De Flex BV

W E B I N A R S

DE FLEX BV SPREKER MR. W. BOSSE, NOTARIS BOSSE NOTARIS CORPORATE LAW 25 JUNI 2013 12:00– 14:15 UUR WEBINAR 01 026

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. W. Bosse Literatuur Vragen en antwoorden nieuw BV recht, KNB 27-09-2012

p.

Mr. G.C. van Eck, Complicaties bij de "vereenvoudigde'vaststelling van de p.

jaarrekening (ex art. 2:210 lid 5 BW) Mr. B. Verkerk, Verwarring over de vereenvoudigde vaststelling van

p.

de jaarrekening Mr. J.D.M. Schoonbrood, Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering

p.

bv-recht en Wet bestuur en toezicht Mr. J.M. Blanco Fernรกndez, Standaard clausules bij statuten van BV's: aard en overgangsrecht

p.

Mr. W. Bosse, De Flex BV, Statutaire conflicten

p.

5

Vragen en antwoorden nieuw bv-recht 1.

Waar is het nieuwe bv-recht te vinden?

Het nieuwe bv-recht is met name opgenomen in de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012, 299) en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilsering bv-recht (Stb. 2012, 300). Verder zal het bv-recht nog wijzigen door de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275) en de Reparatiewet bestuur en toezicht (wetsvoorstel 32873).

Zie voor een beschrijving van het nieuwe bv-recht dat is opgenomen in de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilsering bv-recht: P.H.N. Quist in WPNR 2012/6938, p. 533-536 en WPNR 2012/6939, p. 553-557.

2.

Wanneer treedt het nieuwe bv-recht in werking?

De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilsering bv-recht treden in werking op 1 oktober 2012 (Stb. 2012, 301).

De Wet bestuur en toezicht en de Reparatiewet bestuur en toezicht treden in werking op 1 januari 2013.

3.

Wat houdt het overgangsrecht bij het nieuwe bv-recht in?

Het overgangsrecht bij het nieuwe bv-recht is opgenomen in Hoofdstuk V van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012, 300) en in de artikelen IV, V, VI en VII van de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2012, 275).

Zie voor een bespreking van het overgangsrecht: J.D.M. Schoonbrood in WPNR 2012/6933, p. 423-437.

4.

Tot welke aanpassingen verplicht de nieuwe wet bij de eerstvolgende statutenwijziging op of na 1 oktober 2012?

Zijn er voor 1 oktober 2012 met medewerking van de bv certificaten van aandelen uitgegeven, dan dient de bv bij de eerstvolgende statutenwijziging (met dien verstande dat hieraan geen termijn is verbonden) vergaderrecht te verbinden aan de houders van deze certificaten overeenkomstig artikel 2:227 lid 2 BW. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor 1 oktober 2012 over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.

1 6

In dit verband is van belang het bestuur van de bv erop te wijzen dat de bv ten spoedigste, doch uiterlijk op 1 oktober 2013, aan artikel 2:194 lid 1 laatste volzin BW moet voldoen.

Hierin is bepaald dat in het aandeelhoudersregister moeten worden opgenomen de namen en adressen van de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden, met vermelding van de datum waarop het vergaderrecht aan hun certificaat is verbonden en de datum van erkenning of betekening.

Is het register een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na 1 oktober 2012 nog niet overeenkomstig artikel 2:194 lid 1 laatste volzin BW aangepast, dan geschiedt de oproeping van de certificaathouders tot de algemene vergadering op de wijze zoals de oude wet dat bepaalde: zie artikel 2:223 leden 2 en 3 BW. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in het register in te schrijven. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register.

De terminologie “algemene vergadering van aandeelhouders” wordt in het nieuwe recht vervangen door “algemene vergadering”. Er zijn naast aandeelhouders ook andere vergadergerechtigden.

Het overgangsrecht (zie ook hiervoor onder 3) schrijft verder voor dat bij de eerstvolgende statutenwijziging op of na 1 oktober 2012 de statuten van de bv in overeenstemming moeten worden gebracht met artikel 2:252 lid 4 BW. Hierin is bepaald dat de statuten voorschriften moeten bevatten omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer commissarissen. De statuten kunnen nader bepalen wanneer er sprake is van belet.

5.

Welke aanpassingen van bestaande statuten worden aanbevolen?

Algemeen: De invoering van het nieuwe bv-recht dwingt niet tot onmiddellijke aanpassing van de statuten van bestaande bv’s maar de notaris doet er wel verstandig aan de statuten van bestaande bv’s op korte termijn te beoordelen op houdbaarheid, wenselijkheid en eventuele ongewenste gevolgen. Zie hierover ook P.H.N. Quist in WPNR 2012/6939, p.

557.

Enkele aanbevolen wijzigingen: Het maatschappelijk kapitaal kan komen te vervallen. De statuten kunnen een maatschappelijk kapitaal vermelden maar het hoeft niet. Als het wel het geval is, zal dit maatschappelijk kapitaal de grens vormen van het aantal aandelen dat zonder wijziging van de statuten kan worden uitgegeven. De eis dat ten minste een vijfde gedeelte van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, komt te vervallen.

2 7

De regeling inzake het financiële steunverbod wordt geschrapt uit de wet en kan derhalve komen te vervallen. Als een regeling langs de lijnen van artikel 2:207c BW in de statuten gehandhaafd blijft, kan deze tot vernietigbaarheid leiden terwijl de nieuwe wet deze handelingen toestaat. Het verlenen van steun kan onder de nieuwe wet worden getoetst aan het criterium “al dan niet behoorlijk bestuur”.

De oproepingstermijn voor de algemene vergadering kan worden verkort tot 8 dagen. Een oproepingstermijn die in de statuten op vijftien dagen is gesteld, zal vijftien dagen blijven ondanks de verkorte wettelijke minimum oproepingstermijn.

Het verbod om aandelen in te kopen boven de helft van het geplaatste kapitaal kan komen te vervallen. Een regeling in de statuten die de inkoop beperkt, zal blijven gelden als deze niet wordt geschrapt.

Zie voor meer voorbeelden P.H.N. Quist in WPNR 2012/6939, p. 557.

6.

Kan het gestorte minimumkapitaal van bestaande bv’s aan de aandeelhouder(s) worden terugbetaald?

Het verplichte minimumkapitaal komt te vervallen. De minimumeis is dat er ten minste één stemgerechtigd aandeel bij een ander dan de vennootschap zelf of een van haar dochtermaatschappijen moet uitstaan (artikel 2:175 lid 1 laatste volzin BW). Op een besluit tot kapitaalvermindering met terugbetaling zijn de leden 2 t/m 4 van artikel 2:216 BW van overeenkomstige toepassing: de algemene vergadering kan tot kapitaalvermindering besluiten maar het besluit heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de terugbetaling niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest). Terugbetaling van kapitaal is op grond van artikel 2:208 lid 6 BW slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (balanstest).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, mits wordt voldaan aan de balans- en de uitkeringstest, het gestorte minimumkapitaal van bestaande bv’s aan de aandeelhouders kan worden terugbetaald. Voordat de algemene vergadering hiertoe kan besluiten, moeten de statuten worden aangepast aan de nieuwe wetgeving. Hierbij zijn om fiscale redenen artikel 4.13 lid 1 onderdeel b Wet IB en artikel 3 lid 1 onderdeel d Wet DB van belang.

Het crediteurenverzet van artikel 2:209 BW komt met ingang van 1 oktober 2012 te vervallen.

3 8

Fiscale redenen kunnen het noodzakelijk maken om ten minste een minimum gestort kapitaal van 1 eurocent te handhaven. Deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Wet VPB) en fiscale eenheid (artikel 15 Wet VPB) vereisen aandeelhouderschap van een bepaald percentage van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap. Alleen het daadwerkelijk op aandelen gestorte kapitaal telt mee (Kamerstukken 32426, nr. 3, p. 9 en 10).

7.

Kan storting op aandelen worden uitgesteld?

Bij het nemen van een aandeel moet daarop het nominale bedrag worden gestort.

Bedongen kan echter worden dat het nominale bedrag of een deel daarvan eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd (artikel 2:191 lid 1 BW).

Fiscale redenen kunnen het niettemin noodzakelijk maken om ten minste 1 eurocent te storten. Deelnemingsvrijstelling (artikel 13 Wet VPB) en fiscale eenheid (artikel 15 Wet VPB) vereisen aandeelhouderschap van een bepaald percentage van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap. Alleen het daadwerkelijk op aandelen gestorte kapitaal telt mee (Kamerstukken 32426, nr. 3, p. 9 en 10).

8.

Wat is de rol van de notaris bij een storting op aandelen in geld?

De minister van Veiligheid en Justitie heeft aangegeven dat het vervallen van de bankverklaring (artikel 2:203a BW) niet leidt tot een uitbreiding van de controlerende taak van de notaris. Evenals naar huidig recht geldt, blijft de taak van de notaris beperkt tot de controle van de naleving van de voor de oprichting vereiste formaliteiten, met dien verstande dat tot die taak niet langer behoort de controle van de aanwezigheid van een bankverklaring (Kamerstukken 31058, nr. 6, p. 17).

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de notaris niet hoeft te controleren of de storting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De notaris heeft die verplichting ook niet onder het huidige recht en zou de storting bovendien ook niet sluitend kunnen controleren.

De verantwoordelijkheid voor de storting ligt bij degene die het aandeel (de aandelen) neemt.

De notaris doet er wel verstandig aan om de comparant in de slotverklaring van de oprichtingsakte of uitgifteakte te laten verklaren dat de vereiste storting heeft plaatsgevonden en door de vennootschap is aanvaard. Als deze verklaring evident onwaar is, zal de notaris de oprichting weigeren.

Verder doet de notaris er verstandig aan degene die het aandeel (de aandelen) neemt alsmede de vennootschap te wijzen op de gevolgen van niet of niet volledige storting voor het geval hiervan in afwijking van voormelde verklaring sprake mocht zijn.

4 9

Van belang is in dit verband ook te wijzen op artikel 2:199 BW op grond waarvan na overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel ieder van de vorige aandeelhouders hoofdelijk jegens de vennootschap aansprakelijk blijft voor het daarop nog te storten bedrag.

9.

Wat is de rol van de notaris bij een storting (inbreng) op aandelen anders dan in geld?

Beschrijving: Indien bij de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, moeten de oprichters op grond van artikel 2:204a lid 1 BW een beschrijving opmaken van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. De beschrijving moet betrekking hebben op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder ligt dan zes maanden voor de oprichting. De beschrijving moet door alle oprichters worden ondertekend. Uit deze regeling kan worden afgeleid dat de oprichters verantwoordelijk zijn voor de juistheid van de beschrijving.

Indien na de oprichting inbreng op aandelen anders dan in geld wordt overeengekomen, moet de vennootschap op grond van artikel 2:204b lid 1 j째 artikel 2:204a lid 1 BW een beschrijving opmaken van hetgeen wordt ingebracht. De beschrijving moet betrekking hebben op de toestand op een dag die niet eerder dan zes maanden ligt voor de dag waarop de aandelen worden genomen dan wel waartegen een bijstorting is uitgeschreven of waarop zij is overeengekomen. De bestuurders moeten de beschrijving ondertekenen.

Uit deze regeling kan worden afgeleid dat de bestuurders verantwoordelijk zijn voor de juistheid van de beschrijving.

De notaris zal de aanwezigheid van een beschrijving moeten controleren. Dit behoort tot de controle van de naleving van de wettelijke vereisten waartoe de notaris verplicht is.

De notaris mag in beginsel op de juistheid van de beschrijving afgaan. De notaris hoeft de inhoud slechts marginaal te beoordelen.

De beschrijving hoeft niet aan de akte te worden gehecht maar de notaris zal dit meestal wel doen. De notaris zal de beschrijving echter in geen geval deponeren.

Accountantsverklaring: De minister van Veiligheid en Justitie heeft aangegeven dat het vervallen van de accountantsverklaring (artikel 2:204a lid 2 en 2:204b lid 2 BW) niet leidt tot een uitbreiding van de controlerende taak van de notaris. Evenals naar huidig recht geldt, blijft de taak van de notaris beperkt tot de controle van de naleving van de voor de oprichting

5 10

vereiste formaliteiten, met dien verstande dat tot die taak niet langer behoort de controle van de aanwezigheid van een accountantsverklaring (Kamerstukken 31058, nr. 6, p. 17).

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de notaris niet hoeft te controleren of de storting (inbreng) daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De notaris heeft die verplichting ook niet onder het huidige recht en zou de storting (inbreng) bovendien ook niet sluitend kunnen controleren. De verantwoordelijkheid voor de storting (inbreng) ligt bij degene die het aandeel (de aandelen) neemt.

De notaris doet er wel verstandig aan de comparant in de slotverklaring van de oprichtingsakte of uitgifteakte te laten verklaren dat de vereiste storting (inbreng) heeft plaatsgevonden en door de vennootschap is aanvaard. Als deze verklaring evident onwaar is, zal de notaris de oprichting weigeren.

Verder doet de notaris er verstandig aan degene die het aandeel (de aandelen) neemt alsmede de vennootschap te wijzen op de gevolgen van niet of niet volledige storting (inbreng), voor het geval hiervan in afwijking van voormelde verklaring sprake mocht zijn.

Van belang is in dit verband ook te wijzen op artikel 2:199 BW op grond waarvan na overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel ieder van de vorige aandeelhouders hoofdelijk jegens de vennootschap aansprakelijk blijft voor het daarop nog te storten bedrag.

KNB, 27092012

6 11

12

13

14

Verwarring over de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening Sedert de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht kan, binnen BV’s waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, op een vereenvoudigde manier tot vaststelling van de jaarrekening worden gekomen. Die vaststelling strekt dan tevens tot decharge aan bestuurders en commissarissen.

Deze ‘mooie oplossing’ roept echter vragen op. In deze bijdrage wordt op die vragen ingegaan.

Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht op 1 oktober jl., trad ook het nieuwe artikel 2:210 lid 5 BW1 in werking.

Deze bepaling is bedoeld om de vaststelling van de jaarrekening te vergemakkelijken in het merendeel van de gevallen waarin de aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn (hierna: aandeelhouder-bestuurde vennootschap). Als zij het als bestuurders over de inhoud van de jaarrekening eens zijn, zo is de gedachte, kan daaruit ook worden afgeleid dat zij het als aandeelhouders daarover eens zijn. Een afzonderlijk aandeelhoudersbesluit wordt dan als overbodig beschouwd. Hiermee is beoogd de directeur-grootaandeelhouder (dga) onnodig papierwerk te besparen en zo bij te dragen aan lastenverlichting voor ondernemers. Ook is in aanmerking genomen dat in de bedoelde situatie de aandeelhouders meestal ook decharge willen verlenen aan de bestuurders. Om die reden bepaalt 210 lid 5 dat vaststelling van de jaarrekening tevens tot decharge (kwijting) leidt. De bepaling luidt in zijn geheel als volgt: ‘Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen tevens als vaststelling in de zin van lid 3, mits alle overige vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd zoals bedoeld in artikel 238 lid 1.

1

In deze bijdrage zijn alle verwijzingen naar artikelen, verwijzingen naar artikelen uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. De betreffende artikelen zullen hierna kortweg worden aangeduid met het artikelnummer en het artikellid.

In afwijking van lid 3 strekt deze vaststelling tevens tot kwijting aan de bestuurders en commissarissen.

De statuten kunnen de in de eerste zin bedoelde wijze van vaststelling van de jaarrekening uitsluiten.’

Naar aanleiding van het nieuwe 210 lid 5 zijn in de kern drie vragen gerezen: 1. Hoe zit het met de volgtijdelijkheid van het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en afgifte van de accountantsverklaring, indien een accountantsverklaring vereist is?

2. Leidt de vereenvoudigde vaststelling tot een verkorting van de publicatietermijn van de jaarrekening, met eventuele gevolgen voor bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement?

3. Hoe te handelen wanneer niet gewenst is dat vaststelling van de jaarrekening tot decharge leidt?

In het navolgende zal op deze vragen worden ingegaan. Aan het slot van deze bijdrage zal ook de mogelijkheid tot statutaire uitsluiting van de vereenvoudigde vaststelling worden besproken.

Het vraagstuk van de volgtijdelijkheid Uit 393 lid 7 volgt dat de jaarrekening niet kan worden vastgesteld indien de algemene vergadering geen kennis heeft kunnen nemen van de accountantsverklaring (indien verplicht), tenzij onder de Overige gegevens een wettige grond wordt medegedeeld waarom deze ontbreekt. Voor het geval accountantscontrole verplicht is, vloeit tegelijkertijd uit 393 lid 1 voort dat het onderzoek betrekking moet hebben op ‘de jaarrekening’. Vrij algemeen wordt aangenomen dat daarmee wordt gedoeld op een door het bestuur opgemaakte en ondertekende jaarrekening. Het wettelijk stramien is dus dat éérst het bestuur de jaarrekening opmaakt en ondertekent, vervolgens daarop een accountantsverklaring wordt afgegeven, en ten slotte de aandeelhoudersvergadering tot vaststelling kan overgaan. Bij vaststelling op de voet van 210 lid 5 is deze volgorde echter onmogelijk.

Ondertekening van de jaarrekening door de bestuurders (en eventueel commissarissen) leidt dan immers per definitie tot vaststelling. Het stelsel van 210 lid 5 biedt dan geen ‘ruimte’ voor afgifte van de accountantsverklaring. De vraag is hoe hiermee moet worden omgegaan.

15 Update. nummer 1, maart 2013

40

De onmogelijkheid om binnen het stramien van 210 lid 5 de accountantsverklaring af te geven ná het ondertekenen, maar vóór het vaststellen van de jaarrekening, plaatst zowel de accountant als de ondernemer voor een dilemma. Het is van tweeën één: ófwel de accountantsverklaring wordt afgegeven vóór ondertekenen van de jaarrekening en dus ook vóór vaststelling, ófwel de accountantsverklaring wordt afgegeven ná ondertekenen van de jaarrekening en dus ook ná vaststelling. Weliswaar kan dit dilemma uit de weg gegaan worden door vereenvoudigde vaststelling statutair uit te sluiten, maar die oplossing is mij nu nog even te gemakkelijk. Ik kom er aan het slot van deze bijdrage nog wél op terug.

Ik meen dat reeds in 210 lid 5 zélf een aanwijzing kan worden gevonden voor de oplossing van het genoemde probleem. Het artikel neemt in aanmerking dat er behalve de aandeelhouders nog ándere vergadergerechtigden kunnen zijn (dat zijn certificaathouders, pandhouders en vruchtgebruikers, voor zover hun vergaderrecht is toegekend).

Het artikel bepaalt dat deze vergadergerechtigden in de gelegenheid moeten worden gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en dat vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening alléén mogelijk is als deze vergadergerechtigden daarmee hebben ingestemd. De gedachte is kennelijk dat deze vergadergerechtigden zich nog over de opgemaakte jaarrekening mogen uitspreken, als zij daar prijs op stellen. Dit spreekrecht geldt ook voor andere aandeelhoudersbesluiten en is hun gegeven om invloed te kunnen uitoefenen op de beraadslaging en besluitvorming. Hier is van belang dat in 210 lid 5 de opgemaakte jaarrekening blijkbaar een nog niet ondertekende jaarrekening betreft. Een ondertekende jaarrekening is in het systeem van 210 lid 5 immers ook een vastgestelde jaarrekening, wat zou betekenen dat eventuele overige vergadergerechtigden op de besluitvorming geen invloed meer kunnen uitoefenen.

Dat is duidelijk in strijd met de strekking van het spreekrecht zoals dat in 210 lid 5 tot uitdrukking komt.

In het verlengde hiervan geldt dat de accountantsverklaring haar doel (deels) voorbij zou schieten als zij wordt afgegeven op basis van een reeds ondertekende en dus vastgestelde jaarrekening.

Aan de aandeelhouders en overige vergadergerechtigden wordt dan immers de mogelijkheid onthouden om naar aanleiding van de accountantsverklaring de opgemaakte jaarrekening nog te wijzigen. Niet voor niets schrijft 393 lid 7 voor dat de jaarrekening pas ná kennisname van de accountantsverklaring kan worden vastgesteld.

Schending van dit voorschrift levert in beginsel zelfs een nietig vaststellingsbesluit op. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon dat in strijd is met de wet, is immers in beginsel nietig (14 lid 1).

Afgifte van de accountantsverklaring ná ondertekening van de jaarrekening kent dus bezwaren. Afgifte van

de verklaring vóór ondertekening lijkt echter weinig ernstig. De ratio van 393 lid 1, inhoudende dat de accountant ‘de’ jaarrekening onderzoekt, is uiteraard dat zijn onderzoek zich niet richt op ‘zomaar’ concept jaarstukken, maar op de stukken die het bestuur aan de aandeelhoudersvergadering wenst voor te leggen.

Aan die ratio wordt ook voldaan als de accountant zijn onderzoek richt op jaarstukken die het bestuur als ‘definitief’ concept aanmerkt. Dat komt in wezen op hetzelfde neer als het onderzoeken van ondertekende stukken, maar vanwege het gevolg dat 210 lid 5 daaraan verbindt, is ondertekening toch beter te vermijden. Het systeem brengt dan mee: (1) dat de accountant zijn accountantsverklaring dient af te geven op basis van door het bestuur opgemaakte definitieve conceptjaarstukken; en (2) dat vervolgens (a) indien er géén overige vergadergerechtigden zijn, de jaarrekening kan worden ondertekend en daarmee vastgesteld dan wel (b) indien er wél overige vergadergerechtigden zijn, de definitieve conceptjaarstukken met de accountantsverklaring daarbij aan hen moeten worden aangeboden en er een algemene vergadering moet worden bijeengeroepen indien zij dat wensen.

Het vraagstuk van de publicatietermijn en faillissementsaansprakelijkheid De publicatietermijn Uit 210 lid 1 volgt dat het bestuur uiterlijk binnen 11 maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening dient op te maken. En 394 lid 1 houdt in dat de jaarstukken binnen 8 dagen na vaststelling moeten worden gepubliceerd. Als het bestuur van een aandeelhouder-bestuurde vennootschap de jaarrekening opmaakt én ondertekent, en daarmee dus ook vaststelt, gaat laatstgenoemde termijn lopen.

Dat zou tot een verkorting van de publicatietermijn kunnen leiden omdat onder het oude BV-recht na verloop van de 11-maandstermijn de vaststelling van de jaarrekening vaak nog even op zich liet wachten.

Vaststelling vond vaak plaats kort voor verloop van de uiterlijke termijn voor publicatie van de jaarrekening van 13 maanden (394 lid 3).

In de vorige paragraaf heb ik echter verdedigd dat bij de vereenvoudigde vaststelling, de opgemaakte jaarrekening nog niet ondertekend hoeft te zijn, maar ook een definitief concept mag zijn. Dit concept dient dan uiterlijk 11 maanden na afloop van het boekjaar gereed te zijn. Met zo’n definitief concept wordt voldaan aan de ratio van het voorschrift dat uiterlijk binnen deze termijn verantwoording wordt afgelegd tegenover de aandeelhouders en de overige vergadergerechtigden. Vervolgens kunnen er nog werkzaamheden met betrekking tot de accountantscontrole plaatsvinden. Ook is denkbaar dat de overige vergadergerechtigden afdwingen dat de conceptjaarstukken met de accountantsverklaring

16 Update. nummer 1, maart 2013

41

daarbij nog worden besproken in een algemene vergadering. Niets verhindert mijns inziens om deze vergadering pas kort voor het verlopen van de 13-maandstermijn te houden Ten slotte geldt dat in de Wet op de Economische Delicten alleen overschrijding van de uiterste publicatietermijn van 13 maanden strafbaar is gesteld. Zou deze termijn, anders dan zojuist betoogd, toch 11 maanden en 8 dagen belopen, dan levert het overschrijden daarvan dus geen strafrechtelijke risico’s op. Rest dan alleen nog de vraag welke termijn in het kader van de zogenoemde faillissementsaansprakelijkheid relevant is. Daarop wordt in de volgende paragraaf ingegaan.

taak moet verrichten en de wijze waarop de algemene vergadering aan het bestuur nog een verlenging kan toestaan, zijn van belang voor de taakverdeling binnen de vennootschap. Voor de crediteuren is in feite slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Een redelijke uitleg van het bepaalde in art.

2:248 brengt daarom mee dat bij de beantwoording van voormelde vraag een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn geldende voor het opmaken van de jaarrekening.’

Faillissementsaansprakelijkheid Het te laat publiceren van een jaarrekening vergroot het risico op bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement van een BV.2 De bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort als er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Toont de curator aan dat niet is voldaan aan de administratieen/of publicatieplicht, dan staat vast dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In de zaak Kempers en Sarper 3 kwam de vraag aan de orde welke publicatietermijn daarbij relevant is als er géén besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening genomen is. De jaarrekeningvoorschriften brengen mee dat de jaarrekening in dat geval binnen 7 maanden moet worden gepubliceerd (210 lid 1 jo. 394 lid 2).

De Hoge Raad oordeelde echter dat de bewijsvoordelen van de curator bij faillissementsaansprakelijkheid alléén in werking treden als de 13-maandstermijn van 394 lid 3 geschonden is. Het arrest houdt op dit punt het volgende in: ‘Bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim als vorenbedoeld oplevert, moet in aanmerking worden genomen dat de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 eerste zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften, en dat het voor die crediteuren niet van belang is of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening op formeel juiste wijze is verlengd, aangezien zij in elk geval rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat tot de door de wet toegestane verlenging is besloten. De regels betreffende de termijnen waarbinnen volgens art.

2:210 het bestuur zijn daar bedoelde voorbereidende

2 3

Dit geldt ook voor de NV en de commerciële stichting, maar deze bijdrage ziet alleen op de BV. HR NR 1993/713.

Op basis van dit arrest (zie vooral de door mij onderstreepte zin) meen ik dat voor de toepassing van de bewijsvoordelen van de curator bij faillissementsaansprakelijkheid, de publicatietermijn van 13 maanden de enige termijn is die ertoe doet.

De Hoge Raad overweegt in dit verband dat crediteuren er altijd rekening mee moeten houden dat de maximale publicatietermijn 13 maanden bedraagt.

Welnu, dat is bij de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening niet anders, al is het maar doordat er vergadergerechtigden kunnen zijn (anders dan de aandeelhouders) die hun instemming aan vereenvoudigde vaststelling onthouden.

In dat geval dient er een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen te worden, waarbij niets eraan in de weg staat om die pas kort voor het verlopen van de 13-maandstermijn te houden.

Het vraagstuk van onbedoelde decharge Artikel 210 lid 3 bepaalt dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot kwijting (decharge) van bestuurders of commissarissen. Daarvoor is dus een apart besluit vereist, los van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening. In afwijking hiervan bepaalt 210 lid 5 echter dat de vereenvoudigde vaststelling tevens strekt tot kwijting aan bestuurders en commissarissen.

Het is echter denkbaar dat een bestuurder niet wenst dat zijn handtekening op de jaarrekening tevens strekt tot decharge aan een medebestuurder of commissaris.

Tijdens de parlementaire behandeling heeft de minister voor deze situatie de praktische oplossing aangedragen dat een bestuurder die geen kwijting wenst te verlenen, kan afzien van ondertekening van de jaarrekening.

Artikel 210 lid 5 is dan niet van toepassing, zodat alsnog in een gewone aandeelhoudersvergadering over vaststelling van de jaarrekening moet worden besloten. Deze praktische oplossing van de minister is mijns inziens niet zuiver omdat ondertekening dan achterwege blijft op gronden die met de jaarrekening zelf waarschijnlijk niets van doen hebben. Als de jaarrekening het wettelijk vereiste inzicht geeft, zou er niets moeten zijn wat de bestuurder ervan hoeft te weerhouden haar te tekenen. In de meeste gevallen biedt de oplossing van de minister echter wel soelaas.

17 Update. nummer 1, maart 2013

42

Statutaire uitsluiting vereenvoudigde vaststelling Artikel 210 lid 5 bepaalt dat de mogelijkheid tot vereenvoudigde vaststelling ook statutair kan worden uitgesloten. Dit biedt uiteraard een vrij eenvoudige oplossing voor alle hiervoor behandelde vraagstukken.

Ik realiseer mij echter dat de beschreven problematiek wellicht te triviaal gevonden wordt om alleen om deze reden de statuten aan te passen. Uit de parlementaire geschiedenis rondom de totstandkoming van de flex-BV volgt ook dat het absoluut niet de bedoeling is geweest om ondernemers tot een wijziging van de statuten van hun BV’s te dwingen. De hierboven weergegeven opvattingen die erop neerkomen dat de behandelde vraagstukken zónder statutenwijziging kunnen worden opgelost, passen daar beter bij dan opvattingen die in de huidige wettekst problemen zien die alleen mét statutenwijziging kunnen worden opgelost.

Maar zolang de wetgever of rechter niet gesproken heeft, blijft er onzekerheid bestaan. Aandeelhouders/ bestuurders van aandeelhouder-bestuurde BV’s die geen enkel risico willen lopen, zullen de statuten moeten aanpassen. De risico’s die daarmee uit de weg worden gegaan, lijken mij echter zeer beperkt.

Aandeelhouders/bestuurders van aandeelhouderbestuurde BV’s die geen enkel risico willen lopen, zullen de statuten moeten aanpassen. Maar de kans dat de rechter 210 lid 5 anders zal uitleggen dan de wetgever met de wetswijzigingen heeft beoogd te bereiken, namelijk het de ondernemer gemakkelijker te maken, lijkt mij buitengewoon klein.

mr. Barend Verkerk Advocaat ondernemingsrecht bij AKD bverkerk@akd.nl

Conclusie De vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening leidt tot een drietal vraagstukken waarvoor in deze bijdrage oplossingen zijn aangedragen. De oplossing met betrekking tot de volgtijdelijkheid van het opmaken en vaststellen van de jaarrekening en afgifte van de accountantsverklaring vergt een enigszins creatieve wetsuitleg. Deze houdt in dat bij de vereenvoudigde vaststelling de door het bestuur opgemaakte jaarrekening niet ondertekend hoeft te zijn. Daarvoor bevat 210 lid 5 zelf reeds een aanknopingspunt.

Bovendien zou een uitleg die inhoudt dat een accountantsverklaring alleen op basis van een ondertekende jaarrekening kan worden afgegeven, waarschijnlijk tot een nietige vaststelling leiden. Dat kan onmogelijk de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Als de opgemaakte jaarrekening niet ondertekend hoeft te zijn, leidt het opmaken van de jaarrekening ook niet per se tot vaststelling. Dat betekent dat de uiterste termijn voor publicatie van de jaarrekening gewoon 13 maanden blijft. Dat de vereenvoudigde vaststelling van de jaarrekening tot extra risico’s in de sfeer van faillissementsaansprakelijkheid leidt, acht ik onwaarschijnlijk. Voor de onbedoelde decharge, ten slotte, heeft de minister zelf een oplossing aangedragen die misschien niet helemaal zuiver is, maar in de meeste gevallen wel werkt.

18 Update. nummer 1, maart 2013

43

Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en Toezicht Auteur:Mr. J.D.M. Schoonbrood, Notaris te Amsterdam. (jean.schoonbrood@debrauw.com) Rubriek:Artikel Publicatie:WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie:2012, 6933 Publicatiedatum:02-06-2012 Uitgever:Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 1. Inleiding In dit artikel wordt uitgebreid ingegaan op het overgangsrecht opgenomen in de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (“Invoeringswet”).1 Aan het slot van het artikel wordt tevens ingegaan op het overgangsrecht dat is opgenomen in de Wet bestuur en toezicht.2 De streefdatum voor de invoering was 1 juli 2012 maar die lijkt mede door het thans (demissionaire) kabinet niet te worden gehaald.

De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (hierna aangeduid als “Wet flex-bv”)3 bevat vooral optionele bepalingen, die niet tot verplichtingen en dus ook niet tot een overgangstermijn leiden.4 Toch zijn bepaalde regelingen inzake overgangsrecht nodig. Hoofdstuk V van de Invoeringswet bevat het overgangsrecht.

Dit overgangsrecht is te verdelen in een algemeen deel en een specifiek deel.

In het algemene deel worden enkele overgangsbepalingen uit de Boeken 3-8 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) (wet van 28 november 1991, Stb. 1991, 601) van overeenkomstige toepassing verklaard op de wijzigingen in verband met de Wet flex-bv. In het algemene deel wordt met name antwoord gegeven op de volgende vragen: Moeten verwijzingen in wetsbepalingen in bestaande statuten beschouwd worden als verwijzingen naar wetsartikelen uit de nieuwe wet?

Wat is rechtens wanneer een rechtshandeling onder het oude recht nietig of vernietigbaar was maar niet onder het nieuwe recht, en vice versa?

Wat gebeurt er met gewijzigde regelingen inzake aansprakelijkheid en schadevergoeding?

Welk recht beheerst gerechtelijke procedures die nog aanhangig zijn op het moment van inwerkingtreding van het nieuwe recht en wat zijn de gevolgen voor lopende procedures?5 Het specifieke deel bevat overgangsbepalingen ten aanzien van certificaathouders met vergaderrecht, de blokkeringsregeling voor aandelen die zijn aangeboden onder de oude wet en die geleverd worden na invoering van de wet, de intrekking van oude aansprakelijkheidsverklaringen bij inbreng in natura, oproepingstermijn voor algemene vergaderingen te houden na invoering van de wet en de verplichting een statutaire regeling op te nemen voor belet en ontstentenis van commissarissen.

Het overgangsrecht in de Wet bestuur en toezicht bevat bepalingen ten aanzien van het tegenstrijdig belang, bestaande arbeidsovereenkomsten van directeuren bij beursfondsen en de limitering van functies.

Ik zal eerst ingaan op het algemene deel uit de Invoeringswet, vervolgens op het specifieke deel uit de Invoeringswet en tot slot op het overgangsrecht uit de Wet bestuur en toezicht.

2. Algemeen deel: overgangsbepalingen uit de Overgangswet NBW Om het overgangsrecht te doorgronden is het nodig dat teruggegrepen kan worden op de inhoud van de artikelen uit de Overgangswet NBW die op de wetswijzigingen van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. De artikelen uit de Overgangswet NBW die in Hoofdstuk V.1. van de Invoeringswet van toepassing worden verklaard, worden hier achtereenvolgens genoemd en van commentaar of van voorbeelden

19

voorzien.

2.1. Art. 68a Overgangswet NBW. Hoofdregel: onmiddellijke werking Artikel 68a Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit.

Voor zover en zolang op grond van de volgende artikelen de wet niet van toepassing is, blijft het vóór haar in werking treden geldende recht van toepassing.

Uit dit artikel volgt de hoofdregel dat de Wet flex-bv onmiddellijke werking zal hebben ten aanzien van feiten die na inwerkingtreding voorvallen.

De wetswijziging heeft in beginsel geen invloed op rechtshandelingen en besluiten die rechtsgeldig tot stand zijn gekomen vóór de Wet flex-bv.

Voorbeelden Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv vindt verkoop plaats van certificaten van aandelen die met medewerking van de vennootschap zijn toegekend maar levering moet nog geschieden. Als de levering van deze certificaten – waaraan blijkens inschrijving in het aandeelhoudersregister vergaderrecht is verbonden – geschiedt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, is het nieuwe art.

2:196c BW op de levering van toepassing. Dat betekent dat de vergaderrechten door de koper eerst kunnen worden uitgeoefend nadat de vennootschap de levering van de certificaten heeft erkend of de levering aan haar is betekend.

Stel dat in de statuten voor de Wet flex-bv een algemene stemrechtregeling is opgenomen waarbij een aandeelhouder zoveel stemmen heeft als hij aandelen houdt maar dat voor bepaalde besluiten een andere stemrechtregeling geldt (bijvoorbeeld een maximum aantal stemmen door eenzelfde aandeelhouder uit te brengen)6. Onder de Wet flex-bv staat vast dat het niet mogelijk is om per besluit een andere stemrechtregeling te hanteren. Art. 2:228 lid 4 Wet flex-bv bepaalt dat een statutaire afwijking van het algemene stemrechtstelsel geldt voor alle besluiten van de algemene vergadering. Als de statuten niet bij de inwerkingtreding van de Wet flex-bv zijn aangepast, is niet duidelijk welke stemrechtregeling voor de besluiten geldt. De Wet flex-bv heeft onmiddellijke werking; duidelijk is in ieder geval dat er nog maar een stemrechtstelsel voor alle besluiten kan gelden. De reden voor deze beperking door de wetgever is dat anders niet goed kan worden vastgesteld of een vennootschap kwalificeert als dochtervennootschap.7 Voor die kwalificatie is namelijk van belang dat vastgesteld kan worden of meer dan de helft van de stemmen in de algemene vergadering kan worden uitgeoefend. Indien per besluit een andere stemrechtregeling van toepassing zou zijn, zal hier onduidelijkheid over bestaan. Gesteld kan worden dat in dit voorbeeld de algemene stemrechtregeling in de statuten na inwerkingtreding van de Wet flex-bv voor alle besluiten geldt en dat de afwijkende regeling in de statuten niet voor alle besluiten is gaan gelden. Een wijziging van de statuten zal wenselijk zijn. Om de afwijkende regeling wel op alle besluiten van toepassing te laten zijn, zal een aanpassing van de statuten nodig zijn en om een wijziging in het stemrecht te bereiken zal op grond van de Wet flex-bv iedere aandeelhouder moeten instemmen (art. 2:228 lid 4 BW). En hoe zit dat als men in dit geval in de statuten wil laten vastleggen dat het algemene stemrechtstelsel geldt voor alle besluiten? Ook dan kan de vraag worden gesteld of dat een (inhoudelijke) wijziging van het stemrecht is. Als men met mij van mening is dat in dit voorbeeld ook zonder de wijziging van de statuten het algemene stemrechtstelsel al geldt, dan zal voor het besluit tot statutenwijziging de unanimiteit van art. 2:228 lid 4 BW niet gelden.

2.2. Art. 69 Overgangswet NBW: geen wijziging in bestaande rechten Artikel 69 Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat

20

alsdan: iemand het vermogensrecht verliest dat hij onder het tevoren geldende recht had verkregen; een schuld op een ander overgaat; het bedrag van een vordering wordt gewijzigd; een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid; een goed met een beperkt recht wordt belast.

Dit artikel regelt dat de invoering van de nieuwe wet geen wijziging in de bestaande rechten tot gevolg zal hebben. Bestaande rechten worden geëerbiedigd.

Nieuwe rechten ontstaan niet ten gevolge van de inwerkingtreding van de nieuwe wet.

Voorbeelden Onder het oude recht is een dividend uitgekeerd dat gelet op de destijds geldende kapitaalbeschermingsbepalingen te hoog was. De vennootschap heeft een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling. De vordering blijft in stand onder de nieuwe wet, zelfs als de bovenmatige uitkering onder de nieuwe wet wel zou zijn toegestaan.

Aandelen zijn gecertificeerd en in het verleden is daar mee omgegaan alsof er niet met medewerking van de vennootschap was gecertificeerd. Bij inwerkingtreding van de nieuwe wet schrijft de vennootschap de certificaathouders toch in als vergadergerechtigden (en de statuten worden later gewijzigd door het vergaderrecht daarin op te nemen). Er ontstaat dan anders dan art. 69 Overgangswet NBW bij eerste lezing zou doen vermoeden - wel het wettelijk pandrecht op de onderliggende aandelen (art. 3: 259 BW). Het ontstaan van het beperkte recht is echter geen direct gevolg van het in werking treden van het nieuwe recht maar een gevolg van de latere erkenning van de vennootschap dat er vergaderrecht was; het wettelijk pandrecht was in feite “latent” al aanwezig.

2.3. Art. 71 Overgangswet NBW: verwijzing naar oude wet wordt bij fictie verwijzing naar nieuwe wet; interpretatiekwesties Artikel 71 Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo‟n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.

In dit artikel wordt tot uitdrukking gebracht dat een verwijzing naar wetsbepalingen in bestaande overeenkomsten en statuten8 in beginsel beschouwd dient te worden als een verwijzing naar de wetsartikelen van de nieuwe wet.

Hetzelfde geldt als in een bestaande overeenkomst of statuten de zakelijke inhoud van een wetsartikel wordt weergegeven. Indien de toepassing van de nieuwe wet niet in overeenstemming is met de strekking van de bepaling waarin de verwijzing is opgenomen zal de oude uitleg prevaleren. Dit artikel is dus relevant voor de vraag welke vereisten gevolgd moeten worden.

Voorbeelden Indien voor de Wet flex-bv in de statuten is verwezen naar art. 2:195 BW zonder een beperking van de wettelijke vrije kring geldt voor de overdracht van aandelen ook de wettelijke vrije kring van personen aan wie kan worden aangeboden (zoals de echtgenote of de kinderen) zonder eerst aan de medeaandeelhouders aan te bieden. Op grond van art. 71 Overgangswet NBW geldt die verwijzing na de inwerkingtreding van de Wet flex-bv volgens de wetgever als een verwijzing naar het nieuwe art. 2:195 BW9. De Wet flex-bv kent geen wettelijke vrije kring meer. Als een vrije kring wenselijk is onder de Wet flex-bv, zal expliciet in de statuten een vrije kring moeten worden opgenomen.

Mocht er onder de oude wet al zijn aangeboden aan personen behorende tot de vrije kring en de overdracht pas plaatsvinden onder de nieuwe wet dan is de specifieke overgangsbepaling onder V.2. lid 2 van toepassing.

21

Indien in de statuten onder het oude recht expliciet is vermeld dat aan de echtgenote en de kinderen vrij kan worden overgedragen, blijft dat volgens de wetgever gelden als een statutaire afwijking van de hoofdregel onder de Wet flex-bv (aanbieding aan medeaandeelhouders). In het gewijzigde art. 2:195 BW staat namelijk dat de statuten anders kunnen bepalen. Als de vennootschap de statutaire vrije kring niet wil handhaven, zullen de statuten moeten worden aangepast.

Het artikel kan leiden tot allerlei onduidelijkheden. Indien bij de invoering van de nieuwe wet een wettelijk voorschrift vervalt en de statuten nog steeds naar het oude wetsartikel verwijzen of de zakelijke inhoud van het vervallen wettelijk voorschrift weergeven, moet beoordeeld worden of de betreffende statutaire bepaling nog gevolgd moet worden. De statutaire bepaling zal uitgelegd moeten worden. Voor de interpretatie van een statutaire bepaling is met name de (grammaticale) tekst van de bepaling van groot belang. Indien er geen nieuwe wettelijke regeling voor het oude wettelijke voorschrift in de plaats komt, lijkt art. 71 Overgangswet NBW niet van toepassing. Betekent dit dat de oude statutaire bepaling nog geldt? Gesteld kan worden dat verwijzingen in statuten naar kapitaalbeschermingsbepalingen of statutaire bepalingen waarin de zakelijke inhoud van die bepalingen is vermeld, opgenomen zijn om de gebruikers van de statuten een handvat te geven (“de statuten als spoorboekje�).

Het zal meestal niet de bedoeling zijn geweest om iets anders te regelen dan de wet voorschrijft. Na de invoering van de nieuwe wet hebben de statutaire bepalingen inzake de oude kapitaalbescherming dan ook meestal geen zelfstandige betekenis meer.10 De oude kapitaalbeschermingswetgeving voor de BV komt immers te vervallen. Dat kan betekenen: dat een statutair voorschrift waarin nog een beschrijving met accountantsverklaring bij inbreng of NachgrĂźndung wordt verlangd niet meer gevolgd hoeft te worden; dat een statutaire bepaling omtrent het steunverbod (art. 2:207c oud BW) niet meer van toepassing is, aangezien dat verbod onder de nieuwe wet vervalt (het verlenen van steun zal dan getoetst kunnen worden aan het criterium van al dan niet behoorlijk bestuur). Art. 2:207c BW kan gezien worden als een bepaling die na het vervallen van het artikel geen zelfstandige betekenis meer heeft maar of dat het geval is, is niet zonder meer duidelijk. Als men het steunverbod echter ziet als een expliciete wettelijke beperking op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur, kan gesteld worden dat de nieuwe wet die beperking niet meer expliciet toestaat.11 In de laatste visie zou de statutaire bepaling geen toepassing meer kunnen vinden. Het is aan te bevelen de statuten aan te passen voordat de transactie wordt aangegaan.

Het spreekt voor zich dat men bij een interpretatie moet opletten. Het gebeurt wel eens dat op uitdrukkelijk verzoek van een bepaalde aandeelhouder of andere belanghebbende in het verleden een specifieke regeling in de statuten is opgenomen omtrent de kapitaalbescherming.12 Het is dan niet duidelijk of die regeling nog wel zelfstandige betekenis blijft houden. Het zal in de praktijk vaak lastig zijn om duidelijkheid te krijgen over de strekking van een beding.

Bij twijfel zou men kunnen overwegen aan de aandeelhouders een verklaring te vragen dat aan deze specifieke bepaling geen zelfstandige betekenis meer toekomt; voor de rechtszekerheid is het verstandiger dat de algemene vergadering besluit om de statuten aan te passen.

2.4. Art. 74 Overgangswet NBW: invloed op gerechtelijke procedures Artikel 74 Het van toepassing worden van de wet heeft geen gevolg voor de bevoegdheid van de rechter voor wie voordien een geding is aangevangen, noch voor de aard van dat geding en voor de rechtsmiddelen tegen de uitspraak.

In gedingen als bedoeld in lid 1 bepaalt de rechter op verzoek van een der partijen of ambtshalve een termijn waarbinnen partijen de gelegenheid wordt geboden hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te passen aan de wet

22

of aan deze of een der volgende titels. Stelt de rechter partijen tot een zodanige aanpassing in de gelegenheid, dan staat tegen die beslissing geen rechtsmiddel open; wijst de rechter een daartoe strekkend verzoek af, dan staat een rechtsmiddel daartegen slechts gelijktijdig met de einduitspraak open.

Het tevoren geldende recht blijft van toepassing, indien een geding als bedoeld in lid 1, in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert op het tijdstip waarop de wet van toepassing wordt, tenzij de rechter tot voortzetting van het geding beslist.

In een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van toepassing worden van de wet tot stand gekomen, uitspraak blijft het voordien geldende recht van toepassing. Dit geldt mede voor de verdere behandeling van de zaak door het recht waarnaar na cassatie is verwezen, tenzij de zaak als gevolg van de cassatie door dat gerecht in haar geheel opnieuw moet worden behandeld.

Hier wordt geregeld dat de nieuwe wet in beginsel geen invloed heeft op gerechtelijke procedures die al lopen. In lid 1 wordt geregeld dat de nieuwe wet geen invloed heeft op de bevoegdheid van de rechter, de aard van het geding en de rechtsmiddelen in een lopende procedure.

Partijen in een lopende procedure kunnen echter wel verzoeken dat de rechter hen in de gelegenheid stelt om hun stellingen en conclusies voor zover nodig aan te passen aan het nieuwe recht. Ook kan de rechter dit ambtshalve bepalen (lid 2).

Een wijziging van de grondslag van de procedure kan ertoe leiden dat een andere partij moet worden gedagvaard en in dat geval is lid 2 niet van toepassing.13 De uitkomst van een procedure onder het nieuwe recht kan door een aanpassing van stellingen in een lopende procedure en door de dagvaarding van een andere partij in een nieuwe procedure anders worden dan onder het oude recht.

Voorbeelden Er is door een curator van de BV een procedure gestart vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet tot vernietiging van een rechtshandeling waarbij de BV die nog geen twee jaar is ingeschreven in het handelsregister een wagenpark koopt van een van de aandeelhouders (tegen een prijs die duidelijk boven de marktwaarde ligt) vanwege het ontbreken van de goedkeuring van de algemene vergadering en de accountantsverklaring ex art. 2:204c BW. In het voorbeeld ga ik ervan uit dat de curator zich in de procedure nog niet heeft beroepen op een andere grondslag. Onder de nieuwe wet komt deze vernietigingsprocedure ex art. 2:204c BW te vervallen. Een aanpassing van de stellingen en conclusies zou ertoe kunnen leiden dat de procedure wordt gewijzigd in een Actio Pauliana door de curator (art. 42 Faillissementswet).

Ook zou een procedure tot aansprakelijkheidsstelling van de bestuurders kunnen worden gestart.14 Als de bestuurder niet dezelfde persoon is als de in de lopende procedure gedagvaarde aandeelhouder, zal de bestuurder als nieuwe partij gedagvaard moeten worden.15 Er is voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet een procedure gestart waarbij de nietigheid van de inkoop van aandelen is ingeroepen omdat er onvoldoende vrije reserves aanwezig waren (art. 2:207 lid 2 BW oud). Onder de nieuwe wet kan de procedure worden voortgezet en dan op grond van een aanpassing van de stelling door te verwijzen naar het nieuwe art. 2:207 lid 2 BW.16 Verkeert de procedure in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wet of is cassatie aangetekend tegen een vóór dat moment gewezen uitspraak, dan blijft in die procedures het oude recht van toepassing.

2.5. Art. 75 Overgangswet NBW: nieuwe wet niet van toepassing vanwege redelijkheid en billijkheid Artikel 75 De wet blijft, ook buiten de in deze en de volgende titels geregelde gevallen, buiten toepassing in zaken van overgangsrecht, indien de gelijkenis met zulke

23

gevallen daartoe noopt of indien de toepassing onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Van de artikelen 69-73a wordt, behalve in de volgende titels, afgeweken op dezelfde gronden als in het vorige lid aangegeven.

Hier wordt geregeld dat de Wet flex-bv op overgangsrechtelijke kwesties buiten toepassing blijft indien een toepassing op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hetzelfde geldt in het geval de gelijkenis met de in het overgangsrecht geregelde gevallen daartoe mocht nopen.

2.6. De art. 79, 80 en 81 Overgangswet NBW: Oude rechtshandelingen alsnog vernietigbaar, nietig of onaantastbaar en geldig?

Een bijzonder probleem van overgangsrecht speelt voor rechtshandelingen die onder het oude recht zijn verricht en die voor wat betreft de rechtsgeldigheid onder de Wet flex-bv op een andere wijze worden behandeld. Hiervoor zijn de hierna uitgewerkte art. 79, 80 en 81 Overgangswet NBW van belang.

Voordat ingegaan wordt op voorbeelden volgt eerst een overzicht van de uitwerking van deze artikelen: Art. 79: Onder oud recht: rechtshandeling was geldig en onaantastbaar Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou nietig of vernietigbaar zijn Conclusie: rechtshandeling blijft geldig en onaantastbaar Art. 80 lid 1: Onder oud recht: rechtshandeling was vernietigbaar Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou geldig en onaantastbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt geldig en onaantastbaar Art. 80 lid 2: Onder oud recht: rechtshandeling was vernietigbaar Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou nietig zijn Conclusie: rechtshandeling wordt nietig met terugwerkende kracht Art. 81 lid 1: Onder oud recht: rechtshandeling was nietig Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou geldig en onaantastbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt met terugwerkende kracht geldig en onaantastbaar mits belanghebbenden de rechtshandeling voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet als geldig hebben aangemerkt Art. 81 lid 2: Onder oud recht: rechtshandeling was nietig Onder nieuwe recht: rechtshandeling zou vernietigbaar zijn Conclusie: rechtshandeling wordt geldig mits belanghebbenden voor inwerkingtreding van de nieuwe wet de rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt maar de rechtshandeling blijft onder nieuwe wet wel vernietigbaar.

Nuancering op conclusies inzake art. 81: Als de statuten na inwerkingtreding van het nieuwe recht nog wel de nietigheidsgrond bevatten die onder het oude recht gold en het nieuwe recht aan de statuten de optie geeft om die nietigheidsgrond in de statuten op te nemen, dan blijft de nietigheid in stand.

Hierna volgt een nadere uitwerking.

Art. 79 Overgangswet NBW: rechtshandeling blijft onaantastbaar en geldig Artikel 79 Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.

Ook voor de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen geldt de hoofdregel dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft en geen terugwerkende kracht. Rechtshandelingen die onder het oude recht rechtsgeldig zijn verricht, kunnen niet worden aangetast door het gewijzigde recht. Partijen bij een transactie onder het oude recht hebben geen rekening kunnen houden met de

24

vereisten onder de nieuwe wetgeving. De transactie moet worden beoordeeld naar het recht dat geldt op het moment dat de transactie wordt verricht.

Art. 80 Overgangswet NBW: rechtshandeling wordt onaantastbaar en geldig Artikel 80 Een rechtshandeling die vernietigbaar was tot aan het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, kan van dat tijdstip af niet langer worden vernietigd op grond van het gebrek dat haar tevoren aankleefde, indien de wet een zodanig gebrek niet aanmerkt als een grond van vernietigbaarheid.

Een rechtshandeling als bedoeld in lid 1, wordt op het daar genoemde tijdstip met terugwerkende kracht nietig, indiende wet een rechtshandeling met hetzelfde gebrek als nietig aanmerkt.

In lid 1 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de oude wet vernietigbaar waren, vanaf de invoering onder de nieuwe wet niet meer vernietigd kunnen worden als de nieuwe wet het gebrek dat tot vernietiging had kunnen leiden niet kent als een grond voor vernietiging. Dit kan voordelig zijn voor de partijen bij een oorspronkelijk vernietigbare rechtshandeling.

Voorbeeld Een BV verkrijgt door koop binnen 2 jaar na haar inschrijving in het handelsregister een zaak die een jaar voor de oprichting of later heeft toebehoord aan een aandeelhouder of oprichter van die BV. Onder het oude recht moest dan de NachgrĂźndungsprocedure worden gevolgd en dat betekende dat een beschrijving van de te verkrijgen zaak en van de tegenprestatie nodig was gevolgd door een accountantsverklaring en tevens een goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering. In de praktijk werd vaak abusievelijk en vooral door onbekendheid met deze regeling niet voldaan aan al die vereisten; alsdan kon onder de oude wet de vennootschap (curator) een beroep doen op de vernietiging van de rechtshandeling. Onder het nieuwe recht is deze procedure in de wet komen te vervallen en er is geen nieuwe wettelijke regeling die de rechtshandeling vanwege dat gebrek alsnog aantastbaar maakt. Een curator kan wel - net als onder het oude recht - proberen op andere gronden de bestuurders aansprakelijk te stellen of de transactie proberen te vernietigen via de failissementspauliana. Het zal dan afhangen van (bijkomende) omstandigheden en feiten of een curator hierbij succes zal hebben.

Art. 81 Overgangswet NBW: rechtshandeling wordt geldig en onaantastbaar of geldig en vernietigbaar, mits door belanghebbenden voordien als geldig aangemerkt Artikel 81 Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond.

De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geĂŤerbiedigd.

In lid 1 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de oude wet nietig zijn, vanaf de invoering van de Wet flex-bv onaantastbaar zijn (met terugwerkende kracht) als is voldaan aan de vereisten die de Wet flex-bv aan die rechtshandelingen stelt (convalescentie). In lid 2 wordt geregeld dat rechtshandelingen die onder de Wet flex-bv nietig zijn, vernietigbaar worden als de Wet flex-bv aan het gebrek de vernietigbaarheid koppelt. Een belanghebbende mag in de tussentijd niet een beroep hebben gedaan op de nietigheid vanwege het

25

gebrek. Het vennootschapsrecht gaat bij nietigheden uit van het principe dat er eerst een beroep op moet worden gedaan.

Voorbeelden Als onder de oude wet aandelen zijn ingekocht zonder machtiging van de algemene vergadering, dan was die rechtshandeling nietig. In de Wet flex-bv is die machtiging geen wettelijk vereiste meer en dus zal in beginsel de oude inkoop geldig zijn en de inkoop zal niet alsnog aangetast kunnen worden. Zie echter het volgende voorbeeld.

Wederom is sprake van een inkoop zonder machtiging onder de oude wet en in de statuten die gelden op de dag van de inwerkingtreding van de Wet flex-bv staat nog steeds de machtiging als vereiste genoemd. De Wet flex-bv kent de machtiging niet als dwingend vereiste maar het nieuwe art. 2:207 lid 4 BW maakt het mogelijk om een inkoop statutair te beperken of uit te sluiten. Art. 2:207a lid 1 sub a BW bepaalt vervolgens dat een inkoop in strijd met een statutaire beperking of uitsluiting nietig is. De inkoop blijft in dit geval nietig, omdat de Wet flex-bv de optie kent dat de statuten de inkoop kunnen beperken of uitsluiten.

Stel er heeft onder de oude wet een inkoop plaatsgevonden van meer aandelen dan 50% van het geplaatste kapitaal. Volgens de oude wet is dat nietig (art.

2:207a juncto art. 2:207 lid 2 BW). Volgens de Wet flex-bv kunnen alle aandelen worden ingekocht minus een aandeel met stemrecht. De grens van 50% is geen wettelijk vereiste meer en dus zal de oude inkoop in beginsel alsnog geldig zijn en niet alsnog aangetast kunnen worden. Zie echter het volgende voorbeeld.

Wederom is sprake van een inkoop van meer dan 50% van het geplaatste kapitaal onder de oude wet en in de statuten die gelden op de dag van inwerkingtreding van de Wet flex-bv is nog steeds de oude wettelijke grens van 50% vermeld. De Wet flex-bv kent deze grens niet meer als dwingend vereiste maar het nieuwe art. 2:207 lid 4 BW maakt het mogelijk om een inkoop statutair te beperken.

Art. 2:207a lid 1 sub a BW bepaalt vervolgens dat een inkoop in strijd met een statutaire beperking nietig is. De inkoop blijft in dit geval nietig, omdat de Wet flex-bv de optie kent dat de statuten de inkoop kunnen beperken.

Inkoop onder de oude wet van aandelen waarbij destijds in strijd met de uitkeerbare ruimte (het gestorte kapitaal plus wettelijke en statutaire reserves moesten in stand blijven) werd gehandeld. Onder de oude wet was die inkoop nietig. Onder de Wet flex-bv blijft die inkoop nietig omdat de wet een inkoop ten laste van wettelijke en statutaire reserves als nietig aanmerkt (art. 207a lid 1 BW). Onder de nieuwe wet kan bij de bepaling van de inkoop echter ook ten laste van het aandelenkapitaal worden ingekocht en dat betekent dat als bij de oude inkoop uiteindelijk niet ten laste van de wettelijke en statutaire reserves is ingekocht, gesteld kan worden dat de oude inkoop op grond van art. 81 lid 1 Overgangswet NBW toch geldig en onaantastbaar is geworden, mits niet eerder een beroep op de vernietiging is gedaan.

Een rechtshandeling die onder het oude recht in strijd met het steunverbod is verricht (art. 2:207c BW) (bijvoorbeeld de BV heeft zich hoofdelijk sterk gemaakt bij een aankoop door een derde van aandelen) is m.i. nietig omdat die in strijd met de wet was.17 De nieuwe wet kent het steunverbod niet meer als wettelijke beperking op de bevoegdheden van het bestuur en de nieuwe wet stelt ook geen andere vereisten. De Wet flex-bv kent ook niet de optie dat de statuten anders kunnen bepalen. Gesteld kan worden dat voldaan is aan de vereisten die de nieuwe wet stelt (namelijk geen vereisten in de wet, wel mogelijk nog in de statuten) en dat de oude rechtshandeling onder de nieuwe wet geldig en onaantastbaar wordt, mits geen belanghebbende zich voordien op de nietigheid heeft beroepen. Als onder het oude recht de nietigheid is ingeroepen, zal de procedure onder het oude recht worden voortgezet (art. 81 lid 3 Overgangswet NBW). Als men het standpunt inneemt dat er niet sprake is van nietigheid maar van een vernietigbare rechtshandeling dan werkt dat voor

26

het overgangsrecht anders uit.18 In dat geval is art. 80 lid 1 Overgangswet NBW van toepassing en is de rechtshandeling geldig en onaantastbaar geworden; op een lopende procedure is in dat geval art. 74 Overgangswet NBW van toepassing. De grondslag voor de lopende procedure kan worden gewijzigd.

Mogelijk zal een andere partij aangesproken worden maar dan zal die eerst moeten worden gedagvaard (zie hiervoor de bespreking van dat artikel).19 2.7. Art. 82 Overgangswet NBW (verjaring rechtsvordering) Artikel 82 Voor de toepassing van artikel 52 lid 1 onder d van Boek 3 wordt onder een bevoegdheid tot inroeping van een vernietigingsgrond begrepen de bevoegdheid tot het inroepen van een soortgelijke vernietigingsgrond, welke iemand reeds toekwam volgens het recht dat vóór het toepasselijk worden der wet gold.

Dit artikel geeft een nadere regeling voor de verjaring van een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling. Als iemand een vernietigingsgrond kan inroepen onder de Wet flex-bv en een soortgelijke grond ook onder het oude recht al bestond, verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van de rechtshandeling drie jaren nadat die persoon de bevoegdheid heeft verkregen om daar (onder de oude wet) een beroep op te doen.

2.8. Art. 173 Overgangswet NBW (aansprakelijkheid en schadevergoeding) Artikel 173 Is voor de al dan niet toepasselijkheid van de bepalingen der wet omtrent aansprakelijkheid en schadevergoeding beslissend, of een schade vóór of na het in werking treden van de wet is ontstaan, en blijkt dit niet, dan is beslissend, of de schade voor of na het in werking treden van de wet is bekend geworden.

De aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan of bekend geworden na het in werking treden van de wet, wordt, ook met betrekking tot haar omvang, naar het tevoren geldende recht beoordeeld, indien die schade voortspruit uit dezelfde gebeurtenis als een eerdere door de benadeelde geleden schade waarop dat recht van toepassing was. Hetzelfde geldt voor de aansprakelijkheid wegens iemands overlijden na het tijdstip van het in werking treden van de wet als gevolg van letsel vóór dat tijdstip is ontstaan.

Dit artikel sluit aan bij de hoofdregels dat de Wet flex-bv onmiddellijke werking heeft en geen wijziging brengt in de bestaande rechten (art. 68a en 69 Overgangswet NBW). Voor de vraag welke schadevergoedingsregeling van toepassing is, moet vastgesteld worden of het oude recht of het nieuwe recht van toepassing is. Als de schade voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv is ontstaan, dan zal het oude recht in beginsel van toepassing zijn. Als niet blijkt wanneer de schade is ontstaan, dan is beslissend of de schade voor of na de inwerkingtreding van de Wet flex-bv bekend is geworden.

Voorbeelden Indien voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv een aansprakelijkheidsprocedure tegen bestuurders loopt wegens het niet storten op de aandelen (art. 2:180 BW), zal de aansprakelijkheidsvraag naar het oude recht moeten worden beoordeeld.20 Het oude recht bepaalt dat bestuurders naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn voor rechtshandelingen voordat het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal is gestort. Een bestuurder kan aan een mogelijke aansprakelijkheid voor reeds verrichtte rechtshandelingen niet ontkomen. Onder de Wet flex-bv wijzigt art. 2:180 BW en zal het niet voldoen aan de verplichting tot storting van het minimumkapitaal niet leiden tot een wettelijke hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor rechtshandelingen die zijn verricht voordat de storting heeft plaatsgevonden. Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat - indien ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet flex-bv nog niet het minimumkapitaal is gestort - de aansprakelijkheid vanwege de wetswijziging ziet op de rechtshandelingen die zijn verricht in het tijdvak tussen oprichting van de BV en de inwerkingtreding van de Wet flex-bv.21 Voor

27

rechtshandelingen verricht na inwerkingtreding geldt de aansprakelijkheidsregel uit de oude wet niet meer.

Inkoop en overdracht van aandelen onder het oude recht en na inwerkingtreding Wet flex-bv blijkt dat de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De inkoop is en blijft geldig en de nietigheid kan daarvan op grond van het nieuwe art. 2:207 lid 3 BW niet meer worden ingeroepen.22 Blijkens het voormelde lid 3 zijn bestuurders die dat ten tijde van de inkoop wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien in beginsel jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden tot vergoeding van het tekort dat door de inkoop is ontstaan. Voor de oude wet was dat niet gecodificeerd maar uit de rechtspraak volgde al dat bestuurders die verwijtbaar handelen bij een benadeling van schuldeisers aansprakelijk gesteld kunnen worden. Wanneer de schade of wel het tekort is ontstaan zal niet eenvoudig vast te stellen zijn.

Niet duidelijk is of en in hoeverre het voormelde lid 3 toepassing vindt.

Mogelijk kan men stellen dat de schade (het tekort) weliswaar lijkt te zijn ontstaan onder de nieuwe wet maar volledig voortvloeit uit de rechtshandeling inkoop; de rechtshandeling inkoop en de solvabiliteitstoets vond plaats onder het oude recht op het moment dat lid 3 nog niet was gecodificeerd waardoor voor het verhaal van schade het oude recht van toepassing is.23 3. Specifieke overgangsbepalingen Flex BV Art. V.2. van de Invoeringswet bevat 7 leden met specifieke overgangsbepalingen.

Van elk lid wordt hierna eerst de wettekst opgenomen gevolgd door een nadere toelichting.

3.1. Certificaten met vergaderrecht Wettekst van lid 1 inzake houders van certificaten met vergaderrecht De vennootschap voldoet ten spoedigste, doch uiterlijk een jaar na de datum van inwerkingtreding van deze wet aan artikel 194 lid 1, laatste volzin. Is het register als bedoeld in dat artikel een maand v贸贸r de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet nog niet overeenkomstig artikel 194 lid 1, laatste volzin, voltooid, dan is artikel 223, leden 2 en 3 zoals dit luidde voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van de certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register.

Voor de houders van certificaten die onder de oude wet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven is in lid 6 nog een andere overgangsbepaling opgenomen: Wettekst van lid 6 voor houders van certificaten met medewerking toegekend Zijn er voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet met medewerking van de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven, dan dient de vennootschap bij de eerst- volgende statutenwijziging vergaderrecht te verbinden aan de houders van deze certificaten overeenkomstig artikel 227 lid 2. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen.

In de nieuwe wet kunnen certificaathouders op twee manieren vergaderrechten krijgen.

Ten eerste door een expliciete bepaling bij de statuten; het vergaderrecht kan dan niet meer zonder instemming van de certificaathouder worden afgenomen door een statutenwijziging tenzij die bevoegdheid tot wijziging in de statuten expliciet is voorbehouden.

Ten tweede door een besluit van een in de statuten aangewezen orgaan; dat orgaan kan ook het recht krijgen om het vergaderrecht te wijzigen en te ontnemen.

28

Voor certificeringen die hebben plaatsgevonden voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv is een specifieke overgangsbepaling opgesteld. Onder de oude wet werden aandelen gecertificeerd met medewerking (“bewilliging”) of zonder medewerking van de vennootschap. Houders van certificaten die met medewerking zijn toegekend, hadden vergaderrechten en volgens de wetgever behouden zij die rechten ook onder de nieuwe wet. Uitgangspunt van de nieuwe wet is bestendiging van de oude regeling.24 Onder de oude wet bestond er echter vaak onduidelijkheid over de vraag of de vennootschap medewerking had verleend.25 De overgangsbepaling probeert daar nu duidelijkheid over te krijgen. Het uitgangspunt van de wetgever voor het verbinden van vergaderrecht aan houders van certificaten is de kenbaarheid van de aanwezigheid van vergadergerechtigde certificaathouders door hen op te nemen in het aandeelhoudersregister van de vennootschap.

De vennootschap heeft één jaar de tijd om van houders van certificaten met vergaderrecht de door de nieuwe wet vereiste gegevens in het aandeelhoudersregister in te schrijven. In het register moet worden gemeld: de namen en adressen van de certificaathouders, de datum waarop het vergaderrecht aan de certificaten is verbonden en de datum van erkenning of betekening. Deze certificaathouders kunnen het vergaderrecht hebben zonder dat de statuten dat al regelen. Een vermelding in het register kan in de overgangsperiode derhalve voldoende zijn om het vergaderrecht te krijgen. De vennootschap kan zelf het initiatief nemen om de certificaathouders in te schrijven in het register. Als de vennootschap alle gegevens heeft, kan zij buiten de certificaathouders om de inschrijving verzorgen. Het is echter de vraag of de vennootschap wel de juiste gegevens ter beschikking heeft. Het lijkt verstandiger in dat geval dat de vennootschap bij het administratiekantoor of direct bij de certificaathouders de volledige gegevens opvraagt. Het administratiekantoor zal een register van certificaathouders bijhouden en over de vereiste gegevens beschikken.

Uitgangspunt van de overgangsregeling is dat de certificaathouders zelf een verzoek bij de vennootschap indienen voor de inschrijving in het register.

Indien het bestuur dat verzoek afwijst, kunnen de certificaathouders de rechtbank verzoeken het bestuur van de vennootschap op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven in het register.

Indien de gegevens van de certificaathouders niet tijdig in het register zijn opgenomen dat wil zeggen één maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, geschiedt de oproeping tot de algemene vergadering van de certificaathouders op de wijze zoals de oude wet dat bepaalde (art. 2:223 leden 2 en 3 BW). Dat zou kunnen betekenen dat certificaathouders moeten worden opgeroepen door een aankondiging in een landelijk verspreid dagblad, tenzij de statuten het anders regelen. Statuten gaven vaak een andere regeling en het kan verstandig zijn om die andere regeling nog niet uit de statuten te halen zolang de kwestie over de vergaderrechten nog niet is opgelost. Bovendien kan het gebeuren dat nog niet alle houders van bewilligde certificaten in het register zijn opgenomen. Wij zouden willen aannemen dat de oude oproepingsformaliteiten blijven gelden voor alle vergaderingen totdat inschrijving van alle vergadergerechtigde certificaathouders in het register heeft plaatsgevonden. De vennootschap kan bij twijfel aan het bestuur van het administratiekantoor wellicht een verklaring vragen dat er geen andere houders van certificaten bij het administratiekantoor bekend zijn.

De aanwezigheid van certificaathouders met vergaderrechten blijkt uit het bijgewerkte register en het is volgens de wetgever niet nodig over te gaan tot een onmiddellijke statutenwijziging. Wel kan men zich afvragen wat een statutenwijziging moet om- vatten als op het moment van de inwerkingtreding van de nieuwe wet al in de statuten is geregeld dat bepaalde houders van certificaten het vergaderrecht hebben. Uit de tekst van lid 6 valt op te maken dat houders van certificaten waarvoor in de statuten nog geen regeling is

29

opgenomen en die uitstaan ten tijde van de inwerkingtreding van de nieuwe wet het vergaderrecht alleen hebben als zij in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. Als de statuten wel al expliciet het vergaderrecht toekennen, dan blijft dat in stand en een nieuwe statutenwijziging is volgens ons dan overbodig. In veel oude statuten is echter alleen opgenomen dat de vennootschap medewerking «kan» verlenen aan de certificering en dat de houders van met medewerking uitgegeven certificaten vergaderrecht hebben. Dat kan betekenen dat er ook nog niet-bewilligde certificaten in omloop zijn. Het vergaderrecht blijkt dan niet uit de statuten. Na de bijwerking van het aandeelhoudersregister moet in dat geval in de statuten worden opgenomen dat de houders van die certificaten vergaderrechten hebben.

De letterlijke tekst van lid 6 lijkt niet een weerspiegeling te zijn van hetgeen de wetgever in de memorie van toelichting heeft verklaard. De wetgever deelde daar mede dat houders van certificaten die met medewerking zijn toegekend, vergaderrechten hadden en die rechten behouden onder de nieuwe wet.26 Blijkens deze overgangsbepalingen hebben deze certificaathouders echter eerst weer vergaderrecht nadat zij zijn opgenomen in het aandeelhouders- register.

Indien de vennootschap voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet steeds alle certificaat- houders als vergadergerechtigden heeft behandeld en dus duidelijk medewerking aan de certificering heeft gegeven, zal de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengen dat de vennootschap hen als vergadergerechtigden blijft behandelen (zie ook het hiervoor genoemde art. 75 Overgangswet NBW). Het bestuur van de vennootschap zal dan niet kunnen volhouden dat deze certificaathouders de vergaderrechten opeens niet meer kunnen uitoefenen omdat ze niet in het register staan of op goede gronden kunnen weigeren hen in het register in te schrijven. Van behoorlijk handelen zal geen sprake zijn. De certificaathouders kunnen de inschrijving in het register altijd afdwingen via de rechter en zelfs via de voorzieningenrechter. De inschrijving in het register is nodig om de certificaathouders persoonlijk te kunnen oproepen. Bij de eerstvolgende statuten- wijziging kan het vergaderrecht expliciet in de statuten worden opgenomen.

Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang blijven.

Houders van certificaten die uitgegeven zijn vóór inwerkingtreding van de nieuwe wet hebben vergaderrecht als zij in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen, ook als de statuten daarover nog niets bepalen. De wet schrijft alleen voor dat bij de eerstvolgende statutenwijziging het vergaderrecht statutair aan de houders van die certificaten moet worden verbonden. De eerstvolgende statutenwijziging kan nog heel lang uitblijven. Bij de eerstvolgende statutenwijziging zal deze verplichting mogelijk worden vergeten, omdat de betrokken certificaathouders al vergaderrecht hebben en niet meer stil gestaan wordt bij deze overgangsbepaling.

Deze overgangsbepaling betekent dat bij een eerstvolgende statutenwijziging de volgende punten moeten worden gecontroleerd: Zijn er certificaten vóór inwerkingtreding van de nieuwe wet uitgegeven? Zo ja dan door naar 2.

Moet aan die certificaathouders vergaderrecht worden toegekend door hen op te nemen in het aandeelhoudersregister? Zo ja dan door naar 3.

Als de gegevens van die certificaathouders in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen, is het vergaderrecht in de statuten al aan de certificaten verbonden? Zo neen, dan moeten de statuten alsnog op dat punt worden aangepast.

3.2. Overgangsregeling blokkeringsregeling Wettekst van lid 2 De overdracht van aandelen die plaatsvindt na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet voldoet aan het vereiste als bedoeld in artikel 195 lid 1 indien deze aandelen vóór dat tijdstip zijn aangeboden overeenkomstig artikel 195 zoals dit tevoren luidde.

30

Onder de oude wet was een blokkering verplicht maar bestond een wettelijke vrijstelling van de blokkering bij een aanbieding aan de echtgenoot of geregistreerd partner, aan de bloed- en aanverwanten in de rechte lijn onbeperkt en in de zijlijn in de tweede graad, aan een medeaandeelhouder en aan de vennootschap zelve (de wettelijke vrije kring). In de statuten werd een aanbieding aan deze personen vaak wel expliciet onder de blokkering gebracht.

Onder de nieuwe wet geldt bij vervreemding van aandelen de verplichting tot aanbieding aan medeaandeelhouders indien de statuten niet anders bepalen. De statuten kunnen zelfs bepalen dat er geen blokkeringsregeling van toepassing is.

De nieuwe wet kent deze wettelijke vrije kring niet meer. In de statuten kan onder de nieuwe wet wel een vrije kring worden gecreëerd. Vennootschappen die onder de oude wet de wettelijke vrije kring niet in de statuten hadden staan en de vrije kring ook niet uitsloten of beperkten, hadden de vrije kring op grond van de oude wet. Deze vennootschappen verliezen de vrije kring onder de nieuwe wet. Willen deze vennootschappen een vrije kring behouden dan moeten zij die alsnog uitschrijven in de statuten.

In deze overgangsbepaling wordt geregeld dat de overdracht geldig is indien aandelen zijn aangeboden overeenkomstig het oude art. 195 BW en de overdracht eerst plaatsvindt na de inwerkingtreding van de nieuwe wet (zonder wettelijke vrije kring). De overdracht wordt dus niet onderworpen aan een overgangsrechtelijke beperking. Als de aanbieding heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet overeenkomstig de regeling die op dat moment van toepassing was, dan is de overdracht na de inwerkingtreding van de nieuwe wet overeenkomstig die aanbieding geldig. Het betekent niet dat de aanbieding ook vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet moet zijn aanvaard. Het kan dus van belang zijn om documenten waaruit het aanbod blijkt te bewaren. Deze overgangsbepaling is niet van toepassing als het aanbod heeft plaatsgevonden onder de oude wet en de statutaire blokkeringsregeling (vóór of) na inwerkingtreding van de nieuwe wet via een statutenwijziging wordt aangepast. In dat geval is van toepassing de op het moment van overdracht in de statuten opgenomen blokkeringsregeling.

Deze overgangsbepaling ziet eigenlijk alleen op de gevallen waarbij vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet wordt aangeboden aan personen behorende tot de wettelijke vrije kring terwijl in de statuten de vrije kring niet is beperkt of uitgeschreven. Zonder deze overgangsbepaling zouden de aandelen na inwerkingtreding van de nieuwe wet moeten worden aangeboden aan de medeaandeelhouders overeenkomstig het alsdan geldende art. 2:195 lid 1 BW. Voorbeelden Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv worden aandelen aangeboden aan de vennootschap zelf (inkoop). De statuten kennen op dat moment geen beperking van de vrije kring en de wettelijke vrije kring geldt; de vennootschap behoort ook tot de vrije kring. De overdracht aan de vennootschap vindt plaats na inwerkingtreding van de nieuwe wet. Op dat moment kent de wet geen vrije kring meer, maar vanwege deze overgangsbepaling kan de overdracht toch nog geldig plaatsvinden.

Vóór inwerkingtreding van de Wet flex-bv worden aandelen aangeboden aan de vennootschap zelf (inkoop). In de statuten is op dat moment de vrije kring uitgeschreven; de vennootschap behoort ook tot de vrije kring. De overdracht aan de vennootschap vindt plaats na inwerkingtreding van de nieuwe wet en de statuten worden niet gewijzigd. Op dat moment kent de wet geen vrije kring meer, maar de statuten kennen wel ten tijde van de overdracht de vrije kring.

De regeling in de statuten is van toepassing en de overdracht is niet geblokkeerd.

Deze overgangsbepaling zal spoedig na de invoering van de Wet flex-bv niet meer kunnen worden toegepast.

3.3. Overgangsregeling aansprakelijkheidsverklaringen Wettekst van lid 3

31

Op de aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in de artikelen 204a, derde lid, onder a, en 204b, derde lid, die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zijn neergelegd bij het handelsregister, blijft artikel 404 van toepassing.

Soms maakten vennootschappen onder het oude recht gebruik van de mogelijkheid om een vrijstelling te krijgen van de verplichting tot het opstellen van een beschrijving en een accountantsverklaring bij de inbreng bij of na oprichting op aandelen. Daartoe was onder andere vereist dat de rechtspersoon die de aandelen zou nemen of een groepsmaatschappij bij het handelsregister waar de uitgevende vennootschap was ingeschreven een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring neerlegt voor de uit rechtshandelingen van de vennootschap voortvloeiende schulden. De vrijstelling kon ook worden gebruikt bij de Nachgründungsprocedure.

Onder de nieuwe wet vervalt de kapitaalbescherming ten aanzien van de inbreng en de vrijstelling via een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring is niet meer nodig voor nieuwe gevallen.

Onder de oude wet kon deze aansprakelijkheids- verklaring niet binnen 2 jaar na de inbreng worden ingetrokken. Deze beperking van 2 jaar is met het schrappen van de kapitaalbeschermingsbepalingen vervallen. Op de intrekking van reeds afgelegde aansprakelijkheidsverklaringen blijft nog wel de procedure van art.

2:404 BW van toepassing. De aansprakelijkheidsverklaring komt dus niet automatisch te vervallen door de invoering van de Wet flex-bv. Dat betekent dat intrekking kan geschieden door een verklaring bij het handelsregister neer te leggen. De periode van 2 jaar hoeft niet meer afgewacht te worden. Als de uitgevende vennootschap niet meer tot de groep behoort kan ook de overblijvende aansprakelijkheid - de aansprakelijkheid voor rechtshandelingen verricht voordat een beroep op de intrekking kon worden gedaan - worden beëindigd. Daarvoor moet wel de uitgebreide procedure van art. 2:404 lid 3 BW worden gevolgd (mededelen aan handelsregister, aankondiging in landelijk verspreid dagblad en twee maanden mogelijkheid van verzet voor schuldeisers).

Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang kunnen zijn.

3.4. Overgangsregeling kapitaalvermindering Wettekst lid 4 Op een besluit als bedoeld in artikel 208, eerste lid, dat vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet is genomen, blijven de artikelen 208 en 209 van toepassing zoals die tevoren luidden.

De oude kapitaalverminderingsprocedure (besluit deponeren bij handelsregister, advertentie in landelijk verspreid dagblad en 2 maandenverzetstermijn voor schuldeisers) komt te vervallen. Onder de nieuwe wet dient onderscheid te worden gemaakt in een kapitaalvermindering met terugbetaling, een kapitaalvermindering met ontheffing van de stortingsplicht en een kapitaalvermindering zonder terugbetaling (intrekking van ingekochte aandelen en “afstempeling” van een verlies). Voor de kapitaalvermindering met terugbetaling onder het nieuwe recht geldt dezelfde toets als voor het doen van uitkeringen (art. 2:208 lid 6 juncto art. 2:216 leden 2 tot en met 4 BW; goedkeuring bestuur met risico op aansprakelijkheid ex art. 2:9 of 2:248 BW bij niet betalen opeisbare schulden en mogelijke terugbetaling van een tekort door aandeelhouders). Voor een kapitaalvermindering met terugbetaling alsmede voor een kapitaalvermindering met ontheffing van de stortingsplicht geldt bovendien dat die alleen zijn toegestaan voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves (art. 2:208 lid 6 BW). Voor een kapitaalvermindering zonder terugbetaling geldt geen specifieke vermogenstoets of waarborg. Een besluit tot kapitaalvermindering onder de nieuwe wet wordt in beginsel direct van kracht.

Voor besluiten tot kapitaalvermindering genomen vóór de inwerkingtreding van de Wet flex-bv blijven de oude artikelen van toepassing. Het gaat dus om oude besluiten die op het moment van inwerkingtreding nog niet zijn geformaliseerd.

Indien na het besluit de verzetstermijn van twee maanden onder de oude wet nog lopende is na inwerkintreding van de Wet flex-bv, zal die gewoon doorlopen. Als er zekerheden zijn gesteld onder de oude wet dan blijven die in stand. Als het

32

besluit is genomen op een dag gelegen voor de inwerkingtreding van de Wet flex-bv en de procedure nog niet in gang is gezet (nog geen opgaaf aan het handelsregister en geen advertentie), zal ook na inwerkingtreding van de Wet flex-bv de oude procedure gevolgd moeten worden. Indien men in dat laatste geval de procedure wil verkorten en het besluit tot kapitaalvermindering nog niet openbaar is gemaakt, kan overwogen worden het oude besluit te herroepen en na inwerkingtreding van de nieuwe regeling een nieuw besluit te nemen. Dat nieuwe besluit wordt dan direct van kracht.

In de praktijk komt het wel eens voor dat er een besluit tot intrekking van aandelen (kapitaalvermindering) onder de oude wet is genomen waarna vergeten is de voorgeschreven verzetprocedure voor de kapitaalvermindering te volgen. Het gevolg hiervan is dat de aandelen in vennootschapsrechtelijke zin niet zijn ingetrokken. Gelet op deze overgangsbepaling zal er aan het oude besluit na inwerkingtreding van de Wet flex-bv nog uitvoering moeten worden gegeven door de oude verzetsprocedure te volgen.

3.5. Overgangsregeling oproeping algemene vergaderingen Wettekst lid 5 De termijn voor de oproeping van een vergadering als bedoeld in artikel 225 is van toepassing op alle vergaderingen die gehouden worden vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

Onder de oude wet geschiedt de oproeping niet later dan op de vijftiende dag voor de dag van de vergadering. Onder de Wet flex-bv geschiedt de oproeping niet later dan op de achtste dag voor de dag van de vergadering. Hier is sprake van een zeer beperkte overgangsregeling. Lid 5 regelt dat voor alle aandeelhoudersvergaderingen die gehouden worden na de inwerkingtreding van de nieuwe wet de verkorte oproepingstermijn geldt. De vergadering kan al met de verkorte termijn worden opgeroepen mits de vergadering wordt gehouden na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Wel dient men te letten op de termijnen die de statuten nog stellen. Aangezien de nieuwe wet alleen een minimumtermijn geeft, zal de in de meeste statuten opgenomen en uitgeschreven (oude) langere oproepingstermijn nog van toepassing blijven. De hoofdregel uit art. 71 van de Overgangswet NBW waarbij bij fictie de nieuwe wet geldt, is mijns inziens - nu de nieuwe wet ook een langere termijn toestaat - niet van toepassing. Een aanpassing van de bestaande statuten zal in dat laatste geval nodig zijn als men de verkorte termijn wil toepassen. Indien in de bestaande statuten echter alleen (of helemaal niet) wordt verwezen naar art. 2:225 BW (de oproepingstermijn), zal op grond van art. 71 Overgangswet NBW de nieuwe termijn wel direct van toepassing zijn en in dat geval kan ook gebruik gemaakt worden van deze overgangsbepaling.

Deze overgangsbepaling zal kort na de inwerkingtreding van de Flex BV zijn uitgewerkt.

3.6. Overgangsregeling voor belet en ontstentenis van commissarissen Wettekst lid 7 De vennootschap dient bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding van deze wet de statuten in overeenstemming te brengen met artikel 252 lid 4.

Anders dan onder de oude wet moet onder de Wet flex-bv ook voor commissarissen een regeling voor belet en ontstentenis in de statuten worden opgenomen (art.

2:252 lid 4 BW). De statuten kunnen verder nader bepalen wanneer er sprake is van belet. Het is niet nodig hiervoor direct na inwerkingtreding de statuten te wijzigen. Wel moet het bestuur er rekening mee houden dat de wet voorschrijft dat bij de eerstvolgende statutenwijziging deze regeling in de statuten wordt opgenomen.

Deze overgangsbepaling zal voor de praktijk nog jaren van belang zijn; er is immers geen termijn gesteld aan de eerstvolgende statutenwijziging.

4. Overgangsrecht Wet bestuur en toezicht Uitgangspunt van de nieuwe wet is onmiddellijke werking en geen terugwerkende kracht. De nieuwe wet bevat drie artikelen inzake het overgangsrecht (art. IV, V

33

en VI) en een artikel met uitgestelde werking (art. VII). Het overgangsrecht is geschreven (i) voor de handhaving van de mogelijkheid tot bekrachtiging van transacties met een tegenstrijdig belang die zijn verricht voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet, (ii) voor de vraag of oude statutaire bepalingen inzake tegenstrijdig belang nog moeten worden gevolgd, (iii) voor de verduidelijking dat arbeidsovereenkomsten die tussen een vennootschap met genoteerde effecten en de directeur voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn afgesloten blijven doorlopen en (iv) voor de verduidelijking dat de limitering van de functies niet van toepassing is op benoemingen of aanwijzingen voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Hierna volgt per artikel een nadere beschouwing.

4.1. Art. IV (tegenstrijdig belang) De algemene vergadering kan, indien een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet is vertegenwoordigd door het bestuur of een bestuurder terwijl er een tegenstrijdig belang was met een of meer bestuurders, die vertegenwoordiging bekrachtigen door de vertegenwoordiger of vertegenwoordigers daartoe aan te wijzen op of na de datum van inwerkingtreding van de wet.

Tenzij uit de wet anders voortvloeit, kan geen beroep worden gedaan op een statutaire regeling die inhoudt dat de naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid wordt vertegenwoordigd door een ander dan het bestuur of een bestuurder in alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders.

Onder het oude recht was de vennootschap in geval van onbevoegde vertegenwoordiging door tegenstrijdig belang in beginsel niet aan de vertegenwoordigingshandeling gebonden. De rechtshandeling was ten opzichte van de vennootschap als ongeldig of -anders uitgedrukt - als nietig te beschouwen (externe werking).27 Onder het nieuwe recht is alleen nog sprake van interne werking. In situaties van persoonlijk tegenstrijdig belang moet een bestuurder zich voortaan onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming.

Indien deze gedragsnorm wordt geschonden, heeft dat tot gevolg dat de vennootschap het besluit kan laten vernietigen (art. 2:15 BW) en indien hij de vennootschap schade heeft berokkend, kan de bestuurder jegens de vennootschap aansprakelijk zijn. De derde is in beginsel gebonden aan de overeenkomst en de vernietiging van het besluit raakt hem niet. De nieuwe regeling inzake het tegenstrijdig belang geldt zowel voor een BV als voor een NV. Er is geen specifieke overgangsregeling gemaakt voor de transacties die onder de oude wet hebben plaatsgevonden en waarbij een bestuurder een tegenstrijdig belang had. Anders dan onder overgangsbepalingen bij de Wet flex-bv wordt hier niet verwezen naar de art. 79, 80 en 81 van de Overgangswet NBW voor de vraag of oude rechtshandelingen alsnog onaantastbaar en geldig worden. De wetgever gaat voor deze oude gevallen van tegenstrijdig belang uit van de hoofdregel dat transacties die voorafgaand aan de nieuwe wet hebben plaatsgevonden, beoordeeld moeten worden aan de hand van het recht dat gold op het moment van de transactie. De wetgever heeft bewust niet gekozen voor een generaal pardon28.

Hij vindt het niet goed verdedigbaar om de nieuwe regels toe te passen op oude gevallen, omdat partijen ten tijde van de transactie niet met het nieuwe recht rekening hoefden te houden.

De wetgever heeft in lid 1 wel een specifieke overgangsbepaling gemaakt om de reparatiemogelijkheid van een situatie met tegenstrijdig belang achteraf te behouden. De algemene vergadering kan onder de nieuwe wet nog steeds achteraf de vertegenwoordiging met tegenstrijdig belang bekrachtigen door de bestuurder die heeft gehandeld als vertegenwoordiger aan te wijzen. Zonder deze specifieke overgangsbepaling zou door het vervallen van de oude wetsartikelen deze bekrachtiging door de algemene vergadering niet meer mogelijk zijn. Kortom: transacties die onder de oude wet met tegenstrijdig belang zijn verricht, kunnen

34

nog altijd worden gerepareerd.

Lid 2 zorgt ervoor dat een statutaire regeling met een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid vanwege tegenstrijdig belang geen rechtskracht meer heeft. Bij transacties hoeft derhalve niet meer gelet te worden op de oude statutaire bepalingen inzake het tegenstrijdig belang. Een statutenwijziging is hiervoor niet nodig. Het is aan te bevelen de oude regeling inzake het tegenstrijdig belang uit de statuten te halen; dat geeft duidelijkheid en daarmee worden mogelijke vergissingen voorkomen. Immers bestuurders en aandeelhouders die niet goed door hebben dat de oude regeling geen rechtskracht meer heeft, zouden kunnen denken dat gelet op de tekst in de statuten de algemene vergadering een ander persoon moet aanwijzen om de vennootschap bij een transactie met tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen; het effect hiervan is dat er mogelijk onbevoegd wordt vertegenwoordigd, terwijl men juist een bevoegde vertegenwoordiging wilde bereiken.

4.2. Art. V (bestaande arbeidsovereenkomsten) Op arbeidsovereenkomsten gesloten voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is artikel 132 lid 3 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing.

In art. 2:132 lid 3 BW wordt geregeld dat de rechtsverhouding van een bestuurder met een beursvennootschap in civielrechtelijke zin niet wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. In civielrechtelijke zin zal veelal sprake zijn van een overeenkomst tot opdracht. De “arbeidsverhouding” van de bestuurder met de vennootschap wordt voor de loonbelasting aangemerkt als een fictieve dienstbetrekking en voor de sociale verzekeringswetten in beginsel gelijkgesteld met een dienstbetrekking in de zin van de sociale verzekeringswetten.

Arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor de inwerkingtreding van de wet blijven doorlopen. Men dient wel uit te kijken bij arbeidsovereenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan en die eindigen na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Art. 2:132 lid 3 BW verzet zich tegen een verlenging van de arbeidsovereenkomsten. Bestuurders hebben echter vaak een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook al worden zij periodiek benoemd of herbenoemd tot statutair bestuurder.

4.3. Art. VI (limitering functies) De artikelen 132a, 142a, 242a, 252a, 297a en 297b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing op de benoeming of aanwijzing van personen tot bestuurder of commissaris die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet heeft plaatsgevonden.

In de genoemde artikelen is een limitering opgenomen voor bestuursfuncties en toezichtfuncties in verband met de benoeming bij grote NV‟s, BV‟s en stichtingen. In het kort betekent dit a) dat niet tot bestuurder benoemd kan worden een persoon die bij meer dan 2 grote rechtspersonen commissaris is en ook niet een persoon die voorzitter van de raad van commissarissen is van een grote rechtspersoon en b) dat niet tot commissaris benoemd kan worden een persoon die commissaris is bij 5 of meer andere grote rechtspersonen (waarbij het voorzitterschap dubbel telt).29 Een benoeming is nietig als de benoemde persoon op dat moment teveel functies had; volgens de nieuwe wet zal dat geen gevolgen hebben voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming waaraan eventueel al is deelgenomen.

De overgangsregeling maakt duidelijk dat de limitering van het aantal functies niet geldt voor benoemingen die hebben plaatsgevonden voor het moment van inwerkingtreding van de wet. Relevant is derhalve het moment van de benoeming.30 Bij de eerstvolgende benoeming of herbenoeming na inwerkingtreding van de nieuwe wet zal voor de vraag of die (her)benoeming geldig is voor de eerste maal moeten worden beoordeeld of alsdan wordt voldaan aan de grenzen die de wet stelt.

4.4. Art. VII (uitgestelde werking het vervallen van de regels inzake evenwichtige verdeling zetels) Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd (lees per 1 januari

35

2016): A. Artikel 166 vervalt.

B. Artikel 276 vervalt.

C. Artikel 391 lid 7 vervalt.

In voormelde artikelen is geregeld dat er sprake is van een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen bij een grote BV en NV indien ten minste 30% van de zetels wordt bezet door vrouwen en ten minste 30% van de zetels door mannen. Indien een vennootschap geen evenwichtige samenstelling heeft, moet daarover uitleg worden gegeven in het jaarverslag (“pas toe of leg uit”). De wetgever verwacht dat mede door deze wet de samenstelling eerder ter discussie zal staan. De regeling komt van rechtswege op 1 januari 2016 te vervallen. De wetgever laat het over aan het alsdan zittende kabinet om te bepalen of er aanleiding is voor verlenging van de regeling.

5. Conclusie Daar waar het overgangsrecht specifieke bepalingen bevat, is de uitwerking meestal wel duidelijk en begrijpelijk. De regeling inzake het vergaderrecht dat door inschrijving in het aandeelhoudersregister verbonden moet worden aan certificaten waaraan voor de Wet flex-bv al vergaderrechten kleefden, is niet in alle opzichten redelijk te noemen. Voor transacties die met een tegenstrijdig belang zijn verricht voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht had beter een generaal pardon kunnen worden opgenomen. Dat was mogelijk geweest door art.

81 Overgangswet NBW van toepassing te verklaren.

Het algemene deel van de overgangsbepalingen waar verwezen wordt naar artikelen uit de Overgangswet NBW brengt niet altijd de gewenste duidelijkheid. In de praktijk zal men statutaire bepalingen vaker dan nu moeten gaan interpreteren.

Het is beter om dat te voorkomen en de statuten na de invoering van de Wet flex-bv aan te passen.

Voetnoten 1. Nummer van de kamerstukken 32 426. Thans nog niet plenair behandeld in de Eerste Kamer. Zie eerdere publicaties over de Invoeringswet: M.L. Lennarts en H.E. Boschma, „Een nieuwe stap voorwaarts in de richting van de Flex-BV: het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, WPNR 2010, 6857, E. Seubring, „Wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV: een eerste signalering‟, V&O 2010, nr. 10, p. 186-191, W. Bosse, „Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht‟, WPNR 2011, 6871 en 6872, Chr.M. Stokkermans en G.J.C. Rensen, „Invoering Flex-BV: een nieuw statutair speelveld‟, TOP 2012, nr. 2 , p. 68-72 en P.H.N. Quist, „Top-model met alle opties II: een face lift voor de flex-bv‟, TOP 2012, nr. 1, p. 37-45.

2. Nummer van de kamerstukken 31 763, wet van 6 juni 2011, tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Staatsblad 2011, 275 en voor de reparatiewet bestuur en toezicht zie kamerstukken 32 873 (wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verduidelijking van de art.

297a en 297 thans in behandeling bij de Tweede Kamer). Zie eerdere publicaties over het overgangsrecht inzake tegenstrijdig belang in de Wet bestuur en toezicht: R.G.J. Nowak, “Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht”, Ondernemingsrecht 2008, 174 en A.F.J.A. Leijten, “Overgangsrechtelijk tegenstrijdig belang”, Ondernemingsrecht 2009, 144.

3. Nummer van de kamerstukken 31 058. Thans nog niet plenair behandeld in de Eerste Kamer. Laatste parlementaire handeling was het nader voorlopig verslag van de vaste commissie voor veiligheid en justitie op 17 april 2012, Kamerstukken I, vergaderjaar 2011-2012, 31 058, D. 4. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 16 (MvT).

5. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 17 (MvT).

6. Een gedifferentieerde stemrechtregeling is (theoretisch) mogelijk aldus Van der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 215.

36

7. Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 31 058, nr. 6, p. 15-16.

8. Onder bedingen vallen ook bepalingen in statuten (Kamerstukken II 2010/11, 32 426, nr. 8, p. 18).

9. Kamerstukken II, vergaderjaar 2010-2011, 32 426, nr. 7 p. 36.

10. Zie hierover Stokkermans en Rensen, Top 2012, nr. 2.

11. De visie van Van Schilfgaarde/Winter (2006), nr. 28; anders Van der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 317 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009*, nr. 177.

12. Zo werd op een uitkering ten laste van de agioreserve bij een BV met Belgische aandeelhouders in het verleden wel eens in de statuten de wettelijke procedure van kapitaalvermindering van toepassing verklaard of uitgeschreven (“publicatie en twee maanden termijn voor verzet”).

13. Zie hierover M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857.

14. Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 19. De grondslag kan blijkens de MvT worden aangepast aangezien onder het oude recht bestuurders ook aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade ten gevolge van onrechtmatig handelen door het verrichten van een vernietigbare rechtshandeling (art. 2:9 of 6:162 BW). Het zal mede van de feiten en omstandigheden afhangen. Zie o.a de rechtspraak in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009*, nrs. 445-473.

15. Zie over de nieuwe dagvaarding en aanpassing van de grondslag maar dan ten aanzien van art. 2:207c BW: M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857.

16. Zie Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 20, MvT: “Dit geldt alleen als ook onder de nieuwe berekeningswijze op basis van enkel de reserves de eigen aandelen niet hadden mogen worden verkregen.” Onder de Wet flex-bv wordt bij de bepaling van de “vrije ruimte” immers geen rekening meer gehouden met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal.

17. Nietigheid volgens Van der Heijden-van der Grinten, Handboek 1992, nr. 317 en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme, 2-II*, 2009, nr. 177.

18. Vernietigbaarheid volgens Van Schilfgaarde/Jaap Winter, Van de BV en de NV, 2009, nr. 28.

19. Zie over het verschil nietigheid en vernietigbaarheid met name voor het overgangsrecht in geval van art. 2:207 c BW, M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857. Zij wijzen er ook op dat de wetgever in de MvT door te verwijzen naar art. 74 Overgangswet NBW kennelijk anders dan de heersende leer lijkt te kiezen voor het standpunt van de vernietiging. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426. nr. 3, p. 21.

20. M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857 die de eerbiedigende werking anders dan de MvT baseren op art. 69 Overgangswet NBW in plaats van op dit art.

173 Overgangswet NBW. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p.

18.

21. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 18. Hoewel notarissen bij de oprichting letten op bankverklaringen en accountantsverklaringen blijkt er in de praktijk toch wel soms iets fout te gaan met het vereiste tot storting van het minimumkapitaal. Zie ook noten 38 en 39 bij M.L. Lennarts en H.E. Boschma, WPNR 2010, 6857. Extra zorgvuldigheid is nodig bij de eenvoudige evenredigheidssplitsing van art. 2:334 hh lid 2 BW, aangezien daar geen accountant meer aan te pas komt.

22. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, nr. 3, p. 20 (MvT).

23. Aansprakelijkheid dus niet gebaseerd op art. 2:207 lid 3 Wet flex-bv, maar op onbehoorlijk bestuur (art. 2:9, 2:248) of onrechtmatige daad van art. 6:162 BW (bijvoorbeeld door de curator namens de gezamenlijke schuldeisers) en zie voor rechtspraak: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II-2009*, nr. 440 e.v.

24. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82 en herhaald in Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 14.

25. Zie onder andere over de enge en ruime leer onder het oude recht R.J. Wouters, „Certificering onder het nieuwe BVrecht: werkt het zo (wel) voor de

37

praktijk?‟, TOP, sept 2011, p. 238. De Ondernemingskamer lijkt te hebben gekozen voor de enge leer, OK 21 juni 2007, JOR 2007/182 (The Greenery).

26. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3 (MvT), p. 82 en herhaald in Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, p. 14.

27. HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297 (Nieuwe Steen).

28. Zie Nowak, Ondernemingsrecht 2008, 174 en Leijten, Ondernemingsrecht 2009, 144.

29. Bij amendementen van 20 april 2012 is voorgesteld de dubbeltelling te schrappen en voorgesteld de limitering van functies te laten vervallen per 1 juli 2017 (Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 11 en nr. 10).

30. Een benoeming bij groepsmaatschappijen geldt als één benoeming, Kamerstukken II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 6. Bij amendement van 20 april 2012 is voorgesteld een benoeming zonder bezoldiging niet als een benoeming te laten gelden voor de limitering van de functies, Kamer stukken II, vergaderjaar 2011-2012, 32 873, nr. 9).

38

Standaard clausules bij statuten van BV’s: aard en overgangsrecht Auteur:Mr. J.M. Blanco Fernández, Advocaat te Amsterdam, vaste medewerker van het WPNR. (jose@blancofernandez.com) Rubriek:Artikel Publicatie:WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie:2013, 6962 Publicatiedatum:16-02-2013 Uitgever:Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Statuten van BV‟s zijn vaak voor een belangrijk deel een verzameling van standaard bepalingen. De blokkeringsregeling, de bijeenroeping van de algemene vergadering, de besluitvorming buiten vergadering, etc. worden meestal niet uit het niets ontworpen, maar zijn een min of meer letterlijke overschrijving van de regels van Boek 2 BW. Dit doet de vraag rijzen hoe deze standaard clausules moeten worden verstaan: heeft de statutaire regel een eigen inhoud of hangt de inhoud van die van de wet af? Met deze vraag houdt ook verband de vraag wat een wetswijziging betekent voor statutaire clausules die de wet overnemen: verandert de statutaire clausule met de wet mee of behoudt de clausule haar oorspronkelijke betekenis? Deze vragen hebben aan actualiteit gewonnen vanwege de wijzigingen die de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (de Flexwet)1 per 1 oktober 2012 in het bv-recht heeft aangebracht.

Motieven voor standaard clausules Overname van een wettelijke regel in de statuten kan verschillende redenen hebben. Het kan het gemak van de gebruiker van de statuten dienen.

De gebruikers - aandeelhouders, bestuurders en anderen wier rechtspositie door de clausule wordt bepaald - vinden in de statuten bij elkaar gebracht de regels die de vennootschappelijke verhoudingen beheersen. Zij hoeven niet de wet te raadplegen om te weten welke regels op hun verhouding van toepassing zijn. In dit verband worden statuten ook wel als „spoorboekje‟ gekenschetst. Overname kan ook een efficiency belang van de opsteller van de statuten dienen. Hij hoeft bij het ontwerpen van een regel niet het wiel uit te vinden, maar volstaat met het selecteren van de mogelijkheden die de wet bij de opstelling van de statuten biedt. Overname kan ook gemotiveerd zijn door een streven naar rechtszekerheid.

Zowel de gebruikers als de opstellers weten dat een uit de wet overgenomen regel rechtsgeldig is. Samenvattend kan men stellen dat standaard clausules in de regel ingegeven zijn door verschillenden efficiency overwegingen.2 Het karakter van standaard clausules Standaard clausules behelzen een op rechtsgevolgen gerichte wil die zich als statutaire verklaring openbaart. Zij zijn rechtshandelingen (art. 3:33 BW).

Kenmerkend voor standaard clausules is hun typische strekking. De strekking van een rechtshandeling is de voor partijen voorzienbare gevolgen en kenbare motieven van de handeling.3 Men kan ook spreken over een gemeenschappelijke partijbedoeling. Bij standaard clausules heeft die strekking in het typische geval een zeer objectieve, van de persoon van de auteurs van de rechtshandeling geabstraheerde lading. Zoals hun naam aangeeft bevatten standaard clausules over het algemeen een door de wet gestandaardiseerde regel. De regel is door de auteurs van de rechtshandeling niet per se gewild. Zij is niet een specifiek antwoord op een concrete verhouding die zij met de rechtshandeling willen regelen. Zij is veeleer een door de wetgever aan het rechtsverkeer dwingend opgelegde of bij wijze van aanvulling voorgestelde regel. Met het voorbeeld van de oproepingstermijn voor de algemene vergadering kan dit worden toegelicht.

Onder het oude art. 2:225 moest de oproeping geschieden niet later dan op de vijftiende dag vóór die der vergadering. Het nieuwe art. 2:225 BW verkort de termijn tot de achtste dag. Wanneer de auteurs van de clausule art. 2:225 BW in de statuten opnemen zal de opname in het algemeen zijn ingegeven door een van de hiervoor genoemde efficiency overwegingen. Zij willen vooral het bestaan van de

39

regel tot uitdrukking brengen. De concrete inhoud van de regel staat meer op de achtergrond. Die is door de wet voorgegeven. De auteurs van de clausule refereren zich naar wat de wet bepaalt. Ik noem dit soort clausules verwijzingsclausules. Omdat het verwijzingskarakter voorop staat is het passend dat een verandering van de wettelijke regel vanzelf doorwerkt in de statutaire regel. Verandert de wet, dan veranderen de statuten mee.

Niet alle standaard clausules zijn echter verwijzingsclausules. Soms willen de auteurs van de clausule de wettelijke regel juist als eigenstandige statutaire regel laten gelden. Bijvoorbeeld, de wettelijke blokkeringsregeling (art. 2:195 BW) kan door de auteurs van de clausule als een eigen regeling zijn gewild. Dat kan bijvoorbeeld blijken uit het feit dat zij de statutaire clausule hebben opgetuigd met voorzieningen die niet in de wet voorkomen, zoals change of control bepalingen. De statutaire clausule geldt dan niet als een verwijzingsclausule. De clausule is niet bedoeld om de wettelijke regel over te nemen, maar om te voorzien in een specifieke blokkering. Ik noem dit soort clausules hierna strekkingsclausules. Kenmerkend voor strekkingsclausules is dat zij, anders dan verwijzingsclausules, een specifieke strekking hebben.

Partijen bij een statutaire clausule Strekkingsclausules vooronderstellen het bestaan van een partijbedoeling die aan de clausule ten grondslag ligt. Bij een statutaire clausule zou men zich kunnen afvragen wie als partij moet worden aangemerkt, en in het verlengde daarvan wie aan de clausule een bedoeling toekent? Wie bepaalt de strekking van de clausule?

Een voor de hand liggend antwoord zou kunnen zijn dat, als een statutaire clausule een rechtshandeling is, als partijen worden beschouwd zij die de rechtshandeling hebben verricht. Bij de oprichting zouden dat de oprichters zijn. Zij stellen de statuten vast. De situatie wordt gecompliceerder wanneer de vaststelling van de clausule het gevolg is van het samenvallen van verklaringen die door verschillende personen in verschillende hoedanigheden en omstandigheden worden afgelegd, bijvoorbeeld wanneer de algemene vergadering een besluit tot statutenwijziging neemt dat door de RvC moet worden goedgekeurd. Hier kan men niet zonder meer zeggen dat de aandeelhouders de partijen bij de clausule zijn.

Ook de commissarissen, en mogelijk andere vergadergerechtigden, hebben immers deelgenomen aan de totstandkoming van de wilsverklaring die zich uiteindelijk als statutaire clausule openbaart. Het is problematisch om in dit soort situaties over partijen, in de zin van auteurs van een rechtens relevante wilsverklaring, te spreken, laat staan over partijen die met de rechtshandeling een gemeenschappelijke bedoeling hebben. De identificatie van auteurs van en partijen bij de rechtshandeling miskent bovendien het eigen karakter van statutaire clausules als rechtshandeling.

Het partijbegrip kent bij een statutaire clausule bijzondere accenten ten opzichte van het klassieke partijbegrip bij de obligatoire overeenkomst. De bijzonderheid is gelegen in de eigen aard van rechtshandelingen van rechtspersonen. Bij de obligatoire overeenkomst is er een natuurlijk samenvallen tussen auteurs van de rechtshandeling en de gebonden personen omdat de overeenkomst een regeling inhoudt van de persoonlijke vermogensrechtelijke sfeer van de contractanten. Bij een statutaire clausule ligt dat anders. De auteurs van een statutaire clausule treffen geen regeling voor de ordening van hun eigen rechtssfeer, maar voor die van de rechtspersoon. Daar komt bij dat het geldingsbereik van de statutaire clausule diffuser is dan die van een overeenkomst. Er is bij de overeenkomst een principieel onderscheid tussen partijen bij de overeenkomst en derden.4 Partijen treffen een regeling voor zichzelf. Zij kunnen anderen niet binden en hoeven voor zover de sfeer van derden door de overeenkomst onberoerd blijft niet bedacht te zijn op de positie van anderen. Bij een statutaire clausule is dat enigszins anders. De auteurs van de clausule, bijvoorbeeld de aandeelhouders, kunnen voor zichzelf een regeling geven voor de besluitvorming ter vergadering, maar zodra die regeling in het leven is geroepen zullen aandeelhouders rekening moeten houden met de positie

40

van anderen die aan de regeling rechten kunnen ontlenen of anderszins door de regeling worden geraakt, zoals houders van certificaten of van een vruchtgebruik of pandrecht op de aandelen. Ook anderen dan de auteurs van de rechtshandeling kunnen door de rechtshandeling geraakt worden. Dit is goed te zien wanneer de statutaire clausule de positie van anderen dan de auteurs van de clausule regelen, zoals dat het geval is bij een door de aandeelhouders vastgestelde clausule voor de besluitvorming van bestuurders of commissarissen. De aandeelhouders stellen de regel vast maar vooral de rechtspositie van bestuurders en commissarissen wordt daardoor bepaald, niet die van de aandeelhouders zelf. Hier, in de werking buiten de eigen sfeer van de auteur, ligt het bijzondere karakter van statutaire clausules. Zij berusten op de wilsverklaring van bepaalde personen, handelend in een orgaanverhouding, maar zij hebben als rechtshandeling te gelden als rechtshandeling van de rechtspersoon en niet van de auteurs. Partij bij de clausule is daarom steeds de rechtspersoon.5 Het bijzondere karakter van de rechtspersoon als rechtssubject en van statutaire clausules als rechtshandelingen van de rechtspersoon bepalen hoe de ideeĂŤn van partijbedoeling en strekking verstaan moeten worden wanneer zij op statutaire clausules worden toegepast. Strikt genomen is steeds de rechtspersoon die bepaalt welke de strekking is van zijn statutaire clausules. Maar die bepaling gebeurt in concreto door de personen die over bestaan en inhoud van de clausule kunnen beslissen. Dat zullen in de regel de aandeelhouders zijn, maar mogelijk zijn anderen daarbij betrokken, zoals commissarissen in het hiervoor genoemde geval van goedkeuring van de statutenwijziging door de RvC. Ik noem deze personen, die krachtens de inrichtingsregels van de rechtspersoon zeggenschap hebben over bestaan en inhoud van de clausule, de auteurs van de clausule. Zij bepalen wat de strekking van de clausule is.

De strekking van een standaard clausule in de loop der tijd De auteurs van een standaard clausule kunnen over haar bestaan en inhoud twee houdingen aannemen. In het typische geval, dat wil zeggen bij verwijzingsclausules, hebben de auteurs niet een inhoudelijke bedoeling met de clausule. Zij zullen de wettelijke regel in de statuten doorgaans overnemen omwille van een van de bovengenoemde efficiency overwegingen. Zij wensen niet zozeer de verhouding in kwestie inhoudelijk te regelen als wel bedacht te zijn op het bestaan van de regel. In het geval van de strekkingsclausules hebben de auteurs daarentegen een inhoudelijke bedoeling. Zij willen dat hun verhouding geregeld wordt op de in de clausule bepaalde wijze. Het feit dat de clausule inhoudelijk overeenkomt met de wettelijke regel kan een rol spelen bij de overname, maar is niet bepalend voor de strekking van de clausule. Uiteraard zijn er gradaties in de mate waarin de auteurs zich bewust zijn van het verwijzings- dan wel strekkingskarakter van de clausule. Er zullen ook situaties voorkomen waarin verschillende auteurs een verschillend karakter aan de clausule toedichten. Maar uiteindelijk zal de aard van de clausule in de ene of in de andere zin moeten worden vastgesteld.

Wij kunnen nu de aandacht richten op een ander aspect van standaard clausules dat van direct belang is voor een van de themaâ€&#x;s van deze bijdrage: de betekenis van tijdverloop voor de partijbedoeling bij die clausules.

De bepaling van de partijbedoeling vindt op een bepaald tijdstip plaats. Dat gebeurt op het moment dat de auteurs van de clausule de rechtshandeling verrichten, bij het tot stand komen van de clausule: bij de oprichting, bij latere statutenwijziging... De gemeenschappelijke partijbedoeling zijn de voorzienbare gevolgen en kenbare motieven van de auteurs op dat moment. In het rechtspersonenrecht is er principieel niets op tegen dat de auteur van een statutaire clausule inhoud en bedoeling van de clausule voorgoed, voor zolang de rechtspersoon bestaat, vastlegt. In het stichtingenrecht voorziet de wet met

41

zoveel woorden in die mogelijkheid, waarvan in de praktijk regelmatig gebruik wordt gemaakt. Art. 2:293-294 BW bepalen kort gezegd dat de statuten kunnen bepalen dat een of meer clausules niet gewijzigd kunnen worden. Wijziging door de rechter is niettemin mogelijk, maar alleen indien ongewijzigde handhaving van de statuten zou leiden tot gevolgen die bij de oprichting redelijkerwijze niet kunnen zijn gewild. Bovendien wijkt de rechter, als hij tot wijziging overgaat, zo min mogelijk af van de bestaande clausule. Men kan stellen dat in het stichtingenrecht met name de oprichter het in vergaande mate in de hand heeft de inhoud van een clausule voorgoed vast te leggen. Het bv-recht kent ook de mogelijkheid dat wijziging van de statuten uitgesloten wordt, maar wijziging zal toch mogelijk zijn indien kort gezegd alle aandeelhouders daarmee instemmen (art. 2:231 BW). Een ijkingsplicht ten opzichte van de wil van de oprichters is er niet. Het verschil tussen het stichtingenrecht en het bv-recht op dit punt is te verklaren door de verschillende aard van deze rechtspersonen. De stichting is erop gericht dat een doel door middel van de aanwending van een vermogen wordt gerealiseerd. Het staat de oprichter vrij blijvend in de statuten vast te leggen hoe dat doel gerealiseerd moet worden. De BV is erop gericht een vermogensrechtelijk voordeel voor de aandeelhouders te realiseren. Het past bij die aan de belangen van de aandeelhouders dienende functie van de rechtspersoon dat toekomstige aandeelhouders die functie anders zien dan hun voorgangers en de statutaire inrichting aan de eigen wensen aanpassen. De wijziging kan soms praktisch onhaalbaar zijn, zij zal ook verkregen rechten van derden moeten eerbiedigen, maar principieel moet worden uitgegaan van de mogelijkheid dat inhoud en bedoeling van statutaire clausules in de loop van de tijd veranderen, zelfs wanneer de statutenwijziging is uitgesloten. Overigens zal in de praktijk regel zijn dat de statuten van een BV kunnen worden gewijzigd.

Voor wat betreft standaard clausules bij statuten van BV‟s lijkt mij dat, los van de mogelijkheid van statutenwijziging, het de auteurs van de clausule vrij staat hun bedoeling ten aanzien van de clausule te veranderen zolang verkregen rechten van derden geëerbiedigd worden. Wat als een verwijzingsclausule in de statuten is opgenomen kan naderhand een strekkingsclausule worden. De regel bijvoorbeeld dat de vennootschap geen financiële assistentie verleent voor de verkrijging van eigen aandelen (oud art. 2:207c BW) of dat vergadergerechtigden voor een algemene vergadering worden opgeroepen met een termijn van 15 dagen (oud art. 2:225 BW) zou voor de invoering van de Flexwet als een verwijzingsclausule kunnen zijn opgenomen en na de invoering van de Flexwet als een strekkingsclausule kunnen worden aangemerkt. Ik zal hierna de voorwaarden bespreken waaronder dit kan. Eerst ga ik in op het overgangsrecht voor standaard clausules volgens de Flexwet.

Het overgangsrecht De wetgever heeft in de Flexwet voorzien in een overgangsregime voor standaard clausules. Art. V.I verklaart onder meer art. 71 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (ONBW) van overeenkomstige toepassing op wijzigingen ingevolge de Flexwet. Overeenkomstige toepassing betekent onder andere dat waar art. 71 ONBW op contractuele bedingen ziet, het artikel ook geldt voor statutaire clausules, ook al zijn deze geen contractsbedingen.6 Art. 71 ONBW luidt: “Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van het artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in het houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.”

Standaard clausules zijn derhalve onderworpen aan een verschillend regime al naar gelang de clausule als een verwijzings- of als een strekkingsclausule is aan te merken. Verwijzingsclausules worden geacht het lot te delen van de wettelijke regel waarnaar zij verwijzen. Is de wettelijke regel geheel of gedeeltelijk afgeschaft, dan komt de statutaire regel daarmee in gelijke mate te vervallen. Is de wettelijke regel gewijzigd, dan komt daarmee de statutaire

42

regel conform de nieuwe wet te luiden. In beide gevallen kan men spreken van een statutenwijziging ex lege. De inhoud van de statuten is vanwege de wetswijziging veranderd, ook al blijft de tekst na invoering van de Flexwet ongewijzigd.

Voorbeelden van statutaire clausules die geacht kunnen worden te zijn vervallen zijn clausules die de inhoud overnemen van de volgende regels: inbrengcontrole ex art. 2:203a BW, NachgrĂźndung (art. 2:204c BW) en verbod van financiĂŤle assistentie (art. 2:207c BW). Voorbeelden van statutaire clausules die geacht kunnen worden te zijn aangepast aan de Flexwet zijn clausules die de inhoud overnemen van de volgende regels: inbrengcontrole ex art. 2:204a en 204b BW, inkoop van aandelen (art. 2:207 BW), intrekking van aandelen (art. 2:208 BW), resultaatbestemming (art. 2:216 BW), oproeping ter vergadering (art. 2:220, 223 en 224 BW) en besluitvorming buiten vergadering (art. 2:238). Voor strekkingsclausules geldt daarentegen dat de clausule haar gelding behoudt ondanks wijziging van de wettelijke regel die zij overneemt. Zo bijvoorbeeld de regel dat oproeping ter vergadering geschiedt met een termijn van 15 dagen. Als de auteurs van de clausule deze termijn niet als een kale overname van het oude art. 2:225 BW zagen, maar als een bewust gewilde termijn, dan is na wijzing van art. 2:225 BW de statutaire 15-dagen termijn nog steeds de in acht te nemen termijn. Ik wijs er wel op dat strekkingsclausules hun geldigheid uiteraard alleen kunnen behouden als het nieuwe recht zich daar niet tegen verzet. Zo zou bijvoorbeeld de statutaire clausule die in lijn met het oude art. 2:216 lid 3 BW bepaalt dat uitkering van winst geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is niet meer geldig zijn vanwege strijdigheid met het nieuwe art. 2:216 lid 2 BW. Volgens dit artikel heeft een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. De wettelijk voorgeschreven goedkeuring door het bestuur maakt dat de statutaire clausule ondanks haar karakter van een strekkingsclausule niet geldt.

Enkele consequenties voor het overgangsrecht De wetgever heeft met de toepassing van art. 71 ONBW mijns inziens een juist overgangsregime voor standaard clausules ingevoerd. Het regime stelt het typische geval voorop dat standaard clausules enkel een verwijzing inhouden naar een wettelijke regeling, waarbij de inhoud van de regeling voor de auteurs van de clausule niet van primair belang is en dus kan veranderen als de wet verandert. Daarnaast laat het regime ruimte voor een contraire partijbedoeling als deze bestaat. De prijs van dit gebalanceerde stelsel is dat er vaak onduidelijkheid kan bestaan over de inhoud van de statuten.7 De tekst van de statuten zal de inhoud van de statutaire regels niet goed weergeven, meer nog, niet zelden zal de tekst een verkeerde voorstelling van de inhoud van de statuten geven. Vaststelling van die inhoud is alleen mogelijk nadat vastgesteld is of een bepaalde standaard clausule een verwijzingsclausule of een strekkingsclausule behelst. In dit laatste geval is het bovendien mogelijk dat de strekking van de clausule in de loop van de tijd is veranderd. Ik besteed nu aan deze kwestie aandacht.

Uitgangspunt bij de bepaling van de inhoud van een standaard clausule zal mijns inziens moeten zijn dat een dergelijke clausule in beginsel een verwijzingsclausule is. De bij de clausule betrokkenen zullen er in beginsel van mogen uitgaan dat de inhoud van de clausule het lot deelt van de wet waarnaar zij verwijst. Stelt iemand echter dat een standaard clausule een strekkingsclausule behelst, dan zal de strekking vastgesteld moeten worden.

Laten wij het voorbeeld nemen van een blokkeringsclausule die een kring van vrije overdrachten instelt naar het model van het oude art. 2:195 lid 1 BW. Is de vrije kring te verstaan als een standaard verwijzing of als een uitdrukkelijk gewilde mogelijkheid tot vrije overdracht? De vraag is in abstracto niet te beantwoorden. Op basis van art. 71 ONBW zal men moeten uitgaan van een standaard verwijzing. Het strekkingskarakter van de clausule zal daarentegen bewezen moeten worden. Daartoe staan alle bewijsmiddelen open: correspondentie naar

43

aanleiding van het opstellen van de clausule, getuigenverklaringen van de auteurs, etc. Het enkele feit dat de clausule een afwijking inhoudt van het nu geldende art. 2:195 BW is niet voldoende om van de clausule een strekkingsclausule te maken. Immers, het verwijzings- of strekkingskarakter van de clausule dient in beginsel te worden vastgesteld aan de hand van de wettelijke regel zoals deze luidde op het moment waarop de rechtshandeling werd verricht, dat wil zeggen op het moment waarop de clausule werd ingevoerd. In beginsel zal men dus moeten aannemen dat, na invoering van de Flexwet, met het vervallen van de vrije kring in de tekst van art. 2:195 BW ook de statutaire verwijzing daarnaar is vervallen.8 Boven is al opgemerkt dat de strekking van een clausule in de loop van de tijd kan veranderen. Om bij het voorbeeld van de vrije kring bij de blokkering te blijven, het is mogelijk dat de auteurs van de clausule op het moment van invoering van de vrije kring geen aandacht voor de betekenis daarvan hebben gehad. De kring is dan een standaard verwijzing. Maar het is mogelijk dat de auteurs - degenen die op enig tijdstip kunnen beslissen over bestaan en inhoud van een clausule - op een later moment, bijvoorbeeld naar aanleiding van de invoering van de Flexwet, van die enkele verwijzing een inhoudelijke regel willen maken. De clausule wordt dan een strekkingsclausule. De vrije kring geldt dan als gewilde uitzondering op het nieuwe art. 2:195 BW. Voor deze wijziging van karakter van de clausule - van verwijzingsclausule naar strekkingsclausule is mijns inziens geen statutenwijziging nodig. Dat lijkt mij niet nodig omdat de inhoud van de statuten in een geval als het onderhavige niet bepaald wordt door de tekst van de clausule maar door de partijbedoeling en deze kan vormvrij veranderen. De statutenwijziging lijkt mij bovendien zinloos omdat de wijziging zou inhouden dat de tekst van de statuten na de wijziging gelijkluidend is aan de tekst voor de wijziging. De enige formele eis die mijns inziens voor karakterwijziging geldt is dat de wijziging genoegzaam blijkt. Een schriftelijke bevestiging van de wijziging door de auteurs lijkt mij voldoende.

Een voor de praktijk belangrijke vraag is hoe een gedeeltelijke statutenwijziging na 1 oktober 2012 moet worden verstaan voor wat betreft de inhoud van de statuten. Denk aan het geval van een statutenwijziging waarbij alleen de clausules over aandelen worden gewijzigd terwijl de statuten standaard clausules bevatten die de inhoud van de oude wet weergeven, zoals het verbod op financiĂŤle assistentie (art. 2:207c BW) of een oproepingstermijn voor de algemene vergadering van 15 dagen (art. 2:225). Aannemende dat conform de hoofdregel van art. 71 ONBW deze standaard clausules verwijzingsclausules zijn, zal men ervan uit moeten gaan dat het statutaire verbod op financiĂŤle assistentie vervallen is en de oproepingstermijn van rechtswege is verkort tot acht dagen. In zoverre geeft de tekst van de statuten hun inhoud op deze punten niet correct weer. Tekst en inhoud lopen uiteen. Betekent het in stand laten van deze standaard clausules bij gelegenheid van de statutenwijziging dat de onveranderde tekst de inhoud van die clausules alsnog correct weergeeft? Ik zou denken dat dat in beginsel niet het geval is. Tekst en inhoud lopen na de wijziging nog steeds uiteen. De werking van de statutenwijziging strekt zich alleen uit tot de clausules waarop het besluit tot statutenwijziging, en de daarop berustende verklaring van de comparanten in de akte tot statutenwijziging, betrekking heeft. In ons voorbeeld zijn dat de clausules over aandelen, niet de standaard clausules. Het enkele ongewijzigd laten van deze laatste clausules geldt niet als een verklaring tot wijziging van hun inhoud.

Wil men die inhoud wijzigen (in ons voorbeeld: wil men in weerwil van art. 71 ONBW het verbod op financiĂŤle assistentie en de oude oproepingstermijn handhaven), dan zal de vennootschap een verklaring van die strekking moeten afleggen. Als een dergelijke verklaring kan mijns inziens gelden een verklaring van de comparanten in het slot van de akte waarin zij verklaren dat de niet gewijzigde tekst van de statuten de inhoud van de statuten op het tijdstip van

44

statutenwijziging correct weergeeft. Deze verklaring moet wel berusten op een daartoe strekkend besluit van het orgaan of organen die bevoegd is/zijn om een besluit tot statutenwijziging te nemen. Wie dit alles te omslachtig vindt, en prijs stelt op de kleinst mogelijke on zekerheid, kan beter de gehele statuten opnieuw vaststellen.

Een wijziging van de strekking van een clausule kan geen nadeel brengen aan de rechten van derden. Deze derden zijn personen die niet kunnen gelden als auteur van de clausule, maar die wel enige aanspraak kunnen maken op haar gelding. Een voorbeeld is de RvC in het geval van inkoop van aandelen indien aan de RvC conform het oude recht statutair de bevoegdheid was toegekend om machtiging tot de verkrijging te verlenen (art. 2:207 lid 2 sub d BW). De RvC zal in beginsel mogen afgaan op de letterlijke tekst van de statuten, gelezen tegen de achtergrond van de toepasselijke wetgeving op het moment dat hem de bevoegdheid werd verleend. Als de statuten de oude, uit de wet overgenomen standaard machtiging bevatten, zal de RvC mogen afgaan op het verwijzingskarakter van de clausule. De afschaffing van de machtiging in het nieuwe art. 2:207 BW zal dan met zich meebrengen dat de statutaire machtiging eveneens vervallen is. Dit zal slechts anders zijn indien de commissarissen zich met grond erop kunnen beroepen dat de clausule een strekkingsclausule is. Zij zouden bijvoorbeeld kunnen stellen dat het oude art. 2:207 lid 2 sub d BW over machtiging van “een ander vennootschapsorgaan” dan de algemene vergadering sprak. Welk orgaan precies werd gemachtigd moest worden gespecificeerd. De commissarissen zouden de statutaire aanwijzing van de RvC kunnen verstaan als het toekennen van een speci fieke strekking aan de clausule. De clausule zou de strekking hebben dat juist de RvC, en niet een ander vennootschapsorgaan, als machtigingsorgaan werd aangewezen. In hoeverre dit alles in de concrete omstandigheden opgaat, is een kwestie van uitleg waarover verschil van inzicht zeker mogelijk zal zijn.

Conclusie De Flexwet heeft met art. 71 ONBW een genuanceerd overgangsregime willen invoeren voor standaard clausules in statuten van BV‟s. De hoofdregel is dat standaard clausules het lot delen van de wettelijke regel die zij overnemen. Als de wet verandert of vervalt, verandert of vervalt in gelijke mate de statutaire clausule die ernaar verwijst. Deze principiële keuze van de wetgever is te billijken. Maar het is ook te billijken dat de wetgever oog heeft gehad voor situaties waarin het overschrijven van de wettelijke regel juist niet bedoeld was als een overname van haar inhoud, maar als een specifieke regel voor de betreffende BV. In deze situaties, waarin de statutaire clausule een eigen strekking heeft, zal die strekking eerst vastgesteld moeten worden. Dat zal niet altijd meevallen. Bovendien zullen er gevallen zijn waarin de strekking van een clausule in de loop van de tijd, bijvoorbeeld naar aanleiding van de invoering van de Flexwet, veranderd is. Ook dan zal de clausule aanleiding geven tot uitlegvragen. Het genuanceerde systeem van het overgangsrecht heeft een prijs: de inhoud van de statuten van menig BV is na invoering van de Flexwet minder eenduidig dan men op grond van de tekst van de statuten zou kunnen denken.

Voetnoten 1. Stb 300, 2012.

2. In de Amerikaanse literatuur is gesteld dat verwijzing in statuten van vennootschappen naar de wettelijke regels goede zin heeft. Verwijzing voorkomt dat de voorwaarden van een vennootschappelijke verhouding, die vaak bedoeld zal zijn om over een lange periode te duren, regelmatig moeten worden aangepast. De Staat past, door middel van wetswijziging, de voorwaarden aan. H. Hansmann, Corporation and Contract, American Law and Economics Review, 2006, p. 1 e.v.

3. In Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 46, wordt gesteld dat het gaat om het “voor anderen” te voorzien gevolg en kenbaar motief. Uit Parl.

Gesch. NBW (Boek 3), p. 120, blijkt echter dat het gaat om de “ook voor anderen” te voorzien gevolg en kenbaar motief. Bedoeld is dat de strekking van de clausule niet bepaald wordt door het subjectieve inzicht van een van de

45

partijen, maar door het objectief vast te stellen inzicht van de betrokken partijen.

4. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/514.

5. Sommige statutaire clausules behelzen tevens een contractuele verhouding tussen de rechtspersoon en anderen of tussen anderen onderling, bijvoorbeeld een arbitraal beding (art. 1020 lid 5 Rv) of verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard (art. 2:192 lid 1 sub a BW). De contractuele dimensie van deze clausules doet niet af aan wat in de tekst wordt gezegd over het normaaltype statutaire clausules.

6. Dit blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. V.1 WFBV (TK, vergaderjaar 2010-2011, 32 426, nr. 8, p. 17-18).

7. Zo ook J.D.M. Schoonbrood, Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en toezicht, WPNR 2012/6933, p. 425.

8. Schoonbrood stelt (t.a.p., noot 7, p. 425, r.k.) dat indien in de statuten onder het oude recht expliciet is vermeld dat overdracht binnen de vrije kring mogelijk is, dit onder het nieuwe recht als een statutaire afwijking geldt. Ik deel dit standpunt voor zover de expliciete opname van de vrije kring in de statuten onder het oude recht verstaan wordt als het toekennen van een specifieke strekking aan de betreffende clausule. Met andere woorden, de vrije kring is uitdrukkelijk gewild, is niet een zuivere verwijzing naar de wet. Uit sommige voorbeelden die deze auteur op p. 429 geeft, zou men echter kunnen afleiden dat hij stelt dat de enkele overname van een statutaire regel onder het oude recht te gelden heeft als een expliciete afwijking onder het nieuwe recht.

Mocht dit zijn standpunt zijn, dan lijkt het mij onjuist. De statutaire regel geldt onder het nieuwe recht niet als een afwijking van de wet omdat zij dat ook niet onder het oude recht was.

46

16

EXPORTVAK: JURIDISCH

TEKST: WESSEL BOSSE

STATUTAIRE CONFLICTEN

De ‘Flex BV’ Sedert 1 oktober 2012 geldt een nieuwe wettelijke regeling voor BV’s: de Flexwet. Indien u de statuten van uw toen bestaande BV niet aanpast aan de nieuwe wetgeving, verkeert u in statutaire klemmen en is er gevaar dat u in juridische valkuilen loopt met gevolgen voor aansprakelijkheid vandien. Welke statutaire klemmen en juridische valkuilen er zijn, wordt hierna uitgelegd. Het advies luidt: pas oude statuten aan.

FENEDEXPRESS / MAART 2013 / NR. 375

Wijzigingen Flexwet De oprichting van een BV is na invoering van de Flexwet eenvoudiger geworden door de volgende veranderingen: - het wettelijk minimumkapitaal van € 18.000,- is komen te vervallen. Een geplaatst kapitaal van een aandeel van € 1,- is mogelijk; - de bankverklaring bij stortingen in geld bij oprichting is niet langer vereist; en - de verplichte accountantsverklaring bij een storting in natura is afgeschaft.

Wessel Bosse

Op 1 oktober 2012 is in werking getreden de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (hierna te noemen: de Flexwet). Het woord Flex BV suggereert dat er een nieuwe rechtsvorm is gekomen naast de “normale” BV. Daarvoor heeft de wetgever echter niet gekozen; alleen het toen bestaande BV-recht is gewijzigd. Eigenlijk zijn na 1 oktober 2012 alle BV’s - ook de toen bestaande - Flex BV’s geworden, omdat de nieuwe dwingendrechtelijke bepalingen op alle BV’s van toepassing zijn. Dwingendrechtelijke bepalingen zijn bepalingen die automatisch van toepassing zijn op BV’s zonder dat daarvoor de statuten behoeven te worden aangepast. Echter ontstaan daardoor voor u juridische valkuilen, zoals hierna zal worden uitgelegd.

Door statuten van BV’s niet aan te passen aan de flexibelere wetgeving komt u in een statutaire klem te zitten. Ook hierop zal hierna nader worden ingegaan.

Allereerst volgt hieronder een overzicht van de belangrijkste wijzigingen voor BV’s sedert 1 oktober 2012.

45703_SO_FE_375_Binnen_04 def.indd 16

Andere belangrijke wijzigingen voor BV’s na 1 oktober 2012 zijn onder meer: - het is niet langer verplicht een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen; - de nominale waarde van de aandelen mag in een andere valuta dan euro luiden; - het verbod op financiële steunverlening door de BV bij het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal (artikel 2:207c BW) is komen te vervallen; - het is mogelijk om alle aandelen, op één aandeel met stemrecht na, in te kopen (was maximaal 50% van het geplaatste kapitaal); - de verzetprocedure bij kapitaalvermindering is afgeschaft; - het systeem van uitkeringen van dividend e.a. is gewijzigd; - het is mogelijk om in de statuten te voorzien in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen of in een flexibelere verdeling van stemrecht; - een aandeelhouder kan zijn eigen bestuurder en/of commissaris benoemen; - aandeelhouders kunnen gemakkelijker buiten vergadering besluiten; - de oproepingstermijn voor een algemene vergadering is verkort van 15 naar 8 dagen; - in de statuten kan worden bepaald dat een algemene vergadering ook in het buiten47 worden; land kan gehouden

- de algemene vergadering kan concrete instructies aan het bestuur geven in plaats van algemene (van belang voor concerndochters); - de regeling voor het toekennen van vergaderrecht aan houders van certificaten van aandelen wordt verduidelijkt.

Gevolgen van de Flexwet voor statuten van bestaande BV’s Welke gevolgen heeft de invoering van de Flexwet voor de inhoud van uw statuten? Zijn uw statuten flexibel proof of zit u vast in een statutaire klem?

Het is niet verplicht om de statuten van bestaande BV’s aan te passen aan de Flexwet.

Althans, dat was niet de bedoeling van de wetgever. Maar wat zijn de consequenties als u dat niet doet? Deze consequenties kunnen onderverdeeld worden in statutaire klemmen en juridische valkuilen.

Statutaire klemmen Indien de statuten van bestaande BV’s niet aangepast worden aan de Flexwet, verkeren deze in zogenaamde statutaire klemmen, omdat de Flexwet verruimingen kent die nog niet in de statuten zijn doorgevoerd. Voorbeelden van statutaire klemmen zijn de volgende.

Het maatschappelijk kapitaal is het maximum bedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven zonder dat een statutenwijziging nodig is. Voor 1 oktober 2012 was het verplicht om een maatschappelijk kapitaal in de statuten te vermelden. Wanneer de BV meer aandelen wilde uitgeven dan het maatschappelijk kapitaal toestond, dan moesten de statuten gewijzigd worden waarbij het maatschappelijk kapitaal werd verhoogd.

Voor nieuwe BV’s geldt geen verplichting

15-03-13 13:14

17

meer om het maatschappelijk kapitaal op te nemen. Dit betekent dat aandelen onbeperkt kunnen worden uitgegeven, zonder dat een statutenwijziging nodig is. Om van de verruiming die de Flexwet biedt gebruik te kunnen maken, zal het maatschappelijk kapitaal uit de statuten van bestaande BV’s moeten worden verwijderd.

De oproepingstermijn voor de algemene vergadering is in de Flexwet verkort van 15 naar 8 dagen. In oude statuten staat de 15 dagen-termijn nog vermeld. Als u dat niet in de statuten verandert, weet u niet dat de wet is veranderd en hanteert u nog de 15 dagentermijn voor de oproeping van de algemene vergadering. U zit dus nog klem in uw oude statuten.

De oude wet hield in dat de algemene vergadering alleen besluiten buiten vergadering kon nemen met unanimiteit van stemmen van alle aandeelhouders. De Flexwet bepaalt dat voortaan een gewone meerderheid voldoende is. In alle statuten van bestaande BV’s staat de oude wettelijke regeling opgenomen, omdat één van de voorwaarden was dat dat in de statuten stond vermeld. Als u de statuten niet aanpast zit u daarin nog klem en weet u niet beter dan dat unanimiteit van stemmen vereist is voor besluiten buiten vergadering.

Om concernbeleid in dochtervennootschappen te kunnen doorvoeren wordt in de statuten van dochtervennootschappen opgenomen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van de algemene

45703_SO_FE_375_Binnen_04 def.indd 17

Juridische valkuilen Tengevolge van de Flexwet kunt u in juridische valkuilen lopen doordat u afgaat op de oude statutaire regeling van uw BV, terwijl de wet dwingend een andere regeling voorschrijft.

u aandelen inkoopt, kapitaal vermindert of winstuitkeringen doet.

Een andere juridische valkuil is de nieuwe wettelijke bepaling dat indien de aandeelhouder tevens bestuurder is van de vennootschap, de jaarrekening al wordt vastgesteld door ondertekening van de jaarrekening en decharge aan het bestuur wordt verleend.

Ook als dit niet in de statuten staat, geldt deze regeling. Op grond van de oude statuten denken U en uw adviseur (accountant) dat voor de vaststelling nog een aandeelhoudersbesluit nodig is. Echter volgens de

“Zijn uw statuten wel flexibel proof?”

Dat geldt onder andere voor de uitkeringen die de BV kan doen, zoals uitkeringen van dividend en reserves, alsook voor uitkeringen ten gevolge van de inkoop van eigen aandelen en de vermindering van het geplaatst kapitaal van de BV. Volgens de nieuwe wettelijke regeling is voor het besluit van de algemene vergadering tot een uitkering, de goedkeuring van het bestuur nodig. Het bestuur dient de gevraagde goedkeuring te weigeren indien het voorziet dat de BV na de uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De bestuurder die ten tijde van de uitkering wist of kon voorzien dat de BV door de uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is in beginsel jegens de BV hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Dit heet de uitkeringstest. Voor het doen van die uitkeringstest zijn criteria voorgeschreven. In het goedkeuringsbesluit van het bestuur moet het bestuur constateren dat aan deze criteria voor de uitkeringstest is voldaan.

Zoals gezegd, gelden dezelfde regels voor uitkeringen bij inkoop van eigen aandelen en voor terugbetaling op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering.

In oude statuten van BV’s komen deze nieuwe regels niet voor. Daardoor ontstaat de juridische valkuil dat een uitkering wordt gedaan zonder dat aan de uitkeringstest wordt voldaan met alle gevolgen vandien: aansprakelijkheid van de desbetreffende bestuurder(s).

Om te voorkomen dat u in deze juridische valkuil loopt moet u de statuten van uw BV aanpassen, zodat daarin de nieuwe wettelijke regeling wordt opgenomen. Dan weet 48 voldoen indien u voortaan waar u aan moet

wet is door ondertekening de jaarrekening al vastgesteld en had deze binnen 8 dagen nadien al bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd moeten worden. Het risico van niet tijdig deponeren is, dat het bestuur wordt geacht onbehoorlijk bestuur te hebben gevoerd en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met alle aansprakelijkheden vandien. Om deze valkuil te voorkomen staan twee mogelijkheden open: u neemt de wettelijke regeling in uw statuten over, zodat u hiervan weet, of u sluit in de statuten de wettelijke regeling uit.

FENEDEXPRESS / MAART 2013 / NR. 375

Een ander voorbeeld van een statutaire klem is de regeling met betrekking tot de inkoop van eigen aandelen. In statuten van bestaande BV’s staat nog de oude wettelijke regeling vermeld, omdat alleen kon worden ingekocht indien dat in de statuten stond vermeld. De oude inkoopregeling hield in, dat: - niet meer dan 50% van het geplaatst kapitaal kon worden ingekocht; - de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur machtiging moest worden verlenen; en - het boekjaar niet meer dan zes maanden was verstreken zonder dat de jaarrekening was vastgesteld.

Onder de Flexwet komen de hierboven genoemde beperkingen te vervallen. Thans geldt dat aandelen kunnen worden ingekocht tot één aandeel. Maar indien in de statuten van bestaande BV’s nog de oude hierboven genoemde wettelijke regeling staat, weet u niet dat de nieuwe regeling bestaat en weet u zich dus beklemd door uw oude statuten. Om u zich van deze statutaire klem te bevrijden, moet u de statuten van uw BV aan de Flexwet aanpassen.

vergadering (de moeder) die de algemene lijnen van het te voeren beleid betreffen. Volgens de Flexwet mogen voortaan concrete instructies gegeven worden. Om u zich dit te beseffen en zich van deze statutaire klem te bevrijden, moet u ook hiervoor de statuten aanpassen.

EXPORTVAK: JURIDISCH

Slot Als u uw oude statuten niet wijzigt aan de Flexwet zult u niet weten welke verruimingen de nieuwe wetgeving biedt en zit u daarmee klem in uw oude statuten. Het is daarom raadzaam uw statuten aan te passen aan de Flexwet.

Indien u uw oude statuten niet aanpast aan de Flexwet weet u niet dat sommige nieuwe regels gelden, ook als deze niet in de statuten zijn opgenomen. Het gevaar is dan dat u in juridische valkuilen te loopt met daarmee gepaard gaande gevolgen voor aansprakelijkheid. Ook daarom is het raadzaam uw statuten aan te passen. Laat u zich hierover adviseren door uw notaris.

Wessel Bosse Notaris, BNCL www.bncl.nl

Meer weten? www.fenedexpress.nl, zoek op juridische aspecten van export

15-03-13 13:14