat veronderstelt dat er, de opzet weggedacht, een aanspraak bestaat.

3.9.1 Zou men in gevallen als de onderhavige de deur voor immateriële schadevergoeding openen, dan zouden veel problemen in huis worden gehaald die door de rechter niet op bevredigende wijze kunnen worden opgelost. In de eerste plaats rijst de vraag welke personen een aanspraak zouden hebben.(8) In het traditionele stelsel ligt voor de hand aan te knopen bij nauwe verwanten en huwelijkspartners of daarme gelijk te schakelen personen. De vraag is evenwel gewettigd of dat wel zonder meer een gelukkige afbakening zou zijn. Wanneer iemand, op één (goede) vriend na, kip noch kraai heeft, kan het wegvallen van deze persoon even ingrijpend zijn als het wegvallen van bijvoorbeeld een nauw familielid.

3.9.2 Aanvaarding van aanspraken in situaties als de onderhavige zal in een aantal gevallen onvermijdelijk leiden tot discussies over de vraag of het overlijden van een naaste daadwerkelijk als een groot gemis/verdriet wordt ervaren.(9) Discussies over deze en dergelijke vragen moeten m.i. zoveel mogelijk worden voorkomen, al was het maar omdat deze de pijn aanzienlijk vergroten wanneer deze zonder voldoende goede grond in twijfel wordt getrokken.(10) Onderzoek onder Belgische nabestaanden onderstreept dat.(11) Hoewel een dergelijk stelsel onmiskenbaar nadelen in zich bergt, valt het nodige te zeggen voor standaardvergoedingen waarvoor in een aanhangig wetsontwerp ook wordt gekozen. Het is m.i. evenwel zeer de vraag of de rechter voldoende basis heeft om een standaardvergoeding vast te stellen, nog daargelaten waarop hij de hoogte daarvan zou moeten baseren.

4. De grondslag van de vordering en de basis voor beoordeling van de klachten

62

4.1 Blijkens de cassatiedagvaarding (blz. 2 en 3) is de vordering van [eiser] c.s. gestoeld op drie poten: a) opzettelijk handelen van de dader, b) art. 8 EVRM en c) art. 1 Eerste Protocol EVRM. Zie met betrekking tot a) ook blz. 5 sub 4, blz. 8 sub 12; blz. 10 sub 13; blz. 14 sub 19 en blz. 15.

4.2.1 Het Hof heeft niet vastgesteld dat sprake was van opzettelijk handelen van de dader. Wél maakt het Hof een en ander maal melding van de stelling van [eiser] c.s. dat daarvan sprake is. Het releveert voorts dat Winterthur heeft aangevoerd dat "slechts" (ook het Hof plaatst dat tussen aanhalingstekens in rov. 4.12.2) sprake was van voorwaardelijk opzet. Niet geheel duidelijk is of het Hof het verweer van Winter-thur als juist aanvaardt. Rov. 4.14 zou zo kunnen worden gelezen dat dit niet het geval is, maar dwingend is die lezing zeker niet.

4.2.2 In prima hebben [eiser] c.s. het strafarrest waarbij de dader is veroordeeld overgelegd. Uit dat arrest blijkt dat volgens het Hof sprake was van een situatie waarin de dader "bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn vorenomschreven handelwijze de inzittenden van de Honda dodelijk zouden verongelukken". Daarom is volgens het Hof sprake van "(voorwaardelijk) opzet" (blz. 4).

4.3 Het Hof heeft m.i. geen feiten vastgesteld en het middel doet daarop ook geen beroep waaruit zou moeten worden afgeleid dat sprake is van meer dan voorwaardelijk opzet ten opzichte van de personen die als gevolg van het ongeval zijn overledenen en gewond. Aldus ontbreekt m.i. de feitelijke basis voor de onder 4.1 sub a) genoemde grondslag.

4.4 Met betrekking tot de onder 4.1 sub b) genoemde grondslag heeft de Rechtbank - in appèl niet bestreden - onder meer - in navolging van het hierna te bespreken Taxibusarrest - geoordeeld dat 1) art. 8 EVRM niet noopt tot toekenning van immateriële schadevergoeding en 2) toekenning van schadevergoeding het leiden van een normaal familie- of gezinsleven niet bevordert (rov. 4.17). Dat oordeel kan de afwijzing dragen.

Hetgeen in cassatie te berde wordt gebracht, stuit reeds daarop af.

4.5 's Hofs afwijzing van de onder 4.1 sub c) genoemde grondslag wordt in cassatie niet bestreden.

4.6 Bij deze stand van zaken is het cassatieberoep m.i. tot mislukken gedoemd.

Inhoudelijke bespreking van de - niet steeds gemakkelijk te doorgronden - klachten is daarmee strikt genomen overbodig. Hoewel Rechtbank en Hof reeds uitvoerig op alle door [eiser] c.s. aan de orde gestelde kwesties zijn ingegaan, zie ik in de aard van de zaak aanleiding om niet met het voorafgaande te volstaan.

5. Juridische verkenning van de problematiek 5.1 Tijdens de beraadslagingen over het huidige BW is ampel aandacht besteed aan de onderhavige kwestie. Terughoudendheid is troef in al deze beschouwingen.

5.2 In het antwoord nav het EVI gaat de Minister in op een betoog van Overeem.

Vergoeding van immateriële schade is beperkt tot "gevallen waar zij niet gemist kan worden".(12) Vervolgens worden de belangrijkste argumenten tegen smartengeld voor

63

nabestaanden genoemd:(13) "a. Hoe schrijnender het leed waarom het gaat, hoe groter de weerstand tegen de gedachte dat men dit op enigerlei wijze met geld zou kunnen vergoeden. Dit spreekt het sterkst juist in de gevallen van verdriet om anderen. b. Hier vergoeding toekennen leidt tot "commercialisering" van verdriet; het kan moeilijk anders dan om hoge bedragen gaan, tegen aansprakelijkheid waarvoor men zich zal moeten verzekeren, wat weer verhoging van de vergoeding in de hand pleegt te werken en aldus ook de instelling van partijen kan beĂŻnvloeden. Zo zal de weduwe die als eiseres optreedt, haar verdriet in de procedure "op peil" moeten houden - en niet bij voorbeeld een nieuwe relatie opbouwen - om de toewijzing van haar vordering niet in gevaar te brengen. c. De ervaring in landen die deze vergoeding toelaten, leert dat zij tot onsmakelijke procespraktijken leidt. De gedaagde heeft er belang bij alles op tafel te brengen - ook intimiteiten -, wat aannemelijk kan maken dat bij voorbeeld het huwelijk van de eisende partij minder goed was dan zij het doet voorkomen. Deze zal harerzijds gedwongen worden evenzeer op dergelijke details in te gaan. Te denken valt daarbij ook aan andere relaties dan huwelijk."

5.3.1 In het kader van de invoeringswet heeft de Eerste Kamer de draad weer opgepakt.

De vraag wordt gesteld hoe overtuigend de onder 5.2 geciteerde argumenten zijn.(14) De MvA Inv.I stelt voorop dat dit niet de enige argumenten zijn. Gewezen wordt voorts op een "explosie van schadeclaims" zomede de gecompliceerdheid van de juridische afwikkeling en daarmee verband houdend de belasting van de rechterlijke macht. Ook wordt gewezen op uitbreiding van het aantal risico-aansprakelijkheden. Vergoeding van affectieschade zou een "ĂŠtrange alchimie" zijn.

5.3.2 Volledigheidshalve wordt daarbij aangetekend dat dit anders ligt ten aanzien van "schade door een "shock" die het gevolg is van het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval"; daarvoor is vergoeding niet uitgesloten.(15) Met kennelijke instemming wordt Viney - zonder twijfel de grootste Franse deskundige op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht - geciteerd. Zij kenschetst "les marchandages souvent ridicules et parfois sordides" over de noodzaak de hoogte van de vergoeding af te stemmen op de intensiteit van het leed als "choquant". Ook overigens wordt ampel aandacht besteed aan niet zo positieve ervaringen in andere landen. Nederland is, zo wordt verderop betoogd, in internationaal verband allerminst een buitenbeentje met het niet toekennen van vergoeding.(16) Ter afronding wordt geconstateerd dat er geen grond bestaat voor "hernieuwde afweging". Er liggen immers geen nieuwe gezichtspunten voor.(17) 5.4 Het is nog steeds juist dat de onderhavige materie in andere landen op heel verschillende wijze is geregeld; hetzelfde geldt trouwens voor de - veelal betrekkelijk bescheiden - bedragen die worden toegekend.(18) Bij die stand van zaken lijkt niet zinvol om veel aandacht aan rechtsvergelijking te besteden. Immers zou de toevallige keuze van een of meer landen dan de uitkomst bepalen. Daar komt bij dat de onderhavige problematiek - naar ook Uw Raad heeft benadrukt(19) - mede wordt bepaald door de maatschappelijke inzichten. Het valt moeilijk te beoordelen hoe deze in andere landen luiden, nog daargelaten of dat er voor ons land veel toe doet.

5.5 Omdat [eiser] c.s. beweerde opzet van de dader tot speerpunt van hun vordering hebben gemaakt, sta ik nader stil bij hetgeen uit de parlementaire geschiedenis

64

daaromtrent blijkt.

5.6 Aanvankelijk werd beoogd om nabestaanden recht te geven op schadevergoeding anders dan alleen ter zake van gederfd levensonderhoud wanneer de dader opzet of grove schuld kon worden verweten. Ook toen werd alleen gedoeld op vermogensschade.(20) Doch reeds in de Toelichting Meijers wordt gewaagd van diverse ernstige bezwaren.(21) De eerder beoogde vernieuwing is al weer verdwenen in het OM. 5.7 In MvA II wordt uitdrukkelijk vermeld dat de vordering op grond van art. 6:108 BW berust op een onrechtmatige daad jegens de overledene.(22) 5.8 Art. 6:106 lid 1 onder a BW geeft de benadeelde aanspraak op vergoeding van immateriële schade als de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen. Uit de TM blijkt - evenals uit de bewoordingen van het artikel trouwens - dat gedoeld wordt op het oogmerk de schade toe te brengen zoals deze is geleden door de benadeelde.(23) In het VV wordt de vraag gesteld of wel zin heeft "zulk een futiel geval wettelijk te regelen" nu dit oogmerk allicht niet vaak bewijsbaar is.(24) De betrokken kamerleden vinden de Minister aan hun zijde, maar hij acht nochtans onbevredigend deze mogelijkheid uit te sluiten.

5.9 Deze bepaling kan onder omstandigheden derden - dat wil zeggen anderen dan de "primaire slachtoffers" - soelaas bieden.(25) Maar spoedig zal dat niet het geval zijn. Dat strookt geheel met de onder 5.8 weergegeven veronderstelling waarvan de wetgever is uitgegaan.

5.10 Ik behoef hier verder niet op in te gaan omdat het Hof - in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat de vordering niet (mede) is gebaseerd op art. 6:106 lid 1 aanhef en onder a BW (rov. 4.7 en 4.10). Voor zover middel III onder 12 wél een klacht op dit punt probeert te vertolken (ik denk dat dit niet het geval is) voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar in de gedingstukken [eiser] c.s. hun vordering mede op deze grond hebben gestoeld. Bovendien wordt rov. 4.7 nergens bestreden.

5.11 Onder 5.3.2 stond ik al kort stil bij het fenomeen shockschade. Vergoeding daarvan is op de voet van art. 6:106 lid 1 onder b BW niet categorisch uitgesloten. Maar de wetgever heeft de deur slechts op een kleine kier willen zetten. Vergoeding is slechts geïndiceerd wanneer die shock het gevolg is van "het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk ongeval".(26) In zeer ernstige situaties (en binnen een niet al te ruim getrokken kring van gerechtigden) kan een aanspraak ontstaan op vergoeding van die schade. De Minister maant tot een terughoudende toepassing, terwijl aan "zware eisen" moet zijn voldaan.(27) Rechtsfuturologie 5.12.1 Op 6 februari 2003 heeft de Minister van Justitie een nieuw wetsvoorstel ingediend ter aanpassing van onder meer art. 6:108 BW.(28) Volgens dit voorstel is de aansprakelijke gehouden tot vergoeding van een bij amvb vast te stellen bedrag voor niet vermogensschade geleden door naasten als bedoeld in het nieuwe vierde lid met een maximum als er meer naasten zijn van één en dezelfde overledene (lid 7).

5.12.2 Het ontwerp voorziet niet in een specifieke overgangsregel. Daarom geldt ter zake

65

het algemene regime. Dat wil - kort gezegd - zeggen dat de regeling haar schaduwen niet achteruit werpt.(29) Dat is blijkens de MvT ook de uitdrukkelijk de bedoeling van de ontwerper.(30) Daarom kunnen [eiser] c.s. geen garen spinnen bij dit wetsvoorstel.

5.13 Maar het wetsvoorstel, dat tot een uitvoerig - thans nog niet afgesloten(31) - debat heeft geleid, is wél een zwaarwegende reden om pas op de plaats te maken. Zeker nu nog niet voldoende duidelijk is wat het verdere verloop van dit ontwerp zal zijn, moet de rechter de wetgever niet voor de voeten gaan lopen.

5.14.1 Te allen overvloede ga ik kort in op het parlementaire debat. Blijkens de MvT is aanleiding voor overweging van het oorspronkelijke standpunt dat derden geen vergoeding kunnen vorderen voor immateriële schade; in dat verband wordt met name gewezen op de kritiek in de literatuur en de ontwikkelingen in de rechtspraak.(32) De bedoeling van een vergoeding is in de eerste plaats erkenning en verder genoegdoening van het geschokte rechtsgevoel.(33) 5.14.2 Het voorstel is in het algemeen met instemming begroet door de Tweede Kamer.

Maar de uitwerking gaf wel aanleiding tot een reeks vragen; dat gold met name - maar zeker niet alleen - voor de vraag of bedragen zouden moeten worden gefixeerd.(34) 5.14.3 Naar aanleiding van een mondeling debat heeft de Minister in een brief nader aandacht besteed aan de problematiek van de shockschade. Zijns inziens is vereist dat ook jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld; sprake moet zijn van een "zelfstandige normschending". Hij merkt op dat daadwerkelijk getuige zijn van een ongeval of de ernstige verminkende gevolgen daarvan vermoedelijk aanzienlijk ingrijpender is dan het nadien op de hoogte worden gesteld. Nochtans sluit hij niet uit dat volgens Uw Raad "het enkele horen door een naaste onder omstandigheden valt aan te merken als een confrontatie met de gevolgen van een ongeval, waardoor ook jegens deze naaste onrechtmatig is gehandeld."(35) De Minister verwacht evenwel niet dat de rechter in alle gevallen van later horen waardoor een hevige emotionele schok teweeg is gebracht zal oordelen dat jegens de naaste onrechtmatig is gehandeld. Dat lijkt hem ook niet te rechtvaardigen.(36) Zo is denkbaar dat anders wordt geoordeeld ten aanzien van ernstige geweldsmisdrijven (maar klaarblijkelijk niet per se)(37) of dat betekenis wordt gehecht aan "de hechtheid van de affectieve relatie". Een nadere wettelijke regeling op dit punt wordt niet nodig geacht. Daarbij tekent de bewindsman nog aan dat de naaste, na inwerkingtreding van het wetsvoorstel, recht heeft op affectieschade waardoor de behoefte aan erkenning en genoegdoening zal afnemen, wat "thans" alleen kan door toekenning van shockschade.(38) 5.14.4 Het wetsontwerp is met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer.

Tevens is met algemene stemmen aangenomen een amendement van het kamerlid Luchtenveld(39) waarin de regering wordt verzocht om - kort gezegd - bij amvb een hoger bedrag dan € 10.000 toe te laten in bijzondere gevallen.(40) 5.15.1 In de Eerste Kamer wordt met aanzienlijk minder enthousiasme op het ontwerp gereageerd. Een aantal kamerfracties (vooral CDA, VVD en SGP) plaatsen (uiterst) kritische kanttekeningen. De noodzaak/wenselijkheid van het ontwerp wordt in twijfel getrokken. Datzelfde geldt - voor zover thans van belang - ook de wenselijkheid van vaste bedragen.(41) Dat gebeurt vooral ook bij de mondelinge behandeling. De heer Wagemakers verklaart dat zijn fractie (CDA) "vrijwel niets merkt van die

66

maatschappelijke druk" om het bestaande recht aan te passen. De argumenten van de regering noemt hij defensief.(42) Ook mevrouw Broekers-Knol plaatst "grote vraagtekens" bij het voorstel. Zij vraagt zich af of er wel behoefte aan bestaat.(43) In vergelijkbare zin laat heer Holdijk (SGP) zich uit.(44) 5.15.2 Minister Donner beklemtoont dat het bij affectieschade "per definitie [gaat] om de meest ingrijpende gebeurtenissen". Dan is wenselijk dat men tevoren weet waaraan men toe is.(45) 5.15.3 Op verzoek van het ministerie heeft een groep wetenschappers(46) zich gebogen over de behoeften van naasten.(47) Naar aanleiding van dit rapport heeft Minister Hirsch Ballin aan de Eerste Kamer bericht dat inmiddels is gebleken dat een meerderheid van naasten en nabestaanden "een duidelijke behoefte heeft aan een recht op vergoeding van affectieschade." Behoefte bestaat (ook) "aan aandacht voor de emotionele gevolgen die het ongeval voor hen heeft. De mogelijkheid van vergoeding van affectieschade is in die context meer een middel tot een doel dan een doel op zich." Minder eenduidig zijn de uitkomsten met betrekking tot een al dan niet vast bedrag.(48) Het onderzoek leidt de bewindsman tot de volgende conclusies: vast wordt gehouden aan de gedachte van één vast bedrag, met dien verstande dat hij zich wil beraden of er aanleiding is dit te verhogen.(49) 5.15.4 In een discussie tussen de Eerste Kamerleden Witteveen en Wagemakers komt nog aan de orde wat de betekenis voor slachtoffers is van de beoogde € 10.000. De heer Wagemakers wijst erop dat dit, anders dan de heer Witteveen zijns inziens zou hebben gezegd, moeilijk een symbolisch bedrag kan worden genoemd. Het is een bedrag "waarvan in onze samenleving een bijstandsmoeder misschien wel tien maanden moet leven".(50) 5.16.1 De fracties van D66 en SGP in de Eerste Kamer hebben de problematiek van de shockschade aan de orde gesteld. Volgens D66 zal deze schade "in voorkomende gevallen (..) onder het voorgestelde regime vallen" waardoor, gezien de beoogde maximering, de positie van slachtoffers wordt verslechterd. De SGP vraagt zich af of het onderscheid tussen beide "verdampt".(51) 5.16.2 De suggestie van D66 noemt de Minister een misverstand. Het gaat immers om twee te onderscheiden schadeposten. De voorwaarden voor toekenning van shockschade zijn aanmerkelijk strenger dan voor affectieschade. Immers is voor vergoeding van deze laatste schade niet vereist dat een naaste zelf geestelijk letsel (veelal een in de psychiatrie erkend ziektebeeld) heeft opgelopen, terwijl ook jegens deze benadeelde onrechtmatig moet zijn gehandeld; voorwaarde daarvoor is als regel "dat men aanwezig moet zijn geweest bij het ongeval, dan wel nadien getuige moet zijn geweest van de ongevalsplaats met de ernstig schokkende gevolgen. Het gevolg daarvan moet - als gezegd - zijn dat men óók als naaste letsel oploopt." Hij voegt daaraan toe dat het wetsvoorstel er waarschijnlijk toe kan bijdragen dat de behoefte aan vergoeding van shockschade zal afnemen omdat reeds aan de wens tot erkenning en genoegdoening tegemoet is gekomen.(52) Bespreking van de rechtspraak 5.17 Ik kom dan te spreken over de rechtspraak, in het bijzonder die van Uw Raad.

Daarbij moet worden onderscheiden tussen shockschade en affectieschade. Afzonderlijk

67

moet nog aandacht worden besteed aan de vraag of art. 6:108 BW eraan in de weg staat om - buiten deze beide gevallen - een aanspraak te baseren op een pretense onrechtmatige daad ten opzichte van de nabestaande/naaste.

5.18 Volgens Uw Raad staat art. 6:95 BW eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 BW immateriële schadevergoeding wordt gevorderd (door de nabestaande). Immers moet voor schadevergoeding, die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade, een wettelijke basis bestaan. Deze ontbreekt voor zover het gaat om een financiële vergoeding van leed door een nabestaande.(53) 5.19 Een aanspraak op vergoeding van immateriële schade voor de nabestaanden bestaat wél als is voldaan aan de vereisten van art. 6:106 lid 1 sub a of b BW. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt evenwel dat deze beperkingen serieus moeten worden genomen.

5.20.1 Met betrekking tot art. 6:106 lid 1 onder a BW heeft Uw Raad overwogen: "Anders dan het onderdeel betoogt, staat het stelsel van de wet, en met name art.

6:108, niet in de weg aan vergoeding van immateriële schade indien de dader iemand heeft gedood met het oogmerk aan een ander, de benadeelde, zodanige schade toe te brengen.

Voor de toepassing van art. 6:108 doet niet terzake of het doden van het slachtoffer alleen jegens deze of mede jegens anderen onrechtmatig is. In beide gevallen kunnen alleen de in deze bepaling genoemden aanspraak maken op vergoeding van schade, en wel enkel de materiële schade die bestaat in het derven van levensonderhoud. Art. 6:95 staat eraan in de weg dat op grond van art. 6:108 immateriële schadevergoeding wordt gevorderd."

5.20.2 Het zojuist geciteerde arrest maakt tevens duidelijk dat de omstandigheid waarop [eiser] c.s. in deze procedure zoveel nadruk hebben gelegd - dat de laedens ook ten opzichte van de nabestaanden onrechtmatig heeft gehandeld, onvoldoende is om een vordering van deze laatsten tot vergoeding van smartengeld te kunnen schragen.

5.21 Zelfs wanneer de dader opzettelijk heeft gehandeld, is een vordering op de voet van art. 6:106 lid 1 onder a BW afgesneden. Voor toepasselijkheid van deze bepaling is immers nodig dat de dader het oogmerk had de immateriële schade toe te brengen; zie onder 5.6. Vranken heeft er terecht op gewezen dat deze eis uitstijgt boven opzettelijk handelen.(54) 5.22.1 In het Taxibus-arrest heeft Uw Raad de mogelijkheid voor naasten van een door de onrechtmatige daad van een ander overleden persoon gecreëerd om in een beperkt aantal gevallen aanspraak te maken 'shock'-schade.(55) Zoals bekend, ging het in die zaak om een wel zeer tragische gebeurtenis. Een vijf jaar oud kind was bij een verkeersongeval om het leven gekomen door een aanrijding met een taxibus. Deze bus is, achteruitrijdend, met de wielen over het hoofdje van het kind gereden. Daardoor was de schedel ernstig beschadigd en kwam de schedelinhoud naast het hoofd op het wegdek terecht. De door een buurvrouw gewaarschuwde moeder zag haar dochter levenloos liggen. Zij zag de schedelinhoud aan voor braaksel. Na een ambulance te hebben gebeld, is de moeder teruggerend naar haar dochter. Zij heeft geprobeerd met haar hand het gezicht van haar dochter - die op haar buik lag - te draaien en moest toen ervaren dat de inhoud van de schedel op straat lag. Dit heeft geleid tot ernstig - door een psychiater

68

nader omschreven - geestelijk letsel van de moeder. De moeder maakte onder meer aanspraak op vergoeding van immateriĂŤle schade. Te dier zake had het Hof fl 30.000 toegewezen.

5.22.2 In het arrest wordt voorop gesteld dat er een rechtsgrond moet bestaan voor vergoeding. Indien iemand door overtreding van een veiligheids- of een verkeersnorm een ernstig ongeval veroorzaakt, handelt hij in een geval als in dat arrest bedoeld niet alleen onrechtmatig jegens degene die wordt gedood of gewond, maar ook jegens degene bij wie door het waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht waaruit geestelijk letsel voortvloeit. Dat doet zich met name voor indien het gaat om iemand die tot de getroffene in een nauwe affectieve relatie staat. Vergoeding valt dan onder art.

6:106 lid 1 onder b BW. Vereist is wĂŠl het bestaan van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast; dat letsel moet in rechte kunnen worden vast gesteld. In het algemeen zal daarvan slechts sprake kunnen zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

5.22.3 Niet juist is de opvatting dat alleen aanspraak kan worden gemaakt op shockschade wanneer de nabestaande door zijn aanwezigheid bij de verweten gedraging of gebeurtenis waardoor het ongeval of letsel is ontstaan, toen dat plaatsvond, direct betrokken is geweest. Voldoende is dat een rechtstreeks verband bestaat tussen het gevaarzettend handelen enerzijds en het geestelijk letsel dat een derde door de confrontatie met de gevolgen ervan oploopt. Deze confrontatie kan ook plaatsvinden (kort) nadat de fatale gebeurtenis heeft plaatsgegrepen. Dat wordt in het Taxibus-arrest als volgt verder uitgewerkt: "De aard van deze schade brengt mee dat deze schade in het algemeen slechts voor vergoeding in aanmerking komt indien (i) de betrokkene rechtstreeks wordt geconfronteerd met de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden en, (ii) deze confrontatie bij de betrokkene een hevige schok teweeggebracht heeft, hetgeen zich met name kan voordoen indien sprake is van een nauwe (affectieve) band met degene die door het ongeval is gedood of gewond geraakt".

Die situatie deed zich in dat geval voor.(56) 5.22.4 Vervolgens geeft Uw Raad nog enkele wenken voor de naar billijkheid te schatten omvang van de vergoeding. Voor de onderhavige zaak kan die uiteenzetting verder blijven rusten.

5.23 (Ook) in de Taxibus-zaak was beroep gedaan op art. 8 EVRM voor het geval het Nederlandse recht geen basis voor vergoeding zou bieden. De beperkingen van art.

6:106 BW zouden, voor zover deze bepaling in strijd zou zijn met art. 8 EVRM, buiten toepassing moeten worden gelaten. Tevergeefs om de volgende redenen: "In de eerste plaats heeft de bestuurder van de taxibus die het onderhavige ongeval heeft veroorzaakt, een verkeersnorm overtreden met als tragisch gevolg voor de moeder het verlies van haar dochter, doch het veroorzaken van dit ongeval is als zodanig niet een inbreuk op het recht op eerbieding van "family-life" van de moeder.

In de tweede plaats kan niet als juist worden aanvaard dat art. 8 EVRM ertoe noopt dat in de wetgeving wordt voorzien in een recht op (immateriĂŤle) schadevergoeding aan de ouder die een kind verliest als gevolg van het onrechtmatig handelen of nalaten van een ander. Het toekennen van schadevergoeding kan weliswaar mede worden gezien als een erkenning van en genoegdoening voor het verdriet wegens de dood van een kind, maar

69

kan niet ertoe bijdragen dat in het onderhavige geval de moeder van het kind (..) in staat wordt gesteld overeenkomstig de strekking van art. 8 EVRM een normaal gezinsleven te leiden. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat art. 6:108 niet een beperking inhoudt van een bestaand recht op schadevergoeding, doch juist de grondslag biedt voor een uitbreiding van het recht op schadevergoeding waarop de benadeelde ten opzichte van wie niet onrechtmatig is gehandeld, anders geen aanspraak zou kunnen maken."(57) Een kort uitstapje naar de kritische doctrine 5.24 Ik wil niet nalaten om kort te verwijlen bij kritische geluiden in de doctrine.

Geluiden waarvoor zeker begrip valt op te brengen. Zou men (ik bedoel eigenlijk: de wetgever) opnieuw het recht op schadevergoeding in verband met dood of ernstig letsel gestalte geven, dan zou zeker denkbaar zijn dat dit er anders uit zou zien. Dat zou trouwens wel voor meer terreinen van het schadevergoedingsrecht (kunnen) gelden.

Maar daar gaat het thans niet om. De rechter is geen wetgever en zijn taak is niet om het schadevergoedingsrecht te herbouwen. Sieburgh heeft het zo treffend uitgedrukt: de burgerlijke rechter is geen vrijplaats voor alles waarin de samenleving tekortschiet.(58) Verderop geeft zij nog een snier aan de rechtswetenschap: "Als de rechter hetgeen hij niet te bieden heeft aardig verpakt, is de Nederlandse jurist tevreden over diens functioneren."(59) 5.25 Ik blijf nog even bij Sieburgh. Volgens haar heeft Uw Raad in het Taxibus-arrest niet duidelijk gemaakt waarom de dader ook jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld. De reden wordt, naar zij meent, kennelijk gevonden in het schadelijk gevolg.

Dat is evenwel niet in overeenstemming met het geldende recht.(60) Ook mijn ambtgenoot Strikwerda had hier in zijn conclusie voor het arrest reeds op gewezen. Ik deel die mening. Alleen al daarom past m.i. grote voorzichtigheid om de grenzen van het arrest verder ten gunste van "derden" te verschuiven. Dat past eens te minder in het bestaande stelsel.(61) 5.26 Volgens Van Dam is de formulering van - kort gezegd - de confrontatie-eis in het arrest niet eenduidig in rov. 4.3, 5.2 en 5.4. Hij verstaat het arrest - m.i. terecht - zo dat in het algemeen "als voorwaarde [is] te stellen dat de betrokkene op de plaats van het ongeval een shock moet oplopen, hetzij op het moment van het ongeval, hetzij kort daarna als gevolg van het zien van de ongevalsgevolgen bij het slachtoffer". Die benadering acht hij ongelukkig omdat het criterium te eng is; sprake zou zijn van een hoog toevalsgehalte. Zijns inziens zou beslissend moeten zijn of iemand "psychische schade heeft geleden als gevolg van het overlijden of de ernstige verwonding van het directe slachtoffer".(62) 5.27 Lindenbergh acht heel begrijpelijk dat Uw Raad in de onderhavige kwestie geen rol voor zich zelf zag als wetgever-plaatsvervanger.(63) Hij verstaat het arrest aldus dat naasten die later of anders met het letsel worden geconfronteerd dan in het Taxibusarrest in beginsel geen aanspraak kunnen maken op vergoeding.(64) Er moet een "sterke feitelijke band met die gebeurtenis als zodanig zijn". Hij meent dat "confrontatie met een gebeurtenis die leidt tot ernstig letsel letsel of overlijden (..) naar haar aard bij (vrijwel) ieder mens een hevige schok teweeg[brengt]".(65) 5.28 Engelhard heeft er, ten dele samen met haar zus, op gewezen dat klinisch psychologisch onderzoek uitwijst dat een posttraumatische stress-stoornis ook kan

70

volgen op verbale onverwachte en dramatische informatie over een ongeval (of misdrijf).

Maar veel hangt af van de persoonlijke omstandigheden van de betrokken naaste.(66) De benadering van het Taxibus-arrest sluit niet (ten volle) aan bij de inzichten uit de klinische psychologie.(67) Post-traumatische stressstoornissen komen, anders dan men wellicht zou denken, slechts in een betrekkelijk kleine minderheid van de gevallen voor als reactie op een traumatische gebeurtenis.(68) Positieve reacties 5.29 Van Maanen - doorgaans nogal kritisch over arresten van Uw Raad - meent dat dogmatiek geen sta in de weg mag zijn als toepassing zou leiden tot "onbillijke, onaanvaarbare uitkomsten".(69) Dat zou Uw Raad in het Taxibus-arrest hebben onderkend, (70) maar de benadering is "pour besoin de la cause". Het verdient zijns inziens de voorkeur dat de wetgever ook de problematiek van de shockschade regelt.(71) 6. Afronding en standpuntbepaling 6.1 Deze procedure is de juridische nasleep van een tragisch ongeval waarbij verschillende personen om het leven zijn gekomen. Rechtbank en Hof hebben zich uiteraard - rekenschap gegeven van de tragiek voor de nabestaanden (resp. rov. 4.2 en 4.6).

6.2 Voor de stelling dat in gevallen als de onderhavige aanspraak moet bestaan op vergoeding van smartengeld is zeker iets te zeggen. Met name het argument dat, in vergelijking met minder ingrijpende situaties waarin wél vergoeding kan worden gevorderd, niet erg aanspreekt dat de naasten met lege handen zouden moeten blijven staan, spreekt mij aan.

6.3 Maar dit argument is in zekere zin een sirenenroep. De deur openen voor vorderingen als de onderhavige zal de roep om vergoeding in andere - eveneens voor de benadeelden ingrijpende - situaties allicht versterken. Zonder enige aanspraak op volledigheid noem ik (me daarbij beperkend tot schadevergoeding): a. de door het Italiaanse Constitutionele Hof in het leven geroepen aanspraak op "danno biologico" (een vergoeding bovenop smartengeld en inkomensschade ingeval van aantasting van de lichamelijke integriteit);(72) b. danno existentiale, een tamelijk duister concept dat weer iets beoogt toe te voegen aan danno biologico waarvoor in Italië wel is gepleit;(73) c. verhoging van het hiertelande betrekkelijk bescheiden - in vergelijking met veel, zij het zeker niet alle, Europese landen lage(74) -smartengeld ingeval van ernstig letsel. Met alle oprechte respect voor het grote leed van nabestaanden, lijkt mij ten minste verdedigbaar dat dit (in het algemeen) minder ingrijpend is dan de gevolgen van zéér ernstig en blijvend letsel, zeker wanneer het slachtoffer goeddeels afhankelijk wordt van anderen en/of de rest van zijn leven moet slijten op een - objectief bezien - hoogst onaantrekkelijke plaats en onder even onaantrekkelijke omstandigheden als kort geschetst onder d; d. vergoeding van kosten/uitgaven om nog enige vreugde te putten uit een verwoest leven (bijvoorbeeld ingeval van blijvende algehele invaliditeit, als gevolg waarvan het slachtoffer gedoemd is zijn leven te slijten achter de geraniums in een sjofele buurt drie hoog achter); zulks bovenop een vergoeding als genoemd onder c.; e. vergoeding voor gemiste levensvreugde bij ernstige en langdurige hinder (geluids- of stankoverlast) die wél onrechtmatig is maar niet valt in de termen van art. 6:106 lid 1

71

onder b BW; f. vergoeding van smart of gederfde levensvreugde wanneer - zoals niet ongebruikelijk zonder behoorlijk feitenonderzoek een arbeidsovereenkomst is ontbonden, terwijl alleszins mogelijk is dat de oorzaak (in overwegende mate) op het conto van de werkgever moet worden geschreven.(75) Daarbij heb ik dan vooral het oog op situaties waarin de (oudere) werknemer buiten zijn schuld of toedoen geen andere baan meer kan vinden.

6.4 Zeker niet al deze situaties zijn even ingrijpend als de onderhavige. Daarbij plaats ik terstond de kanttekening dat niet altijd alle naasten (even) diep zullen zijn getroffen door het overlijden van een - "technisch" gesproken - naaste. Sommige (familiebanden) zijn in de loop der jaren losser geworden of zijn nimmer optimaal geweest. Een (vermoedelijk niet al te groot) aantal nabestaanden zal in het geheel niet onaangenaam zijn getroffen, maar zich slechts verheugen op de opengevallen nalatenschap waarop zij al lang aasden.

Ter vermijding van misverstand: ik heb hier uitdrukkelijk niet het oog op de onderhavige zaak (niets wijst daarop en Winterthur heeft geen hierop toegespitst verweer gevoerd) maar het illustreert het gevaar van algemene regels.

6.5 Voor vergoeding van affectieschade biedt het geldend recht geen ruimte. Uw Raad heeft dat enkele jaren geleden reeds uitgemaakt. Reeds de temporele werking van het recht staat eraan in de weg dat de vordering van [eiser] c.s. w茅l zou worden gehonoreerd. Het onderhavige ongeval heeft enkele maanden v贸贸r het arrest waarin vergoeding op affectieschade is afgewezen plaatsgevonden. Het zou alleen al daarom uitermate onbevredigend - indien rechtens al geoorloofd(76) - zijn om thans anders te oordelen.

6.6.1 Maar dat is zeker niet het enige argument. Het toekennen van vergoeding als de onderhavige is een rechtspolitieke beslissing. Deze behoort door de wetgever te worden genomen. Deze heeft de handschoen opgenomen. Uit de onder 5.12 e.v. kort weergegeven behandeling van het daartoe strekkende wetsontwerp blijkt genoegzaam dat zeker niet alle parlementari毛rs en politieke partijen staan te springen bij wijziging van het thans geldende recht.

6.6.2 Daaraan doet niet af dat uit het rapport van Akkermans c.s. inmiddels is gebleken dat veel nabestaanden prijs stellen op een dergelijke vergoeding. Uiteraard is dat niet zonder gewicht. Maar ik vraag me af of het beslissend moet zijn. Nog afgezien van de vraag of de respondenten eveneens zouden menen dat - zeg - een buurman/ander eveneens aanspraak zou moeten hebben op een dergelijke vergoeding, is een momentopname van de "maatschappelijke opvattingen" (als daarvan in casu sprake is) niet steeds een goede grond om overstag te gaan. Hoewel ik zeker niet wil suggereren dat de vergelijking opgaat (daar is het me namelijk niet om te doen) noem ik als voorbeelden: a. de binnen en buiten ons land geruime tijd levende "folie" van een onbegrensd marktdenken. Inmiddels weten we dat dit veel landen aan de grens van de afgrond heeft gebracht. We hebben er enige lering uit getrokken, maar nog steeds is de samenleving niet (geheel) van deze ziekte genezen;(77) b. het "pluk de dag-beginsel" (zo men wil: het korte termijn-denken) zal voorzienbaar onnoemelijke ellende gaan berokkenen voor ontelbare medemensen. Het kan "ons" nauwelijks iets schelen. Een leeggeplukte planeet laten we graag aan anderen over/na; c. zowel in het niet al te verre verleden als in het heden zien we in veel landen een

72

sterke opmars van intolerantie. Daarvoor lijkt een aanzienlijk maatschappelijk draagvlak te bestaan.

6.6.3 Ik gaf al aan vanzelfsprekend geen parallel te willen trekken tussen de onderhavige zaak en de onder 6.6.2 genoemde voorbeelden. Maar er valt m.i. wél een les uit te trekken. Maatschappelijke opvattingen zijn stellig van belang, zoals ook tot uitdrukking gebracht in art. 3:12 BW. Maar beslissend zijn ze niet, laat staan zonder meer. Men dient zich n.m.m. tevens de vraag te stellen wat de gevolgen zijn van een daaraan toegeven.

Een aantal consequenties noemde ik al onder 6.3 en 6.4. Er zitten meer haken en ogen aan.

6.6.4 Hoewel ik mij realiseer dat dit wat gevoelig ligt, veroorloof ik me de vergelijking te trekken met de - eveneens lovenswaardige - rechtspraak inzake art. 7:611 BW. Voor ieder van de arresten valt, geïsoleerd bezien, zeker het nodige (vaak zelfs veel) te zeggen. Maar het geheel heeft, ik verklap daarmee geen geheim, onvermijdelijk de nodige vragen opgeroepen. Voor een groot scala grensgevallen is onzekerheid thans troef, met name omdat de rechtvaardiging van de getrokken grenzen niet steeds in het oog springt (wat trouwens voor elke grens, hoe ook gemarkeerd, geldt). Vooralsnog bestaat daarom een gerede kans dat we steeds verder in het moeras terechtkomen.

6.7 Gesteld al dat de rechter zou overwegen om vorderingen als de onderhavige te honoreren, rijzen lastige en nauwelijks op zinvolle en verantwoorde wijze te beredeneren vragen zoals: a. welke personen hebben aanspraak op vergoeding?(78) b. leggen de persoonlijke omstandigheden (zoals de mate van verdriet(79) en de leeftijd) gewicht in de schaal?(80) c. kiezen we voor een standaardvergoeding (eventueel al naargelang de categorie naaste)? d. of opteren we voor een vergoeding die wordt gekoppeld aan de hoogte van het inkomen/vermogen van de getroffen naaste? Zo ja, dan wordt een moeilijk te rechtvaardigen onderscheid gemaakt tussen benadeelden. Zo neen, dan gaat het voor vermogenden en/of personen met een hoog inkomen allicht om niet erg relevante bedragen, nauwelijk voldoende om één luxe reis te maken zoals zij toch al vele malen per jaar doen. In de Eerste Kamer is indringend op dit aspect gewezen; zie onder 5.15.4.

M.i. gaat het de rechtsvormende taak van de rechter verre te buiten op dit punt knopen door te hakken. Dat ligt op de weg van de wetgever.(81) 6.8 Iets genuanceerder ligt de zaak voor een large interpretatie van de voorwaarden voor vergoedbaarheid van shockschade. Maar ook daaraan kleven nadelen als hiervoor geschetst. Ik zou daarmee wellicht kunnen volstaan omdat [eiser] c.s. niet hebben gesteld, het Hof niet heeft vastgesteld en het middel geen beroep doet op een situatie als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Gezien het evidente belang van deze kwestie meen ik er goed aan te doen er toch nader op in te gaan.

6.9.1 Zo men per se zou willen, is verdedigbaar om het ervoor te houden dat in een situatie als de onderhavige sprake is van een - kort gezegd - voldoende nauwe en directe betrokkenheid bij het ongeval, terwijl naar ervaringsregels in hoge mate voor de hand ligt dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

6.9.2 Deze laatste weg is gevolgd door mijn oud ambtgenoot Wortel in een strafzaak

73

waarin de moeder van een doodgeschoten slachtoffer als benadeelde partij aanspraak maakte op shockschade.(82) Het Hof had die vordering tot een beloop van â‚Ź 5000 toegewezen. De strafkamer van Uw Raad oordeelde, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde Taxibus-arrest, anders omdat al aanstonds duidelijk was dat de vordering niet-ontvankelijk was "op de grond dat een dergelijke vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding". Als ik het goed zie, dan steunt dit oordeel hierop dat in rechte niet was komen vast te staan dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.(83) Dat de feitenrechter (in voorkomende gevallen ook de strafrechter) dit moet uitzoeken blijkt ook uit een later arrest van de strafkamer van Uw Raad.(84) 6.10.1 Uit een oogpunt van eenheid van cassatierechtspraak is al weinig aantrekkelijk thans anders te oordelen. Daartoe is m.i. eens te minder grond nu omhelzing van het standpunt van [eiser] c.s. vergt dat in twee opzichten een stap verder wordt gezet dan in het Taxibus-arrest: a. aangenomen moet worden dat in een situatie als de onderhavige (vrijwel) per definitie sprake is van een aantasting in de persoon als bedoeld in het Taxibus-arrest; b. in gevallen waarin een misdrijf als het onderhavige heeft plaatsgevonden, zou moeten worden aangenomen dat een - kort gezegd - vrijwel directe confrontatie niet vereist is, terwijl ook cassatietechnisch een kunstgreep moet worden toegepast, in die zin dat in het middel een klacht moet worden gelezen dat het Hof eraan voorbij heeft gezien dat in casu sprake is van een psychiatrisch erkend ziektebeeld (met een vindplaats in de stukken waar op een dergelijke stelling beroep is gedaan).

6.10.2 In de onderhavige zaak heeft het Hof niets vastgesteld omtrent een - kort gezegd - directe confrontatie als bedoeld in het Taxibus-arrest. Integendeel: mr Streefkerk heeft er met juistheid op gewezen dat het Hof in rov. 4.13 - in cassatie niet bestreden - heeft overwogen dat geen sprake was van een directe confrontatie (s.t. onder 7.5). De klachten voeren op dat punt evenmin iets concreets aan. Zij volstaan met een vage verwijzing naar communicerende vaten (sub 16 i.f.) en een niet feitelijk vormgegeven abstracte uiteenzetting onder 17-19.

6.10.3 Bij dit alles zij gememoreerd dat klinisch psycholgisch onderzoek uitwijst dat posttraumatische stress slechts in een (kleine) minderheid van de gevallen volgt op confrontatie met traumatische gebeurtenissen; zie onder 5.28. Ik laat daarbij rusten - ik kan dat als jurist niet beoordelen - of zodanige stress valt onder een psychiatrisch erkend ziektebeeld.

6.11 Met betrekking tot het samenspel van de onder 6.10.1 sub a en b genoemde aspecten stip ik nog aan dat de niet erg aanlokkelijke consequentie hiervan is dat in de toekomst een discussie gaat ontstaan over de vraag of de schadegebeurtenis "ernstig genoeg" is. Ontkennende beantwoording van zo'n vraag zal voor benadeelden allicht niet bevorderlijk zijn bij de verwerking van hun leed.(85) 6.12.1 [Eiser] c.s. hebben hun kaarten vooral - zo al niet vrijwel uitsluitend - gezet op pretense opzet bij de dader. Ook wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat daarvan sprake was,(86) kleven aan die benadering in het oog springende nadelen. Ik noem er twee: a. praktisch gesproken speelt deze problematiek veelal slechts bij verkeersongevallen wanneer de laedens bestuurder is van een motorrijtuig als bedoeld in art. 1 WAM. De

74

WAM-verzekeraar kan ten opzichte van de benadeelde geen beroep doen op opzet van de verzekerde (art. 11). Alleen al omdat opzetdelicten die (ernstig letsel of) de dood van een ander teweegbrengen veelal zullen leiden tot langdurige gevangenisstraffen, valt doorgaans weinig heil te verwachten van verhaal op de dader zelf. De niet aanstonds aansprekende consequentie hiervan is dat omarmen van het pleidooi van [eiser] c.s. doorgaans slechts vruchten af zal werpen in een aantal verkeerszaken en niet daarbuiten. Erg aantrekkelijk kan ik dat niet vinden; b. onder 5.8 zagen we al dat art. 6:106 lid 1 onder a BW jegens de "primaire benadeelde" slechts aanspraak op vergoeding geeft ingeval van oogmerk de schade toe te brengen. Opzet alleen kan niet gelden als oogmerk. De consequentie van aanvaarding van de stelling van [eiser] c.s. zou zijn dat aansprakelijkheid jegens een derde eerder zou ontstaan dan ten opzichte van "primaire benadeelde" (d.w.z. de ernstig gewonde).(87) Ten opzichte van deze laatste is oogmerk vereist, ten aanzien van de naaste zou opzet voldoende zijn. Dat kan niet waar zijn.

6.12.2 Daar komt bij dat de wetgever, zoals hierboven al bleek, opzet jegens de gedode en ernstig gewonde onvoldoende heeft geacht voor een vordering van een naaste; zie onder 5.6.

6.12.3 Wat er daarom in het algemeen ook zij van het door Lindenbergh bepleite desideratum dat het "burgerlijk recht (..) best pittig [mag] reageren op wat maatschappelijk verwerpelijk is" (blijkens het voorafgaande doelt hij mede op opzet),(88) [eiser] c.s. kan het m.i. geen baat brengen om de onder 6.12.1 sub b genoemde grond.

7. Afdoening van de klachten 7. Na al het bovenstaande, waarin uitvoerig is ingegaan op de volle breedte van de problematiek van schade van nabestaanden, lijkt afzonderlijke bespreking van de vele niet steeds erg duidelijke - klachten onnodig. Zij stuiten alle op het vorenstaande af.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 5 februari 2008.

2 In vergelijkbare zin HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.1 met verdere uitwerking in rov. 4.2.

3 HR 28 juanuari 2005, NJ 2008, 55 Jac. Hijma.

4 HR 5 december 2008, RvdW 2009, 2.

5 Zie Schadevergoeding art. 96 (Lindenbergh) aant. 18.

6 Art. 10:202 PETL en daarover Text and Commentary (Magnus) blz. 165.

7 Ik heb het dan nog maar niet over bepaalde gevallen waarin de wetgever - op zich trouwens niet geheel onbegrijpelijk - de weg naar vergoeding van smartengeld heeft

75

geplaveid zoals art. 7:510 BW waarover Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009) nr 142 en S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss.) blz. 116 e.v.

8 Vgl. PG boek 6 blz. 393.

9 Zie nader PG boek 6 Inv. blz. 1275.

10 In vergelijkbare zin EK zitting 2005-2006, 28781 C blz. 4.

11 EK, zitting 2008-2009, G blz. 4.

12 PG boek 6 blz. 387.

13 PG boek 6 blz. 389.

14 PG boek 6 Inv. 1272.

15 PG boek 6 Inv. blz. 1273/4.

16 Idem blz. 1275/7.

17 PG boek 6 Inv. blz. 1277.

18 W.V. Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, comparative report blz. 262 blz. 262 e.v. Zie ook TK zitting 2002-2003, 28781 nr 3 blz.

4. In een recent artikel in AV&S betoogt Lindenbergh evenwel dat smartengeld voor nabestaanden terrein wint in Europa: AV&S 2008 blz. 261 onder 10.

19 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.2.

20 PG boek 6, blz. 391, 392.

21 PG boek 6, blz. 393.

22 PG boek 6 blz. 399/400.

23 PG boek 6 blz. 378.

24 PG boek 6 blz. 379.

25 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 JBMV. Zie voor een bespreking van de literatuur de conclusie van A-G Hartkamp en de noot van Vranken.

26 PG boek 6 Inv. blz. 1274; zie tevens blz. 1857.

27 PG boek 6 Inv. blz. 1857.

28 TK zitting 2002-2003, 28 781 nrs 1 en 2.

29 Art. 69 aanhef en onder c en d en art. 173 lid 2 Overgangswet NBW. 30 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 9. De benadering heeft kritiek geoogst van D66 (idem nr 5 blz. 11), maar de Minister houdt voet bij stuk omdat niet valt in te zien waarom juist ten aanzien van affectieschade een afwijkend stelsel zou moeten worden ontworpen: TK zitting 2003-2004, 28 781 nr 6 blz. 19/20.

31 Naar ik op grond van de meest recente ontwikkelingen begrijp, valt de afronding van de parlementaire behandeling (in de Eerste Kamer) niet op korte termijn te verwachten.

32 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 1 en 4/5.

33 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 3 blz. 1 en 2.

34 TK zitting 2002-2003, 28 781 nr 5.

35 TK zitting 2004-2005, 28 781 nr 8 blz. 2.

36 Bij de mondelinge behandeling op 16 maart 2005 geeft de Minister nog aan dat voor shockschade zijns inziens slechts plaats is "in zeer uitzonderlijke gevallen": TK 60-3881.

37 Ik leid dat af uit de bewoordingen: "dat bij ernstige geweldsmisdrijven niet altijd noodzakelijk is" (idem blz. 3).

38 TK 2004-2005, 28 781 nr 8 blz. 3. In gelijke zin TK 60-3881.

39 TK, zitting 2004-2005, 12.

40 TK 62-3984 (22 maart 2005).

41 EK, zitting 2004-2005, 28 781 B. 42 EK 38-1799 (12 september 2006).

43 EK 38-1801.

44 EK 38-1803.

45 EK, zitting 2005-2006, 28 781 C blz. 4 en 5.

76

46 Prof. Akkermans; mrs Hulst en Van Wees; dri Claassen, Ten Boom en Elbers zomede dr Bruinvels.

47 Slachtoffers en aansprakelijkheid, Deel II Affectieschade. Een kopie van dit interessante rapport leg ik in de bibliotheek van Uw Raad.

48 EK, zitting 2008-2009, 28 781 G blz. 3.

49 EK, zitting 2008-2009, 28 781 G blz. 4/5.

50 EK 38-1798 (12 september 2006).

51 EK, zitting 2004-2005, 28 781 B blz. 5.

52 EK, zitting 2005-21006, 28 781 C blz. 9 en 10.

53 HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 JBMV rov. 3.3.2. Zie voor het oude recht HR 8 april 1983, NJ 1984, 177 CJHB. Zie eveneens Hof 's-Gravenhage 11 juni 2003, PRG 2004, 6153 P. Abas; Rb. 's-Hertogenbosch 5 februari 2003, LJN: AF3886 (str) en Rb. Arnhem 16 april 2008, NJF 2008, 238 en 21 mei 2008, NJF 2008, 486.

54 Onder HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 sub 5 met een beroep op HR 6 november 1984, NJ 1985, 270. Zie voorts - ook voor verdere bronnen - Schadevergoeding art. 106 (Lindenbergh) aant. 21, zomede Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II (2009) nr 145.

Vranken noemt de eis van art. 6:106 lid 1 onder a BW in dezelfde noot onder 13 "bijzonder". In deze zin ook (maar innerlijk tegenstrijdig) Rb.'s-Hertogenbosch 5 februari 2003, LJN: AF3886. Naar ik begrijp wordt een zo strenge maatstaf niet gehanteerd door de Zweedse HĂśgsta domstolen: Hakan Andersson, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2006 blz. 457. Hetzelfde geldt voor het Oostenrijkse OGH: Barbara C. Steininger, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2005 blz. 133.

55 HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV. 56 In de volgende uitspraken werd geen aansprakelijkheid aangenomen: Hof 'sHertogenbosch 29 juli 2003, VR 2004, 83; Rb. Roermond, LJN: AP1094; Rb. Arnhem 29 maart 2006, NJF 2006, 252 neemt aan dat de vereiste mate van rechtstreeksheid wordt beĂŻnvloed door de ernst van de normschending (in casu een moord). In verband met kort gezegd - de gruwelijkheid van de gevolgen van een moord werd een vordering ter zake van shockschade eveneens toegewezen door Rb. Utrecht 30 januari 2008, NJF 2008, 176 en Rb. Arnhem 16 april 2008, NJF 2008, 238 en 21 mei 2008, NJF 2008, 486.

Zie voorts de s.t. van mr Franke onder 6.3 e.v.

57 Ook Lindenbergh meent, met Uw Raad, dat in de rechtspraak van het EHRM geen aanknopingspunten zijn te vinden "dat het belang ervan ook in het aansprakelijkheidsen schadevergoedingsrecht moet doorwerken". Verderop noemt hij de motivering van het arrest juist: AV&S 2008 blz. 262.

58 In C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 176.

59 A.w. blz. 178; verderop werkt zij dat nader uit. Lindenbergh ziet dat anders. Naar zijn mening kan "het oog hebben voor de menselijke situatie en het expliciteren van mogelijkheden en onmogelijkheden van het recht (..) hier bijdragen aan herstel, althans aan het voorkomen van teleurstelling en verdere schade" (Smartengeld, tien jaar later blz. 45).

60 A.w. blz. 188. In vergelijkbare zin S.D. Lindenbergh, AV&S 2002 blz. 67. Mogelijk anders Esther Engelhard, NTBR 2008 blz. 307.

61 A-G Strikwerda en Sieburgh geven aan dat langs andere weg een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt.

62 VR 2002 blz. 206/7. In vergelijkbare zin Esther Engelhard, NTBR 2008 blz. 307 e.v.

63 AV&S 2002 blz. 66.

64 Zie nader ook zijn Smartengeld, tien jaar later blz. 48 e.v.

65 AV&S 2002 blz. 69. Zie ook zijn bijdrage in Trema 2002 blz. 335 e.v.

77

66 NTBR 2008 blz. 308/9; zie nader ook VrA 2008/1 blz. 20 e.v.

67 E.F.D. en I.M. Engelhard, in W.H. van Boom e.a. (red.), Gedrag en privaatrecht blz.

230 e.v.

68 E.F.D. en I.M. Engelhard, a.w. blz. 236.

69 Erg helder is die stelling niet want tussen onbillijk en onaanvaardbaar gaapt een aanzienlijke kloof.

70 NJB 2002 blz. 1103.

71 Idem blz. 1106. Zie ook nog, vooral beschrijvend, H.Th. Vos en E. Dans, TVP 2006 blz. 111 e.v.

72 Zie bijv. F.D. Busnelli en G. Comandé, in W.V.Horton Rogers, Damages for NonPecuniarary Loss, a.w. blz. 138. Het fenomeen lijkt intussen - niet tot ieders vreugde ook voet aan de grond te hebben gekregen in Portugal: zie André G. Dias Pereira in Helmut Koziol en Barbara Steininger (red.), European Tort Law 2007 blz. 493.

73 Zie bijv. Elena Bargelli, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2006 blz. 308.

74 Zie uitvoerig David McIntosh en Marjorie Holmes (ed.), Personal Injury Awards in EU and EFTA Countries en Rogers, a.w. blz. 295/6.

75 Sommige rechters kennen op dit punt wél enige vergoeding toe. Zie bijv. Ktr. Dordrecht Dordrecht 14 september 2007, JAR 2007, 255; Ktr. Alphen aan den Rijn 13 juni 2001, JAR 2001, 161; Ktr. Lelystad 24 december 1999, NJ 2000, 624.

76 Dat kan anders liggen wanneer de eerdere uitspraak op een vergissing berustte of er andere klemmende redenen zijn om zelfs voor de periode voordien anders te oordelen.

Maar dergelijke redenen zie ik niet. Eens te minder omdat a) de wetgever eerst nadien in actie is gekomen en b) de beoogde regeling geen onmiddellijke werking heeft; zie onder 5.12.2.

77 Ik zie er beleefdheidshalve maar vanaf dat uit te werken. Ook ga ik maar niet in op de onbegrijpelijke terughoudendheid om drempels op te werpen tegen de aasgieren die (gaan) proberen munt uit alle ellende te slaan.

78 Bij wege van voorbeeld: de Griekse Areios Pagos (cassatierechter) ziet ook mogelijkheden voor een ten tijde van de schadegebeurtenis nog ongeboren kind: Eugenia Dacaronia, in Helmut Koziol en Barbara Steininger, European Tort Law 2007 blz.

324/5. Zie voor Oostenrijkse afbakeningsproblemen European Tort law 2005, a.w. blz.

133/4. Zie voorts onder hierboven 3.9.1.

79 Die weg wordt bijvoorbeeld bewandeld door de Griekse Areios Pagos; zie Eugenia Daraconia, in European Tort Law 2005, a.w. blz. 325.

80 Zie nader onder 3.9.2.

81 Vgl. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 JBMV rov. 4.2.

82 HR 20 december 2005, NJ 2006, 38.

83 Uit de conclusie van A-G Wortel maak ik op dat er niet meer dan een brief van de benadeelde partij voorhanden was (conclusie onder 23).

84 HR 10 april 2007, NJ 2007, 223; mijn ambtgenoot Machielse had in andere zin geconcludeerd. Zijns inziens had het Hof uit een medische verklaring van de huisarts afgeleid dat sprake was van een psychiatrisch ziektebeeld. Dat oordeel achtte hij van feitelijke aard.

85 Ook in deze zaak speelt dat. Mr Franke heeft - ik bedoel dat uiteraard geenszins als een verwijt want hij reageert heel begrijpelijk en heel geserreerd op stellingen van zijn wederpartij - een dergelijke discussie aangezwengeld (s.t. onder 6.7, 6.10 en 6.11 en voetnoot 43 zomede dupliek onder 11). Het zou m.i. wenselijk zijn om de noodzaak daartoe in toekomstige zaken af te snijden.

86 Hetgeen, zoals geschetst onder 4.2, allerminst vaststaat.

78

87 Aansprakelijkheid jegens de dode is een slag in de lucht, tenzij deze niet terstond overleed en tijdig aanspraak heeft gemaakt op smartengeld als bedoeld in art. 6:106 lid 2 BW. 88 Alles is betrekkelijk (oratie Rotterdam) blz. 24; AA 2008 blz. 599. In vergelijkbare zin als Lindenbergh E.F.D. Engelhard, VrA 2008/2 blz. 42/3.

79

LJN: BP8479, Gerechtshof Arnhem , 200.056.792 Datum uitspraak: 15-03-2011 Datum publicatie: 21-03-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Beroepsaansprakelijkheid huisarts. Omkeringsregel. Shockschade.

Vindplaats(en):

JA 2011, 81 NJF 2011, 178 Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.056.792 (zaaknummer rechtbank 102530) arrest van de derde civiele kamer van 15 maart 2011 inzake 1. [appellant 1] en 2. [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: [appellanten], advocaat: mr. C.C.J. de Koning, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna te noemen: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. O.L. Nunes.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 juli 2009 en 18 november 2009 die de rechtbank Zutphen tussen appellanten als eisers en ge誰ntimeerde als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 januari 2010, - de memorie van grieven,

80

- de memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de rechtbank vastgestelde feiten in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 in het bestreden vonnis van 18 november 2009.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze – trieste – zaak om het volgende. [appellanten] zijn patiënt geweest in de huisartsenpraktijk van [geïntimeerde], evenals hun (op 15 januari 2001 overleden) zoontje [zoon]. Op vrijdag 12 januari 2001 heeft appellant sub 1 telefonisch contact gezocht met de huisartsenpraktijk. Hij heeft aan de assistente van [geïntimeerde] verteld dat [zoon] die dag last had van hoge koorts, spugen en diarree. De assistente heeft geadviseerd om [zoon] veel te laten drinken en bij aanhoudende klachten opnieuw contact op te nemen. In het weekend van 13-14 januari 2001 hebben [appellanten] geen contact gezocht met een (weekend)huisarts. Op maandag 15 januari 2001 zijn [appellanten] met [zoon] omstreeks 8.30 uur naar het inloopspreekuur van [geïntimeerde] gegaan. [geïntimeerde] kwam tot de waarschijnlijkheidsdiagnose ―gastroenteritis met ondervulling/uitdroging en bijkomende bacteriële infectie‖. Hij heeft geadviseerd om [zoon] regelmatig vocht toe te dienen en hij heeft een antibioticum voorgeschreven. Rond 9.30 uur hebben [appellanten] [zoon] thuis in zijn bedje gelegd.

Omstreeks 10.15 uur hebben zij [zoon] levenloos in zijn bedje, liggend in zijn braaksel, gevonden. Reanimatie door ambulancepersoneel, in aanwezigheid van [appellanten], heeft niet mogen baten. Er is obductie verricht. [appellanten] hebben na de voornoemde gebeurtenissen psychische klachten ontwikkeld. [appellanten] hebben een klacht ingediend tegen [geïntimeerde] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTG) te Zwolle. Het RTG heeft bij uitspraak van 20 december 2003 geoordeeld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij ten aanzien van [zoon] c.q. diens ouders [appellanten] had moeten betrachten. Het RTG heeft de maatregel van een waarschuwing opgelegd. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden.

Na een verzoek voorlopig deskundigenbericht door [geïntimeerde], hebben prof. dr. J.W. van Ree (emeritus hoogleraar huisartsgeneeskunde) en prof. dr. J.F.M. Metsemakers (hoogleraar huisartsgeneeskunde) een rapport d.d. 22 november 2006 uitgebracht.

Daarna heeft op verzoek van beide partijen prof. dr. L.A.A. Kollée (hoogleraar kindergeneeskunde) een rapport d.d. 10 juni 2007 uitgebracht.

4.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 april 2009 hebben [appellanten] de onderhavige procedure aangespannen. Zij hebben onder meer overlijdensschade en shockschade gevorderd. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 november 2009 de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.

4.3 [appellanten] zijn met vijf grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Deze grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

81

4.4 Het RTG heeft in de tuchtuitspraak geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende aandacht heeft besteed aan de tekenen van uitdroging bij [zoon]; hij heeft wel de ingevallen ogen genoemd/gezien, maar enig onderzoek of informatie naar de vochtopname en vochtafscheiding is niet gebeurd. [geïntimeerde] had bekend moeten zijn met het feit dat bij zeer jonge kinderen ([zoon] was toentertijd 11 maanden) het uitdrogingsproces zeer snel kan verlopen. [geïntimeerde] heeft evenmin aandacht besteed aan de longen van [zoon]. Hij heeft de [zoon] met een stethoscoop wel beluisterd, maar de borst van [zoon] niet onbloot zodat hij zich op deze wijze de mogelijkheid heeft ontnomen om de mate van benauwdheid en de mogelijke oorzaak pneumonie (door ―intrekkingen‖) te zien; bij zeer jonge kinderen is pneumonie immers eerder zichtbaar dan hoorbaar. [geïntimeerde] heeft ook onvoldoende aandacht besteed aan de (hoge) temperatuur van [zoon]. Volgens het RTG was [geïntimeerde] kennelijk gevangen in zijn diagnose buikgriep.

De deskundigen Van Ree en Metsemakers hebben bij de beantwoording van de vragen 3 en 4 in hun (voorlopig) deskundigenbericht een soortgelijk oordeel gegeven.

Gezien deze oordelen is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij niet gehandeld heeft overeenkomstig de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend huisarts (ex art. 7:453 BW) door het achterwege laten van nader onderzoek bij [zoon] bij de werkdiagnose ―gastro-enteritis met ondervulling/uitdroging en mogelijke bacteriële infectie‖. [geïntimeerde] betwist echter dat er causaal verband bestaat tussen zijn handelen/nalaten en het overlijden van [zoon].

4.5 Met grief I voeren [appellanten] aan dat in casu de omkeringsregel toegepast moet worden. Dit betoog faalt naar het oordeel van het hof.

De omkeringsregel ziet op het bewijsvermoeden van het causaal verband tussen de (beroeps)fout en de schade. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad gaat het om gevallen waarin door een onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, waarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven. De vraag die hier eerst beantwoord moet worden is of de geschonden norm in art. 7:453 BW ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345 en LJN7351, NJ 2004, 304 en 305). De in art. 7:453 BW neergelegde norm betreft een algemene norm waarbij de arts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de voor artsen professionele standaard. Dit brengt mee dat met betrekking tot het bewijs van de stelling dat de fout (van de arts) tot een bepaalde schade voor de patiënt heeft geleid, in die zin dat tussen de fout en de schade condicio sine qua non-verband bestaat, geen plaats is voor toepassing van de omkeringsregel (vgl. HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004, 307). [appellanten] hebben in de toelichting bij grief I aangevoerd dat er in dit geval sprake is (geweest) van schending van een norm die ziet op het voorkomen van een specifiek gevaar, namelijk het redden van het leven van [zoon] nu hij in levensgevaar verkeerde.

Zij hebben hiervoor verwezen naar de uitspraak van HR 7 december 2007, LJN BB3670, NJ 2007, 644. Het hof deelt de opvatting van [appellanten] niet dat hier sprake is geweest van schending van een veiligheidsnorm door [geïntimeerde]. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] wist of kon weten dat [zoon] ten tijde van het spreekuurbezoek

82

(mogelijk al) in levensgevaar verkeerde. [geïntimeerde] heeft niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts had mogen worden verwacht, zo oordelen ook de deskundigen en het RTG. Dat [geïntimeerde] de toestand waarin [zoon] verkeerde heeft onderschat en is gebleven bij zijn werkdiagnose, leidt er hier niet toe dat [geïntimeerde] een veiligheidsnorm heeft geschonden. Het hof heeft hiervoor ook geen aanknopingspunten kunnen vinden in de deskundigenrapporten en de uitspraak van het RTG. Het hof ziet op grond van de gebleken feiten en omstandigheden ook geen aanleiding om de stelling van [appellanten] dat er sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], voorshands bewezen te achten, waartegen [geïntimeerde] nog tegenbewijs kan leveren.

Grief I faalt.

Ten overvloede oordeelt het hof dat er ook in deze (trieste) zaak geen aanleiding is om op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast te komen.

4.6 Volgens de hoofdregel in art. 150 Rv dienen [appellanten] te bewijzen dat [zoon] is overleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde]. Grief II ziet op het (proportioneel) causaal verband met het overlijden (en de daaruit voortvloeiende schade voor [appellanten]); de grieven III, IV en V bouwen hierop voort en zien op de vorderingen ter zake van overlijdensschade en shockschade.

4.7 Uit het obductieverslag van patholoog J. H. Lagendijk valt geen (duidelijke) oorzaak te halen voor het overlijden van [zoon].

Voor het onderzoek naar de vraag of er causaal verband bestaat tussen het handelen van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] is door partijen de deskundige Kollée benaderd, die hierover heeft gerapporteerd (zie ook 4.1). Kollée komt in antwoord op vraag 1 tot de conclusie dat als de anamnese en het lichamelijk onderzoek volledig (en dus zorgvuldig) zou zijn geweest, de ernst van de dehydratie bij [zoon] beter zou zijn herkend en het mogelijk onderliggend pulmonaal probleem aan het licht zou zijn gekomen. Naar zijn oordeel was de ziektetoestand van [zoon] op het spreekuur van 15 januari 2001 ernstig. Indien [geïntimeerde] de ziekteverschijnselen van [zoon] beter had onderkend dan zou hij zeer waarschijnlijk een kinderarts (telefonisch) hebben geconsulteerd. Deze kinderarts zou gezien de (acute) symptomen van [zoon] [geïntimeerde] hebben geadviseerd om [zoon] met spoed te verwijzen. Kollée vervolgt in de beantwoording van vraag 2 dat de kinderarts dan zonder twijfel de ernst van de klinische toestand zou hebben onderkend en een klinische behandeling zou hebben ingesteld (waaronder laboratoriumonderzoek). De behandeling zou naar verwachting hebben bestaan uit het intraveneus toedienen van vocht en de noodzakelijke stoffen en medicamenten (na de bij laboratoriumonderzoek vastgestelde ontregelingen). Tevens zouden de vitale functies bewaakt zijn met een monitor.

Volgens Kollée zou een adequate klinische behandeling in aansluiting op het spreekuurbezoek en na overleg, opname en onderzoek door de kinderarts binnen één uur mogelijk zijn geweest. (Het hof merkt hier terzijde op dat [appellanten] weliswaar aanvoeren (memorie van grieven sub 25) dat behandeling binnen 15 minuten mogelijk was omdat het ziekenhuis vlakbij de praktijk van [geïntimeerde] ligt, maar dat laat het antwoord van Kollée onverlet dat er ook nog overleg, opname en onderzoek moet plaatsvinden.) [zoon] moet ten tijde van het spreekuurbezoek al in een slechte algemene conditie zijn geweest. Bij een al bestaande slechte algemene conditie kan aspiratie van

83

voedsel ([zoon] is liggend in zijn braaksel gevonden) optreden en een bijdragende rol (in het overlijden) spelen. De doodsoorzaak is echter niet de aspiratie maar het onderliggend lijden, aldus Kollée. Bij de behandeling door de kinderarts zouden de ernstige verstoringen van het interne milieu gecorrigeerd hebben kunnen worden, maar dit proces vergt enige uren voordat weer een nieuw evenwicht kan ontstaan. Hoe succesvol de behandeling zou zijn geweest hangt mede af van de verstoring van het interne milieu.

Hiervan zijn geen gegevens bekend omdat er geen laboratoriumonderzoek heeft plaatsgevonden. Gezien het snelle beloop (de tijd tussen het huisartsbezoek en het overlijden, zo verstaat het hof) gaat Kollée er van uit dat er sprake moet zijn geweest van een ernstige verstoring. Kollée kan niet vaststellen hoe groot de overlevingskansen van [zoon] zouden zijn geweest indien hij aansluitend op het huisartsbezoek in het ziekenhuis zou zijn opgenomen. Naar het oordeel van Kollée is weliswaar niet uitgesloten dat er overlevingskansen zouden zijn geweest wanneer de kinderarts zou zijn ingeschakeld, maar hij vermoedt dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd.

4.8 Het hof kan de conclusies van Kollée volgen dat [zoon] is overleden als gevolg van zijn slechte algemene conditie (door ondermeer uitdroging, zo begrijpt het hof). [geïntimeerde] heeft die slechte algemene conditie niet juist onderkend. Het hof leest en begrijpt de hierboven weergegeven bevindingen van Kollée aldus dat [zoon] al ten tijde van het spreekuurbezoek in zo‘n slechte algemene conditie verkeerde, dat zijn overlevingskansen minimaal zouden zijn geweest en ieder geval zó klein dat Kollée concludeert dat [zoon] waarschijnlijk toch zou zijn overleden omdat zijn herstel meer tijd zou hebben gevergd. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat het bestaan van (proportioneel) causaal verband tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon] rechtens niet is komen vast te staan. Dit leidt er toe dat grief II niet slaagt.

4.9 De grondslag voor de vordering van overlijdensschade is gebaseerd op de (minimale) kans dat [zoon] niet zou zijn overleden. Nu [zoon] wel is overleden is [geïntimeerde] (proportioneel) aansprakelijk voor de overlijdensschade, aldus [appellanten] in de toelichting op hun grief III. Uit de inleidende dagvaarding sub 23 begrijpt het hof dat [appellanten] met hun vordering doelen op de schade als bedoeld in art. 6:108 lid 2 BW. Voor het recht op deze schadevergoeding is echter ook vereist dat er sprake is van causaal verband tussen het handelen/nalaten van [geïntimeerde] en de gevorderde overlijdensschade van [appellanten] Nu het hof al heeft geoordeeld dat er geen causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) is tussen de fout van [geïntimeerde] en het overlijden van [zoon], kunnen [appellanten] ook geen aanspraak maken op deze schadevergoeding.

Grief III faalt daarom.

4.10 De grieven IV en V ten slotte leggen de vraag voor of [appellanten] aanspraak kunnen maken op shockschade. Als grondslagen (primair en subsidiair) voeren [appellanten] aan dat zij door het handelen van [geïntimeerde] op afschuwelijke wijze geconfronteerd zijn met het volkomen onverwachte overlijden van hun zoon. Zij vonden [zoon] in zijn eigen bedje, liggend in zijn braaksel. Zij zijn aanwezigheid geweest bij de (mislukte) reanimatie door het ambulancepersoneel. Zij waren hier niet op voorbereid.

Het hof oordeelt als volgt. In het arrest van HR 22 februari 2002, LJN AD5356, NJ 2002, 240 (Taxibus), heeft de Hoge Raad ten aanzien van het wettelijk systeem in de bepalingen art. 6:106-6:108 BW in relatie tot de beoordelingsvrijheid van de rechter als volgt overwogen:

84

Het stelsel van de wet brengt mee dat nabestaanden ingeval iemand met wie zij een nauwe en/of affectieve band hadden, overlijdt ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hen aansprakelijk is, geen vordering geldend kunnen maken tot vergoeding van nadeel wegens het verdriet dat zij ondervinden als gevolg van dit overlijden. Art. 6:108 BW geeft immers in een dergelijk geval slechts aan een beperkt aantal gerechtigden de mogelijkheid tot het vorderen van bepaalde vermogensschade.

Hoewel deze bepaling van tamelijk recente datum is, kan er grond bestaan om de redenen die tot de daarin neergelegde regeling van de schadevergoeding hebben geleid, te heroverwegen. Niet uitgesloten is dat het wettelijk stelsel onvoldoende tegemoet komt aan de maatschappelijk gevoelde behoefte om aan degenen die in hun leven de ernstige gevolgen moeten ondervinden van het overlijden van een persoon tot wie zij — zoals hier — in een affectieve relatie hebben gestaan, enige vorm van genoegdoening te verschaffen. Het gaat echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten te dezer zake in afwijking van het wettelijk stelsel zonder meer een vergoeding toe te kennen. In de eerste plaats zou immers opnieuw een, aan de wetgever voorbehouden, afweging moeten worden gemaakt van de voor- en nadelen die aan het huidige stelsel verbonden zijn. Voorts vergt een herziening van het bestaande stelsel een afbakening van de gevallen waarin een vergoeding passend wordt gevonden en een concrete aanwijzing van de personen aan wie een dergelijke vergoeding toekomt. Ten slotte is het ook aan de wetgever te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, aan de toekenning van een dergelijke vergoeding financiële grenzen gesteld moeten worden in verband met de consequenties die daaraan kunnen zijn verbonden.

In het arrest van HR 9 oktober 2009, LJN BI8583, NJ 2010, 387 ging het om de vraag of de nabestaanden (de ouders) van slachtoffers van een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval, waarbij de daders wegens doodslag veroordeeld waren, shockschade (van de WAM-verzekeraar) konden vorderen. Deze vordering strandde. De Hoge Raad overwoog: De middelen strekken ertoe dat de door de Hoge Raad in het bijzonder in het Taxibusarrest aangewezen omvang van de schadevergoedingsverplichting jegens nabestaanden van verkeersslachtoffers moet worden verruimd in gevallen waarin het, anders dan in de zaak die tot dat arrest leidde, gaat om een opzettelijk veroorzaakt verkeersongeval. Die verruiming kan niet worden aanvaard. De in het Taxibusarrest gegeven algemene gezichtspunten, waaronder het aspect dat het te dezer zake de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat af te wijken van het restrictieve wettelijke stelsel, gelden nog onverkort, ook voor gevallen waarin het verkeersongeval opzettelijk is veroorzaakt.

Art. 6:108 BW geeft een beperkt aantal gerechtigden bij overlijden van een naaste of dierbare — ongeacht of degene die jegens de overledene aansprakelijk is voor de gebeurtenis die tot diens dood heeft geleid zich tevens onrechtmatig heeft gedragen jegens deze gerechtigden en ongeacht of die persoon tegenover de overledene een opzetdelict heeft begaan — slechts aanspraak op de in art. 6:108 BW genoemde vermogensschade; het stelsel van de wet staat aan toekenning van een vergoeding voor ook andere materiële en immateriële schade in de weg. Dit is slechts anders indien de dader het oogmerk had aan een derde immateriële schade toe te brengen als bedoeld in art. 6:106 lid 1 , aanhef en onder a, BW of als die derde in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW. Ook degene die opzettelijk een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, met de dood of ernstige verwonding van een (of meer) ander(en) tot gevolg, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene(n) die daardoor is (zijn) gedood of gekwetst, maar ook jegens degene bij wie door het

85

waarnemen van het ongeval of de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of gewond. Dit geestelijk letsel dient om uit hoofde van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking te kunnen komen in rechte te kunnen worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

In het onderhavige geval is geen sprake van schending of opzettelijke overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm. Alleen daarom al kan het hof aan [appellanten] geen recht op shockschade toekennen, nog daargelaten dat uit de overgelegde medische stukken niet valt op te maken dat er sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld als gevolg van de directe confrontatie met de dode [zoon] in zijn bedje en de daaropvolgende reanimatie. Het Nederlandse recht kent (nog) geen mogelijkheid om psychische schade als gevolg van het overlijden van een dierbare naaste, zoals een kind, te vergoeden. Terzijde merkt het hof hier op dat het wetsvoorstel (28 781) om aan nabestaanden (een bedrag aan) affectieschade toe te kennen recent in de Eerste Kamer is gestrand.

Dit betekent dat de vordering van [appellanten] tot vergoeding van shockschade moet stranden. De grieven IV en V falen.

4.11 Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.

Het hof begrijpt heel goed dat het overlijden van een kind voor ouders en in dit geval het overlijden van [zoon] en de reanimatie van [zoon] voor [appellanten] een verschrikkelijke gebeurtenis moet zijn geweest. Dat [appellanten] psychische klachten hebben gekregen is zeer voorstelbaar. Toch kunnen deze persoonlijke, trieste omstandigheden niet dragend zijn voor een toewijzing van hun vorderingen.

5. Slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 18 november 2009; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geĂŻntimeerde] begroot op â‚Ź 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 1.188,- voor griffierecht.

86

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, B.L. Lenselink en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.

87

LJN: BQ1757, Rechtbank Arnhem , 151409 Datum uitspraak: 13-04-2011 Datum publicatie: 21-04-2011 Rechtsgebied:

Handelszaak

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Eindvonnis na meerdere tussenvonnissen (LJN: BC 9632, BK 9716 en BM 7045) in zaak over shockschade van ouders van vermoorde dochter. Na deskundigenbericht stelt de rechtbank vast dat eisers door de confrontatie met de ernstige gevolgen van de door gedaagden gepleegde gruwelijke handelingen blijvend psychisch letsel hebben opgelopen. Gedaagden moeten de schade vergoeden die eisers als gevolg van hun (ook) jegens eisers onrechtmatig handelen hebben geleden en zullen lijden. Verwijzing naar schadestaatprocedure.

Vindplaats(en):

NJF 2011, 235 Rechtspraak.nl

Uitspraak Vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 151409 / HA ZA 07-152 Vonnis van 13 april 2011 in de zaak van [eisers], eisers, advocaat mr. R.J. Borghans te Arnhem, tegen [gedaagden], gedaagde, advocaat mr. C.W. Langereis te Zevenaar.

Partijen zullen hierna gezamenlijk [eiser] c.s. en afzonderlijk [eiser] en [eiser sub 2] worden genoemd, gedaagden sub 1 tot en met 3 worden gezamenlijk [gedaagden]. genoemd en gedaagde sub 4 [gedaagde sub 4].

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 juni 2010 - het deskundigenbericht van prof. dr. G.F. Koerselman van 19 november 2010 - de conclusie na deskundigenbericht van [eiser] c.s.

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [eiser sub 1]

88

- de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde sub 4].

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling Shockschade ([gedaagden].)

2.1. Verwezen wordt naar de vonnissen van 3 september 2008 en 9 juni 2010. Bij die vonnissen is een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de vragen zoals in het vonnis van 3 september 2008 geformuleerd. In zijn rapport komt de deskundige kort samengevat tot de conclusie dat bij [eiser] c.s. evident sprake is van een gestoord rouwproces dat bij hen heeft geleid tot erkende psychiatrische stoornissen. Bij [eiser] is volgens de deskundige sprake van een psychiatrisch ziektebeeld dat volgens DSM-IV geclassificeerd moet worden als een depressieve stoornis, matig van ernst en een posttraumatische stressstoornis. Bij [eiser sub 2] is volgens de deskundige sprake van een psychiatrisch ziektebeeld dat volgens DSM-IV geclassificeerd moet worden als een ernstige depressieve stoornis en een posttraumatische stressstoornis. Volgens de deskundige kunnen deze psychiatrische stoornissen volledig worden verklaard door het ernstig gestoorde rouwproces, dat het gevolg is van de moord en de omstandigheden daarvan (waarvan [eiser] c.s. gedetailleerd kennis hebben kunnen nemen). De psychiatrische klachten en symptomen moeten causaal worden toegeschreven aan de confrontatie met de gruwelijke omstandigheden waaronder de moord op [betrokkene] heeft plaatsgevonden, aldus de deskundige. Het beloop is zo chronisch dat van een eindtoestand kan worden gesproken. De deskundige heeft verder aangegeven wat de beperkingen van [eiser] c.s. als gevolg van de psychiatrische klachten zijn. [eiser] c.s. zijn beiden niet in staat om werkzaamheden passend bij het door de deskundige omschreven kwalitatief beperkingenpatroon langer dan vier uur per dag vol te houden.

Ook ten aanzien van de vrijetijdsbesteding en in de relationele sfeer is sprake van beperkingen, aldus de deskundige.

2.2. Over de wijze waarop [eiser] c.s. met de gruwelijke gevolgen van de onrechtmatige handelingen van [gedaagden]. jegens hun dochter zijn geconfronteerd heeft de deskundige in zijn rapport geschreven: ‗Men zou erover kunnen discussiÍren of er in een casus als deze posttraumatische stressstoornis kan zijn, nu betrokkenen de moord op hun dochter niet zelf hebben gezien en ze evenmin in de werkelijkheid met haar misvormde stoffelijk overschot zijn geconfronteerd. Het feit echter dat zij in het strafproces gedetailleerd kennis hebben kunnen nemen van de omstandigheden van haar dood van de toestand waarin haar lijk is aangetroffen, heeft hen wel degelijk blootgesteld aan een traumatische gebeurtenis.

Volgens de criteria van de DSM-IV confronteert een traumatische gebeurtenis iemand met (dreiging van) dood of verminking van zichzelf of van een ander, waarbij die confrontatie gepaard moet gaan met intense gevoelens van angst of afkeer. De gedetailleerde wetenschap van betrokkenen van het feit dat hun dochter in een auto is gewurgd, dat de doodstrijd een half uur heeft geduurd en dat het lijk daarna is verbrand, is in staat bij hen voorstellingen op te roepen die een vergelijkbare impact kunnen hebben als de feitelijke waarneming. Dat geldt temeer, omdat het in dit geval niet gaat om de confrontatie met bijvoorbeeld dood of verminking van een onbekende (wat op zichzelf ook een traumatische gebeurtenis kan zijn), maar met de gruwelijke gebeurtenissen die aan hun eigen dochter zijn overkomen. De confrontatie van betrokkenen met de desbetreffende feiten kan dan ook wel degelijk als een traumatische

89

gebeurtenis gelden, zoals bedoeld in de DSM-IV‘.

2.3. Deze conclusies en bevindingen zijn door [eiser] c.s., [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] niet bestreden. [gedaagde sub 4] heeft, hoewel zij daartoe niet in de gelegenheid was gesteld, zich toch bij akte over het deskundigenbericht uitgelaten. De rechtbank gaat aan haar uitlatingen zonder nadere bespreking voorbij. Zoals reeds eerder is overwogen (onder meer in rov. 2.1. van het vonnis van 9 juni 2010) heeft de kwestie waarop het deskundigenbericht ziet, geen betrekking (meer) op [gedaagde sub 4] gelet op hetgeen door de rechtbank in rov. 4.24. en 4.25. van het vonnis van 16 april 2008 is beslist.

2.4. [eiser sub 1] heeft op het deskundigenbericht allereerst aangemerkt dat uit het antwoord op vraag 4 niet duidelijk wordt waaruit het rechtstreekse verband bestaat tussen de klachten en symptomen bij [eiser] c.s. en de confrontatie met de gruwelijke omstandigheden van de moord. Aan die kritiek gaat de rechtbank voorbij. De deskundige is er in zijn rapport (pg. 8, 9, 10 en 11) uitvoerig op ingegaan waaruit dat verband bestaat en dat heeft [eiser sub 1] verder niet bestreden. [eiser sub 1] heeft verder aangevoerd dat niet valt in te zien dat de toestand van [eiser] c.s. niet meer kan verbeteren. De deskundige heeft dit echter uitvoerig uiteengezet in zijn antwoord op vraag 6 zodat ook dit bezwaar niet opgaat. Ten slotte voert [eiser sub 1] aan dat kennelijk geen sprake is geweest van adequate behandeling, integendeel: de behandeling door een psycholoog zou een tegenovergesteld effect hebben gehad, hetgeen [eiser sub 1] niet kan worden toegerekend. Dat laatste kan uit het antwoord op vraag 6 echter niet worden afgeleid zodat de rechtbank aan dat betoog van [eiser sub 1] eveneens voorbij gaat, nog daargelaten dat in dit geval de gevolgen aan hem als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend (artikel 6:98 BW).

2.5. De conclusies en bevindingen van de deskundige komen de rechtbank deugdelijk en overtuigend voor en worden overgenomen. Daarmee moet worden vastgesteld dat [eiser] c.s. door de confrontatie met de ernstige gevolgen van de door [gedaagden]. gepleegde gruwelijke handelingen (rov. 4.10. van het vonnis van 16 april 2008) blijvend psychisch letsel hebben opgelopen in de vorm van in de psychiatrie erkende ziektebeelden. Op grond van de in rov. 2.2. geciteerde passage uit het rapport van de deskundige moet worden geconcludeerd dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen het onrechtmatige handelen van [gedaagden]. jegens [betrokkene] enerzijds en het geestelijk letsel dat [eiser] c.s. hebben opgelopen door de confrontatie met de gruwelijke gevolgen van dit onrechtmatige handelen anderzijds. Dat die confrontatie heeft plaatsgevonden (enige tijd) nadat de moord en het in brand steken van het lichaam hebben plaatsgevonden, maakt dat blijkens het rapport van de deskundige niet anders omdat die confrontatie een vergelijkbare impact kan hebben (en heeft gehad) als de feitelijke waarneming van de gebeurtenissen. Geoordeeld wordt dat is voldaan aan alle in de jurisprudentie geformuleerde vereisten voor het toekennen van ‗shockschade‘ (vgl. het tussenvonnis van 16 april 2008, rov. 4.8. en 4.10. en het tussenvonnis van 9 juni 2010, rov. 2.3. en 2.5.).

Daarmee is de conclusie gerechtvaardigd dat [gedaagden]. (ook) onrechtmatig jegens [eiser] c.s. hebben gehandeld en zijn zij gehouden de schade te vergoeden die [eiser] c.s. als gevolg daarvan hebben geleden en zullen lijden. Zoals eerder is beslist (rov.

4.24. en 4.25. van het vonnis 16 april 2008) geldt dit niet voor [gedaagde sub 4]. De hierna (rov. 2.6.) te beoordelen vorderingen zijn, voor zover die andere dan overlijdensschade betreffen (artikel 6:108 BW), dan ook niet toewijsbaar voor zover deze

90

zijn gericht tegen [gedaagde sub 4].

2.6. Op grond van het hiervoor gegeven oordeel dat [gedaagden]. onrechtmatig jegens [eiser] c.s. hebben gehandeld is de gevorderde verklaring voor recht (3.1. onder I vonnis 16 april 2008) jegens hen toewijsbaar (zie rov. 3.1. van dit vonnis). Hetzelfde geldt voor de gevorderde veroordeling (rov. 3.1. onder III vonnis 16 april 2008) van [gedaagden]. tot vergoeding van de nog niet bekende materiële schade, op te maken bij staat (zie rov.

3.2. van dit vonnis), voor zover het daarbij gaat om andere materiële schade dan de schade als bedoeld in artikel 6:108 BW. In dat verband overweegt de rechtbank dat op grond van het deskundigenbericht voldoende aannemelijk is geworden dat de mogelijkheid bestaat dat als gevolg van het onrechtmatig handelen materiële schade, in de vorm van arbeidsvermogensschade en kosten voor medische hulp, is en zal worden geleden door [eiser] c.s. De vordering tot vergoeding van de thans bekende materiële schade (rov. 3.1. onder II vonnis 16 april 2008) heeft – naast de begrafeniskosten, waarover hierna meer – betrekking op een bedrag van € 3.448,00 wegens gemiste winstuitkering door [eiser] over de jaren 2003 tot en met 2005. De rechtbank heeft onvoldoende aanknopingspunten om thans - zonder verdere instructie - vast te stellen of, en zo ja, in welke mate het derven van de winstuitkering in verband staat met het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen. In zoverre zal deze vordering dan ook naar de schadestaatprocedure worden verwezen (rov. 3.2. van dit vonnis) opdat in dat kader over deze schadepost kan worden beslist. Dan ligt nog voor de vordering tot voldoening van de geleden en te lijden immateriële schade van in totaal € 30.000,-- (rov. 3.1. onder IV vonnis 16 april 2008). Bij de begroting daarvan moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder met de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelden. Uit het rapport van de deskundige komt naar voren dat bij beiden sprake is van twee psychiatrische stoornissen. Beiden kunnen zich niet goed los maken van wat er is gebeurd. Zij zijn duidelijk herkenbaar depressief, [eiser] in matige zin,[eiser sub 2] in ernstige mate. Er is sprake van een voortdurende somberheid, van verlies van motivatie en van betrokkenheid op de omgeving. Beiden ervaren het leven als zinloos, voor zover het geen betrekking heeft op het in stand houden van de nagedachtenis van hun dochter. Beiden geven aan een zeker doodsverlangen te hebben. Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat [eiser] c.s. in ernstige mate hun levensvreugde is ontnomen. Rekening houdend hiermee en met de bedragen die in vergelijkbare gevallen worden toegekend, acht de rechtbank een bedrag van € 12.000,-- voor ieder toewijsbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2003 (rov. 3.3. van dit vonnis).

Begrafeniskosten ([gedaagden]. en [gedaagde sub 4]) 2.7. In eerdere vonnissen (rov. 4.26.-4.31. van het vonnis van 16 april 2008 en rov.

2.5. tot en met 2.8. van het vonnis van 3 september 2008) is over de gevorderde begrafeniskosten (rov. 3.1. onder II vonnis 16 april 2008) reeds het een en ander beslist.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat [eiser] c.s. (rov. 2.9. van het vonnis van 3 september 2008 en rov. 2.7. van het vonnis van 9 juni 2010) een brief of beslissing van het Schadefonds geweldsmisdrijven dienen over te leggen waaruit blijkt of en, zo ja terzake waarvan uitkeringen tot welk bedrag aan [eiser] c.s. zijn gedaan. [eiser] c.s. hebben dit evenwel nagelaten. Daardoor kan thans niet worden vastgesteld of, en zo ja, in welke mate [eiser] c.s. schade lijden in verband met door hen betaalde en niet vergoede begrafeniskosten. Daarom zal ook de vordering in verband met de vergoeding van de begrafeniskosten naar de schadestaatprocedure worden verwezen (rov. 3.7. van

91

dit vonnis). Omdat de gevorderde verklaring voor recht ( rov. 3.1. onder I vonnis van 16 april 2008) zich ook uitstrekt over de begrafeniskosten, althans zo vat de rechtbank dat op, zal ook daarvoor een verklaring voor recht worden gegeven (rov. 3.6. van dit vonnis).

Overig 2.8. Over de gevorderde buitengerechtelijke kosten (rov. 3.1. onder V vonnis 16 april 2008) is reeds beslist dat deze worden afgewezen (zie rov. 3.8. van dit vonnis). Over het ingangsmoment van de wettelijke rente over de gevorderde schade die ter begroting naar de schadestaatprocedure is verwezen, zal in die procedure geoordeeld moeten worden.

2.9. [gedaagden]. zullen als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van de deskundige. Die kosten worden aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op: Vast recht EUR 1.285,00 Explootkosten 98,31 Salaris advocaat 3.129,00 (3,5 punten x tarief IV) EUR 4.512,31. [gedaagden]. zullen de kosten van de deskundige, die voorlopig in debet zijn gesteld, moeten voldoen aan de griffier.

2.10. Wat betreft de vorderingen van [eiser] c.s. op [gedaagde sub 4] zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld en zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

3. De beslissing De rechtbank ten aanzien van [gedaagden].

3.1. verklaart voor recht dat [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] en [eiser sub 2] ten gevolge van het misdrijf van 17 november 2003 geleden en te lijden materiële en immateriële schade, 3.2. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van de geleden en te lijden materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 3.3. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van € 12.000,00 (aan ieder) wegens immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 november 2003 tot de dag der algehele voldoening, 3.4. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] en [eiser sub 2] begroot op € 4.512,31, 3.5. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk tot

92

betaling van de kosten van de deskundige, begroot op â‚Ź 4.760,00, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaaken rolnummer,

Ten aanzien van [gedaagden]. en [gedaagde sub 4] 3.6. verklaart voor recht dat [eiser sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Bradararic en [eiser sub 2] in verband met het overlijden van [betrokkene] geleden schade als bedoeld in artikel 6:108 BW, 3.7. veroordeelt [eiser sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] en [eiser sub 2] van de in rov. 3.6. genoemde schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 3.8. wijst het meer of anders gevorderde af, Ten aanzien van [gedaagde sub 4] 3.9. compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen, 3.10. verklaart dit vonnis voor zover het de onder 3.2., 3.3., 3.4., 3.5. en 3.7. gegeven veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. C.M.E. Lagarde en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011. cc:SG

93