Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

A P PA RT E M E N T S R E C H T SPREKER PROF. MR. DR. R.F.H. MERTENS, BIJZONDER HOOGLERAAR ZAKELIJKE RECHTEN OPEN UNIVERSITEIT HEERLEN, ADVOCAAT PAULUSSEN ADVOCATEN 25 NOVEMBER 2013 14:00 – 17:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave prof. mr. dr. R.F.H. Mertens

Jurisprudentie HR 10 maart 1995, NJ 1996, 594 [beperkingen gebruiksbevoegdheden in huishoudelijk reglement]

p. 5

HR 10 maart 1995, NJ 1996, 595/RvdW 1995, 59 [beperkingen gebruiksbevoegdheden in huishoudelijk reglement]

p. 18

HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 83 (van Gasteren/Beemster, redelijkheid en billijkheid/scheve verhoudingen)

p. 40

Rb. Assen 24 september 2003, NJF 2004/72 [ontzegging van gebruik]

p. 59

HR 10 december 2004, JOL 2004, 659; LJN:AR2386 (uitvoering besluit vergadering van eigenaars in strijd met de redelijkheid en billijkheid)

p. 64

HR 29 september 2006, NJ 2006, 639 mt. Nt. Maeijer (The Mill Resort Aruba) [scheve verhoudingen] p. 66 Rb. Utrecht 13 november 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BG8926 [ontzegging van gebruik]

p. 93

Kantonrechter Utrecht 30 maart 2009, LJN: BJ 6989 (Seyster Veste) [scheve verhoudingen]

p. 97

Rb. Den Haag 10 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL3501 [ontzegging van gebruik]

p. 103

HR 28 januari 2011, NJ 2011/58 [uitleg splitsingsakte] Gerechtshof Amsterdam 15 februari 2011, LJN: BP7929 (afwijking van kostenverdeling in akte op basis van redelijkheid en billijkheid?)

p. 108

Kantonrechter Maastricht 15 mei 2011, LJN: BQ7678 (Servatius) [scheve verhoudingen en tegenstrijdig belang]

p. 113

Rb. ’s-Gravenhage 7 november 2011, ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3313 [verplichting instandhouding van het gebouw]

p. 120

Gerechtshof Leeuwarden 7 februari 2012, LJN: BV6705 (afwijking van norm contactgeluid op basis van de redelijkheid en billijkheid) p. 125 HR 10 februari 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BU8147 (conclusie) en ECLI:NL:2012:BU8174 (arrest) [werking van reglementen tegen huurders]

p. 128

Kantonrechter Haarlem 27 juli 2012, LJN: BX4533 (Middenduin) [scheve verhoudingen]

p. 131

Gerechtshof Amsterdam 7 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1755 [ontzegging van gebruik]

p. 134

3

HR 16 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012: BV:1771 [uitleg splitsingakte]

p. 139

HR 1 november 2013 ECLI:NL:HR:2013:1078 [uitleg splitsingsakte]

p. 141

Literatuur M.C.E. van der Vleuten, Appartementsrecht en woningcorporaties: welke knelpunten zijn er in de praktijk?

Tijdschrift voor procespraktijk 2009, p. 110-118

p. 145

M.J.J. Nijenhof, Spanning tussen woningcorporaties en VvE bij gemengd wonen, Tijdschrift voor huurrecht in praktijk 2012, p. 68-74

p. 158

Rechtsvraag: Welke meerderheid is in de vergadering van eigenaars van onderappartementseigenaars vereist bij het voorstel tot wijziging van de hoofdsplitsing? WPNR 2010/6853 en reacties in WPNR 2010/6854 en WPNR 2010/6864

p. 166

J.B.C. Tummers en R.F.H. Mertens, Ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten in een appartementensplitsing, NTBR 2012/2, p. 58-65 p. 169 M.C.E. van der Vleuten en R.F.H. Mertens, procesbevoegdheid van VvE’s en individuele appartementseigenaars bij gebreken in nieuwe gebouwen, Tijdschrift voor Bouwrecht 2012/3, p.225-236 p. 179 M.M. Van Rossum en R.F.H. Mertens, Uitleg van leverings- en vestigingsakten en van de splitsingsakte van een appartementsrecht: enkele kanttekeningen, Tijdschrift voor Bouwrecht 2013/7, p 657 -664 p. 194 R.F.H. Mertens, Machtsoverwicht in de vereniging van eigenaars, http://vverecht.nl/2013/06/machtsoverwicht-in-de-vereniging-van-eigenaars/ p. 203

4

NJ 1996, 594: Huishoudelijk reglement: beperkingen bevoegdheid appartementseigenaar m.b.t. gebruik, beheer en onderhoud privé-gedeelten / regeling ...

Instantie: Hoge Raad Datum: 10 maart 1995 Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Van Soest Zaaknr: 8520 Conclusie: LJN: ZC1666 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1666, Uitspraak, Hoge Raad, 10‑03‑1995 Wetingang: BW art. 5:111; BW art. 5:112 lid 4; BW art. 5:120; BW art. 5:126; BW art.

5:128; BW art. 875e (oud); BW art. 875f (oud); BW art. 875m (oud); BW art. 876a (oud); BW art. 876c (oud) Brondocument: HR, 10-03-1995, nr 8520 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Appartementsrecht. Huishoudelijk reglement: beperkingen bevoegdheid appartementseigenaar m.b.t gebruik, beheer en onderhoud van privé-gedeelten. Een regeling die inhoudt dat een huurovereenkomst m.b.t. het privé-gedeelte slechts door een derde tot stand kan worden gebracht, kan slechts in het splitsingsreglement zelf worden neergelegd, niet in het huishoudelijk reglement.

SamenvattingNaar boven Met het oog op de voor het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen vereiste publiciteit behoort een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in beginsel uit de openbare registers kenbaar te zijn en een zodanige regeling moet dus in het splitsingsreglement zelf worden opgenomen. Slechts met betrekking tot het gebruik, waaronder te verstaan de wijze van feitelijk gebruik door de appartementseigenaar of degene aan wie deze zijn privé-gedeelte in gebruik heeft gegeven, van de privégedeelten kunnen regels van orde ook in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.

Uit het vorenoverwogene volgt dat een regeling die inhoudt dat een huurovereenkomst met betrekking tot het privé-gedeelte niet door de appartementseigenaar zelf maar slechts door een derde tot stand kan worden gebracht, niet in het huishoudelijk reglement, maar slechts in het splitsingsreglement zelf kan worden neergelegd.

Partij(en)Naar boven De Vereniging van Eigenaars ‘Ameland State’, te Nes, gemeente Ameland, verzoekster tot cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen 1.

Johannes Jacob Mink, en 2.

Josina Mink-van der Wijk, echtelieden, te Nes, gemeente Ameland, verweerders in cassatie, adv. mr. W. Heemskerk.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: De grieven 3 Tegen de beroepen beschikking heeft Mink als grieven aangevoerd, dat de kantonrechter ten onrechte I. er aan voorbij is gegaan dat door vaststelling van artikel 12 van het Huishoudelijk Reglement de Vereniging in strijd heeft gehandeld met artikel 5:128 lid 1 Burgerlijk Wetboek en artikel 24 van het modelreglement;

5

(…)

Beoordeling van de grieven 4.1 De rechtbank stelt vooreerst vast dat ingevolge artikel 5:111 Burgerlijk Wetboek de akte van splitsing moet inhouden — onder meer — een reglement, waartoe geacht worden te behoren de bepalingen van een nauwkeurig aangeduid modelreglement en dat volgens artikel 5:112 Burgerlijk Wetboek die akte kan inhouden een regeling omtrent onder andere het beheer van de privé gedeelten. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:170 Burgerlijk Wetboek moet onder beheer van het gemeenschappelijk goed ook worden verstaan alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. De rechtbank begrijpt daaronder ook exploitatie door verhuur.

2 In het onderhavige geval bevat de akte van splitsing van 11 januari 1993 een modelreglement dat op 2 januari 1992 notarieel is verleden. In dit modelreglement handelt hoofdstuk F. over gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken. In dit hoofdstuk bepaalt artikel 15 onder meer: 'De vereniging voert het beheer en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten ...'

Hoofdstuk G. handelt over gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten en art.

17 lid 2 bepaalt vervolgens: 'Bij huishoudelijk reglement kan het gebruik van de privé gedeelten nader worden geregeld.'

Hoofdstuk G. bevat geen bepaling als artikel 15, hiervoor genoemd. Hoofdstuk H. handelt over het in gebruik geven door een eigenaar van zijn privé gedeelte aan een gebruiker, waaronder mede zal moeten worden verstaan in gebruik geven door verhuur. In geen van de bepalingen van het reglement komen regelingen voor, welke betrekking hebben op het beheer van de privé gedeelten (de appartementen) door een ander of anderen dan de eigenaar van het appartementsrecht zelf.

3 Gelijk onder de vaststaande feiten reeds is vastgesteld heeft de Vereniging in haar vergadering van 5 juni 1993 besloten en bij Huishoudelijk Reglement bepaald dat de verhuur van de appartementen — overeenkomstig artikel 7 lid 3 van de koop/aannemingsovereenkomst — door een derde zal geschieden en daarbij aan de individuele eigenaar het verbod opgelegd tot rechtstreekse verhuur van zijn appartement. Dit besluit is naar het oordeel van de rechtbank rechtstreeks in strijd met de akte van splitsing, waarvan het (model)reglement deel uit maakt. Het (model)reglement voorziet immers niet in de mogelijkheid, laat staan de verplichting, dat het beheer van de appartementen aan een derde moet worden overgelaten. Dit besluit van de Vereniging moet dan ook overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 5:124 juncto 2:15 Burgerlijk Wetboek worden vernietigd.

4 Voorgaande overwegingen brengen mee dat grief I is gegrond. De overige grieven behoeven daarom geen bespreking en beoordeling meer. De rechtbank zal de bestreden beschikking van de kantonrechter vernietigen en het oorspronkelijk verzoek alsnog toewijzen op de wijze als hierna zal worden beslist. De Vereniging zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. (enz.)

Cassatiemiddel: 3 Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, in het bijzonder van de artikelen 5:111, 5:112 lid 4, 5:120, 5:129, 2:14 en 2:15 BW, 429q lid 5 jo. 429k lid 2Rv., 20 RO en 121 GW, doordien de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, bij beschikking onder rekestnummer H 785/93 en 126/94 gegeven en in het openbaar uitgesproken op 27.04.94, heeft overwogen in die beschikking, meer in het bijzonder in de hier als herhaald en ingelast te beschouwen r.o. 4.1, 4.2, 4.3 en 4.4, en op die gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van voormelde beschikking van 27.04.94 is omschreven (welk dictum als hier

6

herhaald en ingelast dient te worden beschouwd) ten onrechte om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 3.1 Door in r.o. 4.1 slot en 4.2 slot onder beheer ook (het in gebruik geven aan een ander door) verhuur te begrijpen, heeft de Rechtbank miskend dat in de negende titel van Boek 5 het begrip 'gebruik' in de context van in elk geval resp. althans de artikelen 5:112 lid 4 en 120 BW ruim moet worden opgevat, in die zin dat daaronder ook valt het in gebruik geven aan een derde tegen betaling, d.w.z. huur en verhuur van privé-gedeelten.

3.2 Door in r.o. 4.3 te overwegen dat het besluit van 05.06.93 van de VVE rechtstreeks in strijd is met de akte van splitsing, waarvan het (model)reglement deel uitmaakt, omdat dit (model)reglement niet voorziet in de mogelijkheid, laat staan de verplichting dat het beheer van de appartementen aan een derde moet worden overgelaten, en dat daarom dit besluit moet worden vernietigd overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 5:124 jo.

2:15 BW, en door daartoe vervolgens in r.o. 4.4 (en het dictum) over te gaan tot vernietiging van de beschikking van de Kantonrechter en vernietiging van het besluit van de VVE, met veroordeling van de VVE in de proceskosten in beide instanties, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

Aanvulling en toelichting 3.1.1 Blijkens art. 5:120 lid 1 BW moet het 'zelf gebruiken' door de appartementseigenaar en het 'aan een ander in gebruik geven' op een lijn worden gesteld voor wat betreft het begrip 'gebruik van het privé-gedeelte', ook als dit tegen betaling geschiedt. Met het oog op de hanteerbaarheid van het recht verdient het (bovendien) de voorkeur om tussen het in gebruik geven aan een ander om niet van het privé-gedeelte, welke bevoegdheid ontegenzeggelijk niet valt onder 'beheer van het privé-gedeelte', en het in gebruik geven van het privé-gedeelte aan een ander tegen betaling geen rechtens relevant onderscheid te maken, althans niet voorzover het betreft de bevoegdheid van de VVE bij huishoudelijk reglement omtrent het gebruik van privé-gedeelten nadere regelen (vast) te stellen. Deze bevoegdheid is in casu in art. 17 lid 2 van het (model)reglement opgenomen in de akte van splitsing vermeld, terwijl in art. 44 lid 2 van dat (model)reglement een quorum en een gekwalificeerde meerderheid is voorgeschreven voor de vaststelling van regelen met betrekking tot het gebruik van privé-gedeelten in het huishoudelijk reglement.

3.1.2 Van rechtstreekse strijd met de akte van splitsing, waarvan het (model)reglement deel uitmaakt, is geen sprake nu hoofdstuk H, dat handelt over het in gebruik geven door een eigenaar van zijn privé-gedeelte aan een gebruiker, waaronder mede zal moeten worden verstaan in gebruik geven door verhuur, een regeling beoogt te geven, die aansluit bij art. 5:120 BW en onverlet laat om bij reglement of huishoudelijk reglement omtrent dit gebruik geven aan derden een nadere regeling te geven die erop ziet dat dit in gebruik geven aan derden tegen betaling aan een ander of anderen dan de eigenaar van het appartementsrecht zelf moet worden overgelaten. Art. 5:120 lid 1 BW wil (dan ook) dat de aldaar bedoelde bevoegdheid tot in gebruik geven aan een ander van het appartement geldt onverminderd het in art. 5:112 lid 4 BW bepaalde.

3.2.1 De Rechtbank heeft miskend dat een regeling met betrekking tot het beheer van privégedeelten, die ertoe strekt de eigenaar van het appartementsrecht ertoe te verplichten het in gebruik geven door verhuur van het 'privé-gedeelte' aan een derde over te laten, óók in het huishoudelijk reglement kan worden opgenomen en niet op straffe van (ver)nietig(baar)heid moet zijn neergelegd in het reglement van splitsing zelf, terwijl art.

5:112 lid 4 BW aan die nadere regelgeving omtrent (ook en onder meer) het beheer van het privé-gedeelte niet in de weg staat.

3.2.2 Met betrekking tot het gebruik van privé-gedeelten besliste de Hoge Raad: HR 08.10.93 NJ 93–778 (Wagemakers en Leyten/VVE van Blankenburgstraat)

7

'Reeds uit art. 875f lid 4[1] volgt dat dit 'exclusieve gebruiksrecht' niet eraan in de weg staat dat met betrekking tot het gebruik van privé-gedeelten een regeling wordt gegeven, terwijl noch deze bepaling noch enige andere rechtsregel meebrengt dat een dergelijke regeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement zou kunnen worden neergelegd.

3.2.3 Van rechtstreekse strijd met de akte van splitsing, waarvan het (model)reglement deel uitmaakt, is geen sprake nu hoofdstuk H, dat handelt over het in gebruik geven door een eigenaar van zijn privé-gedeelte aan een gebruiker, waaronder mede zal moeten worden verstaan in gebruik geven door verhuur, een regeling beoogt te geven, die aansluit bij art. 5:120 BW en onverlet laat om bij reglement of huishoudelijk reglement omtrent dit in gebruik geven aan derden een nadere regeling te geven die erop ziet dat dit in gebruik geven aan derden tegen betaling c.q. beheer van de privé-gedeelten aan een ander of anderen dan de eigenaar van het appartementsrecht zelf moet worden overgelaten. Art. 5:120 lid 1 BW wil (dan ook) dat de aldaar bedoelde bevoegdheid tot in gebruik geven aan een ander van het appartement geldt onverminderd het in art. 5:112 lid 4 BW bepaalde.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Met een op 30 juni 1993 gedateerd verzoekschrift hebben verweerders in cassatie — verder te noemen Mink c.s. — zich gewend tot de Kantonrechter te Leeuwarden met het verzoek om alle ter vergadering van verzoekster tot cassatie — verder te noemen: de VvE — van 5 juni 1993 genomen besluiten, subsidiair die besluiten die betrekking hebben op het (concept) huishoudelijk reglement en de beheersovereenkomst met Creatief Vakantieparken, nietig te verklaren c.q. te vernietigen wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of wettelijke of statutaire bepalingen, en voorts de onderhavige besluiten te schorsen totdat op het verzoek onherroepelijk is beslist.

Nadat de VvE tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij beschikking van 6 oktober 1993 het verzochte afgewezen.

Tegen deze beschikking hebben Mink c.s. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Leeuwarden.

Bij beschikking van 27 april 1994 heeft de Rechtbank voormelde beschikking van de Kantonrechter vernietigd, de besluiten van de VvE van 5 juni 1993 vernietigd, voor zover deze besluiten betrekking hebben op de verplichting van eigenaren hun appartementen te doen verhuren door een derde, en het meer of anders verzochte afgewezen. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Mink c.s. zijn eigenaar van twee appartementen in het appartementencomplex Ameland State. ii.

In de verkoopbrochure is onder het hoofd 'De verhuur en het beheer' onder meer het volgende opgenomen: 'In het Huishoudelijk Reglement is evenwel bepaald dat U, wanneer U rendement uit commerciële overwegingen nastreeft, exclusief gebruik dient te maken van de door de Vereniging gekozen verhuurorganisatie. (…)

Daartoe is de verhuur van de appartementen Ameland State in eerste aanleg door de initiatiefnemers ondergebracht bij Creatief Vakantieparken (…).' iii.

In de vergadering van de VvE op 5 juni 1993 is onder meer het huishoudelijk reglement vastgesteld, waarvan art. 12 lid 1 luidt:

8

'Overeenkomstig het in artikel 7, lid 3 van de koop/aannemingsovereenkomst bepaalde zal verhuur van de appartementen geschieden door tussenkomst van een professionele verhuurorganisatie, waartoe de Vereniging met de organisatie een beheersovereenkomst aangaat. Verhuur rechtstreeks, respectievelijk individueel, van het appartement is verboden.'

Lid 2 van dit artikel stelt op overtreding van deze bepaling een boete van ƒ 100 000.

Artikel 7 lid 3 van de koop/aannemingsovereenkomst luidt als volgt: 'Koper verklaart het verkochte te hebben gekocht ten einde te worden gebruikt als 'recreatie-object' met toebehoren. De koper verklaart zich ermede bekend dat krachtens te verwachten voorschriften van de gemeente het verkochte niet mag worden gebezigd als permanente bewoning en per jaar tenminste vijf en twintig weken ten verhuur moet worden aangeboden.' iv.

In de vergadering van 5 juni 1993 is tevens de beheersovereenkomst met Creatief Vakantieparken bekrachtigd.

3.2.

In het onderhavige geding hebben Mink c.s. verzocht, voor zover in cassatie van belang, art. 12 van het huishoudelijk reglement te vernietigen, op de grond dat dit artikel in strijd is met art. 5:112, vierde lid, en 5:120 BW, alsmede met art. 24 en 30, derde lid, van het reglement. Nadat de Kantonrechter het verzoek had afgewezen, heeft de Rechtbank de besluiten van de vergadering van de VvE van 5 juni 1993 vernietigd, voor zover deze besluiten betrekking hebben op de verplichting van de eigenaren hun appartementen te doen verhuren door een derde.

De Rechtbank heeft aan deze beslissing, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Volgens art. 5:112 BW kan het reglement een regeling inhouden omtrent onder andere het beheer van privé-gedeelten. Overeenkomstig art. 3:170 moeten onder beheer van het gemeenschappelijk goed ook worden verstaan alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, waaronder de Rechtbank begrijpt exploitatie door verhuur. Het reglement regelt in hoofdstuk H het in gebruik geven door een eigenaar van zijn privé-gedeelte, waaronder mede moet worden verstaan in gebruik geven door verhuur, maar het reglement bevat geen bepalingen die betrekking hebben op het beheer van de privé-gedeelten (de appartementen) door een ander of anderen dan de appartementseigenaar zelf. Het besluit waarbij in het huishoudelijk reglement is bepaald dat verhuur van de appartementen door een derde zal geschieden en dat verhuur door de individuele eigenaar verboden is, is derhalve rechtstreeks in strijd met de akte van splitsing, waarvan het reglement deel uitmaakt.

3.3.

Het middel stelt de vraag aan de orde in hoeverre bij huishoudelijk reglement beperkingen kunnen worden gesteld aan de aan een appartementseigenaar toekomende bevoegdheden met betrekking tot het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat blijkens art. 5:112 lid 4 BW het splitsingsreglement een regeling kan inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van die gedeelten. Daarbij heeft te gelden dat met het oog op de voor het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen vereiste publiciteit een zodanige regeling in beginsel uit de openbare registers kenbaar behoort te zijn en dus in het splitsingsreglement zelf moet worden opgenomen. Slechts met betrekking tot het gebruik, waaronder te verstaan de wijze van feitelijk gebruik door de appartementseigenaar of degene aan wie deze zijn privé-gedeelte in gebruik heeft gegeven, van de privé-gedeelten kunnen regels van orde ook in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.

3.4.

Uit het vorenoverwogene volgt dat een regeling die inhoudt dat een huurovereenkomst met betrekking tot het privé-gedeelte niet door de appartementseigenaar zelf maar slechts door een derde tot stand kan worden gebracht, niet in het huishoudelijk reglement, maar slechts in het splitsingsreglement zelf kan worden neergelegd. De in het middel voorgestelde klachten stuiten hier op af.

9

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mink c.s. begroot op ƒ 470 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven Conclusieplv. P-G mr. Van Soest 1.

Korte beschrijving van de zaak 1.1 Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden (hierna te noemen de Rechtbank) van 27 april 1994, rekestnummers H 785/93 en 126/94. Het is ingesteld door de Vereniging van Eigenaars[2]'Ameland State'.

1.2 Splitsing.

1.2.1 De onroerende zaak 'Ameland State' is in appartementen gesplitst.

1.2.2 De akte van splitsing bevat een reglement (hierna te noemen het splitsingsreglement) volgens het model dat op 2 januari 1992 notarieel is verleden. De tekst van het splitsingsreglement is tijdens de eerste instantie van de thans aanhangige procedure door de echtelieden J.J. Mink en J. Mink-van der Wijk (hierna tezamen te noemen partij Mink) als produktie 8 overgelegd.

1.2.3 Het splitsingsreglement houdt in: '(…) G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten Artikel 17. 1. Iedere eigenaar en gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privé gedeelte, mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt. 2. Bij huishoudelijk reglement kan het gebruik van de privé gedeelten nader geregeld worden. (…) H. Het in gebruik geven door een eigenaar van zijn privé gedeelte aan een gebruiker Artikel 24 (…)'

1.3 Op 19 januari 1993 is, onder meer, een tweetal appartementsrechten overgedragen aan partij Mink.

1.4 De Vereniging heeft in haar vergadering van 5 juni 1993 besloten en bij Huishoudelijk Reglement bepaald dat de verhuur van appartementen uitsluitend door een derde zal geschieden. Het besluit wees Creatief Vakantieverblijven BV als deze derde aan.

1.5 De thans aanhangige procedure is ingeleid met een verzoekschrift van partij Mink aan de kantonrechter te Leeuwarden (hierna te noemen de Kantonrechter), strekkend, voor zover thans van belang, tot vernietiging van het bedoelde besluit van de Vereniging.

1.6 De Kantonrechter heeft het verzoek afgewezen.

1.7 Op het hoger beroep van partij Mink heeft de Rechtbank te haren gunste beschikt.

1.8 Het bij geschrifte van mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, tijdig en op wettige wijze ingestelde beroep in cassatie steunt op een in het verzoekschrift tot cassatie onder 3, blz. 4 e.v., geformuleerd middel van cassatie.

1.9 De Vereniging heeft zich bij geschrifte van mr. W. Heemskerk, eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, tegen het middel verweerd.

2.

De reglementen 2.1

10

Het met ingang van 1 januari 1992 in werking getreden boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) houdt in (ik vermeld achter de artikelnummers zowel de nummering volgens Stb. 1980, 431, als de nummers van de corresponderende bepalingen zoals die bij de wet van 7 september 1972, Stb. 467, waren geredigeerd; voorts nummer ik, waar daar aanleiding toe is, de volzinnen): '(…) Artikel 111 (5.10.1.4; 875e). De akte van splitsing moet inhouden: (…) d. een reglement, waartoe geacht worden te behoren de bepalingen van een (…) aangeduid modelreglement (…) Artikel 112 (5.10.1.5; 875f). 1. Het reglement moet inhouden: (…) e. de oprichting van een vereniging van eigenaars, die ten doel heeft het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars, en de statuten van de vereniging. (…) 4. (1e volzin) Het reglement kan inhouden een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) Artikel 120 (5.10.1.13; 875m). 1.

Onverminderd het in artikel 112 lid 4 bepaalde is een appartementseigenaar bevoegd het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt, zelf te gebruiken of aan een ander in gebruik te geven (…) Artikel 126 (5.10.2.1a; 876a). 1. De vereniging van eigenaars voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) Artikel 128 (5.10.2.1c; 876c). 1. De vergadering van eigenaars is bevoegd regels te stellen betreffende het gebruik van de gedeelten die niet bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, voor zover het reglement daarover geen bepalingen bevat. (…)'

2.2 Uit de wetsgeschiedenis van 1972 enerzijds en uit de geschiedenis van het met ingang van 1992 geldende boek 5 BW anderzijds blijkt dat de wet van 1972 een 'voortrein' was van het nieuwe BW (zie Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1970–1971 — 10.987, blz. 8 v.; 'Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek', boek 5, 1981, blz. 377, M.v.A. II).

2.3 Wetsgeschiedenis van 1972.

2.3.1 In de genoemde Memorie van toelichting werd voorts (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan) '(blz. 15, linkerkolom, 4e al.) Opgemerkt (…) dat uit de vermelding (…) van enige regelingen die het reglement moet respectievelijk kan inhouden, niet mag worden afgeleid, dat andere regelingen in het reglement niet mogen voorkomen. (…) (blz. 19, linkerkolom, laatste al.) (…) Het doel van de vereniging van eigenaars is in de eerste plaats het voeren van beheer over de gemeenschap voor zover deze betrekking heeft op de gedeelten die niet bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Zoals (…) is opgemerkt, kan dit doel echter worden uitgebreid met het behartigen van andere gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars. Aan de andere (rechterkolom, 1e al.) kant zal de vereniging voor zover het reglement (…) niet anders bepaalt, zich moeten onthouden van bemoeienis met het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (blz. 20, linkerkolom, 2e al.) Artikel 876c. (…) (3e al.) De in het onderhavige artikel bedoelde besluiten hebben alleen betrekking op het gebruik van gedeelten die niet bestemd zijn voor privé-gebruik. Het stellen van regels omtrent het gebruik van privéruimten kan slechts uitvloeisel zijn van een beding in het reglement als bedoeld in artikel 875f, lid 4.'

2.3.2 De Memorie van antwoord (1971, nr. 5) hield in: '(blz. 2, rechterkolom, 2e al. v.o.) Artikel 875m. Met betrekking tot de aanhef van het eerste lid van dit artikel is in het voorlopig verslag de vraag gesteld of er voldoende aanleiding is in de wet de mogelijkheid open te laten, dat bij het reglement de appartementseigenaars worden beperkt in hun vrijheid om het appartement zelf te gebruiken of aan een andere persoon in gebruik te geven (…) (laatste al.) De ondergetekende meent dat deze mogelijkheid (…) bezwaarlijk kan worden gemist. Zij pleegt in de praktijk te worden toegepast (…) In de gemeenschap van een in

11

appartementen gesplitst wooncomplex moet er (blz. 3, 1e al.) rekening mee worden gehouden dat, anders dan bij eengezinshuizen, de bewoners van de onderscheidene appartementen min of meer met elkander moeten samenwonen, als gevolg van de omstandigheid dat zij aangewezen zijn op gemeenschappelijk gebruik van diverse onderdelen van het gebouw. (…) (2e al.) Bij nadere overweging meent de ondergetekende dat in het ontwerp de aanhef van artikel 875m lid 1 (…) de indruk zou kunnen wekken dat bij of krachtens het reglement aan een appartementseigenaar zijn bevoegdheid om te gebruiken althans door iemand anders, wie dan ook, te doen gebruiken geheel zou kunnen worden ontzegd, hetgeen natuurlijk niet de bedoeling was.

Daarom is bij de nota van wijzigingen thans de aanhef vervangen door een enkele verwijzing naar artikel 875f lid 4.'

2.4 Aan 'Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek', alsvoren, ontleen ik voorts: '(blz. 385) (…) M.v.T. (…) artikel (5.10.1.5) omschrijft onder de benaming 'reglement' het deel van de akte van splitsing, waarvoor desgewenst met een verwijzing naar een (…) model-reglement kan worden volstaan. (…) (blz. 397) (…) M.v.T. Dat, zoals het eerste lid (van art. 5.10.1.13) zegt, de bevoegdheid van de appartementseigenaar tot uitsluitend gebruik van de voor hem bestemde privéruimte eigen gebruik en ingebruikgeving aan een ander, b.v. in huur (…), omvat, zou geen uitdrukkelijke vermelding behoeven, maar dit eerste lid stelt (…) buiten twijfel, dat in het reglement zowel de bevoegdheid om de flat zelf te gebruiken als die tot ingebruikgeving aan een derde kan worden beperkt, bijvoorbeeld door haar aan toestemming van de vergadering van eigenaren te binden. (…)'

2.5 Naar G. Verdoes Kleijn in 'Met recht verenigd' (Dijk-bundel), 1986, betoogt, '(blz. 152) (…) 7. (…) is de verhuurder in principe gebonden aan besluiten van de vergadering, welke van invloed kunnen zijn op zijn gebruiksmogelijkheden. (…) (blz.

153) (…) 8. (…) In ons systeem zou een eigenaar, aan wie het gebruik is ontzegd, altijd nog bevoegd blijven het privé gedeelte aan een ander te verhuren. (…) (blz. 155) 10. (…)

In principe heeft de vergadering van eigenaren (…) geen beslissingsbevoegdheid met betrekking tot de privé gedeelten van het gebouw. (…) Alhoewel derhalve (…) de vereniging geen beheer voert over de privé gedeelten, kan in de bepalingen van het splitsingsreglement wel degelijk een bevoegdheid dienaangaande aan de vergadering van eigenaren worden toegekend. (…)'

2.6 A.A. Creutzberg, Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie (WPNR) 1988/5871, blz. 249, onder 17, betoogt: '(…) De term 'beheer' wordt noch in de appartementswet noch in de modelreglementen van splitsing (…) nader gedefinieerd. Er lijkt veel voor te zeggen aansluiting te zoeken bij artikel 3.7.1.3a lid 2 nieuw BW: onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn. (…)'

2.7 Asser-Beekhuis II, Zakenrecht, 12e druk, 1990, betoogt[3]: '(blz. 419) (…) 527. In art. 112 Boek 5 BW (verg. art. 875f) geeft de wet een regeling over de inhoud van het reglement. Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen bepalingen die het reglement moet bevatten (…) en bepalingen die het reglement kan bevatten. (…) (blz. 427) (…) 540. (…) (blz. 428) Het behoeft nauwelijks betoogd te worden, dat in het bijzonder het samenbrengen van woningen in één gebouw het grote nadeel heeft, dat de bewoners in veel sterkere mate van elkaars gedrag afhankelijk zijn dan met bewoners van ééngezinswoningen het geval is. (…) Dit heeft ertoe geleid, dat men naast gedetailleerde regelingen inzake het gebruik (…) gezocht heeft naar de mogelijkheid voor de bewoners om een zeker toezicht (…) uit te oefenen ten einde te voorkomen dat ongewenste personen, die de reputatie van het flatgebouw zouden kunnen schaden, daarin zouden worden toegelaten. (…) (blz. 429) 541. (…) In de wet van 1972 is (…) men ervan uitgegaan, dat het recht van gebruik van het privé-gedeelte in wezen de kern van het appartementsrecht vormt. (…) (blz. 435) (…) 548. Veelal zal in

12

het reglement een verwijzing voorkomen naar een huishoudelijk reglement (…) Noch de Appartementenwetgeving, noch Boek 2 bevat (…) bepalingen, waaruit valt af te leiden, hoe de regeling van de VvE over de statuten en het huishoudelijk reglement verdeeld kan worden (…) Dit heeft ertoe geleid dat in de laatste jaren steeds meer bepalingen, die men in de statuten zou verwachten, naar het huishoudelijk reglement zijn overgebracht.

De onderwerpen welke zijn geregeld in art. 112Boek 5 BW/art. 875f (de verplichte bepalingen (…)) zullen echter steeds in het reglement moeten worden opgenomen.

Verder zullen de bepalingen in het huishoudelijk reglement de rechtskracht van het reglement niet terzijde kunnen stellen (…) (blz. 436) (…) Uiteraard is het niet verboden nog andere regels dan die betreffende het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten in het huishoudelijk reglement op te nemen (bijv. in verband met de privé-gedeelten).

Men dient dan echter in de akte van splitsing en de redactie van (…) het standaardreglement(…) af te wijken, in die zin dat men die mogelijkheid open laat. (…) (blz. 442) (…) 559. Een appartementseigenaar is (…) bevoegd het gedeelte dat bestemd is om (…) door hem te worden gebruikt, zelf te gebruiken of aan een ander in gebruik te geven (…) (verg. art. 120 lid 1 Boek 5 BW/art. 875mlid 1). Het hier bedoelde gebruik kan nader geregeld worden in het reglement (art. 112 lid 4 Boek 5 BW/art. 875flid 4). (…) (blz. 443) (…) 560. (…) Het reglement kan (…) inhouden dat de vergadering van eigenaars bevoegd is met betrekking tot het gebruik van privé-gedeelten regels te stellen, en wel als uitvloeisel van art. 112 lid 4 Boek 5 BW/art. 875f lid 4 (…) 561. Met recht op uitsluitend gebruik gaat gepaard het recht van beheer (…) In beginsel is iedere appartementseigenaar dus geheel heer en meester in de hem toekomende privégedeelten (zie art. 126 lid 1 Boek 5 BW/art. 876a lid 1: 'met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt'). Ook in dit opzicht kan het reglement echter beperkingen inhouden (art. 112 lid 4 Boek 5 BW/art.

875f lid 4). (…) (blz. 446) (…) 566. De VvE voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (verg. art. 126 Boek 5 BW/art. 876a lid 1). (…) Zie over de betekenis van 'beheer' art. 170 lid 1 Boek 3 BW (…) (blz. 466) (…) 598. Een appartementseigenaar is (…) bevoegd het hem toekomende privé-gedeelte aan een ander in gebruik te geven (…)

De hier bedoelde bevoegdheid kan blijkens de beginwoorden van art. 120 Boek 5 BW/art.

875m slechts beperkt worden door een beding als vermeld in art. 112 lid 4 Boek 5 BW/art. 875f lid 4. (…) (blz. 467) (…) Het bovenstaande brengt mee dat de geoorloofde beperkingen in het reglement (…) hetzij kunnen bestaan in het stellen van criteria en voorschriften voor het verhuren/ingebruikgeven, hetzij door een toestemmingsvereiste in het leven te roepen. (…) Onder 'ingebruikgeving' dient men (…) o.i. te verstaan het krachtens overeenkomst afstand doen van eigen gebruik ten behoeve van een ander.

Hieronder valt dus verhuur (…) In het standaardreglement is van de bevoegdheid tot beperking van de mogelijkheid van verhuur c.q. ingebruikgeving van de privé-gedeelten gebruik gemaakt (…)'

2.8 J.H. Beekhuis, Appartementsrecht (Suppl. 31 (april 1990)), betoogt: '(Hfdst. VI, 6, nr. 1, blz. 143) (…) Bij de totstandkoming van de Appartementenwet van 1951 heeft de wetgever niet de bedoeling gehad een geheel uitgewerkte regeling te geven van de rechten en verplichtingen die als gevolg van de splitsing ontstaan, zodra de appartementen in verschillende handen komen. Hij achtte het beter partijen te noodzaken zelf een regeling in het leven te roepen, opdat het nieuwe recht (…) zich in volle vrijheid zou kunnen ontwikkelen. (…) In de praktijk (…) pleegt men (…) modellen — zij het soms met geringe afwijkingen — te volgen. Dit is ook zeer wenselijk, omdat de waarde van het appartementsrecht mede bepaald wordt door de wijze, waarop de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars in het reglement zijn uitgewerkt. (…) (nr. 5, blz. 150) (…) Uiteraard is het (…) denkbaar, dat een reglement geen welstandsbepalingen bevat en dat de eigenaars naderhand opneming daarvan alsnog wenselijk achten. In dat geval zal wijziging van de akte van splitsing noodzakelijk zijn. (…) (§ 17, nr. 1, blz. 261) (…) op den duur is gebleken, dat wijzigingen en aanvullingen van het standaardreglement, ook al is dit met grote zorgvuldigheid opgesteld, niet te vermijden zijn. Het is daarom te betreuren dat men de regeling van

13

wijziging van de akte zonder meer van toepassing heeft verklaard op het reglement.

Hierdoor is een zekere starheid in het appartementenrecht ontstaan (…) Thans tracht men de vereisten voor wijziging van het reglement te ontwijken door zoveel mogelijk bepalingen op te nemen in het huishoudelijk reglement, maar het is onzeker ten aanzien van welke bepalingen dit geoorloofd is (…)'

2.9 R.F.H. Mertens, Appartementen, Monografieën Nieuw BW, B29, 1993, betoogt: '(blz. 18) (…) 14 (…) In het huishoudelijk reglement kunnen regels van orde voor het bewonen van het gebouw worden opgenomen. (…) Uiteraard mag in het huishoudelijk reglement niet worden afgeweken van de bepalingen van het reglement van splitsing. (…) (blz. 51) (…) 28 (…) Iedere appartementseigenaar is (…) gerechtigd zijn privégedeelten zelf te gebruiken of aan iemand anders in gebruik te geven. Dit gebruiksrecht is exclusief. Alleen op grond van artikel 5:112 lid 4 BW kan het gebruik in het reglement van splitsing aan beperkingen worden onderworpen. Het gebruik omvat niet alleen het feitelijk gebruik, maar ook de manier waarop de privé-gedeelten zijn ingericht. (…) (blz.

54) (…) 32 (…) Een appartementseigenaar mag zijn gebruiksrecht met betrekking tot privé-gedeelten (…) ook op obligatoire basis aan derden toekennen. (…) Het is echter mogelijk dat de bevoegdheden van een appartementseigenaar om zijn privé-gedeelten (…) aan een ander te verhuren, in het reglement van splitsing worden beperkt. (…)'

2.10 HR 8 oktober 1993, nr. 8257, met conclusie van de advocaat-generaal Van den Berge, NJ 1993, 778[4].

2.10.1 Uw Raad overwoog voor de toepassing van het oude recht (onder 3.2, blz. 3229): '(linkerkolom) (…) Voor zover het middel (…) aanvoert dat het in (…) het huishoudelijk reglement vervatte verbod honden te houden in strijd is met een dwingende wetsbepaling, omdat Wagemakers als appartementseigenaar een 'exclusief gebruiksrecht' van zijn privé gedeelte heeft, faalt het (…) Reeds uit art. 875f lid 4 volgt dat dit 'exclusieve gebruiksrecht' niet eraan in de weg staat dat met betrekking tot het gebruik van privé gedeelten een regeling wordt gegeven, terwijl noch deze bepaling noch enige andere (rechterkolom) rechtsregel meebrengt dat een dergelijke regeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement zou kunnen worden neergelegd.'

2.10.2 Mertens betoogt (Zakelijke rechten[5]): '(blz. 22) Uit (de) beslissing (…) blijkt dat in het huishoudelijk reglement ook regels omtrent gebruik van privé-gedeelten kunnen worden opgenomen. (…) (blz. 23) De betekenis van deze beslissing is voor de praktijk van groot belang. Het staat nu vast dat het mogelijk is om in het reglement van splitsing te bepalen (…), dat in het huishoudelijk reglement regels omtrent gebruik van privé-gedeelten kunnen worden gesteld. Het voordeel hiervan is, dat de vergadering van eigenaars met een eenvoudige meerderheid het gebruik van de privé-gedeelten kan regelen. (…) Dit voordeel is echter tegelijkertijd in zeker opzicht een nadeel. Het betekent immers een inbreuk op het principe, dat iedere appartementseigenaar in beginsel een vetorecht heeft, als zijn gebruiksrecht wordt aangetast. (…) Opgemerkt dient te worden, dat regeling van gebruik van privé-gedeelten in het huishoudelijk reglement naar huidig recht alleen mogelijk is, indien in het reglement van splitsing wordt bepaald, dat in het huishoudelijk reglement bepalingen omtrent het gebruik van privé-gedeelten kunnen worden opgenomen. In veel reglementen van splitsing wordt echter slechts de mogelijkheid geopend om het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten te regelen in het huishoudelijk reglement. Dit zou tot gevolg kunnen hebben, dat iedere bepaling in het huishoudelijk reglement die betrekking heeft op privé-gedeelten, in zo'n geval naar huidig recht nietig is. (…) Het is echter ook mogelijk om een bepaling in het reglement van splitsing, dat in het huishoudelijk reglement regels voor gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten kunnen worden opgenomen, op dezelfde wijze uit te leggen als de Hoge Raad art. 875f, lid 4, BW (oud) (…) interpreteerde. Zo'n uitleg houdt in dat een bepaling in het reglement van splitsing, dat in het huishoudelijk reglement regels omtrent gebruik van de

14

gemeenschappelijke gedeelten kunnen worden opgenomen, niet uitsluit dat in het huishoudelijk reglement ook gebruiksregels voor privé-gedeelten kunnen worden gesteld.

Derhalve is een besluit tot vaststelling van zo'n gebruiksregels[6] waarschijnlijk niet ongeldig wegens strijd met de akte van splitsing. Zo'n besluit is echter waarschijnlijk wel nietig wegens strijd met de wet, indien het reglement niet uitdrukkelijk de mogelijkheid tot het nemen ervan opent. Ingevolge art. 128 is de vergadering van eigenaars namelijk in beginsel niet bevoegd regels met betrekking tot gebruik van privé-gedeelten te stellen.

Als de vergadering dit toch doet, is het besluit om deze regels vast te stellen waarschijnlijk onbevoegd (blz. 24) genomen en daarom nietig wegens strijd met de wet.

Het besluit is echter niet onbevoegd genomen, indien het reglement van splitsing de vergadering uitdrukkelijk de bevoegdheid verleent tot het stellen van gebruiksregels met betrekking tot privé-gedeelten. (…)

2.10.3 In WPNR betoogt Mertens (blz. 231, onder 4): '(…) Uit de beschikking van de Hoge Raad (…) volgt duidelijk, dat het mogelijk is om in het huishoudelijk reglement van een appartementencomplex regelingen met betrekking tot gebruik van privé-gedeelten op te nemen. Dit geldt echter alleen, indien het reglement van splitsing deze mogelijkheid uitdrukkelijk biedt (…)'

2.10.4 Van Dalen annoteerde: '(…) Uit (het) arrest (…) blijkt de mogelijkheid om — voor zover niet in strijd met de akte en het reglement van splitsing — in een huishoudelijk reglement (…) beperkingen op te leggen aan het exclusieve gebruiksrecht van de privégedeelten. (…) In casu ging het (…) om een verbod tot het houden van o.a. honden. Maar vele andere beperkingen van het gebruiksrecht zijn denkbaar. Bijvoorbeeld de beperking om een appartement op een bepaalde wijze of voor een bepaalde tijd te verhuren. Bij deze beperkingen van de vrijheid om te verhuren dienen de belangen van degenen die afzonderlijke gedeelten zelf bewonen afgewogen te worden tegenover de belangen van degenen die afzonderlijke gedeelten exploiteren door verhuur. (…) Individueel woongenot van de ene groep staat tegenover de geldelijke opbrengst van het geïnvesteerd vermogen van de andere groep.

In hoeverre deze belangentegenstelling hinder oplevert zal van de feiten en omstandigheden afhangen. (…) Elke beperking van het gebruiksrecht van een appartement verkleint — hoe gering ook — zijn aanwendingsmogelijkheid. (…)'

2.10.5 Pitlo betoogt: '(…) Het reglement en daarmee ook de in dit reglement voorkomende statuten maakt (…) deel uit van de akte van splitsing, die in de registers dient te worden ingeschreven. In tegenstelling daartot blijkt de inhoud van een huishoudelijk reglement dat een V.v.E. soms ook nog weer heeft opgesteld, niet uit de registers. Dat laatste verhindert niet dat ook in het huishoudelijk reglement beperkingen ten aanzien van het gebruik worden opgenomen, bijvoorbeeld met betrekking tot het houden van huisdieren. Deze beperking komt naar het oordeel van de Hoge Raad niet in strijd met het exclusieve gebruiksrecht dat de eigenaar op grond van art. 5:106 lid 3 toekomt. (…)'

2.11 Naar ik in mijn conclusie d.d. 19 januari 1995 in de bij Uw Raad aanhangige zaak nr.

8541, betreffende een situatie waarin het splitsingsreglement, voor zover in die zaak van belang, geen delegatie aan het huishoudelijk reglement bevat, betoog, '(blz. 13) 6.4. (…) kan in het huishoudelijk reglement wel een regeling opgenomen worden die aan het gebruik van privé gedeelten een zekere beperking oplegt, zoals het verbod van het houden van zekere huisdieren, waaraan nu eenmaal inherent is dat de omwonenden zich daardoor gehinderd zouden kunnen gevoelen. 6.5. Beperkingen in het gebruik evenwel die zo ver gaan dat er geen normaal gebruik meer overblijft, zullen, minst genomen, in het splitsingsreglement haar grondslag moeten vinden — gesteld al dat ook dat niet op de wet dan wel de redelijkheid en de billijkheid zou afstuiten —. (…)'

3.

De aangevallen beschikking De Rechtbank heeft overwogen:

15

'(blz. 3) (…) 4. 2. (…) (blz. 4) Hoofdstuk H. handelt over het in gebruik geven door een eigenaar van zijn privé gedeelte aan een gebruiker, waaronder mede zal moeten worden verstaan in gebruik geven door verhuur. In geen van de bepalingen van het reglement komen regelingen voor, welke betrekking hebben op het beheer van de privé gedeelten (de appartementen) door een ander of anderen dan de eigenaar van het appartementsrecht zelf. 3. (…) het (…) besluit is naar het oordeel van de rechtbank rechtstreeks in strijd met de akte van splitsing, waarvan het (model)reglement deel uitmaakt. Het (model)reglement voorziet immers niet in de mogelijkheid, laat staan de verplichting, dat het beheer van de appartementen aan een derde moet worden overgelaten. Dit besluit van de Vereniging moet dan ook overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 5:124 juncto 2:15 Burgerlijk Wetboek worden vernietigd. (…)'

4.

Het middel Het middel houdt in, '(blz. 4) (…) 3.1 Door (…) onder beheer ook (het in gebruik geven aan een ander door) verhuur te begrijpen, heeft de Rechtbank miskend dat (…) het begrip 'gebruik' in de context van (…) de artikelen 5:112 lid 4 en 120 BW ruim moet worden opgevat, in die zin dat daaronder ook valt het in gebruik geven aan een derde tegen betaling, d.w.z. huur en verhuur van privé-gedeelten. (…) (blz. 5) (…) Aanvulling en toelichting 3.1.1 Blijkens art. 5:120 lid 1 BW moet het 'zelf gebruiken' door de appartementseigenaar en het 'aan een ander in gebruik geven' op een lijn worden gesteld voor wat betreft het begrip 'gebruik van het privé-gedeelte', ook als dit tegen betaling geschiedt. (…) (blz. 6) (…)

3.2.1 De Rechtbank heeft miskend dat een regeling met betrekking tot het beheer van privé-gedeelten, die ertoe strekt de eigenaar van het appartementsrecht ertoe te verplichten het in gebruik geven door verhuur van het 'privé-gedeelte' aan een derde over te laten, óók in het huishoudelijk reglement kan worden opgenomen (…), terwijl art.

5:112 lid 4 BW aan die nadere regelgeving omtrent (ook en onder meer) het beheer van het privé-gedeelte niet in de weg staat. (…)'

5.

Beoordeling van het middel 5.1 Hoewel de termen 'gebruik' en 'beheer' in het splitsingsreglement klaarblijkelijk niet in een andere betekenis bedoeld zijn dan in de wet, meen ik dat toch voor de uitlegging van het splitsingsreglement de context tot andere nuanceringen kan leiden dan voor de uitlegging van de wet aangenomen moet worden.

5.2 Ik meen daarom dat de uitlegging van het splitsingsreglement in dit opzicht voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt, dat is in deze zaak de Rechtbank.

5.3 Derhalve zal aanvaard moeten worden dat het splitsingsreglement geen delegatie bevat waar het door partij Mink aangevallen besluit op zou kunnen berusten.

5.4 Nu drukt de Rechtbank zich op dit punt zeer krachtig uit: het besluit zou rechtstreeks in strijd zijn met het reglement.

5.5 Waar de Rechtbank hiervoor geen andere motivering geeft dan dat het reglement in de mogelijkheid niet voorziet, geeft haar overweging 4.3 blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

5.6 Blijkens de jurisprudentie van Uw Raad (de beschikking van 1993) is het immers mogelijk in het huishoudelijk reglement beperkingen op te nemen die de wet en de akte van splitsing niet kennen.

5.7 Naar ik meen, geldt dat ook voor een regeling omtrent de wijze waarop de appartementseigenaars gebruik kunnen maken van hun bevoegdheid hun appartement aan een ander in gebruik te geven.

16

5.8 In zoverre gaat het middel derhalve op.

6.

De te nemen beslissing 6.1 De gedeeltelijke gegrondbevinding van het middel zal tot vernietiging van de aangevallen beschikking moeten leiden.

6.2 Daarmee komen de in hoger beroep aangedragen grieven II tot en met V (zie de aangevallen beschikking, onder 3, blz. 2), waar de Rechtbank (onder 4, 4, blz. 3) niet aan toe gekomen is, weer aan de orde.

6.3 Aangezien voor de beoordeling van deze grieven, althans van sommige ervan, nader onderzoek van feitelijke aard nodig is, zal Uw Raad niet ten principale recht kunnen doen.

7.

Conclusie Het middel ten dele gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de aangevallen beschikking, tot verwijzing van het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing en tot veroordeling van de Vereniging in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen.

NootNaar boven Zie noot WMK onder HR 10 maart 1995, NJ 1996, 595 Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] Art. 875f stemt overeen met art. 5:112 BW.' Voetnoten "Conclusie" [2] In de stukken wordt in dit verband zowel het meervoud 'eigenaren' als het meervoud 'eigenaars' gebruikt. Het lijdt geen twijfel dat telkens gedoeld wordt op hetzelfde lichaam. De tekst van de akte van splitsing d.d. 11 januari 1993 behoort niet tot de stukken van het geding. Gegeven de datum daarvan, is het aannemelijk dat de wettelijke term 'eigenaars' gevolgd is.

[3] Cursiveringen van Beekhuis.

[4] WPNR 1994/6129, blz. 230 met noot Mertens; Nederlands juristenblad 8 april 1994, blz. 476 met noot J.M. van Dalen. Vergelijk voorts Zakelijke rechten (Mertens), art. 112, aant. 8 (Suppl. 3 (februari 1994)); Mertens, De notarisklerk, april 1994, blz. 75, onder 3.2.5; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 10e druk, 1994, nr. 716, blz.

424; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 1994, blz. 155, onder 3.

[5] Cursiveringen van Mertens.

[6] De zinsnede loopt niet, maar het betoog is zo subtiel dat ik niet eigenmachtig een wijziging wil aanbrengen.'

17

NJ 1996, 595: Huishoudelijk reglement: beperkingen bevoegdheid appartementseigenaar gebruik privé-gedeelten / regeling die karakter heeft van toela...

Instantie: Hoge Raad Datum: 10 maart 1995 Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Van Soest Zaaknr: 8541 Conclusie: LJN: ZC1667 Noot: W.M. Kleijn Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1667, Uitspraak, Hoge Raad, 10‑03‑1995 Wetingang: BW art. 5:111; BW art. 5:112 lid 4; BW art. 5:120; BW art. 5:126; BW art.

5:128; BW art. 875e (oud); BW art. 875f (oud); BW art. 875m (oud); BW art. 876a (oud); BW art. 876c (oud) Brondocument: HR, 10-03-1995, nr 8541 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Appartementsrechten. Huishoudelijk reglement: beperkingen bevoegdheid appartementseigenaar m.b.t. gebruik van privé-gedeelten. Een regeling die het karakter heeft van een toelatingsregeling kan slechts in het splitsingsreglement worden opgenomen.

SamenvattingNaar boven Met het oog op de voor het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen vereiste publiciteit behoort een regeling omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in beginsel uit de openbare registers kenbaar te zijn en een zodanige regeling moet dus in het splitsingsreglement zelf worden opgenomen. Slechts met betrekking tot het gebruik, waaronder te verstaan de wijze van feitelijk gebruik door de appartementseigenaar of degene aan wie deze zijn privé-gedeelte in gebruik heeft gegeven, van de privégedeelten kunnen regels van orde ook in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.

Een regeling als de onderhavige die het karakter heeft van een toelatingsregeling, en ertoe kan leiden dat aan de appartementseigenaar het gebruik geheel wordt ontnomen, kan mitsdien, zoals trouwens ook voortvloeit uit de tweede zin van art. 5:112 vierde lid, slechts in het splitsingsreglement zelf worden opgenomen.

Partij(en)Naar boven Novamij B.V., te Leiden, verzoekster tot cassatie, adv. voorheen mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, thans mr. R.S. Meijer, tegen Vereniging van Eigenaars Duinroos-Duindistel, te Noordwijk (Z-H), verweerster in cassatie, adv. mr. G.M.H. Hoogvliet.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: (…)

4 De rechtbank gaat uit van de door de kantonrechter in zijn beschikking onder rechtsoverweging 1 en 4.3. vastgestelde feiten, nu daartegen geen grieven zijn gericht.

Zulks met dien verstande dat in aanvulling op het onder 1.6. vastgestelde mede in aanmerking wordt genomen dat de president in kort geding bij vonnis van 25 november 1993 alsnog de vordering van de VVE heeft afgewezen. De president achtte het aannemelijk dat Duin Holdings de appartementsrechten met betrekking tot de 50 bergingen onder het gebouw Duindistel reeds vóór de VVE-vergadering van 28 maart 1991 (waar volgens de notulen ervan Duin Holdings zich jegens de VVE verplichtte deze bergingen in de toekomst uitsluitend te zullen verkopen/verhuren aan eigenaren van appartementen in Duinroos of Duindistel) had verkocht aan Van der Toorn en de

18

echtgenote van Bos (die de gekochte appartementsrechten later hebben ingebracht in Novamij, niet zijnde eigenaar van een flat in het complex).

De VVE is van het kort geding-vonnis in hoger beroep gekomen.

5 Bij de beoordeling van het verzoek van Novamij gaat het om de volgende geschilpunten: A. de bevoegdheid van de kantonrechter uit hoofde van het onderwerp van het geschil; B. de nietigheid van het VVE-besluit van 27 mei 1993; C. de vernietigbaarheid ervan.

6 Ad A) (bevoegdheid): 6.1 De kantonrechter heeft, aannemende dat art. 38 RO de kantonrechter geen algemene bevoegdheid geeft om te beslissen over zaken met betrekking tot appartementsrechten, geconstateerd dat — anders dan terzake van vernietiging van een VVE-besluit waarvoor art. 5:130 lid 1 BW de kantonrechter als bevoegde rechter aanwijst — in art. 5:129 lid 1 BW terzake van de nietigheid zo'n expliciete aanwijzing ontbreekt. De kantonrechter leidde hieruit af dat de vraag of een VVE-besluit op grond van art. 2:14 BW nietig is, dient te worden voorgelegd aan de rechtbank (in een dagvaardingsprocedure) en de vraag of een VVE-besluit ex art. 2:15 BW vernietigbaar is (in een verzoekschriftprocedure) aan de kantonrechter.

6.2 De rechtbank deelt dit standpunt van de kantonrechter ten aanzien van een VVE-besluit waarvan, zoals in casu, de gebrekkigheid ingevolge de art. 5:129 jo 130 BW wordt ingeroepen niet.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt niet dat een dergelijke uiteenlopende rechtsgang terzake van kwesties met betrekking tot enerzijds nietigheid en anderzijds vernietigbaarheid van een (mogelijk een en hetzelfde) besluit strookt met de bedoeling van de wetgever.

De in de loop der jaren elkaar opvolgende wettelijke bepalingen op het gebied van gebrekkige VVE-besluiten geven het volgende beeld. Aanvankelijk kon op grond van art.

6381 BW (oud) aan de kantonrechter binnen één maand verzocht worden de nietigheid van zo'n besluit uit te spreken. De wetgever beoogde met deze bepaling een eenvoudige, binnen korte termijn aanhangig te maken procedure te regelen opdat in het belang van alle eigenaren binnen korte tijd zekerheid kon worden verkregen over de geldigheid van een omstreden VVE-besluit.

Blijkens de opvolgende, in 1972 ingevoerde bepaling van art. 876d BW (oud) kon van een dergelijk besluit voor de kantonrechter de vernietiging worden ingeroepen, ook weer gekoppeld aan dezelfde korte termijn. In de literatuur is bovendien verdedigd dat na afloop van deze termijn ook niet bij wijze van verweer een beroep op de 'nietigheid' op de gronden van art. 876d BW (oud) kon worden gedaan.

Per 1 januari 1992 geldt de (te dezen toepasselijke) regeling van art. 5:129 en 5:130 BW, waarbij aansluiting is gezocht bij de algemene regeling met betrekking tot de nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten in art. 2:14 en 15 BW. De wetgever achtte het niet wenselijk om in titel 5.10 van het BW (appartementsrechten) onnodig af te wijken van deze algemene regels.

Voorts heeft de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis op art. 5:129/130 BW terzake van de vernietigbaarheid van een besluit in het kader van titel 5.10 de volgens art. 2:15 BW te volgen dagvaardingsprocedure voor de rechtbank bezwaarlijk geacht en geschillen hierover via een verzoekschriftprocedure aan de kantonrechter ter beoordeling gelaten, wederom met het belang van de eigenaars voor ogen om zo spoedig mogelijk te weten of het desbetreffende besluit geldig is of niet.

Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit beoogde eigenaarsbelang evenzeer in een geval dat de nietigheid van een besluit wordt ingeroepen. Uit het weergegeven historisch

19

perspectief valt niet af te leiden dat bij de wetgever ten aanzien van deze categorie dit oogmerk ontbrak.

Dit maakt het voor de hand liggend dat de kantonrechter ook voor de toetsing van een VVE-besluit op zijn nietigheid de bevoegde rechter blijft, wat gegeven de onderlinge samenhang met de vernietigbaarheid ervan uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging ook de voorkeur verdient. Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet dat de wetgever anders heeft bedoeld.

6.3 De grief van Novamij tegen de onbevoegd-verklaring door de kantonrechter slaagt derhalve.

Dit brengt in beginsel mee dat de rechtbank op dit punt de zaak moet terugverwijzen naar de kantonrechter. Partijen hebben evenwel eensluidend aan de rechtbank te kennen gegeven dat zij afdoening door de appelrechter verlangen.

7 Ad B) (nietigheid): 7.1 Novamij acht het VVE-besluit van 27 mei 1993 als strijdig met de wet cq het reglement van splitsing nietig omdat het besluit in strijd is met het recht van vrije vervreemding van een appartementsrecht, dan wel met het recht op uitsluitend gebruik van het privĂŠ gedeelte, als ook omdat een regeling als opgenomen in het gewijzigde art. 28 van het huishoudelijk reglement ingevolge art. 5:112 lid 4 BW slechts bij reglement van splitsing kan worden vastgesteld en niet zoals in casu in het huishoudelijk reglement.

7.2 In deze stellingname kan de rechtbank Novamij niet volgen. Het enkele feit dat Novamij zich belemmerd voelt in haar mogelijkheden tot verkoop van de bergingen door het ingevolge het gewraakte besluit gewijzigde art. 28 van het huishoudelijk reglement maakt dat besluit nog niet nietig.

De gewijzigde bepaling draagt blijkens de tekst ervan in de eerste plaats het karakter van een toelatingsregeling (verder ook: welstandsbepaling) in de zin van art. 5:112 lid 4 BW. Elke beperking van het gebruiksrecht van een appartementsrecht ingevolge deze wettelijke bepaling verkleint in meer of mindere mate de aanwendingsmogelijkheden ervan; deze inperking is dus inherent aan een op art. 5:112 lid 4 BW gebaseerde welstandsbepaling als de onderhavige. Zo exclusief en onbeperkt als Novamij meent dat haar appartementsrechten behoren te zijn, zijn die niet en zij behoeven dat naar de wettelijke maatstaf ook niet te zijn.

Anders dan Novamij betoogt, leidt de omstandigheid dat art. 28 van het reglement van splitsing niet expliciet de mogelijkheid openlaat regels betreffende het gebruik van de privĂŠ gedeelten op te nemen in het huishoudelijk reglement niet zonder meer tot de onmogelijkheid daartoe. Art. 29 van het huishoudelijk reglement, waarop Novamij zich overigens in ander verband zelf beroept en waarvan zij dus de rechtsgeldigheid erkent, wijst daar ook op. Voor het overige geldt dat noch art. 5:112 lid 4 BW noch enige andere rechtsregel meebrengt dat de door Novamij bestreden toelatingsregeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement kan worden neergelegd.

Nu de VVE heeft gekozen voor opneming daarvan in het huishoudelijk reglement, is voor haar risico dat de regeling niet zonder meer verbindend is tegenover toekomstige verkrijgers van de appartementsrechten in het complex Duinroos/Duindistel. Daarvoor is hunnerzijds een aanvaarding noodzakelijk.

7.3 Novamij's beroep op nietigheid van het besluit acht de rechtbank derhalve ongegrond.

8 Ad C) (vernietigbaarheid): 8.1 Volgens Novamij dient het VVE-besluit van 27 mei 1993 te worden vernietigd wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het totstandkomen ervan regelen, dan wel wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid, dan wel wegens strijd met het huishoudelijk reglement.

20

8.2 Voor zover Novamij aan de grondslag van haar verzoek tot vernietiging in de loop van de procedure nieuwe gronden heeft toegevoegd, moet deze handelwijze worden beschouwd als een aanvulling van gronden, waartoe Novamij ingevolge art. 429i lid 1 Rv gerechtigd is. Anders dan de VVE betoogt, staat daaraan de termijn als bedoeld in art. 5:130 lid 2 BW niet in de weg.

8.3 Dat Novamij, zoals zij allereerst opwerpt, mogelijk niet behoorlijk is opgeroepen voor de VVE-vergadering van 27 mei 1993 is in dit geval bij gebrek aan belang daarbij voor Novamij geen reden tot vernietiging van het VVE-besluit van die datum.

Novamij heeft immers tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat haar direkteur Bos in elk geval daags tevoren op de hoogte was van de komende vergadering met als enig agendapunt de door de VVE beoogde wijziging van art. 28 van het huishoudelijk reglement.

Novamij heeft tegenover de betwisting van de VVE voorts niet aannemelijk gemaakt dat, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog heeft beweerd, de VVE Novamij zou hebben toegezegd de besluitvorming met betrekking tot de voorgenomen wijziging van het huishoudelijk reglement op te houden tot de terugkomst van haar andere direkteur Van der Toorn.

8.4 Vervolgens beroept Novamij zich erop dat het VVE-besluit jegens haar in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank verwerpt dit beroep.

Zij onderschrijft de strekking van hetgeen de kantonrechter hieromtrent heeft overwogen in rechtsoverweging 4.3 t/m 4.5 van zijn beschikking. Terecht heeft de kantonrechter zijn afweging geplaatst tegen de achtergrond van de door hem weergegeven voorgeschiedenis alsmede in zijn afweging betrokken de wetenschap van Bos en Van der Toorn priv茅 omtrent de besluitvorming op de VVE-vergadering van 28 maart 1991, welke door de kantonrechter terecht als wetenschap van haar beider direkteuren aan Novamij is toegerekend.

Door deze wetenschap raakt, of liever kleurt die voorgeschiedenis de interne rechtspersoonlijke verhoudingen binnen de VVE, dus de verhouding tussen de VVE en Novamij als lid van de VVE bij de besluitvorming rond de wijziging van art. 28 van het huishoudelijk reglement op de VVE-vergadering van 27 mei 1993.

Gesteld immers dat, zoals Novamij stelt, Duin Holdings reeds v贸贸r de vergadering van 28 maart 1991 de 50 bergingen aan Van der Toorn en (de echtgenote van) Bos had verkocht, dan wisten beide heren op de VVE-vergadering van 28 maart 1991 dat Duin Holdings de VVE toen een waardeloze toezegging deed met betrekking tot deze bergingen (zoals hierboven weergegeven onder rechtsoverweging 4). Beide heren hebben er bij die gelegenheid het zwijgen toe gedaan. Onder deze omstandigheden kan het besluit van de VVE dd 27 mei 1993, waarmee net als bij de afspraak tussen de VVE en Duin Holdings van 2 jaar terug is beoogd het gebruik van de bergingen door derden (niet appartementseigenaren) tegen te gaan, de redelijkheidstoets doorstaan.

Novamij verliest verder uit het oog dat de ingevolge het bestreden besluit ingevoerde toelatingsregeling alle VVE-eigenaren treft in de aanwendingsmogelijkheden van hun appartementsrecht, voor zover betrekking hebbend op de bergingen en dus niet alleen Novamij. Dat Novamij daarin wellicht meer belemmerd wordt, omdat zij de bergingen niet heeft gekocht voor eigen gebruik maar teneinde deze weer (met winst) van de hand te doen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

8.5 Voorts poogt Novamij tevergeefs door middel van een a contrario redenering steun te vinden voor haar stelling dat het besluit van 27 mei 1993 in strijd is met art. 29 van het huishoudelijk reglement. Daarin is bepaald dat de in eigendom aan de VVE toebehorende bergingen uitsluitend kunnen worden vervreemd aan haar leden. Volgens Novamij volgt uit deze bepaling dat de bergingen die niet in eigendom toebehoren aan de VVE wel zouden kunnen worden vervreemd aan niet leden.

Novamij's a contrario redenering spreekt de rechtbank niet aan.

8.6

21

Voor zover Novamij ter staving van haar beroep op vernietigbaarheid tot slot opnieuw stelt dat welstandsbepalingen als waar het hier om gaat, niet in het huishoudelijk reglement thuis horen, verwijst de rechtbank naar hetgeen dienaangaande hierboven in rechtsoverweging 7.2. reeds is overwogen.

9 Conclusie: Uit al het voorgaande vloeit voort dat het beroep van Novamij op nietigheid faalt en haar verzoek dienaangaande (ook) zal worden afgewezen en voorts dat de rechtbank voor het overige de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van het verzoek van Novamij onderschrijft zodat diens beschikking dd 1 december 1993 dient te worden bekrachtigd.

Novamij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: 3 Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen als in de bestreden beschikking weergegeven, meer in het bijzonder in de hier als herhaald en ingelast te beschouwen r.o. 7.2 en 7.3, en op die gronden te beslissen als in het dictum van voormelde beschikking van 25.05.94 is omschreven, zulks om één of meer van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 3.1 Door te overwegen als in r.o. 7.2 en daar te concluderen dat voor het overige geldt dat noch art. 5:112 lid 4 BW noch enige andere rechtsregel meebrengt dat de door Novamij bestreden toelatingsregeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement kan worden neergelegd, en door vervolgens in r.o. 7.3 (en in het dictum) over te gaan tot ongegrondverklaring van Novamij's beroep op nietigheid van het besluit ex art. 2:14 BW j° art. 5:129 BW, met veroordeling van Novamij in de proceskosten van het geding in hoger beroep, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde beslissing gegeven.

De Rechtbank heeft met name miskend dat een zo verregaande beperking als hier aan de orde van de gebruiks- en vervreemdingsbevoegdheid van de appartementseigenaar ten aanzien van (het object van) zijn appartementsrecht slechts rechtsgeldig is indien zij in het reglement van splitsing is opgenomen.

Aanvulling en toelichting| 3.2.1 Blijkens de processtukken kan er in cassatie van worden uitgegaan, dat het door Novamij bestreden besluit van de vergadering van VVE, zoals weergegeven in par. 2.3 hierboven, naast een gebruiksregeling ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten, zoals bedoeld in art. 5:112 lid 1 onder c BW, tevens een gebruiksregeling behelst ten aanzien van 'privé-gedeelten' (in casu de bergingen), ook wel aangeduid als toelatingsregeling of welstandsbepaling, zoals bedoeld in art. 5:112 lid 4 BW bevat. Door een welstandsbepaling wordt de appartementseigenaar, in meer of mindere mate beperkt in zijn mogelijkheden (het object van) zijn appartementsrecht zelf te gebruiken, aan een derde in gebruik te geven en/of te vervreemden.

3.2.2 Art. 5:112 lid 4 BW spreekt van 'reglement'. Hiermee bedoelt de wetgever blijkens Van Zeben, Parl. Gesch., boek 5, pg. 385 het splitsingsreglement.

'Dit artikel beantwoordt aan art. 638g lid 1 sub 2°-6° en lid 2 BW. Het beschrijft onder de benaming 'reglement' het deel van de akte van splitsing, waarvoor desgewenst met een verwijzing naar een ingeschreven model-reglement kan worden volstaan.'

Uit de wetsgeschiedenis ter zake van art. 875f BW (oud), welke bepaling — voorzover van belang — is overgenomen in het huidige art. 5:112 lid 4 BW blijkt onmiskenbaar dat de wetgever van oordeel was dat dergelijke beperkingen ter zake van met name het gebruik van privé-gedeelten, waaronder in casu de bergingen moeten worden begrepen, indien beoogd, in het splitsingsreglement moeten worden opgenomen. Zie Wetsontwerp 10.987, MvT, blz. 19, met betrekking tot art. 876a, thans art. 5:126 lid 1 BW. 'Aan de andere kant zal de vereniging voor zover het reglement ingevolge artikel 875f, vierde lid[1], niet anders bepaalt, zich moeten onthouden van bemoeienis met het

22

gebruik, het beheer en het onderhoud van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.

Zie voorts t.a.p. pg. 20 met betrekking tot art. 876c, thans art. 5:128 lid 1 BW. 'De in het onderhavige artikel bedoelde besluiten hebben alleen betrekking op het gebruik van gedeelten die niet bestemd zijn voor privé-gebruik. Het stellen van regels omtrent het gebruik van privé-ruimten kan slechts uitvloeisel zijn van een beding in het reglement als bedoeld in art. 875f, lid 4.'

Zie ook MvA pg. 3, ter zake van de wijziging van de aanhef van art. 875m, thans art.

5:120 lid 1 BW. 'Bij nadere overweging meent de ondergetekende dat in het ontwerp de aanhef van artikel 875m lid 1 wel heel erg ruim geformuleerd was en, in het bijzonder naast het reeds in artikel 875f voorkomende vierde lid, de indruk zou kunnen worden gewekt dat bij of krachtens het reglement aan een appartementseigenaar zijn bevoegdheid om te gebruiken althans door iemand anders, wie dan ook, te doen gebruiken geheel zou kunnen worden ontzegd, hetgeen natuurlijk niet de bedoeling was. Daarom is bij de nota van wijzigingen thans de aanhef vervangen door een enkele verwijzing naar artikel 875f lid 4.'

Zie verder de MvT betreffende art. 5:120 BW, Van Zeben, Parl. Gesch., boek 5, pg. 397.

'Dat, zoals het eerste lid zegt, de bevoegdheid van de appartementseigenaar tot uitsluitend gebruik van de voor hem bestemde privéruimte eigen gebruik en ingebruikgeving aan een ander, bijv. in huur of bruikleen of als dienstwoning, omvat, zou geen uitdrukkelijke vermelding behoeven, maar dit eerste lid stelt tezamen met het laatste lid van het vorige lid buiten twijfel, dat in het reglement zowel de bevoegdheid om de flat zelf te gebruiken als die tot ingebruikgeving aan een derde kan worden beperkt, bijvoorbeeld door haar aan toestemming van de vergadering van eigenaren te binden.'

3.2.3 Op grond van onder andere de kernbepaling van art. 5:106 BW — overeenkomstig art.

5:1, leden 1 en 2 BW — is wezenlijk voor een appartementsrecht dat het recht geeft op eigen gebruik van het 'privé-gedeelte'[2] en het (daartoe relevante) en dan inherente medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten[3]. Weliswaar kan het bovenbedoelde gebruiksrecht van het privé-gedeelte blijkens art. 5:112 lid 4 BW aan beperkingen onderworpen worden, maar zo'n beperking dient dan opgenomen te zijn in het splitsingsreglement. Voor zover al die eis ten aanzien van minder ingrijpende beperkingen (hoe ook gedefinieerd) niet zonder meer en/of niet zo stringent uit de wet zou voortvloeien, geldt althans dat een zodanige beperking die feitelijk neerkomt op een algehele ontneming of onthouding van zijn privé-gedeelte aan een appartementseigenaar, uitdrukkelijk in het splitsingsreglement behoort te worden geregeld, althans kennelijk daarop behoort te berusten. Dit volgt niet alleen uit de wetstekst en de wetsgeschiedenis — afgezien van art. 5:106 ook art. 5:112 lid 1 sub c, 5:120 lid 1 (875m BW (oud)) en 5:128 lid 1 (876c BW (oud)) — maar ook uit het feit dat anders het appartementsrecht in zijn wezen zou worden geraakt c.q. uitgehold, zonder dat zulks vóór de verwerving aan de verkrijger ervan kenbaar behoeft te zijn, respectievelijk zonder dat zulks nadien zijn instemming en medewerking zou behoeven (vgl. art. 5:139 lid 1 BW). Dienovereenkomstig moet geoordeeld worden ten aanzien van een gebruiksregeling in de zin van art. 5:112 lid 1 onder c, welke 'indirect', via de ontzegging van de toegang tot de relevante gemeenschappelijke gedeelten, de toegang tot het privé-gedeelte en daarmee elk gebruik ervan voor de eigenaar illusoir maakt.

3.2.4 Art. 5:112 BW maakt weliswaar in lid 1 respectievelijk in lid (3 en) 4 onderscheid tussen verplicht en facultatief in het splitsingsreglement op te nemen bepalingen, doch het facultatieve karakter van de opneming van een gebruiksregeling in de zin van lid 4 ten aanzien van privé-gedeelten in het splitsingsreglement geeft slechts aan dat een zodanige regeling niet behoeft te worden gemaakt, doch dat indien deze wel wordt gemaakt zij aanstonds dan wel met instemming en medewerking van alle appartementseigenaars naderhand in het splitsingsreglement moet worden opgenomen.

23

Zulks geldt althans voor zodanige beperkingen die het de appartementseigenaar in beginsel toekomende gebruiksrecht in de kern raken.

3.2.5 De conclusie bij het bovenstaande moet luiden dat de litigieuze aanvulling van art. 28 van het huishoudelijk reglement het gebruik van, en zelfs de toegang tot, de bergingen voor Novamij als appartementseigenaar ervan, illusoir maakt en dus haar appartementsrechten in de kern aantast en uitholt. Een onmiddellijk neveneffect van deze litigieuze aanvulling is tevens dat daarmee ook de vrije overdraagbaarheid van haar appartementsrechten c.q. haar bevoegdheid tot het om baat in gebruik geven van deze bergingen aan derden, in de kern wordt aangetast, nu Novamij buiten de kring van etagebewoners daarvoor geen gegadigden zal kunnen vinden. Dit levert een ontoelaatbare uitholling van de vervreemdingsbevoegdheid van Novamij als appartementseigenaar op, in afwijking van de hoofdregel van art. 3:83 lid 1 en art.

5:117 lid 1 BW. Hieronder zal nader worden toegelicht dat de hierboven als rechtens vereist aangemerkte basis voor zodanige beperkingen in het toepasselijke splitsingsreglement ontbreekt.

3.3.1 Uit art. 25 c.q. enige andere bepaling van het in casu toepasselijke splitsingsreglement blijkt niet van de toelaatbaarheid van zodanige beperkingen ten aanzien van de vervreemdingsbevoegdheid van een appartementsrecht; integendeel! Art. 25 lid 1 luidt: 'Een appartementsrecht kan worden vervreemd en met hypotheek en andere zakelijke rechten worden bezwaard. Onder vervreemding valt ook toedeling.'

Het is rechtens niet verdedigbaar dat een dergelijke uitdrukkelijk in het splitsingsreglement opgenomen, in beginsel onbeperkte bevoegdheid tot vervreemding, via de omweg van bepalingen in het huishoudelijk reglement als de litigieuze aanvulling van art. 28, in feite geheel illusoir gemaakt zou mogen worden, althans zou mogen worden beperkt tot de gegadigden uit de kring van etagebewoners.

3.3.2 Tussen partijen staat in cassatie vast dat Annex 1 van het Modelsplitsingsreglement, waarin onder andere het gebruik van privé-gedeelten afhankelijk wordt gesteld van de toestemming van de vergadering van VVE, géén deel uitmaakt van het te dezen toepasselijke Splitsingsreglement. In bedoelde Annex wordt in art. 25a de nieuwe eigenaar verplicht de toestemming van de vergadering van eigenaars te vragen alvorens het privé-gedeelte zelf in gebruik te nemen dan wel een ander als gebruiker daarvan toe te laten. Ingeval van openbare verkoop van een appartementsrecht dient de gegadigde toestemming te vragen aan de administrateur, die na raadpleging van de voorzitter van de vergadering de gevraagde toestemming kan geven, zie art. 25a lid 2. Tegen de weigering van de administrateur de gevraagde toestemming te verlenen staat, volgens lid 3, beroep open bij de vergadering van eigenaars. Uit het nìet opnemen van deze Annex 1 (c.q. van soortgelijke bijzondere bepalingen) in het in casu toepasselijke splitsingsreglement, moet worden afgeleid dat dergelijke algemene gebruiksbeperkingen niet zijn beoogd. Alsdan gaat het rechtens ook niet aan deze via een huishoudelijk reglement te introduceren.

3.3.3 Voorts blijkt ondubbelzinnig uit lid 1 van art. 28 splitsingsreglement dat de vergadering van eigenaars in het huishoudelijk reglement slechts regels kan opnemen ter zake van gemeenschappelijke ruimten. Ook overigens biedt het splitsingsreglement geen enkel aanknopingspunt voor deze vergadering om regels betreffende het gebruik van de privégedeelten vast te stellen, al dan niet in het huishoudelijk reglement neer te leggen. Art. 28 lid 2 huishoudelijk reglement verwijst bovendien zelfs met zoveel woorden naar art.

876c (thans art. 5:128), hetgeen slechts eens te meer onderstreept dat de vergadering van eigenaars, al dan niet bij gekwalificeerde meerderheid, niet tegen het wezen van het appartementsrecht, zoals dit uit de wet blijkt, en is uitgewerkt in het splitsingsreglement, regelingen mag stellen die het gebruik van privé-gedeelten alsmede het daarvoor relevante medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten voor de appartementseigenaar in de kern aantasten.

3.3.4

24

Van groot belang is voorts dat onbestreden vaststaat dat de bergingen bij akte van (onder)splitsing zijn gesplitst, waarna 50 appartementsrechten betreffende de bergingen in eigendom van Novamij zijn gekomen. De rechtsgeldigheid van deze ondersplitsing en van de overdracht aan Novamij zijn niet omstreden en gingen in de tijd ver vooraf aan de litigieuze aanvulling van het huishoudelijk reglement. In de akte van (onder)splitsing is geen bepaling opgenomen die de vergadering van eigenaars de bevoegdheid geeft het gebruiksrecht van de appartementseigenaar ten aanzien van deze bergingen op enigerlei wijze te beperken. Novamij kon en mocht, zonder appartementseigenaar c.q. gebruiker te zijn van een woonetage, aldus vóór de wijziging van het huishoudelijk reglement in beginsel naar believen zelf gebruik maken van haar bergingen en zich daartoe de noodzakelijke toegang verschaffen via — en dus met gebruik van — de gemeenschappelijke gedeelten. Evenzo kon zij voordien deze bergingen om baat in gebruik geven c.q. overdragen aan derden, met dienovereenkomstige gebruiksrechten ten aanzien van de bergingen zelf en de daartoe te gebruiken want te passeren gemeenschappelijke gedeelten[4]. Door ná de geldige ondersplitsing in het huishoudelijk reglement te bepalen dat een appartementseigenaar en/of gebruiker van een berging schriftelijk toestemming van de administrateur behoeft, alvorens hij zich via de (sleutel voor de) gemeenschappelijke ruimten toegang kan verschaffen tot en gebruik mag maken van 'zijn' berging(en), en die toestemming slechts mogelijk te maken in het geval de eigenaar en/of gebruiker van de berging tevens zelf een etagewoning bewoont, wordt het allereerst Novamij zelf onmogelijk gemaakt nog langer van haar appartementsrechten gebruik te maken. Novamij is immers een rechtspersoon en kan uit haar aard nimmer zelf een etagewoning bewonen, en heeft en had zo'n etagewoning ook niet anderszins in gebruik. Bovendien is Novamij, als gezegd, na en door die litigieuze bepalingen wezenlijk beperkt in haar mogelijkheden haar rechten of het gebruik ervan aan derden over te dragen. De litigieuze aanpassing ontneemt haar derhalve wezenlijke aan haar appartementsrechten eigen bevoegdheden, welke zij voordien zonder meer wél had.

3.3.5 Voorts is de litigieuze en ongeclausuleerde aanvulling van art. 28 huishoudelijk reglement in strijd met art. 5:112 lid 4 BW, omdat zij iedere toegang tot en gebruik van de privégedeelten c.q. het daartoe benodigde medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten bij voorbaat en integraal — zonder uitzonderingsmogelijkheid — ontzegt aan een appartementseigenaar voorzover die niet tevens bewoner is van een woonetage, zulks geheel ongeacht de aard van diens voorgenomen gebruik en dus ook in het geval daaraan geen bezwaren voor de andere appartementseigenaars zijn verbonden, laat staan gewichtige bezwaren in de zin van deze wetsbepaling.

3.4 Novamij is zich bewust van het feit dat Uw Raad recent een beschikking heeft gegeven ter zake van het opnemen van een (beperkende) gebruiksregeling door de vergadering van een VVE in een huishoudelijk reglement. Voornoemde beschikking van 08.10.93 is gepubliceerd in NJ 1993, 778. De bewoordingen van deze beschikking lijken prima facie een uitleg mogelijk te maken die niet spoort met het hierboven gestelde. Voorzover hier van belang, besliste Uw Raad daarin: 'Reeds uit art. 875f lid 4 (thans art. 5:112 lid 4 BW) volgt dat dit 'exclusief gebruiksrecht' niet eraan in de weg staat dat met betrekking tot het gebruik van privé-gedeelten een regeling wordt gegeven, terwijl noch deze bepaling noch enige andere rechtsregel meebrengt dat een dergelijke regeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement zou kunnen worden neergelegd.'

In de casus die onderwerp was van deze beschikking bevatte het huishoudelijk reglement de bepaling dat het houden van dieren was toegestaan, mits ze geen overlast veroorzaakten, met uitzondering van honden en pluimvee.

3.4.1 Uit de bewoordingen van voornoemde beschikking (en die van het cassatiemiddel respectievelijk die van de Conclusie van het OM), blijkt niet dat Uw Raad rekening heeft gehouden met de hierboven in par. 3.2.2 geciteerde passages van de wetsgeschiedenis.

Uit die citaten blijkt immers, dat de wetgever het opnemen van gebruiksbeperkende

25

regelingen in het huishoudelijk reglement niet heeft willen toestaan, althans niet indien het betreft een wezenlijke beperking van het gebruik van privé-gedeelten, zonder dat daarvoor een duidelijke basis is gegeven in het splitsingsreglement zelf. Anders gezegd: het woord 'kan' in art. 5:112 lid 4 BW betekent dat zo'n bepaling van het gebruik (etc.) van privé-gedeelten gemaakt 'kan' (maar niet moet) worden mits in het splitsingsreglement opgenomen (en dus niet dat zij in dit reglement dan wel bij enig ander besluit van de vergadering van VVE 'kan' worden vastgesteld).

3.4.2 Uit de bewoordingen van deze beschikking blijkt voorts niet dat Uw Raad heeft bedoeld de vergadering van een VVE in het algemeen en ongeclausuleerd bevoegdheid te geven om, zonder enige (uitdrukkelijke) basis in het splitsingsreglement, in het huishoudelijk reglement bepalingen op te nemen die een verregaande — het wezen van het appartementsrecht rakende — beperking van de gebruiksmogelijkheden voor de appartementseigenaar met betrekking tot diens privé-gedeelte opleveren. In casu is daarvan — ànders en in beduidend meerdere mate dan in het toen besliste geval — wèl sprake. Blijkens de hier bestreden bepalingen van het gewijzigde huishoudelijk reglement worden immers, zoals hierboven (andermaal) toegelicht, zowel het gebruiksrecht van de appartementseigenaar zelf als zijn vervreemdingsbevoegdheid, in de kern aangetast, zulks in strijd met de uitgangspunten van de wettelijke regeling en zonder dat daarvoor in het splitsingsreglement een toereikende en duidelijke basis bestaat, één en ander zonder dat daartoe gewichtige redenen (behoeven te) bestaan en zonder dispensatiemogelijkheid voor niet-etagebewoners. De gevolgen van de in het onderhavige huishoudelijk reglement opgenomen gebruiks- en vervreemdingsbeperking gaan derhalve veel verder dan de beperking aan het houden van dieren en/of het verbod op het houden van honden. Een beperking, als de onderhavige dient dan ook, mede in het licht van de hiervoor geciteerde bedoeling van de Wetgever, in het splitsingsreglement te worden neergelegd, althans daarin een basis te hebben.

3.4.3 Het bovenstaande betoog wordt in essentie ondersteund door onder andere Mr. R.F.H. Mertens in Zakelijke Rechten (losbl.), art. 112 aant. 8, waarin hij — voorzichtig — betoogt dat een besluit van een vergadering waarbij beperkingen worden gesteld aan het gebruik van een appartementsrecht wegens strijd met de wet nietig is, indien en voorzover het splitsingsreglement de vergadering niet uitdrukkelijk de bevoegdheid daartoe verleent. Mertens lijkt het aldus wel mogelijk te achten dat het splitsingsreglement een delegatiebepaling bevat, waarbij het aan de vergadering wordt overgelaten nadere regels op te nemen ter zake van het gebruik van privé-gedeelten in het huishoudelijk reglement, met dien verstande dat de bepalingen in het huishoudelijk reglement niet in strijd mogen zijn met het splitsingsreglement en/of de wet.

Ook Beekhuis[5] is van oordeel dat een gebruiksbeperkende bepaling opgenomen dient te zijn in het splitsingsreglement. Hij schrijft immers in Appartementsrecht, losbl., blz.

150[6].

'Uiteraard is het ook denkbaar, dat een reglement geen welstandsbepalingen bevat en dat de eigenaars naderhand opneming daarvan alsnog wenselijk achten. In dit geval zal wijziging van de akte van splitsing noodzakelijk zijn. Volgens art. 876l[7], lid 1, is hiervoor medewerking van alle appartementseigenaars noodzakelijk.

Zie in dezelfde zin Pitlo-Brahn, dl. 2, Zakenrecht, 1987, blz. 397: 'De vergadering van eigenaars mag regels stellen betreffende het gebruik der gemeenschappelijke gedeelten (art. 876c). Regels met betrekking tot het gebruik van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt dienen in het reglement van splitsing te staan.'

Zie evenzo: Verdoes Kleijn, préadvies Bouwrecht nr. 7, 1979, pg. 80.

3.4.4 Voor zover het oordeel van de Rechtbank in casu al niet zonder meer in strijd is met de tekst en strekking van de in par. 3.2.2–3.2.4 bedoelde wetsbepalingen, heeft zij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de aard en ernst van de uit de litigieuze aanpassing van het huishoudelijk reglement voortvloeiende beperkingen voor de gebruiks- en vervreemdingsbevoegdheden van Novamij als appartementseigenaar.

26

3.5 Onbegrijpelijk is dat de Rechtbank in r.o. 7.2 betekenis toekent aan het feit dat Novamij zich in een ander verband zelf op art. 29 huishoudelijk reglement beroept. Novamij heeft zich immers slechts 'verder subsidiair' op genoemd art. 29 beroepen. Daaruit kan niet worden afgeleid, zoals de Rechtbank kennelijk doet, dat zij zelf ook van mening is dat een vervreemdingsbeperkende regeling — zonder toereikende basis in het splitsingsreglement — in het huishoudelijk reglement mag worden opgenomen. Voor zover het oordeel van de Rechtbank in r.o. 7.2 en 7.3 mede op deze gevolgtrekking is gebaseerd, is het onbegrijpelijk.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Met een op 28 juni 1993 ter griffie van het Kantongerecht te Leiden ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie — verder te noemen: Novamij — zich gewend tot de Kantonrechter aldaar met het verzoek: a. te verklaren voor recht dat het besluit van 27 mei 1993 van verweerster in cassatie — verder te noemen: de VvE — tot wijziging van art. 28 van het huishoudelijk reglement en de daarbij vastgestelde aanvullende bepalingen nietig zijn wegens strijd met de wet en/of de akte van splitsing; b. het besluit en genoemde aanvullende bepaling nietig te verklaren, althans te vernietigen wegens strijd met de wet en/of de akte van splitsing en/of de redelijkheid en billijkheid en/of het huishoudelijk reglement; c. het besluit te schorsen totdat op het onderhavige verzoek onherroepelijk is beslist.

Nadat de VvE tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij beschikking van 1 december 1993 het verzoek van Novamij afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Novamij hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 'sGravenhage.

Bij beschikking van 25 mei 1994 heeft de Rechtbank het verzoek van Novamij afgewezen om voor recht te verklaren dat het besluit van de VvE van 27 mei 1993 tot wijziging van art. 28 van het huishoudelijk reglement en de uit dit besluit voortspruitende toelatingsregeling zoals in dat reglement opgenomen nietig zijn, en de tussen partijen gegeven beschikking van de Kantonrechter te Leiden van 1 december 1993 bekrachtigd. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Novamij heeft bij notariële akte van 11 december 1992 van Duin Holdings 50 appartementsrechten verkregen, die ieder recht geven op het uitsluitend gebruik van een berging op niveau 000 van de appartementsgebouwen Duinroos-Duindistel te Noordwijk.

Deze appartementsrechten werden aanvankelijk tezamen aangeduid onder indexnummer A-173. Novamij is als appartementseigenaar lid van de VvE. ii.

Bij akte van (hoofd)splitsing van 22 mei 1980 is de VvE opgericht, en is het splitsingsreglement als bedoeld in art. 875e, eerste lid onder d, (oud) BW vastgesteld, in die zin dat als zodanig geldt het Reglement van Splitsing van Eigendom van de Koninklijke Notariële Broederschap, zoals vastgesteld bij akte van 22 februari 1973.

Ingevolge art. 28 van dit reglement is een huishoudelijk reglement vastgesteld. iii.

Art. 28 van het huishoudelijk reglement, dat aanvankelijk luidde: 'In de bergplaatsen mogen alleen goederen worden opgeborgen, welke geen overlast of stank aan de medebewoners veroorzaken.

27

Tevens mogen geen apparaten geplaatst worden en handelingen verricht worden, die een merkelijke verhoging van het electriciteitsverbruik tot gevolg hebben, met name diepvrieskisten en accu-opladers etc.' is bij besluit van de algemene ledenvergadering van de VvE van 27 mei 1993 aangevuld met onder meer de volgende bepalingen: 'A.1. De (toekomstige) appartementseigenaar en/of de (toekomstige) gebruiker van een berging, welke deel uitmaakt van de ondersplitsing van indexnummer A-173, is niet bevoegd tot het gebruik van de berging, zonder schriftelijke toestemming van de administrateur van de Vereniging van Eigenaars.

A.2. De (toekomstige) appartementseigenaar en/of de (toekomstige) gebruiker van een berging, welke deel uitmaakt van de ondersplitsing van indexnummer A-173, kan geen recht doen gelden op het verkrijgen van een sleutel, welke toegang geeft tot de voor het publiek afgesloten ruimten, zonder schriftelijke toestemming van de administrateur van de Vereniging van Eigenaars.

B. Deze toestemming wordt slechts verleend en is van kracht indien en zolang de appartementseigenaar respectievelijk de gebruiker van de berging, tevens een etagewoning bewoont.'

3.2 In het onderhavige geding heeft Novamij verzocht, voor zover in cassatie nog van belang, het besluit van de algemene vergadering van de VvE van 27 mei 1993 en de daarbij vastgestelde aanvullende bepalingen van art. 28 van het huishoudelijk reglement nietig te verklaren wegens strijd met de wet en/of de akte van splitsing (het reglement).

In hoger beroep heeft zij dit verzoek in die zin gepreciseerd dat een regeling als vervat in het gewijzigde art. 28 van het huishoudelijk reglement slechts bij reglement van splitsing kan worden vastgesteld.

De Rechtbank heeft het beroep op nietigheid ongegrond geoordeeld. Daartoe heeft zij, kort samengevat, het volgende overwogen. De bestreden bepalingen dragen blijkens hun tekst in de eerste plaats het karakter van een toelatingsregeling in de zin van art. 5:112, vierde lid, BW. De omstandigheid dat art. 28 van het reglement van splitsing niet expliciet de mogelijkheid openlaat regels betreffende het gebruik van de privĂŠ-gedeelten op te nemen in het huishoudelijk reglement, leidt nog niet zonder meer tot de onmogelijkheid daartoe. Noch art. 5:112 noch enige andere rechtsregel brengt mee dat de door Novamij bestreden toelatingsregeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement kan worden opgenomen.

3.3 Het middel stelt de vraag aan de orde in hoeverre bij huishoudelijk reglement beperkingen kunnen worden gesteld aan de aan een appartementseigenaar toekomende bevoegdheden met betrekking tot het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat blijkens art. 5:112 lid 4 BW het splitsingsreglement een regeling kan inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van die gedeelten. Daarbij heeft te gelden dat met het oog op de voor het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen vereiste publiciteit een zodanige regeling in beginsel uit de openbare registers kenbaar behoort te zijn en dus in het splitsingsreglement zelf moet worden opgenomen. Slechts met betrekking tot het gebruik, waaronder te verstaan de wijze van feitelijk gebruik door de appartementseigenaar of degene aan wie deze zijn privĂŠ-gedeelte in gebruik heeft gegeven, van de privĂŠ-gedeelten kunnen regels van orde ook in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.

Een regeling als de onderhavige die, zoals de Rechtbank heeft vastgesteld, het karakter heeft van een toelatingsregeling, en ertoe kan leiden dat aan de appartementseigenaar het gebruik geheel wordt ontnomen, kan mitsdien, zoals trouwens ook voortvloeit uit de tweede zin van art. 112, vierde lid, slechts in het splitsingsreglement zelf worden opgenomen.

Het middel treft derhalve doel.

4.

Beslissing

28

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 25 mei 1994; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Novamij begroot op ƒ 470 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

ConclusieNaar boven Conclusieplv. P-G mr. Van Soest 1.

Korte beschrijving van de zaak 1.1 Het beroep in cassatie is gericht tegen het vonnis van de arrondissementsrechtbank te 'sGravenhage (hierna te noemen de Rechtbank) van 25 mei 1994, requestnr. 94.4. Het is ingesteld door Novamij BV (hierna te noemen Novamij).

1.2 De gebouwen Duinroos en Duindistel behoren tot het Huis-ter-Duincomplex te Noordwijk.

Duindistel was tot en met de splitsing in appartementsrechten eigendom van Duin Holdings[8] BV (hierna te noemen Duin Holdings), die tevens eigenares was van Grand Hotel Huis ter Duin.

1.3 Splitsing.

1.3.1 Bij akte van (hoofd)splitsing van 22 mei 1980 is de Vereniging van Eigenaars DuinroosDuindistel (hierna te noemen de VVE) opgericht en is het reglement vastgesteld, als bedoeld in art. 875e, lid 1, letter d, Burgerlijk Wetboek (BW), tekst zoals geredigeerd bij Wet van 7 september 1972, Stb. 467 (hierna te noemen het splitsingsreglement).

1.3.2 Het splitsingsreglement is als produktie II bij het, dit geding inleidende, verzoekschrift van Novamij aan de kantonrechter te Leiden (hierna te noemen de Kantonrechter) gevoegd. Naar het inhoudt, '(…) Artikel 281. (…) kan het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten worden geregeerd door een huishoudelijk reglement, dat (…) kan worden (…) gewijzigd door de vergadering met een meerderheid van ten minste 3/4 van het aantal uitgebrachte stemmen (…) Artikel 29 1. Bij de akte wordt opgericht een vereniging van eigenaars (…)

3. De vereniging heeft ten doel het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de eigenaars. (…)'

1.3.3 Het Huishoudelijk Reglement is als produktie III bij het verzoekschrift gevoegd. Het hield in: '(…) ARTIKEL 28. In de bergplaatsen mogen alleen goederen worden opgeborgen, welke geen overlast of stank aan de medebewoners veroorzaken. Tevens mogen geen apparaten geplaatst worden (…), die een merkelijke verhoging van het electriciteitsverbruik tot gevolg hebben (…) ARTIKEL 29. Die bergingen welke in eigendom toebehoren aan de V.V.E. Duinroos-Duindistel kunnen uitsluitend worden vervreemd aan leden van genoemde vereniging. (…)'

1.3.4 De bergingen, behorend bij de, zeer luxe, appartementen in Duinroos en Duindistel bevinden zich in de onderling verbonden kelders van deze gebouwen. Een deel van de bergingen van de eigenaren van appartementen in Duinroos bevindt zich in de kelder van Duindistel. In deze kelder bevindt zich voorts een betrekkelijk grote ruimte die bij de splitsing in een apart appartementsrecht werd ondergebracht (nummer 173).

1.4 Duin Holdings verkocht de appartementsrechten in Duindistel grotendeels aan derden, maar een aantal appartementsrechten behield zij zelf, waaronder nummer 173[9].

1.5 Nadere afspraken.

1.5.1

29

Volgens de notulen van de vergadering van de VVE van 28 maart 1991 is in die vergadering tussen Duin Holdings en de VVE een afspraak gemaakt, inhoudende dat een aantal doodlopende stukjes gang in Duindistel door de VVE met Duin Holdings zou worden geruild tegen een gedeelte van nummer 173 en dat Duin Holdings de haar nog resterende bergingsruimte in Duindistel in de toekomst uitsluitend zou verhuren of verkopen aan eigenaren van appartementen in Duinroos of Duindistel.

1.5.2 In de vergadering van 28 maart 1991 waren onder meer de (toenmalige) appartementseigenaren, de heer Bos (hierna te noemen Bos) en de heer Van der Toorn (hierna te noemen Van der Toorn), aanwezig.

1.5.3 De hiervóór onder 1.5.1 omschreven ruil is notarieel vastgelegd, maar de aldaar omschreven toezegging van beperkte verhuur of verkoop niet.

1.5.4 De echtgenote van Bos (hierna te noemen mevrouw Bos) en Van der Toorn kochten van Duin Holdings 50 van de 54 appartementsrechten waarin Duin Holdings het haar nog resterende deel van nummer 173 zou splitsen. (Het staat in deze procedure niet vast, of deze koop vóór of na 28 maart 1991 plaatsvond.)

1.6 Mevrouw Bos en Van der Toorn brachten hun rechten uit de koop in in de door hen opgerichte Novamij, waarvan Bos en Van der Toorn bestuurders werden.

1.7 Op 11 december 1992 kwam de hiervóór onder 1.5.4 bedoelde splitsing tot stand en werden de 50 appartementsrechten overgedragen aan Novamij. Daarbij werd aan Novamij niet de verplichting van beperkte verhuur of verkoop opgelegd.

1.8 Op 27 mei 1993 heeft de VVE in een bijzondere algemene ledenvergadering besloten art.

28 Huishoudelijk Reglement te wijzigen in die zin dat een (toekomstige) eigenaar/gebruiker van een berging die deel uitmaakt van de ondersplitsing van nummer 173, in de toekomst alleen nog een sleutel van die berging kan verkrijgen na schriftelijke toestemming van de administrateur, welke toestemming alleen zou worden verleend als die eigenaar/gebruiker tevens eigenaar is van een appartementswoning in Duinroos of Duindistel.

1.9 In het inleidende verzoekschrift heeft Novamij, kort gezegd, de wijziging van het Huishoudelijk Reglement bestreden.

1.10 Nadat de Kantonrechter op het verzoek had beschikt, heeft op het hoger beroep van Novamij de Rechtbank, kort gezegd, Novamij in het ongelijk gesteld.

1.11 Het tijdig ingestelde beroep in cassatie is vervat in een geschrift dat op naam staat van mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, en p/o is ondertekend. Bij een nader geschrift, ondertekend door mr. Von Schmidt auf Altenstadt en mr. R.S. Meijer, eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, is uitgelegd dat het eerdere geschrift afkomstig was van mr. Meijer en slechts ten gevolge van een vergissing op naam gesteld was van mr. Von Schmidt auf Altenstadt. Het beroep in cassatie steunt op een, in het verzoekschrift tot cassatie onder 3 geformuleerd, middel van cassatie.

1.12 Bij geschrifte van mr. G.M.H. Hoogvliet, almede advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, heeft de VVE het middel bestreden.

2.

De reglementen 2.1 Het met ingang van 1 januari 1992 in werking getreden boek 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW) houdt in (ik vermeld achter de artikelnummers zowel de nummering volgens Stb. 1980, 431, als de nummers van de corresponderende bepalingen zoals die

30

bij de wet van 1972, hiervóór onder 1.3.1 genoemd, waren geredigeerd; voorts nummer ik, waar daar aanleiding toe is, de volzinnen): '(…) Artikel 111 (5.10.1.4; 875e). De akte van splitsing moet inhouden: (…) d. een reglement, waartoe geacht worden te behoren de bepalingen van een (…) aangeduid modelreglement (…) Artikel 112 (5.10.1.5; 875f). 1. Het reglement moet inhouden: (…) e. de oprichting van een vereniging van eigenaars, die ten doel heeft het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars, en de statuten van de vereniging. (…) 4. (1e volzin) Het reglement kan inhouden een regeling omtrent het gebruik (en) het beheer (…) van de gedeelten die bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) Artikel 120 (5.10.1.13; 875m). 1. Onverminderd het in artikel 112 lid 4 bepaalde is een appartementseigenaar bevoegd het gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel door hem te worden gebruikt, zelf te gebruiken of aan een ander in gebruik te geven, met inbegrip van het hem toekomende medegebruik van de gedeelten die niet bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) Artikel 126 (5.10.2.1a; 876a). 1. De vereniging van eigenaars voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) Artikel 128 (5.10.2.1c; 876c). 1. De vergadering van eigenaars is bevoegd regels te stellen betreffende het gebruik van de gedeelten die niet bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, voor zover het reglement daarover geen bepalingen bevat. (…)'

2.2.2 Uit de wetsgeschiedenis van 1972 enerzijds en uit de geschiedenis van het met ingang van 1992 geldende boek 5 BW anderzijds blijkt dat de wet van 1972 een 'voortrein' was van het nieuwe BW (zie Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1970–1971 — 10.987, blz. 8 v.; 'Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek', boek 5, 1981, blz. 377, M.v.A. II).

2.3 Wetsgeschiedenis van 1972.

2.3.1 In de genoemde Memorie van toelichting werd voorts (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan) '(blz. 15, linkerkolom, 4e al.) Opgemerkt (…) dat uit de vermelding (…) van enige regelingen die het reglement moet respectievelijk kan inhouden, niet mag worden afgeleid, dat andere regelingen in het reglement niet mogen voorkomen. (…) (blz. 19, linkerkolom, laatste al.) (…) Het doel van de vereniging van eigenaars is in de eerste plaats het voeren van beheer over de gemeenschap voor zover deze betrekking heeft op de gedeelten die niet bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Zoals (…) is opgemerkt, kan dit doel echter worden uitgebreid met het behartigen van andere gemeenschappelijke belangen van de appartementseigenaars. Aan de andere (rechterkolom, 1e al.) kant zal de vereniging voor zover het reglement (…) niet anders bepaalt, zich moeten onthouden van bemoeienis met het gebruik (en) het beheer (…) van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (blz. 20, linkerkolom, 2e al.) Artikel 876c. (…) (3e al.) De in het onderhavige artikel bedoelde besluiten hebben alleen betrekking op het gebruik van gedeelten die niet bestemd zijn voor privé-gebruik. Het stellen van regels omtrent het gebruik van privé-ruimten kan slechts uitvloeisel zijn van een beding in het reglement als bedoeld in artikel 875f, lid 4.'

2.3.2 Een wijziging in het Ontwerp van wet werd in de Memorie van antwoord (1971, nr. 5) toegelicht met het betoog (blz. 3, 2e al.), '(…) dat in het ontwerp de aanhef van artikel 875m (…) de indruk zou kunnen wekken dat bij of krachtens het reglement aan een appartementseigenaar zijn bevoegdheid om te gebruiken althans door iemand anders, wie dan ook, te doen gebruiken geheel zou kunnen worden ontzegd, hetgeen natuurlijk niet de bedoeling was. Daarom is bij de nota van wijzigingen thans de aanhef vervangen door een enkele verwijzing naar artikel 875f lid 4.'

2.4

31

Aan 'Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek', alsvoren, ontleen ik voorts: '(blz. 385) (…) M.v.T. (…) artikel (5.10.1.5) omschrijft onder de benaming 'reglement' het deel van de akte van splitsing, waarvoor desgewenst met een verwijzing naar een (…) model-reglement kan worden volstaan. (…) (blz. 397) (…) M.v.T. (…) het eerste lid (van art. 5.10.1.13) stelt (…) buiten twijfel, dat in het reglement zowel de bevoegdheid om de flat zelf te gebruiken als die tot ingebruikgeving aan een derde kan worden beperkt, bijvoorbeeld door haar aan toestemming van de vergadering van eigenaren te binden. (…)'

2.5 Asser-Beekhuis II, Zakenrecht, 12e druk, 1990, betoogt[10]: '(blz. 419) (…) 527. In art. 112 Boek 5 BW (verg. art. 875f) geeft de wet een regeling over de inhoud van het reglement. Hierbij dient onderscheid gemaakt te worden tussen bepalingen die het reglement moet bevatten (…) en bepalingen die het reglement kan bevatten. (…) (blz. 427) (…) 540. (…) (blz. 428) Het behoeft nauwelijks betoogd te worden, dat in het bijzonder het samenbrengen van woningen in één gebouw het grote nadeel heeft, dat de bewoners in veel sterkere mate van elkaars gedrag afhankelijk zijn dan met bewoners van ééngezinswoningen het geval is. (…) Dit heeft ertoe geleid, dat men naast gedetailleerde regelingen inzake het gebruik (…) gezocht heeft naar de mogelijkheid voor de bewoners om een zeker toezicht (…) uit te oefenen ten einde te voorkomen dat ongewenste personen, die de reputatie van het flatgebouw zouden kunnen schaden, daarin zouden worden toegelaten. (…) (blz. 429) 541. (…) In de wet van 1972 is (…) men er van uitgegaan, dat het recht van gebruik van het privé-gedeelte in wezen de kern van het appartementsrecht vormt. (…) (blz. 435) (…) 548. Veelal zal in het reglement een verwijzing voorkomen naar een huishoudelijk reglement (…) Noch de Appartementenwetgeving, noch Boek 2 bevat (…) bepalingen, waaruit valt af te leiden, hoe de regeling van de VvE over de statuten en het huishoudelijk reglement verdeeld kan worden (…) Dit heeft ertoe geleid dat in de laatste jaren steeds meer bepalingen, die men in de statuten zou verwachten, naar het huishoudelijk reglement zijn overgebracht.

De onderwerpen welke zijn geregeld in art. 112Boek 5 BW/art. 875f (de verplichte bepalingen (…)) zullen echter steeds in het reglement moeten worden opgenomen.

Verder zullen de bepalingen in het huishoudelijk reglement de rechtskracht van het reglement niet terzijde kunnen stellen (…) (blz. 436) (…) Uiteraard is het niet verboden nog andere regels dan die betreffende het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten in het huishoudelijk reglement op te nemen (bijv. in verband met de privé-gedeelten).

Men dient dan echter in de akte van splitsing en de redactie van (…) het standaardreglement (…) af te wijken, in die zin dat men die mogelijkheid open laat. (…) (blz. 442) (…) 559. Een appartementseigenaar is (…) bevoegd het gedeelte dat bestemd is om (…) door hem te worden gebruikt, zelf te gebruiken of aan een ander in gebruik te geven (…) (verg. art. 120 lid 1 Boek 5 BW/art. 875mlid 1). Het hier bedoelde gebruik kan nader geregeld worden in het reglement (art. 112 lid 4 Boek 5 BW/art. 875flid 4). (…) (blz. 443) (…) 560. (…) Het reglement kan (…) inhouden dat de vergadering van eigenaars bevoegd is met betrekking tot het gebruik van privé-gedeelten regels te stellen, en wel als uitvloeisel van art. 112 lid 4 Boek 5 BW/art. 875f lid 4 (…) 561. Met recht op uitsluitend gebruik gaat gepaard het recht van beheer (…) In beginsel is iedere appartementseigenaar dus geheel heer en meester in de hem toekomende privégedeelten (zie art. 126 lid 1 Boek 5 BW/art. 876a lid 1 'met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt'). Ook in dit opzicht kan het reglement echter beperkingen inhouden (art. 112 lid 4 Boek 5 BW/art.

875f lid 4). (…)'

2.6 J.H. Beekhuis, Appartementsrecht (Suppl. 31 (april 1990)), betoogt: '(Hfdst. VI, 6, nr. 1, blz. 143) (…) Bij de totstandkoming van de Appartementenwet van 1951 heeft de wetgever niet de bedoeling gehad een geheel uitgewerkte regeling te geven van de rechten en verplichtingen die als gevolg van de splitsing ontstaan, zodra de appartementen in verschillende handen komen. Hij achtte het beter partijen te noodzaken zelf een regeling in het leven te roepen, opdat het nieuwe recht (…) zich in

32

volle vrijheid zou kunnen ontwikkelen. (…) In de praktijk (…) pleegt men (…) modellen — zij het soms met geringe afwijkingen — te volgen. Dit is ook zeer wenselijk, omdat de waarde van het appartementsrecht mede bepaald wordt door de wijze, waarop de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars in het reglement zijn uitgewerkt. (…) (nr. 5, blz. 150) (…) Uiteraard is het (…) denkbaar, dat een reglement geen welstandsbepalingen bevat en dat de eigenaars naderhand opneming daarvan alsnog wenselijk achten. In dat geval zal wijziging van de akte van splitsing noodzakelijk zijn. (…) (§ 17, nr. 1, blz. 261) (…) op den duur is gebleken, dat wijzigingen en aanvullingen van het standaardreglement, ook al is dit met grote zorgvuldigheid opgesteld, niet te vermijden zijn. Het is daarom te betreuren dat men de regeling van wijziging van de akte zonder meer van toepassing heeft verklaard op het reglement.

Hierdoor is een zekere starheid in het appartementenrecht ontstaan (…) Thans tracht men de vereisten voor wijziging van het reglement te ontwijken door zoveel mogelijk bepalingen op te nemen in het huishoudelijk reglement, maar het is onzeker ten aanzien van welke bepalingen dit geoorloofd is (…)'

2.7 HR 8 oktober 1993, nr. 8257, met conclusie van de advocaat-generaal Van den Berge, NJ 1993, 778[11].

2.7.1 Uw Raad overwoog voor de toepassing van het oude recht (onder 3.2, blz. 3229): '(linkerkolom) (…) Voor zover het middel (…) aanvoert dat het in (…) het huishoudelijk reglement vervatte verbod honden te houden in strijd is met een dwingende wetsbepaling, omdat Wagemakers als appartementseigenaar een 'exclusief gebruiksrecht' van zijn privé gedeelte heeft, faalt het (…) Reeds uit art. 875f lid 4 volgt dat dit 'exclusieve gebruiksrecht' niet eraan in de weg staat dat met betrekking tot het gebruik van privé gedeelten een regeling wordt gegeven, terwijl noch deze bepaling noch enige andere (rechterkolom) rechtsregel meebrengt dat een dergelijke regeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement zou kunnen worden neergelegd.'

2.7.2 Mertens betoogt (Zakelijke rechten[12]): '(blz. 22) Uit (de) beslissing (…) blijkt dat in het huishoudelijk reglement ook regels omtrent gebruik van privé-gedeelten kunnen worden opgenomen. (…) (blz. 23) De betekenis van deze beslissing is voor de praktijk van groot belang. Het staat nu vast dat het mogelijk is om in het reglement van splitsing te bepalen (…), dat in het huishoudelijk reglement regels omtrent gebruik van privé-gedeelten kunnen worden gesteld. Het voordeel hiervan is, dat de vergadering van eigenaars met een eenvoudige meerderheid het gebruik van de privé-gedeelten kan regelen. (…) Dit voordeel is echter tegelijkertijd in zeker opzicht een nadeel. Het betekent immers een inbreuk op het principe, dat iedere appartementseigenaar in beginsel een vetorecht heeft, als zijn gebruiksrecht wordt aangetast. (…) Opgemerkt dient te worden, dat regeling van gebruik van privé-gedeelten in het huishoudelijk reglement naar huidig recht alleen mogelijk is, indien in het reglement van splitsing wordt bepaald, dat in het huishoudelijk reglement bepalingen omtrent het gebruik van privé-gedeelten kunnen worden opgenomen. In veel reglementen van splitsing wordt echter slechts de mogelijkheid geopend om het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten te regelen in het huishoudelijk reglement. Dit zou tot gevolg kunnen hebben, dat iedere bepaling in het huishoudelijk reglement die betrekking heeft op privé-gedeelten, in zo'n geval naar huidig recht nietig is. (…) Het is echter ook mogelijk om een bepaling in het reglement van splitsing, dat in het huishoudelijk reglement regels voor gebruik van gemeenschappelijke gedeelten kunnen worden opgenomen, op dezelfde wijze uit te leggen als de Hoge Raad art. 875f, lid 4, BW (oud) (…) interpreteerde. Zo'n uitleg houdt in dat een bepaling in het reglement van splitsing, dat in het huishoudelijk reglement regels omtrent gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten kunnen worden opgenomen, niet uitsluit dat in het huishoudelijk reglement ook gebruiksregels voor privé-gedeelten kunnen worden gesteld.

Derhalve is een besluit tot vaststelling van zo'n gebruiksregels[13] waarschijnlijk niet ongeldig wegens strijd met de akte van splitsing. Zo'n besluit is echter waarschijnlijk wel

33

nietig wegens strijd met de wet, indien het reglement niet uitdrukkelijk de mogelijkheid tot het nemen ervan opent. Ingevolge art. 128 is de vergadering van eigenaars namelijk in beginsel niet bevoegd regels met betrekking tot gebruik van privé-gedeelten te stellen.

Als de vergadering dit toch doet, is het besluit om deze regels vast te stellen waarschijnlijk onbevoegd (blz. 24) genomen en daarom nietig wegens strijd met de wet.

Het besluit is echter niet onbevoegd genomen, indien het reglement van splitsing de vergadering uitdrukkelijk de bevoegdheid verleent tot het stellen van gebruiksregels met betrekking tot privé-gedeelten. (…)

2.7.3 In WPNR betoogt Mertens (blz. 231, onder 4): '(…) Uit de beschikking van de Hoge Raad (…) volgt duidelijk, dat het mogelijk is om in het huishoudelijk reglement van een appartementencomplex regelingen met betrekking tot gebruik van privé-gedeelten op te nemen. Dit geldt echter alleen, indien het reglement van splitsing deze mogelijkheid uitdrukkelijk biedt (…)'

2.7.4 Van Dalen annoteerde: '(…) Uit (het) arrest (…) blijkt de mogelijkheid om — voor zover niet in strijd met de akte en het reglement van splitsing — in een huishoudelijk reglement (…) beperkingen op te leggen aan het exclusieve gebruiksrecht van de privégedeelten. (…) In casu ging het (…) om een verbod tot het houden van o.a. honden. Maar vele andere beperkingen van het gebruiksrecht zijn denkbaar. Bijvoorbeeld de beperking om een appartement op een bepaalde wijze of voor een bepaalde tijd te verhuren. Bij deze beperking van de vrijheid om te verhuren dienen de belangen van degenen die afzonderlijke gedeelten zelf bewonen afgewogen te worden tegenover de belangen van degenen die afzonderlijke gedeelten exploiteren door verhuur. (…) Individueel woongenot van de ene groep staat tegenover de geldelijke opbrengst van het geïnvesteerd vermogen van de andere groep.

In hoeverre deze belangentegenstelling hinder oplevert zal van de feiten en omstandigheden afhangen. (…) Elke beperking van het gebruiksrecht van een appartement verkleint — hoe gering ook — zijn aanwendingsmogelijkheid. (…)'

2.7.5 Pitlo betoogt: '(…) Het reglement en daarmee ook de in dit reglement voorkomende statuten maakt (…) deel uit van de akte van splitsing, die in de registers dient te worden ingeschreven. In tegenstelling daartot blijkt de inhoud van een huishoudelijk reglement dat een V.v.E. soms ook nog weer heeft opgesteld, niet uit de registers. Dat laatste verhindert niet dat ook in het huishoudelijk reglement beperkingen ten aanzien van het gebruik worden opgenomen, bijvoorbeeld met betrekking tot het houden van huisdieren. Deze beperking komt naar het oordeel van de Hoge Raad niet in strijd met het exclusieve gebruiksrecht dat de eigenaar op grond van art. 5:106 lid 3 toekomt. (…)'

3.

De aangevallen beschikking De Rechtbank heeft overwogen: '(blz. 4) (…) 7.2. (…) De gewijzigde bepaling draagt (…) in de eerste plaats het karakter van een toelatingsregeling (verder ook: welstandsbepaling) in de zin van art. 5:112 lid 4 BW. Elke beperking van het gebruiksrecht van een appartementsrecht ingevolge deze wettelijke bepaling verkleint in meer of mindere mate de aanwendingsmogelijkheden ervan; deze inperking is dus inherent aan een op art. 5:112 lid 4 BW gebaseerde welstandsbepaling als de onderhavige. Zo exclusief en onbeperkt als Novamij meent dat haar appartementsrechten behoren te zijn, zijn die niet en zij behoeven dat naar de wettelijke maatstaf ook niet te zijn. (…) de omstandigheid dat art. 28 van het reglement van splitsing niet expliciet de mogelijkheid openlaat regels betreffende het gebruik van de privé gedeelten op te nemen in het huishoudelijk reglement (leidt) niet zonder meer tot de onmogelijkheid daartoe. Art. 29 van het huishoudelijk reglement (…) wijst daar ook op. Voor het overige geldt dat noch art. 5:112 lid 4 BW noch enige andere rechtsregel meebrengt dat de (…) toelatingsregeling slechts in het reglement van splitsing en niet in het huishoudelijk reglement kan worden neergelegd. Nu de VVE heeft gekozen voor opneming daarvan in het huishoudelijk reglement, is voor haar risico dat

34

de regeling niet zonder meer verbindend is tegenover de toekomstige verkrijgers van de appartementsrechten in het complex Duinroos/Duindistel. Daarvoor is hunnerzijds een aanvaarding noodzakelijk. (…) (blz. 5) (…) 8.4. (…) Terecht heeft de kantonrechter zijn afweging geplaatst tegen de achtergrond van de (…) voorgeschiedenis alsmede in zijn afweging betrokken de wetenschap van Bos en Van der Toorn privé omtrent de besluitvorming op de VVE-vergadering van 28 maart 1991, welke door de kantonrechter terecht als wetenschap van haar beider direkteuren aan Novamij is toegerekend. Door deze wetenschap raakt, of liever kleurt die voorgeschiedenis de interne rechtspersoonlijke verhoudingen binnen de VVE, dus de verhouding tussen de VVE en Novamij als lid van de VVE bij de besluitvorming rond de wijziging van art. 28 van het huishoudelijk reglement op de VVE-vergadering van 27 mei 1993. Gesteld immers dat, zoals Novamij stelt, Duin Holdings reeds vóór de vergadering van 28 maart 1991 de 50 bergingen aan Van der Toorn en (de echtgenote van) Bos had verkocht, dan wisten beide heren op de VVE-vergadering van 28 maart 1991 dat Duin Holdings de VVE toen een waardeloze toezegging deed met betrekking tot deze bergingen (…) Beide heren hebben er bij die gelegenheid het zwijgen toe gedaan. Onder deze omstandigheden kan het besluit van de VVE dd 27 mei 1993, waarmee net als bij de afspraak tussen de VVE en Duin Holdings van 2 jaar terug is beoogd het gebruik van de bergingen door derden (niet appartementseigenaren) tegen te gaan, de redelijkheidstoets doorstaan. (…)'

4.

Het middel Het middel houdt in (ik vermeld de vindplaatsen in het verzoekschrift tot cassatie), '(blz. 4) (…) 3.1 (…) dat een zo verregaande beperking als hier aan de orde van de gebruiks- en vervreemdingsbevoegdheid van de appartementseigenaar ten aanzien van (het object van) zijn appartementsrecht slechts rechtsgeldig is indien zij in het reglement van splitsing is opgenomen. Aanvulling en toelichting (…) (blz. 6) (…) 3.2.3 (…) dat een zodanige beperking die feitelijk neerkomt op een algehele ontneming of onthouding van zijn privé-gedeelte aan een appartementseigenaar uitdrukkelijk in het splitsingsreglement behoort te worden geregeld, althans kennelijk daarop behoort te berusten. (…) (blz. 7) (…) 3.2.5 (…) dat de litigieuze aanvulling van art. 28 van het huishoudelijk reglement het gebruik van (…) de bergingen voor Novamij als appartementseigenaar ervan, illusoir maakt (…) Een onmiddellijk neveneffect van deze litigieuze aanvulling is tevens dat daarmee ook de vrije overdraagbaarheid van haar appartementsrechten c.q. haar bevoegdheid tot het om baat in gebruik geven van deze bergingen aan derden, in de kern wordt aangetast, nu Novamij buiten de kring van etagebewoners daarvoor geen gegadigden zal kunnen vinden. (…)'

5.

Het verweer De VVE citeert in haar verweerschrift in cassatie, onder 2.5, blz. 7, de hiervóór onder 2.7 vermelde beschikking van Uw Raad van 1993 en vervolgt (onder 2.6, ibid.), '(…) dat deze overweging niet berust op onvoldoende inzicht in de parlementaire geschiedenis van de regeling terzake van appartementsrechten doch samenhangt met de specifieke eigenaardigheden van de wettelijke regeling terzake.'

6.

Beoordeling van het middel 6.1 Nu het middel zich uitdrukkelijk beperkt tot kritiek op de overwegingen onder 7 van de Rechtbank en de overwegingen onder 8 onaangetast laat, meen ik dat het middel wegens gebrek aan belang verworpen zal moeten worden.

6.2 Immers volgt uit de overweging 8.4 dat de rechtsverhoudingen tussen de VVE en haar leden meebrengen dat de strekking van het nieuwe art. 28 van het Huishoudelijk Reglement de betrokkenen bindt. Tot die betrokkenen behoort Novamij, die lid is van de VVE. 6.3 Voor geval het middel wel aan de orde komt, meen ik dat het opgaat.

6.4

35

Naar het mij voorkomt, kan in het huishoudelijk reglement wel een regeling opgenomen worden die aan het gebruik van privé gedeelten een zekere beperking oplegt, zoals het verbod van het houden van zekere huisdieren, waaraan nu eenmaal inherent is dat de omwonenden zich daardoor gehinderd zouden kunnen gevoelen.

6.5 Beperkingen in het gebruik evenwel die zo ver gaan dat er geen normaal gebruik meer overblijft, zullen, minst genomen, in het splitsingsreglement haar grondslag moeten vinden — gesteld al dat ook dat niet op de wet dan wel de redelijkheid en de billijkheid zou afstuiten —.

6.6 Nu gaat het in het onderhavige geval niet om de appartementen waaraan men bij de beschrijving van de gebouwen Duinroos en Duindistel het eerst zal denken; dat zijn immers de, zeer luxe, woningen, waar dan ook nog in de kelder gelegen bergingen bij horen.

6.7 Evenwel heeft men nu eenmaal reeds bij de eerste splitsing het appartement nr. 173 een afzonderlijke plaats gegeven.

6.8 Dat brengt mee dat de eigenares van dat appartement niet op een zodanige wijze in het gebruik beperkt mag worden dat er in feite geen normaal gebruik mogelijk is.

7.

Conclusie Bevindend dat Novamij bij het middel geen belang heeft, concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van Novamij in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen.

NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1.

De problematiek; algemene inleiding In beide gedingen, die hier aan de orde zijn (spelend respectievelijk in Ameland en in Noordwijk), ging het om de vraag welke bepalingen (een gemeenschap van) appartementen betreffende, in beginsel in een splitsingsreglement en welke in een huishoudelijk reglement thuishoren en voorts wat de gevolgen zijn, als een bepaling in het ene dan wel in het andere reglement is opgenomen. In casu ging het om regelingen betreffende gebruik en beheer van privé-appartementen, de zg. afzonderlijke gedeelten.

De voornaamste kwesties zijn dan in hoeverre er verschillen zijn tussen het splitsingsreglement en het huishoudelijk reglement wat betreft de vereisten voor wijziging en voorts wat betreft de derdenwerking van de daarin onderscheidenlijk opgenomen bepalingen.

Hierbij dient bedacht te worden dat het recht betreffende appartementen in wezen is gebaseerd op een vermogensrechtelijke gemeenschap; de gemeenschap is in zijn algemeenheid geregeld in Titel 7 van Boek 3 BW (art. 3:166 e.v.) en in Afdeling 1 vindt men in art. 3:168 BW bepalingen omtrent genot, gebruik en beheer van gemeenschappelijke goederen; volgens lid 1: kunnen deze bij overeenkomst geregeld worden en een dergelijke regeling is ook bindend voor rechtverkrijgenden, ook die onder bijzondere titel (MvA II, Parl. Gesch. 3 pag. 583). Voor deze derdenwerking is blijkens art. 3:17 jo 3:24 BW, althans wat betreft registergoederen, van belang de inschrijving in de registers.

Daarnaast is er in het algemeen de mogelijkheid om via kwalitatieve verbintenissen tegen rechtverkrijgenden bepaalde (obligatoire) bedingen te laten doorwerken; de inschrijving van deze laatste bedingen in de openbare registers is op de wet gebaseerd (zie art. 3:17 lid 2 BW). Het opmerkelijke nu is, dat deze door art. 3:17 lid 2 BW voor inschrijving vereiste bijzondere wetsbepaling bij de overeenkomsten van art. 3:168 BW ontbreekt, doch slechts uit de MvA (zie hierboven) volgt of uit een eventuele duiding tot kwalitatieve verbintenis voort zou kunnen vloeien.

Voor het huishoudelijk reglement, behorende bij een splitsingsreglement, ontbreekt eveneens deze bijzondere wetsbepaling, maar er is m.i. geen reden om hier anders te

36

oordelen dan bij art. 3:168 lid 4 BW; dit met name niet wanneer het bij het huishoudelijk reglement ook gaat om gevallen inhoudende een regeling van genot, gebruik of beheer van gemeenschappelijke goederen, zoals dat bij appartementen het geval zou kunnen zijn.

2.

De inhoud van de eerste casus; exclusieve verhuurbevoegdheid door een ‘derde’ In het Amelandse geval ging het om een in het huishoudelijk reglement opgenomen regeling, inhoudende dat de verhuur van een privé-gedeelte niet door de appartementseigenaar, maar alleen door ‘Creatief Vakantieparken’, d.w.z. een ‘derde’ kon worden totstandgebracht, met een hoge boete bij overtreding.

Uitgangspunt voor de Hoge Raad is hier art. 5:112 lid 4 BW, krachtens welke het splitsingsreglement een regeling kàn inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van de privé-gedeelten.

Hieruit leidt de Hoge Raad af, dat vanwege het belang van het rechtsverkeer met betrekking tot registergoederen een dergelijke regeling uit de openbare registers kenbaar moet zijn en dus (cursivering van WMK) in het splitsingsreglement zélf moet worden opgenomen. Daarentegen kunnen regels omtrent het feitelijk gebruik van de privégedeelten, als regels van orde in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits (cursivering van WMK) het splitsingsreglement daartoe de mogelijkheid uitdrukkelijk opent.

Een exclusieve verhuurbevoegdheid van een privé-gedeelte aan een derde toegekend, kan slechts in het splitsingsreglement zelf worden neergelegd, aldus de Hoge Raad, enerzijds omdat het geen regel van orde voor feitelijk gebruik is èn anderzijds omdat deze regel derdenwerking heeft (verhuurbeperking).

Een strenge scheiding dus tussen beide reglementen, kennelijk mede gebaseerd op de gestelde wel-inschrijfbaarheid van het splitsingsreglement en niet-inschrijfbaarheid van het huishoudelijk reglement.

3.

De inhoud van casus 2 In het Noordwijkse geval ging het om een beperkingsregeling met betrekking tot beschikking over bergingsappartementen, welke regeling in feite een toelatingsregeling inhield. Deze regeling was onderdeel van het huishoudelijk reglement en in 1993 (i.c. 13 jaar na de oorspronkelijke vaststelling daarvan) aangevuld met een vereiste van toestemming van de administrateur van de Vereniging van Eigenaars om van de berging gebruik te maken. Deze latere aanvulling geschiedde omdat de appartementseigenaren vreesden dat de toenmalige koper, thans eigenaar, van 50 bergingsappartementen deze aan ‘vreemden’ zou gaan verkopen of verhuren. Novamij, deze eigenaar van de 50 bergingen, stelde de nietigheid van deze aanvulling van 1993 omdat deze slechts bij het reglement van splitsing zelf kan worden vastgesteld.

Het in hoger beroep gegeven oordeel van de Rechtbank, dat een toelatingsregeling in de zin van art. 5:112 lid 4 BW ook in het huishoudelijk reglement kan worden opgenomen, zelfs als het reglement van splitsing niet explicite de mogelijkheid openlaat een dergelijke gebruiksregeling in het huishoudelijk reglement op te nemen, wordt door de Hoge Raad grotendeels van de hand gewezen.

De Hoge Raad herhaalt daarbij hetgeen omtrent de verhouding tussen het splitsingsreglement en het huishoudelijk reglement in arrest 1 is gezegd (zie onderdeel 2 hierboven). De Hoge Raad voegt daaraan — eveneens in rov. 3.3 van dit tweede arrest — toe, dat een toelatingsregeling als de onderhavige ertoe kan leiden, dat de appartementseigenaar het gebruik geheel wordt ontnomen, zodat uit art. 5:112 lid 4 BW, tweede zin, volgt, dat een dergelijke toelatingsregeling slechts in het splitsingsreglement zelf kan worden opgenomen.

Dit laatste argument wordt toegevoegd aan het in arrest 1 reeds genoemde en hier herhaalde argument, dat ten aanzien van privé-gedeelten in het huishoudelijk reglement slechts regels van orde ten aanzien van het feitelijk gebruik kunnen worden gegeven, en dan nog slechts mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent.

4.

Conclusies uit de beide arresten

37

Uit beide arresten lijkt de conclusie te volgen dat de inhoud van het huishoudelijk reglement bij een verdeling in appartementen ten aanzien van het gebruik van de privĂŠgedeelten nogal beperkt is en wel als volgt. a.

Positief gezegd, kan het alleen regels van orde ten aanzien van het feitelijk gebruik inhouden. b.

Bovendien is vereist, dat het splitsingsreglement uitdrukkelijk de mogelijkheid daartoe opent. c.

Een regeling als bedoeld in art. 5:112 lid 4 eerste zin BW behoort overigens (in beginsel) in het splitsingsreglement; kennelijk omdat dit de enige weg is om deze regeling ook tegen rechtverkrijgenden en derden te laten werken, gezien het feit dat het splitsingsreglement in de openbare registers wordt ingeschreven. d.

Het sub c gezegde geldt evenzeer voor regelingen die aan een appartementseigenaar het gebruik geheel zouden kunnen ontnemen; dit laatste dus ook als deze slechts tussen bestaande appartementseigenaren zou moeten gelden.

Tot zover de argumentatie van de Hoge Raad omtrent het onderscheid tussen datgene wat in het splitsingsreglement en wat in het huishoudelijk reglement dient te worden opgenomen.

5.

Consequenties en de wenselijkheid daarvan Dit alles betekent dat alleen regels die sub a genoemd zijn niet met algemene stemmen behoren te worden gewijzigd; de regelingen sub b, c en d kunnen overeenkomstig art.

5:139 lid 1 BW slechts met medewerking van alle appartementseigenaars (en soms ook van beperkt gerechtigden) gewijzigd worden, omdat de opname daarvan in het splitsingsreglement kennelijk een gegeven is en de mogelijkheden van wijziging daarin nu eenmaal door art. 5:139 lid 1 BW beperkt zijn. Een consequentie van deze beide uitspraken, die de vraag doet rijzen in hoeverre men een bepaling welke bedoeld is ook tegen rechtsopvolgers te werken, toch — vanwege de soepeler wijzigingsmogelijkheid van het huishoudelijk reglement — in het huishoudelijk reglement zou kunnen opnemen en dat reglement vervolgens terwille van die doorwerking in de openbare registers zou kunnen inschrijven, op dezelfde wijze als de beheersregeling van art. 3:168 lid 3 BW (vergelijk hetgeen hiervoor in onderdeel 1 (slot) is gezegd). Op deze wijze zouden doorwerking tegen rechtsopvolgers en een soepele wijzigingsmogelijkheid wellicht gekoppeld kunnen worden.

WMK Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] Abusievelijk spreekt de authentieke tekst van het derde lid.'

[2] Vgl.: Asser-Beekhuis, Zakenrecht dl. II (1990), nr. 541.

[3] Vgl.: Van Zeben, Parl. Gesch., boek 5, pg. 376.

[4] Vgl. Inleidend Verzoekschrift, pg. 4 al. 1 en pg. 7 al. 5; Pleitnota Novamij in eerste aanleg, pg. 3, al. 3 en 5.

[5] Zoals bekend is Beekhuis de feitelijk ontwerper van het Nederlandse appartementenrecht; zie hiervoor o.a. Van Zeben, Parl. Gesch., boek 5, pg. 375.

[6] Zie ook: Asser-Beekhuis, Zakenrecht dl. II (1990), nr. 541, 543 en 582.

[7] Thans art. 5:139 BW.' Voetnoten "Conclusie" [8] In de stukken van het thans aanhangige geding wordt de s soms weggelaten, maar kennelijk gaat het steeds om dezelfde vennootschap.

[9] Novamij noemt in haar verzoekschrift tot cassatie onder 2.1, blz. 2, 'Duinroos BV' als eigenares van dit appartement, maar dit klopt, naar ik meen, niet met de in de bestreden beschikking vastgestelde feiten.

38

[10] Cursiveringen van Beekhuis.

[11] Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie (WPNR) 1994/6129, blz. 230 met noot R.F.H. Mertens; Nederlands juristenblad 8 april 1994, blz. 476 met noot J.M. van Dalen. Vergelijk voorts Zakelijke rechten (Mertens), art. 112, aant. 8 (Suppl. 3 (februari 1994)); Mertens, De notarisklerk, april 1994, blz. 75, onder 3.2.5; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 10e druk, 1994, nr. 716, blz. 424; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 1994, blz. 155, onder 3.

[12] Cursiveringen van Mertens.

[13] De zinsnede loopt niet, maar het betoog is zo subtiel dat ik niet eigenmachtig een wijziging wil aanbrengen.'

39

NJ 1999, 83: Appartementsrechten / wijziging akte van splitsing; vervangende machtiging; weigering zonder redelijke grond; redelijkheid en billijkh...

Instantie: Hoge Raad Datum: 30 oktober 1998 Magistraten: Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Herrmann Zaaknr: R98/003 Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense LJN: ZC2759 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1998:ZC2759, Uitspraak, Hoge Raad, 30‑10‑1998 Wetingang: BW art. 5:140; BW art. 6:2; Rv (oud) art. 67; Rv (oud) art. 343; Rv (oud) art. 347 Brondocument: HR, 30-10-1998, nr R98/003 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Appartementsrechten. Wijziging akte van splitsing; vervangende machtiging; weigering zonder redelijke grond; redelijkheid en billijkheid. Bindende kracht beschikkingen; geen ambtshalve toepassing.

Art. 67 Rv leent zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil; kennelijk oordeel dat op bindende kracht beroep is gedaan. Bij toepassing van art. 5:140 BW gaat het erom of rechter van oordeel is dat sprake is van weigering zonder redelijke grond.

Verhouding appartementseigenaars wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid.

SamenvattingNaar boven Geschil tussen appartementseigenaars omtrent de in de akte van splitsing opgenomen, aan de verkoopprijzen van 1989 gerelateerde, verdeelsleutel voor de bijdrage in de servicekosten. Eigenaar penthouse — tevens architect/directeur van de projectontwikkelaar van het gebouw en eerste administrateur van de VvE — weigert medewerking aan door overige eigenaren gewenste wijziging van de akte. Deze verzoeken op voet van art. 5:140 BW vervangende machtiging stellende dat de weigering redelijke grondslag ontbeert. In een eerste verzoekschriftprocedure wordt de vervangende machtiging tot wijziging door de rechtbank in appel geweigerd; ten overvloede wordt in overweging gegeven voor het penthouse een verdeelsleutel op basis van te taxeren verkoopwaarde te hanteren. In onderhavige verzoekschriftprocedure wordt machtiging verleend voor wijziging van de verdeelsleutel in laatstbedoelde zin. De eigenaar van het penthouse komt in cassatie.

Hoewel art. 67 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat verzoekers zich op bindende kracht van de eerste beschikking hebben beroepen door bij hun tweede inleidend verzoekschrift die beschikking in het geding te brengen en daarbij met zoveel woorden te verzoeken de inhoud daarvan als herhaald en ingelast te beschouwen. (Het gaat hierbij niet om de overweging ten overvloede maar om de vaststelling van de feiten waaraan rechtsgevolg is toegekend.)

De rechtbank heeft niet miskend dat het bij de toepassing van art. 5:140 niet erom gaat of de verzoekers de houding van hun wederpartij kunnen uitleggen als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking, maar of de rechter van oordeel is dat van zulk een weigering sprake is.

Ook appartementseigenaars zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Partij(en)Naar boven 1.

Jacobus van Gasteren, en 2.

40

Nieske Elizabeth van Gasteren-Fledderman, te Heiloo, verzoekers tot cassatie, adv. mr.

P.A. Wackie Eysten, tegen 1.

Jacobus Franciscus Beemster, 2.

Sonja Reina Koekoek, 3.

Nicolaas Koudstaal en Pieternella Johanna Koudstaal-van Dongen, 4.

Hendrik Toby en Ida Cornelia Toby-Verkuyl, 5.

Arien Pieter Koeman en Johanna Gertruida Koeman-Kuster, 6.

Anna Aleida Cornelia Kaandorp-Huting, 7.

Christian Heidema en Hendrika Heidema-Hidding, 8.

Gerrit Hendrik Janssen, 9.

Willem Witting, 10.

Johannes Schenk en Johanna Schenk-Visser, 11.

Schilleman Overwater en Cornelia Klazina Overwater-Hakkesteegt, 12.

Gerardus Thomas Cornelis Min en Maria Elisabeth Min-Hoetjes, 13.

Ariaantje Cornelia Annie van Straaten, 14.

Gerard Pieter Farenhorst en Aaltje Farenhorst-Nieuwenhuijzen, 15.

Paul Gort en Tai To Nio Gort-Ang, 16.

Cornelis Willem van Twuiver en Neeltje van Twuiver-de Geus, te Heiloo, verweerders in cassatie, niet verschenen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 3 De grieven I en V lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.1 Van Gasteren c.s. heeft grief I — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Met de verkoop van de appartementen is een begin gemaakt begin maart 1989. Van Gasteren c.s. heeft pas in oktober 1989 zijn appartementsrecht gekocht.

3.2 Grief V heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Het handelen van de vennootschap kan niet worden toegerekend aan de heer Van Gasteren privé.

3.3 Bij inmiddels onherroepelijk geworden beschikking van 21 maart 1996, rekestnummer 444/1995, welke beschikking Van Gasteren c.s. in de onderhavige procedure heeft overgelegd, heeft de rechtbank overwogen, dat tussen partijen als niet weersproken en krachtens de in zoverre niet bestreden beschikking van de kantonrechter, alsmede op grond van de overgelegde stukken, tussen partijen onder meer het volgende vaststaat: a.

41

Van Gasteren c.s. heeft in een vroegtijdig stadium het zogenaamde penthouse appartement gekocht. In de verkoopfolder van het appartementencomplex werd dit appartement dan ook al niet meer te koop aangeboden en evenmin werd in die folder de prijs van dat appartement vermeld. b.

Bij de bouw van de onroerende zaak, de splitsing in appartementen, de verdeling van de servicekosten en het voeren van de administratie is van de aanvang af Jacobus van Gasteren als respectievelijk architect, directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij en eerste administrateur betrokken geweest. c.

Op verzoek van de projectontwikkelaar is als uitgangspunt voor de verdeling van de kosten genomen de geschatte waarde van de individuele appartementsrechten. d.

Beemster e.a. zijn bij het vaststellen van de verdeelsleutel van de servicekosten ervan uitgegaan, dat de koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende appartementen correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden appartementsrechten.

3.4 Op grond van de hiervoor onder 3.3 uit de beschikking van 21 maart 1996 geciteerde overwegingen met betrekking tot de tussen partijen vaststaande feiten, treffen de beide grieven I en V derhalve geen doel.

4 Ook de grieven II en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.1 Grief II heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Van Gasteren c.s. heeft eerst na ontvangst van de brief van 21 oktober 1996 kennis genomen van het wijzigingsvoorstel van Beemster e.a. d.d. 18 september 1996. De termijn van twee weken om te reageren op dit voorstel was te kort. Begin november 1996 was de verwachting gerechtvaardigd dat Van Gasteren c.s. zijn reactie binnen twee weken gereed zou hebben. Aldus heeft hij aan Beemster e.a. bericht bij fax van 4 november 1996. Op 3 december 1996 heeft Van Gasteren c.s. een rapport inhoudende een tegenvoorstel aan Beemster e.a. doen toekomen.

4.2 Grief III heeft van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Het is niet duidelijk aan welke (proces)houding de kantonrechter hier refereert. Evenmin is dat elders in de beschikking kenbaar. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift door Beemster e.a. had Van Gasteren c.s. nog niet gereageerd op het daarin vermelde wijzigingsvoorstel. Met de verwachting van Beemster e.a. dat hij niet zou instemmen is niet voldaan aan de eis dat zonder redelijke grond medewerking is geweigerd.

4.3 In haar beschikking van 21 maart 1996 heeft de rechtbank in een overweging ten overvloede de suggestie van een mogelijke nieuwe verdeelsleutel met betrekking tot de verdeling van de servicekosten gedaan. Vanaf 21 maart 1996 hebben alle partijen de gelegenheid gehad een nieuw voorstel te formuleren. Kennelijk heeft Van Gasteren c.s. het initiatief aan Beemster e.a. gelaten.

Gelet op de voornoemde suggestie van de rechtbank kan het daarop gebaseerde nieuwe voorstel van Beemster e.a. Van Gasteren c.s. in wezen dan ook niet hebben verrast.

Onder deze omstandigheden is de termijn van twee weken voor het verwerpen van dat nieuwe voorstel aan te merken als een redelijke termijn. Van Gasteren c.s. heeft echter eerst op 4 november 1996 gereageerd. Grief II treft derhalve geen doel.

4.4 De procedures over de verdeling van de servicekosten zijn niet het enige dat partijen verdeeld houdt. Van Gasteren c.s. heeft overgelegd de beschikking d.d. 23 oktober 1996 van de kantonrechter te Alkmaar in een door Van Gasteren op 1 mei 1996 tegen de Vereniging van Eigenaars van Appartementengebouw 'Woonstede Ypestein West' en Beemster e.a. aangespannen procedure. Ook in die procedure stonden de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar. Terecht heeft de kantonrechter, gelet op de

42

inhoud van de beschikking van de rechtbank van 21 maart 1996, het stilzitten van Van Gasteren c.s. na die beschikking, het weigeren van de door Beemster e.a. verzochte medewerking aan een taxatie van het appartement van Van Gasteren c.s. en de inhoud van de beschikking van de kantonrechter d.d. 23 oktober 1996, de (proces)houding van Van Gasteren c.s. mee laten wegen in zijn oordeel dat het uitblijven van een reactie van Van Gasteren binnen de gestelde termijn van twee weken kon worden uitgelegd als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking. Ook grief III treft derhalve geen doel.

5 Van Gasteren c.s. heeft grief IV — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De overweging ten overvloede van de rechtbank is niet verbindend. Ter zake deskundigen als prof. mr. W.M. Kleijn, de Vereniging Eigen Huis en de Nederlandse Vereniging van Eigenaren en Vastgoed Huis en Eigendom achten de verkoopprijzen als berekeningsgrondslag niet objectief en wijzen hem daarom af.

5.1 De rechtbank heeft in haar beschikking van 21 maart 1996 partijen in overweging gegeven als uitgangspunt voor de berekening van de verdeelsleutel voor de servicekosten de koopprijzen van de appartementen te handhaven, met dien verstande dat als koopprijs van het penthouse-appartement wordt aangenomen de door een niet eerder bij deze zaak betrokken makelaar in onroerende goederen te taxeren verkoopwaarde in de periode, dat de overige appartementen voor het eerst te koop werden aangeboden.

5.2 Aan deze overweging ten overvloede van de rechtbank zijn partijen noch de kantonrechter gebonden.

5.3 De kantonrechter heeft onweersproken vastgesteld dat de bestaande verdeelsleutel geen reële, objectieve maatstaf vormt. Gebleken is echter dat partijen niet in onderling overleg tot een andere maatstaf kunnen komen.

5.4 Een door de rechter vast te stellen eenvoudig te hanteren maatstaf is derhalve geïndiceerd. Juist in een situatie waarin partijen fundamenteel van mening blijken te verschillen heeft de koopprijsmethode het voordeel van de eenvoud.

5.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de kantonrechter onder de hiervoor onder 5.3 en 5.4 vermelde omstandigheden de thans door Beemster e.a. voorgedragen koopprijsmethode terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de servicekosten gekwalificeerd.

5.6 Elke andere methode die leidt tot een gedifferentieerd stelsel, zoals de door Van Gasteren c.s. voorgestane methode, is — hoe objectief ook — in dit concrete geval minder geschikt, omdat zij een potentiële bron vormt van nieuwe discussies en procedures. Grief IV ligt derhalve voor afwijzing gereed.

6 Ook de grieven VI, VII en VIII lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6.1 Van Gasteren c.s. heeft grief VI — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De taxatie van makelaar Vos is niet te rijmen met de taxaties van makelaardij Reinder Kakes & Co BV uit 1991, van makelaar Best uit 1992 en van de taxaties voor de onroerende zaaksbelasting.

6.2 Van Gasteren c.s. heeft grief VII — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. De omstandigheden waarnaar de kantonrechter heeft verwezen bij zijn oordeel dat Van Gasteren c.s. zijn recht heeft verwerkt om de deugdelijkheid van de taxatie van makelaar Vos aan te vechten zijn niet juist en/of rechtvaardigen dat oordeel niet.

6.3 Van Gasteren c.s. heeft grief VIII — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Van Gasteren c.s. heeft zijn bezwaren tegen de taxatie van makelaar Vos wel degelijk

43

onderbouwd met onder meer de verwijzing naar vergelijkingspanden in Zandvoort, Heemstede en Heerhugowaard. Van Gasteren voegt daar nog aan toe, dat makelaar Vos ten onrechte de taxatiewaarde nog met een 5%-courantiefactor heeft opgehoogd.

6.4 Voor grief VI geldt mutatis mutandis hetzelfde als hetgeen de rechtbank onder 3.3 heeft opgemerkt bij grief V met betrekking tot de inmiddels onherroepelijk geworden beschikking van 21 maart 1996. Wat de rechtbank in deze onherroepelijk geworden beschikking heeft vastgesteld geldt thans als vaststaand tussen partijen. De rechtbank overweegt in die beschikking onder meer: '5.2.

Jacobus van Gasteren heeft in zijn hoedanigheid van directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij de verkoopprijzen als maatstaf voorgesteld. Hij heeft toen echter geen mededeling gedaan over de, in verhouding tot de prijzen van de andere appartementen, lagere prijs van het penthouse.

5.3.

Gesteld noch gebleken is dat Beemster e.a. met betrekking tot deze materie zo deskundig waren, dat zij bedacht hadden moeten zijn op een mogelijk afwijkende relatief lagere door Van Gasteren c.s. te betalen prijs voor het penthouse.

5.4.

Beemster e.a. hebben gesteld en Van Gasteren c.s. heeft niet, althans niet deugdelijk weersproken, dat zij eerst door de discrepantie tussen de reeds vastgestelde door hen en de door Van Gasteren c.s. te betalen servicekosten zijn geconfronteerd met de hoogte van de door Van Gasteren c.s. voor het penthouse betaalde lagere prijs.

5.5.

Gelet op het onder 5.2 bedoelde prijsverschil en de verdere onder 5.3–5.4 genoemde omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval de door Van Gasteren c.s. betaalde prijs niet worden aangemerkt als een objectieve maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten.'

6.5 Uit hetgeen de rechtbank in haar beschikking van 21 maart 1996 onder 5.2–5.5 heeft overwogen volgt, dat tussen partijen vaststaat, dat in de splitsingsakte van een niet reële, lage verkoopwaarde van het appartement van Van Gasteren c.s. is uitgegaan.

Grief V treft derhalve geen doel.

6.6 Als grond voor verwerking van het recht van Van Gasteren c.s. om de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos aan te vechten heeft de kantonrechter onder meer genoemd, dat Van Gasteren c.s. niet heeft willen meewerken aan de aanwijzing van een makelaar en aan de totstandkoming van diens taxatie. Voorts heeft de kantonrechter gewezen op de houding van Van Gasteren c.s. ten opzichte van de problematiek van de verdeelsleutel vanaf 1991.

6.7 Ook naar het oordeel van de rechtbank verzetten de onder 6.6 genoemde omstandigheden zich ertegen, dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos kan aanvechten. Dat zou wellicht anders zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen, maar feiten en omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld nog gebleken.

Anders dan de kantonrechter is de rechtbank echter van mening, dat voor deze beslissing niet rechtsverwerking maar strijd met de redelijkheid en billijkheid de grondslag vormt.

Ook de grieven VI en VII treft derhalve geen doel.

6.8 De afwijzing van grief VII brengt mee, dat ook grief VIII geen doel treft, omdat nu aan Van Gasteren c.s. is ontzegd de taxatie door makelaar Vos aan te vechten. Aan een inhoudelijke toetsing van die taxatie komt de rechtbank onder deze omstandigheden derhalve niet meer toe.

7

44

Van Gasteren c.s. heeft grief IX — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Ten onrechte hebben Beemster e.a. geen rekening gehouden met de onderhoudskosten die Van Gasteren c.s. voor eigen rekening hebben genomen en met de 'open-haard-partij' waarvan de waarde minimaal ƒ 34 800 bedraagt.

7.1 Ook deze grief treft geen doel.

Op de hoogte van de totale servicekosten kunnen de door Van Gasteren c.s. zelf betaalde onderhoudskosten van invloed zijn, echter niet op de verdeelsleutel voor de servicekosten. De taxatie van makelaar Vos vermeldt onder meer: 'Het objekt is beoordeeld aan de hand van bouwtekeningen welke door de opdrachtgever beschikbaar zijn gesteld, alsmede op lokatie aan de buitenzijde. Het perceel is niet van binnen beoordeeld daar de eigenaar/bewoner hiervoor geen toestemming verleende'. Op de bouwtekening van het appartement van Van Gasteren c.s., waarvan een verkleinde kopie aan het taxatierapport is gehecht, komt een open haard voor. Uit het taxatierapport blijkt niet dat makelaar Vos de kosten van de open haard c.a. specifiek als waardeverhogende factor in zijn taxatie heeft betrokken.

8 Grief X heeft Van Gasteren c.s. — zakelijk weergegeven — als volgt toegelicht. Door deze grief wenst Van Gasteren c.s. het gehele geschil aan beoordeling door de rechtbank voor te leggen.

Nu alle voorgaande negen grieven falen, deelt ook de tiende grief in dit lot. Van Gasteren c.s. heeft geen andere dan in de negen genoemde grieven met toelichting feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De rechtbank zal — met verbetering van gronden — de door Van Gasteren c.s. bestreden beschikking van de kantonrechter bekrachtigen en Van Gasteren c.s. als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van de procedure in hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de rechtbank in haar ten dezen bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan en beslist als omschreven in die beschikking, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Onderdeel 1 De rechtbank heeft (in r.o. 3.4) met een enkele verwijzing naar een viertal rechtsoverwegingen uit haar beschikking van 21 maart 1996 in een aan de onderhavige procedure voorafgaande procedure tussen dezelfde partijen (alsmede C.J. Kaandorp aan de zijde van thans verweerders) (rekest nr. 444/1995), geciteerd in r.o. 3.3, geoordeeld dat de beide grieven I en V geen doel treffen. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Nu de rechtbank de feiten waarop evenbedoelde overwegingen in haar beschikking van 21 maart 1996 betrekking hebben en de in die rechtsoverwegingen besloten oordelen en vaststellingen, niet aan een zelfstandig onderzoek in de onderhavige procedure onderwerpt, maar deze feiten zonder meer als tussen partijen vaststaand beschouwt zonder enige andere overweging dan een verwijzing naar haar eerdere beschikking in een andere procedure, is zij klaarblijkelijk van oordeel dat haar beslissing(en) in die voorafgaande procedure in het onderhavige geding tussen partijen bindende kracht hebben. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat een regel als vervat in art. 67 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarop een dergelijk oordeel gebaseerd zou kunnen zijn, niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige en — al ware dat anders — Beemster c.s. op de bindende kracht van die eerdere beslissing geen beroep hebben gedaan. Zulks klemt in het onderhavige geval temeer omdat de geschilpunten die het onderwerp van de grieven I en V uitmaken (kort gezegd: de vraag of verzoekers hun appartementsrecht al dan niet in een vroegtijdig stadium hebben gekocht en de vraag of op aanwijzing van de heer J. van Gasteren als directeur van Van Gasteren Projekten BV de verkoopwaarden als verdeelsleutel van de servicekosten zijn opgenomen) in de onderhavige procedure onderwerp van (verder)

45

debat tussen partijen zijn geweest, waaromtrent de rechtbank thans, als gevolg van haar onjuiste afdoening van de grieven I en V in voege als voormeld, geen oordeel heeft gegeven.

Onderdeel 2 De rechtbank heeft grief III op rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke gronden verworpen. Deze grief immers was — mede blijkens de daarop gegeven toelichting (appelrekest sub 7): 'Met de verwachting van Beemster e.a. dat zij (= Van Gasteren c.s., adv.) niet zouden instemmen is niet voldaan aan de eis dat zonder redelijke grond medewerking is geweigerd' — gericht tegen de verlening van de vervangende machtiging door de kantonrechter op (o.a.) de grond dat Beemster e.a. uit het feit dat Van Gasteren c.s. niet binnen de gestelde termijn van twee weken op hun wijzigingsvoorstel hadden gereageerd, ten tijde van het indienen van hun verzoekschrift hebben kunnen afleiden dat Van Gasteren c.s. hun medewerking niet hadden verleend. Rechtens onjuist is de verwerping door de rechtbank van deze grief op de daarvoor in de bestreden beschikking gegeven gronden omdat voor de in deze procedure aan de orde zijnde vraag of de in art.

5:140 BW bedoelde vervangende machtiging kan worden verleend, niet relevant, althans niet van doorslaggevende betekenis is of de appartementseigenaars die deze machtiging verzoeken het uitblijven van een reactie van hun tegenpartij(en) al of niet kunnen uitleggen als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking, maar of (i.c.) de rechtbank van oordeel is dat, de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, van zo'n weigering sprake is. Dit voor een rechterlijke beslissing op een verzoek als het onderhavige essentiële oordeel ontbreekt in de bestreden beslissing. Onbegrijpelijk zijn de door de rechtbank aan haar verwerping van grief III ten grondslag gelegde overwegingen voorts voorzover die overwegingen steunen op een met de bovengeciteerde toelichting onverenigbare uitleg van grief III in die zin dat zij slechts gericht zou zijn tegen het in zijn oordeel laten 'meewegen' door de kantonrechter dat het uitblijven van een reactie van Van Gasteren kon worden uitgelegd als het zonder redelijke gronden weigeren van medewerking.

Onderdeel 3 Met hun grief IV bestreden verzoekers tot cassatie het oordeel van de kantonrechter, dat voor de verdeling van de servicekosten 'de verkoopprijzen van de onderscheiden appartementen als objectieve maatstaf kan dienen' (beschikking kantonrechter sub 3.6).

Deze grief is door de rechtbank verworpen met de overweging dat (niet: een objectieve, maar) een 'eenvoudig te hanteren maatstaf' geïndiceerd is en te verkiezen boven 'elke andere methode (…) hoe objectief ook'. Aldus oordelende is de rechtbank getreden buiten de grenzen van het door middel van de onderhavige grief aan haar voorgelegde geschilpunt, dat immers slechts betreft de vraag of de verkoopprijzen als objectieve maatstaf kunnen dienen. In ieder geval is de verwerping van deze grief op grond van deze overweging onbegrijpelijk omdat die redengeving ruimte laat voor de opvatting (zo niet, blijkens haar bewoordingen 'Elke andere methode (…) hoe objectief ook' suggereert) dat de verkoopprijzen niét kunnen dienen als objectieve maatstaf, welke opvatting tot gegrondheid van de grief zou hebben moeten doen concluderen, althans die vraag onbeantwoord laat.

Onderdeel 4 De rechtbank heeft (in r.o. 6.4) met een enkele verwijzing naar een viertal rechtsoverwegingen uit haar voormelde beschikking van 21 maart 1996 in de aan de onderhavige procedure voorafgaande procedure tussen dezelfde partijen (alsmede C.J. Kaandorp aan de zijde van thans verweerders) (rekest nr. 444/1995) geoordeeld dat grief VI geen doel treft, daartoe o.m. overwegende: 'Wat de rechtbank in deze onherroepelijk geworden beschikking heeft vastgesteld geldt thans als vaststaand tussen partijen'. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

Nu de rechtbank de feiten waarop evenbedoelde overwegingen in haar beschikking van 21 maart 1996 betrekking hebben en de in die rechtsoverwegingen besloten oordelen en vaststellingen, niet aan een zelfstandig onderzoek in de onderhavige procedure onderwerpt, maar deze feiten zonder meer als tussen partijen vaststaand beschouwt zonder enige andere overweging dan een verwijzing naar haar eerdere beschikking in een andere procedure, is zij klaarblijkelijk van oordeel dat haar beslissing(en) in die

46

voorafgaande procedure in het onderhavige geding tussen partijen bindende kracht hebben. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat een regel als vervat in art. 67 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarop een dergelijk oordeel gebaseerd zou kunnen zijn, niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige en Beemster c.s. — al ware dat anders — op de bindende kracht van die eerdere beslissing geen beroep hebben gedaan. Zulks klemt in het onderhavige geval temeer omdat het geschilpunt dat het onderwerp van grief VI uitmaakt (kort gezegd: de vraag of in de splitsingsakte is uitgegaan van een niet-reële, lage verkoopwaarde van het appartement van Van Gasteren c.s.) in de onderhavige procedure onderwerp van (verder) debat tussen partijen is geweest, waaromtrent de rechtbank thans, als gevolg van haar onjuiste afdoening van grief VI in voege als voormeld, geen oordeel heeft gegeven.

Onderdeel 5 Naar het oordeel van de rechtbank komt het, gelet op de in r.o. 6.6 gereleveerde omstandigheden (kort samengevat: het niet meewerken aan de totstandkoming van de taxatie en Van Gasterens houding ten opzichte van de verdeelsleutel sinds 1991), in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten, hetgeen 'wellicht anders' zou zijn, aldus de rechtbank, als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen. De overweging van de rechtbank (r.o. 6.7) dat feiten of omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden gesteld noch gebleken zijn, is onbegrijpelijk. Immers, in de gedingstukken, (o.a. verweerschrift in eerste aanleg sub 6 t/m 9 en het daar (sub 8) vermelde uitvoerige rapport nr. 88.125A van Van Gasteren, alsmede appelrekest sub 11 en 17) is de taxatie van makelaar Vos door Van Gasteren c.s. uitvoerig gemotiveerd als 'ondeugdelijk' gekwalificeerd. In ieder geval had de rechtbank aan de uitvoerige stellingen van Van Gasteren c.s. op dit punt niet zonder meer voorbij mogen gaan, weshalve haar beschikking — zeker gezien de expliciete overweging van de rechtbank dat haar oordeel op dit punt 'wellicht anders' zou luiden als zodanige feiten of omstandigheden zouden zijn gesteld of gebleken — onvoldoende gemotiveerd is.

Onderdeel 6 Bovendien (resp. althans) is dit oordeel van de rechtbank (t.w. dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de taxatie door makelaar Vos aanvechten), als gevolg waarvan de rechtbank (r.o. 6.8) aan 'inhoudelijke toetsing van die taxatie' niet toekomt, om de volgende reden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Van Gasterens (gemotiveerde) bezwaren tegen de taxatie door makelaar Vos vormen de grondslag voor zijn weigering medewerking te verlenen aan wijziging van de splitsingsakte, welke medewerking ingevolge het bepaalde in art.

5:140 BW (alleen dàn) door een machtiging van de (kanton)rechter kan worden vervangen indien die weigering 'zonder redelijke grond' is. Nu de rechtbank de vervangende machtiging verleent zònder aan een 'inhoudelijke toetsing' van (de redelijkheid van) Van Gasterens weigeringsgrond te zijn toegekomen als gevolg van haar beslissing dat Van Gasteren c.s. de taxatie Vos thans niet meer kunnen aanvechten (in welk oordeel besloten ligt: óók niet op redelijke gronden), heeft de rechtbank art. 5:140 BW onjuist toegepast of buiten toepassing gelaten. Rechtens onjuist — althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk — is daarbij (bovendien) de opvatting van de rechtbank, mede gelet op de in beginsel niet-contractuele relatie waarin partijen als appartementseigenaars tot elkaar staan, dat strijd met de redelijkheid en billijkheid voor deze toepassing, c.q. dit buiten toepassing laten, de grondslag vormt.

Onderdeel 7 In het licht van de gedingstukken, met name het rapport nr. 88.125A, (de inhoud waarvan in het verweerschrift in eerste aanleg (pag. 2) als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd) en de daarin vervatte uitvoerige motivering die Van Gasteren c.s. aan hun bestrijding van de breukdelenvoorstellen van Beemster c.s. ten grondslag hebben gelegd (vgl. ook appelrekest p. 11), is onbegrijpelijk de verwerping door de rechtbank van grief IX, die gericht is tegen 's kantonrechters overweging dat de

47

verdeelsleutel op basis van ƒ 615 000 v.o.n. als verkoopwaarde van het penthouse per 1 maart 1989 door Van Gasteren c.s. niet (gemotiveerd) is bestreden. Blijkens die gedingstukken immers is deze verdeelsleutel met tal van argumenten door Van Gasteren c.s. wel degelijk (gemotiveerd) bestreden. In ieder geval voldoet de motivering niet aan de daaraan te stellen eisen nu de rechtbank in r.o. 7.1 enkel ingaat op de beide subsidiair voorgedragen argumenten van Van Gasteren c.s. (zie toelichting op grief IX, appelrekest p. 11: 'Zelfs indien wordt uitgegaan van de verkoopwaarden als basis van de verdeelsleutel en van de taxatie Vos' etc.) en geen woord wijdt aan het primaire verweer waarnaar in de toelichting op grief IX uitdrukkelijk wordt verwezen, t.w. de alinea's 3, 6, 7 en 8 van hun verweerschrift in eerste aanleg en de alinea's 9 en 10 van de pleitnotities van hun raadsman, die een gemotiveerde bestrijding van de bedoelde verdeelsleutel bevatten.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Met een op 15 november 1996 ter griffie van het kantongerecht te Alkmaar ingediend verzoekschrift hebben verweerders in cassatie — verder te noemen: Beemster e.a. — zich gewend tot de kantonrechter aldaar en op de voet van art. 5:140 BW verzocht hen bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vervangende machtiging te verlenen voor wijziging van art. 2 lid 2a van de notariële akte van splitsing d.d. 12 juni 1989 zoals in het verzoekschrift nader is omschreven.

Verzoekers tot cassatie — verder te noemen: Van Gasteren c.s. — hebben het verzoek bestreden.

Na een mondelinge behandeling ter terechtzitting van 19 december 1996 heeft de kantonrechter bij beschikking van 29 januari 1997 het verzoek van Beemster e.a. toegewezen en vervangende machtiging verleend tot wijziging van art. 2 lid 2a van de notariële akte van splitsing zoals in het dictum van die beschikking is vermeld.

Tegen die beschikking hebben Van Gasteren c.s. hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Alkmaar.

Bij beschikking van 7 november 1997 heeft de rechtbank voormelde beschikking van de kantonrechter — met verbetering van gronden — bekrachtigd. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Alle partijen in dit geding zijn appartementseigenaars in de in appartementen gesplitste onroerende zaak 'Woonstede Ypestein West' te Heiloo en in die hoedanigheid van rechtswege lid van de vereniging van eigenaars van Appartementengebouw 'Woonstede Ypestein West'. ii.

Verzoeker tot cassatie sub 1 — Van Gasteren — is van de aanvang af betrokken geweest bij de bouw van deze onroerende zaak, de splitsing in appartementen, de verdeling van de servicekosten en het voeren van de administratie, respectievelijk als architect, directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij en eerste administrateur. iii.

Van Gasteren c.s. hebben het penthouse-appartement in genoemd appartementengebouw gekocht. iv.

In de akte van splitsing van 12 juni 1989 is bepaald voor welk deel iedere eigenaar moet bijdragen in de servicekosten. De daarbij toegepaste verdeelsleutel is gerelateerd aan de in 1989 geldende verkoopprijzen van de onderscheiden appartementen. v.

48

Beemster e.a. zijn bij het vaststellen van die verdeelsleutel ervan uitgegaan dat de koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende appartementen correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden appartementsrechten. vi.

Het geschil tussen partijen betreft die verdeelsleutel. Beemster e.a. hebben gesteld dat zij pas na het passeren van de akte van splitsing werden geconfronteerd met de door Van Gasteren c.s. voor het penthouse-appartement betaalde lage koopprijs, die naar hun mening niet kan worden aangemerkt als een objectieve, reĂŤle maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten. Naar hun mening moet de akte van splitsing op het punt van de verdeling van de servicekosten aldus worden gewijzigd, dat voor de te lage koopsom van het penthouse in de plaats wordt gesteld de destijds wel als reĂŤel aan te merken koopsom. vii.

Van Gasteren c.s. weigeren mee te werken aan de door Beemster e.a. voorgestelde aanpassing van de akte van splitsing. Zij hebben gesteld dat de verkoopprijzen van de appartementen een onjuiste, niet-redelijke grondslag zijn voor het vaststellen van de verdeling van de kosten van beheer en onderhoud. Zij hebben een verdeelsleutel voorgesteld op basis van een gedifferentieerd kostensysteem.

3.2 Beemster e.a. hebben op de voet van art. 5:140 BW vervangende machtiging tot wijziging van de akte van splitsing verzocht. Hun eerste verzoek daartoe is door de kantonrechter te Alkmaar toegewezen bij beschikking van 24 juli 1995. Deze beschikking is echter in hoger beroep vernietigd door de rechtbank te Alkmaar bij beschikking van 21 maart 1996 op grond van haar oordeel dat bij de berekening van de waarde van het penthouse door Beemster e.a. een onjuiste maatstaf was gebruikt. In een overweging ten overvloede gaf de rechtbank partijen in overweging als uitgangspunt voor de berekening van de verdeelsleutel voor de servicekosten de koopprijzen van de appartementen te handhaven, met dien verstande dat als koopprijs van het penthouse wordt aangenomen de door een niet eerder bij deze zaak betrokken makelaar in onroerende goederen te taxeren verkoopwaarde in de periode waarin de overige appartementen voor het eerst te koop werden aangeboden.

In het onderhavige geding hebben Beemster e.a., na taxatie van het penthouse door een makelaar, voor de tweede maal zulk een vervangende machtiging verzocht, op basis van een gewijzigde verdeelsleutel, die wel gebaseerd bleef op de koopprijzen van de appartementen. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen bij beschikking van 29 januari 1997, door de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 7 november 1997.

3.3 De onderdelen 1 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij klagen dat de rechtbank in r.o. 3.4 en 6.4 met een enkele verwijzing naar enige rechtsoverwegingen uit haar beschikking van 21 maart 1996 heeft geoordeeld dat de appelgrieven I, V en VI geen doel treffen, en dat de rechtbank in dit geding ten onrechte bindende kracht aan die rechtsoverwegingen heeft toegekend, nu art. 67 Rv niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige, althans Beemster e.a. op de bindende kracht geen beroep hebben gedaan.

Hoewel art. 67 Rv is geschreven voor vonnissen, leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift, waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat Beemster e.a. zich op de bindende kracht hebben beroepen door bij hun inleidend verzoekschrift de beschikking van 21 maart 1996 in het geding te brengen en daarbij met zoveel woorden te verzoeken de inhoud daarvan als herhaald en ingelast te beschouwen. De onderdelen stuiten hierop af.

3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 4.4, waarin de rechtbank appelgrief III heeft verworpen.

Het onderdeel klaagt dat de rechtbank deze grief op onjuiste gronden heeft verworpen, door te miskennen dat het bij de toepassing van art. 5:140 niet erom gaat of de verzoekers de houding van hun wederpartij kunnen uitleggen als het zonder redelijke

49

grond weigeren van medewerking, maar of de rechter van oordeel is dat van zulk een weigering sprake is.

De rechtbank heeft niet blijk gegeven dit een en ander te hebben miskend, zodat het onderdeel faalt.

3.5 Onderdeel 3 is gericht tegen de r.o. 5.3–5.6, waarin de rechtbank appelgrief IV heeft verworpen. Deze grief betrof het oordeel van de kantonrechter, dat voor de verdeling van de servicekosten de verkoopprijzen van de appartementen als objectieve maatstaf kunnen dienen.

De rechtbank heeft in r.o. 5.5 geoordeeld dat de kantonrechter de koopprijsmethode terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de servicekosten heeft aangemerkt. In de r.o. 5.3, 5.4 en 5.6 heeft de rechtbank dit oordeel nader gemotiveerd.

In dat kader heeft de rechtbank de door Van Gasteren c.s. voorgestane gedifferentieerde methode in dit concrete geval minder geschikt geacht, omdat zij een potentiële bron vormt van nieuwe discussies en procedures. Anders dan onderdeel 3 aanvoert, is de rechtbank daardoor niet buiten de grenzen van het door de grief aan haar voorgelegde geschilpunt getreden. Ook is de door de rechtbank gegeven motivering niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

3.6 De onderdelen 5 en 6 komen op tegen de r.o. 6.6–6.8, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in verband met de in r.o. 6.6 genoemde omstandigheden zich ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten, en dat dit wellicht anders zou zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen, maar dat feiten en omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden gesteld noch gebleken zijn.

3.7 Onderdeel 5 betoogt dat de overweging dat zodanige feiten en omstandigheden gesteld noch gebleken zijn, onbegrijpelijk is, nu Van Gasteren c.s. in dit geding de taxatie van makelaar Vos uitvoerig gemotiveerd als ondeugdelijk hebben gekwalificeerd.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat hetgeen daarin wordt aangevoerd niet meebrengt dat de door het onderdeel bestreden feitelijke vaststelling van de rechtbank onbegrijpelijk is.

3.8 Onderdeel 6 gaat ervan uit dat de rechtbank niet is toegekomen aan een oordeel over de vraag of de weigering door Van Gasteren c.s. om medewerking te verlenen aan wijziging van de splitsingsakte zonder redelijke grond is, hetgeen het onderdeel afleidt uit de overweging van de rechtbank dat zij aan een inhoudelijke toetsing van de door makelaar Vos verrichte taxatie niet meer toekomt. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank aldus art. 5:140 niet of onjuist toegepast, en bovendien ten onrechte aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid de verhouding van partijen als appartementseigenaars beheersen.

De rechtbank heeft in r.o. 6.6 een aantal door de kantonrechter genoemde omstandigheden vermeld, die zich (ook) naar het oordeel van de rechtbank ertegen verzetten dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos zouden kunnen aanvechten. Daarbij gaat het om omstandigheden die zich vóór de indiening op 15 november 1996 van het inleidend verzoekschrift hebben voorgedaan. In de r.o. 6.5–6.8 ligt het oordeel van de rechtbank besloten dat deze omstandigheden meebrengen dat de weigering door Van Gasteren c.s. om medewerking te verlenen aan de door Beemster e.a. voorgestelde wijziging van de splitsingsakte redelijke grond mist, zodat die medewerking kan worden vervangen door een rechterlijke machtiging.

Het onderdeel kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Anders dan het onderdeel stelt, zijn ook appartementseigenaars verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat het ook in zoverre faalt.

50

3.9 Onderdeel 7 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 7.1, waarin de rechtbank appelgrief IX heeft verworpen. Deze grief bestreed de overweging van de kantonrechter: 'De voorgestelde verdeelsleutel op basis van ƒ 615 000 v.o.n. als verkoopwaarde van het penthouse per 1 maart 1989 hebben Van Gasteren c.s. niet (gemotiveerd) bestreden'.

Het onderdeel klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op het primaire verweer, inhoudend een gemotiveerde bestrijding van de bedoelde verdeelsleutel, blijkend uit een aantal passages in het verweerschrift en de pleitnotities in eerste aanleg, waarnaar in de toelichting op grief IX was verwezen.

Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft het geschil tussen partijen over de verdeelsleutel behandeld en beoordeeld in r.o. 5 in het kader van de bespreking van appelgrief IV. Daarbij heeft de rechtbank ook aandacht besteed aan het standpunt van Van Gasteren c.s., maar dit standpunt verworpen. De rechtbank behoefde de gegeven motivering niet te herhalen bij de bespreking van appelgrief IX. 4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Gasteren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Beemster e.a. begroot op nihil.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. De Vries Lentsch-Kostense Inleiding 1 Partijen zijn appartementseigenaars; tussen hen bestaat een geschil omtrent de verdeelsleutel voor de bijdrage in de servicekosten zoals opgenomen in de notariële splitsingsakte d.d. 12 juni 1989. Thans verweerders in cassatie, Beemster e.a., wensen wijziging van de splitsingsakte op het punt van die verdeelsleutel; thans verzoekster tot cassatie sub 1 Van Gasteren en diens echtgenote verzoekster tot cassatie sub 2, tezamen te noemen Van Gasteren c.s., weigeren hun medewerking. Beemster e.a. trachten daarom een vervangende machtiging te verkrijgen op de voet van art. 5:140 BW. Een eerste verzoek is door de kantonrechter te Alkmaar toegewezen, doch deze beslissing is door de rechtbank te Alkmaar vernietigd. In het onderhavige geding vragen Beemster e.a. voor de tweede maal een vervangende machtiging op de voet van art. 5:140 BW (waarbij het gaat om een andere verdeelsleutel dan de eerste maal). Ook die machtiging wordt door de kantonrechter verleend en de rechtbank heeft deze beschikking bekrachtigd. In cassatie wordt met name opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Gasteren c.s. zonder redelijke grond hun medewerking aan de wijziging van de splitsingsakte hebben onthouden (een vereiste voor de verlening van een vervangende machtiging); tevens wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte gezag van gewijsde heeft toegekend aan haar eerdere beslissing. Voordat ik de in het middel vervatte klachten bespreek, ga ik nader in op de feiten en het verloop van het geding.

2 De rechtbank is in haar beschikking a quo van de hierna onder a, b en d weergegeven feiten uitgegaan terwijl het onder c genoemde feit eveneens vaststaat: a.

Van Gasteren c.s. en Beemster e.a. zijn 'eigenaars' van de appartementsrechten in de — in appartementen gesplitste — onroerende zaak 'Woonstede Ypestein West' te Heiloo; zij zijn in die hoedanigheid van rechtswege lid van de vereniging van eigenaars van Appartementgebouw 'Woonstede Ypestein West'. Van Gasteren c.s. hebben het zogenaamde penthouse-appartement verkregen. b.

Van Gasteren is van de aanvang af betrokken geweest bij de bouw van genoemde onroerende zaak, bij de splitsing in appartementen, bij de verdeling van de servicekosten en bij het voeren van de administratie respectievelijk als architect, directeur van de projectontwikkelingsmaatschappij en eerste administrateur.

51

c.

In de notariële akte van splitsing d.d. 12 juni 1989 is een verdeelsleutel vastgesteld voor de toedeling van de servicekosten. Die verdeelsleutel is gerelateerd aan de toen geldende koopsommen van de onderscheiden appartementen. d.

Beemster e.a. zijn bij het vaststellen van die verdeelsleutel ervan uitgegaan dat de koopsommen van de onderling in grootte en ligging verschillende appartementen correspondeerden met de geschatte waarde van de onderscheiden appartementsrechten.

3 Beemster e.a. hebben bij inleidend verzoekschrift van 15 november 1996 de kantonrechter te Alkmaar op de voet van art. 5:140 BW verzocht een vervangende machtiging te verlenen voor de door hen beoogde wijziging van de splitsingsakte op het punt van de verdeling van de servicekosten. Zij voerden daartoe het volgende aan. Pas na het passeren van de splitsingsakte werden wij geconfronteerd met de destijds door Van Gasteren c.s. voor hun appartement/penthouse betaalde lage koopprijs (een bedrag van ƒ 406 854,42). Die koopprijs kan niet worden aangemerkt als een objectieve, reële, maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten.

Aangezien bij het vaststellen van de aan de koopsommen gerelateerde verdeelsleutel ervan is uitgegaan dat de koopsommen correspondeerden met de reële waarde van de onderscheidene appartementsrechten dient derhalve de splitsingsakte op het punt van de verdeling van de servicekosten gewijzigd te worden in dier voege dat voor de te lage koopsom van het penthouse in de plaats wordt gesteld de destijds wel als reëel aan te merken koopsom. Van Gasteren c.s. weigerden echter mee te werken aan een aanpassing van de splitsingsakte in die zin.

Beemster e.a. hebben in dit verband verzocht als herhaald en ingelast te beschouwen de inhoud van de beschikking van de Rechtbank Alkmaar van 21 maart 1996, gewezen naar aanleiding van het eerste verzoek om een vervangende machtiging. In die beschikking oordeelde de rechtbank dat de verkoopprijzen van de appartementen kunnen dienen als een objectieve maatstaf voor de vaststelling van de hoogte van de servicekosten en tevens dat de door Van Gasteren c.s. betaalde koopprijs in het onderhavige geval niet kan worden aangemerkt als een objectieve maatstaf. Zij was echter van oordeel dat Beemster e.a. bij hun poging een objectieve koopsom voor het penthouse te berekenen, een onjuiste maatstaf hanteerden (zij relateerden de koopsom aan een evenredig deel van de bouwprijs van het gehele complex) en concludeerde dat derhalve niet kon worden gezegd dat Van Gasteren c.s. zonder redelijke grond hun medewerking weigerden voor de wijziging van de splitsingsakte. De rechtbank gaf tot slot in een overweging ten overvloede aan partijen in overweging om als uitgangspunt voor de berekening van de verdeelsleutel voor de servicekosten de koopprijzen van de appartementen te handhaven, met dien verstande dat als koopprijs van het penthouse-appartement wordt vastgesteld de door een niet eerder bij de zaak betrokken makelaar in onroerende goederen te taxeren verkoopwaarde in de periode waarin de overige appartementen voor het eerst te koop werden aangeboden.

Uit de in cassatie in zoverre niet bestreden beschikking a quo blijkt dat zich vervolgens nog het volgende tussen partijen heeft voorgedaan. Van Gasteren c.s. hebben geweigerd gezamenlijk een makelaar aan te wijzen. Daarop hebben Beemster e.a. makelaar A.J. Vos te Heiloo verzocht de verkoopwaarde van het penthouse van Van Gasteren c.s. te taxeren voor de periode waarin de overige appartementen te koop werden aangeboden (maart 1989). Van Gasteren c.s. hebben deze makelaar niet in het penthouse toegelaten.

Makelaar Vos heeft op basis van de bouwtekeningen en een onderzoek aan de buitenzijde van het penthouse bedoelde verkoopwaarde vastgesteld op een bedrag van ƒ 615 000. Vervolgens is door Beemster e.a. een op die taxatie gebaseerd wijzigingsvoorstel voor de verdeling van de servicekosten aan Van Gasteren c.s. gedaan, met het verzoek daarop binnen twee weken te reageren. Dat voorstel is gedateerd op 18 september 1996. Van Gasteren c.s. hebben gesteld dat zij dit voorstel pas op 21 oktober 1996 hebben ontvangen, dat zij bij fax van 4 november 1996 aan Beemster e.a. hebben bericht dat zij binnen twee weken zouden reageren en dat zij op 3 december 1996 een rapport houdende een tegenvoorstel aan Beemster e.a. hebben doen toekomen met een

52

voorstel voor een gedifferentieerd kostensysteem waarbij de verdeling zoveel mogelijk geschiedt op basis van het werkelijke aandeel van elk appartement in de gemaakte kosten.

4 De kantonrechter heeft bij beschikking van 29 januari 1997 het verzoek van Beemster e.a. toegewezen; hij verleende een vervangende machtiging inhoudende medewerking aan een wijziging van de splitsingsakte op het punt van de verdeling van de servicekosten uitgaande van een waarde van het penthouse van ƒ 615 000.

5 De rechtbank verwerpt bij beschikking van 7 november 1997 de door Van Gasteren c.s. aangevoerde grieven — tien in totaal — en bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter, met verbetering van gronden. Overwogen wordt daartoe — voor zover thans nog van belang — het volgende: Rechtsoverweging 6 houdt in dat thans als vaststaand tussen partijen geldt wat de rechtbank in meergenoemde eerdere procedure in haar inmiddels onherroepelijk geworden beschikking van 21 maart 1996 heeft vastgesteld. Geconstateerd wordt dat de rechtbank in die beschikking onder meer overwoog dat in het onderhavige geval de door Van Gasteren c.s. betaalde prijs niet kan worden aangemerkt als een objectieve maatstaf voor het vaststellen van de voor het penthouse verschuldigde servicekosten. Daaraan verbindt de rechtbank de conclusie dat uit die overweging volgt dat thans tussen partijen vaststaat dat in de splitsingsakte van een niet reële, lage verkoopwaarde van het appartement van Van Gasteren c.s. is uitgegaan.

Eveneens met een beroep op genoemde onherroepelijk geworden beschikking verwerpt de rechtbank in rechtsoverweging 3 de grief gericht tegen twee feitelijke vaststellingen door de kantonrechter, te weten dat Van Gasteren c.s. in een vroegtijdig stadium hun appartementsrecht hebben gekocht en dat op aanwijzing van Van Gasteren als directeur van Van Gasteren Projecten BV de verkoopwaarde als verdeelsleutel van de servicekosten is opgenomen.

In rechtsoverweging 4 overweegt de rechtbank naar aanleiding van grief III dat de kantonrechter terecht het stilzitten van Van Gasteren c.s. na de beschikking van de rechtbank in de eerdere procedure, het weigeren van de door Beemster c.s. verzochte medewerking aan een taxatie en de (proces)houding van Van Gasteren c.s. heeft laten meewegen in zijn oordeel dat het uitblijven van een reactie van Van Gasteren c.s. binnen de gestelde termijn van twee weken kon worden uitgelegd als het zonder redelijke grond weigeren van medewerking.

In rechtsoverweging 5 onderschrijft de rechtbank het oordeel van de kantonrechter dat de verkoopprijzen van de onderscheidene appartementen als objectieve maatstaf kunnen dienen voor de vaststelling van de verdeling van de servicekosten. Daartoe wordt het volgende overwogen: '5.3.

De kantonrechter heeft onweersproken vastgesteld dat de bestaande verdeelsleutel geen reële, objectieve maatstaf vormt. Gebleken is echter dat partijen niet in onderling overleg tot een andere maatstaf kunnen komen.

5.4.

Een door de rechter vast te stellen eenvoudig te hanteren maatstaf is derhalve geïndiceerd. Juist in een situatie waarin partijen fundamenteel van mening blijken te verschillen heeft de koopprijsmethode het voordeel van de eenvoud.

5.5.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de kantonrechter onder de hiervoor onder 5.3 en 5.4 vermelde omstandigheden de thans door Beemster e.a. voorgedragen koopprijsmethode terecht als een objectieve maatstaf voor de verdeling van de servicekosten gekwalificeerd.

5.6.

Elke andere methode die leidt tot een gedifferentieerd stelsel, zoals de door Van Gasteren c.s. voorgestane methode, is — hoe objectief ook — in dit concrete geval minder geschikt, omdat zij een potentiële bron vormt van nieuwe discussies en procedures. (…)'

53

In rechtsoverweging 6 verwerpt de rechtbank de grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Van Gasteren c.s. hun rechten hebben verspeeld om de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos aan te vechten. Overwogen wordt in dat verband: '6.6.

Als grond voor verwerking van het recht van Van Gasteren c.s. om de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos aan te vechten heeft de kantonrechter onder meer genoemd, dat Van Gasteren c.s. niet heeft willen meewerken aan de aanwijzing van een makelaar en aan de totstandkoming van diens taxatie. Voorts heeft de kantonrechter gewezen op de houding van Van Gasteren c.s. ten opzichte van de problematiek van de verdeelsleutel vanaf 1991.

6.7.

Ook naar het oordeel van de rechtbank verzetten de onder 6.6 genoemde omstandigheden zich ertegen, dat Van Gasteren c.s. thans nog met succes de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos kan aanvechten. Dat zou wellicht anders zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of geoordeeld zou moeten worden dat hij in redelijkheid niet tot deze taxatie had kunnen komen, maar feiten en omstandigheden die tot dit oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.

Anders dan de kantonrechter is de rechtbank echter van mening, dat voor deze beslissing niet rechtsverwerking maar strijd met de redelijkheid en billijkheid de grondslag vormt. (…)'

6 Van Gasteren c.s. tekenen cassatieberoep aan. Beemster e.a. hebben geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel 7 De middelonderdelen 1 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Middelonderdeel 1 komt op tegen rechtsoverweging 3.4 waarin de rechtbank, zoals gezegd, overweegt dat tussen partijen vaststaat hetgeen de rechtbank in haar eerdere, inmiddels onherroepelijk geworden, beschikking als tussen partijen vaststaand heeft aangenomen.

Middelonderdeel 4 komt op tegen rechtsoverweging 6.4–6.5 waarin de rechtbank overweegt dat uit hetgeen de rechtbank in bedoelde eerdere beschikking overwoog volgt dat tussen partijen vaststaat dat in de splitsingsakte niet van een reële verkoopwaarde van het penthouse is uitgegaan. Betoogd wordt dat de rechtbank kennelijk van oordeel is dat aan die eerdere beschikking in het onderhavige geding tussen partijen bindende kracht toekomt; geklaagd wordt dat de rechtbank aldus miskent dat art. 67 Rv niet van toepassing is op beschikkingen als de onderhavige en dat — al ware dit anders — Beemster e.a. geen beroep hebben gedaan op de bindende kracht van die eerdere beslissing.

8 Uit de bestreden rechtsoverwegingen blijkt inderdaad dat de rechtbank in de onderhavige procedure bindende kracht heeft toegekend aan beslissingen vervat in de eerdere, onherroepelijk geworden, beschikking. Aan het middel kan worden toegegeven dat het wetsartikel inzake het gezag van gewijsde, art. 67 Rv, uitsluitend spreekt van 'een vonnis' en niet van een beschikking. Aangenomen wordt echter dat beslissingen vervat in beschikkingen ook gezag van gewijsde kunnen hebben 'mits het gaat om rekestprocedures waarin sprake is van een beoordeling van een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen en een definitieve uitspraak dienaangaande wordt gedaan op basis van een aan een bodemprocedure eigen onderzoek'; zie Asser, losbladige uitgave Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 5 op art. 67. Zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk procesrecht, 1998, p. 141–142 en Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht, diss. 1994, p. 20–21, 58–65. Aan bedoeld vereiste is in casu voldaan. De beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil die zijn vervat in de in kracht van gewijsde gegane beschikking hebben dus bindende kracht in het onderhavige

54

geding, dat in wezen een soort voortzetting is van het eerdere geding en dat in ieder geval dezelfde rechtsbetrekking betreft en tussen dezelfde partijen wordt gevoerd.

De beslissing waaraan de rechtbank in rechtsoverweging 6.4 bindende kracht toekent betreft een beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil waarbij de daarin vervatte feitelijke beslissingen deel uitmaken van die beslissing. De beslissing waaraan de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 bindende kracht toekent betreft de vaststelling van feiten. Aan dergelijke beslissingen komt in een ander geding gezag van gewijsde toe indien bij die beslissing niet enkel het bestaan van een feit wordt vastgesteld maar deze vaststelling deel uitmaakt van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil in dier voege dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de volgens die beslissing voor partijen aan het vastgestelde feit verbonden rechtsgevolgen. Zie Uw beschikking van 17 november 1995, NJ 1996, 283; zie verder Asser, a.w., aant. 10 op art. 67. Het gaat in casu om twee feitelijke vaststellingen, te weten dat Van Gasteren c.s. in een vroegtijdig stadium hun appartementsrecht hebben gekocht en dat op aanwijzing van Van Gasteren als directeur van Van Gasteren Projecten BV de verkoopwaarde als verdeelsleutel van de servicekosten is opgenomen. Aan dit laatste feit is een rechtsgevolg verbonden doordat het mede heeft geleid tot het oordeel dat in de splitsingsakte niet van een reële verkoopwaarde van het penthouse is uitgegaan. Aan het eerstgenoemde feit heeft de rechtbank geen rechtsgevolgen verbonden. Strikt genomen kon de rechtbank daarom aan die feitelijke vaststelling geen bindende kracht toekennen.

Een klacht van die strekking mist echter belang aangezien bedoeld feit ook in de onderhavige procedure verder geen rol heeft gespeeld.

Aan het middel zij toegegeven dat de rechter het gezag van gewijsde niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen zonder dat daarop door een der partijen een beroep is gedaan. Met het oog op de eisen van een goede rechtspleging dient een beroep op het gezag van gewijsde bovendien zo duidelijk te geschieden dat de wederpartij zich daartegen aan de hand van de inhoud van de ingeroepen uitspraak kan verweren. Zie Uw arresten van 8 oktober 1982, NJ 1984, 58 en van 21 juni 1996, NJ 1997, 470. Zie voorts Asser, a.w., aant. 13 op art. 67 en Hugenholtz/Heemskerk, a.w., p. 106–107. Anders dan het middel, meen ik echter dat de rechtbank dit alles niet heeft miskend. De rechtbank heeft kennelijk — en niet onbegrijpelijk — geoordeeld dat Beemster e.a. een beroep op het gezag van gewijsde hebben gedaan doordat zij de onherroepelijk geworden beschikking hebben overgelegd en in hun inleidend verzoekschrift ook expliciet hebben verzocht de inhoud van die beschikking als herhaald en ingelast te beschouwen. De rechtbank is kennelijk tevens ervan uitgegaan dat dit beroep ook voor Van Gasteren c.s. voldoende duidelijk is geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk nu — zoals gezegd — de onderhavige procedure in feite een soort voortzetting is van de eerdere procedure zodat Van Gasteren c.s. verdacht moeten zijn geweest op een beroep van Beemster e.a. op de bindende kracht van in die procedure gegeven beslissingen. Dat zij dat zijn geweest blijkt ook wel uit hun betoog dat aan de overweging ten overvloede vervat in die eerdere beschikking geen kracht van gewijsde toekomt. Terzijde merk ik op dat dat betoog juist is. Zie Asser, a.w., aant. 10 op art. 67.

Op het voorgaande stuiten de middelonderdelen 1 en 4 af.

9 Middelonderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 waarin de rechtbank grief III verwerpt. Ervan uitgaande dat de derde grief was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Van Gasteren c.s. zonder redelijke grond hun toestemming weigerden, wordt geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat het erom gaat of de rechter het uitblijven van de reactie van Van Gasteren beschouwt als een weigering zonder redelijke grond en niet of Beemster e.a. die reactie aldus konden uitleggen. Het middelonderdeel strekt derhalve ten betoge dat de rechter dient te toetsen of de weigering zonder redelijke grond is geschied en niet of de wederpartij kon oordelen dat een redelijke grond ontbrak.

10 Het in dit middelonderdeel vervatte betoog is op zichzelf juist. De rechtbank heeft dit echter niet miskend. De derde grief was immers, anders dan het middelonderdeel veronderstelt, niet gericht tegen het oordeel dat de weigering (het uitblijven van de

55

reactie) zonder redelijke grond geschiedde. Zij betrof de verwerping door de kantonrechter van het beroep van Van Gasteren c.s. op de niet-ontvankelijkheid van Beemster e.a., een beroep dat werd gegrond op de stelling dat niet was voldaan aan het vereiste dat medewerking is geweigerd. Bij de beantwoording van die vraag is nog niet aan de orde of de medewerking zonder redelijke grond is geweigerd. Middelonderdeel 2 faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

11 Middelonderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 5.3–5.6 (hiervoor geciteerd) waarin werd verworpen de grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verkoopprijzen van de onderscheiden appartementen als objectieve maatstaf kunnen dienen voor de vaststelling van de verdeling van de servicekosten. Betoogd wordt dat de rechtbank buiten de grenzen van het haar voorgelegde geschilpunt is getreden door te overwegen dat (niet: een objectieve maar) een 'eenvoudig te hanteren maatstaf' geïndiceerd is en te verkiezen boven 'elke andere methode (…) hoe objectief ook' aangezien het geschil immers betreft de vraag of de verkoopprijzen als objectieve maatstaf kunnen dienen.

12 Dit middelonderdeel ziet eraan voorbij dat de rechtbank met de gewraakte overweging nader motiveert waarom in het onderhavige geval de verkoopprijzen als objectieve maatstaf kunnen gelden. De rechtbank heeft daarbij — mede in verband met de door haar te beantwoorden vraag of in casu sprake was van een weigering zonder redelijke grond — terecht onder ogen gezien of de door Van Gasteren c.s. voorgestelde maatstaf gegeven de omstandigheden van het geval ook als redelijke maatstaf zou kunnen gelden, een vraag die zij in de gewraakte overweging ontkennend heeft beantwoord. Van een treden buiten de grenzen van het geschil is geen sprake.

13 De onderdelen 5 en 6 komen op tegen rechtsoverweging 6.6–6.7 (hiervoor geciteerd) waarin de rechtbank oordeelt dat Van Gasteren c.s. thans de deugdelijkheid van de taxatie door makelaar Vos niet meer kunnen aanvechten en waarin zij tevens oordeelt dat dit wellicht anders zou zijn als gerede twijfel zou bestaan over de onafhankelijkheid of de deskundigheid van deze makelaar of als geoordeeld zou moeten worden dat de makelaar in redelijkheid niet tot zijn taxatie had kunnen komen. Middelonderdeel 5 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging van de rechtbank dat feiten of omstandigheden die tot dat andere oordeel zouden leiden gesteld noch gebleken zijn; betoogd wordt dat Van Gasteren c.s. immers in de gedingstukken de taxatie uitvoerig gemotiveerd als ondeugdelijk hebben gekwalificeerd. Middelonderdeel 6 klaagt dat bovendien rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Van Gasteren c.s. de taxatie van makelaar Vos in beginsel thans niet meer kunnen aanvechten. Betoogd wordt dat de rechtbank aldus niet meer toekomt aan toetsing van de redelijkheid van de weigering van Van Gasteren c.s. tot medewerking zodat art. 5:140 BW onjuist is toegepast of buiten toepassing is gelaten. Voorts wordt als rechtens onjuist gekwalificeerd het oordeel van de rechtbank dat de redelijkheid en billijkheid de verhouding van partijen als appartementseigenaars beheersen.

14 Juist is het aan middelonderdeel 6 ten grondslag liggende uitgangspunt dat de rechter in een procedure ex art. 5:140 BW dient te toetsen of de weigering tot medewerken zonder redelijke grond geschiedt. Aangenomen moet worden dat het hierbij gaat om een volledige toetsing door de rechter en niet om een beperkte, marginale, toetsing. In art.

5:140 valt zo'n beperking immers niet te lezen nu wordt gesproken van 'weigeren zonder redelijke grond'; de op een marginale toetsing duidende zinswending 'kennelijk' ontbreekt. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen grond voor de stelling dat de toetsing slechts marginaal kan zijn. Zie over de stelling dat de toetsing slechts marginaal kan zijn.

Zie over deze toetsing Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten 3-II, 1996, nr. 592, p. 483; R.F.H. Mertens, Appartementsrecht en de welstandsbepalingen, diss. 1989, Ars Notariatus XLIII, p. 66/67; C.A. Adriaansens, Boekbeschouwing Oratie Van Velten, RM Themis 1991, p. 247. Zie voorts Uw beschikking van 3 oktober 1986, NJ 1987, 40 met

56

conclusie van mijn vroegere ambtgenoot Leijten. Vergelijk ook Uw beschikking van 20 december 1985, NJ 1987, 54, m.nt. EAAL. Zie overigens ook R.F.H. Mertens, Appartementen, Monografieën Nieuw BW B29, 1993, p. 84–85 en A.A. van Velten, Regels zijn regels, Oratie VU Amsterdam 1989, p. 14–16. Anders dan het middel meent, wordt de verhouding van appartementseigenaren wel degelijk beheerst door de redelijkheid en billijkheid; zo ook Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten 3-II, 1996, nr. 351.

De rechtbank heeft een en ander niet miskend. Zij heeft in haar gewraakte overweging wel degelijk getoetst of de weigering van Van Gasteren c.s. redelijk was en is daarbij tot de slotsom gekomen dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, Van Gasteren c.s. redelijkerwijs hun medewerking aan de door Beemster e.a. voorgestelde wijziging van de splitsingsakte niet konden weigeren. Ervan uitgaande dat tussen partijen vaststond — gezien de bindende kracht van de eerdere beschikking — dat in de splitsingsakte niet van een reële verkoopwaarde van het penthouse is uitgegaan, heeft de rechtbank vooropgesteld dat de door Beemster e.a. voorgestelde koopsommethode als objectieve maatstaf kan gelden voor de verdeling van de servicekosten en dat de door Van Gasteren c.s. voorgestane methode in dit geval minder geschikt is. Daarin ligt het oordeel besloten dat de weigering van Van Gasteren c.s. om aan de door Beemster e.a. voorgestelde wijziging mee te werken niet als redelijk kan worden gekwalificeerd voor zover deze weigering is gegrond op de wens te komen tot de door Van Gasteren c.s. zelf voorgestane verdeling van de servicekosten. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het oordeel van de rechtbank dat in de gegeven omstandigheden de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het Van Gasteren c.s. in beginsel niet meer vrijstaat de taxatie van makelaar Vos aan te vechten, houdt — anders dan het middel kennelijk veronderstelt — niet in dat de rechtbank afziet van een beoordeling van de redelijkheid van de weigering. In dat oordeel ligt besloten dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen Van Gasteren c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de taxatie van makelaar Vos in beginsel niet meer konden aanvechten zodat haar weigering ook zonder redelijke grond is voor zover deze is gebaseerd op bezwaren tegen deze taxatie. In de gegeven omstandigheden, door de rechtbank in rechtsoverweging 6.6 expliciet genoemd, komt dit oordeel mij niet onbegrijpelijk voor mede gezien de door de rechtbank genoemde categorische weigering van Van Gasteren c.s. om in deze slepende kwestie te komen tot een taxatie die voor de te volgen koopsommethode in ieder geval was vereist. Daarbij neem ik in aanmerking dat de rechtbank de mogelijkheid tot 'aanvechten' openliet voor het geval dat gerede twijfel zou bestaan aan de onafhankelijkheid of de deskundigheid van de makelaar of dat de makelaar in redelijkheid niet tot zijn taxatie had kunnen komen. Op zijn juistheid kan het oordeel van de rechtbank in cassatie niet worden getoetst verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard. Zie Uw reeds genoemde beschikking van 3 oktober 1986.

Het oordeel dat niet is gesteld dat de makelaar in redelijkheid niet tot zijn taxatie had kunnen komen, is een feitelijk oordeel; onbegrijpelijk komt het mij niet voor. Overigens maakt het middel ook niet duidelijk uit welke passages van het door Van Gasteren c.s. overgelegde rapport valt op te maken dat makelaar Vos in redelijkheid niet tot zijn taxatie had kunnen komen.

15 Middelonderdeel 7 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de rechtbank dat moet worden verworpen de grief tegen de overweging van de kantonrechter dat Van Gasteren c.s. de verdeelsleutel op basis van ƒ 615 000 v.o.n. als verkoopwaarde niet gemotiveerd hebben bestreden. Betoogd wordt dat de rechtbank eraan heeft voorbijgezien dat wel degelijk bezwaren zijn aangevoerd in passages in het verweerschrift in eerste aanleg en in de pleitnotities, passages waarnaar in de toelichting op de grief expliciet was verwezen.

16 Ook dit middelonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Bedoelde passages betreffen bezwaren tegen de taxatie zelf. De bestreden beslissing van de kantonrechter betrof niet de vraag of bezwaren waren aangevoerd tegen de taxatie, doch of bezwaren waren

57

aangevoerd tegen de (op basis van die taxatie) voorgestelde verdeling op basis van breukdelen.

Conclusie Nu ik alle middelonderdelen ongegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

58

NJF 2004, 72: Vordering Vereniging van eigenaars tot ontruiming van appartement door een huurder, die het appartement als sexclub gebruikt, toegewe...

Instantie: Rechtbank Assen Datum: 24 september 2003 Magistraten: mr. A.H.J. Lennaerts Zaaknr: 39242 Conclusie: LJN: AO6802 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RBASS:2003:AO6802, Uitspraak, Rechtbank Assen, 24‑09‑2003 Wetingang: BW art. 5:120 Brondocument: Rb. Assen, 24-09-2003, nr 39242 Snel naar: EssentiePartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Vordering Vereniging van eigenaars tot ontruiming van appartement door een huurder, die het appartement als sexclub gebruikt, toegewezen.

Partij(en)Naar boven Vereniging van Eigenaars Haagjesweg 2 t/m 192 even nummers te Emmen, eisende partij, proc. mr. P.L.G. Buisman, tegen Eliot Hess h.o.d.n. Club Danser, te Emmen, gedaagde partij, proc. mr. G.B. de Jong.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven (Post alia:) 1.De vaststaande feiten (…) a.

Gedaagde heeft op 28 april 1999 de ruimte aan de Haagjesweg 130–132 te Emmen als huurder in gebruik genomen. Het gebruiksrecht van die ruimte behoorde toen en behoort nu nog in eigendom toe aan een lid van de Vereniging van eigenaars Haagjesweg 2 t/m 192 even nummers te Emmen (hierna te noemen: eisers). b.

In de splitsingsakte van 25 juni 1986 is dit appartementsrecht als volgt omschreven: ‘het appartementsrecht, recht gevende op het uitsluitend gebruik van de kantoorruimte op de begane grond, plaatselijk bekend als Haagjesweg 130 en 132 te Emmen, kadastraal bekend gemeente Emmen sectie C nummer 10493–A-46;’ In de notariële akte van 22 september 1994, waarbij de eigendom aan J. Bos, voormalig eigenaar, is overgedragen, is in de voormelde omschrijving van ‘kantoorruimte’ toegevoegd: ’(bedrijfsruimte)’. c.

In artikel 5 van het toen geldende huishoudelijk reglement was de bestemming van het onderhavige appartement gedefinieerd als ‘kantoor/bedrijfsruimte’.

Nog vóór 28 april 1999 is artikel 5 van het huishoudelijk reglement gewijzigd, met dien verstande dat daaraan is toegevoegd: ‘Tevens is het bedrijven van of gelegenheid geven tot prostitutie en het verhandelen van drugs niet toegestaan in de kantoor/bedrijfsruimte, alsmede in de overige appartementen en bergingen.’ d.

Ingevolge de splitsingsakte is op de splitsing het daarin nader omschreven Modelreglement van toepassing. Hierin is, voor zover van belang, het volgende bepaald: ‘Artikel 16 1.

Iedere eigenaar en gebruiker heeft het recht op uitsluitend gebruik van zijn privégedeelte, mits hij aan de andere eigenaars en gebruikers geen onredelijke hinder toebrengt.

59

2.

Bij huishoudelijk reglement kan het gebruik van de privé-gedeelten nader geregeld worden.

3.

Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht bij het gebruik van het privé-gedeelte het reglement en het huishoudelijk reglement in acht te nemen.

4.

Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering. De vergadering kan bij het verlenen van de toestemming bepalen dat deze weer kan worden ingetrokken.

Artikel 24 1.

Een eigenaar kan zijn privé-gedeelte (…) aan een ander in gebruik geven, mits hij er voor zorg draagt dat die ander het gebruik slechts verkrijgt na ondertekening en afgifte aan het bestuur van een in duplo opgemaakte en gedagtekende verklaring dat hij de bepalingen van het reglement en het huishoudelijk reglement (…) zal naleven.

Artikel 26 1.

De eigenaars zijn verplicht er voor zorg te dragen, dat hun privé-gedeelte niet betrokken wordt door iemand, die de in artikel 24 bedoelde verklaring niet getekend heeft.

2.

De gebruiker die zonder de in artikel 24 bedoelde verklaring getekend te hebben (…) een privé-gedeelte betrokken heeft dan wel in gebruik houdt, kan door het bestuur hieruit verwijderd worden en hem kan het medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken worden ontzegt.’

Volgens artikel 29 van het Modelreglement zal het bestuur van de vereniging bij overtreding door een eigenaar of gebruiker van één der bepalingen van de wet, het splitsingsreglement of het huishoudelijk reglement, de betrokkene een schriftelijke waarschuwing doen toekomen per aangetekende brief en hem wijzen op de overtreding.

Indien de betrokkene aan de waarschuwing geen gevolg geeft, kan de vergadering van eigenaren hem voor elke overtreding een boete opleggen van ten hoogste ƒ 10 000, onverminderd de andere maatregelen welke de vergadering kan nemen krachtens de wet of het reglement. e.

Gedaagde exploiteert in het appartement een sexclub. f.

Bij aangetekende brief van 4 december 1998 heeft eiseres aan Amore Privé CV (de toenmalige exploitant) meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat Amore geen ondertekende verklaring als bedoeld in artikel 24 en 26 van het Modelreglement heeft afgegeven en dat zij in strijd handelt met artikel 5 van het huishoudelijk reglement door prostitutie te bedrijven of daartoe gelegenheid te geven. Daarbij is vermeld: ‘Nu u zich aantoonbaar niet aan de regels houdt heeft een eventueel alsnog door u af te geven ondertekende verklaring dat u zich aan de regels zult houden natuurlijk geen enkele zin.’ g.

Bij vonnis van 11 juli 2001 heeft de rechtbank 's‑Gravenhage beslist dat J. Bos als eigenaar van het appartementsrecht alsmede gedaagde het Modelreglement overtreden door het appartement respectievelijk te verhuren en te gebruiken.

De rechtbank heeft — kort gezegd — Bos veroordeeld tot betaling van de door eiseres opgelegde boetes en heeft hem voorts veroordeeld tot het zelf in gebruik nemen of houden en/of geven van het appartement in strijd met het Modelreglement.

Daarbij heeft de rechtbank het verweer verworpen dat eiseres niet te goeder trouw handelt omdat zij niet tijdig een besluit heeft genomen over het gebruik als sexclub en dit in het huishoudelijk reglement heeft opgenomen en gepubliceerd. Volgens de

60

rechtbank was een dergelijk besluit niet nodig nu uit de bestemming zelf volgt dat het gebruik als sexclub niet is toegestaan.

Voorts is door de rechtbank geoordeeld dat niet van belang is of en in hoeverre het gebruik als sexclub hinder aan de andere eigenaren toebrengt. Het enkele gebruik in strijd met de bestemming houdt overtreding van het Modelreglement in.

De rechtbank heeft Bos ook nog veroordeeld tot het vergoeden van de kosten van een door eiseres tegen de gebruiker (toen: gedaagde) op te starten ontruimingsprocedure.

Deze veroordeling vloeide voort uit het oordeel dat eiseres zelf de mogelijkheid had tot een dergelijke procedure en dat toewijzing van de vordering om Bos gedaagde te doen ontruimen op complicaties stuitte. h.

Daarna heeft Bos het appartementsrecht verkocht en heeft eiseres zich tot gedaagde gericht. i.

Bij brief van 23 oktober 2001 heeft eiseres gedaagde meegedeeld dat hij geen ondertekende verklaring heeft afgegeven dat hij de regels van het Modelreglement en het huishoudelijk reglement zal naleven en dat dit tot gevolg heeft dat hij uit het appartement verwijderd kan worden.

Dit is volgens die brief bovendien mogelijk op grond van het huishoudelijk reglement.

Terzake heeft eiseres gedaagde gewaarschuwd om binnen 10 dagen aan zijn verplichtingen te voldoen, met mededeling dat de vergadering van eigenaren voor iedere overtreding een boete van ten hoogste ƒ 10 000 zal opleggen en terstond een ontruimingsprocedure zal entameren. j.

Bij brief van 8 januari 2002 heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Emmen gedaagde vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:39 van de APV Emmen ten behoeve van zijn sexclub aan de Haagjesweg 130–132 voor het tijdvak van 1 januari 2002 tot 1 januari 2006. Deze vergunning is onaantastbaar geworden.

Bovendien heeft het College de exploitatie van de club planologisch geregeld. k.

Bij brief van 14 maart 2002 heeft mr. Buisman een visie gegeven op de risico's die eiseres zou lopen als de sexclub van gedaagde zou worden gedoogd. l.

Eiseres heeft gedaagde bij brief van 7 mei 2002 uitgenodigd voor een ledenvergadering op 27 mei 2002 in verband met de bezwaren die bestaan tegen de aanwezigheid van de sexclub in verhouding tot de vigerende regels van de Vereniging.

Gedaagde heeft er van afgezien om op deze uitnodiging in te gaan. m.

In de vergadering van 27 mei 2002 is besloten om ‘verder te gaan procederen tegen de heer Hess als eigenaar van Club Danser, Haagjesweg 130/132 te Emmen.’ Daarbij is besloten welke procedure wordt gevolgd. Het bestuur van de Vereniging is gemachtigd de betreffende stappen te nemen. n.

Dit besluit is bij brief van 28 juni 2002 aan gedaagde medegedeeld. Onderdeel daarvan is een hernieuwde waarschuwing terzake van de gebruiksverklaring en ontruiming, met aanzegging boetes en ontruimingsprocedure.

In die brief is gewezen op beroep op de rechter in verband met de inwerkingtreding van het besluit.

Gedaagde heeft geen gerechtelijke stappen tegen dit besluit genomen. o.

Laatstelijk is door eiseres geen hinder of overlast van de sexclub van gedaagde geconstateerd.

2.De vordering 2.1 Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: A. (…)

61

B. gedaagde zal veroordelen om het appartement in kwestie (…) volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met overgifte der sleutels in lege behoorlijke staat ter vrije beschikking van eiseres (…) te stellen. (…)

C. (…) zulks op straffe van een dwangsom ter grootte van € 2500 voor elke dag of deel van een dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen één en ander te maximeren tot het bedrag van € 75 000;(…)

‘4.Beoordeling van het geschil 4.1.

De rechtbank stelt vast dat gedaagde niet de stelling van eiseres weerspreekt dat hij door de exploitatie van Club Danser artikel 5 van het huishoudelijk reglement jo. het derde lid van artikel 16 Modelreglement van eiseres overtreedt, terwijl hij zich dient te houden aan hetgeen in deze artikelen is bepaald (tweede lid van artikel 5:120 BW).

Dit heeft tot gevolg dat sprake is van een situatie waarin het bestuur van eiseres op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 26 Modelreglement gerechtigd is om — namens eiseres — maatregelen te nemen om tot verwijdering van gedaagde uit het appartement over te gaan en hem het gebruik daarvan te ontzeggen (gelijk de rechtbank Den Haag reeds heeft overwogen), indien daartoe rechtsgeldig wordt besloten en nadat gedaagde terzake is gewaarschuwd. Gedaagde heeft niet weersproken dat een dergelijke waarschuwing naar hem is uitgegaan.

4.2.

Onjuist is de stelling dat op dit recht inbreuk wordt gemaakt door de verlening van de exploitatievergunning van 8 januari 2002. Eiseres is bij de uitoefening van dit recht niet op enigerlei wijze gebonden aan die vergunning of aan de regels die tot de verlening van de vergunning hebben geleid.

Dat eisers de beroepsprocedure over de vergunning heeft verloren, is in de onderhavige procedure dan ook geen relevant gegeven.

4.3.

Gedaagde heeft voorts gesteld dat niet rechtsgeldig is besloten om hem te waarschuwen en om de onderhavige procedure tegen hem aanhangig te maken. De rechtbank kan hetgeen gedaagde hierover heeft gesteld echter niet bij haar beslissing betrekken, om de eenvoudige reden dat het door eiseres in de vergadering van 27 mei 2002 genomen besluit onaantastbaar is geworden doordat geen gebruik is gemaakt van de voor aantasting van een dergelijk besluit wettelijk voorgeschreven weg; te weten het indienen van een verzoek tot vernietiging van het besluit bij de kantonrechter te Emmen (artikel 5:130 BW). De rechtbank moet er dan ook vanuit gaan dat dit besluit zowel waar het de totstandkoming als waar het de inhoud betreft rechtsgeldig is.

4.4.

Ook het beroep op de redelijkheid en billijkheid en het beroep op misbruik van recht (onjuiste voorlichting en aannames bij nemen van het besluit, stilzitten van eiseres, geen belang bij naleving wegens ontbreken hinder, schade van gedaagde) stuiten af op deze aanname van rechtsgeldigheid.

4.5.

Dit geldt ook voor het besluit tot oplegging en invordering van de boetes, waarbij aan de orde had kunnen worden gesteld — bij de kantonrechter — of artikel 24 Modelreglement zich wel tot gedaagde richt.

4.6.

De rechtbank kan dan ook slechts toetsen of hetgeen thans wordt gevorderd overeenkomt met het besluit van de vergadering en stelt vast dat dit het geval is.

4.7.

Het voorgaande leidt er toe dat geen van de verweren slaagt. (…)

De vordering onder B van de dagvaarding zal deels worden toegewezen, waarbij de ontruimingstermijn gezien het reeds betrekkelijk lang bestaan van de situatie mede als gevolg van keuzes van eiseres, zal worden gesteld op drie volle kalendermaanden. Het doen afgeven van de sleutels aan eiseres vindt echter geen steun in enige rechtsregel en is aan de eigenaars indien zij menen dat dit dient te geschieden.

62

Voorts zal de vordering strekkend tot machtiging om de ‘sterke arm van politie en justitie’ in te schakelen worden afgewezen, nu de vordering onder C van de dagvaarding zal worden toegewezen en naar het oordeel van de rechtbank bij de huidige stand van zaken voldoende is om gedaagde tot een daadwerkelijke blijvende ontruiming te bewegen. De rechtbank beschikt althans over geen enkel gegeven dat op het tegendeel wijst.

4.8.

Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

63

ECLI:NL:HR:2004:AR2386 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak10-12-2004Datum publicatie 10-12-2004 ZaaknummerC03/233HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AR2386 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie 10 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/233HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de rechtspersoonlijkheid bezittende VERENIGING VAN EIGENAREN NIRWANA-FLAT, gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

WetsverwijzingenWet op de rechterlijke organisatie 81 VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 10 december 2004 Eerste Kamer Nr. C03/233HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de rechtspersoonlijkheid bezittende VERENIGING VAN EIGENAREN NIRWANA-FLAT, gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: VVE - heeft bij exploot van 27 oktober 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, bij voorraad uitvoerbaar, [verweerder] te veroordelen tot betaling een bedrag van ƒ 176.635,74, vermeerderd met de wettelijke rente en met een bedrag van ƒ 17.663,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten.

Bij conclusie van repliek heeft VVE haar eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 7.211,23 en verminderd met bedragen van ƒ 4.200,--, ƒ 847,35 en ƒ 2.298,88.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 juli 1997 een comparitie van partijen gelast.

Bij conclusie na comparitie van partijen heeft VVE haar vordering vermeerderd met een bedrag van ƒ 98.209,94 en verminderd met een bedrag van ƒ 2.352,--.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 juni 1998 [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VVE te betalen een bedrag van ƒ 226.152,99, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 223.652,99 vanaf de dag der dagvaarding (27 oktober 1995) tot aan de dag der voldoening, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij

64

voorraad verklaard, en overigens VVE bewijs opgedragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen beide vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

VVE heeft bij memorie van antwoord haar vordering met een bedrag van Ć’ 9.413,54 verminderd.

Bij tussenarrest van 18 januari 2001 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating aan de zijde van [verweerder] en bij tussenarrest van 6 maart 2003 [verweerder] tot bewijs door getuigen toegelaten en een comparitie van partijen gelast.

Het hof heeft bij eindarrest van 22 mei 2003 beide vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan VVE te betalen een bedrag van â‚Ź 67.616,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 oktober 1995 tot aan de dag van volledige voldoening, het anders of meer gevorderde afgewezen, en de proceskosten van beide instanties gecompenseerd.

De drie vermelde arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen alle arresten van het hof heeft VVE beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

VVE heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt VVE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 10 december 2004.

65

NJ 2006, 639: Arubaanse zaak. Vereniging van appartementseigenaren.

Stemrecht toegekend met oog op bepaald belang: misbruik van bevoegdheid?

Beslui...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 september 2006 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser Zaaknr: R05/025HR Conclusie: A-G Timmerman LJN: AY5697 Noot: J.M.M. Maeijer Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2006:AY5697, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑09‑2006; ECLI:NL:PHR:2006:AY5697, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19‑05‑2006; Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑02‑2005 Wetingang: BW art. 2:8; BW art. 2:15 Brondocument: HR, 29-09-2006, nr R05/025HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Arubaanse zaak. Vereniging van appartementseigenaren. Stemrecht toegekend met oog op bepaald belang: misbruik van bevoegdheid? Besluit vernietigbaar wegens strijd redelijkheid en billijkheid of misbruik van meerderheidsmacht?

Stemrechten kunnen naar hun aard in beginsel worden gebruikt bij de totstandkoming van elk besluit; de enkele omstandigheid dat stemmen met het oog op een bepaald belang zijn toegekend, kan derhalve niet ertoe leiden dat die stemmen alleen gebruikt zouden mogen worden om dat belang te dienen.

Mede gelet op het feit dat degene die de meerderheid van de stemmen heeft, gelieerd is aan de contractpartij, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat het besluit van de vereniging van appartementseigenaren tot het sluiten van een managementovereenkomst met een hoger dan het in de markt gebruikelijke managementfee geen strijd oplevert met de jegens de overige appartementseigenaren in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. Het besluit om een overeenkomst van geldleen aan te gaan met een partij die is gelieerd aan degene die de meerderheid van de stemmen heeft, kan in strijd zijn met de eisen van de redelijkheid en billijkheid dan wel zijn totstandgekomen door misbruik van meerderheidsmacht indien komt vast te staan dat de overeengekomen rente hoger is dan de in de markt gebruikelijke rente.

SamenvattingNaar boven Thans verweerster in cassatie is een — naar Arubaans recht opgerichte — coöperatieve vereniging van eigenaren van appartementsrechten, die gezamenlijk het ‘The Mill Resort & Suites’ vormen. Het resort telt in totaal 209 dan wel 210 appartementen. De naamloze vennootschap E. N.V. (hierna: E.) is eigenaar van 133 appartementsrechten, waaronder het appartementsrecht met betrekking tot de ‘spa/gym’. Directeur van E. is K. Verzoekers tot cassatie behoren tot de eigenaren van de overige appartementsrechten.

Volgens de akte van splitsing geeft de spa/gym recht op 756 stemmen. De stemmen zijn toegekend opdat E. te zijner tijd de derde en vierde fase van het project (in de toekomst te realiseren appartementen) ongestoord zou kunnen ontwikkelen. Het totaal aantal stemmen van E. bedraagt 891. De overige leden hebben in totaal 74 stemmen. In de laatste statuten van de Vereniging is bepaald dat negen/tiende meerderheid van stemmen van de leden der vergadering op een algemene vergadering is vereist voor het nemen van een besluit tot het aangaan van overeenkomsten, niet betreffende de hotelexploitatie, waaruit regelmatig terugkerende verplichtingen voortvloeien zoals een exploitatieovereenkomst tussen de Vereniging en de exploitant. In de vergadering van appartementseigenaren wordt het besluit genomen tot goedkeuring en ratificatie van een managementovereenkomst met The Mill Condominium Management N.V, die is gelieerd aan E. en K., alsmede het aangaan van een overeenkomst van geldlening met K. Ltd., die eveneens is gelieerd aan E. en K. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft op verzoek van

66

verzoekers tot cassatie deze besluiten nietig verklaard. Het hof heeft deze beschikking vernietigd en het verzoek tot nietig verklaring van de besluiten alsnog afgewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat het besluit over het aangaan van een nieuwe managementovereenkomst (door het hof ook aangeduid als exploitatieovereenkomst) geldig is. Het cassatiemiddel klaagt dat het hof, met zijn oordeel dat E. in beginsel gebruik mag maken van de 756 stemmen die bij de splitsingsakte aan de spa/gym zijn toegerekend, heeft miskend dat E. deze stemmen heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij bestemd waren. Het cassatiemiddel faalt omdat het hof terecht heeft geoordeeld dat stemrechten naar hun aard in beginsel kunnen worden gebruikt bij de totstandkoming van elk besluit en dat derhalve de enkele omstandigheid dat de 756 stemmen aan E. zijn toegekend opdat zij ongestoord de derde en vierde fase zou kunnen ontwikkelen er niet toe kan leiden dat die stemmen alleen gebruikt zouden mogen worden om dat belang te dienen.

De motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat E. door voor de managementovereenkomst met The Mill Condominium Management N.V. te stemmen zo weinig rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige appartementseigenaren dat dit in strijd moet worden geacht met de jegens hen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, treffen doel. Het middel klaagt terecht dat, mede gelet op het gelieerd zijn van de laatstgenoemden, zonder nadere door het hof niet gegeven motivering niet begrijpelijk is dat het instemmen met een managementfee die ten nadele van andere appartementseigenaren dan E. is vastgesteld op een percentage dat tweederde meer bedraagt dan het in de markt gebruikelijke, geen strijd met voormelde eisen oplevert.

Het middel richt zich voorts tegen het oordeel dat het besluit om een overeenkomst van geldlening aan te gaan, inhoudende dat de Vereniging geld leent van een aan E./K. gelieerde vennootschap, niet vernietigbaar is. De klacht dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de essentiĂŤle stelling dat de lening een te hoge rente kent waardoor E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaren, is terecht voorgesteld. Indien komt vast te staan dat de overeengekomen rente hoger is dan in de markt gebruikelijk, valt immers niet uit te sluiten dat E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaren en dat zulks de conclusie rechtvaardigt dat dat besluit in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel is totstandgekomen door misbruik van meerderheidsmacht.

Partij(en)Naar boven 1.

G.J. Marsman, te Gramsbergen, Nederland, 2.

L. Futterweit, in de Verenigde Staten van Amerika, 3.

F. Vergeer, te Krimpen aan den IJssel, Nederland, 4.

B. Te Nijenhuis, te Castricum, Nederland, 5.

H. van der Kwaak, te Katwijk, Nederland, 6.

G. Koenheim-de Weerd, te Zwartsluis, Nederland, 7.

W.F. de Jong, te Lekkum, Nederland, 8.

G. de Vries-Westland, te Ermelo, Nederland, verzoekers tot cassatie, adv. mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen De CoĂśperatieve Vereniging van Appartementseigenaren The Mill Resort, op Aruba, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven 4.De beoordeling

67

4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de door het GEA bij beschikking van 25 maart 2004 onder 2 als vaststaand aangenomen feiten. De vaststelling komt het Hof juist voor. Het Hof gaat daarom van die vaststelling uit.

4.2 Wat er ook zij van de vermelding in het inleidend verzoekschrift dat het verzoek zich richt tegen de gezamenlijke appartementseigenaren van de vereniging, blijkens de verdere inhoud van dat verzoekschrift is voldoende duidelijk dat het strekt tot nietigverklaring dan wel vernietiging van besluiten van een orgaan van de vereniging, zodat ook de vereniging zelf belanghebbende bij het geding is. De vereniging heeft dat kennelijk ook begrepen, want zij is verschenen en heeft verweer gevoerd. Voorzover eerstbedoelde vermelding in het inleidend verzoekschrift onjuist of onvolledig is, is de vereniging daardoor dus niet in haar belangen geschaad en diende het niet tot nietontvankelijkheid van Marsman c.s. in hun verzoek te leiden. De eerste grief is dan ook tevergeefs voorgesteld.

4.3 Notaris mr. J.W. Bรถdeker heeft bij brief van 24 januari 2003 uiteengezet dat ten tijde van de splitsing van het resort de toenmalige ontwikkelaar zijn belangen in de vergadering van appartementseigenaren gedurende de gehele constructieperiode van het resort zo sterk mogelijk wenste te kunnen behartigen en dat daarom de stemmen, die bestemd waren om te worden toegerekend aan de appartementen die in de volgende bouwfasen zouden worden gerealiseerd, bij de splitsing werden toegerekend aan een appartement dat in handen was van de ontwikkelaar, namelijk appartement 67, de gym. Het Hof zal in navolging van partijen uitgaan van de juistheid van deze uiteenzetting. Niet is betoogd dat het ten tijde van de splitsing niet geoorloofd of niet aanvaardbaar zou zijn geweest deze wijze van toerekening te hanteren.

4.4 De notaris heeft bij voornoemde brief verder gesteld dat als de ontwikkelaar kennelijk besloten zou hebben de ontwikkeling van een derde en vierde fase van het project niet ter hand te nemen, het oorspronkelijke belang van de ontwikkelaar om ongestoord verder te kunnen ontwikkelen is verworden tot een zuiver machtsmiddel om de wil van de ontwikkelaar aan de mede-appartementseigenaren op te leggen. Volgens de notaris kan de vraag gesteld worden of de ontwikkelaar dan nog te goeder trouw gebruik kan maken van de stemmen die gereserveerd waren voor de appartementen van de derde en vierde fase.

De tweede grief strekt ten betoge dat E. NV (hierna: E.) nog steeds belang erbij heeft dat zij te zijner tijd ongestoord de appartementen van de geplande derde en vierde fase kan ontwikkelen. Het Hof is van oordeel dat uit het enkele tijdsverloop sinds de splitsingsakte van 31 juli 1990 niet kan worden afgeleid dat E. besloten heeft de appartementen van de geplande derde en vierde fase niet meer te zullen ontwikkelen en dus evenmin dat zij geen belang meer erbij heeft dat zij dat te zijner tijd ongestoord zal kunnen doen. Indien E. in onderhandeling is over verkoop van de appartementen, zoals Marsman c.s. hebben gesteld, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de beoogd koper de derde en vierde fase nog zal willen ontwikkelen, zodat ook in dat geval niet gezegd kan worden dat E. er geen belang meer bij heeft dat de stemmen die gereserveerd zijn voor de appartementen van de derde en vierde fase, aan de ontwikkelaar toegerekend blijven, opdat deze te zijner tijd die fasen ongestoord zal kunnen ontwikkelen.

Nu E. voornoemd belang niet heeft verloren, mag zij in beginsel gebruik maken van de 756 stemmen die bij de splitsingsakte aan de gym zijn toegerekend, ook indien de besluiten waarvoor zij die stemmen gebruikt, op zichzelf geen verband houden met de planning van de derde en vierde fase. Stemmen kunnen immers naar hun aard in beginsel worden gebruikt bij de totstandkoming van ieder besluit en de enkele omstandigheid dat de hiervoor bedoelde stemmen in verband met een bepaald belang aan de ontwikkelaar zijn toegekend, leidt er niet toe dat de stemmen alleen mogen worden gebruikt om dat belang te dienen.

De omstandigheid dat E. bij de totstandkoming van de aangevallen besluiten gebruik heeft gemaakt van de 756 bij de splitsingsakte aan de gym toegerekende stemmen en

68

daardoor een meerderheid van meer dan 90 procent heeft verkregen, is dan ook op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat de totstandkoming van die besluiten in strijd moet worden geacht met artikel 16 lid 1, artikel 18 lid 4 of enig ander artikel van de statuten of de eisen van redelijkheid en billijkheid. De tweede grief slaagt daarom.

4.5 De derde grief slaagt eveneens. Terecht heeft de vereniging betoogd dat voor de besluiten die bij de agendapunten 4 en 5 zijn genomen, een volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen voldoende is en dat E. bij de totstandkoming van die besluiten daarover ook beschikte, indien de aan de gym toegerekende stemmen niet zouden worden meegeteld.

4.6 Indien E. door v贸贸r de aangevallen besluiten te stemmen zo weinig rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige appartementseigenaren, dat dit in strijd met de jegens hen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden geacht, is er sprake van misbruik van meerderheidsmacht en zijn de aangevallen besluiten op die grond vernietigbaar. Ter beoordeling staat of daarvan sprake is.

4.7 Bij agendapunt 3 is besloten een exploitatieovereenkomst aan te gaan met The Mill Condominium Management NV (hierna: Condominium), welke vennootschap is gelieerd aan E. en aan de directeur van E., E. K. (hierna: K.).

4.8 Marsman c.s. hebben betoogd dat Condominium niet over de vereiste expertise beschikt, niet goed functioneert en het resort al eens met zeer slechte resultaten heeft ge毛xploiteerd. Verder worden Marsman c.s. door de exploitatieovereenkomst financieel ernstig benadeeld, omdat de overeengekomen management fee van 10% van de omzet veel hoger is dan het in de markt gebruikelijke percentage van ten hoogste 6%, hetgeen ten koste gaat van de aan de appartementseigenaren uit te keren dividenden. Voorts lopen de appartementseigenaren door de exploitatieovereenkomst met Condominium het risico dat zij hun appartementen kwijtraken, indien de vereniging haar verplichtingen jegens Condominium niet nakomt, aldus nog steeds Marsman c.s.

4.9 De enkele omstandigheid dat de wederpartij bij de exploitatieovereenkomst gelieerd is aan E. en K. brengt niet mee dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren zou indruisen. De stelling dat Condominium niet over de vereiste expertise beschikt en niet goed functioneert, is onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat bij andere hotels een management fee van ten hoogste 6% gebruikelijk is, is onvoldoende voor het oordeel dat de exploitatieovereenkomst zo ernstig afwijkt van hetgeen in de markt gebruikelijk is, dat om die reden strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou moeten worden aangenomen. Indien de overeengekomen verplichtingen jegens Condominium niet zo ernstig afwijkend zijn als zojuist bedoeld, valt voorts niet in te zien dat het in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn dat die verplichtingen deels door de overige appartementseigenaren moeten worden gedragen, met de bijbehorende risico's indien dat niet gebeurt. Het Hof komt dan ook tot het oordeel dat het onder agendapunt 3 genomen besluit niet vernietigbaar is op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond.

4.10 Bij agendapunt 4 is besloten een overeenkomst van geldlening aan te gaan, waarbij de vereniging een bedrag van USD 220 000 leent van Kargroup Limited, welke vennootschap eveneens is gelieerd aan E. en K. 4.11 Marsman c.s. hebben betoogd dat E. met deze lening ten koste van de overige appartementseigenaren een statutaire aanzuiveringsplicht ontloopt en rente verdient die de overige appartementseigenaren moeten betalen. Verder is er een zekerheidsstelling op de appartementen van alle overige eigenaren bedongen, waardoor deze het risico lopen hun appartementen te verliezen, aldus Marsman c.s.

4.12

69

De enkele omstandigheid dat de wederpartij bij de overeenkomst van geldlening gelieerd is aan E. en K. brengt niet mee dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren zou indruisen. Het Hof gaat ervan uit dat, voorzover door de lening een aanzuiveringsplicht van E. wordt ontlopen, door de lening ook wordt voorkomen dat de overige appartementseigenaren aan die plicht moeten voldoen. Voorts gaat het Hof ervan uit dat de rente op de lening moet worden medebetaald door E. als eigenaar van een groot aantal appartementen en dat de bedoelde zekerheidsstelling evenzeer geldt ten aanzien van de appartementen van E. Voorzover Marsman c.s. het tegendeel hebben willen stellen, hebben zij dat onvoldoende duidelijk gedaan. Gelet hierop is onvoldoende gesteld om het onder agendapunt 4 genomen besluit vernietigbaar te achten op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond.

4.13 Bij agendapunt 5 zijn vijf bestuursleden benoemd. Het staat een houder van de statutair vereiste meerderheid van stemmen in de algemene ledenvergadering in beginsel vrij om de bestuursleden te kiezen of te benoemen die hij in het belang van de vereniging geschikt acht. De enkele omstandigheid dat alle benoemde bestuursleden zakelijke, persoonlijke en/of familiebestanden met E. c.q. K. hebben, is onvoldoende om het onder agendapunt 5 genomen besluit vernietigbaar te achten op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond.

4.14 Het Hof vermag niet in te zien dat laatstbedoeld besluit in strijd zou zijn met artikel 5:133 BW. Dat wetsartikel ziet immers niet op de vraag welke personen als bestuursleden kunnen worden benoemd. Het wetsartikel biedt ook geen steun voor de opvatting dat laatstbedoeld besluit vernietigbaar is te achten op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond.

4.15 Nu overigens niets is gesteld of gebleken dat aanleiding zou geven tot een andersluidend oordeel, acht het Hof ook dit besluit niet vernietigbaar op de meermalen genoemde grond.

4.16 Het standpunt van Marsman c.s. dat de aangevallen besluiten in strijd zouden zijn met de wet, de splitsingsakte, de statuten of een reglement, wordt voor het overige gepasseerd als onvoldoende onderbouwd.

4.17 De bestreden beschikking dient te worden vernietigd en de verzoeken van Marsman c.s. dienen alsnog te worden afgewezen. Marsman c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.

Beslissing: Het Hof, rechtdoende in hoger beroep: vernietigt de bestreden beschikking; en opnieuw rechtdoende: wijst de verzoeken van Marsman c.s. af; veroordeeld Marsman c.s. in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van de vereniging gevallen en tot op heden begroot op AFl. 2250; veroordeelt Marsman c.s. in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van vereniging gevallen en tot op heden begroot op AFl. 900 aan verschotten en AFl. 5100 aan salaris voor de gemachtigde.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in zijn bestreden vonnis weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen gronden.

A. Inleiding 1.

Het gaat in deze zaak om de vraag of drie besluiten[1] genomen door de algemene ledenvergadering van verweerster in cassatie, een Arubaanse coรถperatieve vereniging,

70

nietig zijn wegens strijd met de wet of de statuten of vernietigbaar zijn wegens — kort gezegd — misbruik van meerderheidsmacht door de 'grooteigenaar' E. NV en haar directeur de heer E.K. 2.

Op verzoek van Marsman c.s. heeft het GEA, na een tussenbeschikking van 25 maart 2004, bij eindbeschikking van 27 mei 2004 de drie litigieuze besluiten nietig verklaard.

Het GEA heeft voorts de Vereniging veroordeeld in de proceskosten. In hoger beroep heeft het Hof 'de bestreden beschikking'[2] van het GEA vernietigd en de verzoeken van Marsman c.s. alsnog afgewezen en hen veroordeeld in de kosten in beide instanties.

3.

De thans in cassatie bestreden beschikking van het Hof is van 21 december 2004. Op grond van art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba bedraagt de cassatietermijn het drievoud van de appèltermijn indien die korter is dan één maand. Het Hof is ervan uitgegaan dat de appèltermijn op grond van art. 286a RvA drie weken bedroeg[3]. Uitgaande daarvan is de laatste dag van de cassatietermijn 22 februari 2005.[4] 4.

Marsman c.s. kunnen zich met de beschikking van het Hof niet verenigen. Alvorens hun klachten uiteen te zetten gaan zij in op feiten en het procesverloop.

B. Feiten en procesverloop [5] 1.

De Vereniging is een coöperatieve vereniging van eigenaren van appartementsrechten die gezamenlijk het 'The Mill Resort & Suites' vormen. Dit resort telt in totaal 209 dan wel 210 appartementen (het eerste aantal wordt door Marsman c.s. genoemd en het tweede door de Vereniging). In totaal 133 van die appartementsrechten, waaronder de 'Spa/Gym', zijn eigendom van de naamloze vennootschap E. NV (hierna: 'E.'), waarvan E. K. (hierna: 'K.') directeur is. Marsman c.s. zijn eigenaren van enkele van de overige appartementsrechten.

2.

Artikel 13 lid 3 van de statuten van de Vereniging luidt: 'Het maximum aantal ter vergadering[6] uit te brengen stemmen en het aantal stemmen dat iedere afzonderlijke eigenaar ter vergadering zal kunnen uitbrengen zal in de akte van splitsing worden vermeld.

De Vereniging heeft onweersproken de volgende gegevens gesteld:[7] 'Totaal aantal stemmen: 964 Totaal aantal stemmen E.: 891 (waarvan 756 uitsluitend uit hoofde van de Spa/Gym) Totaal aantal stemmen overige leden: 74' 3.

Artikel 18, leden 1, 3 en 4, van de statuten van de Vereniging luiden als volgt: 'Artikel 18 1.

Tot het aangaan van overeenkomsten, niet betreffende de hotelexploitatie, waaruit regelmatig terugkerende verplichtingen voortvloeien, kan slechts door de vergadering worden besloten voorzover de mogelijkheid daartoe blijkt uit deze statuten, het reglement, de daarvan afwijkende of aanvullende bepalingen in de akte van splitsing of uit het huishoudelijk reglement van de Vereniging.

2. (…)

3.

Overeenkomsten als bedoeld in het eerste lid van dit artikel kunnen onder meer zijn: a. de exploitatieovereenkomst tussen de Vereniging en de exploitant; b. de overeenkomsten de zogenaamde exploitatierekening betreffende, 4.

71

Een negen/tiende (9/10) meerderheid van stemmen van de leden der vereniging op een algemene vergadering is vereist voor het nemen van een besluit de exploitatie overeenkomst betreffende.'

4.

De appartementseigenaars zijn in een 'convocation' opgeroepen voor een vergadering van appartementseigenaars op 23 juni 2003 (hierna: 'de vergadering'). In deze convocation is de agenda voor de vergadering opgenomen. De punten 3, 4 en 5 daarvan luiden: '3.

Approval and ratification of management agreement with The Mill Condominium Management NV; 4.

Approval and ratification of loan agreements between The Mill Coop and Karcorp Ltd; 5.

Election of a new board for The Mill Coop. The slate for the new board is as follows:' Chairman Mr Patrick Brown Vice-Chairman Mr Victor Kitamura Secretary Maria José Gallardo Treasurer E. NV Member Mr E.K. Jr. 5.

Op 23 juni heeft de vergadering plaatsgevonden en zijn besluiten genomen, onder meer inhoudende dat de onder de agendapunten 3 en 4 bedoelde goedkeuringen door de vergadering zijn gegeven en dat het onder punt 5 voorgestelde bestuur door de vergadering is gekozen.

6.

In een mede door Marsman c.s. tegen de Verenging aangespannen kort geding (nr. 32 van 2003) heeft de rechter in kort geding in haar vonnis van 26 maart 2003 ten aanzien van het op agendapunt 3 betrekking hebbende besluit het navolgende overwogen: '5.5.

Partijen verschillen over het aantal stemmen en daarmee over de vraag of aan de 90%eis van artikel 18 van de statuten is voldaan. Volgens eisers waren er 157 (maar zij noemen ook het aantal van 168) stemmen en volgens gedaagden 964. Het verschil wordt gevormd door een aantal van 756 stemmen toebehorend aan een appartement van de projectontwikkelaar E. Anders dan eisers stellen heeft E. daarmee geen overheersende positie. Uitgaande van het door gedaagden genoemde aantal van 964 stemmen komt E. met die 756 stemmen uit op een percentage van ongeveer 78% dat niet voldoende is om met inachtneming van artikel 18 de besluitvorming te bepalen. Dat kan derhalve geen argument zijn om de stemverhouding waarvan gedaagden uitgaan buiten beschouwing te laten. Met die 756 stemmen en stemmen van andere appartementen van E. en van andere eigenaren is voldaan aan de door artikel 18 van de statuten voorgeschreven 90%. Van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het besluit lijkt daarom voorshands oordelende geen sprake.'

7.

Bij verzoekschrift van 18 juli 2003 hebben Marsman c.s. de onderhavige bodemprocedure ingeleid.[8] Marsman c.s. hebben het GEA verzocht de drie litigieuze besluiten van 23 juni 2003 nietig te verklaren dan wel te vernietigen.

8.

Bij beschikking van 25 maart 2004 heeft het GEA, mede op basis van de door Marsman c.s. overgelegde brief van 24 januari 2003 van notaris Bödeker[9], geoordeeld dat E. niet langer gebruik kan maken van de 756 stemmen van de gym. Het oorspronkelijke argument voor die stemmen was — aldus het GEA — om ongestoord verder te kunnen ontwikkelen en dat is daarom in de tijd slechts beperkt valide, hetgeen te meer geldt gezien het belang van de overige appartementseigenaars bij een redelijke en evenredige stemmenverdeling. Vanwege de vele jaren die zijn verstreken sinds de start van het resort had het beroep van E. op de 756 stemmen in de vergadering niet mogen worden gehonoreerd. Nu de voor agendapunt 3 (het nieuwe managementcontract) vereiste 90%

72

meerderheid zonder die 756 stemmen niet zou zijn gehaald, is — aldus het GEA — het besluit op grond van art. 5:129 BWA nietig (r.o. 5.4). Ten aanzien van de (gevolgen voor de) agendapunten 4 en 5 heeft het GEA partijen de gelegenheid gegeven zich daarover nader bij akte uit te laten.

9.

Na aktewisseling heeft het GEA bij (eind)beschikking van 27 mei 2004 geoordeeld (in r.o.

2.4) dat de wijze waarop de stemming ten aanzien van de agendapunten 4 en 5 is verlopen, niet door de beugel kan. Ten eerste niet, omdat E. zich ook daarbij van de 756 stemmen heeft bediend, hetgeen (zoals het GEA in zijn beschikking van 25 maart 2004 had overwogen) misbruik van bevoegdheid oplevert. Ten tweede omdat de notulen er niet blijk van geven dat acht is geslagen op de statutaire bepalingen waarin de voor de litigieuze besluiten vereiste meerderheid is vastgelegd (volgens art. 16 lid 490% voor agenda punt 3 en volgens art. 16 lid 150% voor agendapunten 4 en 5). Op grond van deze omstandigheden verklaarde het GEA alle drie de besluiten nietig op grond van art.

5:129 BWA. 10.

Bij verzoekschrift van 16 juni 2004 dat op diezelfde dag bij het Hof is binnengekomen[10] heeft de Vereniging hoger beroep ingesteld. Marsman c.s. hebben verweer gevoerd.

11.

Het Hof heeft in zijn in cassatie bestreden beschikking de beschikkingen[11] van het GEA vernietigd en de vorderingen van Marsman c.s. alsnog afgewezen. Het Hof heeft daartoe — samengevat weergegeven — onder meer het volgende overwogen: a.

E. heeft haar belang dat zij te zijner tijd ongestoord de derde en vierde fase kan ontwikkelen niet verloren. Daarom mocht zij in beginsel gebruikmaken van de 756 stemmen die zijn toe te rekenen aan de gym, ook al houden de besluiten waarvoor zij de stemmen heeft gebruikt geen verband met de planning van de derde en vierde fase.

Deze stemmen kunnen naar hun aard in beginsel voor elk besluit worden gebruikt. De enkele omstandigheid dat de stemmen met het oog op het ontwikkelingsbelang aan de ontwikkelaar zijn toegekend leidt niet er toe dat die stemmen alleen mogen worden gebruikt om dat belang te dienen. Gebruikmaking van die stemmen bij de totstandkoming van de drie bestreden besluiten is daarom op zichzelf onvoldoende om tot strijd met de wet, statuten of redelijkheid en billijkheid te concluderen (r.o. 4.4). b.

Ook zonder meetelling van de 756 stemmen had E. de vereiste (gewone) meerderheid bij de totstandkoming van de besluiten 4 en 5 betreffende de leningovereenkomst en de bestuursbenoemingen (r.o. 4.5). c.

Indien E. bij de gebruikmaking van haar stemmen zo weinig rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige appartementseigenaren dat dit in strijd is met de jegens hen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, zijn de besluiten wegens misbruik van meerderheidsmacht vernietigbaar (r.o. 4.6). d.

Van een dergelijke vernietigbaarheid is echter bij geen van de drie aangevallen besluiten sprake.

1.

Ter zake van de exploitatieovereenkomst is de gelieerdheid van E. en K. (zie ook r.o.

4.7) alsmede de enkele stelling dat een management fee van ten hoogste 6% gebruikelijk is, onvoldoende om van een belangenstrijd resp. strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens de overige eigenaren te kunnen spreken, terwijl onvoldoende is onderbouwd dat Condominium niet over de vereiste expertise beschikt en niet goed functioneert (r.o. 4.9).

2.

Ter zake van de leningovereenkomst brengt de enkele gelieerdheid van Kargroup Ltd.[12] met E. en K. evenmin zo'n belangenstrijd mee. Als E. door de lening haar aanzuiveringsplicht ontloopt, wordt die aanzuiveringsplicht van de overige

73

appartementseigenaren ook voorkomen terwijl E., net als die appartementseigenaren, ook rente moet betalen (r.o. 4.12).

3.

Ter zake van de bestuursbenoemingen is de enkele omstandigheid dat de nieuw benoemde bestuursleden zakelijke, persoonlijke en/of familiebanden met E. c.q. K. hebben onvoldoende om het besluit vernietigbaar te achten (r.o. 4.13). Art. 5:133 BWA biedt daarvoor ook geen steun terwijl het besluit bovendien niet in strijd is met dat artikel (r.o. 4.14).

4.

Overigens is niets gesteld of gebleken dat aanleiding zou kunnen geven voor een andersluidend oordeel (r.o. 4.15) terwijl bovendien de door Marsman c.s. gestelde strijd met de wet, splitsingsakte, statuten of een reglement als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd (r.o. 4.16).

12.

Op grond van deze oordelen mag in cassatie (veronderstellenderwijs), van de juistheid van de volgende door Marsman c.s. aangevoerde stellingen worden uitgegaan: a.

De 756 stemmen zijn in verband met het belang van de ongestoorde ontwikkeling van de derde en vierde fase aan de ontwikkelaar toegekend (r.o. 4.4). b.

De drie bestreden besluiten houden geen verband met dat ontwikkelingsbelang (r.o.

4.4). c.

Condominium is gelieerd aan E. en K. (r.o. 4.7 en 4.9). d.

Een management fee van 6% van de omzet is in de markt gebruikelijk (r.o. 4.8). e.

Kargroup is gelieerd aan E. en K. (r.o. 4.10 en 4.12). f.

E. ontloopt door de leningovereenkomst haar statutaire aanzuiveringsplicht van art. 27 (r.o. 4.12). g.

De nieuw benoemde bestuursleden hebben zakelijke, persoonlijke en/of familiebanden met E. c.q. K. (r.o. 4.13).

13.

Marsman c.s. hebben ter onderbouwing van hun vorderingen tot nietigverklaring dan wel vernietiging van de litigieuze drie besluiten voorts de volgende — niet als zodanig (althans niet gemotiveerd)[13] door het Hof verworpen, en dus in cassatie als (veronderstellenderwijs) juist aan te merken — stellingen aangevoerd: a.

Met ingang van 16 januari 1996 voerde Mill Condotel Management NV (hierna: 'Condotel') op basis van een (mede) met de Vereniging gesloten overeenkomst het dagelijkse management van de Vereniging. De werkzaamheden werden feitelijk uitgevoerd door de heer De Ruyter, directeur en middellijk aandeelhouder van Condotel[14] en tevens directeur van de Vereniging[15]. b.

Met ingang van 1 november 2002 heeft K. feitelijk verhinderd dat De Ruyter zijn werkzaamheden kon uitvoeren en gebruik kon maken van zijn dienstwoning. Voorts heeft hij er voor gezorgd dat betaling van het salaris van De Ruyter (door de Vereniging) werd stopgezet.[16] c.

De kortgedingrechter heeft K. verder optreden tegen De Ruyter zonder volmacht van de Vereniging verboden op straffe van een dwangsom.[17] Daarna is de Vereniging nietontvankelijk verklaard in een door haar geïnitieerd kort geding waarbij zij van De Ruyter en Condotel vorderde dat zij zich zouden onthouden van handelingen voor of namens de Vereniging. De reden van de niet-ontvankelijkheid was dat aan het initiëren van de procedure geen bevoegd genomen bestuursbesluit ten grondslag lag.[18]

74

d.

De reden van het (onrechtmatig) beëindigen van de overeenkomsten met Condotel en De Ruyter door K. was dat hij zelf de managementfees wilde opstrijken nadat Condotel het hotel na een bijna-faillissement in 1996 van de ondergang had gered.[19] e.

Na de onrechtmatige opzegging van het managementcontract en het onrechtmatige ontslag van De Ruyter heeft de Vereniging na een gevecht van meer dan een jaar een 'enorm bedrag' moeten betalen om de zaak met hen te regelen.[20] f.

De leningovereenkomst is niet at arm's length en de rente is te hoog.[21] g.

Het aangaan van de leningovereenkomst is niet voorzien in de statuten en derhalve daarmee in strijd.[22] h.

Ter zake van de leningovereenkomst is (ook) sprake van tegenstrijdige belangen als bedoeld in art. 5:133 lid 2 BWA.[23] C. Klachten De (in § B11.d samengevatte) oordelen van het Hof, kort gezegd inhoudende dat de drie litigieuze besluiten niet vernietigbaar (en evenmin nietig) zijn, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van hetgeen door het Hof is vastgesteld en hetgeen door Marsman is gesteld en door het Hof niet is verworpen (zie § B1 t/m B5 en § B12 en B13), althans zijn die oordelen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt en toegelicht.

1.

Algemeen 1.1.

Ook op Aruba golden al op het moment dat de besluiten werden genomen de regels (i) dat degenen die bij de rechtspersoon — zoals de Vereniging — zijn betrokken (waaronder de leden van de Vereniging) zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en (ii) dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel niet van toepassing is voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn alsmede (iii) dat een in strijd met de door deze regels (i) of (ii) geëiste redelijkheid en billijkheid genomen besluit vernietigbaar is. Voor Nederland zijn deze regels vastgelegd in art. 2:8 en 15 lid 1 sub b BW en voor de Nederlandse Antillen in art. 2:7 en 21 lid 3 sub c BWNA. Deze regels brengen onder meer mee dat degene die de meerderheid van stemmen in de vergadering van eigenaars van een vereniging van appartementseigenaars heeft voldoende rekening moet houden met de belangen van de overige (minderheids)appartementseigenaars[24] en dat die zijn bevoegdheden niet mag misbruiken. Dat laatste is voor Aruba ook vastgelegd in art. 3:13 BWA. 1.2.

Voorts bevat art. 5:133 BWA een regeling die er in voorziet dat een vereniging van appartementseigenaars niet wordt vertegenwoordigd door een bestuurslid dat een met de vereniging tegenstrijdig belang heeft; in dat geval wordt de vereniging vertegenwoordigd door een bestuurslid dat een dergelijk tegenstrijdig belang niet heeft of door de voorzitter van de vergadering van eigenaars die tegenwicht kan bieden aan de bestuurder.[25] Aangenomen mag worden dat ook dat artikel ervan uitgaat dat het risico moet worden vermeden dat bestuurders bij hun handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de Vereniging en de gezamenlijke appartementseigenaars, een ander belang — namelijk het privé-belang van één meerderheidseigenaar — laten prevaleren.[26] 2.

Misbruik van de 756 stemmen 2.1.

E. heeft voor alle drie de litigieuze besluiten mede gebruik gemaakt van 756 stemmen verbonden aan de gym. Die stemmen waren niet met het oog op deze besluiten

75

toegekend maar alleen met het oog op een ander bepaald belang, namelijk de ongestoorde ontwikkeling van de derde en vierde (uitbouw)fase waarmee de litigieuze besluiten geen enkel verband hielden. E. heeft de stemmen derhalve in alle drie gevallen gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij bestemd waren.

2.2.

Voor wat betreft het besluit over de nieuwe managementovereenkomst geldt bovendien dat op grond van een speciale regeling in de statuten een unanimiteit benaderende meerderheid van 90% vereist was. Voor een dergelijk besluit verlangden de statuten met andere woorden dat nagenoeg alle uitgebrachte stemmen vóór het besluit zouden worden uitgebracht. Zonder de 'bijzondere' 756 stemmen zou deze 90%-meerderheid niet zijn gehaald.[27]E. heeft met andere woorden slechts het besluit over de nieuwe managementovereenkomst 'door kunnen drukken' door gebruikmaking van stemmen die niet (voor de stemming over) zo'n besluit bestemd waren en die derhalve ook niet geldig voor de stemming over dat besluit konden worden gebruikt. Het besluit ten aanzien van de managementovereenkomst is reeds daarom nietig wegens strijd met art. 18 lid 4 van de statuten aangezien de daarin vereiste meerderheid van 90% niet is gehaald. Marsman c.s. beschikten immers over 27 tegenstemmen, hetgeen meer was dan 10% van de in totaal uitgebrachte 'gewone' stemmen (zie voetnoot 27). 's Hofs andersluidende oordeel is dan ook onjuist, althans het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval geen sprake zou zijn van een onaanvaardbare strijd met de statuten, te meer nu het Hof door het gebruik van de woorden 'op zichzelf' (in r.o. 4.4, pag. 4 bovenaan) juist ten minste de mogelijkheid openlaat dat van zo'n strijd met art. 18 lid 4 sprake is.

3.

Managementovereenkomst 3.1.

In dit geval heeft E. (en haar directeur K., die E. controleert[28]) onrechtmatig, want zonder daartoe van de Vereniging verkregen volmacht, en op een nadien door de kortgedingrechter verboden wijze, vanaf 1 november 2002 uitvoering van de managementovereenkomst met Condotel/De Ruyter verhinderd, hetgeen er vervolgens toe heeft geleid dat die overeenkomst op een voor de Vereniging (en daarmee voor Marsman c.s.) kostbare wijze is geëindigd (zie § B13a–e hierboven). Na aldus het einde van de managementovereenkomst met Condotel te hebben bewerkstelligd heeft E. (K.) met behulp van haar meerderheidspositie de Vereniging een nieuwe managementovereenkomst doen aangaan met een aan E. (K.) zelf gelieerde vennootschap (The Mill Condominium Management NV; hierna 'Condominium') die voorzag in een management fee van 10% van de omzet terwijl in de markt 6% gebruikelijk is (zie § B12.d hierboven) met als doel voortaan zelf de managementfees op te strijken (zie § B13.d hierboven). Niet alleen leidde deze niet marktconforme fee tot te hoge lasten voor de Vereniging (en daarmee voor Marsman c.s.) maar bovendien kwam dit van 4% vanwege de gelieerdheid (zie § B12.e) in feite, op zijn minst ten dele, ten goede aan E. (K.).

3.2.

Het aldus eenzijdig en onbevoegd door E. (K.) bewerkstelligen van de beëindiging van de managementovereenkomst met Condotel teneinde in haar eigen voordeel en ten nadele van Marsman c.s. totstandkoming van de nieuwe managementovereenkomst met het aan haarzelf gelieerde Condominum te bewerkstelligen, is in onaanvaardbare strijd met de door E. jegens Marsman c.s. in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.3.

Althans valt zonder nader motivering niet in te zien dat die drie besluiten niet vernietigbaar zijn op grond van de in § C.1 hierboven genoemde regels over een door één eigenaar van appartementsrechten die over een meerderheid van stemmen in de vergadering van appartementseigenaars beschikt op straffe van vernietigbaarheid van door die vergadering genomen besluiten in acht te nemen (zorgvuldigheids)eisen. Het komt er immers op neer dat E. eerst (middels haar directeur K.) zelf de noodzaak heeft gecreëerd tot het nemen van een besluit over een nieuwe managementovereenkomst en vervolgens, ondanks de aanwezigheid van een met de Vereniging althans Marsman c.s. tegenstrijdig belang, het besluit over die nieuwe overeenkomst, die voor haar voordelig

76

en voor Marsman c.s. nadelig was, heeft 'doorgedrukt' met gebruikmaking van stemmen die niet voor het nemen van dat besluit bestemd waren.

3.4.

Het besluit over de managementovereenkomst is bovendien in strijd met (de strekking van) art. 5:133 lid 2 BWA. De overeenkomst is immers in feite namens de Vereniging aangegaan door E., hoewel zij ter zake een belang had dat tegenstrijdig was met dat van de Vereniging en de overige appartementseigenaars, waaronder Marsman c.s. De overeenkomst is in elk geval niet aangegaan door iemand die aan E. overeenkomstig art.

5:133 lid 2 BWA voldoende tegenwicht zou hebben kunnen bieden. Weliswaar trad E. bij het nemen van de beslissing die tot het aangaan van de overeenkomst leidde niet op als bestuurder met een tegenstrijdig belang en zou zij, als houdster van de meerderheid van de stemmen in de vergadering van appartementseigenaars, in beginsel beslissende invloed hebben kunnen uitoefenen op de benoeming van de voorzitter van de vergadering die de vereniging op grond van art. 5:133 lid 2 BWA zou hebben vertegenwoordigd, maar dat neemt niet weg dat de handelwijze van E. niet in overeenstemming is met de (ook in § C.1.2 hierboven uiteengezette) strekking van dat artikel. Die beoogt te voorkomen dat de besluitvorming en vertegenwoordiging van een vereniging van appartementseigenaars bij aangaan van verplichtingen met een duur en een financieel belang als hier aan de orde doorslaggevend wordt beïnvloed door één iemand met een tegenstrijdig belang. Het Hof heeft daarom kennelijk en ten onrechte het besluit over de managementovereenkomst niet nietig geacht wegens strijd met (de strekking van) art. 5:133 lid 2 BWA, althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom van een dergelijke strijd met dat artikel-(lid) geen sprake is.

3.5. 's Hofs oordeel is ten slotte onbegrijpelijk in het licht van de door Marsman c.s. aangevoerde in § B13 samengevatte essentiële stellingen, althans valt zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom die stellingen buiten beschouwing konden blijven als kennelijk niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de besluiten nietig dan wel vernietigbaar zijn. De kostbare (zie § B13.d hierboven) en onrechtmatige wijze waarop E. in de persoon van haar directeur-eigenaar K. de 'ruimte' c.q. noodzaak heeft gecreëerd om de Vereniging een nieuwe overeenkomst aan te laten gaan (§ B13.a–c hierboven) alsmede het motief om voortaan zelf de managementfees te kunnen opstrijken (§ B13.e hierboven) konden daarvoor wel degelijk relevant zijn.

4.

Leningovereenkomst 4.1.

E. (K.) heeft voorts met behulp van haar meerderheidspositie de Vereniging een leningovereenkomst doen aangaan met een aan haar (K.) gelieerde vennootschap (Kargroup Ltd). In cassatie moet er, als door het Hof in het midden gelaten, veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat E. door de leningovereenkomst haar statutaire aanzuiveringsplicht ontliep (zie § B12.f hierboven).

Ook moet er veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat de lening niet at arm's length was, de rente te hoog was en het aangaan ervan in strijd met de statuten (art.

18) was, omdat die niet voorzien in de mogelijkheid van een besluit daartoe door de vergadering van appartementseigenaars, alsmede dat sprake was van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 5:133 lid 2 BWA (zie § B13.f–h hierboven).

4.2.

Afgezien van de strijd met de statuten en (de strekking van) art. 5:133 BWA, hebben de onzakelijke voorwaarden en de te hoge rente tot gevolg dat E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaars. Vanwege haar gelieerdheid met de leningverstrekker komen de zakelijke en onzakelijke voordelen (inclusief de te hoge rente) van de lening immers, ten minste gedeeltelijk, ten goede aan E. Zelfs als de lening op zakelijke voorwaarden (inclusief een niet te hoge rente) zou zijn aangegaan worden Marsman c.s. door het aangaan van de lening benadeeld en E. bevoordeeld.

Door de lening worden Marsman c.s. immers verhinderd om in overeenstemming met de statuten het aan hen toe te rekenen deel van het exploitatietekort naar hun eigen keuze

77

en naar gelang hetgeen in hun specifieke situatie voor hen het gunstigst is, te voldoen uit eigen middelen, dan wel daarvoor een lening bij een derde van hun eigen keuze te sluiten. In plaats daarvan zorgt de leningovereenkomst voor een gedwongen financiering met vreemd vermogen én voor een gedwongen winkelnering bij Kargroup waarvan E. profiteert.

Worden de overige appartementshouders door de door E. opgedrongen leningovereenkomst gedwongen tot een financiering met vreemd vermogen, vanwege haar gelieerdheid met de leningverstrekker Kargroup houdt zij daarentegen in feite de keuze haar 'aanzuivering' te financieren met eigen vermogen (als het aan haar gelieerde Kargroup de lening uit eigen vermogen ter beschikking stelt) dan wel vreemd vermogen (als Kargroup extern een lening zou aantrekken, naar mag worden aangenomen tegen een lagere rente dan zij aan de Vereniging in rekening brengt). Marsman c.s. worden door de leningovereenkomst dus onevenredig benadeeld terwijl E. er door, ten koste van (onder meer) Marsman c.s., wordt bevoordeeld.

4.3.

Ook hier geldt dat het eenzijdig in haar eigen voordeel en ten nadele van Marsman c.s. bewerkstelligen van de totstandkoming van de leningovereenkomst met het aan haarzelf gelieerde Kargroup in onaanvaardbare strijd is met de door E. jegens Marsman c.s. in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel met art. 5:133 lid 2 BWA resp. art. 18 van de statuten, althans valt zonder nadere (ontbrekende) motivering niet in te zien waarom van een strijd met die zorgvuldigheidseisen, de statuten resp. de (strekking van de) wet geen sprake is.

4.4.

Ten slotte is ook 's Hofs oordeel over het besluit ter zake van de leningovereenkomst onbegrijpelijk in het licht van de door Marsman c.s. aangevoerde in § B13 samengevatte essentiële stellingen, althans is zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom die stellingen als kennelijk niet relevant buiten beschouwing konden blijven. De stellingen van Marsman c.s. dat de door de aan E. gelieerde Kargroup te verstrekken lening verbonden voorwaarden onzakelijk waren en de rente te hoog en het aangaan van de leningovereenkomst bovendien in strijd was met de statuten (§ B13f en g hierboven) en een tegenstrijdig belang opleverde (§ B13.h hierboven) konden immers eveneens van belang zijn voor de vraag of het besluit over de leningovereenkomst nietig is (wegens strijd met de statuten resp. de wet) dan wel vernietigbaar (wegens strijd met door E. in acht te nemen (zorgvuldigheids)eisen).

5.

Bestuursbenoemingen 5.1.

Voor wat betreft het besluit over de bestuursbenoemingen geldt dat nieuw benoemde bestuurders zakelijke, persoonlijke en/of familiebanden met E. c.q. K. hebben en derhalve ook en vooral dan wel uitsluitend het belang van E. (en haar directeur K.) zullen (behoren te) dienen. De heer Brown (voorzitter) moet als advocaat[29] van E. en K. eenzijdig hun belangen dienen. Mevrouw Maria José Gallardo[30] (secretaris) is de (persoonlijke) accountant van E. en K. Ook zij zal op grond van haar functie de belangen van E. c.q. K. dienen te behartigen. Daar komt bij dat zij beiden geen appartementsrecht hebben en er derhalve voor hen te minder reden is (omdat hun een eigen eigenaarsbelang ontbreekt) zich te laten leiden door het belang van de appartementseigenaren. De heer Kitamura (vice-voorzitter) is een persoonlijke vriend van K. en de heer K. jr. (lid) is de zoon van K.[31] Zij zullen zich, ten minste mede, laten leiden door hun vriendschappelijke c.q. familiaire banden. Het vijfde bestuurslid, E. zelf (penningmeester), brengt allerminst alsnog evenwicht in de eenzijdige bestuurssamenstelling.

5.2.

Een dergelijke eenzijdige bestuurssamenstelling is niet in het belang van de Vereniging en de overige appartementseigenaren (waaronder Marsman c.s.). Ten minste bestaat aldus het gegronde vermoeden en risico dat het eenzijdig ten gunste van E./K. samengesteld bestuur zich bij zijn besluitvorming in en vertegenwoordiging van de Vereniging (vooral) zal laten leiden door de particuliere belangen van E. c.q. K., en

78

derhalve niet of minder door die van de Vereniging en van de (overige) appartementseigenaars. Daarom kan niet worden gezegd dat een juiste behartiging van de belangen van de Vereniging en Marsman c.s. voldoende is gewaarborgd. Een en ander klemt te meer omdat E. c.q. K. er bij en voorafgaande aan het nemen van de drie litigieuze besluiten blijk van heeft gegeven zich weinig of niets gelegen te laten liggen aan de gerechtvaardigde belangen van de Vereniging en de overige appartementseigenaars, waaronder Marsman c.s. en niets er op wijst dat zij (hij) inmiddels van houding is veranderd.[32] 5.3.

Ten slotte is de benoeming van mevrouw Gallardo is strijd met art. 20 lid 1 van de statuten[33] omdat zij niet woonachtig is op Aruba of de Nederlandse Antillen.

5.4.

Het bewerkstelligen door E. van de benoeming van een eenzijdig ten gunste van haarzelf samengesteld bestuur is in onaanvaardbare strijd met de door E. jegens Marsman c.s. in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit is bovendien in strijd met de (hierboven in § C1.2 omschreven) strekking van de tegenstrijdigbelangregeling van art.

5:133 BWA alsmede (voor wat betreft de benoeming van mevrouw Gallardo) in strijd met art. 20 lid 1 van de statuten. Althans valt zonder nadere (ontbrekende) motivering niet in te zien waarom van een strijd met die zorgvuldigheidseisen, de (strekking van de) wet resp. de statuten geen sprake is.

D. Conclusie Marsman c.s. verzoeken de Hoge Raad eerbiedig om op grond van het bovenstaande cassatiemiddel 's Hofs daarbij bestreden beschikking te vernietigen met zodanige nadere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Met een op 18 juli 2003 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, hierna ook: het gerecht, ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie — verder te noemen: Marsman c.s. — zich gewend tot dat gerecht en verzocht bij wijze van ordemaatregel op grond van art. 5:130 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek onmiddellijk de besluiten van de ledenvergadering van verweerster in cassatie — verder te noemen: de Vereniging — van 23 juni 2003 ten aanzien van de agendapunten 3, 4 en 5 te schorsen totdat op het verzoek tot nietigverklaring dan wel vernietiging daarvan onherroepelijk in hoogste instantie is beslist. Voorts hebben zij verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de in het verzoekschrift genoemde besluiten van de vergadering van eigenaren van de Vereniging van 23 juni 2003 nietig te verklaren dan wel te vernietigen en de Vereniging te veroordelen in de kosten van dit geding.

De Vereniging heeft verzocht Marsman c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken dan wel de verzoeken af te wijzen.

Het gerecht heeft bij tussenbeschikking van 25 maart 2004 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Marsman c.s.

Bij eindbeschikking van 27 mei 2004 heeft het gerecht de besluiten die in de vergadering van de Vereniging van 23 juni 2003 zijn genomen ten aanzien van de agendapunten 3, 4 en 5 nietig verklaard, de Vereniging in de kosten van het geding veroordeeld en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen beide beschikkingen heeft de Vereniging hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof.

Bij beschikking van 21 december 2004 heeft het hof de bestreden beschikkingen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van Marsman c.s. afgewezen en Marsman c.s. in de kosten van beide instanties veroordeeld. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

79

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

De Vereniging is de coรถperatieve vereniging van eigenaren van appartementsrechten, die gezamenlijk het 'The Mill Resort & Suites' vormen. ii.

Het resort telt in totaal 209 (volgens Marsman c.s.) dan wel 210 (volgens de Vereniging) appartementen. De naamloze vennootschap E. NV (hierna: E.) is eigenaar van 133 appartementsrechten, waaronder het appartementsrecht met betrekking tot de 'spa/gym'. Directeur van E. is Edmond K. (hierna: K.). Marsman c.s. behoren tot de eigenaren van de overige appartementsrechten. iii.

Artikel 13 van de statuten van de Vereniging luidt: 'Het maximum aantal ter (algemene leden)vergadering uit te brengen stemmen en het aantal stemmen dat iedere afzonderlijke eigenaar ter vergadering zal kunnen uitbrengen zal in de akte van splitsing worden vermeld.' iv.

Volgens de akte van splitsing geeft de spa/gym recht op 756 stemmen. Het totaal aantal stemmen van E. bedraagt 891. De overige leden hebben in totaal 74 stemmen. v.

In artikel 18 van de statuten van de Vereniging is in de leden 1, 3 en 4 het volgende bepaald: '1.

Tot het aangaan van overeenkomsten, niet betreffende de hotelexploitatie, waaruit regelmatig terugkerende verplichtingen voortvloeien, kan slechts door de vergadering worden besloten voorzover de mogelijkheid daartoe blijkt uit deze statuten, het reglement, de daarvan afwijkende of aanvullende bepalingen in de akte van splitsing of uit het huishoudelijk reglement van de Vereniging.

3.

Overeenkomsten als bedoeld in het eerste lid van dit artikel kunnen onder meer zijn: a. de exploitatieovereenkomst tussen de Vereniging en de exploitant; b. de overeenkomsten de zogenaamde exploitatierekening betreffende.

4.

Een negen/tiende (9/10) meerderheid van stemmen van de leden der vereniging op een algemene vergadering is vereist voor het nemen van een besluit de exploitatieovereenkomst betreffende.' vi.

De appartementseigenaren zijn in een 'convocation' opgeroepen voor een vergadering van appartementseigenaren op 23 juni 2003 (hierna: de vergadering). In deze convocation is de agenda voor de vergadering opgenomen. De punten 3, 4 en 5 daarvan luiden: '3.

Approval and ratification of Management Agreement with The Mill Condominium Management NV; 4.

Approval and ratification of loan agreements between The Mill Coop and Karecrop Ltd; 5.

Election of a new Board for The Mill Coop. The state for the new Board is as follows:' Chairman Mr. Patrick Brown Vice-Chairman Mr. Victor Kitamura Secretary Maria Jose Gallardo

80

Treasurer E. NV Member Mr. Edmond K. Jr. ' vii.

Op 23 juni 2003 heeft de vergadering plaatsgevonden. Daarin zijn de agendapunten onder 3 en 4 goedgekeurd en is het onder punt 5 voorgestelde bestuur door de vergadering gekozen.

3.2.

Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft op verzoek van Marsman c.s. de besluiten over de agendapunten 3, 4 en 5 nietigverklaard. Op het door de Vereniging ingestelde hoger beroep heeft het hof het verzoek alsnog Marsman c.s. afgewezen.

3.3.1.

Onderdeel 2 — onderdeel 1 bevat slechts een inleiding — komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat het besluit over agendapunt 3, het aangaan van een nieuwe managementovereenkomst (door het hof ook aangeduid als exploitatieovereenkomst) geldig is. Het hof heeft, samengevat, het volgende overwogen.

Ten tijde van de splitsing van het resort, medio 1990, zijn de stemmen die bestemd waren om te worden toegerekend aan de in de derde en vierde fase van het project nog te bouwen appartementen, toegerekend aan de spa/gym, die in handen was van E. De bedoeling daarvan was dat E. te zijner tijd die derde en vierde fase ongestoord zou kunnen ontwikkelen. Het belang om dat ongestoord te kunnen doen heeft E. niet verloren. Daarom mag zij in beginsel gebruik maken van de 756 stemmen die bij de splitsingsakte aan de spa/gym zijn toegerekend, ook indien de besluiten waarvoor zij die stemmen gebruikt, op zichzelf geen verband houden met de planning van de derde en vierde fase. Stemmen kunnen immers naar hun aard in beginsel worden gebruikt bij de totstandkoming van ieder besluit. De enkele omstandigheid dat de stemmen met het oog op een bepaald belang aan de ontwikkelaar zijn toegekend, leidt niet ertoe dat de stemmen alleen mogen worden gebruikt om dat belang te dienen. Dat E. bij de totstandkoming van de aangevallen besluiten heeft gebruik gemaakt van die stemmen en daardoor een meerderheid van meer dan 90% heeft verkregen, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen tot strijd met de statuten of met de eisen van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.3 en 4.4).

3.3.2.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat E. de 756 stemmen die aan de spa/gym verbonden zijn, heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij bestemd waren. Het onderdeel faalt omdat het hof terecht heeft geoordeeld dat stemrechten naar hun aard in beginsel kunnen worden gebruikt bij de totstandkoming van elk besluit en dat derhalve de enkele omstandigheid dat de 756 stemmen aan E. zijn toegekend opdat zij ongestoord de derde en vierde fase zou kunnen ontwikkelen er niet toe kan leiden dat die stemmen alleen gebruikt zouden mogen worden om dat belang te dienen.

3.4.

Onderdeel 3 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat E. door voor de managementovereenkomst met The Mill Condominium Management NV te stemmen zo weinig rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige appartementseigenaren dat dit in strijd moet worden geacht met de jegens hen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid.

Dat wel van zodanige strijd sprake is, hadden Marsman c.s. onder meer daarop gebaseerd dat The Mill Condominium Management NV, naar in cassatie vaststaat, gelieerd is aan E. en aan haar directeur K., en dat Marsman c.s. financieel worden benadeeld omdat een managementfee van 10% is overeengekomen in plaats van het in de markt gebruikelijke percentage van ten hoogste 6%. Het onderdeel klaagt terecht dat, mede gelet op het gelieerd zijn van de drie laatstgenoemden, zonder nadere door het hof niet gegeven motivering niet begrijpelijk is dat het instemmen met een managementfee die ten nadele van andere appartementseigenaren dan E. is vastgesteld op een percentage dat tweederde meer bedraagt dan het in de markt gebruikelijke, geen strijd met voormelde eisen oplevert. De overige in het onderdeel vervatte klachten behoeven geen behandeling.

81

3.5.

Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van het hof met betrekking tot agendapunt 4, waarbij is besloten een overeenkomst van geldlening aan te gaan. Het hof heeft, samengevat, overwogen dat het besluit om een overeenkomst aan te gaan, inhoudende dat de Vereniging USD 220.000 leent van Kargroup Ltd., een aan E./K. gelieerde vennootschap, niet vernietigbaar is (rov. 4.10–4.12).

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de volgens Marsman c.s. essentiële stelling dat de lening een te hoge rente kent waardoor E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaren. De klacht, volgens welke deze stelling van belang kan zijn voor het antwoord op de vraag of het besluit met betrekking tot de overeenkomst van geldlening vernietigbaar is, is terecht voorgesteld. Indien komt vast te staan dat de overeengekomen rente hoger is dan in de markt gebruikelijk, valt immers niet uit te sluiten dat E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaren en dat zulks de conclusie rechtvaardigt dat dat besluit in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel is totstandgekomen door misbruik van meerderheidsmacht. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

3.6.1.

Onderdeel 5 strekt onder meer ten betoge dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van Marsman c.s. dat de benoeming van Gallardo in strijd is met art. 20 lid 1 van de statuten, omdat zij niet woonachtig is op Aruba of de Nederlandse Antillen, zoals Marsman c.s. in eerste aanleg bij pleidooi hebben aangevoerd.

Art. 20 lid 1 houdt in dat de voorzitter, secretaris en penningmeester woonachtig dienen te zijn op Aruba of de Nederlandse Antillen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep was het hof gehouden op de onderhavige stelling van Marsman c.s. in te gaan. Het onderdeel is dus in zoverre terecht voorgesteld. De overige klachten van het onderdeel behoeven geen behandeling.

3.6.2.

De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 21 december 2004; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Vereniging in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Marsman c.s. begroot op € 336,38 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Timmerman 1 Feiten [34] 1.1 De Vereniging is de coöperatieve vereniging van eigenaars van appartementsrechten, die gezamenlijk het 'The Mill Resort & Suites' vormen.

1.2 De naamloze vennootschap E. NV (hierna E.) is de houder van 133 appartementsrechten, waaronder de 'spa/gym'. Directeur van E. is K. Verzoekers tot cassatie behoren tot de eigenaren van de overige appartementsrechten.

1.3 Artikel 13 lid 3 van de statuten van de Vereniging luidt als volgt: 'Het maximum aantal ter (algemene leden)vergadering uit te brengen stemmen en het aantal stemmen dat iedere afzonderlijke eigenaar ter vergadering zal kunnen uitbrengen zal in de akte van splitsing worden vermeld.'

1.4

82

Volgens de akte van splitsing geeft de spa/gym recht op 756 stemmen. Het totaal aantal stemmen van E. bedraagt 891. De overige leden hebben 74 stemmen.

1.5 In artikel 18 leden 1–3 van de statuten van de Vereniging is het navolgende bepaald: 'Artikel 18 1.

Tot het aangaan van overeenkomsten, niet betreffende de hotelexploitatie, waaruit regelmatig terugkerende verplichtingen voortvloeien, kan slechts door de vergadering worden besloten voorzover de mogelijkheid daartoe blijkt uit deze statuten, het reglement, de daarvan afwijkende of aanvullende bepalingen in de akte van splitsing of uit het huishoudelijk reglement van de Vereniging.

2. (‌) 3.

Overeenkomsten als bedoeld in het eerste lid van dit artikel kunnen onder meer zijn: a. de exploitatieovereenkomst tussen de Vereniging en de exploitant; b. de overeenkomsten de zogenaamde exploitatierekening betreffende;' 1.6 Voorts bepaalt artikel 18 lid 4 als volgt: '4.

Een negen/tiende (9/10) meerderheid van stemmen van de leden der vereniging op een algemene vergadering is vereist voor het nemen van een besluit de exploitatieovereenkomst betreffende.'

1.7 De appartementseigenaren zijn in een 'convocation' opgeroepen voor een vergadering van appartementseigenaars op 23 juni 2003 (hierna: de vergadering). In deze convocation is de agenda voor de vergadering opgenomen en de punten 3,4 en 5 daarvan luiden als volgt: 3.

Approval and ratification of Management Agreement with The Mill Condominium Management N. V.; 4.

Approval and ratification of loan agreements between The Mill Coop and Karcrop Ltd; 5.

Election of a new Board for The Mill Coop. The state for the new Board is as follows; Chairman Mr. Patrick Brown Vice-Chairman Mr. Victor Kitamura Secretary Maria Jose Gallardo Treasurer E. NV Member Mr. Edmond K. Jr. 1.8 Op 23 juni 2003 heeft de vergadering plaatsgevonden waarin de agendapunten onder 3 en 4 zijn goedgekeurd en waarin het onder punt 5 voorgestelde bestuur door de vergadering is gekozen.

1.9 Onder meer verzoekers in cassatie hebben in kort geding gevraagd deze besluiten te vernietigen, hetgeen bij vonnis van 26 maart 2003 is afgewezen. Daarbij heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba het volgende overwogen: '5.5.

Partijen verschillen over het aantal stemmen en daarmee over de vraag of aan de 90%eis van artikel 18 van de statuten is voldaan. Volgens eisers waren er 157 (maar zij noemen ook het aantal van 168) stemmen en volgens gedaagden 964. Het verschil wordt gevormd door een aantal van 756 stemmen toebehorend aan een appartement van de projectontwikkelaar E. Anders dan eisers stellen heeft E. daarmee geen overheersende positie. Uitgaande van het door gedaagden genoemde aantal van 964 stemmen komt E.

83

met die 756 stemmen uit op een percentage van ongeveer 78% dat is niet voldoende om met inachtneming van artikel 18 de besluitvorming te bepalen. Dat kan derhalve geen argument zijn om de stemverhouding waarvan gedaagden uitgaan buiten beschouwing te laten. Met die 756 stemmen en stemmen van andere appartementen van E. en van andere eigenaren is voldaan aan de door artikel 18 van de statuten voorgeschreven 90%. Van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van het besluit lijkt daarom voorshands oordelende geen sprake.'

1.10 In de bodemprocedure heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba bij beschikking van 27 mei 2004[35] de besluiten over de agendapunten 3, 4 en 5 nietig verklaard.

1.11 Tegen dit vonnis heeft de Vereniging hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift van 16 juni 2004. Marsman c.s. hebben verweer gevoerd.

1.12 Bij beschikking van 21 december 2004 heeft het Gemeenschappelijke Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba de bestreden beschikking vernietigd en opnieuw rechtdoende het verzochte afgewezen.

1.13 Marsman c.s. hebben tegen de beschikking tijdig[36] cassatieberoep ingesteld. De Vereniging heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift.

2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel voert aan dat het hof door te oordelen dat de drie (met de agendapunten 3, 4 en 5 corresponderende) besluiten niet nietig of vernietigbaar zijn, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel deze oordelen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het middel bestaat uit 5 onderdelen (conform de nummers C.1 tot en met C.5 van het verzoekschrift tot cassatie).

2.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding en is geen zelfstandige klacht.

2.3 De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen 's hofs oordeel dat het besluit tot het aangaan van een nieuwe managementovereenkomst (door het hof ook aangeduid als de exploitatieovereenkomst) geldig is genomen. Ik lees in onderdeel 2 een rechtsklacht (in 2.1 en 2.2) en een motiveringsklacht (2.2).

2.4 Onderdeel 2 voert aan dat het hof ten onrechte de 756 extra stemmen van E. als geldig heeft aangemerkt. De 756 stemmen verbonden aan de gym waren aan E. toegekend met het oog op een ongestoorde ontwikkeling van de derde en de vierde (uitbouw)fase. Het hof heeft miskend dat E. de stemmen heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij bestemd waren. Zonder deze stemmen is de op grond van de statuten vereiste meerderheid van 90% van de stemmen voor het aangaan van de managementovereenkomst niet gehaald.

2.5 Over het gebruik van de 756 stemmen verbonden aan de spa/gym voor het goedkeuren van het aangaan van de nieuwe managementovereenkomst (agendapunt 3) heeft het hof het volgende overwogen: '4.3.

Notaris mr. J.W. Bรถdeker heeft bij brief van 24 januari 2003 uiteengezet dat ten tijde van de splitsing van het resort de toenmalige ontwikkelaar zijn belangen in de vergadering van appartementseigenaren gedurende de gehele constructieperiode van het resort zo sterk mogelijk wenste te kunnen behartigen en dat daarom de stemmen, die bestemd waren om te worden toegerekend aan de appartementen die in de volgende bouwfasen zouden worden gerealiseerd, bij de splitsing werden toegerekend aan een appartement dat in handen was van de ontwikkelaar, namelijk appartement 67, de gym. Het Hof zal in navolging van partijen uitgaan van de juistheid van deze uiteenzetting. Niet is betoogd

84

dat het ten tijde van de splitsing niet geoorloofd of niet aanvaardbaar zou zijn geweest deze wijze van toerekening te hanteren.

4.4.

De notaris heeft bij voornoemde brief verder gesteld dat als de ontwikkelaar kennelijk besloten zou hebben de ontwikkeling van een derde en vierde fase van het project niet ter hand te nemen, het oorspronkelijke belang van de ontwikkelaar om ongestoord verder te kunnen ontwikkelen is verworden tot een zuiver machtsmiddel om de wil van de ontwikkelaar aan de mede-appartementseigenaren op te leggen. Volgens de notaris kan de vraag gesteld worden of de ontwikkelaar dan nog te goeder trouw gebruik kan maken van de stemmen die gereserveerd waren voor de appartementen van de derde en de vierde fase.

De tweede grief strekt ten betoge dat E. NV (hierna E.) nog steeds belang erbij heeft dat zij te zijner tijd ongestoord de appartementen van de geplande derde en vierde fase kan ontwikkelen. Het Hof is van oordeel dat uit het enkele tijdsverloop sinds de splitsingsakte van 31 juli 1990 niet kan worden afgeleid dat E. besloten heeft de appartementen van de geplande derde en vierde fase niet meer te zullen ontwikkelen en dus evenmin dat zij geen belang meer erbij heeft dat zij dat te zijner tijd ongestoord zal kunnen doen. Indien E. in onderhandeling is over verkoop van de appartementen, zoals Marsman c.s. hebben gesteld, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de beoogd koper de derde en vierde fase nog zal willen ontwikkelen, zodat ook in dat geval niet gezegd kan worden dat E. er geen belang meer bij heeft dat de stemmen die gereserveerd zijn voor de appartementen van de derde en vierde fase, aan de ontwikkelaar toegerekend blijven, opdat deze te zijner tijd die fasen ongestoord zal kunnen ontwikkelen.

Nu E. voornoemd belang niet heeft verloren, mag zij in beginsel gebruik maken van de 756 stemmen die bij de splitsingsakte aan de gym zijn toegerekend, ook indien de besluiten waarvoor zij die stemmen gebruikt, op zichzelf geen verband houden met de planning van de derde en vierde fase. Stemmen kunnen immers naar hun aard in beginsel worden gebruikt bij de totstandkoming van ieder besluit en de enkele omstandigheid dat de hiervoor bedoelde stemmen in verband met een bepaald belang aan de ontwikkelaar zijn toegekend, leidt er niet tot dat de stemmen alleen mogen worden gebruikt om dat belang te dienen.

De omstandigheid dat E. bij de totstandkoming van de aangevallen besluiten gebruik heeft gemaakt van de 756 bij de splitsingakte aan de gym toegerekende stemmen en daardoor een meerderheid van meer dan 90 procent heeft verkregen, is dan ook op zichzelf onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat de totstandkoming van die besluiten in strijd moet worden geacht met artikel 16 lid 1, artikel 18 lid 4 of enig ander artikel van de statuten of de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De tweede grief slaagt daarom.'

2.6 Ik acht de (rechts)oordelen van het hof juist dat het stemrecht van E. (i) niet door tijdsverloop teniet is gegaan, (ii) dat stemrechten naar hun aard in beginsel kunnen worden gebruikt bij de totstandkoming van elk besluit en (iii) dat de enkele omstandigheid dat de stemmen voor het dienen van bepaald belang zijn toegekend dit in principe niet anders maakt. Anders dan het middel betoogt (onder 2.2), brengt het enkele feit dat E. de stemrechten verbonden aan de gym wellicht gebruikt heeft voor een ander doel dan waarvoor deze bij splitsing van het resort aan hem zijn toegekend niet met zich dat deze stemmen niet door hem zouden kunnen worden gebruikt wegens misbruik van bevoegdheid. Deze beperking volgt ook niet uit de akte van splitsing. Het hof heeft het recht op dit punt niet miskend.

2.7 Voorts wijst het onderdeel erop dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd dat in dit geval geen sprake zou zijn van strijd met de statuten, te meer nu het Hof door het gebruik van de woorden 'op zichzelf' (in r.o. 4.4, pag. 4 bovenaan) juist ten minste de mogelijkheid openlaat dat van zo'n strijd met art. 18 lid 4 sprake is.

2.8 Ook deze klacht faalt. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging met de woorden 'op zichzelf' tot uitdrukking gebracht dat uit het enkele feit dat het stemrecht wordt

85

aangewend voor een ander doel dan waarvoor het oorspronkelijk aan E. was toegekend, op zichzelf niet volgt dat deze stemmen nietig zijn. Daarmee keert deze overweging zich tegen het oordeel van het gerecht in eerste aanleg. Terecht laat het hof daarmee de mogelijkheid open dat de bestreden besluiten op andere gronden nietig of vernietigbaar kunnen worden bevonden, zoals het hof in deze overweging ook tot uitdrukking brengt met de woorden 'op zichzelf'.

2.9 Onderdeel 3 voert aan dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het de door de Vereniging genomen besluiten over het aangaan van een managementovereenkomst gezien de omstandigheden van het geval en naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar heeft geacht.

2.10 Op 1 januari 2002 is in werking getreden het Burgerlijk Wetboek van Aruba (verder te noemen BWA). Boek 5, titel 9 van dit wetboek geeft een regeling voor appartementsrechten. Titel 9 kent een afdeling 2 die aan de vereniging van appartementseigenaren is gewijd. Lid 1 van artikel 130 BWA uit die afdeling bepaalt het volgende: 'Indien een appartementseigenaar van oordeel is dat een besluit van een orgaan van de vereniging van eigenaars, waarop art. 129 niet van toepassing is, door de inhoud of wijze van tot standkoming zijn belangen onredelijk aantast, kan hij binnen een maand na het tijdstip waarop hij van het besluit kennis heeft kunnen nemen, aan de rechter in eerste aanleg verzoeken het te vernietigen'.'

Opmerking verdient dat in de bestreden beschikking van het Gemeenschappelijke Hof geen toepassing aan art. 5: 130, lid 1 BWA is gegeven. Ik wijs in dit verband op rov. 2.1. van de bestreden beschikking van het Hof. Wel maakt art. 5: 130 BWA duidelijk dat besluiten van verenigingen van appartementseigenaars die naar Arubaans recht zijn opgericht aan de redelijkheid en billijkheid dienen te voldoen. Het hof heeft wel art. 3: 13 BWA toegepast dat bepaalt dat een bevoegdheid niet kan worden ingeroepen, voor zover deze wordt misbruikt. Van misbruik van een bevoegdheid is onder andere sprake in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Kennelijk heeft het Gemeenschappelijk Hof op die bepaling in zijn bestreden beschikking het oog gehad. Het overweegt immers in rov. 4.6 het volgende: '4.6 Indien E. door voor de aangevallen besluiten te stemmen zo weinig rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige appartementseigenaren dat dit in strijd met de jegens hen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden geacht, is er sprake van misbruik van meerderheidsmacht en zijn de aangevallen besluiten op die grond vernietigbaar'.'

2.11 Het hof oordeelt over het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst als volgt: '4.9 De enkele omstandigheid dat de wederpartij bij de exploitatieovereenkomst gelieerd is aan E. en K. brengt niet mee dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren zou indruisen. De stelling dat Condominium niet over de vereiste expertise beschikt en niet goed functioneert, is onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat bij andere hotels een management fee van ten hoogste 6% gebruikelijk is, is onvoldoende voor het oordeel dat de exploitatieovereenkomst zo ernstig afwijkt van hetgeen in de markt gebruikelijk is, dat om die reden strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou moeten worden aangenomen. (‌). Het hof komt dan ook tot het oordeel dat het onder agendapunt 3 genomen besluit niet vernietigbaar is op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond'.'

2.12 Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee niet heeft kunnen volstaan nu, (i) K. (de directeur van E.) zelf heeft bewerkstelligd dat de oude managementovereenkomst met Condotel/De Ruyter is geĂŤindigd met ongunstige financiĂŤle gevolgen voor de Vereniging, (ii) om vervolgens de meerderheid in de vergadering te gebruiken om een nieuwe managementovereenkomst te sluiten met de aan K. zelf gelieerde vennootschap, The Mill

86

Condominium Management NV (hierna 'Condominium'), en dit (iii) tegen voor K. gunstige en voor de Vereniging ongunstige voorwaarden (10% management fee, in plaats van 6%)[37].

2.13 Ik acht deze klacht terecht voorgesteld. Voor zover het hof meende dat het verschil tussen een marktconforme vergoeding van 6% en de bedongen vergoeding van 10% in de omstandigheden van het geval als niet voldoende afwijkend kan worden beschouwd zodat er op voorhand van strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid geen sprake is, acht ik dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in een geval als het onderhavige waarin er sprake is van een verwevenheid van belangen van aan elkaar gelieerde partijen en van een risico van behartiging van eigen belangen boven de belangen van de Vereniging. Er is mijns inziens wel degelijk sprake van een substantieel verschil.[38] Indien het hof meende dat in dit geval een verschil van 4% in het licht van de omstandigheden van het geval géén strijd met de redelijkheid en billijkheid oplevert acht ik onvoldoende begrijpelijk welke omstandigheden naar het oordeel van het hof een verschil van 4% rechtvaardigen. Juist acht ik 's hofs oordeel dat de omstandigheid dat E. gelieerd is aan K. op zichzelf niet meebrengt dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren indruist. Dit laat echter onverlet dat — gezien het feit dat E. gelieerd is aan K. — zich in dit geval een situatie voordoet waarin rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat E. via deze verwevenheid eigen belangen heeft laten prevaleren boven de belangen van de overige appartementseigenaren. In het licht van de omstandigheden van het geval had het hof mijns inziens van de Vereniging een bijzondere zorgvuldigheid en transparantie in de besluitvorming mogen verlangen teneinde de schijn van belangenverstrengeling bij de overige leden van de Vereniging weg te nemen. De door het hof gegeven motivering is mijns inziens dan ook onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat in dit geval geen sprake kan zijn van strijdigheid met de redelijkheid en de billijkheid. Hierbij wijs ik er nog op dat het Arubaanse appartementsrecht het algemene beginsel onderschrijft dat tegenstrijdig belang-situaties een bijzondere zorgvuldigheid en aandacht vragen. Dit blijkt uit het voor een specifieke situatie (te weten een vertegenwoordigingssituatie) geschreven art. 5: 133, lid 2 BWA. Dit artikel heeft de volgende tekst: 'In gevallen waarin de vereniging of de gezamenlijke appartementseigenaren een belang hebben, tegenstrijdig met dat van een bestuurder, treedt de voorzitter van de vergadering van eigenaars bij belet en ontstentenis van andere bestuurders eveneens in de plaats van het bestuur'.'

2.14 Hetgeen het onderdeel aanvoert over strijdigheid van het besluit tot het aangaan van de managementovereenkomst met (de strekking van) art. 5:133 lid 2 BWA faalt nu dit artikel niet ziet op de wijze van besluitvorming in de ledenvergadering van een vereniging van eigenaars, hetgeen onderwerp van het onderhavige geschil is. Art. 5:133 lid 2 BWA betreft de vraag hoe een vereniging van eigenaars geldig vertegenwoordigd dient te worden in geval van een tegenstrijdig belang. In dit geding staat de geldigheid van het besluit van de Vereniging tot het aangaan van de managementovereenkomst en niet de vertegenwoordigingshandeling ter discussie.

2.15 Onderdeel 4 keert zich tegen 's hofs oordeel over het besluit tot het aangaan van de leningsovereenkomst: '4.12 De enkele omstandigheid dat de wederpartij bij de overeenkomst van geldlening gelieerd is aan E. en K. brengt niet mee dat de overeenkomst tegen de belangen van de overige appartementseigenaren zou indruisen. Het Hof gaat ervan uit dat, voorzover door de lening een aanzuiveringsplicht van E. wordt ontlopen, door de lening ook wordt voorkomen dat de overige appartementseigenaren aan die plicht moeten voldoen. Voorts gaat het Hof ervan uit dat de rente op de lening moet worden medebetaald door E. als eigenaar van een groot aantal appartementen en dat de bedoelde zekerheidsstelling evenzeer geldt ten aanzien van de appartementen van E. als eigenaar van een groot aantal appartementen. Voorzover Marsman c.s. het tegendeel hebben willen stellen, hebben zij dat onvoldoende duidelijk gedaan. Gelet hierop is onvoldoende gesteld om het

87

onder agendapunt 4 genomen besluit vernietigbaar te achten op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond.'

2.16 Het onderdeel voert onder meer aan dat dit oordeel nadere motivering behoeft om begrijpelijk te zijn, nu het de stelling van Marsman c.s. onbesproken laat dat de lening een te hoge rente kent waardoor E. bevoordeeld wordt ten koste van de overige appartementseigenaars[39].

2.17 Indien inderdaad sprake is van een hoger dan marktconform rentetarief is de stelling dat E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaars juist. Dat E. zelf ook meebetaalt aan de rente als houder van een groot aantal appartementen kan daaraan niet afdoen. Ervan uitgaande — zoals ook het hof heeft gedaan — dat de wederpartij van de Vereniging bij de geldlening, gelieerd is aan E. komt in dat geval het teveel betaalde indirect weer aan E. / K. ten goede. Ik acht het onder die omstandigheid zeer wel mogelijk dat het besluit tot het aangaan van de leningsovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft op dit punt zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Hierbij wijs ik er nog op dat Marsman c.s. in de feitelijke instanties bewijs hebben aangeboden van de door hen aangedragen stellingen, zoals het bedingen van een hogere dan marktconforme rente. Het onderdeel dient mijns inziens te slagen. De overige klachten vervat in dit onderdeel behoeven mijns inziens geen bespreking.

2.18 Onderdeel 5 keert zich tegen 's hofs oordeel dat de bestuursbenoemingen geldig zijn geschied: '4.13 Bij agendapunt 5 zijn vijf bestuursleden benoemd. Het staat een houder van de statutair vereiste meerderheid van stemmen in de algemene ledenvergadering in beginsel vrij om de bestuursleden te kiezen of te benoemen die hij in het belang van de vereniging geschikt acht. De enkele omstandigheid dat alle benoemde bestuursleden zakelijke, persoonlijke en/of familiebanden met E. c.q. K. hebben, is onvoldoende om het onder agendapunt 5 genomen besluit vernietigbaar te achten op de hiervoor onder 4.6 bedoelde grond.'

2.19 Het onderdeel voert aan dat het hof hiermee heeft miskend dat de benoemde bestuurders zakelijke, persoonlijke en/of familiebanden met E. c.q. K. hebben en daarmee ook en vooral dan wel uitsluitend het belang van E. / K. zullen dienen, nu zij zich ten minste mede zullen laten leiden door hun vriendschappelijke c.q. familiaire banden. Het bewerkstelligen door E. van de benoeming van een eenzijdig ten gunste van E. zelf samengesteld bestuur is in onaanvaardbare strijd met de door E. jegens Marsman c.s. in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid.

2.20 Op dit punt acht ik het oordeel van het hof juist. Uit het enkele feit dat de gekozen bestuursleden gelieerd zijn aan E. / K., volgt nog niet dat zij zich bij uitvoering van hun taken zullen richten op de belangen van E. in plaats van de belangen van de Vereniging.

2.21 Voorts voert het onderdeel nog aan de bestuursbenoemingen in strijd zijn met (de strekking van) de tegenstrijdigbelangregeling van art. 5:133 BWA. Dit betoog faalt om dezelfde redenen als aangegeven bij onderdeel 3 (punt 2.14 van deze conclusie).

2.22 Tenslotte klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de klacht van Marsman c.s. dat de benoeming van Gallardo als secretaris in strijd is met art. 20 lid 1 van de statuten omdat zij niet woonachtig is op Aruba of de Nederlandse Antillen, zoals door Marsman c.s. in eerste aanleg bij pleidooi is aangevoerd.[40] 2.23 Artikel 20 lid 1 van de statuten van de Vereniging luidt als volgt: 'Het bestuur der Vereniging bestaat uit vijf (5) personen (…).

De Voorzitter, Secretaris en Penningmeester behoeven geen lid van de vereniging te zijn en dienen woonachtig in Aruba of de Nederlandse Antillen te zijn. (…)'

2.24

88

Op grond van de devolutieve werking van het appel dienen in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten stellingen ambtshalve door de rechter te worden behandeld, voor zover deze door gegrond bevinding van een grief van appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel.[41] Het hof was daardoor gehouden in te gaan op de stelling van verweerders dat Gallardo niet geldig tot bestuurslid is benoemd nu zij niet voldoet aan het vereiste van art. 20 lid 1 van de statuten.[42] 2.25 Desalniettemin dient het onderdeel mijns inziens te falen. Art. 20 lid 1 van de statuten sluit mijns inziens niet uit dat een bestuurder die niet in Aruba of de Nederlandse Antillen woont wél geldig benoemd kan worden. De statuten hadden kunnen bepalen 'tot (…) en Secretaris kunnen slechts worden benoemd personen die woonachtig zijn in Aruba of (…)'[43]. Uit de bewoordingen van art. 20 lid 1 valt mijns inziens geen eis voor benoembaarheid d.w.z. geen strikte kwaliteitseis af te leiden. Een 'Voorzitter, Secretaris of Penningmeester' die niet in Aruba of de Nederlandse Antillen woont kan wel op grond van art. 20, lid 1 ontslagen worden, als deze eenmaal benoemd is. Dit neemt niet weg dat de benoeming zelf geldig kan zijn. Bij de door mij voorgestane uitleg speelt een rol dat ik terughoudend zou willen zijn met benoemingen van bestuurders die nietig blijken te zijn. Dergelijke nietige benoemingen kunnen tot veel juridische complicaties aanleiding geven[44]. Gevolg van deze uitleg van de statuten is dat het feit dat Gallardo wellicht (op het moment van haar benoeming) niet op Aruba of de Nederlandse Antillen woonachtig was niet aan de geldigheid van haar benoeming in de weg staat. Het onderdeel wordt hiermee tevergeefs voorgesteld.

3 Conclusie Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

NootNaar boven Auteur: J.M.M. Maeijer 1 De wettelijke bepalingen in Boek 2 BW betreffende tegenstrijdig belang hebben een beperkte strekking en zij betreffen vertegenwoordigingshandelingen. Deze uitspraak past in de lijn van eerdere jurisprudentie, waarin wordt benadrukt dat ook wanneer zich bij de besluitvorming binnen een rechtspersoon een verstrengeling of verwevenheid van tegenstrijdige belangen voordoet, op grond van art. 2:8 BW een hoge mate van zorgvuldigheid is vereist, waarbij het betrachten van openheid en het gescheiden houden van de te onderscheiden belangen zoveel mogelijk moeten worden nagestreefd. Zie OK 26 mei 1983 (Linders-Hofstee) NJ 1984, 481; OK 3 december 1987 (Ogem) Maandblad NV 66, p. 78 (gesanctioneerd door HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 r.o. 13.2); HR 1 maart 2002 (Zwagerman), NJ 2002, 296. In het kader van het enquêterecht leidt belangenverstrengeling nog al eens tot het oordeel van de OK dat blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW) en ook wel tot het oordeel dat aan de OK blijkt van wanbeleid (art. 2:355 BW). Zie Asser-Maeijer 2-III nrs.

527 en 534. Ook is bij gebleken wanbeleid een hiermee onverenigbaar en als uiting van verstrengeling van belangen te beschouwen dechargebesluit vernietigd door OK 8 oktober 1987 (Van der Klis) NJ 1989, 270.

2 In de onderhavige zaak overweegt de HR in r.o. 3.4 dat zonder nadere motivering van het hof onbegrijpelijk is dat mede gelet op het gelieerd zijn van appartementseigenaar E. (NV) (beschikkend over een grote meerderheid van stemmen) en haar directeur K. aan de door haar beoogde management-NV, het (gebruikmakend van die meerderheid) instemmen met een veel grotere management fee dan in de markt gebruikelijk ten nadele van de andere appartementseigenaren, geen strijd oplevert met de jegens deze laatsten in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid.

En in r.o. 3.5 overweegt de HR dat niet uit te sluiten is dat door het met stemmenmeerderheid tot stand gekomen besluit om geld te lenen van een aan E./K. gelieerde vennootschap tegen een hogere rente dan in de markt gebruikelijk, E. wordt bevoordeeld ten koste van de overige appartementseigenaren, en en zulks de conclusie

89

rechtvaardigt dat dit besluit in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid dan wel tot stand is gekomen door misbruik van meerderheidsmacht.

Deze twee overwegingen liggen vooral in het voetspoor van r.o. 3.4 van de hierboven al genoemde uitspraak van de HR inzake Zwagerman: dat uit art. 2:8 BW voortvloeit dat kort gezegd, wanneer het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om (in dit geval) familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschappen betrokken personen, er reden is om extra attent te zijn op mogelijke vermenging van belangen en om met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat er ontoelaatbare belangenverstrengeling ontstaat.

3 Nog twee kanttekeningen wil ik maken.

In r.o. 3.3.2 overweegt de HR nog dat stemrechten naar hun aard in beginsel kunnen worden gebruikt bij de totstandkoming van elk besluit. Gaarne akkoord, maar ik zou eraan willen toevoegen dat het lid c.q. de rechthebbende in beginsel ook vrij is zijn stemrecht op zodanige wijze uit te oefenen als hij daartoe dienstig oordeelt. Zie verder Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II nr. 305.

De HR geeft geen motivering (zie r.o. 3.6.2) waarom hij het besluit tot de bestuursbenoemingen niet in strijd acht met de jegens de minderheid in acht te nemen eisen van de redelijkheid en billijkheid, zoals in het cassatiemiddel sub 5 wordt gesteld.

Zie hierover de conclusie van de A‑G onder 2.18–2.20. Ik zou menen dat van een dergelijke strijd alleen sprake zou zijn geweest, indien de betreffende bestuurders duidelijk ongeschikt of onbekwaam zouden zijn om gelet op het doel van de rechtspersoon de bestuursfunctie te vervullen. Wèl geeft de HR in r.o. 3.6.1 aan dat het hof gehouden was te beoordelen of ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling dat één van de bestuurders niet rechtsgeldig is benoemd, immers in strijd met art. 20 lid 1 van de statuten omdat zij niet woonachtig is op Aruba of de Nederlandse Antillen.

De A‑G leest in art. 20 lid 1 van de statuten geen benoembaarheidseis. Zie zijn conclusie sub 2.25. Daarover twijfel ik. Iets anders is dat indien een bestuurder niet meer voldoet aan zulk een eis (bijv. door verhuizing naar Nederland) hij mijns inziens niet zonder meer ophoudt bestuurder te zijn. Zie noot 11 van de conclusie A‑G. J.M.M. Maeijer Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] De besluiten van de vergadering van eigenaars dat 23 juni 2003 ten aanzien van de agendapunten 3, 4 en 5; zie nader onder B4 hierna.

[2] Zie r.o. 4.17 en het dictum van 's Hofs bestreden beschikking. Het door het Hof gebruikte enkelvoud berust kennelijk op een verschrijving aangezien de Vereniging blijkens haar beroepschrift in appèl (§ 1) en 's Hofs r.o. 1.2 tegen beide beschikkingen van het GEA in hoger beroep kwam. in de tussenbeschikking had het GEA nl. al bij eindbeschikking beslist dat besluit 3 nietig moet worden verklaard.

[3] Zie ook beschikking Hof, r.o. 2.1.

[4] Zou het GEA de besluiten op grond van art. 5:130 BWA hebben vernietigd (waarom Marsman c.s. ook verzocht hebben) dan zou de appèltermijn overeenkomstig art. 5:130 lid 2 BWA één maand hebben bedragen en de cassatietermijn overeenkomstig art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba drie maanden.

[5] Zie ook beschikking GEA d.d. 25 maart 2004, r.o. 2.a–g en beschikking Hof, r.o.

4.1.

[6] Het citaat is overeenkomstig de tekst van de statuten die namens Marsman als productie 1 bij pleidooi in eerste instantie in het geding is gebracht. Het GEA vermeldt in r.o. 2.c hier de woorden '(algemene leden)vergadering'.'

[7] Beschikking GEA 25 maart 2004, r.o. 2.c. De akte van splitsing behoort niet tot de processtukken.

[8] Verzoekers De Jong en De Vries-Westland hebben zich later, bij akte van 30 september 2003, gevoegd aan de zijde van de oorspronkelijke zes verzoekers.

[9] Vzs I, prod. 8. Marsman c.s. hebben onweersproken gesteld (zie pl.not. I § 6, zesde blad bovenaan) dat notaris Bödeker de geestelijke vader was van de constructie

90

met de 756 stemmen voor de gym zodat hij als geen ander wist wat het doel was van toekenning van die stemmen. Bij de oprichting van de Vereniging trad hij op als getuige (zie prod. 1, blad 1 bij pl.not. I Marsman c.s.).

[10] Beschikking Hof, r.o. 1.2.

[11] Zie voetnoot 2.

[12] Het GEA heeft het, in navolging van de convocation van de vergadering van 23 juni 2003, over Karcorp Ltd. (zie beschikking 25 maart 2004 r.o. 2.e, daar overigens per abuis gespeld als Karcrop). Kennelijk bedoelen Hof en GEA dezelfde vennootschap. In het vervolg is de benaming van het Hof aangehouden.

[13] Voorzover het Hof die stellingen in r.o. 4.16 zou hebben verworpen is die verwerping niet gemotiveerd.

[14] Zie kortgedingvonnis De Ruyter/K., prod. 4 bij vzs I, r.o. 2.a.

[15] Vzs I § 2 en prod. 1.

[16] Vzs I § 4–7 [17] Vzs I § 9 en 10 en prod. 4 daarbij.

[18] Vzs I § 11 en prod. 5 daarbij.

[19] Pl.not. I § 3, 5e al.

[20] Pl.not. I § 4, 2e al. Zie voor de schikking ook vws I, § 2 en 12.

[21] Pl.not. I § 13, 2e al., akte 15 april 2004 § 4, vws II, § 5, derde blad, laatste alinea ('financieel lucratieve contracten'). Zie voor het standpunt van de Vereniging vws I § 11 en antwoordakte 6 mei 2004 § 11.

[22] Akte 15 april 2004 § 3. Zie voor het standpunt van de Vereniging antwoordakte 6 mei 2004 § 10.

[23] Vzs I § 16 en 17.

[24] Zie voorts onder meer HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296; OK 27 mei 1999, NJ 1999, 487, r.o. 3.5 en 3.6 (ook te kennen uit HR 27 september 2000 (Gucci), NJ 2000, 653); 9 januari 1987, NJ 1987, 959, r.o. 3.4. Zie voorts Maijer in zijn noot (m.n. onderdeel 4) bij NJ 1990, 308.

[25] Zie over het gelijkluidende Nederlandse art. 5:133 BW Asser/Van Dam/Mijnssen/Van Velten 3-II, 2002, nr. 544.

[26] Zie HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 (Brandao/Joral), r.o. 3.5.2; 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe), r.o. 3.4. Zie voorts prof. mr. F.J.P. van den Ingh in zijn noot (onderdeel 3) onder het arrest Brandao/Joral in JOR2002/111. Zie voorts het eindrapport d.d. 9 december 2003 van de Commissie Corporate Governance, principe II.3 (tegenstrijdige belangen).

[27] De stemmingsuitslag staat niet vast (zie GEA II r.o. 2.4 en Hof r.o. 4.5). Volgens de Vereniging waren er (blijkens de antwoordakte van 6 mei 2004 § 7) 138'gewone' stemmen vóór, te weten E. (136 stemmen), V. Kitamura (1 stem), en 'To' (vermoedelijk is bedoeld J. Lo Russo) (ook 1 stem) en waren de anderen, Marsman c.s. (27 stemmen), tegen. Marsman c.s. zijn ook uitgegaan van 136 'gewone' stemmen voor E.; zie vzs I § 15.

[28] Vws I, § 7.

[29] Zie pl.not. I, § 14, twaalfde blad, tweede alinea. Zie ook akte 15 april 2004, § 5, derde alinea.

[30] Zie pl.not. I, § 14, twaalfde blad, vierde alinea.

[31] Zie pl.not. I, § 14, twaalfde blad, vijfde alinea.

[32] Zie het optreden van haar directeur K. tegen De Ruyter en Condotel zonder volmacht c.q. bestuursbesluit § B134.a–4.c alsmede het 'doordrukken' van de voor haar gunstige en voor Marsman c.s. (en de overige appartementseigenaars c.q. de Vereniging) managementsovereenkomst en de leningovereenkomst. Zie voorts pl.not. II namens Marsman c.s., § 3 en 4 prod. 1 en 2 daarbij.

[33] Zie pl.not. I, § 14, twaalfde blad, vierde alinea. Zie voor de statuten prod. 9 bij de pleitnotities.

Voetnoten "Conclusie" [34] De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van de beschikking van 25 maart 2004 van het gerecht in eerste aanleg van Aruba.

91

[35] Zie het namens verweerders overgelegde procesdossier onder nr. 11.

[36] Het verzoek is op 22 februari 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Zie 286a RvNA (zoals geldig tot 1 augustus 2005) jo art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba en ook rov. 2.1 van de bestreden beschikking.

[37] Zie Pleitnotities, Eerste Aanleg, onder 11 van Marsman c.s en Pleitnotities, hoger beroep, onder 5 en 6 van Marsman c.s. Zie ook rov. 4.8. van de bestreden beschikking.

[38] In de beschikking van het gerecht in eerste aanleg van Aruba d.d. 25 maart 2004 wordt de jaarlijks te betalen management fee ad 10% geschat op een bedrag van plus minus $400 000 per jaar. Daaraan gerelateerd bedraagt 6% $240 000 per jaar.

[39] Zie hierover de pleitnotities, Eerste Aanleg, onder 13 van Marsman c.s en pleitnotities, Tweede Aanleg onder 5 van Marsman c.s.

[40] Zie pleitnota, ongedateerd, eerste aanleg, paragraaf 14.

[41] Snijders, Civiel Appel, 2003, p. nr. 216, p. 215.

[42] Voorts hebben Marsman c.s. bij pleidooi in hoger beroep aangegeven dat al hun in eerste aanleg ingenomen stellingen als ingelast dienen te worden beschouwd.

[43] Zie ook Sanders-Westbroek, BV en NV, negende druk, p. 153 (Een ander voorbeeld is de eis dat slechts personen die een bepaald aantal aandelen houden tot bestuurder kunnen worden benoemd).

[44] Zie Asser-Maeijer, 2-lll, tweede druk, nr. 312 die mijns inziens terecht oordeelt dat indien een bestuurder niet meer voldoet aan een door de statuten gestelde benoembaarheidseis en de statuten geen voorziening bevatten, de bestuurder niet zonder meer ophoudt bestuurder te zijn. Hij merkt dan vervolgens op: 'Wel zal er aanleiding tot ontslag zijn dat zonodig ook rechtens kan worden afgedwongen. De statuten kunnen echter ook bepalen dat de bestuurder (zonder meer) defungeert'. Bij deze stellingname van Maeijer speelt mijns inziens beduchtheid voor de feitelijk als bestuurder werkzame persoon die juridisch geen bestuurder meer is een rol.

92

ECLI:NL:RBUTR:2008:BG8926 Deeplink InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak13-11-2008Datum publicatie 06-01-2009 Zaaknummer570192 UE VERZ 08-467 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Appartementszaak. Vernieting besluit tot ontzegging gebruik privĂŠgedeelte.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht zaaknummer: 570192 UE VERZ 08-467 MVV beschikking d.d. 13 november 2008 inzake [H.], wonende te Utrecht, verder ook te noemen: [H], gemachtigde mr. F.A. Geevers, verzoekende partij, tegen: de vereniging van eigenaren "VERENIGING VAN EIGENAREN ZONNEFLAT II", gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen: VVE, gemachtigde mr. M.Th. Legger, verwerende partij.

Verloop van de procedure [H] heeft op 3 april 2008 een verzoekschrift ingediend.

De VVE heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 15 mei 2008 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

Motivering De feiten 1.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

1.1 Bij een op 25 augustus 1977 voor mr. A. de Gier, notaris te Utrecht, verleden akte van splitsing is het flatgebouw aan de Toermalijnlaan nummers 18 tot en met 32 (even nummers) te Utrecht (hierna: het gebouw) gesplitst in 11 appartementsrechten.

1.2 Bij de splitsing is ontstaan de vereniging van eigenaars "Vereniging van Eigenaars van het gebouw Toermalijnlaan 18 tot en met 32 (even nummers) Zonneflat 2", door partijen aangeduid als de "Vereniging van eigenaren Zonneflat II".

1.3

93

[H] is eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex A-6, gelegen op de derde woonlaag van het gebouw en plaatselijk bekend als [adres] (hierna: de woning).

Boven de woning is de woning met appartementsindex A-8 en huisnummer [x] van de heer [B.], voorzitter van de VVE, gelegen. Onder de woning van [H] is de woning met appartementsindex A-4 met huisnummer [y] van de heer [M.] gelegen.

1.4 [H] ondervindt, in ieder geval sinds 2005, problemen met de afvoer van afvalwater.

Uit de door [H] als productie overgelegde nota's blijkt dat hij in de periode maart 2005 tot en met juli 2007 ten minste tien maal een ontstoppingsbedrijf heeft ingeschakeld om verstoppingen in de afvoer te verhelpen. Partijen hebben over en weer voorstellen gedaan om te komen tot vaststelling en oplossing van het probleem maar hebben geen overeenstemming kunnen bereiken.

1.5 [H] heeft de betaling van de door hem verschuldigde servicekosten opgeschort.

1.6 Op 3 maart 2008 heeft een vergadering plaatsgevonden van de algemene ledenvergadering van de VVE. In die vergadering heeft de VVE besloten [H] het gebruik van de woning te ontzeggen. [H] was, hoewel hij en zijn gemachtigde waren uitgenodigd, niet ter vergadering aanwezig. In de brief van 5 maart 2008 is [H] van het besluit op de hoogte gesteld. Uit die brief blijkt dat het besluit is genomen in verband met samengevat - de achterstand van [H] in de betaling van zijn servicekosten, door hem veroorzaakte onnodige hinder en in verband met zijn bejegening van de overige eigenaren en andere personen in het gebouw.

Het verzoek 2.

[H] heeft de kantonrechter verzocht het besluit tot ontzegging van het gebruik van zijn woning te schorsen en (vervolgens) te vernietigen op grond van artikel 5:130 BW juncto artikel 2:15 BW juncto artikel 2:8 BW. Verzoeker heeft ter onderbouwing van zijn verzoek, samengevat en zakelijk weergeven, gesteld dat hij al jaren problemen ondervindt met zijn afvoer. Omdat de VVE weigert medewerking te verlenen aan de oplossing van die problemen heeft hij de betaling van de servicekosten opgeschort. De VVE heeft dan ook geen opeisbare vordering op hem zodat het besluit onredelijk is. Bovendien is het besluit disproportioneel omdat de VVE niet eerst gebruik heeft gemaakt van een minder vergaande maatregel, te weten het afdwingen van betaling in rechte.

Het besluit is derhalve genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geĂŤist op grond van artikel 2:15 BW, aldus [H].

Het verweer 3.

De VVE heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer komt, voor zover voor de beoordeling nodig, hierna aan de orde.

De beoordeling 4.

De kantonrechter zal het verzoek tot schorsing van het besluit afwijzen. Op grond van artikel 24 lid 6 van het splitsingsreglement schorst het eveneens ingediende verzoek tot vernietiging van het besluit de tenuitvoerlegging van het besluit, zodat [H] geen procesbelang heeft bij zijn verzoek tot schorsing.

5.

Met betrekking tot het verzoek tot vernietiging overweegt de kantonrechter als volgt.

Artikel 2:15 lid 1 BW dat bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is - voor zover hier van belang - wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geĂŤist.

Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

94

De woorden "als zodanig" in artikel 2:8 lid 1 BW brengen met zich mede dat het antwoord op de vraag of de vergadering bij afweging van (ook) alle bij het besluit betrokken belangen van het betrokken lid in redelijkheid en naar billijkheid tot die besluiten heeft kunnen komen niet los kan worden gezien van de tussen de vergadering en dat lid bestaande relatie.

6.

De kantonrechter is van oordeel dat de VVE bij afweging van de bij het besluit betrokken belangen niet in redelijkheid en billijkheid tot het besluit van 3 maart 2008 heeft kunnen komen. Het verzoek tot vernietiging van het besluit komt dan ook voor toewijzing in aanmerking.

7.

Wat betreft de door de VVE aan haar besluit ten grondslag gelegde (afwegingen terzake de) betalingsachterstand overweegt de kantonrechter als volgt.

De VVE heeft aanvankelijk gekozen om door middel van een incassoprocedure haar vorderingen op [H] te verhalen. Zij heeft die procedure vervolgens voortijdig beĂŤindigd en is overgegaan tot de gemelde ontzegging van het gebruik van de woning.

Die ontzegging wordt, zo blijkt uit het besluit, ongedaan gemaakt wanneer [H] alsnog aan zijn betalingsverplichtingen jegens de VVE voldoet.

Aangezien (toegang tot) een woning, naar algemeen bekend is, tot de eerste levensbehoeften van de mens behoort, laat de VVE [H] in feite geen keuze: indien hij gebruik wil maken van zijn woning, dient hij ten genoegen van de VVE te betalen.

Daarmee heeft de VVE [H] de facto de mogelijkheid ontnomen om zich in rechte te verweren tegen de vorderingen van de VVE (en die verweren in rechte te laten toetsen).

Dat klemt te meer nu [H] zich al geruime tijd gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat de vorderingen niet opeisbaar zijn, omdat hij zijn betalingsverplichtingen heeft opgeschort en dat hij de door hem gemaakte kosten voor de riolering met de vorderingen van de VVE wil verrekenen.

Zou [H], daartoe gedwongen door het besluit, alsnog de vorderingen voldoen, dan zou daaruit de conclusie kunnen worden getrokken dat hij zijn rechten tot opschorting en (later) verrekening prijs geeft.

De kantonrechter is van oordeel dat de VVE bij de afweging tot het besluit dat belang van [H] zwaarder had moeten laten wegen dan haar belang bij (een spoedige) betaling van de voorschotbijdragen en de door haar opgelegde boete. Die betaling had de VVE tenslotte ook, zonder genoemde gevolgen voor [H]' onderdak, in rechte kunnen afdwingen.

De kantonrechter neemt daarbij tevens in aanmerking dat de VVE ook haar instemming met de door [H] en zijn gemachtigde voorgestelde wijze van onderzoek naar de oorzaak van de (niet door de VVE weersproken) problemen met de afvoer steeds afhankelijk heeft laten zijn van de voldoening van de vorderingen van de VVE, waardoor een patstelling tussen partijen is ontstaan. De VVE heeft daarmee een oplossing van die problemen, wat die oplossing ook moge inhouden, onnodig vertraagd.

8.

Wat betreft de door de VVE aan haar besluit ten grondslag gelegde afwegingen terzake het (vermeende) wangedrag van [H] overweegt de kantonrechter het volgende.

Voor zover het de gestelde uitlatingen van [H] betreft jegens medebewoners zoals weergegeven in het verweerschrift, zijn deze uitlatingen weliswaar weinig gepast in de normale omgang in het maatschappelijke verkeer, maar zonder de context waarin zij werden gemaakt, welke context ontbreekt, zijn zij niet op hun "waarde" te beoordelen.

Niet gebleken is dat de VVE bij haar afweging om tot het besluit te komen die context heeft betrokken.

De (vermeende) door [H] veroorzaakte overlast is evenmin feitelijk onderbouwd. Het enkele feit dat aangifte is gedaan welke al dan niet tot een proces-verbaal heeft geleid, betekent nog niet dat sprake is van een overlast die de ontzegging van het gebruik van de woning aan [H] rechtvaardigt.

9.

95

Het verzoek tot vernietiging van het besluit van 3 maart 2008 zal op grond van het voorgaande worden toegewezen. De kantonrechter ziet aanleiding de VVE te veroordelen in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter: - wijst het verzoek tot schorsing van het besluit van 3 maart 2008 af; - vernietigt het besluit van de VVE van 3 maart 2008 strekkende tot ontzegging aan [H] van het gebruik van zijn woning; - veroordeelt de VVE in de proceskosten aan de zijde van [H], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op â‚Ź 426,75, waarvan â‚Ź 400,- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.H.F. van Vugt, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 november 2008.

96

ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6989 Deeplink InstantieRechtbank Utrecht Datum uitspraak30-03-2009Datum publicatie 04-09-2009 Zaaknummer567025 UE VERZ 08-367 MVV RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Appartementsrecht. Vernietiging besluit ex art. 5:130 BW. Houder overgrote meerderheid der stemmen in VVE onvoldoende rekening gehouden met belangen minderheid. Zorgvuldigheid in besluitvorming.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht zaaknummer: 567025 UE VERZ 08-367 MVV beschikking d.d. 30 maart 2009 inzake 1. [naam sub 1], 2. [naam sub 2], 3. [naam sub 3], 4. [naam sub 4] 5. [naam sub 5] 6. [naam sub 6], 7. [naam sub 7], en 8. [naam sub 8] allen wonende te [woonplaats] verzoekende partijen, hierna tezamen ook te noemen: [verzoekenden]., gemachtigde: mr. A.D.J. van Ruyven, tegen: 1. de vereniging van appartementseigenaars Vereniging van Eigenaren [flat], ([adres]) te [woonplaats] gevestigd te [woonplaats] hierna ook te noemen: VVE, 2. de stichting Stichting De Seyster Veste, gevestigd te [woonplaats] hierna ook te noemen: DSV, verwerende partijen, gemachtigde: mr. B.L. de Jonge.

Verloop van de procedure [verzoekenden]. hebben op 7 maart 2008 een verzoekschrift ingediend.

Alle andere stemgerechtigden en de VVE zijn, conform het bepaalde in artikel 5:130 lid 3 BW bij name opgeroepen om op het verzoek te worden gehoord.

De VVE en DSV hebben een verweerschrift ingediend.

Voorafgaand aan de zitting hebben acht stemgerechtigden, te weten [naam A] en [naam B] (tezamen), [naam C], [naam D], [naam E], [naam F], [naam G] [naam H] en [naam I], medegedeeld dat zij het verzoek van [verzoekenden]. onderschrijven.

Het verzoek is ter zitting van 21 mei 2008 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.

97

Hierna is uitspraak bepaald.

Motivering De feiten 1.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

1.1 Bij een op 27 juni 1984 ten overstaan van J.G. Brummelhuis, notaris te Amsterdam, verleden splitsingsakte (hierna: de splitsingsakte) is het gebouw [flat], bestaande uit 287 flat-woningen, elk met bijbehorende berging in de onderbouw, gelegen aan de [adres] 2197 tot en met 2783 (oneven nummers) te [woonplaats] (hierna: het gebouw) gesplitst in 287 appartementsrechten. Een afschrift van de splitsingsakte is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers op 6 juli 1984.

Ten tijde van zijn splitsing in appartementsrechten was het gebouw eigendom van de “Zwitserse maatschappij van levensverzekering- en lijfrente” te Zürich.

1.2 In de splitsingsakte is bepaald dat - kort gezegd - het KNB model-splitsingsreglement 1983 geldt met inachtneming van de ter aanvulling op en/of ter afwijking van dat modelreglement in de splitsingakte opgenomen bepalingen.

1.3 De splitsingakte bevat - op pagina 45 - de volgende bepaling: “Voorts verklaarde de comparant handelende als gemeld nog, dat voor het geval de maatschappij voornoemd nog eigenaresse zal zijn van meer dan éénhonderd drie en veertig (143) appartements-rechten alle besluiten dienen te worden genomen met een meerderheid van tenminste een/tweede van het overige aantal stemmen dat door andere eigenaars dan de maatschappij zal worden uitgebracht.”

1.4 Uit de na te noemen wijzigingsakte blijkt dat het gebouw, dat wil zeggen: alle appartements-rechten waarin het gebouw is gesplitst, op 2 december 1994 in eigendom is verkregen door DSV. 1.5 Van de 287 appartementsrechten hebben er 120 betrekking op vier- en vijfkamerapparte-menten. De overige appartementsrechten hebben betrekking op tweeen driekamer-appartementen.

DSV heeft - in ieder geval in 2002 - een gedeelte van de vier- en vijfkamerappartementen in erfpacht uitgegeven, onder andere aan [verzoekenden].

DSV is nog (vol) eigenaar van 230 van de 287 appartementsrechten.

1.6 Bij een op 17 oktober 1997 ten overstaan van mr. W.H.M. Fransen, notaris te Zeist, verleden akte “wijziging reglement van splitsing” (hierna: de wijzigingsakte) heeft DSV het in de splitsingsakte opgenomen splitsingsreglement vervangen door een splitsingsreglement con-form het KNB model-splitsingsreglement 1992 met inachtneming van de ter aanvulling op en/of ter afwijking van dat model-reglement in de wijzigingsakte opgenomen bepalingen.

Tevens is de naam van de vereniging van eigenaars gewijzigd in “Vereniging van Eigenaars “[flat]” [adres] 2197 tot en met 2783”, de officiële naam van de VVE. De wijzigingsakte bepaalt, net als de splitsingsakte, dat in de vergaderingen van de VVE maximaal 287 stemmen kunnen worden uitgebracht, te weten voor elk appartementsrecht één stem.

Een afschrift van de wijzigingsakte is eerst op 8 oktober 2007 ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers.

1.7 De verzoekers sub 1 tot en met 8 genoemd zijn elk eigenaar, de verzoekers sub 2, 4 en 8 genoemd: tezamen, van een appartementsrecht van het gebouw en zijn op grond daarvan van rechtswege lid van de VVE. 1.8

98

Op 19 november 2007 heeft een vergadering van eigenaars van de VVE plaatsgevonden.

De vergadering van eigenaars heeft onder meer besloten om een overeenkomst aan te gaan met DSV op basis waarvan DSV het beheer van het gebouw zal uitvoeren (hierna: de beheerovereenkomst).

1.9 Het verslag van de vergadering van 19 november 2007 is door het bestuur van de VVE bij brief van 8 februari 2008 aan de leden van de VVE verzonden. Uit het verslag blijkt dat ter vergadering waren vertegenwoordigd 260 stemgerechtigden, te weten DSV met 230 stem-men en ĂŠĂŠn machtiging en de overige eigenaren met 20 stemmen en 10 machtigingen, en dat 26 eigenaren niet waren vertegenwoordigd.

Het verzoek 2.1 [verzoekenden]. verzoeken de kantonrechter: primair, de besluiten welke door de vergadering van eigenaars zijn genomen ter vergadering van 17 november 2007 te vernietigen, omdat het bestuur van de VVE bij de telling van de stemming over de desbetreffende voorstellen een onjuiste stemverhouding heeft toegepast; en subsidiair, het besluit van de vergadering van eigenaars om met DSV een beheerovereenkomst aan te gaan te vernietigen.

2.2 [verzoekenden]. voeren ter onderbouwing van hun primaire verzoek - verkort en zakelijk weergegeven - aan, dat op basis van de in de splitsingsakte opgenomen bijzondere stemver-houding ter vergadering slechts 57 stemmen zouden kunnen worden uitgebracht en niet, zoals het bestuur veronderstelde, 287. Aangezien de wijzigingsakte nog niet in de daartoe bestemde openbare registers was ingeschreven toen [verzoekenden]. hun appartements-rechten in erfpacht verkregen, kan de in de wijzigingsakte opgenomen stemverhouding niet aan hen worden tegengeworpen, aldus [verzoekenden].

2.3 Ter onderbouwing van hun subsidiaire verzoek voeren [verzoekenden]. aan dat het bestuur van de VVE hen, ondanks hun herhaalde verzoeken, heeft geweigerd om inzage te ver-schaffen in door andere beheerders dan DSV gedane aanbiedingen voor het beheer van het gebouw. [verzoekenden]. hebben daardoor geen mogelijkheid gekregen om zich een oordeel te vormen over de wijze waarop de aan DSV te betalen beheervergoeding zich ver-houdt tot de door DSV te leveren kwaliteit van beheer, (mede) afgezet tegen de voorstellen van die andere aanbieders. Het besluit is daardoor nietig wegens strijd met de wet of de sta-tuten, subsidiair is het besluit vernietigbaar wegens strijd met de wettelijke of statutaire be-palingen die het tot stand komen van besluiten regelen, althans strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans strijd met een reglement.

Het verweer 3.1 De VVE en DSV voeren gemotiveerd verweer. Het verweer strekt tot niet ontvankelijkheid verklaring van [verzoekenden]. in hun verzoek, althans afwijzing van het verzoek. De inhoud van het verweer komt, voor zover voor de beoordeling nodig, hierna aan de orde.

De beoordeling Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [verzoekenden].

4.1 VVE en DSV betogen allereerst dat [verzoekenden]. niet ontvankelijk zijn in hun ver-zoek omdat zij - kort gezegd - het verzoek te laat hebben ingediend. Op grond van artikel 5:130 lid 2 BW dient het verzoek tot vernietiging te worden gedaan binnen een maand na de dag waarop de verzoeker van het besluit heeft kennis genomen of heeft kunnen

99

kennis ne-men. [verzoekenden]. waren al dan niet bij volmacht ter vergadering aanwezig en hebben dus allen op 19 november 2007 van het besluit kennis genomen. Het verzoek had derhalve binnen één maand na 19 november 2007 moeten worden ingediend en niet pas op 7 maart 2008, aldus VVE en DSV. 4.2 Dat betoog slaagt niet. De kantonrechter overweegt daartoe dat uit het verslag weliswaar blijkt dat [verzoekenden]. bij aanvang van de vergadering allen aanwezig waren in persoon of bij volmacht, maar uit het verslag blijkt tevens dat de verzoekende partijen sub 2, 3 en 6 genoemd de vergadering hebben verlaten voordat over het bestreden besluit werd ge-stemd. Deze partijen hebben aldus niet ter vergadering van het besluit kennis genomen.

Dat zij, zoals VVE en DSV lijken te betogen, wisten dat het besluit op de vergadering zou worden genomen is niet van belang: zolang een besluit niet is genomen, staat zijn inhoud nog niet vast. Bovendien bestaat er altijd een kans, hoe klein ook, dat een voorstel niet wordt aangenomen.

De stelling van VVE en DSV dat vorenbedoelde verzoekende partijen daags na 19 november 2007 van het besluit kennis hadden kunnen nemen, houdt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, in het licht van feit dat de in het verslag opgenomen tekst van het definitieve be-sluit eerst bij brief van 8 februari 2008 is verspreid, geen stand.

Een en ander leidt tot de conclusie dat in ieder geval de verzoekende partijen sub 2, 3 en 6 genoemd ontvankelijk zijn in hun verzoek. In het licht van deze conclusie behoeft de vraag of de overige verzoekende partijen (ook) ontvankelijk zijn geen beantwoording meer.

Ten aanzien van de gehanteerde stemverhouding 5.1 VVE en DSV betogen ter afwering van de stelling van [verzoekenden]. - samengevat dat de op de vergadering van 19 november 2007 gehanteerde stemverhouding wel geldig is, aangezien de wijzigingsakte voorafgaand aan die vergadering op 8 oktober 2007 in de daar-toe bestemde openbare registers is ingeschreven, zodat het nieuwe splitsingsreglement ten tijde van de vergadering gold. Bovendien zijn [verzoekenden]. in ieder geval contrac-tueel aan het nieuwe reglement gebonden aangezien in de akten waarbij zij hun apparte-mentsrechten in erfpacht verkregen het reglement zoals opgenomen in de wijzigingsakte van toepassing is verklaard.

Daarbij komt nog dat de wijzigingsakte geen wijzigingen heeft gebracht in de in de splitsingsakte opgenomen stemverhouding. In de splitsingakte is weliswaar een bijzondere stem-bepaling opgenomen ten behoeve van de toenmalige situatie, maar daar is DSV niet aan gebonden, aldus VVE en DSV. 5.2 Dat betoog slaagt. De kantonrechter overweegt daartoe dat de wijzigingsakte de in het split-singsreglement van de splitsingsakte opgenomen stemverhouding niet heeft veranderd: iedere appartementseigenaar had en heeft één stem.

De splitsingsakte bevatte wel een bijzondere bepaling voor het geval de Zwitserse maatschappij van levensverzekering- en lijfrente meer dan de helft van de appartementsrechten in eigendom had. Deze bijzondere bepaling is aan te merken als een bijzondere verplichting welke genoemde maatschappij aan zichzelf had opgelegd ten faveure van eventuele andere appartementseigenaars. De bepaling is niet opgenomen in het splitsingsreglement en maakt daarvan dus geen onderdeel uit. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat VVE en DSV niet aan die bepaling zijn gebonden.

5.3 De stelling van [verzoekenden]. dat VVE en DSV op grond van de redelijkheid en billijkheid aan de bijzondere bepaling zijn gehouden, omdat de wijzigingsakte niet in de openbare registers was ingeschreven, houdt evenmin stand.

Op grond van het bepaalde in artikel 5:139 lid 5 BW geschiedt de wijziging van een akte van splitsing door een daartoe bestemde notariële akte, gevolgd door de inschrijving van die akte in de openbare registers. Met de inschrijving van de wijzigingsakte op 8 oktober 2007 was derhalve aan alle vereisten voor een wijziging voldaan. Dat de inschrijving

100

bijna tien jaar na het verlijden van de wijzigingsakte plaats vond, is, zonder nadere toelichting, welke ont-breekt, curieus, maar maakt de wijziging niet minder rechtsgeldig.

De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat de overgelegde akte van vestiging van het erfpachtsrecht ten behoeve van de verzoekende partij sub 1 in artikel 1 sub g van de erfpacht-voorwaarden bepaalt dat de erfpachters zijn gebonden aan het in de wijzigingsakte opge-nomen splitsingsreglement. De wijzigingsakte kent geen bijzondere bepaling voor het geval DSV eigenaar is van de meerderheid van de appartementsrechten.

Naar niet is weersproken gelden de in die vestigingsakte opgenomen erfpachtvoorwaarden voor alle rechten van erfpacht die door DSV aan [verzoekenden]. zijn uitgegeven. [verzoekenden]. hadden aldus bij de vestiging van hun erfpachtsrechten kennis kunnen nemen van het bepaalde in de wijzigingsakte. Dat zij dat kennelijk hebben nagelaten, kan niet aan VVE en DSV worden tegengeworpen.

Ten aanzien van het besluit tot het aangaan van de beheerovereenkomst 6.1 Met betrekking tot het verzoek tot vernietiging van het besluit overweegt de kantonrechter als volgt. De kantonrechter verstaat het verzoek van [verzoekenden]. zo dat het strekt tot vernietiging van het besluit van 19 november 2007 tot het aangaan van de beheerovereen-komst wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist.

6.2 Artikel 2:15 lid 1 BW bepaalt dat een besluit van een orgaan van een rechtspersoon vernietigbaar is - voor zover hier van belang - wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW worden geëist.

Artikel 2:8 lid 1 BW bepaalt dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.

Wanneer deze artikelen worden ingevuld voor het onderhavige geschil geven zij als toetsingskader de vraag of de vergadering van eigenaars (als orgaan van de VVE) bij afweging van alle bij het besluit betrokken belangen, waaronder de belangen van [verzoekenden]. (als leden van de VVE bij haar organisatie betrokken) in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.

6.3 De woorden “als zodanig” in artikel 2:8 lid 1 BW brengen met zich mede dat het antwoord op de vraag of de vergadering van eigenaars bij afweging van (ook) alle bij het besluit be-trokken belangen van het betrokken lid in redelijkheid en naar billijkheid tot die besluiten heeft kunnen komen niet los kan worden gezien van de tussen de vergadering van eigenaars en dat lid bestaande relatie.

De redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen vergadering van eigenaars en lid wordt mede ingevuld door het feit dat (ook) het lidmaatschap van een vereniging van eigenaars met zich mee kan brengen dat een minderheid van de leden van die vereniging zich geconfron-teerd ziet met een haar onwelgevallig besluit. Die mogelijke confrontatie is inherent aan het democratische karakter van de vereniging. Dat karakter brengt bovendien met zich mee dat de minderheid zich in beginsel, ook al is ze het er niet mee eens, heeft te voegen naar het besluit. Bij de belangenafweging door de vergadering van eigenaars dient daar rekening mee te worden gehouden.

Dat klemt temeer indien, zoals in het onderhavige geval, één (rechts)persoon de meerderheid van de stemmen kan uitbrengen (in dit geval zelfs zoveel stemmen dat zijn stem het lot bepaalt van besluiten die op grond van wet en splitsingsreglement met een gekwalificeerde meerderheid dienen te worden genomen).

De vergadering van eigenaars dient er bovendien rekening mee te houden dat het lidmaat-schap van de vereniging van eigenaars voor een appartementseigenaar verplicht is. Het lid dat zich niet met het besluit kan verenigen heeft, zolang het eigenaar is van een apparte-mentsrecht, geen mogelijkheid zich aan verdere onwelgevallige besluitvorming te onttrekken door zijn lidmaatschap op te zeggen.

6.4

101

De kantonrechter is van oordeel dat de vergadering van eigenaars bij een juiste afweging van de bij het besluit betrokken belangen van [verzoekenden]. in redelijkheid en naar billijk-heid niet tot het besluit van 19 november 2007 heeft kunnen komen.

De kantonrechter overweegt daartoe dat niet is weersproken dat het bestuur van de VVE de offertes die het kennelijk naar aanleiding van de bespreking van de conceptbeheerovereen-komst in de vergadering van juni 2007 niet ter inzage heeft gegeven aan [verzoekenden]. Het bestuur heeft, zo blijkt uit het verslag van de vergadering van 19 november 2007, slechts te kennen gegeven dat het ook beheeroffertes van anderen binnen het bestuur heeft bespro-ken, maar dat die hoger zijn dan de offerte van DSV. Het had op de weg van het bestuur gelegen om [verzoekenden]. en de andere appartementseigenaren de gelegenheid te bieden zich een eigen inhoudelijk oordeel te vormen over de andere offertes en de juistheid van het door het bestuur gedane voorstel om met DSV te contracteren, te meer nu al voor de vergadering 17 appartementseigenaren schriftelijk te ken-nen hadden gegeven tegen de beheerovereenkomst met DSV te zijn.

Het bestuur heeft zich met de door hem gekozen opstelling te weinig rekenschap gegeven van het belang van [verzoekenden]. bij een eigen oordeelvorming.

Door de door het bestuur gekozen opstelling jegens [verzoekenden]. over te nemen heeft de vergadering van eigenaars te weinig gewicht toegekend aan voormeld belang van [verzoekenden].

6.5 Dat belang krijgt extra gewicht door de grote mate van verwevenheid van DSV met de VVE. Uit de gedingstukken blijkt dat DSV niet alleen het beheer voert van het gebouw, maar te-vens de bestuursvoorzitter van de VVE “levert” en de accountant die de boeken van de VVE controleert. Bovendien heeft DSV met de door haar gekozen erfpachtconstructie en bijbe-horende erfpachtvoorwaarden haar belangen ten opzichte van de overige “eigenaren” extra gewaarborgd. Dat, naar de kantonrechter begrijpt, tussen DSV en een deel van de overige eigenaren, waaronder [verzoekenden]., een geschil bestaat over na de uitgifte in erfpacht door DSV aan die eigenaren geconstateerde betonrot, maakt dat de vergadering van eige-naars (en DSV) bij de voorbereiding van het besluit om met DSV een beheerovereenkomst aan te gaan meer prudent had behoren om te gaan met de belangen van [verzoekenden]. door een meer transparant besluitvormingsproces te bieden dan zij thans heeft gedaan. Dat VVE en DSV bij hun verweerschrift alsnog de offertes hebben overgelegd doet aan dit oordeel niet af.

6.6 Het verzoek tot vernietiging van het besluit van 19 november 2007 tot het aangaan van de beheerovereenkomst zal op grond van het voorgaande worden toegewezen. De kantonrechter ziet aanleiding de VVE en DSV als de in het ongelijk gestelde partijen te veroordelen in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter: vernietigt het besluit van de vergadering van eigenaars van 19 november 2007 tot het aangaan van een beheerovereenkomst met DSV; veroordeelt de VVE en DSV in de proceskosten aan de zijde van [verzoekenden]., tot de uitspraak van deze beschikking begroot op (in totaal) € 400,- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.H.F. van Vugt, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2009.

102

ECLI:NL:RBSGR:2010:BL3501 Deeplink InstantieRechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak10-02-2010Datum publicatie 10-022010 Zaaknummer355171 / KG ZA 09-1757 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenKort geding Inhoudsindicatie In geschil is of het gebruik van het appartement door gedaagde sub 1 als erotische massagesalon in overeenstemming is met artikel 17 lid 5 van de akte van splitsing en of gedaagde sub 1 het verdere gebruik van het door haar gehuurde appartement door de vereniging van eigenaren kan worden ontzegd. De voorzieningenrechter - verbiedt gedaagde sub 1 te rekenen vanaf twee weken na betekening het pand te gebruiken als erotische massagesalon; - bepaalt dat gedaagde sub 1 indien zij niet voldoet aan bovenstaand verbod aan eiseres sub 1 een dwangsom van € 5.000,- per dag, zulks tot een maximum van € 100.000,-;- verbiedt gedaagden sub 2 en 3 te rekenen vanaf twee weken na betekening het pand verder in gebruik te laten bij gedaagde sub 1 als erotische massagesalon; - bepaalt dat gedaagden sub 2 en 3 indien zij niet voldoen aan het hiervoor genoemde verbod aan eiseres sub 1 een dwangsom van € 5.000,- per dag verbeuren, zulks tot een maximum van € 100.000,-; - bepaalt dat bovenstaande dwangsommen vatbaar zijn voor matiging.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 10 februari 2010, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 355171 / KG ZA 09-1757 van: 1. de vereniging Vereniging van Eigenaars van het gebouw Eikenhof, gevestigd te Alphen aan den Rijn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VVE Management B.V., gevestigd te Bodegraven, eiseressen, advocaat mr. J.F.C. Veelenturf te 's-Hertogenbosch, tegen: 1. [gedaagde sub 1], wonende te [plaats], 2. [gedaagde sub 2], wonende te [plaats], 3. [gedaagde sub 3], wonende te [plaats], gedaagden, gedaagde sub 1 wordt bijgestaan door advocaat mr. L.C. Blok te Leiden, gedaagde sub 2 is niet verschenen, gedaagde sub 3 is in persoon verschenen.

1.

De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 januari 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eiseres sub 1 is een vereniging van eigenaren van een bedrijvencomplex te Alphen aan den Rijn. Eiseres sub 2 is bestuurster van eiseres sub 1. Gedaagden sub 2 en 3 zijn eigenaar van het appartementsrecht [adres] te Alphen aan den Rijn (hierna het pand).

103

Het pand maakt onderdeel uit van voornoemd bedrijvencomplex. Gedaagde sub 1 is huurster van het pand.

1.2. In de akte van splitsing in appartementsrechten Bedrijfsverzamelgebouw Eikenhof te Alphen aan den Rijn is een reglement vastgesteld. In artikel 17 lid 5 van dat reglement wordt vermeld: "Het is niet geoorloofd in de appartementsrechten een beroep en/of bedrijf uit te oefenen of te doen uitoefenen dat in strijd is met de goede zeden, waaronder eveneens zal worden verstaan het gelegenheid geven tot het beroepsmatig uitoefenen dat in strijd is met de goede zeden, waaronder eveneens zal worden verstaan het gelegenheid geven tot het beroepsmatig uitoefenen of doen uitoefenen van het gokspel of een beroep of bedrijf uit te oefenen of te doen uitoefen waarbij onredelijke hinder wordt veroorzaakt."

1.3. In een vergadering van eiseressen van 10 september 2009 heeft de vergadering een mandaat aan de bestuurster verstrekt voor het treffen van maatregelen voor het opstarten van een juridische procedure tegen gedaagden.

1.4. Op 16 september 2009 heeft de Gemeente Alphen aan den Rijn een ontwerp besluit genomen. In het zogenoemde "Toelichting op het besluitformulier" is onder meer vermeld: "Op 9 april 2009 is een aanvraag om ontheffing ontvangen van mevrouw [gedaagde sub 1] ten behoeve van het vestigen van een erotische massagesalon in een bedrijfsverzamelgebouw aan de [adres] te Alphen aan den Rijn. De massagesalon dient aangemerkt te worden als een seksinrichting."(...)

1.5. Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van Alphen aan den Rijn ontheffing verleend van het bestemmingsplan voor het vestigen van een erotische massagesalon (hierna het besluit).

1.6. Gedaagde sub 1 heeft op 1 januari 2010 een massagesalon geopend in het pand. Er worden sport, ontspanning, tantra en erotische massages verzorgd. 70% van de massages zijn erotische massages. Er zijn diverse krantenartikelen gepubliceerd van interviews met gedaagde sub 1 over de vestiging van de massagesalon. Verder adverteert gedaagde sub 1 op het internet en heeft zij een website over de massagesalon.

1.7. Gedaagde sub 1 heeft een schriftelijke verklaring van 21 januari 2010 als bedoeld in artikel 23 van het reglement verstrekt aan gedaagden sub 2 en 3 waarin zij verklaart dat zij zich aan de bepaling van het reglement van splitsing met betrekking tot het bedrijfsverzamelgebouw, de bepalingen van het eventuele huishoudelijk reglement, alsmede eventuele regels als bedoeld in artikel 5:128 BW, voorzover die op haar als gebruiker van de bedrijfsruimte betrekking hebben, zal naleven. Voorts heeft zij in deze verklaring opgemerkt dat het haar naar haar mening vrijstaat om in de betreffende bedrijfsruimte een massagesalon te exploiteren en dat daardoor niet in strijd met het bepaalde in artikel 17 lid 5 van het reglement van splitsing wordt gehandeld, omdat in de huidige tijd niet kan worden volgehouden dat een (erotische) massagesalon in strijd met de goede zeden is.

1.8. Eiseressen zijn in beroep gegaan van het besluit bij de bestuursrechter. Tevens hebben eiseressen een voorlopige voorziening verzocht op grond van artikel 8:81 lid 2 Algemene wet bestuursrecht. Op 25 januari 2010 heeft de behandeling ter zitting plaatsgevonden. De uitspraak zal zijn over twee weken na 25 januari 2010.

2.

De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven - gedaagde sub 1 te verbieden het pand in gebruik te nemen, althans te gebruiken, als erotische massagesalon, althans als massagesalon waarbij eveneens seksuele handelingen worden verricht, althans te gebruiken in strijd met de wettelijke bepalingen

104

en het reglement zoals vastgesteld bij akte d.d. 7 juni 1999 een en ander op verbeurte van een dwangsom van â‚Ź 5.000,- per dag, en met machtiging aan eiseressen om bij gebreke van volledige voldoening aan dit verbod binnen twee dagen na betekening van het vonnis, althans binnen een zodanige andere termijn in goede justitie te bepalen, gedaagde sub 1 uit het pand en uit de gemeenschappelijke ruimtes welke toebehoren aan eiseressen te ontruimen met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van gedaagde sub 1; - gedaagden sub 2 en 3 te verbieden het pand in gebruik te geven aan gedaagde sub 1, althans aan een derde waardoor met het reglement en/of de wet strijdig gebruik zal plaatsvinden een en ander op straffe van een dwangsom en zulks met machtiging aan eiseres om bij gebreke van volledige voldoening aan dit verbod binnen twee dagen na betekening van het vonnis, althans binnen een zodanige andere termijn in goede justitie te bepalen, gedaagde sub 2 en 3 de toegang tot het pand en tot de gemeenschappelijke ruimtes welke toebehoren aan eiseressen te ontzeggen; - gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.2. Daartoe voeren eiseressen het volgende aan.

De activiteiten van de massagesalon vallen onder artikel 17 lid 5 van het reglement.

Gedaagden handelen dan ook in strijd met het reglement. Eiseressen hadden bij het vaststellen van dat artikel voor ogen dat onder de zinsnede in strijd met de goede zeden in elk geval activiteiten vallen die gerelateerd zijn aan seksuele handelingen/gedragingen/activiteiten. Dit kan naar objectieve maatstaven uit de omschrijving worden afgeleid. Ook de redelijkheid en billijkheid brengt dit mee.

Eiseressen hebben een groot belang bij hun vordering nu haar leden niet geassocieerd willen worden met aan seks gerelateerde bedrijven. Het kan de reputatie van de bedrijven schaden en de aldaar werkzame werknemers een onaangenaam gevoel brengen. Op grond van artikel 5:120 lid 2 en lid 3 Burgerlijk Wetboek is gedaagde sub 1 gehouden zich aan het reglement te houden. Gedaagden sub 2 en 3 handelen in strijd met artikel 17 lid 5 van het reglement via de schakelbepaling van artikel 23 lid 5 van het reglement. In het door eiseressen eerder gebruikte modelreglement was geen bepaling opgenomen overeenkomstig het door eiseressen huidige gebruikte reglement met artikel 17 lid 5, zodat duidelijk is dat eiseressen de bepaling doelbewust hebben opgenomen.

Eiseressen hebben een spoedeisend belang bij hun vorderingen omdat zij willen voorkomen dat de massagesalon in het gebouw wordt gevestigd. Nu gedaagde sub 1 inmiddels de massagesalon heeft geopend, hebben eiseressen nog een groter spoedeisend belang bij hun vorderingen. De leden willen niet geassocieerd worden met een erotische massagesalon omdat dit hun reputatie aantast. Een aantal huurders dreigt hun huurovereenkomst op te zeggen.

2.3. Gedaagden sub 1 en 3 voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.

De beoordeling van het geschil

3.1. In geschil is of het gebruik van het appartement door gedaagde sub 1 als erotische massagesalon in overeenstemming is met artikel 17 lid 5 van de akte van splitsing en of gedaagde sub 1 het verdere gebruik van het door haar gehuurde appartement door de vereniging van eigenaren kan worden ontzegd.

3.2. Gedaagde sub 2 is niet verschenen en tegen hem wordt verstek verleend. Tussen alle partijen wordt een vonnis gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.

Voorts merkt de voorzieningenrechter op dat zowel de bestuurster van de VVE als de VVE zelf optreden als eiseressen. Nu eiseres sub 2 een orgaan is van eiseres sub 1 kan zij niet optreden als procespartij en wordt zij niet ontvankelijk verklaard.

3.3. Gedaagde sub 1 heeft betoogd dat geen sprake is van strijd met het reglement nu het gebruik als erotische massagesalon niet in strijd is met de goede zeden als bedoeld in artikel 17 lid 5 van het reglement omdat weliswaar sprake is van een seksinrichting, maar deze inrichting in het onderhavige geval niet een zodanige uitstraling heeft en er

105

voorts ook geen seksuele gemeenschap plaatsvindt. Eiseressen hebben aangevoerd dat evident is dat artikel 17 lid 5 van het reglement nu juist ziet op gebruik als seksinrichting en dat het gebruik door gedaagde sub 1 daarmee in strijd is met het reglement.

3.4. Ter beoordeling staat derhalve hoe artikel 17 lid 5 van het reglement moet worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de objectieve strekking van dit artikel bezien in het licht van de gehele akte van splitsing en het reglement.

Naar voorlopig oordeel kan uit de zinsnede dat geen bedrijf/beroep mag worden uitgeoefend in strijd met de goede zeden worden afgeleid dat in een appartement geen seksinrichting mag worden gedreven. Een seksinrichting wordt in het normale spraakgebruik, en daarmee objectief gezien, immers aangemerkt als een inrichting in strijd met de goede zeden. Gedaagden hebben die uitleg als zodanig ook niet bestreden en blijkens de pleitnota (blz 2) gaat gedaagde sub 1 ook zelf van die uitleg uit.

3.5. Nu ook de gemeente blijkens de ontheffing van 16 september 2009 de erotische massagesalon als een seksinrichting heeft aangemerkt waarvoor ontheffing van het bestemmingsplan noodzakelijk is en gedaagden dat niet hebben betwist, staat vast dat sprake is van een seksinrichting. Daarmee handelen gedaagden in strijd met artikel 17 lid 5 van het reglement. Dat geldt temeer nu het door de gemeente toegestane gebruik als seksinrichting niet beperkt is tot het gebruik als erotische massagesalon.

Aan het vorenstaande doet niet af het betoog van gedaagde sub 1 dat de massagesalon niet de uitstraling heeft van een seksinrichting. Artikel 17 lid 5 van het reglement ziet niet op de uitstraling van een appartement maar op het gebruik ervan. In dat verband acht de voorzieningenrechter van belang dat gedaagde sub 1 heeft erkend dat ongeveer 70% van de massages erotische massages betreft. Bovendien maakt gedaagde sub 1 in de lokale media en op Internet reclame voor haar massagesalon, waarin ook de mogelijkheid van erotische massages expliciet wordt genoemd. Gedaagde sub 1 heeft verder aangegeven dat zij naar een grotere naamsbekendheid streeft om de klantenkring uit te breiden. Daarmee wordt ook naar buiten toe uitgedragen dat sprake is van een seksinrichting.

3.6. De omstandigheid dat gedaagde sub 1 in het appartement heeft ge誰nvesteerd omdat de gemeente een ontheffing heeft verleend, brengt niet mee dat het gebruik als erotische massagesalon door eiseres sub 1 dient te worden geduld. Bovendien brengt een bestuursrechtelijke ontheffing niet mee dat gedaagde sub 1 daarom in strijd mag handelen met het reglement.

3.7. Nu gedaagde sub 1 heeft aangegeven de verplichtingen van het reglement te zullen naleven, dient zij zich derhalve te onthouden van gebruik van het appartement in strijd met die akte en het reglement. Omdat de gedaagden sub 2 en sub 3 er voor dienen in te staan dat gedaagde sub 1 geen gebruik maakt van het appartement in strijd met het reglement, kan de vordering ook ten aanzien van hen worden toegewezen, echter onder de voorwaarde dat gedaagde sub 1 het pand in gebruik heeft als erotische massagesalon, althans als massagesalon waarbij eveneens seksuele handelingen worden verricht. Wel zal de termijn waarbinnen gedaagden daaraan dienen te voldoen op twee weken gesteld worden nu de termijn van twee dagen de voorzieningenrechter onredelijk kort voorkomt.

Het gevorderde verbod voor gedaagden sub 2 en 3 om het pand in gebruik te geven aan een derde waardoor met het reglement en/of de wet strijdig gebruik zal plaatsvinden, voert te ver omdat op dit moment nog niet valt te voorzien om welke derde dat zou gaan en welk gebruik van het appartement gemaakt zal gaan worden.

3.8. De onderdelen van de vorderingen die zien op ontruiming van gedaagde sub 1 en op een toegangsverbod van het appartement voor gedaagden sub 2 en 3 zullen worden afgewezen. Een veroordeling van gedaagden tot het staken van het gebruik in strijd met het reglement op straffe van een dwangsom komt de voorzieningenrechter thans afdoende voor. Het is gedaagde sub 1 immers toegestaan het appartement te gebruiken in overeenstemming met de akte van splitsing en het reglement en ontruiming van het gehuurde door gedaagde sub 1 en het toegangsverbod van het appartement voor gedaagden sub 2 en 3 voert op dit moment te ver.

106

3.9. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

3.10. Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4.

De beslissing

De voorzieningenrechter: - verklaart eiseres sub 2 niet ontvankelijk; - verbiedt gedaagde sub 1 te rekenen vanaf twee weken na betekening het pand ([adres] te Alphen aan den Rijn) te gebruiken als erotische massagesalon; - bepaalt dat gedaagde sub 1 indien zij niet voldoet aan bovenstaand verbod aan eiseres sub 1 een dwangsom van € 5.000,- per dag, zulks tot een maximum van € 100.000,-; - verbiedt gedaagden sub 2 en 3 te rekenen vanaf twee weken na betekening het pand ([adres] te Alphen aan den Rijn) verder in gebruik te laten bij gedaagde sub 1 als erotische massagesalon; - bepaalt dat gedaagden sub 2 en 3 indien zij niet voldoen aan het hiervoor genoemde verbod aan eiseres sub 1 een dwangsom van € 5.000,- per dag verbeuren, zulks tot een maximum van € 100.000,-; - bepaalt dat bovenstaande dwangsommen vatbaar zijn voor matiging op de wijze zoals onder 3.9 is vermeld; - veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres sub 1 begroot op € 1.173,97, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 95,97 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2010.

Esk

107

ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7929 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak15-02-2011Datum publicatie 16-032011 Zaaknummer200.071.905-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Appartementsrecht. Standpunt VvE dat op grond van gewoonte en/of redelijkheid en billijkheid moet worden afgeweken van kostenverdeling zoals neergelegd in de splitsingsakte, verworpen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak zaaknummer 200.071.905/01 15 februari 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER BESCHIKKING in de zaak van: de vereniging VERENIGING VAN EIGENAARS VAN PARKFLAT ZUIDERHOUT TE HAARLEM, gevestigd te Haarlem, APPELLANTE, VERWEERDER in het incident, advocaat: mr. D.J. van den Bosch te Utrecht, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, APPELLANTE in het incident, advocaat: mr. E.W.K. Bosman te Haarlem.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als achtereen-volgens de VVE en [geïntimeerde].

1. Het procesverloop 1.1 Bij hoger beroepschrift van 9 augustus 2010 is de VVE in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, van 19 mei 2009, 13 januari 2010 en 12 mei 2010, gewezen onder num¬mer 401631 AL VERZ 08-2744 tussen [geïntimeerde] als verzoekster en de VVE als verweerster.

1.2 De VVE heeft van grieven gediend met conclusie, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikkingen gedeeltelijk zal vernietigen en het verzoek van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3 [geïntimeerde] heeft tegen het hoger beroep verweer gevoerd met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikkingen zal bekrachtigen en de VVE zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

1.4 [geïntimeerde] heeft voorts incidenteel hoger beroep ingesteld teneinde de beschikking van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem van 19 mei 2010 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

108

1.5 Partijen hebben ter zitting van het hof op 16 november 2010 hun zaak mondeling doen bepleiten, de VVE door mr. van den Bosch, voornoemd, onder overlegging van pleitaantekeningen, en [geïntimeerde] door mr. Bosman, voornoemd. Het hof is gevraagd uitspraak te doen.

2. De feiten 2.1 Tussen partijen bestaat geen geschil over de juistheid van de door de rechtbank in de bestreden beschikking van 19 mei 2009 onder a. tot en met i. als vaststaand aangemerkte feiten, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.

3. De beoordeling 3.1 [geïntimeerde] is sinds 27 december 2007 eigenares van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van het appartement aan de [adres], nummer [nummer] (verder het appartement).

3.2 Het appartement bevindt zich op de bovenste verdieping van een complex dat in 52 appartementen is gesplitst bij akte van splitsing van 5 december 1960. In deze akte van splitsing is de VVE opgericht.

3.3 De akte van splitsing is laatstelijk gewijzigd op 14 augustus 1998, welke akte op 18 augustus 1998 in het desbetreffende openbare register (hypotheken 4) in deel [deel], nummer [nummer] is ingeschreven.

3.4 In de akte van 14 augustus 1998 zijn onder meer wijzigingen aangebracht in het reglement van splitsing als bedoeld in artikel 5:111 sub d BW, voor zover voor het onderhavige geschil van belang betrekking hebbend op: “Artikel 3.

1.

Tot de schulden en kosten als bedoeld in artikel 5:112 eerste lid onder a van het Burgerlijk Wetboek worden gerekend: a. die welke gemaakt zijn in verband met het onderhoud of het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken of tot het behoud daarvan; b. die welke verband houden met noodzakelijke herstellingswerkzaamheden en vernieuwingen van de gemeenschappelijke gedeelten of van de gemeenschappelijke zaken, voor zover die ingevolge het reglement of een rechterlijke beslissing als bedoeld in artikel 5:121 van het Burgerlijk Wetboek niet ten laste komen van bepaalde eigenaars en voor zover die niet vallen onder a; […]

Artikel 7.

1.

Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig: a. de funderingen, de dragende muren en de kolommen, het geraamte van het gebouw met de ondergrond […], de buitengevels, waaronder begrepen de raamkozijnen met glas, […]

2.

Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privégedeelten bevinden.”

3.5 Nadat [geïntimeerde] het appartement had betrokken bleken er problemen te zijn met ramen en kozijnen en de cv-leidingen. Zij heeft de VVE verzocht om vergoeding van de door haar gemaakte kosten en om toestemming voor herstel of vervanging van de ramen/kozijnen. In hoger beroep beperkt het geschil zich tot de maatregelen ter bestrijding van de lekkages en tocht van de ramen/kozijnen van de slaap- en woonkamer.

109

3.6 De VVE heeft het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen op grond van het feit dat het inmiddels gebruik en gewoonte is geworden dat de appartementseigenaars zelf de kosten van vervanging van de ramen/kozijnen dragen. Bovendien bestrijdt de VVE de noodzaak van vervanging.

3.7 Wegens de weigering van de VVE heeft [geïntimeerde] vervolgens een verzoekschrift ex artikel 5:121 BW ingediend om vervangende machtiging van de kantonrechter om de twee kozijnen van de slaapkamer en de drie kozijnen van de woonkamer van [geïntimeerde] deskundig te laten vervangen op kosten van de VVE. 3.8 Het beroep door de VVE op gebruik en gewoonte is door de rechtbank in haar beschikking van 19 mei 2009 verworpen. Met het oog op de betwisting door de VVE van de noodzaak tot vervanging heeft zij de heer [deskundige] tot deskundige benoemd.

Deze heeft op 22 oktober 2009 zijn rapport uitgebracht waarin hij heeft geconcludeerd dat herstel van de drie ramen/kozijnen in de woonkamer de klachten zouden moeten kunnen wegnemen en dat het rechter raam/kozijn in de slaapkamer vervangen moet worden omdat de raamprofielen blijvend zijn vervormd.

3.9 Aangezien het rapport aanleiding heeft gegeven tot bezwaren bij beide partijen heeft de rechtbank bij beschikking van 13 januari 2010 een comparitie van partijen gelast.

Deze comparitie heeft in het bijzijn van de deskundige op 6 april 2010 plaatsgevonden.

Hierbij heeft de deskundige aangegeven dat het plaatsen van nieuwe kozijnen goedkoper is dan het herstel (‘opwiggen’) van de drie bestaande ramen/kozijnen in de woonkamer en dat hij de vervorming van de twee ramen/kozijnen in de slaapkamer slechts bij het rechter raam heeft kunnen vaststellen. Vaststelling daarvan bij het andere (linker) raam is duur en deze kosten wegen volgens hem niet op tegen de kosten van vervanging.

3.10 In haar eindbeschikking van 12 mei 2010 heeft de rechtbank geconcludeerd dat het mede gezien de kosten niet veel uitmaakt of wordt gekozen voor herstel of vervanging van de ramen/kozijnen in de woon- en slaapkamer. Aangezien de noodzaak tot aanpak van de klachten is komen vast te staan, wijst de rechtbank het verzoek tot machtiging om de ramen/kozijnen deskundig te laten vervangen op kosten van de VVE toe, die eveneens veroordeeld wordt in de kosten van de deskundige. Voor het overige dragen beide partijen hun eigen kosten.

3.11 In hoger beroep verzoekt de VVE om de beschikkingen van de rechtbank gedeeltelijk te vernietigen en het verzoek van [geïntimeerde] af te wijzen met veroordeling in de proceskosten in beide instanties. Hiertoe voert zij vier grieven aan. [geïntimeerde] verweert zich tegen de grieven en stelt tevens incidenteel appel in waarin zij verzoekt om de beschikking van de rechtbank van 12 mei 2010 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.12 Met grief 1 bestrijdt de VVE het oordeel van de rechtbank in r.o. 3 van de beschikking van 19 mei 2009, herhaald in r.o. 1 van de beschikking van 12 mei 2010, waarmee zij het beroep van de VVE op een gegroeide gewoonte verwerpt dat de onderhavige kosten voor herstel en vervanging voor rekening van de individuele appartementseigenaars komen.

3.13 De grief faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. De in dit verband door de rechtbank in r.o. 3 van de beschikking van 19 mei 2009 overwogen omstandigheden neemt het hof over. Ingevolge artikel 7 lid 1 onder a van het splitsingsreglement zijn de onderhavige ramen/kozijnen aan te merken als gemeenschappelijke zaken, waarvoor de herstel- en vervangingskosten op grond van artikel 3 lid 1 onder b van datzelfde reglement voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaars zijn. Wijziging van dit reglement behoeft de medewerking van alle appartementseigenaars en heeft sindsdien niet plaatsgevonden. Voor een afwijking van het reglement op basis van artikel 2:8 jo. 5:124 BW omdat inmiddels een afwijkende gewoonte is ontstaan, bestaat geen

110

grond. De gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat het toerekenen van de kosten van vervanging aan de VVE, conform het reglement, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.14 Zoals tijdens de zitting van het hof door de VVE is erkend (zie pleitnota VVE nr. 20), mist grief 2 zelfstandige betekenis naast grief 1, zodat die het lot daarvan deelt.

3.15 In grief 3 bestrijdt de VVE het oordeel van de rechtbank in r.o. 9 van de beschikking van 12 mei 2010 dat de verzochte machtiging kan worden toegewezen omdat volgens de deskundige de klachten van [geïntimeerde] reëel zijn en herstel en/of vervanging noodzakelijk is en de kosten van vervanging vermoedelijk niet veel hoger zullen zijn dan herstel. Ook deze grief faalt.

3.16 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de klachten van [geïntimeerde] reëel zijn, zoals blijkt uit de processtukken en geconstateerd is door de deskundige. Hetgeen de VVE hiertegen aanvoert in het beroepschrift (nrs. 53-55), leidt niet tot een ander resultaat.

3.17 De vraag in hoeverre herstel van de geconstateerde gebreken een adequate oplossing zou kunnen bieden in plaats van vervanging van de ramen/kozijnen, zoals de VVE betoogt, kan in het midden blijven, nu de deskundige in zijn rapport en tijdens de comparitie van partijen op 6 april 2010 heeft aangegeven dat het plaatsen van nieuwe kozijnen in de woonkamer goedkoper is dan het herstel (‘opwiggen’) daarvan en de argumenten van de VVE tegen het verzoek van [geïntimeerde] vooral gebaseerd zijn op de daarmee gemoeide kosten. Hetzelfde geldt met betrekking tot de ramen/kozijnen in de slaapkamer. Vervanging van het rechterraam is volgens de deskundige noodzakelijk en wordt door de VVE in hoger beroep niet gemotiveerd betwist. Met betrekking tot het linkerraam heeft de deskundige de noodzaak tot vervanging niet kunnen vaststellen, maar ook daarvan heeft hij geoordeeld dat nader deskundig onderzoek niet opweegt tegen de kosten.

3.18 Al met al is het hof van oordeel dat op basis van de uitlatingen van de deskundige moet worden geoordeeld dat vervanging van de vijf ramen/kozijnen noodzakelijk was om de reële klachten van [geïntimeerde] op economisch verantwoorde wijze weg te nemen.

3.19 Door de VVE is aangevoerd dat als het hof de bestreden beschikking in stand laat, het aan de machtiging de voorwaarde dient te verbinden dat de uitvoering daarvan door [geïntimeerde] gelijktijdig plaatsvindt met andere onderhoudswerkzaamheden aan de gevels of ramen/kozijnen waarvoor steigers en hoogwerkers worden ingezet. Ter zitting van het hof is door de VVE gesteld dat het wel vier jaren zou kunnen duren – en in ieder geval niet op korte termijn - aleer een dergelijke mogelijkheid zich bij het appartement van [geïntimeerde] zou kunnen voordoen. Gezien de noodzaak om de klachten van [geïntimeerde] op korte termijn te verhelpen, acht het hof een dergelijke voorwaarde niet gepast. Waar de VVE daarnaast verlangt dat [geïntimeerde] de vervanging laat uitvoeren door Sama Bouwservice en [geïntimeerde] daarmee akkoord is, gaat het hof er vanuit dat partijen in staat zijn om op korte termijn omtrent de uitvoering van de vervangingswerkzaamheden goede afspraken te maken. Het hof ziet derhalve geen aanleiding de door de VVE gewenste termijn als voorwaarde aan de machtiging te verbinden.

3.20 In dit verband is door [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep aan het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Nu dit verzoek door de VVE niet is bestreden zal het hof dit verzoek toewijzen.

3.21 Grief 4 mist naast de andere grieven zelfstandige betekenis, zodat die eveneens faalt.

3.22 Het hof zal de bestreden beschikkingen bekrachtigen.

111

Als de in het ongelijk te stellen partij zal de VVE worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikkingen van de rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, van 19 mei 2009, 13 januari 2010 en 12 mei 2010; verklaart de beschikking van 12 mei 2010 uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt de VVE in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 263,-- aan verschotten en € 1.788,-voor salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en R.D. Vriesendorp en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2011 door de rolraadsheer.

112

ECLI:NL:RBMAA:2011:BQ7678 Deeplink InstantieRechtbank Maastricht Datum uitspraak16-05-2011Datum publicatie 10-06-2011 Zaaknummer410937 EJ VERZ 11-86 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Appartementsrecht. Van een appartementencomplex in [plaats sub 1] is het merendeel van de appartementen eigendom van Ontwikkelingsmaatschappij Servatius (OS). Bij de eerste vergadering van de Vereniging van Eigenaren in 2009 is Servatius Vastgoed Management (SVM) tot bestuurder benoemd. Tijdens een vergadering van de VvE in december 2010 is gestemd over een voorstel tot ontslag van SVM als bestuurder en benoeming van een nieuwe bestuurder. Van de 14 aanwezige particuliere eigenaren hebben 13 mensen vóór dit voorstel gestemd. OS heeft tégen het voorstel gestemd.

Deze stemmen zijn, met een beroep op art. 47 lid 4 van de akte van splitsing, niet meegeteld. SVM heeft verzocht dit besluit te vernietigen.

Dit verzoek is door de kantonrechter afgewezen. Hoewel het hier niet gaat om persoonlijke belangen is een zekere belangenverstrengeling, zoals bedoeld in voornoemd artikel en art. 2:12 BW, gezien de strekking en de aard van het te nemen besluit – ontslag van een zusteronderneming als bestuurder – mede gelet op de aangevoerde feiten, zeer wel denkbaar. Daarnaast is door de huidige malaise op de woningmarkt een ongewenste situatie ontstaan: één groot-eigenaar kan door zijn meerderheid van stemmen de democratische bedoeling van het appartementsrecht bij de besluitvorming ondermijnen. Ook een elementair beginsel van het verenigingsrecht – individueel stemrecht in de algemene vergadering – wordt daarmee geweld aangedaan. Dit wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht.

VindplaatsenRechtspraak.nl RON 2011, 56 JOR 2012, 71 met annotatie door mr. J.M. Blanco Fernández Uitspraak RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Maastricht Zaaknummer: 410937 EJ VERZ 11-86 Typ: AodK Beschikking van 16 mei 2011 op een verzoek van SERVATIUS VASTGOED MANAGEMENT B.V., gevestigd en kantoorhoudend te [adres sub 1], verzoekende partij, hierna te noemen: SVM, gemachtigde: mr. R.F.H. Mertens, advocaat te Maastricht, tegen VERENIGING VAN EIGENAARS APPARTEMENTENCOMPLEX [adres sub 2], statutair gevestigd en kantoorhoudend te [adres sub 1], verwerende partij, hierna te noemen: VvE, waarvan op grond van artikel 282 Rv als belanghebbenden worden aangemerkt: a) B.V. Ontwikkelingsmaatschappij Servatius, statutair gevestigd te [plaats sub 1] en kantoorhoudend te [adres sub 1], hierna te noemen: de Ontwikkelingsmaatschappij, gemachtigde: mr. N. Kooistra, advocaat te Maastricht,

113

b) BSG Begeleiding B.V., statutair gevestigd te [plaats sub 2], kantoorhoudend te [adres sub 3], verschijnend bij de heer [naam sub 1]; c) [belanghebbende sub 1], wonend te [adres sub 4]; d) [belanghebbende sub 2] en [belanghebbende sub 3], beiden wonend te [adres sub 5]; e) [belanghebbende sub 4] en [belanghebbende sub 5], beiden wonend te [adres sub 6]; f) [belanghebbende sub 6], wonend te [adres sub 7]; g) [belanghebbende sub 7] en [belanghebbende sub 8], beiden wonend te [adres sub 8]; h) [belanghebbende sub 9] en [belanghebbende sub 10], beiden wonend te [adres sub 9]; i) [belanghebbende sub 11] en [belanghebbende sub 12], beiden wonend te [adres sub 10]; j) [belanghebbende sub 13] en [belanghebbende sub 14], beiden wonend te [adres sub 11]; k) [belanghebbende sub 15] en [belanghebbende sub 16], beiden wonend te [adres sub 12]; l) [belanghebbende sub 17], wonend te [adres sub 13]; m) [belanghebbende sub 18], wonend te [adres sub 14]; n) [belanghebbende sub 19] en [belanghebbende sub 20], beiden wonend te [adres sub 15]; o) [belanghebbende sub 21] en [belanghebbende sub 22], beiden wonend te [adres sub 16]; p) [belanghebbende sub 23] en [belanghebbende sub 24], wonend te [adres sub 17]; gemachtigde voor belanghebbenden c t/m p: mr. J.J.M. Goumans, advocaat te Maastricht.

1. VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 28 februari 2011 is een tussenbeschikking gewezen, naar de inhoud waarvan kortheidshalve verwezen wordt.

Naar aanleiding van het gestelde daarin heeft SVM op 2 en 4 maart 2011 twee brieven ingezonden. Zijdens enkele leden van de VvE zijn op 8 en 16 maart 2011 nog twee brieven ontvangen.

Vervolgens is wederom uitspraak bepaald.

2. GESCHIL 2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist staat het volgende vast.

Op 7 januari 2008 werd door notaris [notaris] te Maastricht een perceel grond gelegen aan de [adres sub 2] gesplitst in twee appartementsrechten. Hoofdappartementsrecht 1) is vervolgens op 16 januari 2008 ondergesplitst in 99 appartementsrechten. Op het moment van indiening van het verzoekschrift is B.V. Ontwikkelingsmaatschappij Servatius (hierna te noemen: de Ontwikkelingsmaatschappij) eigenares van 69 van de 99 appartementsrechten. De overige appartementsrechten zijn eigendom van 15 andere eigenaren.

In artikel 42 lid 2 van de onderhavige splitsingsakte is de VvE opgericht.

Tijdens een op 28 mei 2009 gehouden vergadering is Servatius Vastgoed Management (SVM) tot bestuurder benoemd.

Op 14 december 2010 heeft een vergadering van de VvE plaatsgevonden. Bij die vergadering zijn 15 van de 16 eigenaren verschenen in persoon dan wel vertegenwoordigd door iemand die daartoe was gemachtigd.

Op grond van de splitsingsakte kunnen tijdens een vergadering 451 stemmen uitgebracht worden. Tijdens bedoelde vergadering waren 441 stemmen aanwezig of vertegenwoordigd.

Een van de agendapunten tijdens de vergadering was: "Stemmen nieuwe bestuurder".

Tijdens de vergadering is discussie ontstaan of de Ontwikkelingsmaatschappij – gelet op het bepaalde in artikel 47 lid 4 van de splitsingsakte – bevoegd is om mee te stemmen over het ontslag van SVM en het benoemen van een nieuwe bestuurder.

114

Bij de uiteindelijke stemming over bedoeld agendapunt zijn van de 441 aanwezige stemmen 311 stemmen tégen en 140 stemmen vóór het voorstel tot het aanstellen van een nieuwe bestuurder uitgebracht.

Van de 311 tegenstemmen behoorden 299 stemmen toe aan de Ontwikkelingsmaatschappij en 12 stemmen aan BSG Begeleiding B.V. De 140 vóórstemmen waren afkomstig van de 14 overige aanwezige eigenaren.

Bij de vaststelling van de besluitvorming zijn de aan de Ontwikkelingsmaatschappij toebehorende stemmen niet meegeteld.

Besloten is om SVM als bestuurder te ontslaan en een nieuwe bestuurder aan te stellen.

2.2. SVM verzoekt de kantonrechter: primair om te vernietigen: het besluit van de VvE d.d. 14 december 2010 tot ontslag van SVM als bestuurder en het besluit van de VvE d.d. 14 december 2010 tot benoeming van Adviesbureau [adviesbureau] als nieuwe bestuurder van de VvE subsidiair te verklaren voor recht dat nietig is: het besluit van de VvE d.d. 14 december 2010 tot ontslag van SVM als bestuurder en het besluit van de VvE d.d. 14 december 2010 tot benoeming van Adviesbureau [adviesbureau] als nieuwe bestuurder van de VvE alsmede om de bestreden besluiten te schorsen totdat op het verzoek tot vernietiging onherroepelijk in rechte zal zijn beslist, een en ander met veroordeling van VvE in de kosten van deze procedure en daarbij tevens te bepalen dat B.V. Ontwikkelingsmaatschappij Servatius niet via omslag in de door haar te betalen servicekosten of anderszins behoeft bij te dragen aan de kosten van deze procedure.

2.3. De VvE als zodanig heeft geen gezamenlijk standpunt ingenomen ten aanzien van het onderhavige verzoek.

De Ontwikkelingsmaatschappij stelt dat haar stemmen ten onrechte niet zijn meegeteld en is van mening dat het verzoek van SVM dient te worden toegewezen.

Daarentegen heeft mr. Goumans betoogd, dat het verzoek van SVM dient te worden afgewezen. Hij wijst op de grote verwevenheid tussen SVM en de Ontwikkelingsmaatschappij: enig aandeelhouder en bestuurder van SVM is de Woningstichting Servatius, terwijl aan deze stichting óók de aandelen van de Ontwikkelingsmaatschappij toebehoren. Volgens mr. Goumans is daarom terecht een beroep gedaan op analoge toepassing van art. 47 lid 4 van de splitsingsakte en zijn de stemmen van de Ontwikkelingsmaatschappij tijdens de vergadering van 14 december 2010 terecht niet meegeteld.

Mr. Goumans licht verder nog toe dat het aanvankelijk – toen de huidige bewoners van het appartementencomplex hun woning kochten – de bedoeling was dat álle woningen aan particulieren verkocht zouden worden, hetgeen door de malaise op de woningmarkt niet is gelukt. De Ontwikkelingsmaatschappij heeft de meerderheid van de appartementen gekocht en vervolgens verhuurd. In een op 28 mei 2009 gehouden vergadering is SVM als bestuurder benoemd. Op de vraag of daaraan een tijdslimiet gesteld kon worden gelet op gevreesde belangenverstrengeling is geantwoord, dat zulks niet nodig was, omdat een bestuurder op grond van de statuten te allen tijde kon worden ontslagen. Voor wat betreft het stemrecht heeft de Ontwikkelingsmaatschappij tijdens de vergadering toegezegd nooit gebruik te zullen maken van haar meerderheidsbelang.

Dat sprake is van belangenverstrengeling blijkt volgens mr. Goumans onder meer al uit het volgende: de huurders van de Ontwikkelingsmaatschappij (studenten) zorgen voor overlast. Op grond van de statuten zou SVM daartegen moeten optreden, maar dat gebeurt niet althans te weinig. Ook onderhoudswerkzaamheden zijn in handen van (weer een andere dochteronderneming van) Woningstichting Servatius en de particuliere eigenaren hebben daar geen zicht op.

3. MOTIVERING 3.1. ontvankelijkheid van SVM als verzoeker

115

SVM zélf hoort niet tot de VvE, maar heeft als bestuurder wel "een redelijk belang bij de verplichting die niet is nagekomen", zoals bedoeld in artikel 2:15 lid 3a BW. Het verzoek is ook binnen de in artikel 5:130 lid 2 BW genoemde termijn ingediend. SVM kan dus in haar verzoek tot vernietiging van een besluit van de VvE worden ontvangen.

3.2. de VvE als procespartij.

De VvE kán als procespartij optreden. In de lijn van art. 5:134 BW kan een verzoekschrift als het onderhavige, dat gericht is tot de gezamenlijke appartementseigenaren, ook aan de persoon of de woonplaats van een bestuurder van de vereniging gericht worden. Dat verzoekschrift behoeft dan niet de namen en de woonplaatsen van de appartementseigenaren te bevatten. Conform de onderhavige bepaling in het Modelreglement zijn in dezen wel alle namen en adressen van de leden ter beschikking gesteld: een overzicht met de namen van de appartementseigenaren is als productie 1 bij het verzoekschrift gevoegd en verder nog als afzonderlijke notitie in de procedure overgelegd. Alle appartementseigenaren dienen als belanghebbenden te worden beschouwd en zij zijn ook in die hoedanigheid opgeroepen voor de zitting van 24 februari 2011.

SVM heeft ervoor gekozen de VvE als zodanig als procespartij op te roepen en het verzoek niet te richten tot alle leden afzonderlijk.

Gelet op het vorenstaande en met inachtneming van het proceseconomisch belang acht de kantonrechter het niet nodig SVM alsnog in de gelegenheid te stellen de afzonderlijke namen in het verzoekschrift op te nemen en het verzoekschrift in die zin aan te passen.

De namen van alle leden als belanghebbenden zijn in deze beschikking wél vermeld.

3.3. vertegenwoordiging van de VvE Het verzoek in dezen is ingediend door het bestuur en richt zich tegen de VvE. Op basis van artikel 5:133 BW treedt in zo’n geval de voorzitter (van de vergadering van eigenaars) van de VvE in de plaats van het bestuur, tenzij in de statuten of door de vergadering een ander voorziening is getroffen. Van dit laatste is niet gebleken.

De voorzitter heeft mr. Goumans verzocht de belangen van de VvE te behartigen, zo is uit het gestelde ter zitting en uit de stukken – met name de brief van mr. Goumans van 7 april 2011 – gebleken.

De vereniging als zodanig vertegenwoordigt echter niet één gezamenlijk standpunt. Zo heeft de Onwikkelingsmaatschappij een eigen gemachtigde ingeschakeld en een separaat verweerschrift ingediend en heeft ook BSG Begeleiding B.V. ter zitting te kennen gegeven het door mr. Goumans vertegenwoordigde standpunt niet (onvoorwaardelijk) te steunen.

Mr. Goumans is daarom alleen als gemachtigde van de appartementseigenaren c) tot en met p) aangemerkt.

3.4. verzoek tot vernietiging van de onderhavige besluiten 3.4.1. Op 28 mei 2009 heeft een eerste formele bijeenkomst/vergadering van de eigenaren van het appartementencomplex aan de [adres sub 2] plaatsgevonden.

Blijkens de notulen (productie 6 bij verzoekschrift) namen aan die vergadering naast de aanwezige particuliere eigenaren en mevrouw [naam sub 2] als gemachtigde van de Ontwikkelingsmaatschappij Servatius ook deel [notaris] (notaris) en de heer [naam sub 3] en mevrouw [naam sub 4] van SVM. Tijdens de vergadering heeft [notaris] voornoemd een toelichting gegeven op de organisatie van de Vereniging van Eigenaren en er onder meer op gewezen, dat het van belang is het bestuur te laten uitvoeren door een professionele bestuurder. Daarna hebben de vertegenwoordigers van SVM verteld, dat Servatius een 40-tal VvE-en in portefeuille heeft, dat de heer [naam sub 3] binnen SVM belast is met het besturen van VvE’en dat hij binnen SVM een geheel onafhankelijke rol vervult .

Vervolgens hebben de eigenaren in een aparte ruimte van gedachten gewisseld en is besloten om SVM tot bestuurder van de VvE benoemd. Blijkens punt 5b van de notulen gaat het om een “formele benoeming, zoals in de akte is vastgelegd voor de eerste bestuurder”.

116

Op de tijdens de vergadering gestelde vraag of aan deze benoeming een termijn kan worden verbonden, heeft [notaris] uitgelegd dat zulks niet nodig is, omdat de bestuurder te allen tijde door de vergadering kan worden geschorst.

Na de opmerking van (een van) de aanwezigen dat Servatius altijd een meerderheid van stemmen heeft tijdens een vergadering, heeft genoemde [naam sub 3] medegedeeld “dat hij onafhankelijk opereert en dat Servatius nooit gebruik zal maken van hun meerderheidsbelang (vetorecht)”. Daaruit blijkt eigenlijk al voor het eerst, dat de beide takken van Servatius – SVM en Ontwikkelingsmaatschappij – moeilijk los van elkaar te zien zijn: [naam sub 3], die eigenlijk namens bestuurder SVM optreedt, doet een toezegging námens de Ontwikkelingsmaatschappij.

Vervolgens is op voorspraak van [notaris] tijdens de vergadering besloten dat "Servatius (waarmee bedoeld wordt: de Ontwikkelingsmaatschappij) zich in de vergadering ertoe beperkt om niet meer stemmen uit te brengen dan de helft van de uit te brengen stemmen aanwezig in de vergadering".

3.4.2. Op 14 december 2010 heeft (wederom) een vergadering van eigenaren plaatsgevonden. Daarbij is (onder meer) gestemd over voorstellen tot ontslag van SVM als bestuurder en tot benoeming van Adviesbureau [adviesbureau] als nieuwe bestuurder. De door de Ontwikkelingsmaatschappij uitgebrachte stemmen zijn onder verwijzing naar art. 47 lid 4 van de akte van splitsing door de voorzitter niet bij de besluitvorming betrokken.

SVM betoogt dat deze verwijzing onterecht is en dat de stemmen van de Ontwikkelingsmaatschappij ten onrechte niet zijn meegeteld.

3.4.3. De in voornoemd artikel van de splitsingsakte neergelegde ontzegging van het stemrecht is afgeleid van artikel 2:12 BW. De regel wil bereiken dat persóónlijke belangen buiten de besluitvorming blijven en dat een appartementseigenaar zijn stemrecht niet kan uitoefenen ten aanzien van besluiten waarbij hij – anders dan in zijn hoedanigheid van eigenaar – een persoonlijk belang heeft. Op grond van genoemd artikel kan b.v. een aannemer, die tevens appartementseigenaar is, op de vergadering niet meestemmen over de toekenning aan hemzelf van een niet weinig lucratieve aanbesteding van de renovatie van het gebouw. Ook als hij zijn appartementsrecht op naam van zijn vrouw of van zijn (klein)kinderen heeft gezet, zal hem dit niet baten.

3.4.4. Uit het door SVM op 4 maart 2011 overgelegde organogram blijkt dat SVM een dochtermaatschappij is van Woningstichting Servatius, gevestigd te [plaats sub 1].

Tevens blijkt daaruit dat de Ontwikkelingsmaatschappij weer een dochter is van een andere dochteronderneming van Woningstichting Servatius, namelijk Servatius Ontwikkeling.

Het gaat in dezen om twee verschillende dochterondernemingen van dezelfde onderneming. Hoewel het hier niet gaat om persóónlijke belangen is een zekere belangenverstrengeling gezien de strekking en de aard van het te nemen besluit – ontslag van een zusteronderneming als bestuurder – zeer wel denkbaar.

De opmerking van [naam sub 3] tijdens de eerste formele vergadering (weergegeven onder 3.4.1.) is wat dat betreft al een teken aan de wand.

3.4.5. In de stukken en ter zitting zijn daarnaast ook diverse feiten naar voren gebracht, waaruit een belangenverstrengeling zou kunnen worden afgeleid.

Een belangrijke klacht van de particuliere eigenaren betreft overlast die veroorzaakt wordt door de huurders van de Ontwikkelingsmaatschappij. SVM is van mening dat dit een verwijt is dat zich richt tegen de Ontwikkelingsmaatschappij en dat haar hier geen verwijt treft.

De kantonrechter deelt dit standpunt echter niet. Op grond van het reglement – artikel 35 – kan een eigenaar de aan zijn appartementsrecht verbonden gebruiksrechten door een ander laten uitoefenen, mits hij er voor zorgdraagt dat die gebruiker de bepalingen van het reglement (en het eventuele Huishoudelijk reglement) naleeft. Indien de eigenaar hiervoor niet althans onvoldoende zorgdraagt is de bestuurder gehouden op te treden (artikel 41).

Als de huurders overlast veroorzaken en de Ontwikkelingsmaatschappij daartegen niet afdoende maatregelen neemt, dan is het de taak van SVM om op te treden. Blijkbaar

117

gebeurt dit echter niet dan wel onvoldoende. SVM stelt ter zitting dat zij er is voor álle eigenaren, maar door zich te distantiëren van deze problematiek laat zij het tegenovergestelde zien.

3.4.6. Daarnaast overweegt de kantonrechter het volgende.

Door het grote aantal stemmen is het voor de Ontwikkelingsmaatschappij mogelijk om élk voorstel van de overige eigenaren te torpederen. Een probleem overigens dat zich steeds vaker voordoet. Ten gevolge van de huidige malaise op de woningmarkt worden appartementen in appartementencomplexen nog slechts gedeeltelijk aan particulieren verkocht. De overige appartementen worden veelal gekocht (en vervolgens verhuurd) door beleggingsmaatschappijen en woningcorporaties en de meerderheid van de appartementsrechten komt steeds vaker in één hand. De groot-eigenaar heeft – als verhuurder – andere belangen dan de particuliere eigenaar en kan in principe elk voorstel van de particuliere eigenaren wegstemmen, dan wel elk voorstel van zijn kant aan de overige eigenaren opdringen. Door de macht van het getal wordt de democratische bedoeling van het appartemensrecht bij de besluitvorming ondermijnd.

3.4.7. Daarnaast wordt hiermee ook een elementair beginsel van het verenigingsrecht geweld aangedaan. De bedoeling van artikel 2:26 BW is immers dat de (individuele) leden het gezamenlijke doel van de vereniging kunnen realiseren door de uitoefening van hun individuele stemrecht in de algemene vergadering. Dit artikel is blijkens artikel 5:124 BW weliswaar niet van overeenkomstige toepassing, maar ook bij een Vereniging van Eigenaren is het de bedoeling dat het gezamenlijk belang van de individuele eigenaren door de uitoefening van dit stemrecht gestalte krijgt. Dit doel wordt volstrekt illusoir indien de meerderheid van de stemrechten in één hand is van één (niet particuliere) eigenaar.

3.4.8. Zelfs al houdt de Ontwikkelingsmaatschappij zich aan de tijdens de vergadering van 28 mei 2009 gedane toezegging, dan nog kunnen de particuliere eigenaren geen enkel voorstel dat niet wordt gedragen door de Ontwikkelingsmaatschappij tot uitvoer brengen, nu zij nooit meer dan de helft van de stemmen kunnen verwerven. Dit wordt des te nijpender indien er – zoals in casu – ook nog een relatie bestaat tussen een grooteigenaar en het bestuur van de vereniging van eigenaren. Ook alles wat het bestuur al dan niet wil, kan dan worden tegengehouden door simpelweg de zusterorganisatie tegen dan wel vóór te laten stemmen.

Dit is naar het oordeel van de kantonrechter absoluut in strijd met de bedoeling of strekking van het appartementsrecht dat aan iedere eigenaar toekomt en een gelijke behandeling en participatie in de besluitvorming van alle appartementseigenaren beoogt.

3.4.9. Bij de vergadering van 14 december 2010 waren 15 van de 16 eigenaren aanwezig dan wel vertegenwoordigd. Daarvan hebben 13 eigenaren gestemd vóór het voorstel tot benoemen van een nieuwe bestuurder en twee tegen, in casu de Ontwikkelingsmaatschappij en B.S. Begeleiding B.V. Met haar stelling dat er 311 stemmen tégen het voorstel waren (waarvan 299 stemmen van de Ontwikkelingsmaatschappij) en slechts 140 vóór gaat SVM voorbij aan de tijdens de vergadering van 28 mei 2009 – expliciet in verband met deze kwestie – gedane toezegging.

Maar zelfs al zou SVM zich wel aan die toezegging hebben gehouden, dan nog blijkt dit een wassen neus, want de Ontwikkelingsmaatschappij hoeft maar één medestander te vinden – in casu de B.S. Begeleiding B.V. waarvan ter zitting is gebleken dat zij met enige regelmaat opdrachten ontvangt van Woningstichting Servatius en dus min of meer geacht moet worden aan Servatius te zijn gelieerd – dan kan de Ontwikkelingsmaatschappij alsnog elk voorstel doordrukken dan wel elk voorstel van de overige (particuliere) eigenaren torpederen.

De facto waren veel meer mensen vóór het voorstel tot benoeming van een andere bestuurder dan tegen en de tegenstemmers waren alleen de aan de bestuurder gelieerde ondernemingen.

118

3.4.8. De kantonrechter acht onder deze omstandigheden vernietiging van de genomen besluiten naar maatstaven van strijd met de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het primair geformuleerde verzoek zal worden afgewezen.

3.5. het subsidiaire verzoek inzake nietigheid Van nietigheid van een besluit is sprake indien dat besluit qua inhoud in strijd is met de wet of met de statuten. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. Integendeel! Het onderhavige besluit behelst ontslag van een bestuurder en benoeming van een nieuwe bestuurder. Op grond van de wettelijke en statutaire bepalingen is de VvE daartoe te allen tijde bevoegd, zodat nietigheid in dezen in elk geval niet aan de orde is.

Ook hetgeen onder subsidiair verzocht wordt, dient derhalve te worden afgewezen.

3.6. SVM zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de aan de zijde van de VvE gerezen proceskosten, doch alleen voor wat betreft het salaris van mr.

Goumans.

4. BESLISSING Wijst zowel de primaire als de subsidiaire verzoeken af.

Veroordeelt SVM in de aan de zijde van de VvE gerezen proceskosten, doch dienaangaande alleen tot betaling van het salaris van mr. Goumans dat tot op heden begroot wordt op â‚Ź 200,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.A.F. Coenegracht, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken .

119

ECLI:NL:RBSGR:2012:BY3313 Deeplink InstantieRechtbank 's-Gravenhage Datum uitspraak07-11-2012Datum publicatie 15-112012 Zaaknummer392224 - HA ZA 11-1220 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Vordering van een VvE jegens eigenaren van een appartementsrecht op basis van artikel 5:108 lid 1 BW. De VvE vordert ontruiming van een trap, een gang en een kast. Voorts vordert zij aanpassing van een voorziening in de lift zodat niet alleen de gedaagde appartementseigenaren van de zesde naar de zevende etage kunnen, maar alle appartementseigenaren. De vordering van de VvE is gebaseerd op de bij de splitsingsakte behorende splitsingstekening waarop de voornoemde delen als gemeenschappelijk zijn ingetekend, zodat het exclusieve gebruik van de gedaagde appartementseigenaar daarmee in strijd is. Nu de splitsingstekening in verband met de daaraan klevende goederenrechtelijke gevolgen doorslaggevend is en wijziging van de splitsingstekening - in beginsel - alleen kan met instemming van alle appartementseigenaren, worden de vorderingen van de VvE toegewezen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 392224 / HA ZA 11-1220 Vonnis van 7 november 2012 in de zaak van de vereniging van eigenaren ZEEHAGHE DELTAPLEIN V.V.E., gevestigd te 's-Gravenhage, eiseres, advocaat mr. G.H.A. Vlierhuis te Den Haag, tegen 1.

[A1], wonende te [woonplaats], 2.

[A2], wonende te [woonplaats], gedaagde, advocaat mr. R.Th.R.F. Carli te Den Haag.

Partijen zullen hierna wederom de VvE en [A] c.s. (meervoud) genoemd worden.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 30 mei 2012 en de daarin genoemde gedingstukken; de akte van 20 juni 2012 van de zijde van de VvE, met productie; de akte depot van 3 augustus 2012 met de bouwtekening met nummer 44, neergelegd van de zijde van [A] c.s., de antwoordakte van 15 augustus 2012 van de zijde van [A] c.s., met producties; de akte houdende uitlaten producties van 12 september 2012 van de zijde van de VvE, met producties.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

120

2.

De verdere beoordeling Het trappenhuis van de zesde naar de zevende etage 2.1.

[A] c.s. hebben in hun antwoordakte betoogd dat zij het niet eens zijn met de aankondiging van de eindbeslissing van de rechtbank in r.o. 4.7. van voornoemd tussenvonnis met betrekking tot het trappenhuis. Zij voeren aan dat hen thans is gebleken dat er een bouwtekening bestaat waarin uitdrukkelijk is aangegeven dat bij de oplevering van het desbetreffende appartement ook het uitsluitend gebruik van het desbetreffende trappenhuis aan [A] c.s. wordt toegekend. Om het debat al in het kader van de onderhavige procedure te openen, hebben [A] c.s. de desbetreffende bouwtekening ter griffie van de rechtbank gedeponeerd, aldus [A] c.s..

2.2.

De rechtbank begrijpt dat [A] c.s. haar hiermee verzoekt terug te komen op de bindende eindbeslissing die toewijzing van de vordering van de VvE met betrekking tot het trappenhuis inhoudt (vergelijk r.o. 4.7. van het voornoemde tussenvonnis).

De rechtbank stelt voorop dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Deze bevoegdheid komt de rechter ook toe ingeval van nieuwe inzichten als gevolg van een nieuwe lijn in de jurisprudentie (vergelijk onder meer HR 25 april 2008, NJ 2008, 553).

2.3.

De onderhavige bindende eindbeslissing is gebaseerd op de juridische grondslag dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in een splitsing betrokken registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (vergelijk HR 28 januari 2011, LJN: BO5223). Voor elke betrokkene (en bijvoorbeeld latere derde verkrijgers) is het immers van het grootste belang dat de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening voldoen aan de wettelijke vereisten en dat de omvang van de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaren daaruit kan worden gekend. Feit is dat het trappenhuis volgens de bij de splitsingsakte behorende tekening deel uitmaakt van de gemeenschappelijke gedeelten en niet van het privégedeelte waarvan [A] c.s. het uitsluitend gebruik toekomt. Een bouwtekening waaruit, naar de mening van [A] c.s., volgt dat in de splitsingstekening ten onrechte bepaalde gedeelten niet als hun privégedeelte zijn ingetekend, doet aan de juridische grondslag waarop de VvE zich terecht heeft gebaseerd, niets af. Terugkomen op de onderhavige bindende eindbeslissing is alleen al om die reden niet aan de orde.

Het slot in de lift voor het traject van de zesde naar de zevende etage 2.4.

In voormeld tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag of de voorziening aan de lift al dan niet uitsluitend ten dienste strekt van het privégedeelte van [A] c.s. en of de lift wat betreft de voorziening al dan niet behoort tot de gemeenschappelijke zaken. Voorts zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of - indien de voorziening in de lift niet behoort tot de gemeenschappelijke zaken - dit dient te leiden tot aanpassing van de splitsingsakte en/of de tekening.

2.5.

Zoals de VvE bij akte van 20 juni 2012 heeft gesteld, volgt uit de splitsingstekening dat de lift, evenals de hal op de zevende etage waar de lift op uitkomt, tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren. Daargelaten of uit lid 3 van artikel 9 van de splitsingsakte blijkt dat de liftinstallatie tot de gemeenschappelijke installaties wordt gerekend, waaruit zou volgen dat de toevoeging in lid 2 bij artikel 9 “voorzover die installaties niet uitsluitend ten dienste van een privégedeelte strekken” niet op het bepaalde in lid 3 slaat, zoals de VvE stelt en [A] c.s. betwisten, is duidelijk dat partijen het er niet over eens zijn of de voorziening in de lift tot de gemeenschappelijke zaken behoort. Voor deze situatie is in de splitsingsakte in artikel 10 de regeling opgenomen dat bij twijfel ter zake beslist wordt door de vergadering (van eigenaars, toevoeging rechtbank). Nu de VvE bij akte van 20 juni 2012 voorts - onweersproken - heeft gesteld

121

dat duidelijk is dat de vergadering van mening is dat zowel de voorziening (het slot) in de lift als de lift zelf gemeenschappelijk is, ligt daarmee de vordering genoemd onder 3.1. 3. van voornoemd tussenvonnis voor toewijzing gereed.

Dat geldt temeer nu partijen het erover eens zijn dat voor bestendiging van de huidige feitelijke situatie een wijziging van de splitsingstekening nodig zou zijn. De rechtbank begrijpt in dat kader dat [A] c.s. ten verwere bedoelen te betogen dat hen verbintenisrechtelijk, op grond van de koopovereenkomst en de omstandigheden zoals deze zich ten tijde van de oplevering van hun appartement hebben voorgedaan, een groter privégedeelte toekomt dan thans uit de splitsingstekening blijkt. Daarmee betogen zij impliciet dat ze - gezien de splitsingsakte en de splitsingstekening - niet geleverd hebben gekregen wat zij hebben gekocht. Dit enkele betoog kan - wat daar ook van zij niet leiden tot afwijzing van de vordering van de VvE. Voor het door [A] c.s. beoogde resultaat (te weten een levering die aansluit op de verbintenisrechtelijke koopovereenkomst) is een wijziging van de splitsingsakte benodigd waarvoor in de wet in artikel 5:139 BW (dwingendrechtelijk) is voorgeschreven dat daarvoor - in beginsel - de medewerking van alle appartementseigenaren vereist is. Ingeval van weigering van één of meerdere appartementseigenaren hadden [A] c.s. vervolgens op de voet van artikel 5:144 BW de kantonrechter kunnen verzoeken een wijziging van de splitsingsakte te bevelen.

De ruimte naast de slaapkamer en het terras, die [A] c.s. als kast hebben ingericht 2.6.

In r.o. 4.10. van voormeld tussenvonnis is overwogen dat de rechtbank uit hetgeen ter comparitie naar voren is gebracht, begrijpt dat de VvE haar vordering op dit onderdeel niet wenste te handhaven. In haar akte van 20 juni 2012 stelt de VvE echter dat zij tijdens de comparitie heeft aangegeven dat haar prioriteit niet bij de kastruimte ligt, maar dat zij nooit heeft aangegeven haar eis te wijzigen en dat zij ook op dit punt een vonnis wenst.

2.7.

De rechtbank begrijpt derhalve dat de VvE haar hiermee verzoekt terug te komen op de afwijzende bindende eindbeslissing ter zake (vergelijk r.o. 4.10. van voornoemd tussenvonnis).

Daartoe is aanleiding omdat uit de akte van 20 juni 2012 van de VvE en de antwoordakte van 15 augustus 2012 van [A] c.s. volgt dat de tijdens de comparitie besproken mogelijkheid om tot overeenstemming te komen, niet tot daadwerkelijke overeenstemming heeft geleid. Immers, de appartementseigenaren zijn niet benaderd in verband met wijziging van de tekening behorend bij de splitsingsakte conform artikel 5:139 BW (vergelijk r.o. 2.5.). De VvE zelf heeft niet de bevoegdheid wijziging van de tekening door te voeren. Nu de tekening doorslaggevend is met betrekking tot de vraag hoever het exclusief gebruiksrecht van appartementseigenaren strekt (vergelijk r.o. 2.3.) en de splitsingstekening niet overeenkomt met de feitelijke situatie, berust de afwijzing van de vordering thans op een onjuiste juridische grondslag. De vordering van de VvE genoemd onder 3.1. 1., 3e streepje van voornoemd tussenvonnis gegrond op artikel 5:108 lid 1 BW en de splitsingsakte/-tekening zal worden toegewezen.

De gang naast het trappenhuis op de zevende etage 2.8.

Voor de volledigheid wijst de rechtbank erop - met verwijzing naar r.o. 2.3. en 2.5. - dat de vordering genoemd onder 3.1. 1., 2e streepje van voormeld tussenvonnis zal worden toegewezen, nu ook hier de feitelijke situatie niet overeenkomt met de splitsingstekening.

Ontruiming van alle gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw 2.9.

De VvE heeft gevorderd dat [A] c.s. worden veroordeeld tot ontruiming van alle (cursivering rechtbank) gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw welke zij zonder toestemming in gebruik hebben waaronder (cursivering rechtbank) de in het petitum nader genoemde ruimten en voorzieningen. Laatstgenoemde ruimten en voorzieningen zijn in het voornoemde tussenvonnis en het onderhavige vonnis de revue gepasseerd. De rechtbank zal dit deel van de vordering afwijzen als onvoldoende feitelijk geadstrueerd, nu de VvE niets heeft gesteld betreffende overige gemeenschappelijke ruimten die [A] c.s. als privégedeelte in gebruik zouden hebben (genomen).

Kosten van effectuering van de veroordeling

122

2.10. [A] c.s. betogen bij antwoordakte van 15 augustus 2012 dat de voorzieningen al waren aangebracht voordat het appartement aan [A] c.s. is geleverd, zodat de kosten voor effectuering van de onderhavige veroordelingen niet voor rekening van [A] c.s. dienen te komen.

Alhoewel [A] c.s. zulks niet aanvoeren, begrijpt de rechtbank dat zij bedoelen dat de kosten voor rekening van de VvE (en daarmee van alle appartementseigenaren) dienen te komen. In dat kader wordt vooropgesteld dat in de onderhavige procedure niet de vraag heeft voorgelegen of vanuit verbintenisrechtelijk oogpunt [A] c.s. erop mochten vertrouwen dat hen een exclusief gebruiksrecht toekomt dat groter is dan aan hen op grond van de splitsingsakte/-tekening is geleverd. Nu zij op basis van artikel 5:108 lid 1 BW als appartementseigenaren jegens de overige appartementseigenaren gehouden zijn - onder meer - de inrichting van het gebouw tot stand te brengen (en te houden) in overeenstemming met het daaromtrent in de akte van splitsing bepaalde, ziet de rechtbank geen aanleiding de kosten verband houdende met de veroordelingen die daaruit voortvloeien voor rekening van de VvE te laten komen.

Dwangsom, ontruiming en monteur 2.11. De rechtbank ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot â‚Ź 50,- per dag en te maximeren tot â‚Ź 2.500,-.

2.12. Gezien de onderhavige omstandigheden acht de rechtbank de gevorderde ontruiming door een deurwaarder, zo nodig met behulp van de sterke arm, een te vergaande maatregel.

2.13. Enkel met betrekking tot het verwijderen van het slot op de deur van het trappenhuis van de zesde naar de zevende etage en aanpassing van de lift zodanig dat andere bewoners/bezoekers door het indrukken van een knop de zevende etage kunnen bereiken, acht de rechtbank de gevorderde uitvoering door een monteur op kosten van [A] c.s. aangewezen wanneer [A] c.s. niet zelf aan de veroordeling voldoen.

Uitvoerbaar bij voorraad 2.14. [A] c.s. verzoeken de rechtbank onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Wanneer de vorderingen van de VvE in hoger beroep zouden stranden, is door de aangebrachte veranderingen ten gevolge van de veroordelingen een onomkeerbare situatie ontstaan die alleen maar kostenverhogend werkt, aldus [A] c.s.

2.15. Vooropgesteld wordt dat bij de weging van de belangen van partijen in verband met een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring een kans van slagen van een aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan ook toewijzen.

Proceskosten 2.16. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, inclusief de kosten in verband met het voorlopig getuigenverhoor.

3.

De beslissing De rechtbank 3.1. veroordeelt [A] c.s. om binnen 21 dagen na betekening van het onderhavige vonnis over te gaan tot ontruiming van het trappenhuis van de zesde naar de zevende etage, van de gang naast het trappenhuis op de zevende etage en van de ruimte naast de slaapkamer en het terras, welke [A] c.s. als kast hebben ingericht, 3.2. veroordeelt [A] c.s. om binnen 21 dagen na betekening van het onderhavige vonnis het slot op de deur van het trappenhuis van de zesde naar de zevende etage te verwijderen en de lift zodanig aan te passen dat ook andere bewoners/bezoekers door het indrukken van de knop de zevende etage kunnen bereiken, met machtiging van de VvE om deze werkzaamheden te doen uitvoeren door een monteur op kosten van [A] c.s. indien na 21 dagen na betekening van het vonnis deze werkzaamheden nog niet zijn verricht,

123

3.3. bepaalt dat [A] c.s. voor iedere dag - een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend - na 21 dagen na betekening van het vonnis dat zij in strijd handelen met het onder bepaalde 3.1. en 3.2. bepaalde, aan de VvE een dwangsom verbeuren van € 50,tot een maximum van € 2.500,-, 3.4. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de VvE tot op heden begroot op € 1.582,- aan salaris van de advocaat en € 672,81 aan verschotten, 3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.?

124

ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6705 Deeplink InstantieGerechtshof Leeuwarden Datum uitspraak07-02-2012Datum publicatie 23-022012 Zaaknummer200.079.579/01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Appartementsrecht. Na aanpassing van onderlaag komt aan appartementsgerechtigde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op norm voor contactgeluid door harde vloerbedekking.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Arrest d.d. 7 februari 2012 Zaaknummer 200.079.579/01 GERECHTSHOF LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. S. Zoer, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. J. Knotter.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen, uitgesproken op 6 mei 2009, 2 december 2009 en 13 oktober 2010 door de rechtbank Assen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 1 december 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 4 januari 2011. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen dit vonnis aangevoerd, welke grieven [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden.

Vervolgens hebben partijen een akte genomen.Ten slotte hebben zij de stukken aan het hof overgelegd voor arrest.

De beoordeling 1. De in het vonnis d.d. 2 december 2009 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Deze komen, voor zover in appel van belang, op het volgende neer. (i) [appellante] is eigenaresse van het appartement(srecht) aan [adres 1] te [woonplaats]; zij bewoont het betreffende appartement. [geïntimeerde] is eigenaar van het appartement(srecht) [adres 2] te [woonplaats]; het betreffende appartement ligt voor een groot deel boven het appartement van [appellante]. (ii) In artikel 5 van de splitsingsakte is het volgende bepaald: “Het is de eigenaar en de gebruiker(s) van …(hof: o.a. het appartement van [geïntimeerde]) niet toegestaan harde vloerbedekking als parket, tegels en dergelijke op de woningvloer te leggen, tenzij dit

125

geschiedt op zodanige wijze dat naar het oordeel van het bestuur geen onredelijke hinder kan ontstaan voor de overige eigenaars of gebruikers.

Alleen vloerbedekkingen die de isolatie-index voor contactgeluid (Ico) met meer dan tien decibel verbeteren zijn toegestaan. De verbetering moet zijn beoordeeld op basis van de norm NEN 1070 of NEN 5077 en uitgedrukt in een verbetering van de isolatie-index voor contactgeluid (Ico), door een betonvloer met de desbetreffende vloerbedekking te beleggen.” (iii) [geïntimeerde] heeft op enig tijdstip in de vertrekken van zijn appartement marmeren tegels op de woningvloer aangebracht. Vanaf medio 2006 heeft [appellante] zich hierover bij het bestuur van de Vereniging van Eigenaren alsmede bij [geïntimeerde] beklaagd en te kennen gegeven dat zij daarvan ernstige geluidshinder ondervond. (iv) Naar aanleiding van bevindingen van het ingenieursbureau [het ingenieursbureau] (verder: [het ingenieursbureau]) – dat aanvankelijk door [appellante] was ingeschakeld, maar ook op verzoek van [geïntimeerde] onderzoek heeft verricht – heeft [geïntimeerde] in zijn appartement enige werkzaamheden ter verbetering van de contactisolatie laten uitvoeren. Toen deze nog niet afdoende bleken, heeft [geïntimeerde] op verscheidene plaatsen in zijn appartement tapijt en ondertapijt aangebracht.

2. Volgens [appellante] bood ook het leggen van bedoelde tapijten onvoldoende soelaas, waarop zij [geïntimeerde] in rechte heeft betrokken. De rechtbank heeft bij vonnis d.d. 2 december 2009 een aan [het ingenieursbureau] verbonden ingenieur opgedragen te onderzoeken of de vloer in het appartement van [geïntimeerde] inmiddels voldeed aan de hierboven onder 1 (ii) weergegeven norm. In zijn aan de rechtbank uitgebrachte rapport komt de deskundige onder het kopje “De beoordeling” tot de volgende bevindingen: ”Woonkamer/keuken Uit de meetresultaten blijkt dat indien het hamerapparaat geplaatst wordt op het tapijt (voorzien van ondertapijt) de contactgeluidisolatie tussen de woonkamer van won. 314 en de woonkamer/keuken van won.310 alsmede tussen de keuken van woning no. 314 en de woonkamer/keuken van won.310 Ico= + 20 dB bedraagt.

Uitgaande van een contactgeluidisolatie van de bouwkundige kale vloer van Ico= + 3 dB (…) is de contactgeluidisolatie van de aangebrachte vloer inclusief tapijt en ondertapijt met 17 dB toegenomen. Hiermee wordt ruimschoots voldaan aan de eisen gesteld in de splitsingsacte.

Gang In de situatie dat het tapijt in de gang niet is voorzien van een ondertapijt bedraagt de minimale contactgeluidisolatie + 5 dB (gemeten tussen de gang van woning no. 314 en de gang van woning no. 310). Indien ook hier een ondertapijt wordt aangebracht zal de contactgeluidisolatie met ca. 7 dB verder toenemen tot ca. + 12 dB. Delen welke niet voorzien zijn van tapijt Conform de NEN 5077 dient bij de bepaling van de contactgeluidisolatie het hamerapparaat (contactgeluidgenerator) ten minste 0,5 m van de wanden af worden gepositioneerd. Dit houdt in dat in de onderhavige situatie alleen het hamerapparaat op het tapijt kon worden geplaatst.”

Partijen hebben tegen de zojuist weergegeven bevindingen van de deskundige geen bedenkingen ingebracht.

3. De rechtbank heeft bij eindvonnis de vorderingen van [appellante] afgewezen.

Met een viertal grieven komt [appellante] tegen deze beslissing op. Blijkens de daarop gegeven toelichting komen haar bezwaren tegen het vonnis er zakelijk op neer dat de rechtbank geen of onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het tapijt en ondertapijt in de woonkamer van [geïntimeerde] een strook van 50 cm tot aan de wanden vrijlaat, terwijl in zijn gang helemaal geen ondertapijt is gelegd. Daarom, aldus [appellante], voldoet de vloerbedekking in het appartement nog steeds niet aan de daarvoor geldende norm en is onjuist hetgeen de rechtbank in tegengestelde zin heeft overwogen.

4. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld alsnog (ook) in de gang ondertapijt te hebben aangebracht. Deze stelling wordt ondersteund door een als

126

productie 7 overgelegde verklaring van (kennelijk) de leverancier. Blijkbaar is dit geschied in de maand juni 2011, dus tijdens de rechtsgang in hoger beroep. Met betrekking tot het door het tapijt vrijlaten van een strook van 50 cm ten opzichte van de wanden heeft [geïntimeerde] gewezen op de inhoud van het als productie 8 overgelegd e-mailbericht, waarin hij – op 2 februari 2008, dus voorafgaande aan de procedure in eerste aanleg – het aldus aanbrengen van tapijt als een oplossingsoptie presenteerde. Hij heeft, aldus [geïntimeerde], dit ook nog met [appellante] besproken en zij heeft geen bezwaren geuit tegen deze oplossing. [geïntimeerde] heeft aan het vorenstaande nog toegevoegd dat op veel plaatsen op de vrijgelaten strook langs de wanden kasten en dergelijke staan en dat daarop niet wordt gelopen. Ten slotte citeert hij het antwoord van de heer [A] van het bureau [het ingenieursbureau], aan wie hij had gevraagd naar de invloed van deze onbedekte strook op de contactgeluidisolatie: “ Dat de vloerbedekking niet geheel tot aan de muren doorloopt heeft geen effect op de contactgeluidisolatie van vloer plus tapijt. Als er niet gelopen wordt op de stenen vloerafwerking zullen loopgeluiden bij de onderburen niet hoger zijn dan in de situatie dat het tapijt aansluit op de wanden.”

5. In de vervolgens door [appellante] genomen akte heeft zij de onder 4 weergegeven stellingen van [geïntimeerde] niet weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

Deze brengen, in samenhang met de conclusie van de deskundige, mee dat – behoudens in de woonkamer een strook van 50 cm vanaf de wanden – de vloeren in het appartement van [geïntimeerde] thans zijn voorzien van een vloerbedekking die voldoet aan de hierboven onder 1 (ii) beschreven norm. Strikt genomen voldoet bedoelde strook in de woonkamer niet aan deze norm; aldaar immers heeft de aanwezige vloerbedekking – alleen tegels – niet een verbetering van de contactisolatie met tenminste 10 dB teweeggebracht. Uit de hiervoor onder 4 geciteerde verklaring van de heer [A] blijkt echter dat dit laatste voor [appellante] geen nadelige effecten heeft, indien op bedoelde strook niet wordt gelopen. Nu vanwege het vorenstaande moet worden aangenomen dat dit niet het geval is, komt aan [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op meerbedoelde norm, voor zover deze inhoudt dat overal de vloerbedekking een verbetering in de contactgeluidisolatie met tenminste 10 dB moet teweegbrengen.

6. Op het bovenstaande stuiten de grieven, wat daarvan verder zij, af. Het hof komt dan ook niet toe – zoals ook [geïntimeerde] heeft betoogd (antwoordakte sub 11) – aan de discussie die partijen in hoger beroep hebben gevoerd over de vraag welke isolatiewaarde de bouwvloer in het appartement van [geïntimeerde] heeft en, in verband daarmee, de vraag of de conclusie van [het ingenieursbureau] dat de daarop aangebrachte tegels in het appartement van [geïntimeerde] niet de genormeerde verbetering hebben opgebracht, houdbaar is.

7. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante], omdat het niet is toegesneden op voldoende specifieke feiten.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. Echter brengt de omstandigheid, dat [geïntimeerde] eerst tijdens de rechtsgang in hoger beroep (ook) de gang van voldoende isolatie heeft voorzien, mee dat de proceskosten moeten worden gecompenseerd, zoals hieronder aan te geven.

De beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H.Warnink en R.F. Groos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

127

ECLI:NL:HR:2012:BU8174 Deeplink InstantieHoge RaadDatum uitspraak10-02-2012Datum publicatie 10-02-2012 Zaaknummer10/03328 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BU8174 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Huur appartement. Vordering verhuurder tot verwijdering van door huurder geplaatste schotelantenne. Oordeel dat huurder uit hoofde van art. 5:120 lid 2 BW is gebonden aan bepalingen in huishoudelijk reglement, is onjuist, nu hof niet heeft vastgesteld dat dit reglement deel uitmaakt van splitsingsreglement of enig modelreglement waarnaar in splitsingsreglement wordt verwezen (art. 5:111 onder d, art. 5:112 BW).

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2012, 113 RvdW 2012, 282 WR 2012, 52 NJB 2012, 467 Uitspraak 10 februari 2012 Eerste Kamer 10/03328 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. K.T.B. Salomons, tegen WONINGSTICHTING DE WOONPLAATS, gevestigd te Enschede, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en De Woonplaats.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 353146/CV EXPL 08-2003 van de kantonrechter te Oost Gelre van 6 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.034.118 van het gerechtshof te Arnhem van 13 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen De Woonplaats is verstek verleend.

128

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Woonplaats is eigenares van een aantal appartementsrechten die deel uitmaken van een gebouw te [plaats]. [Eiser] c.s. huren met ingang van 5 december 2007 een van deze appartementen van De Woonplaats. (ii) Het huishoudelijk reglement van de Vereniging van Eigenaren (hierna: VvE), dat op 26 februari 2002 is vastgesteld, bepaalt in artikel 2 van hoofdstuk H (antennes): "[Schotel]antennes e.d. mogen niet worden geplaatst of bevestigd op of aan het gebouw."

De inhoud van dit huishoudelijk reglement maakt geen deel uit van de huurovereenkomst. (iii) De Woonplaats heeft [eiser] c.s. toestemming verleend een schotelantenne te plaatsen onder de voorwaarden dat de aangebrachte antenne, om aantasting van het aanzicht van het gebouw zoveel mogelijk te voorkomen, zodanig wordt aangebracht dat de optredende verstoring minimaal is en dat de schotel niet op het dak noch aan de voorzijde van de woning geplaatst wordt.

De Woonplaats heeft geconcludeerd dat het onder deze voorwaarden enkel mogelijk was de schotelantenne op het balkon van het appartement van [eiser] c.s. te installeren. (iv) [Eiser] c.s., die vanaf de zijgevel van het appartementencomplex geteld het derde appartement bewonen, hebben vervolgens een schotelantenne van 60 cm doorsnee aan die zijgevel laten plaatsen, waarbij vanaf de antenne over de gevelmuur en de muur van de twee aangrenzende appartementen een naar hun appartement leidende verbindingskabel is aangebracht. (v) [Eiser] c.s. hebben niet voldaan aan een door De Woonplaats schriftelijk aan hen gericht verzoek de antenne te verwijderen.

3.2.1 De Woonplaats vordert in dit geding dat [eiser] c.s. worden veroordeeld de schotelantenne met de daarbij behorende bedradingen te verwijderen en de buitenmuren in oude toestand te herstellen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom. De Woonplaats legt aan deze vordering ten grondslag, dat [eiser] c.s. in strijd handelen met de verplichtingen die de huurovereenkomst hun oplegt en dat De Woonplaats, als eigenares van het appartementsrecht van het verhuurde appartement, moet voldoen aan de regels van de VvE en daarop door de VvE ook is aangesproken.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en [eiser] c.s. veroordeeld binnen twee maanden na betekening van het arrest de schotelantenne te verwijderen en de buitenmuren in oude toestand te herstellen, op verbeurte van de gevorderde dwangsom tot een maximum van â‚Ź 6.000,--.

3.2.2 Het hof overwoog daartoe als volgt.

Het in de huurovereenkomst opgenomen verbod om zonder schriftelijke toestemming veranderingen aan het gehuurde aan te brengen is niet aan de orde nu de zijgevel waaraan de schotelantenne is bevestigd geen deel uitmaakt van het gehuurde appartement (rov. 5.3). De kantonrechter heeft evenwel miskend dat de bepalingen in het reglement van de VvE met betrekking tot gebruik, beheer en onderhoud op grond van artikel 5:120 lid 2 BW rechtstreeks op [eiser] c.s. van toepassing zijn. [Eiser] c.s. hadden jegens De Woonplaats daarom de bepaling van artikel 2 hoofdstuk H van het reglement in acht moeten nemen. Door het plaatsen van de schotelantenne zijn [eiser] c.s. aldus tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting zich tegenover De Woonplaats als goede huurders te gedragen; reeds die tekortkoming maakt De Woonplaats bevoegd tot het instellen van onderhavige vordering (rov. 5.4).

De bevoegdheid die de VvE uit hoofde van art. 5:126 lid 3 BW toekomt om [eiser] c.s. rechtstreeks aan te spreken op naleving van het reglement, ontneemt De Woonplaats niet de mogelijkheid als verhuurster [eiser] c.s. aan te spreken op overtreding van het reglement (rov. 5.5).

129

3.3.1 Middel I keert zich in de onderdelen 3 - 8 met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.4.

Deze klachten houden in dat art. 5:120 lid 2 ziet op het splitsingsreglement als bedoeld in artikel 5:111, aanhef en onder d, en art. 5:112 BW, en niet op een huishoudelijk reglement; ofschoon het onderhavige huishoudelijk reglement bepaalt dat het moet worden beschouwd als een aanvulling op het splitsingsreglement, kan hieruit niet worden afgeleid dat het huishoudelijk reglement onderdeel is van het splitsingsreglement.

Nu het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] c.s. uit anderen hoofde aan het huishoudelijk reglement zijn gebonden, is zijn oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk.

3.3.2 De rechtsklacht van middel I is terecht voorgesteld. De kantonrechter heeft vastgesteld dat de bepaling waarop De Woonplaats zich beroept, is opgenomen in het huishoudelijk reglement van de VvE, en dat dat reglement geen deel uitmaakt van de huurovereenkomst; dit een en ander is in hoger beroep niet bestreden.

Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. uit hoofde van art. 5:120 BW aan het huishoudelijk reglement zijn gebonden. Dit artikel bepaalt in lid 2 onder meer dat voorschriften van 'het reglement' omtrent gebruik, beheer en onderhoud ook van toepassing zijn op degene die het gebruik van de appartementseigenaar verkrijgt.

Het in art. 5:120 lid 2 vermelde reglement is het reglement, bedoeld in art. 5:111 onder d en art. 5:112 BW; van een ander reglement in de genoemde en tussenliggende bepalingen is ook geen sprake.

Dat reglement is het splitsingsreglement, dat ingevolge art. 5:111, aanhef en onder d, opgenomen moet zijn in de splitsingsakte.

3.3.3 Het in de splitsingsakte opgenomen reglement mag - blijkens art. 5:111 onder d weliswaar verwijzen naar een nauwkeurig aangeduid, in de openbare registers ingeschreven, modelreglement en hoeft derhalve niet alle van toepassing zijnde voorschriften zelf te bevatten, maar het hof heeft niet vastgesteld dat het reglement waarop De Woonplaats zich beroept - het huishoudelijk reglement, vastgesteld door de VvE op 26 februari 2002 - deel uitmaakt van het splitsingsreglement of enig modelreglement waarnaar in het splitsingsreglement wordt verwezen. Dat is door De Woonplaats ook niet gesteld.

3.3.4 Nu het hof de veroordeling van [eiser] c.s. uitsluitend heeft doen steunen op zijn oordeel dat [eiser] c.s. ingevolge art. 5:120 lid 2 gebonden zijn aan het genoemde huishoudelijk reglement, welk oordeel blijkens het vorenstaande onjuist is, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

Middel II behoeft geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 13 april 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Woonplaats in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 3.083,11 in totaal, waarvan € 3.004,61 op de voet van art. 243 (oud) Rv. te betalen aan de Griffier, en € 78,50 aan [eiser] c.s.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken door de vice-president W.A.M. van Schendel op 10 februari 2012.

130

ECLI:NL:RBHAA:2012:BX4533 Deeplink InstantieRechtbank Haarlem Datum uitspraak27-07-2012Datum publicatie 14-08-2012 Zaaknummer559056 - EJ VERZ 12-93 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Appartmeentsrecht. Misbruik van meerderheidsmacht binnen de VvE. Eén appartementseigenaar met meerderheid van stemmen heeft zonder enige motivering en dus in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid telkens tegen gestemd. De genomen besluiten worden vernietigd.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 559056 \ EJ VERZ 12-93 datum uitspraak: 27 juli 2012 BESCHIKKING VAN DE KANTONRECHTER inzake [A.] en [B.] beiden te [woonplaats] verzoekende partij hierna te noemen [A.] en [B.] gemachtigde mr. S. Eernstman tegen de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid Vereniging van Eigenaars “Middenduin” te [woonplaats] verwerende partij hierna te noemen de VvE De procedure Voor de loop van het geding verwijst de kantonrechter naar de volgende stuk¬ken: het verzoekschrift van 22 mei 2012, met producties, de aantekeningen van de griffier van de op 20 juli 2012 gehouden mondelinge behandeling, bij welke gelegenheid zijn verschenen [A.] en de administrateur van de VvE [administrateur].

De appartementseigenaren [X.] en [Y.] zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet bij de mondelinge behandeling op 20 juli 2012 aanwezig geweest. Zij hebben evenmin een verweerschrift ingediend De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast: a.

Op 28 mei 1998 is het perceel grond met opstallen aan de [adres] te [woonplaats], genaamd “Middenduin”, gesplitst in 12 appartementsrechten, te weten: zes bergingen in de kelder en zes woonruimten. b.

Voorts is een Reglement opgesteld en is de VvE opgericht. Ter zake van ieder woonappartement kan één stem worden uitgebracht.

131

c.

[A.] is eigenaresse van het appartementsrecht inhoudende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woonruimte op de tweede etage, plaatselijk bekend als [adres 1]. d.

[B.] is eigenaresse van het appartementsrecht inhoudende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woonruimte op de tweede etage, plaatselijk bekend als [adres 2]. e.

[X.] is eigenaar van de appartementsrechten inhoudende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woonruimten plaatselijk bekend als [adres 3, 4 en 5] en van de zes bergingen. f.

[Y.] is eigenaar van het appartementsrecht inhoudende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de woonruimte plaatselijk bekend als [adres 6]. g.

Op 23 april 2012 heeft een vergadering van de VvE plaatsgevonden. Op die vergadering waren aanwezig [A.] en [B.] en [X.] h.

[Y.] was niet aanwezig op de vergadering van 23 april 2012 en heeft voor die vergadering geen volmacht afgegeven. i.

Uit de notulen van de vergadering van 23 april 2012 blijkt dat toen de volgende besluiten zijn genomen: met twee stemmen voor en drie stemmen tegen is: 1. het financieel verslag 2011 niet vastgesteld, 2. geen décharge verleend, 3. een tegenvoorstel tot het afgeven van een nieuwe periodieke machtiging aan de administrateur tot het in gang zetten van incassohandelingen bij geconstateerde nalatigheid in de betaling van servicebedragen verworpen, 4. de begroting 2012, met gelijkblijvende maandlasten voor de leden, verworpen, 5. een voorstel tot verbetering van het grindpad bij het appartementencomplex verworpen, 6. een voorstel tot hertaxatie van de herbouwwaarde in verband met dreigende onderverzekering verworpen, 7. een voorstel tot verdere doorvoering splitsing water en elektra verworpen. j.

Op 23 april 2012 heeft [X.] het volgende aan [de administrateur] geschreven: “Per 1 mei neem ik de werkzaamheden van de VVE Middenduin over.

Vriendelijk verzoek ik u alle bescheiden (…) naar mij te zenden.

Uw overeenkomst stopt dus op 1 augustus a.s.

De begroting kan ik niet goedkeuren, diverse afspraken zijn niet nagekomen, naar mijn idee niet uw schuld.

Nog steeds weet ik niet wie de buitenverplichting betaalt en betaald heeft. Nuon zoekt dit uit voor mij.

Waarschijnlijk verlos ik u van een kibbelende VVE familie. (…)”

Het verzoek [A.] en [B.] verzoeken dat de kantonrechter bij beschikking de ter vergadering van de VvE op 23 april 2012 genomen besluiten te vernietigen, met veroordeling van [X.] in de proceskosten.

[A.] en [B.] hebben het volgende aan het verzoek ten grond¬slag gelegd: [X.] heeft tijdens de vergadering van 23 april 2012 tegen alle voorstellen gestemd, waardoor alle voorstellen werden verworpen. Hij heeft dit gedaan zonder enige motivering en met het enkele doel de besluitvorming te frustreren.

Door zonder enige motivering tegen alle voorstellen te stemmen maakt [X.] misbruik van de aan hem toekomende rechten, althans gedraagt [X.] zich aldus jegens de andere leden van de [A.] en [B.] niet naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De genomen besluiten zijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid en liggen voor vernietiging als bedoeld in artikel 5:130 BW gereed.

Het verweer De VvE heeft het verzoek niet bestreden, terwijl door [X.] en [Y.] geen enkel verweer is gevoerd.

De beoordeling van het geschil 1.

Op grond van het bepaalde bij artikel 2:15 BW in samenhang met artikel 5:130 BW kan een besluit van een orgaan van de VvE worden vernietigd wegens strijd met de

132

redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt vereist. Van vernietigbaarheid is sprake als een besluit naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de genoemde gedragsregel.

2.

Niet weersproken is dat de onderhavige besluiten zijn genomen telkens nadat [X.] zonder enige motivering had tegen gestemd. Door het achterwege laten van enige motivering handelt [X.] in strijd met de in artikel 2:8 BW genoemde redelijkheid en billijkheid.

3.

Gelet op de stemverhouding binnen de VvE heeft [X.] een meerderheid van stemmen ten koste van de andere appartementseigenaren.

4.

Nu [X.] zonder enige motivering en dus in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid telkens heeft tegen getemd, is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van de situatie waarin [X.] als eigenaar met de meerderheid van stemmen wordt bevoordeeld en dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn meerderheidsmacht binnen de VvE. 5.

Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de onderhavige besluiten zijn genomen in strijd met de vereiste redelijke en billijkheid. De onderhavige besluiten zullen daarom worden vernietigd.

6.

Gelet op de onderlinge relatie tussen de leden van de VvE zal de gevraagde kostenveroordeling worden afgewezen en zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

Beslissing De kantonrechter: Vernietigt de zeven hierboven onder de vaststaande feiten onder i. genoemde besluiten van de vergadering van de VvE zoals genomen ter vergadering 23 april 2012.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorÂŹraad.

Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde uitspraakdatum.

Coll.

133

ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1755 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak07-05-2013Datum publicatie 03-062013 Zaaknummer200.117.666-01 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Appartementsrecht; verhuur bedrijfsruimte door eigenaar van appartement(srecht) aan exploitante kindertheater; geen voorafgaande schriftelijke toestemming van Vereniging, zoals bepaald in splitsingsakte; achteraf verzochte toestemming geweigerd; zowel bij vooraf als achteraf gevraagde toestemming moet worden getoetst of deze zonder redelijke grond is geweigerd; enige mate van overlast overlast dient te worden geduld; anders dan kantonrechter verleent hof vervangende machtiging, zij het onder voorwaarden.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak beschikking ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.117.666/01 kenmerk rechtbank Amsterdam: EA 11-254 beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ APPELLANTE ], gevestigd te [ woonplaats ], APPELLANTE, advocaat: mr. G.J.A. Wiekart te Amsterdam, tegen: 1. [ GEÏNTIMEERDEN sub 1 ], gevestigd te [ plaatsnaam ], 2. [ GEÏNTIMEERDE sub 2 ], wonend te [ woonplaats ], 3. [ GEÏNTIMEERDE sub 3 ], wonend te [ woonplaats ], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. R.R.E. Roosjen te Amsterdam.

1.

Het geding in hoger beroep Appellante wordt hierna [ appellante ] genoemd en geïntimeerden ieder afzonderlijk de [ geïntimeerde sub 1 ], [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ].

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 30 november 2012, heeft [ appellante ] hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van 31 oktober 2012 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen haar als verzoekster in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerden als verweerders in conventie/verzoekers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

134

- brief van [ appellante ] d.d. 14 december 2012 met een aantal stukken; - brief van [ appellante ] d.d. 27 december 2012 met een productie; - verweerschrift met producties van geïntimeerden; - akte houdende producties van [ appellante ]; - brief van [ appellante ] d.d. 8 februari 2013 met vier producties.

Ten slotte is uitspraak bepaald. [ appellante ] heeft het hof verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het besluit van de [ geïntimeerde sub 1 ] om aan [ appellante ] geen toestemming te geven de bedrijfsruimte aan de [ adres ] huis te verhuren aan [ X ], althans dit bij vervangende machtiging toe te staan, al dan niet onder voorwaarden, met beslissing over de proceskosten.

Geïntimeerden hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. [ appellante ] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het hof van 19 februari 2013. Bij die gelegenheid heeft [ appellante ] haar standpunt doen toelichten door mr.

Wiekart, voornoemd en geïntimeerden door mr. Roosjen, voornoemd. Door respectievelijk namens partijen zijn inlichtingen verstrekt.

Tevens heeft [ geïntimeerde sub 3 ], advocaat te Amsterdam namens [ X ] als huurster/belanghebbende het woord gevoerd en een productie in het geding gebracht.

Alle advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die zijn overgelegd.

2.

Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.

Beoordeling

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1 De [ geïntimeerde sub 1 ] is een vereniging van eigenaren van drie appartementsrechten van het pand [ adres ]. De vereniging bestaat uit drie leden, die allen één stem hebben in de vergadering van de vereniging: - [ appellante ] is sedert juli 2005 eigenaar van het appartementsrecht [ adres 1 ] huis te [ plaatsnaam ]; - [ geïntimeerde sub 2 ]is sedert augustus 1999 eigenaar van het appartementsrecht [ adres 2 ] te [ plaatsnaam ]; - [ geïntimeerde sub 3 ] is sedert november 2007 eigenaar van het appartementsrecht [ adres 3 ] te [ plaatsnaam ].

3.1.2 Het in de splitsingsakte opgenomen reglement luidt, voor zover van belang, als volgt: "Artikel 9 (…)

2.De eigenaars en gebruikers zijn verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de navolgende bestemming: (…)

- voor zover dit bestaat uit bedrijfsruimte: als bedrijfsruimte door de desbetreffende eigenaar of de desbetreffende gebruiker, mits hij door de uitoefening van het bedrijf geen hinder toebrengt aan de andere eigenaars en/of gebruikers; (…)

135

Artikel 19 1. Indien een eigenaar zijn privé gedeelte met inbegrip van het mede-gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken aan een ander in gebruik wil geven, zal die ander het gebruik slechts kunnen verkrijgen na schriftelijk verkregen toestemming door de vergadering en ondertekening van een in duplo opgemaakte en gedagtekende verklaring, dat hij het reglement en het huishoudelijk reglement, alsmede een besluit als bedoeld in artikel 876c Derde Boek van het Burgerlijk Wetboek, voor zover die op een gebruiker betrekking hebben, zal naleven.”

3.1.3 Op 27 februari 2009 heeft [ appellante ] een huurovereenkomst gesloten met [ X ] voornoemd, eigenaresse van de eenmanszaak en kindertheater De Toverknol voor het gebruik van de bedrijfsruimte op de begane grond als “Kindertheater en daarbij behorende activiteiten in de ruimste zin van het woord.” De huurovereenkomst duurt tot 1 maart 2014 en is tussentijds niet opzegbaar.

3.1.4 Bij brief van 24 april 2009 heeft [ geïntimeerde sub 2 ]namens de [ geïntimeerde sub 1 ] bezwaar gemaakt tegen de verhuurprocedure, waarop [ Y ] van [ Z ] namens [ appellante ] bij brief van 4 mei 2009 heeft gereageerd.

3.1.5 Op 20 januari 2011 heeft een vergadering van de [ geïntimeerde sub 1 ] plaatsgevonden, bij welke gelegenheid [ appellante ] heeft gevraagd om toestemming voor de verhuur van de bedrijfsruimte op de begane grond voor het daar reeds gevestigde kindertheater. Tijdens deze vergadering is de toestemming geweigerd.

3.2 [ appellante ] heeft in eerste aanleg verzocht het besluit van de [ geïntimeerde sub 1 ] van 20 januari 2011 te vernietigen, althans haar vervangende machtiging te verlenen de bedrijfsruimte op de begane grond aan [ X ] te verhuren voor gebruik als kindertheater. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de verzoeken van [ appellante ] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

3.3 In het beroepschrift bestrijdt [ appellante ] de argumenten die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing om het besluit van de [ geïntimeerde sub 1 ] niet te vernietigen, althans de gevraagde machtiging niet te verlenen.

3.4 Anders dan de kantonrechter wijst het hof het verzoek tot vervangende machtiging toe. Het hof overweegt daartoe als volgt.

3.5 Uitgangspunt is dat de verzochte machtiging (slechts) kan worden verleend indien de [ geïntimeerde sub 1 ] de toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd. Voor de beoordeling van de vraag of de [ geïntimeerde sub 1 ] de toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd acht het hof, anders dan de kantonrechter, niet van belang dat [ appellante ] voorafgaand aan de verhuur heeft nagelaten de volgens de splitsingsakte voorgeschreven toestemming aan de vergadering van de [ geïntimeerde sub 1 ] te vragen. De maatstaf die de kantonrechter heeft gehanteerd en die erop neerkomt dat bij toestemming achteraf de mogelijkheid voor de [ geïntimeerde sub 1 ] om deze te weigeren ruimer is dan bij vooraf gevraagde toestemming, berust niet op enige wettelijke grondslag. In beide gevallen dient immers te worden nagegaan of de (vooraf dan wel achteraf) gevraagde toestemming zonder redelijke grond is geweigerd, als bedoeld in artikel 5:121 BW. Gelet op het vorenstaande volgt het hof geïntimeerden dan ook niet in de uitleg die zij aan artikel 19 van de splitsingsakte lijken te geven als zou dit een vetorecht bevatten. Tegen die achtergrond faalt eveneens de stelling van geïntimeerden dat artikel 5:121 BW zich in dit geval verzet tegen het verlenen van een vervangende machtiging omdat dat ten gevolge zou hebben dat er strijd met voornoemd artikel uit de akte van splitsing zou ontstaan en de akte van splitsing zou moeten worden gewijzigd.

Het hof laat dan nog daar dat geïntimeerden niet hebben onderbouwd waarom in hun visie de splitsingsakte zou moeten worden gewijzigd.

3.6 Naast hun hiervoor behandelde bezwaar dat geen voorafgaande toestemming is verzocht, brengen geïntimeerden naar voren dat het gebruik van de bedrijfsruimte als

136

kindertheater (geluids)overlast veroorzaakt waardoor zij een redelijke grond hebben hun toestemming ook nadien te weigeren. Deze overlast is volgens hen vooral gelegen in het komen en gaan van mensen waarbij de (smalle) straat als foyer wordt gebruikt en fungeert als klankkast, terwijl de overlast versterkt wordt door de onregelmatige openingstijden en de uiteenlopende activiteiten die in de ruimte worden gehouden, zoals voorstellingen voor volwassenen, disco- en bedrijfsfeesten. Door de komst van het kindertheater is de waarde van hun appartementen gedaald, aldus [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ]. Ook voorziet in de visie van geïntimeerden de bestemming van het appartementsrecht [ adres 1 ] huis niet in het exploiteren van een kindertheater.

3.7 Alvorens op de bezwaren in te gaan, stelt het hof vast dat [ appellante ] inmiddels de in artikel 19 van de splitsingsakte bedoelde verklaring heeft overgelegd dat [ X ] als huurster de geldende reglementen en wettelijke regels zal naleven.

Met betrekking tot de positie van [ X ] merkt het hof op dat zij als huurster weliswaar belang heeft bij de door [ appellante ] verzochte toestemming maar slechts een afgeleid belang dat in beginsel geen rol speelt bij de te beantwoorden vraag of geïntimeerden deze toestemming zonder redelijke grond hebben geweigerd. Voornoemd artikel 5:121 BW, dat is te beschouwen als een bijzondere uitwerking van het beginsel dat de verhouding tussen mede-eigenaars wordt beheerst door redelijkheid en billijkheid, ziet op de belangen van de appartementseigenaren [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ] enerzijds en [ appellante ] anderzijds en niet op die van [ X ] als huurster.

3.8 Het hof verwerpt de stelling van geïntimeerden dat het exploiteren van een kindertheater in strijd is met de bestemming van het appartement ‘Bedrijvigheid (Industrie)’ zoals die blijkt uit het kadaster en dat op grond van artikel 9 lid 2 van de splitsingsakte een gebruik dat afwijkt van deze bestemming slechts is geoorloofd met toestemming van de vergadering. Artikel 9 van de splitsingsakte verplicht eigenaar en gebruiker het privé gedeelte voor zover dit bestaat uit bedrijfsruimte dienovereenkomstig te gebruiken, mits hij door de uitoefening van het bedrijf geen hinder toebrengt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien waarom het exploiteren van een kindertheater niet onder de bestemming bedrijfsruimte en/of bedrijvigheid zou vallen. De publiekrechtelijke bestemming die in het kadaster is vermeld, doet in dit verband niet ter zake.

3.9 Met betrekking tot de gestelde (geluids)overlast overweegt het hof als volgt.

Naar ter zitting is gebleken, heeft voorafgaand aan de omstreden verhuur aan [ X ] de begane grond achtereenvolgens dienst gedaan als opslagruimte van antiek, een galerie met winkel en laatstelijk als magazijnruimte voor de naastgelegen horecagelegenheid.

Hoewel het hof zich kan voorstellen dat [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ] deze wijzen van gebruik in tegenstelling tot het huidige gebruik als kindertheater niet tot nauwelijks hebben opgemerkt, hebben zij te aanvaarden dat op de begane grond de bestemming bedrijfsruimte rust, met alle daarbij behorende lusten en lasten. Dit betekent dat zij enige mate van overlast hebben te dulden zoals die gebruikelijk is bij boven een bedrijfsruimte gelegen appartementen in het centrum van [ plaatsnaam ].

Hieronder moet ook worden begrepen de invloed van het gebruik van de begane grond als bedrijfsruimte op de waarde van de bovengelegen appartementen. Dit brengt met zich dat [ geïntimeerde sub 2 ]en [ geïntimeerde sub 3 ] een (mogelijke) waardedaling van hun appartementen niet aan [ appellante ] kunnen tegenwerpen.

3.10 Van [ appellante ] als eigenaar en [ X ] als gebruiker/huurster mag evenwel worden geëist dat het gebruik als kindertheater geen nodeloze overlast veroorzaakt. Nu de overlast vooral is gelegen in geluidshinder vanaf de straat wordt deze naar ’s hofs oordeel voldoende beperkt door het aanbrengen van nieuwe vensters in de voorgevel van de woningen, voorzien van dubbel glas, waarvan [ appellante ] heeft aangeboden de kosten voor haar rekening te nemen.

Door het beperken van de openingstijden en terugbrengen van de activiteiten tot – uitsluitend – kindertheater toegankelijk voor kinderen tot 9 jaar, zoals ter zitting

137

besproken en door [ X ] aanvaard, wordt ook in dat opzicht voldoende tegemoet gekomen aan de bezwaren van [ ge誰ntimeerde sub 2 ]en [ ge誰ntimeerde sub 3 ].

3.11 Met inachtneming van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de [ ge誰ntimeerde sub 1 ] geen redelijke grond heeft om [ appellante ] toestemming te onthouden de bedrijfsruimte op de begane grond aan [ X ] te verhuren. Het verzoek tot vervangende machtiging zal worden toegewezen onder de voorwaarden als hierna te melden.

3.12 Bij deze stand van zaken behoeft het verzoek tot vernietiging van het besluit van de [ ge誰ntimeerde sub 1 ] en het daartegen gevoerde verweer geen bespreking meer.

4.

Slotsom

De bestreden beschikking kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd. Het hof zal [ appellante ] de door haar verzochte vervangende machtiging alsnog verlenen, onder na te melden voorwaarden. Gelet op het feit dat [ appellante ], door niet vooraf de vereiste toestemming te vragen, zichzelf in de positie heeft gebracht dat hierover in rechte een beslissing moest worden afgedwongen, ziet het hof aanleiding de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep te compenseren.

5.

Beslissing

Het hof: vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 31 oktober 2012; en opnieuw rechtdoende: verleent een vervangende machtiging aan [ appellante ] om de bedrijfsruimte aan de [ adres 1 ] huis aan [ X ] te verhuren als kindertheater, zoals omschreven in de huurovereenkomst van 27 februari 2009, onder de voorwaarden dat: - het kindertheater niet eerder is geopend dan 10.00 en niet later sluit dan 18.30; - het kindertheater slechts zal worden gebruikt als kindertheater, toegankelijk voor kinderen tot 9 jaar, al dan niet vergezeld van hun ouders of toezichthoudende volwassene(n); - [ appellante ] op haar kosten nieuwe vensters, voorzien van dubbel glas zal aanbrengen aan de voorzijde van de appartementen [ adres 2 ]en [ adres 3 ], indien de eigenaar van het betreffende appartement daarom verzoekt; compenseert de proceskosten tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en A.M. Hol en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.

138

ECLI:NL:HR:2012:BV1771 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak16-03-2012Datum publicatie 16-03-2012 Zaaknummer10/04579 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV1771 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Art. 81 RO. Omvang appartementsrecht bedrijfsruimte; uitleg leveringsakte en leveringstitel.

VindplaatsenRechtspraak.nl RvdW 2012, 425 RN 2012, 54 Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 10/04579 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen LABORATORIVM B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Laboratorivm.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 336123/HA ZA 06-528 van de rechtbank Amsterdam van 17 mei 2006, 7 februari 2007 en 2 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.017.837/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 april 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Laboratorivm is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

139

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laboratorivm begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

140

ECLI:NL:HR:2013:1078 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak01-11-2013Datum publicatie 01-11-2013 Zaaknummer12/04137 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:41, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8889, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6264, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Splitsing in appartementsrechten. Uitleg tegenstrijdige akte van splitsing en splitsingstekening. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223, NJ 2011/58 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111. Mag rechter acht slaan op stukken die niet zijn ingeschreven in openbare registers? Moet in beginsel beslissende betekenis worden toegekend aan splitsingstekening?

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 1 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04137 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen de vereniging VERENIGING VAN EIGENAREN GEBOUW "DE PRINSENWERF", gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en de VvE. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak EA 11-738 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 juli 2011; b. de beschikkingen in de zaak 200.092.489/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012 en 26 juni 2012.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie

141

Tegen de beschikkingen van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De VvE heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de VvE heeft bij brief van 9 juli 2013 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eisers] zijn eigenaren van een appartementsrecht dat deel uitmaakt van het in zes appartementsrechten gesplitste gebouw, plaatselijk bekend [a-straat 1 A t/m F], gelegen op de locatie van een voormalige scheepswerf te [plaats]. (ii) De notariële akte van splitsing van 18 december 2002, waarbij de VvE is opgericht, bepaalt onder andere: “B. Voorgenomen splitsing in appartementsrechten.

Splitsingstekening.

De gerechtigde wenst over te gaan tot de splitsing van het gebouw met de daarbij behorende grond in appartementsrechten (…). Aan deze akte is daartoe een uit één (1) blad bestaande tekening als bedoeld in artikel 5:109 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek gehecht. Op die tekening zijn met de cijfers 1 tot en met 6 de gedeelten van het gebouw met aanbehoren aangegeven die bestemd zullen zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) (…)

D. Omschrijving appartementsrechten.

Het gebouw met de daarbij behorende grond zal worden gesplitst in de volgende appartementsrechten: (…)

3. Het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte, gelegen in de kelder, op de begane grond en op de eerste verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend [a-straat 1 C] te Amsterdam (…); (…)” (iii) De aan de splitsingsakte gehechte splitsingstekening toont drie plattegronden, aangeduid als “kelder”, “begane grond” en “eerste verdieping”. Ieder van die plattegronden bestaat uit lijnen waarvan de meeste dik zijn en enkele dun. Op ieder van die plattegronden zijn de cijfers 1 tot en met 6 ingetekend. (iv) Het toepasselijke modelreglement bepaalt onder andere: “Artikel 9 1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig: a. (…) de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten, de buitengevels (…), (…) de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé gedeelte, (…) de terrassen en de gangen, de daken, (…) het hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, (…). (…)

2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden.

Artikel 10 Indien er twijfel bestaat of een gedeelte van het gebouw of een zaak al dan niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken behoort, wordt hierover beslist door de vergadering.” (v) Op 19 april 2011 heeft de vergadering van de VvE besloten dat de daken van de waterkamers, de loopbruggen naar de daken van de waterkamers en de steiger als gemeenschappelijke ruimtes worden aangemerkt. Voorts heeft de vergadering besloten om [eisers] geen toestemming te verlenen voor het aanbrengen van wijzigingen aan het

142

dak en voor het aanleggen van zwevende vlonders met terrasfunctie op het dak van de waterkamer.

3.2 [eisers] hebben, voor zover in cassatie nog van belang, verzocht de besluiten van de vergadering van de VvE te vernietigen of nietig te verklaren.

De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen. In het door [eisers] ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn tussenbeschikking eerst onderzocht of (a) het entreegebied, (b) de loopbrug, en (c) de ruimte boven het dak van de waterkamer gemeenschappelijk zijn. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Bepalend is hetgeen is vastgelegd in de splitsingsstukken. Bij de uitleg van die stukken komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die stukken opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen tekstuele omschrijving van de gedeelten en intekening van de gedeelten, waarbij de tekstuele omschrijving en de intekening in samenhang moeten worden beschouwd. (rov. 2.7) De bewoordingen van de splitsingsakte vormen een aanwijzing dat de gedeelten (a), (b) en (c) gemeenschappelijk zijn, terwijl de tekening een aanwijzing vormt dat deze gedeelten niet gemeenschappelijk zijn (rov. 2.8). Daarom kan acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden. Daarbij zijn de opzet en indeling van het gebouw van belang, zoals die ten tijde van de totstandkoming van de splitsingsstukken moeten hebben bestaan of met de splitsing beoogd moeten zijn. Hierbij moeten andere stukken te hulp worden geroepen, maar daarbij kan uitsluitend worden gelet op toen bestaande geschriften en beeldmateriaal, die (i) voor derden voldoende toegankelijk zijn en waarvan (ii) in voldoende mate voor de hand ligt dat derden die dienen te raadplegen in gevallen waarin verschillende interpretaties van de splitsingsstukken mogelijk zijn. (rov. 2.9) Op basis van ontwerptekeningen van de architect, de bouwaanvraag en de bouwvergunning met bijlagen oordeelt het hof dat de gedeelten (a), (b) en (c) gemeenschappelijk zijn (rov. 2.10). Het besluit van de VvE heeft daarom geen rechtsgevolg gehad, zodat geen belang bestaat bij vernietiging of nietigverklaring (rov.

2.12). In zijn eindbeschikking heeft het hof geoordeeld dat ook de steiger (d) gemeenschappelijk is, en heeft het de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

3.3 Voor zover de VvE heeft betoogd dat [eisers] geen belang hebben bij hun cassatieberoep, faalt dat betoog op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10 – 2.13.

3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 van zijn tussenbeschikking is uitgegaan van een onjuiste maatstaf door bij de beantwoording van de vraag of gedeelten van het gebouw al dan niet voor afzonderlijk gebruik zijn bestemd, mede acht te slaan op andere stukken dan de splitsingsstukken.

3.4.2 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft in rov. 2.7 van zijn tussenbeschikking terecht tot uitgangspunt genomen dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening) (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223, NJ 2011/58), en dat het bij de uitleg daarvan aankomt op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening (vgl. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111). De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht

143

mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Het hof heeft dan ook van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door voor zijn oordeel welke gedeelten gemeenschappelijk zijn, mede betekenis toe te kennen aan andere dan in de openbare registers ingeschreven stukken, waarnaar niet in de splitsingsstukken wordt verwezen.

3.5.1 Onderdeel 2.2 strekt ten betoge dat, indien zich een tegenstrijdigheid aandient tussen de splitsingstekening en de omschrijving in de splitsingsakte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw, aan de splitsingstekening in beginsel beslissende betekenis moet worden toegekend.

3.5.2 Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening. Onjuist is derhalve dat in beginsel beslissende betekenis moet worden toegekend aan hetgeen kan worden afgeleid uit de splitsingstekening. Het onderdeel faalt.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012 en 26 juni 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 360,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013 .

144

Appartementsrecht en woningcorporaties: welke knelpunten zijn er in de praktijk?

Mw. mr. M.C.E. van der Vleuten* Woningcorporaties kunnen in praktische en juridische probleemsituaties komen als zij appartementen gaan verkopen en te maken krijgen met splitsingsakten en een Vereniging van eigenaren. Vooral op het gebied van de vele rollen die de woningcorporatie heeft, maar ook op het gebied van renovatie, zelf aangebrachte wijzigingen, overlast en inspraak kent het appartementsrecht andere regels dan bijvoorbeeld het huurrecht. Besluiten over het onderhoud van het gebouw en over wat huurders wel en niet mogen veranderen aan het gehuurde, kan de corporatie immers niet zonder instemming van de overige eigenaren nemen. Dit artikel behandelt de knelpunten in het appartementsrecht vanuit het oogpunt van woningcorporaties die hun bestand aan huurwoningen reduceren door appartementen te verkopen. Daarnaast bestaan er nog allerlei praktische problemen voor de corporatie als eigenaar van een gemengd complex omdat ze vaak ook het beheer doen, contactpersoon zijn van de huurdersorganisatie, intern de reparatieverzoeken niet goed gestroomlijnd hebben, soms ook nog de ontwikkelaar van het complex zijn geweest, enzovoort. In het kader van dit artikel ga ik daar niet nader op in.

Mijn conclusie in het algemeen is dat, hoewel er nog steeds praktische problemen zijn, het huidige appartementsrecht juridisch toereikend is om woningcorporaties in de praktijk hun rol als verhuurder te laten vervullen in gemengde complexen. De problemen zijn niet van dien aard dat de wet aanvullend gewijzigd dient te worden. De geconstateerde knelpunten kunnen met nauwgezette aanvullende formuleringen in de splitsingsakte verholpen worden. Hier kan door het notariaat meer maatwerk geleverd worden.

Huurrecht versus appartementsrecht Artikel 5:120 lid 1 BW geeft de appartementseigenaar de bevoegdheid zijn priv茅gedeelte in gebruik te geven aan een derde. Hieronder wordt zowel ingebruikgeving als verhuur verstaan. 1 In complexen met huurders en eigenaren gelden aldus twee rechtssystemen naast elkaar: het appartementsrecht en het huurrecht. De verhuurder moet zijn plichten tegenover de huurders nakomen, maar dient zich ook te conformeren aan besluiten die de VvE neemt. En andersom dient de huurder zich aan besluiten van de VvE te houden voor zover deze op hem van toepassing zijn.

Het huurrecht wordt geregeld in de artikelen 7:201 t/m 7:310 BW. Afdeling 5, de artikelen 7:232 t/m 7:289 BW zien met name op de huur en verhuur van woonruimte.

Is het splitsingsreglement van toepassing voor de huurder?

De wet opent in artikel 5:112 lid 4 BW de mogelijkheid om nadere regels te stellen omtrent gebruik, beheer en onderhoud. In het Modelreglement 2006 wordt daar ook gebruik van gemaakt, bijvoorbeeld in artikel 25 waar geregeld wordt dat het appartementsrecht overeenkomstig de bestemming dient te worden gebruikt. Artikel 5:120 lid 2 BW bepaalt dat de voorschriften van het reglement omtrent gebruik, beheer en onderhoud ook van toepassing zijn op degene die het appartement huurt. Ook andere bepalingen van het reglement kunnen in het reglement op de huurder van toepassing worden verklaard.

De huurder komt bij het aangaan van de huurovereenkomst met de verhuurder zijn rechten en plichten overeen (artikel 7:201 lid 1 jo. 6:233 en artikel 6:234 lid 1 onder a e.v. BW). De eigenaar die zijn priv茅gedeelten in gebruik wil geven moet de aspiranthuurder daarom, maar ook ingevolge artikel 35 Modelreglement 2006, v贸贸r het aangaan van de huurovereenkomst de aspirant-huurder een verklaring laten ondertekenen dat hij de bepalingen van het reglement en het eventuele huishoudelijk reglement, evenals een besluit als bedoeld in artikel 5:128 BW zal naleven (gebruik algemene ruimten). In artikel 35 lid 3 Modelreglement 2006 is opgenomen dat als de huurder de verklaring zoals

145

bedoeld in artikel 35 lid 1 heeft ondertekend, deze verklaring ook geacht wordt betrekking te hebben op besluiten en bepalingen die na de ondertekening worden genomen of vastgesteld, tenzij de redelijkheid en de billijkheid zich daartegen verzet.

Zoals gezegd komt de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst met de verhuurder zijn rechten en plichten overeen. De huurder is in principe slechts gebonden aan de bepalingen van zijn huurcontract met bijbehorende algemene huurvoorwaarden.

Een bepaling in het splitsingsreglement die na het sluiten van de huurovereenkomst wordt ingeschreven deert de huurder in principe niet, zo is ook te lezen in artikel 5:120 lid 3 BW. Een derde partij kan daar niet op een later tijdstip iets aan toevoegen, tenzij de huurder daarin toestemt. Om eventuele ongewenste situaties het hoofd te bieden is in artikel 5:120 lid 3 BW geregeld dat als de huurder zijn toestemming voor zo’n nieuwe bepaling weigert of zich niet uitspreekt, de kantonrechter op verzoek van iedere appartementseigenaar kan beslissen dat de reglementsbepaling ten aanzien van de huurder toch komt te gelden. Een vergelijkbare bepaling voor de gebruiker van algemene ruimten is opgenomen in artikel 5:128 BW. Het probleem dat ontstaat wanneer de verhuurder vergeet de verklaring ter ondertekening voor te leggen is hiermee niet opgelost, maar eventueel later vastgestelde bepalingen kunnen wel voor de huurder van toepassing verklaard worden.

Overigens is het denkbaar dat de omissie via een omweg toch hersteld kan worden. Als door de VvE een huishoudelijk reglement wordt vastgesteld waarin alle bepalingen die voor huurders van toepassing zijn worden opgenomen, kan via deze weg het huishoudelijk reglement op de huurder van toepassing worden verklaard, desnoods via de kantonrechter.

In de praktijk wordt het ter ondertekening voorleggen van een verklaring als bedoeld in artikel 35 Modelreglement 2006 nog vaak vergeten. De huurder krijgt doorgaans de standaardhuurovereenkomst met de algemene huurvoorwaarden van de corporatie ter ondertekening aangeboden. Op grond van artikel 5:112 lid 4 BW en artikel 37 lid 2 Modelreglement 2006 kan de VvE in zulke gevallen gerechtigd zijn om de eigenaar of degene die zijn rechten uitoefent, op basis van nader in het reglement aangegeven gewichtige redenen, het gebruik van het privĂŠgedeelte te ontzeggen. 2 In de praktijk komt het ook regelmatig voor dat een corporatie een bestaand appartementencomplex, waarvan de woningen zijn verhuurd, besluit te splitsen in appartementsrechten waarna de afzonderlijke appartementen worden verkocht. De zittende huurders hebben dan uiteraard de bedoelde verklaring niet ondertekend bij het aangaan van de huurovereenkomst, de VvE bestond ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst immers nog niet.

Bij de splitsing dient hier aandacht aan geschonken te worden door een bepaling dat de zittende huurders niet gebonden zijn aan de bepalingen in het reglement voor zover deze afwijken van de bepalingen in de huurovereenkomst met bijbehorende algemene huurvoorwaarden. Voor zover dit het gebruik van de algemene ruimten betreft en voor zover het reglement daarover geen bepalingen bevat, kan echter instemming met later door de VvE vastgestelde regels afgedwongen worden via artikel 5:128 lid 2 BW. Als een huurder zich niet uitspreekt of niet akkoord gaat met het verzoek van een willekeurige appartementseigenaar dergelijke regels na te leven, kan de kantonrechter beslissen dat de regel ook ten aanzien van de gebruiker/huurder komt te gelden.

ResumĂŠ Huurders dienen dus in principe de bepalingen uit het splitsingsreglement, die op gebruikers van toepassing zijn, na te leven. Wanneer een huurder dit niet doet dan kan de vergadering en/of het bestuur van de VvE de huurder daarop aanspreken. De vergadering kan zelfs, als de juiste procedure doorlopen wordt (waarover hieronder meer), besluiten tot het ontruimen van de verhuurde woning (zie artikel 39

146

Modelreglement 2006). Het bestuur van de VvE kan de huurder een boete opleggen, tenminste als de huurder schriftelijk door het bestuur is gewaarschuwd en hij de desbetreffende waarschuwing in de wind slaat (zie artikel 41 Modelreglement 2006).

Het bestuur van de VvE en de vergadering kunnen zich ook tot de eigenaar/verhuurder wenden. De eigenaar blijft immers aansprakelijk voor de verplichtingen die voortvloeien uit het reglement (artikel 35 lid 6 Modelreglement 2006). Tot slot kan de verhuurder tegen de huurder optreden, zowel uit eigen beweging als onder druk van het bestuur van de VvE of de vergadering.

Knelpunten Er zijn enkele knelpunten tussen appartements- en huurrecht te signaleren.

Regels omtrent gebruik, beheer en onderhoud zijn volgens het appartementsrecht automatisch op de huurder van toepassing, maar volgens het huurrecht niet. Volgens het huurrecht (en het algemene overeenkomstenrecht) geldt slechts hetgeen bij het aangaan van de huurovereenkomst overeengekomen is. Als een corporatie verzuimd heeft een verklaring als bedoeld in artikel 35 Modelreglement 2006 door de huurder te laten ondertekenen, kan de VvE strikt genomen de huurder het gebruik van de woning ontzeggen. Mij zijn hiervan overigens geen praktijkvoorbeelden bekend en ik kan mij niet voorstellen dat een rechter het enkele feit dat de verklaring ontbreekt voldoende grond vindt voor een ontruimingsvonnis.

Heeft de corporatie de verklaring wel opgesteld en door de huurder laten ondertekenen, dan kan de corporatie (of een van de andere appartementseigenaren) indien nodig voor iedere later vastgestelde bepaling en voor iedere huurder de kantonrechter verzoeken te beslissen dat de bepaling ook ten aanzien van de betreffende huurder geldt. Als er sprake is van veel huurders en veel later vastgestelde bepalingen, dan kan dit bij veel weigerachtige of niet reagerende huurders een omslachtig traject zijn. In de meeste gevallen (als het Modelreglement is toegepast) wordt deze situatie ondervangen door de bepaling van artikel 35 lid 3 Modelreglement 2006. 3 In de door de huurder ondertekende verklaring moet hier dan natuurlijk wel naar verwezen worden.

Bij bestaande verhuurde complexen kan er geen sprake zijn van de verklaring, hier dient in de splitsing rekening mee gehouden te worden. Voor zover dit het gebruik van de algemene ruimten betreft, kan instemming met de regels afgedwongen worden via artikel 5:128 lid 2 BW. Overlast: wie tegen wie?

Iedere appartementseigenaar en iedere huurder kan op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) een andere gebruiker van een appartement aanspreken op diens overlast veroorzakende gedragingen. Men kan in kort geding bijvoorbeeld op straffe van een dwangsom vorderen dat de overlastveroorzaker geen geluidsoverlast meer zal veroorzaken.

De VvE kan echter ook tegen een overlast veroorzakende eigenaar optreden. Het Modelreglement 2006 bevat in artikel 2 lid 2 een bepaling die inhoudt dat men een andere eigenaar of gebruiker geen hinder of overlast mag toebrengen. De VvE dient ervoor te zorgen dat ook de overlastveroorzaker het reglement nakomt en kan zich op grond hiervan tot de rechter wenden.

Iedere huurder die overlast ondervindt van zijn buurman kan ook op grond van het burenrecht (artikel 5:37-5:59 BW) de buurman aanspreken. De huurder kan in ieder geval deze vordering instellen als de eigenaar/verhuurder hiertegen geen bezwaar heeft.

4 Maar ook de verhuurder kan en moet soms actie ondernemen tegen overlast veroorzakende huurders.

Procedure in het huurrecht De corporatie als verhuurder dient haar huurder de woning ter beschikking te stellen (artikel 7:203 BW). De huurder is verplicht zich ten aanzien van het gebruik van de

147

gehuurde zaak als een goed huurder te gedragen (artikel 7:213 BW). Dat is niet het geval als hij aan anderen overlast bezorgt. 5 De verhuurder heeft verplichtingen ten aanzien van het verhelpen van gebreken (artikel 7:204 BW). Wordt het genot van de huurder beperkt door een feitelijke stoornis door een derde dan is er, aldus artikel 7:204 lid 3 BW, geen sprake van een gebrek. Heeft de huurder echter overlast van een andere huurder van dezelfde verhuurder, dan kan er toch sprake zijn van een gebrek. De corporatie heeft de plicht iets te doen aan overlastklachten wanneer zij zowel aan de overlastveroorzaker als de geplaagde huurder verhuurt. Als de verhuurder geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid om tegen de overlast veroorzakende huurder op te treden, dan levert dit nalaten een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW op jegens de geplaagde huurder.

Daarnaast heeft de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 17 maart 1999 bepaald dat ook als er geen sprake is van overlast van huurders onderling, de verhuurder toch via de eisen van redelijkheid en billijkheid kan worden gehouden op te treden met de als appartementseigenaar mogelijke middelen, zoals door gebruik te maken van het lidmaatschap van de VvE te zorgen dat de overlastveroorzaker het gebruik van het appartement wordt ontzegd. 6 De huurder die overlast ervaart van een eigenaarbewoner kan immers niet terecht bij de VvE, want hij is daar geen lid van. Voordat de huurder zelf op grond van ‘onrechtmatige daad’ gaat procederen, mag hij van zijn verhuurder verwachten dat deze als VvE-lid optreedt, zo vindt ook Wondergem. 7 Een huurovereenkomst kan ook beëindigd (opgezegd) worden. De beëindigingsgronden van huurovereenkomsten van woonruimte door de verhuurder zijn limitatief vastgelegd in artikel 7:274 BW. In lid 1 onder a van dat artikel is vastgelegd dat een rechter (na correcte opzegging, zie artikel 7:272 en 7:273 BW) de vordering tot huurbeëindiging kan toewijzen indien de huurder zich niet heeft gedragen zoals een goed huurder betaamt.

Overlast valt hieronder. 8 Ook bij deze vorderingen beoordeelt de rechter of de ernst van het wangedrag, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de sanctie van beëindiging van de overeenkomst rechtvaardigt. In de praktijk duurt het vele maanden voordat een dossier stevig genoeg onderbouwd is om een rechter te overtuigen van ernstige en aanhoudende overlast die beëindiging of ontbinding van de overeenkomst en ontruiming van het gehuurde rechtvaardigen.

Procedure in het appartementsrecht Voor overlast geldt het bepaalde in artikel 5:112 lid 4 BW en artikel 39 Modelreglement 2006. Aan de huurder die zich schuldig maakt aan onbehoorlijk gedrag jegens andere eigenaren en/of gebruikers of door zijn aanwezigheid in het gebouw aanleiding geeft tot ernstige verstoring van de rust in het gebouw, kan door de vergadering een waarschuwing worden gegeven dat, indien hij ondanks deze waarschuwing een of meer van de genoemde gedragingen verricht of voortzet, de vergadering kan overgaan tot ontzegging van het gebruik van het privégedeelte alsmede van het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken.

De wettelijke bepalingen in het appartementsrecht gaan bij verhuur uit van de gedachte dat de huurder uitsluitend een van de eigenaar afgeleid gebruiksrecht van de woning met aanhorigheden heeft. 9 Dit heeft tot gevolg dat handhaving van de gebruiksregels uit het reglement door de VvE altijd via de verhurende eigenaar moet lopen en niet rechtstreeks naar de huurder, behalve inzake ontzegging van het gebruik wegens overlast (artikel 39 Modelreglement 2006). Het wonderlijke is ook dat slechts de eigenaar, maar niet de overlast veroorzakende huurder (die toch belanghebbende is), toegang heeft tot de vergadering waar wordt gesproken en eventueel besloten tot ontzegging van het gebruik.

De huurder kan zich als benadeelde partij wel rechtstreeks ex artikel 5:130 BW tot de kantonrechter wenden met het verzoek het besluit te vernietigen.

Mertens constateert dat ontzegging van het gebruik door de VvE aan een huurder de huurovereenkomst tussen huurder en verhuurder niet aantast. Niet de

148

huurovereenkomst eindigt, maar de huurder mag het appartementsrecht niet meer gebruiken. Hij zit dan dus met een huurovereenkomst zonder woonrecht. 10 Het appartementsrecht kent in Nederland daarmee een geheel eigen ontzeggingsmogelijkheid, waarbij niet alleen aan een appartementseigenaar het verdere gebruik van zijn appartementsrecht kan worden ontzegd, zonder dat hem zijn gerechtigdheid ten aanzien van het appartementsrecht wordt ontnomen, maar dit geldt ook voor huurders waarbij het huurrecht niet wordt ontnomen, maar hem wel het gebruik van het appartement wordt ontzegd. Mede hierom ben ik van mening dat beide procedures beter op elkaar afgestemd dienen te worden.

ResumĂŠ De beide trajecten lijken op elkaar. Er vindt onderzoek, hoor en wederhoor plaats, de overlastveroorzaker krijgt waarschuwingen, er is sprake van dossieropbouw en eventueel volgt gerechtelijke vordering tot ontruiming, waarbij de rechter oordeelt of, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de sanctie gerechtvaardigd is. Binnen de VvE geldt een extra stap dat de vergadering met verzwaarde meerderheid het besluit moet nemen alvorens de gerechtelijke procedure opgestart kan worden. De corporatie hoeft als verhuurder slechts actie te ondernemen als het gaat om overlast tussen twee van haar eigen huurders. De VvE dient actie te ondernemen als het gaat om overlast tussen eigenaren of gebruikers van het complex, dus ook als er een huurder bij betrokken is.

Knelpunt is dat in principe na een actie van de VvE de huurovereenkomst niet tenietgaat.

Het gebruik van het appartement wordt ontzegd, niet het huurrecht. De huurder kan de verhuurder aanspreken op grond van wanprestatie. De toegang tot de woning is de huurder weliswaar rechtsgeldig ontnomen, maar zonder woonrecht heeft hij er niet veel aan. Van de andere kant is het de vraag of van de verhuurder kan worden gevraagd om de overlast veroorzakende huurder opnieuw te huisvesten of aan de overlast veroorzakende huurder toestemming te verlenen de woning onder te verhuren, hetgeen veelal in strijd met het beleid van woningcorporaties is.

Wat gemist wordt, is een afstemming tussen beide procedures. Wie is nou de meest gerede partij om actie te ondernemen, wat gebeurt er als beide partijen (verhuurder en VvE) tegelijk actie ondernemen? Waarom kan de VvE rechtstreeks tegen de huurder ageren en hoeft dat niet via de verhurende eigenaar? Wat gebeurt er met de huurovereenkomst? Het verdient aandacht dat hier een eenduidige regeling voor ontworpen wordt.

Klussen in de woning Huurders hebben een grote mate van vrijheid om zelf aangebrachte voorzieningen in hun woning aan te brengen. De vrijheid wordt begrensd door de wet en de contractuele afspraken tussen huurder en verhuurder. Voorts hebben de meeste corporaties een duidelijk beleid met betrekking tot zelf aangebrachte voorzieningen op grond waarvan de huurder eveneens rechten en verplichtingen mag afleiden. Er is zelfs een Model Zelfaangebrachte veranderingen gemaakt door de Woonbond en Aedes, dat door veel corporaties wordt toegepast.

Regeling in het huurrecht In artikel 7:215 BW wordt geregeld wat de huurder wel en niet mag. Bepaald is dat de huurder veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten verwijderd dan wel ongedaan gemaakt kunnen worden, zonder toestemming mag aanbrengen. De verhuurder kan toestemming bovendien niet weigeren als de voorgenomen veranderingen de verhuurbaarheid van het gehuurde niet schaden dan wel niet leiden tot een waardedaling van het gehuurde. Van deze ruime bevoegdheden mag alleen contractueel worden afgeweken als het om veranderingen aan de buitenzijde van de woning gaat. Voorbeelden van veranderingen die zonder toestemming kunnen worden aangebracht zijn plaatsing van een zonnescherm, buitenverlichting, gordijnrails, luxaflex, badkamerkastjes etc.

149

Regeling in het appartementsrecht Artikel 5:119 BW bepaalt dat iedere appartementseigenaar zonder toestemming van de overige appartementseigenaren veranderingen in zijn privĂŠgedeelten mag aanbrengen, voor zover deze veranderingen geen nadeel toebrengen aan de andere privĂŠgedeelten of de gemeenschappelijke gedeelten. Bij veranderingen is men verplicht de VvE hiervan op de hoogte te brengen. Onder het begrip verandering valt tevens het aanbrengen van installaties. 11 Dikwijls zullen deze veranderingen bestaan in het wegnemen van tussenwanden.

Het spanningsveld tussen het huur- en het appartementsrecht bevindt zich op het vlak van wijzigingen aan de buitenzijde, zoals het aanbrengen van zonwering. Als de verhuurder (bepaalde) wijzigingen aan de buitenzijde contractueel niet heeft uitgesloten, zal de verhuurder wijzigingen die zonder noemenswaardige kosten ongedaan gemaakt of verwijderd kunnen worden, moeten gedogen. Dat kan in strijd komen met het splitsingsreglement als daar afspraken zijn gemaakt over dergelijke wijzigingen zoals een zonwering. Dat is meestal het geval, zie artikel 22 lid 2 Modelreglement 2006.

Ook zal lang niet iedere huurder eraan denken om de VvE van een aangebrachte wijziging op de hoogte te stellen als hij voor deze wijziging geen toestemming van de verhuurder nodig heeft. Wijzigingen in de waarde van het onroerend goed moeten worden doorgegeven aan de verzekeraar.

Renovatie en groot onderhoud De vergadering van de VvE beslist over het beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken van het complex, zo is te lezen in artikel 16 Modelreglement 2006. Zo beslist de vergadering over de kleur van het buitenverfwerk (artikel 52 lid 3 Modelreglement 2006).

De spanning tussen huur en appartementsrecht De verhuurder heeft de plicht om gebreken te verhelpen (artikel 7:206 BW). De verhuurder mag tijdens de huurperiode de gedaante of inrichting van de woning niet zonder meer veranderen, maar, zo is bepaald in artikel 7:220 BW, dringende werkzaamheden aan het gehuurde moet de huurder toestaan. Renovatie tegen de zin van de huurder mag pas worden doorgevoerd als deze in een redelijk voorstel vervat is (artikel 7:220 lid 2 BW). Een renovatievoorstel wordt vermoed redelijk te zijn als er sprake is van werkzaamheden die alleen complexgewijs kunnen worden aangepakt en ten minste 70% van de huurders met het voorstel heeft ingestemd. Let wel, het gaat hier om de huurders en niet om alle bewoners van het complex. De verhuurder zal dus in een VvE 70% van de huurders moeten zien te overtuigen, waarna de VvE tot de werkzaamheden c.q. renovatie kan besluiten.

Als de huurder het niet eens is met de renovatieplannen zal de rechter eraan te pas moeten komen om te bepalen of het renovatievoornemen redelijk is of niet. Het maakt hierbij niet uit of de verhuurder een appartementseigenaar is of niet. De rechtspraak leert ons dat ook het aanbrengen van dubbele beglazing of het wijzigen van de kleur van het buitenschilderwerk reeds wordt aangemerkt als een verandering van de woning en dus onder het begrip renovatie ex artikel 7:220 BW valt. 12 De verhuurder heeft dus toestemming van de huurder nodig, zelfs als de VvE reeds besloten heeft dat gerenoveerd moet worden. Een verhurende appartementseigenaar kan zich niet verschuilen achter een VvE-besluit, omdat iedere eigenaar bij de kantonrechter om vernietiging van een VvE-besluit kan vragen, bijvoorbeeld omdat hij tijd nodig heeft om eerst met de huurders overeenstemming te bereiken (artikel 51 Modelreglement 2006).

Bovendien kan de huurder een beroep doen op de bepaling van artikel 35 lid 3 Modelreglement 2006. Als het gaat om een besluit dat wordt genomen nadat de huurovereenkomst van kracht is geworden, is de huurder niet aan het besluit gebonden als het jegens hem in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Al met al een

150

onwenselijke situatie die de verhuurder kan voorkomen door met de huurder overeen te komen dat als de vergadering tot wijziging van de kleur van het buitenschilderwerk besluit, huurder jegens verhuurder aan die keuze gebonden is. Een dergelijke afspraak is mogelijk, omdat artikel 7:220 BW regelend recht bevat. 13 Ook andersom kan het mis gaan. Als het bestuur van de VvE niet snel genoeg reageert op onderhoudsgebreken kan de huurder daar de dupe van worden en kan er sprake zijn van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. De huurder kan dan een beroep doen op de rechten die hem toekomen op grond van artikel 7:206 BW en verder, kort gezegd, kan de huurder van de verhuurder verlangen dat deze de gebreken verhelpt. Als de verhuurder dat niet doet en in verzuim geraakt, kan de huurder zelf tot herstel overgaan op kosten van de verhuurder. De huurder kan huurvermindering vorderen en heeft onder omstandigheden recht op schadevergoeding. De verhuurder bevindt zich dan in een lastige situatie met een huurder die allerlei acties tegen hem in gang kan zetten, terwijl hij geen directe invloed heeft op de uit te voeren werkzaamheden.

Resumé 1. De verhuurder komt in een lastige positie wanneer de VvE besluit tot renovatie voordat hij overeenstemming heeft kunnen bereiken met de huurders. De verhuurder zal dan gebruik moeten maken van de mogelijkheid die artikel 51 Modelreglement 2006 biedt: verzoeken om vernietiging van het besluit.

2. De verhuurder die te maken krijgt met een huurder die acties tegen hem instelt vanwege achterblijvend onderhoud, bevindt zich in een lastige positie wanneer het bestuur van de VvE het onderhoud niet snel genoeg oppakt. De corporatie is slechts een van de eigenaren en dient dus de weg van vergaderen te bewandelen om het onderhoudswerk vlot te trekken.

Wijziging en afrekening servicekosten Een soortgelijke situatie als bij onderhoudswerkzaamheden doet zich voor bij de wijziging van servicekosten. De verhuurder van een appartementsrecht is jegens de huurder gebonden aan de wettelijke bepalingen ter zake huur en verhuur. Artikel 7:261 lid 2 BW geldt niet alleen voor verhuurders die uit eigen beweging het servicepakket willen wijzigen maar ook voor wijzigingen in het servicepakket die voortkomen uit een besluit van een VvE. Het gaat om de wijziging en niet of aan die wijziging een zelfstandig besluit ten grondslag ligt van de eigenaar/verhuurder of van een VvE. Dat de VvE bevoegd is regels te stellen betreffende de leveringen en diensten doet daar niets aan af. 14 De oplossing is in ieder geval niet om in de algemene verhuurvoorwaarden een bepaling op te nemen dat een huurder die in een ‘gemengd complex’ woont gebonden is aan een wijziging van de servicekosten als de VvE aldus besluit, zo heeft het Gerechtshof Den Haag vorig jaar maart gevonnist. 15 Zo’n bepaling is onredelijk bezwarend voor huurders.

Daarnaast kan het tijdstip van afrekenen van servicekosten voor problemen zorgen.

Artikel 7:259 lid 2 BW schrijft voor dat de verhuurder ieder jaar uiterlijk zes maanden na het verstrijken van het kalenderjaar een gespecificeerd overzicht van de servicekosten en de berekening daarvan aan de huurder moet verstrekken. Als de huurder het overzicht niet op tijd heeft gehad, kan hij de huurcommissie verzoeken een uitspraak te doen omtrent zijn betalingsverplichting met betrekking tot de servicekosten (artikel 7:260 BW). Als de VvE-vergadering waarin de jaarlijkse bijdrage besproken wordt niet (ruim) voor 1 juli plaatsvindt, kan de corporatie dus niet op tijd met de huurders afrekenen omdat het overzicht dan nog niet beschikbaar is.

Betrekken van huurders in de VvE Problemen en oplossingen De huurder van een appartement is huurder van het desbetreffende gedeelte van de onroerende zaak en niet van het appartementsrecht. De huurder heeft dus geen toegang

151

tot de vergadering van de VvE en heeft daar dus ook geen stemrecht, zelfs als het onderwerpen betreft die zijn belang raken. Tot de vergadering van eigenaren hebben in principe slechts de appartementseigenaren toegang. Anderen, zoals huurders, dus niet.

Het reglement kan vanzelfsprekend anders bepalen. 16 In gemengde complexen (huurders en kopers) moet bij besluitvorming dus alles dubbel: met de VvE en met de huurders individueel en/of met de bewonerscommissie. Een bewerkelijke situatie voor de corporatie.

Voorts kan door het kwalitatieve lidmaatschap van een andere vereniging, zoals bedoeld in artikel 5:112 lid 3 BW de mogelijkheid worden geschapen bepaalde besluiten over te laten aan de leden van die aparte vereniging. Maar wanneer alleen daar wordt gestemd, zal het resultaat van die stemming onttrokken zijn aan de besluitvorming in de centrale vereniging, tenzij men dat besluit weer aan de laatste ter goedkeuring voorlegt. 17 Inmiddels zijn er initiatieven om in gemengde complexen tot een betere balans van belangen en een eenvoudiger besluitvorming te komen. Bij Woonbron in Rotterdam is een model ontwikkeld dat sinds 2005 in enkele gemengde complexen wordt uitgetest.

Het komt erop neer dat er gemengde commissies worden gevormd waarin huurders en kopers zitten en die de VvE adviseren inzake technisch beheer, financieel beheer en leefbaarheid. Bovendien krijgen huurders in de VvE beperkt stemrecht over onderwerpen die hen rechtstreeks aangaan: servicekosten, huisregels en verbeteringen waarvan huurders ook zelf de kosten dragen. 18 SEV-experiment Stichting Urbannerdam (voorheen Steunpunt Wonen uit Rotterdam) is de trekker van een SEV-experiment naar mogelijkheden om huurders bij de besluitvorming in VvE’s te betrekken. Huurders voelen zich door de indirecte vertegenwoordiging in de VvE (via de woningcorporatie) vaak buitenspel staan, terwijl het om ook voor hen belangrijke besluiten gaat. Aan de andere kant verwijten de kopers hen dat zij geen verantwoordelijkheid nemen voor het leefklimaat en een ‘huurdersmentaliteit’ hebben.

Verschillende corporaties denken na over modellen die huurders en kopers meer in een gelijke positie plaatsen daar waar het gemeenschappelijke belangen betreft. Deze participatiemodellen kunnen echter de formeel-juridische besluitvorming in de VvE niet buiten werking stellen, waardoor ze nogal complex dreigen te worden. Daarbij is ook de positie van de woningcorporatie in het geding als risicodragend mede-eigenaar en vaak ook nog als beheerder en administrateur van de VvE. 19 Grooteigenaar met veel stemmen in de VvE Veel corporaties hebben vanwege beheeroverwegingen het beleid om altijd ten minste 51% van het eigendom in eigen hand te houden. Uit het Modelreglement 2006 blijkt echter dat een dergelijke meerderheid onvoldoende is bij besluiten waar een gekwalificeerde meerderheid of unanimiteit van stemmen noodzakelijk is (zie artikel 52 lid 5 Modelreglement 2006). Dit zijn – uiteraard – juist de besluiten over onderhoud of financiën waar de corporatie graag invloed op uit wil oefenen zoals het opstellen van een meerjarenonderhoudsbegroting, het vaststellen van de onderhoudsbijdrage of de aanbesteding van het onderhoud. Met 51% van de stemmen heeft de corporatie dus geen bruikbare meerderheid.

Ook met een grotere meerderheid staat het nog niet vast dat de corporatie ‘haar wil door kan drukken’. Zie hiervoor de uitspraak van de kantonrechter in Amsterdam d.d. 12 maart 2008. 20 De VvE heeft bij meerderheid van stemmen (uitgebracht door de corporatie: eigenaar van een meerderheid van het aantal appartementen) een besluit genomen om het beheer van de VvE op te dragen aan een aan de corporatie gelieerde onderneming. Een minderheid van appartementseigenaren vordert vernietiging van dat besluit op grond van artikel 2:15 jo. 5:130 BW. De kantonrechter oordeelt dat de corporatie misbruik van haar macht heeft gemaakt door het gewraakte besluit erdoor te drukken. Het besluit wordt vernietigd op grond van misbruik van meerderheidsmacht.

152

Overigens is de Hoge Raad van mening dat het feit dat een eigenaar een hoog percentage van de stemmen uit kan brengen en ook uitbrengt, op zichzelf onvoldoende om te concluderen tot strijd met de statuten of met de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW). Ook mag gestemd worden om elk voorkomend belang te dienen. Het kan wel zo zijn dat de genomen besluiten in strijd zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid, of dat de besluiten tot stand gekomen zijn door misbruik van de meerderheidsmacht. 21 Het hangt dus van de aard van het besluit af en de belangenafweging daarbij of er sprake is van misbruik van het grote stemrecht.

Om even door te gaan op de uitspraak van de Hoge Raad dat gestemd mag worden om elk voorkomend belang te dienen: daar denkt de KNB blijkbaar anders over. In het nieuwste Modelreglement van 2006 is een nieuw lid van artikel 47 opgenomen, waarin woordelijk staat: ‘Een stemgerechtigde kan zijn stemrecht niet uitoefenen bij het nemen van besluiten waarbij aan hem, zijn echtgenoot, geregistreerd partner of bloedverwanten in de rechte lijn, of aan vennootschappen waarin hij, zijn echtgenoot, geregistreerd partner of bloedverwanten in de rechte lijn direct of indirect een meerderheidsbelang hebben, anders dan in hun hoedanigheid van eigenaar, rechten worden toegekend of verplichtingen worden kwijtgescholden.’ Samengevat betekent dat, dat een eigenaar niet mag meebeslissen over besluiten waarbij aan hem rechten worden toegekend of verplichtingen worden kwijtgescholden. Ook dat betekent een inperking van de invloed die een woningcorporatie kan uitoefenen.

Hoogte reservefonds Sinds 1 mei 2008 is iedere VvE wettelijk verplicht om een onderhoudsfonds c.q. reservefonds te hebben voor (groot) onderhoud. Vanuit dit fonds onderhouden de eigenaren samen de gemeenschappelijke delen zoals het dak, de gevel, de fundering, de gemeenschappelijke installaties en ruimten etc. Een veelgestelde vraag is hoe hoog deze reserve nu eigenlijk moet zijn. Tijdens de behandeling van de wetswijziging in de Tweede Kamer zijn vragen gesteld over het reservefonds. Zo vroeg men zich af welke sancties er zijn wanneer een VvE geen of een te klein reservefonds heeft. Ook de vraag hoe groot het reservefonds dient te zijn, evenals het stellen van beleggingsvoorschriften is aan de orde geweest. 22 De minister heeft het niet nodig gevonden hier richtlijnen voor te maken. 23 Het reservefonds moet in principe op elk moment voldoende middelen bevatten om het noodzakelijke onderhoud te kunnen uitvoeren. De hoogte van dit reservefonds wordt meestal gebaseerd op een liquiditeitsplanning van inkomsten en uitgaven volgens de meerjarenonderhoudsplanning. Dit betekent dat er na uitvoering van een grote onderhoudspost weinig in het reservefonds zal zitten en vlak voor de uitvoering van een grote onderhoudspost juist veel. De hoogte van het reservefonds verschilt dus in de tijd.

Als stelregel wordt aangehouden dat het fonds gemiddeld vier tot vijf jaarbijdragen bevat. 24 In de praktijk betekent de verplichting daadwerkelijk een reservefonds in stand te houden een probleem voor woningcorporaties. Nadat gesplitst is, maar voordat het eerste appartement verkocht is (en de appartementen dus nog allemaal verhuurd zijn), zal de corporatie veelal geen reservefonds hebben gecreëerd. Dat is ook logisch, de exploitatie van het gesplitste complex gaat nog op in het grote geheel. Nadat de eerste appartementen verkocht zijn, dient er een apart onderhoudsplan voor het complex opgesteld te worden en dient er daadwerkelijk geld in een reservefonds gestort te worden. De gelden die daadwerkelijk vastgezet zijn in een reservefonds zullen over het algemeen matig tot slecht renderen. 25 De corporatie heeft er dus belang bij de middelen in de gewone bedrijfsvoering te kunnen betrekken en het reservefonds wel administratief maar niet feitelijk in stand te houden, maar dat is met de nieuwe wet niet meer mogelijk, ook al zijn er slechts enkele

153

appartementen in een groot complex verkocht. Er lijkt in de wet geen rekening gehouden te zijn met de afwijkende positie van grote beleggers en woningcorporaties die vaak rechthebbende zijn van grote aantallen appartementsrechten. Woningcorporaties beschikken vrijwel altijd over ruimschoots afdoende financiële middelen of kunnen deze snel betrekken. Het lijkt voor de hand te liggen om een regeling te bedenken waarin corporaties vrijgesteld kunnen worden van het periodiek bijdragen aan het reservefonds, uiteraard onverminderd de verplichting om zodra nodig ‘de schade in te halen’.

Van Rhee concludeert uit de nota naar aanleiding van het verslag dat het de bedoeling is geweest om de VvE vrijheid te geven in de inrichting en het beheer van het reservefonds.

26Anders had de wetgever wel meer regels over het fonds in het leven geroepen, maar zij heeft dat niet gedaan om niet te betuttelend te willen zijn. Deze gedachtelijn volgend zou de VvE bevoegdheid hebben om zelf de wijze en frequentie van storting in het reservefonds vast te stellen, hetgeen een praktische oplossing voor woningcorporaties zou zijn.

Een praktische oplossing kan ook zijn om de hoogte van het reservefonds laag vast te stellen. Er is immers geen sanctie op een klein fonds, als er maar een reservefonds is.

Voordat het eerste appartementsrecht verkocht wordt, kan dan een VvE-vergadering gehouden worden waarin de hoogte van het reservefonds op een reële wijze (bijvoorbeeld op basis van de meerjarenonderhoudsbegroting) vastgesteld wordt.

Sommige notarissen voegen een lid 5 toe aan de tekst van artikel 10 Modelreglement 2006: ‘Het in het eerste en tweede lid bepaalde behoeft pas toepassing te vinden zodra een van de appartementsrechten een andere eigenaar heeft gekregen.’ 27 Er is nog geen rechtspraak geweest inzake deze bepaling. Voorlopig lijkt men met deze bepaling (nog) niet aan de wettelijke verplichting om een reservefonds en een meerjarenonderhoudsplan te hebben, te voldoen.

Direct ontstaan van de VvE Doordat artikel 5:125 lid 3 BW is geschrapt, ontstaat de VvE direct na het ondertekenen van de splitsingsakte, ook als alle appartementsrechten nog in één hand zijn. De VvE kan nu derhalve direct na de inschrijving van de splitsing verplichtingen aangaan. Het voormalige artikel 5:125 lid 3 BW gaf aan dat wanneer bij de totstandkoming van de splitsing alle aldus gevormde appartementsrechten nog in één hand zijn, de vereniging eerst ontstaat als de appartementsrechten in meer dan één hand komen (anders gezegd, wanneer er minstens twee appartementsrechten elk aan een verschillende eigenaar toebehoren).

Het vervallen van artikel 5:125 lid 3 BW betekent echter wel dat woningcorporaties sinds de wetswijziging vanaf het moment van de splitsing van een complex formeel ook verplicht zijn jaarlijks te vergaderen en jaarstukken op te maken, ook al zijn er nog geen appartementsrechten verkocht. In de praktijk gebeurt dat niet altijd. In de praktijk lijkt dit niet tot onoverkomelijke problemen te leiden; mij zijn namelijk geen gevallen bekend.

Aanbevelingen Betrekken van huurders bij de VvE Een aantal zaken binnen splitsingsreglementen en huurovereenkomsten zou beter op elkaar kunnen worden afgestemd zodat er minder tegenstrijdigheden zijn. Met name zaken als schoonmaken en huishoudelijke reglementen moeten makkelijk aangepast kunnen worden. Aandachtspunt hierbij is ook dat zaken vooral niet ingewikkelder gemaakt moeten worden dan ze zijn, slechts in een enkel geval leidt het in de praktijk tot conflicten. Het realiseren van kleine dingen (plaatsen bankje in hal) moet niet tot uitgebreide vergaderingen leiden.

154

Nog steeds worden vaak alleen huurders of alleen kopers van besluiten op de hoogte gesteld en dat leidt tot wrijving. Als corporatie en beheerder is het noodzakelijk deze communicatie te stroomlijnen en daar afspraken over te maken.

De doelomschrijving van de VvE zou aangepast kunnen worden. Nu is dat ‘het behartigen van de belangen van de appartementseigenaren’. Dit zou kunnen worden uitgebreid met het behartigen van de belangen van zowel de eigenaren als gebruikers/huurders die krachtens een geldige titel tot gebruik bevoegd zijn. Tenslotte gaat het niet alleen om de instandhouding van het onroerend goed, maar ook om prettig woongenot van ieder die in het complex woont.

Zo zou ook bepaald kunnen worden dat huurders toegang krijgen tot de VvE-vergadering en daar in ieder geval de bevoegdheid krijgen het woord te voeren. Ook van een tegen een huurder gerichte maatregel zal voor de huurder rechtstreeks beroep mogelijk moeten zijn zoals een eigenaar dat kan doen. 28 Gedacht kan worden aan het bijvoorbeeld tweemaal per jaar bijwonen van een vergadering van de huurdersorganisatie door een afvaardiging of afgevaardigde van de VvE. Van de verhuurder mag worden verwacht dat hij de wensen van zijn huurders in de vergaderingen van de VvE zal inbrengen. Ten slotte is het wenselijk dat de eigenaarverhuurder het oprichten van een ‘gemengde’ bewonersorganisatie, bestaande uit eigenaren en huurders, stimuleert.

Overlast De verhuurder kan de contractuele verplichting op zich te nemen om in het geval van hinder, overlast of onrechtmatig handelen van een appartementseigenaar in redelijkheid datgene te doen wat nodig is om de VvE tot het nemen van een conflictbeslechtend besluit te brengen. De corporatie zou zelfs zover kunnen gaan dat hij een voor hem onredelijk besluit van de VvE inzake overlast, hinder of onrechtmatig handelen door een appartementseigenaar door de rechter laat vernietigen en zodoende de huurder een gang naar de rechter bespaart.

Voorts dienen naar mijn mening de procedure tot beëindiging van de huurovereenkomst, de ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanprestatie en ontzegging van verder gebruik door de VvE op elkaar afgestemd te worden, zodat het niet meer voor kan komen dat een huurder de woning niet meer mag gebruiken, maar nog wel huurder is.

Reservefonds Er lijkt in de wet geen rekening gehouden te zijn met de afwijkende positie van grote beleggers en woningcorporaties, die vaak rechthebbende zijn van grote aantallen appartementsrechten. Woningcorporaties beschikken vrijwel altijd over ruimschoots afdoende financiële middelen of kunnen deze snel betrekken. Het lijkt voor de hand te liggen om een regeling te bedenken waarin beleggers vrijgesteld kunnen worden van het periodiek bijdragen aan het reservefonds, uiteraard onverminderd de verplichting om zodra nodig ‘de schade in te halen’, eventueel gegarandeerd door een bankgarantie. De VvE zou ook de bevoegdheid kunnen krijgen zelf de wijze en frequentie van storting in het reservefonds vast te stellen, hetgeen een praktische oplossing voor woningcorporaties zou zijn.

Literatuurlijst – verkort aangehaalde werken Asser/Mijnssen e.a. 2008 F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten & S.E. Bartels, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 5*. Zakenrecht. Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2008.

Companen 2008

155

Companen i.o.v. Ministerie van VROM, Ontwikkeling interactieve VvE-onderhoudsmeter, Arnhem: Companen 2008.

Dozy & Huydecoper 2006 (T&C Huurrecht) R.A. Dozy & J.L.R.A. Huydecoper, Tekst & Commentaar Huurrecht, Deventer: Kluwer 2006.

Gerver & Mertens (Zakelijke rechten, titel 9) P.H.M. Gerver & R.F.H. Mertens, ‘Titel 9. Appartementsrechten’, in: W.M. Kleijn & A.A. van Velten (red.), Zakelijke rechten (Groene serie), Deventer: Kluwer (losbl.).

Jansen 2007 A.W.O. Jansen, ‘Het nieuwe appartementsrecht en in het bijzonder het reservefonds’, Vastgoedrecht 2007-3, p. 91-94.

Mertens 1989 R.F.H. Mertens, Appartementsrecht en de welstandsbepalingen (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer 1989.

Mertens, Venemans & Verdoes Kleijn 1997 R.F.H. Mertens, C. Venemans & G. Verdoes Kleijn, Naar een vernieuwd appartementsrecht, Lelystad: Koninklijke Vermande 1997.

Van Rhee 2006 A. van Rhee, ‘Rechtsvragenrubriek. Stortingsplicht reservefonds VvE. Reactie op rechtsvraag 12 WPNR (2005) 6648’, WPNR 2006, p. 95.

Singelenberg 2005 J. Singelenberg, ‘Gemengde complexen, ingewikkeld en conflictueus’, <www.sev.nl>, geraadpleegd op 20 april 2008.

Verhoeven 2004 S.J.M. Verhoeven, ‘Verhuurder klem tussen andere eigenaars en huurder’, Tijdschrift voor huurrecht bedrijfsruimte 2004-4, p. 105-106.

Wondergem 2006 M. Wondergem, ‘Huurders tussen kopers’, Huurwijzer 2006-3, p. 6-9. * Mw. mr. M.C.E. van der Vleuten is werkzaam als zelfstandig adviseur/interim-manager in de corporatiesector, voor meer informatie zie . Dit artikel is een bewerking van schrijfsters afstudeerscriptie aan de OUNL Nederlands Recht uit mei 2009.

1. Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 505.

2. Asser/Mijnssen e.a. 2008, nr. 507.

3. ‘De in lid 1 bedoelde verklaring zal geacht worden ook betrekking te hebben op besluiten en bepalingen die eerst na die verklaring worden genomen, respectievelijk vastgesteld, tenzij een beroep op die besluiten en bepalingen jegens de gebruiker in strijd zou zijn met de redelijkheid en de billijkheid. Artikel 5:128 tweede lid van het Burgerlijk Wetboek is van toepassing.’

4. Dozy & Huydecoper (T&C Huurrecht), art. 7:204 BW, aant. 4c.

5. Dozy & Huydecoper (T&C Huurrecht), art. 7:213 BW, aant. 2.

6. Rb. Amsterdam 17 maart 1999, WR 1999, 65.

7. Wondergem 2006, p. 7.

8. Dozy & Huydecoper (T&C Huurrecht), art. 7:274 BW, aant. 1 en 3.

9. Mertens, Venemans & Verdoes Kleijn 1997, p. 126.

10. Mertens 1989, p. 177 en p. 366 e.v.

11. Gerver & Mertens (Zakelijke rechten, titel 9), art. 119, aant. 1.

12. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 779.

13. Verhoeven 2004, p. 107.

156

14. Hof â&#x20AC;&#x2122;s-Gravenhage 21 maart 2008, WR 2008, 78.

15. LJN BC7666.

16. Gerver & Mertens (Zakelijke rechten, titel 9), art. 5:127 aant. 2.

17. Gerver & Mertens (Zakelijke rechten, titel 9), art. 5:127 aant. 2.

18. Singelenberg 2005, p. 1.

19. SEV-indieningsformulier project EX 26008.0, d.d. 4 april 2006.

20. Rb. Amsterdam 12 maart 2008, NJF 2008, 293.

21. HR 29 september 2006, NJ 2006, 639 (m.nt. Maeijer), Notamail 2007, 25 (The Mill Resort op Aruba).

22. Kamerstukken II 2002/03, 28 614, nr. 4, p. 4 e.v.

23. Kamerstukken II 2003/04, 28 614, nr. 5, p. 4 e.v.

24. Companen 2008, p. 13.

25. Jansen 2007, p. 93.

26. Van Rhee 2006, p. 95.

27. O.a. De Brauw, Blackstone & Westbroek.

28. Zie voor tekstvoorstellen, die overigens niet in het gewijzigde appartementsrecht opgenomen zijn, Mertens, Venemans & Verdoes Kleijn 1997, p. 129-130.

157

Spanning tussen woningcorporaties en VvE bij gemengd wonen Mr. M.J.J. Nijenhof

Gemengde complexen komen tegenwoordig aanzienlijk meer voor dan begin jaren tachtig. Het appartementsrecht enerzijds en het huurrecht anderzijds zijn bijeengebracht in een gebouw wat resulteert in een bonte mix van personen en belangen. Waar belangen zijn kunnen geschillen ontstaan en zal het recht uitkomst moeten bieden. Een beschouwing.

V

roeger was het gewoon dat er wijken waren met alleen huurwoningen en wijken met alleen koopwoningen.

Daar is aan het begin van het nieuwe millennium verandering in gekomen met de nieuwe nota Wonen.1 Kort gezegd was het doel van deze nota het beleid op het gebied van volkshuisvesting te moderniseren en daarbij de woonconsument in het midden te plaatsen. Onderdeel daarvan was dat eigen woningbezit actief gepromoot moest worden.

Om woningen die in een complex gelegen zijn te kunnen vervreemden is appartementsrechtelijke splitsing in de zin van artikel 5:106 lid 1 BW2 de meest aangewezen weg.

Woningcorporaties hebben dat dan ook veelvuldig gedaan.

Daardoor veranderde de rol van de woningcorporaties van eigenaar van het geheel naar mede-eigenaar van het geheel en gerechtigde van een of meerdere privégedeelten.3 Door de splitsing in appartementsrechten zijn woningcorporaties lid geworden van de Vereniging van Eigenaars4 en zijn zij uit hoofde van het kwalitatieve lidmaatschap5 onderdeel geworden van het democratische besluitvormingsproces binnen de VvE. Met deze gewijzigde rol voor woningcorporaties zijn ook wrijvingen ontstaan op het terrein van gebruik, beheer en onderhoud van het appartementencomplex. Over die wrijvingen gaat dit artikel.

Juridisch speelveld De problematiek van de gemengde complexen heeft wel wat weg van een voetbalwedstrijd waarbij het ene team op basis van de spelregels van voetbal probeert de tegenstander te verschalken en het andere team dat op basis van handbalregels probeert te voorkomen. Beide sporten gebruiken een bal, een speelveld en doelen om tot scoren te kunnen komen. In essentie dus veel dezelfde uitgangspunten, maar de grondslag en de regels om het spel te spelen zijn verschillend. Dat heeft tot gevolg dat niet alle spelers op basis van dezelfde spelregels kunnen worden aangesproken. Dat kan ook het geval zijn bij gemengde complexen.

In een gemengd complex leven huurders en eigenaren naast elkaar. Veelal weten ze van elkaar niet in welke ‘hoedanigheid’ zij van het woongenot genieten.

Het is op basis van artikel 5:120 lid 1 BW voor een eigenaar van een appartementsrecht mogelijk en toegestaan om een gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in gebruik te geven aan een ander.6 Het appartementsrecht spreekt hier uitdrukkelijk van ‘ingebruikgeving’ en niet van verhuur. Andere soorten van ter beschikkingstelling zijn dus mogelijk, maar die zullen in dit artikel niet aan de orde komen. De modelreglementen (MR) van splitsing in appartementsrechten van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie7 (KNB) spreken enkel 6

1

2

3 4 5

68

Nota ‘Mensen, Wensen, Wonen, wonen in de 21e eeuw’, gepubliceerd in oktober 2000 en in november 2000 aan de Tweede Kamer aangeboden, zie www.vrom.nl.

Dit artikel geeft de eigenaar, erfpachter of opstaller de bevoegdheid een goed te splitsen in appartementsrechten. Voorts wordt de definitie van diverse appartementsrechtelijke begrippen gegeven.

Zie artikel 5:106 lid 4 BW voor de definitie van een ‘appartementsrecht’.

Zie artikel 5:112 lid 1 sub e BW jo. artikel 5:124 lid 1 BW e.v.

Zie artikel 5:125 lid 2 BW.

7

Ik wijs er op dat het (uiteraard) ook mogelijk is om een gedeelte (onzelfstandige woonruimte) van het appartementsrecht in gebruik te geven/ te verhuren. Zie hierbij HR 7 april 1978, NJ 1978, 545 en de dissertatie van mr. R.F.H. Mertens.

Er zijn vier Modelreglementen bij splitsing in appartementsrechten die door de KNB zijn uitgegeven, te weten: MR 1973, MR 1983, MR 1992 en MR 2006. In dit artikel zal ik enkel verwijzen naar de laatste twee Modelreglementen bij splitsing, omdat deze voor de praktijk het meest relevant zijn in de discussie aangaande gemengde complexen. Let dus op dat er meer Modelreglementen zijn en dat er met grote regelmaat

SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

Woningcorporaties vs VvE

over ‘gebruik’. Dit verschil in terminologie is voor een goed begrip van belang. Het ‘gebruik’ in de zin van het appartementsrecht is dus een veel ruimer dan het begrip ‘huur’ en omvat bijvoorbeeld ook een gescheiden vriendin die tijdelijk inwoont of een schoonmoeder die voor een verjaardag te gast is.

Onderdeel van dit juridisch speelveld is de positie van de huurder in het appartementsrecht. Ik zal deze kort belichten. Het appartementsrecht heeft op twee plaatsen een uitzonderingsregel opgenomen ten behoeve van de huurder ten opzichte van de gebruiker in meer algemene zin. Artikel 5:120 lid 2 BW8 bepaalt dat voorschriften die opgenomen zijn in het splitsingsreglement9 ook van toepassing zijn op de persoon die het gebruik heeft verkregen. In lid 3 van artikel 5:120 BW wordt echter ten aanzien van de huurder die al huurde vóór dat het gebouw in appartementsrechten werd gesplitst of de reglementsbepalingen zijn vastgelegd, bepaald dat de reglementsbepalingen niet (automatisch) van toepassing zijn, tenzij deze daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd.10 Ook lid 4 van artikel 5:120 BW is van belang voor de huurder. Indien de splitsing in appartementsrechten wordt opgeheven zijn de gerechtigden (of: deelgenoten) tot de voormalig in de splitsing betrokken goederen gehouden de verhuur gestand te doen, mits de duur van de huurovereenkomst in overeenstemming is met het plaatselijk gebruik en niet op ongewone, voor verhuurder bezwarende voorwaarden is geschied.11 Een kort voorbeeld. In de casus die heeft geleid tot de in voetnoot 14 genoemde uitspraak was het volgende aan de orde. Een huurder is een woning gaan huren van een woningcorporatie. Die woningcorporatie is op enig moment overgegaan tot splitsing van het gebouw in appartementsrechten. Daarbij is men ‘vergeten’ met de reeds zittende huurder nader overeen te komen dat deze zich diende te houden aan de in het splitsingsreglement en het eventuele huishoudelijk reglement op te nemen bepalingen.

Deze omissie bleef jarenlang onopgemerkt tot dat de buren overlast ondervonden. De huurder bleek in het gehuurde – met toestemming van de woningcorporatie – een gastouderopvang te bedrijven. De VvE kon geen directe actie ondernemen tegen deze huurder, omdat de huurder niet gehouden was aan de regels die voor alle overige bewoners wel golden. Verhuurder was niet tot actie te bewegen12 en van wordt afgeweken. Bekijk dus altijd het splitsingsreglement dat in de akte van splitsing is opgenomen voor eventuele afwijkingen/uitzonderingen.

8 Dit artikel gaat over het gebruik en de ingebruikgeving van het appartementsrecht, alsmede de voorschriften voor dit gebruik en de bijzondere positie die de huurder in dit geval inneemt.

9 Zie voor een onjuiste conclusie hierover van het Hof Arnhem in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2012, nr. 10/03328 (LJN BU8174).

10 Zie ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008, nr. 518).

11 Kennelijk leidt deze bepaling in de praktijk niet tot problemen. Er is mij geen jurisprudentie bekend waarin dit aan de orde is gekomen.

12 Als toelichting wordt opgemerkt dat betwist werd dat er sprake is van overlast en deswege vond de verhuurder het niet nodig om actie te ondernemen op grond van het huurrecht.

TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDU uitgevers

ook huurder was niet bereid zich aan de geldende regels te confirmeren. De VvE heeft dus eerst de kantonrechter moeten verzoeken de bepalingen uit het splitsingsreglement en het huishoudelijk reglement op de huurder van toepassing te verklaren.

Het appartementsrecht en het huurrecht zijn ­bijeengebracht in een gebouw en geeft een bonte mix van personen en belangen.

Vervolgens komt de positie van de huurder in beeld bij artikel 5:128 BW. In dit artikel is de bevoegdheid opgenomen van de vergadering van eigenaren13 om besluiten te nemen die gaan over het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten. Het is natuurlijk van belang dat ook gebruikers (en dus ook huurders) gehouden kunnen worden aan deze regels. Deze worden veelal opgenomen in een Huishoudelijk Reglement, maar kunnen ook in afzonderlijke besluiten zijn opgenomen. In lid 2 van artikel 5:128 BW is eenzelfde soort constructie opgenomen als in artikel 5:120 lid 3 BW. Indien een huurder zich niet aan de in artikel 5:128 lid 1 BW bedoelde regels conformeert of zich daarover niet verklaart, dan kan – via de kantonrechter – toepassing worden afgedwongen. Let op: het gaat bij artikel 5:128 BW enkel om regels ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten binnen de VvE en niet om de privégedeelten.

Indien deze bepalingen bij het sluiten van huurovereenkomsten of ingebruikgeving in algemene zin worden ‘vergeten’ dan kan dit worden gerepareerd door te voorzien in een gebruikersverklaring ex artikel 24 lid 1 MR 1992 of artikel 35 lid 1 MR 2006. Deze artikelen bepalen dat een privégedeelte in gebruik geven met inbegrip van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken en rechten mogelijk is. Voorwaarde is wel dat er een gebruikersverklaring wordt overgelegd waarin staat dat de gebruiker (en dus ook de huurder) de bepaling uit het splitsingsreglement en het eventuele huishoudelijk reglement, alsmede eventuele regels die gesteld zijn met betrekking tot het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten, zal naleven.

Het feit dat corporaties te maken krijgen met de hiervoor besproken rechtsgebieden, maakt dat er wrijvingen ontstaan. Zo zijn regels over gebruik, beheer en onderhoud niet rechtstreeks op de huurder van toepassing op basis van het huurrecht, maar wel op basis van het appartementsrecht. Bij een huurovereenkomst gelden immers in beginsel enkel die afspraken die bij aanvang van de huurovereenkomst zijn afgesproken. Het is dus zaak dat de corporatie bij verhuur voorziet in een gebruikersverklaring zoals hiervoor besproken. Er zijn in de praktijk voorbeelden van corporaties die bij het splitsen van hun woningvoorraad een bepaling in de splitsingsakte opnemen inhoudende dat

13 Zie artikel 5:125 lid 1 BW.

69

zij (lees: de woningcorporatie als eigenaar) niet gehouden is een gebruikersverklaring over te leggen. Als de huurovereenkomst dan niet in een gelijksoortige bepaling voorziet, is een potentieel probleem gegeven.14 De VvE zal dan eerst een tussenstap moeten maken voordat zij huurders rechtstreeks kan aanspreken op de regels die binnen de VvE gelden. Bij reeds verhuurde complexen die nadien gesplitst worden moet goed worden opgelet: een gang naar de rechter op basis van artikel 5:128 BW biedt dan soelaas. Er zijn daarvan weinig voorbeelden in de jurisprudentie. Recentelijk heeft de kantonrechter te Eindhoven15 geoordeeld dat in die casus16 geen redenen zijn gesteld (of gebleken)

Huurders en eigenaren weten veelal niet van elkaar in welke ‘hoedanigheid' zij van het woongenot genieten. die met zich zouden moeten brengen dat de huurder niet gehouden zou kunnen worden aan dezelfde bepalingen als de appartementseigenaars. De kantonrechter overweegt daarbij dat de reglementsbepalingen en de wet voldoende waarborgen geven aan de huurder, zoals zij ook voldoende waarborgen geven aan de overige gebruikers en appartementseigenaren.

Overigens heeft de Rechtbank Rotterdam in een (tussen) vonnis van 7 september 201117 het belang van de VvE bij overlegging van een gebruikersverklaring onderstreept.

Heeft de VvE een gebruikersverklaring overgelegd gekregen dan kunnen gelijke gevallen, gelijk worden behandeld. De gebruiker kan dan aan de dan geldende bepalingen worden gehouden. Het komt ook voor dat nadien andere bepalingen worden toegevoegd of bepalingen worden gewijzigd.

In dat geval zou telkens de hiervoor geschetste gang naar de kantonrechter gemaakt kunnen en moeten worden. Dat is weinig efficiënt. Het is dus van belang om in de gebruikersverklaring (of de bepaling in de huurovereenkomst) op te nemen dat de gebruikersverklaring zoals bedoeld is in artikel 24 lid 1 MR 1992 en artikel 35 lid 1 MR 2006 ook bedoeld is voor toekomstige bepalingen die eerst na ondertekening van de gebruikersverklaring worden vastgesteld.18 Ditzelfde geldt voor besluiten van de vergadering van eigenaren.

14 Als in de huurovereenkomst een ‘gebruikersverklaring’ is opgenomen is volgens artikel 35 lid 1 MR 2006 en Hockx-Dudok & Verhoeven 2006, p. 50 e.v. ondertekening door het bestuur van de VvE vereist. Artikel 24 MR 1992, stelt die eis niet. Ik vraag mij af of die ondertekening een wezenlijke toevoeging is.

15 Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector Kanton, locatie Eindhoven d.d.

19 oktober 2011 (ongepubliceerd).

16 Zie voor een beschrijving van de casus hiervoor onder ‘Juridisch speelveld’.

17 Rechtbank Rotterdam, sector civiel recht d.d. 7 september 2011, LJN BR7083.

18 Voor MR 1992 is dit geregeld in artikel 24 lid 3 en voor MR 2006 is dit geregeld in artikel 35 lid 3.

70

Wrijvingen Voor alle betrokkenen in het veld (corporaties, huurders, huurderbelangenorganisaties, particuliere en institutionele beleggers, VvE-beheerders, juristen en politici) staat inmiddels vast dat het goed geweest zou zijn als het appartementsrecht en het huurrecht in het kader van de gemengde complexenproblematiek beter op elkaar waren afgestemd.

Dat had de praktijk een hoop (kop-)zorgen bespaard. Helaas, is de praktijk weerbarstig en heeft zij te kampen met diverse aandachtspunten. Die wrijvingen tussen enerzijds het appartementsrecht en anderzijds het huurrecht zal ik hierna bespreken.

Zelf aangebrachte voorzieningen De verschillen tussen het appartementsrecht en het huurrecht komen vooral naar voren bij zelf aangebrachte voorzieningen (ZAV’s). In het appartementsrecht is – als vanzelfsprekend – een splitsing gemaakt tussen enerzijds de wijzigingen in privégedeelten (bijvoorbeeld het wegbreken van binnenmuren) en anderzijds de wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten (bijvoorbeeld het aanbrengen van schotelantennes of zonwering). De wet19 geeft de eigenaar van een appartementsrecht de mogelijkheid om zonder toestemming van de vergadering van eigenaren wijzigingen aan te brengen in zijn privégedeelten. Hij mag daarbij uiteraard niet de rechten van andere appartementseigenaren schenden. Dit laatste geldt zowel voor de privégedeelten van anderen als de gemeenschappelijke gedeelten van anderen. Vooral ten aanzien van wijzigingen aan gemeenschappelijke gedeelten is er veel jurisprudentie. Het zonder voorafgaande toestemming van de vergadering aanbrengen van wijzigingen leidt tot strijdigheid met diverse artikelen20 uit de splitsingsreglementen die betrekking hebben op de constructie, het aanzien en het architectonisch uiterlijk van het gemeenschappelijke gebouw. Huurders kunnen met artikel 7:215 BW21 in de hand – zonder toestemming van de verhuurder – wijzigingen aan het gehuurde aanbrengen, mits die wijzigingen22 zonder noemenswaardige kosten kunnen worden verwijderd of ongedaan gemaakt.

Het is ten aanzien van dit ‘klusrecht’ van belang te wijzen op artikel 7:215 lid 6 BW. Voor deze categorie wijzigingen aan woonruimten heeft de verhuurder de vrijheid om een afwijkende regeling op te nemen om aldus het aanzien en de leefbaarheid van de woonomgeving in stand te kunnen houden. Deze bepaling is juist vanwege het beleid van de woningcorporaties aan het wetsvoorstel toegevoegd dat in 2003 van kracht is geworden.

19 Artikel 5:119 BW. 20 Zie artikel 13 en 14 van MR 1992 en artikel 22 en 23 MR 2006.

21 Let op: deze bepaling heeft – in beginsel – in het overgangsrecht onmiddellijke werking op basis van artikel 205 Ow NBW, maar er zijn uitzonderingen. Zie hiervoor R.A. Dozy 2010 (T&C Huurrecht, artikel 7:215, aant. 9).

22 Zie voor de verschillende categorieën wijzigingen: Huurrecht (5e druk), mr. A.R. de Jonge, p. 150 en 151.

SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

Woningcorporaties vs VvE

Eigenaren ‘vergeten’23 vaak dat deze regels in het splitsingsreglement zijn opgenomen. Als deze eigenaar vervolgens gaat verhuren en nalaat om in de huurovereenkomst een bepaling ex artikel 7:215 lid 6 BW op te nemen om zo wijzigingen aan de buitenzijde van de woning te verbieden, dan zal de verhurend eigenaar de wijzigingen ex artikel 7:215 BW moeten gedogen. De VvE kan daar anders over denken, waarmee een spagaat voor de verhurend eigenaar gegeven is. Een goed voorbeeld daarvan is bijvoorbeeld het aanbrengen van zonwering op de zesde verdieping van een woontoren of het realiseren van een dakdoorvoer ten behoeve van een gashaard. Verhuurder zal op zich dergelijke wijzigingen aan het gehuurde (in zijn algemeenheid) (willen) toestaan, maar de VvE kan daarmee problemen hebben, omdat bijvoorbeeld daarmee geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot onderhoud, aansprakelijkheid en wat te doen bij overdracht van het appartementsrecht. De wijzigingen aan het gemeenschappelijke gedeelten brengen namelijk met zich dat ook het onderhoud onder de verantwoordelijkheid van de VvE komt te vallen en de kosten daarvan dus voor alle in de splitsing betrokken eigenaren komen. Het is niet meer dan logisch (en terecht) dat de VvE daarover een zegje wil kunnen doen.

In de praktijk zijn mij hiervan geen voorbeelden bekend.

Veelal worden dit soort kwesties alsnog geregeld doordat partijen afspraken maken over de voorwaarden die de vergadering van eigenaren kan stellen/stelt aan het aanbrengen van wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten. Een dergelijke regeling wordt dan vastgelegd in een overeenkomst tussen de VvE en de desbetreffende eigenaar. Indien de VvE geen regeling wil treffen, is het van belang dat de eigenaar (tijdig)24 vraagt om vernietiging van het besluit van de vergadering van eigenaren waarin toestemming voor de wijziging wordt onthouden. De kantonrechter zal dit besluit dan toetsen op redelijkheid.25

23 In de praktijk komt regelmatig de situatie voor dat eigenaren geen toestemming vragen voor wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten waarop de situatie vervolgens aan de vergadering van eigenaren wordt voorgelegd die – veelal – besluit dat de aangebrachte wijzigingen moeten worden verwijderd. De eigenaar kan vervolgens bij de kantonrechter vernietiging van dit besluit vragen op grond van artikel 5:130 BW en – tegelijk – verzoeken aan de kantonrechter om een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW te verlenen inhoudende dat de wijzigingen mogen blijven zitten. Dergelijke vervangende machtigingen worden regelmatig verleend, omdat kantonrechters van mening zijn dat de redelijkheid en billijkheid dit met zich moet brengen. VvE’s ervaren deze gang van zaken als een beloning voor slecht gedrag en dus een gevaarlijk precedent.

24 Artikel 5:130 BW geeft een termijn om het verzoek tot vernietiging van een besluit van de vergadering van eigenaars aan de kantonrechter voor te leggen van één maand.

25 In theorie is het zo dat de kantonrechter hier een marginale redelijkheidstoets moet hanteren, maar de praktijk is dat veel ruimer wordt getoetst. Dit kan soms tot onvoorziene beslissingen leiden.

TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDU uitgevers

Voorschotbijdragen versus bijkomende leveringen en diensten Ook komen de verschillen aan de orde bij kwesties die betrekking hebben op wijziging en afrekening van servicekosten. Wat betreft de afrekening wordt volstaan met de opmerking dat veel VvE’s slechts eenmaal per jaar vergaderen. Die vergadering is niet zelden in de laatste maanden van het jaar. In dat geval heeft de verhurend eigenaar het probleem dat hij nog niet kan voldoen aan artikel 7:259 lid 2 BW26 en dus kan er nog niet worden afgerekend. Belangrijk hierbij is dat verhuurder gedurende de tijd dat er nog geen afrekening (vanuit de VvE) heeft plaatsgevonden het voorschotbedrag voor de servicekosten van de huurder niet kan aanpassen op grond van het bepaalde in artikel 7:261 lid 1 sub b BW. De huurder kan vervolgens de huurcommissie27 vragen uitspraak te doen. Het is hierbij van belang de terminologie juist te hanteren. Om verwarring te voorkomen, zal ik in dit artikel ten aanzien van het appartementsrecht spreken van voorschot- en definitieve bijdragen en ten aanzien van het huurrecht van servicekosten/kosten van bijkomende leveringen en diensten.28 De vergadering van eigenaren kan

Het appartementsrecht heeft op twee plaatsen een uitzonderingsregel opgenomen ten behoeve van de huurder ten opzichte van de gebruiker in meer algemene zin. besluiten tot een wijziging (meestal een verhoging) van de voorschotbijdragen die appartementseigenaren op grond van het splitsingsreglement29 verschuldigd zijn. Die wijziging wil de verhurend eigenaar graag doorberekenen aan zijn huurders. Het maakt in juridisch opzicht niet uit of de oorzaak van de wijziging gelegen is bij de VvE (een daartoe strekkend besluit van de vergadering van eigenaren) of dat de verhuurder het servicepakket wil uitbreiden. De verhurend eigenaar zal zich in beide gevallen moeten beroepen op artikel 7:261 lid 2 BW.30 Een Amsterdamse woningcorporatie heeft gepoogd deze spagaat te ondervangen door in de algemene bepalingen, die werden overeengekomen bij het sluiten van de huurovereenkomst, een bepaling op te 26 Artikel 7:259 lid 2 BW: ‘De verhuurder verstrekt de huurder elk jaar, uiterlijk zes maanden na het verstrijken van een kalenderjaar, een naar de soort uitgesplitst overzicht van de in dat kalenderjaar in rekening gebrachte servicekosten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan. Indien aan de verhuurder kosten in rekening worden gebracht die niet een kalenderjaar betreffen, maar een andere periode van twaalf maanden, die een boekjaar vormt en in het verstreken kalenderjaar eindigt, neemt de verhuurder de kosten over die andere periode in het overzicht van dat verstreken kalenderjaar op’.

27 Op grond van artikel 7:260 BW. 28 Ex artikel 7:261 BW. 29 Zie artikel 4 en 5 MR 1992 en artikel 11 lid 3 en 12 MR 2006.

30 Dit artikel geeft de regels met betrekking tot verhoging/verlaging van de bijkomende leveringen en diensten.

71

nemen. Die bepaling is door het Hof Den Haag31 – kort gezegd – bestempeld als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:240 lid 1 BW en daarmee in strijd met de wet.

De corporatie had opgenomen dat de huurder gebonden is aan elke wijziging van voorschotbijdragen (en in het verlengde daarvan dus de servicekosten) als de VvE zo mocht besluiten. Dat was als het ware het ‘risico’ van het wonen in een gemengd complex volgens de corporatie, maar het hof achtte deze bepaling dus onredelijk bezwarend.

Overlast Naast de hiervoor genoemde wrijvingen speelt het probleem ook bij hinder/overlastsituaties. Juist daar is het van belang om alle bewoners binnen een gemengd complex op dezelfde wijze te behandelen en dus aan dezelfde regels te kunnen houden. Niet onvermeld moet blijven dat huurders en eigenaren zich onderling ook kunnen bedienen van het burenrecht in boek 5 BW. Dat gebeurt te weinig. Eigenaren en huurders laten kennelijk liever de VvE, respectievelijk

Indien deze bepalingen bij het sluiten van huurovereenkomsten of ingebruikgeving in algemene zin worden ‘vergeten’ dan kan dit worden gerepareerd door te voorzien in een gebruikersverklaring. de verhuurder het ‘vuile werk opknappen’. Het gaat in dit artikel te ver om ook de huurrechtelijke aanpak van overlast volledig te bespreken. In het appartementsrecht geven de modelreglementen diverse handvatten. Gedragingen in strijd met het splitsingsreglement en het Huishoudelijk Reglement kunnen – na waarschuwing – worden beboet. Ik verwijs naar artikel 5:112 lid 4 BW juncto artikel 29 MR 1992 en artikel 41 MR 2006.32 Om hier goed gebruik van te kunnen maken is het aanbevelingswaardig in het Huishoudelijk Reglement een voldoende concrete boeteregeling op te nemen. In uiterste gevallen kan ook het gebruik van het betreffende appartementsrecht aan de eigenaar of gebruiker worden ontzegd. Dit wordt geregeld in artikel 27 MR 1992 en artikel 39 MR 2006.33 Beide bepalingen zijn ook van toepassing op de gebruiker, zie hiervoor lid 7 van beide artikelen. Een ontzegging van het gebruik is natuur31 Gerechtshof ’s-Gravenhage, C06/1546, LJN BC7666, zie ook WR 2008, 78.

32 In deze artikelen zijn de regels opgenomen aangaande overtredingen of niet-nakoming van de bepalingen van de wet, het reglement van splitsing en het huishoudelijk reglement. In die gevallen kunnen – na schriftelijke waarschuwing – boetes worden opgelegd.

33 De in deze artikelen vastgelegde procedure moet zeer nauwgezet gevolgd worden. Belangrijk hierbij is nog het volgende. De gebruiker (huurder) heeft geen toegang tot de vergadering van eigenaren. Bij de ontzeggingsprocedure wordt in lid 7 (van deze artikelen) aangegeven dat de voorgaande bepalingen op de gebruiker van toepassing zijn. Dat moet mijns inziens betekenen dat bij een ontzeggingsprocedure waarbij een overlastveroorzakende gebruiker is betrokken, die gebruiker ook gehoord moet worden op een wijze als beschreven in lid 3 van deze artikelen. Daarmee wordt dan voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor dat in dit artikellid is verankerd.

72

lijk een bijzonder krachtig middel, maar blijkt in de praktijk veelal lastig uitvoerbaar. Het is daarbij overigens een illusie te denken dat het doorlopen van het ontzeggingstraject voldoende is om tot daadwerkelijke staking van het gebruik te komen. De VvE zal de gang naar de rechter moeten maken om een executoriale titel te verkrijgen en – desnoods met behulp van de sterke arm – het gebruik te doen staken. In geval van een overtreding kunnen boetes worden opgelegd en dienen deze te worden betaald door de overtreder. Weigert de overtreder een boete te voldoen dan volstaat een – relatief eenvoudige – incassoprocedure.

De gevolgen voor de huurovereenkomst zijn dogmatisch gezien nihil. Die blijft gewoon bestaan. Problematisch is echter het feit dat het gehuurde niet meer mag worden gebruikt en de huurder dus geen woongenot kan genieten.

Mertens noemt dit een huurovereenkomst zonder woonrecht.34 De appartementsrechtelijke ontzeggingsprocedure en de huurrechtelijke beëindigingsprocedure bestaan dus naast elkaar. In navolging van mr. M.C.E. van Vleuten ben ik van mening dat de praktijk meer gebaat was geweest bij een onderlinge afstemming van het appartementsrecht en het huurrecht op dit vlak. Nu heeft de praktijk zelf een ‘oplossing’ gevonden. In de praktijk heeft het de voorkeur om – indien mogelijk – een appartementsrechtelijke ontzeggingsprocedure namens de VvE jegens de gebruiker te combineren met een huurrechtelijke ontruimings- en/of ontbindingsprocedure door de verhuurder jegens de huurder (=gebruiker). Dat heeft een bijkomend voordeel, namelijk dat op die wijze veelal voorkomen kan worden dat verhuurders de VvE ‘het vuile werk’ laten opknappen op kosten van alle eigenaren.

(Groot) onderhoud versus renovatie Ook bij groot onderhoud van het gemeenschappelijk eigendom en renovatie ligt de verhuurder mogelijk in een spagaat. Er zijn daar twee situaties te onderscheiden. Enerzijds de situatie waarbij er een gebrek is in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en de VvE daarop niet snel genoeg reageert en anderzijds de situatie dat de VvE wil gaan renoveren of groot onderhoud uit wil laten voeren. Vooral die eerste situatie is voor de verhurend eigenaar bijzonder lastig. De corporatie heeft daar immers enkel de rol als eigenaar en zal dus via de vergadering van eigenaren het proces moeten proberen te versnellen of via de kantonrechter een vervangende machtiging vragen om de renovatiewerkzaamheden uit te laten voeren op kosten van de VvE. De splitsingsreglementen35 voorzien in een bepaling dat de VvE onder meer tot doel heeft om de gemeenschappelijke gedeelten en zaken te onderhouden. Uitgangspunt bij het huurrecht is dat het gehuurde gedurende de huurperiode ongewijzigd blijft, behoudens eventuele gebreken (artikel 7:206 BW) en dringende werkzaamheden en renovatie (artikel 7:220 BW).

34 R.F.H. Mertens, Appartementsrecht en de welstandsbepalingen (diss. ­Maastricht), Deventer: Kluwer, 1989, p. 177 en p. 366 e.v..

35 Zie artikel 15 MR 1992 en artikel 16 MR 2006.

SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

Woningcorporaties vs VvE

Corporaties krijgen daarbij veelal te maken met de in artikel 7:220 lid 3 BW beschreven ‘complexgewijze renovatie’.36 Bij renovatie in het huurrecht wordt vaak een beroep gedaan op de rechter om te kunnen beoordelen of de renovatieplannen van de verhuurder (en bij gemengde complexen dus de VvE) redelijk zijn in de zin van artikel 7:220 lid 3 BW. Het appartementsrecht biedt twee mogelijkheden om tegen het besluit tot renovatie van de vergadering van eigenaar te ageren. Artikel 51 MR 2006 geeft de eigenaar de mogelijkheid om vernietiging van besluiten te vragen bij de kantonrechter op grond van artikel 5:130 BW juncto artikel 2:15 BW. Dit artikel bestaat niet in MR 1992,37 maar de genoemde wettelijke bepalingen gelden natuurlijk wel.

Een verhuurder die gehouden is aan de Huuroverlegwet38 en die aangeeft dat hij vernietiging van een besluit wil, omdat hij uitvoering moet geven aan een wet in formele zin, maakt mijns inziens een sterke kans bij de kantonrechter.

De oplossing is wat dit betreft overigens voor de hand liggend. Bij de planning van besluiten tot groot onderhoud en renovatie van gemeenschappelijke gedeelten moet rekening gehouden worden met de belangen van verhurende eigenaren die gehouden zijn aan de Huuroverlegwet. De VvE zal daar geen – praktische bezwaren – tegen hebben, omdat groot onderhoud en renovatie vaak kostbare aangelegenheden zijn en men niet over één nacht ijs wil gaan. Een huurder zou zich kunnen beroepen op artikel 24 lid 3 MR 1992 en artikel 35 lid 3 MR 200639 als het besluit strekkende tot renovatie en groot onderhoud genomen is nadat de huurovereenkomst van kracht is geworden. Ook hier is het belang van een gebruikersverklaring of gelijksoortige bepaling in de huurovereenkomst evident.

Reservefonds Een ander punt waarmee corporaties, maar ook particuliere verhuurders te maken krijgen, is het in stand houden van een reservefonds. Sinds de invoering van het nieuwe appartementsrecht per 1 mei 2005 is het inmiddels voor alle VvE’s verplicht een reservefonds aan te houden ten behoeve van groot onderhoud.40 Er is geen verplichting opgenomen om de inhoud van het reservefonds dekkend te laten zijn voor de in het MJOP41 benoemde uitgaven. Wel 36 Voor de volledigheid benadruk ik dat het bij complexgewijze renovatie moet gaan om meer dan 70% van de huurders die een renovatievoorstel redelijk vinden en niet 70% van alle bewoners van het complex. Zie hiervoor meer uitvoerig Huurrecht, 5e druk, mr. A.R. de Jonge, p. 176-178.

37 Zie Compendium van Modelreglementen bij splitsing in appartementsrechten 1973-1983-1992-2006, Rijssenbeek Advocaten, maart 2006.

38 Wet op het overleg huurders verhuurders (WOHV).

39 In deze artikelen is opgenomen dat de ‘gebruikersverklaring’ als bedoeld in het eerste lid van beide artikelen ook heeft te gelden voor besluiten en bepalingen die ná de gebruikersverklaring worden genomen, respectievelijk worden vastgesteld, tenzij een beroep op die besluiten en bepalingen jegens de gebruiker in strijd zou zijn met redelijkheid en billijkheid.

40 Per 1 mei 2008 is deze bepaling voor alle VvE’s verplicht.

41 Meer Jaren Onderhoudsplanning.

TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDU uitgevers

moet het geld er zijn voordat het kan worden uitgegeven.

Vooral de corporaties, maar ook de particuliere en institutionele beleggers hebben moeite met deze verplichting.

Dit betekent namelijk dat fondsen moeten worden vastgezet en deze niet kunnen worden gebruikt bij de dagelijkse bedrijfsvoering. Een forse daling van de liquiditeit van een onderneming kan daarmee gegeven zijn. Het lijkt er in eerste instantie op dat deze onwelwillendheid beperkt blijft tot de beginfase van een uitpondingsproject wanneer alle appartementsrechten in één hand zijn, maar dat is niet geheel waar. Ook nadien zijn groot-eigenaars en corporaties weigerachtig aan deze verplichting te voldoen. Met name als het gaat om zeer grote geldbedragen voor bijvoorbeeld funderingsherstel of gevelrenovatie.

Een oplossing kan zijn om de hoogte van het reservefonds laag vast te stellen. De vraag is of dat nodig is. In de literatuur is wel het standpunt ingenomen dat de VvE van de wetgever de nodige vrijheid heeft gekregen om zelf te bepalen op welke wijze het reservefonds wordt gestructureerd en beheerd.42 Ook zijn in de praktijk voorbeelden te vinden van in het appartementsrecht bedreven notarissen die van de modelreglementen afwijken door deze aan te vullen met een bepaling die inhoudt dat pas aan de verplichting tot het aanhouden van een reservefonds behoeft te worden voldaan op het moment dat er meer dan één eigenaar is binnen de VvE. Of die bepaling – in rechte – overeind kan blijven, is nog niet komen vast te staan, maar deze bepaling kan sterk zijn, omdat er geen belangen worden geschaad en van kopers van een appartementsrecht verwacht mag worden dat zij zich verdiepen in (onder meer) de hoogte van een reservefonds. Is er een laag (of geen) reservefonds dan zal daarmee rekening gehouden moeten worden met de aankoopprijs.

Bewonersparticipatie De voorgaande wrijvingen maken het voor de corporaties bijzonder lastig. Zij moeten laveren tussen verschillende posities en belangen. Vaak is het administratief (en technisch) beheer van een VvE met (veel) corporatiewoningen ook nog eens in handen van een VvE-beheerder die rechtstreeks ge­lieerd is aan de woningcorporatie. Dat kan leiden tot interne conflicten. Niet zelden wordt de corporatie verweten haar positie te gebruiken (lees: misbruiken). De jurisprudentie neemt machtsmisbruik van een grooteigenaar (veelal dus een corporatie) niet snel aan,43 maar er kan sprake zijn van een schending van de redelijkheid en billijkheid.

Het is niet ondenkbaar dat de eerder besproken wrijvingen kunnen worden opgelost door de participatiegraad van be-

42 Zie A. van Rhee, ‘rechtsvragenrubriek. Stortingsplicht reservefonds VvE’.

Reactie op vraag 12 WPNR 2005-6648, WPNR 2006, p. 95.

43 HR 29 september 2006, NJ 2006, 639, m.nt. Maeijer en Rechtbank ­Amsterdam, 12 maart 2008, NJF 2008, 293. Overigens wordt de sturing die een grooteigenaar heeft op het besluitvormingsproces in het meest recente modelreglement (MR 2006) ingeperkt door artikel 47 lid 4.

73

woners te verhogen. Niet alleen van de eigenaren binnen een appartementencomplex, maar vooral ook van de zijde van de huurders. Er zijn inmiddels diverse experimenten met vormen van bewonersparticipatie opgezet en geëvalueerd.44 Deze vormen van bewonersparticipatie variëren van al of niet gedeeltelijke volmachtverlening, kwalitatieve lidmaatschappen in de zin van artikel 5:112 lid 3 BW45 tot (advies-)commissies waar zowel huurders als eigenaren in zitten. Vooralsnog is mij in de praktijk gebleken dat vooral de gedeeltelijke (ofwel beperkte) volmacht een goede werkbare manier is om alle bewoners te laten participeren. Op die wijze kan immers voor bepaalde specifieke onderwerpen volmacht worden gegeven aan de huurder(s) teneinde daarover te beslissen en andere onderwerpen die bijvoorbeeld het groot onderhoud aangaan bij de eigenaar (verhuurder) laten. Uiteindelijk komt het daarbij wel neer op een mentaliteitsverandering van zowel huurders als eigenaren, corporaties daar uitdrukkelijk onder begrepen.­

Over de auteur Mr. Marnix Nijenhof is huur- en appartementsrecht advocaat bij ­Rijssenbeek Advocaten te Arnhem.

44 Zie bijvoorbeeld het rapport ‘Evaluatie gemengde complexen’, ­Rotterdam juli 2010 van de Stuurgroep Experimenten Volkshuisvesting (SEV) en programma ‘Bewoners en Invloed’ dat de SEV uitvoert samen met de Woonbond.

45 Dit artikel bepaalt dat het splitsingsreglement dat in de splitsingsakte is opgenomen aan kan geven dat aan alle of bepaalde appartementsrechten het kwalitatieve lidmaatschap van een andere, nader in het splitsingsreglement omschreven vereniging (lees: boek 2 BW vereniging) of een coöperatie is verbonden, welk lidmaatschap in overeenstemming is met de statuten van die vereniging of coöperatie.

74

SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

Rechtsvragenrubriek Auteur: Prof. mr. L.C.A. Verstappen Rubriek: Rechtsvraag Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2010, 6854 Publicatiedatum: 04-09-2010 Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Rectificatie In WPNR (2010) 6853, pag. 634, linker kolom is bij de rechtsvraagbeantwoording abusievelijk de titel vermeld van de hierna opgenomen rechtsvraagbeantwoording. De juiste titel had moeten zijn: ‘De toestemming van beperkt gerechtigden in geval van wijziging van een splitsing bij meerderheidsbesluit’.

6. Ondersplitsing en stemverhouding.

Welke meerderheid is in de vergadering van onderappartementseigenaars vereist bij het voorstel tot wijziging van de hoofdsplitsing?

Bij de wetswijziging van de appartementswet in 2005 is geregeld dat een splitsingsakte gewijzigd kan worden met medewerking van het bestuur als ten minste 4/5 van het totaal aantal stemmen een besluit genomen heeft tot wijziging van de akte in een vergadering van eigenaars (art. 5:139 lid 2 BW). Nu kregen wij van een onzer cliënten de vraag hoe de stemverhouding dient te zijn als er sprake is van een hoofd- en ondersplitsing.

Het bestuur van de ondersplitsing brengt de stemmen in de hoofd-VvE uit op basis van eensluidendheid (districtenstelsel). Voor veel besluiten levert dat geen problemen op, de meerderheid van de onder-VvE beslist hoe alle stemmen in de hoofd-VvE uitgebracht worden. Geldt datzelfde nu ook voor het wijzigen van de splitsingsakte in de hoofdsplitsing? Of dient dan de regel in art. 5:139 lid 2 ook in de onder-VvE toegepast te worden waardoor in de onder-VvE een besluit genomen dient te worden met minimaal 4/5 van het totaal aantal stemmen in de onder-VvE. Onze mening is vooralsnog dat een volstrekte meerderheid in de onder-VvE bepaalt hoe alle stemmen in de hoofd-VvE uitgebracht dienen te worden, ook in geval van een wijziging van de akte, mits de stemmen van de onder-VvE conform de splitsingsakte op basis van eensluidendheid in de hoofd-VvE uitgebracht moeten worden.

K.J.S. 1. De vraag is met welke meerderheid een voorstel tot wijziging van de hoofdsplitsing in de vergadering van onderappartementseigenaars genomen moet worden. Kan in de vergadering van onderappartementseigenaars met gewone meerderheid worden besloten over de wijziging van de hoofdsplitsing of moet zo´n besluit met een meerderheid van vier vijfden van het aantal stemmen als bedoeld in art. 5:139 lid 2 BW worden genomen?

2. In geval van ondersplitsing komen de stemmen van de hoofdappartementseigenaar wiens recht is gesplitst, toe aan de gerechtigden tot de door de ondersplitsing ontstane onderappartementsrechten. Deze stemmen worden in de vergadering van hoofdappartementseigenaars uitgebracht door het bestuur van de bij de ondersplitsing opgerichte vereniging van onderappartementseigenaars. De stemmen behoeven niet eensluidend te worden uitgebracht (art. 5:127 lid 3 BW). Art. 47 lid 3 van het KNBmodelreglement bepaalt onder meer dat de stemmen voor het in de ondersplitsing betrokken appartementsrecht niet eensluidend behoeven te worden uitgebracht, tenzij in het reglement van ondersplitsing anders is bepaald. In art. 47 lid 3 van het KNBmodelreglement van ondersplitsing is bepaald dat de stemmen in de vergadering van hoofdappartementseigenaars verdeeld zullen worden uitgebracht, tenzij de vergadering

166

van onderappartementseigenaars met een meerderheid van twee derde mocht beslissen de stemmen eensluidend uit te brengen.

3. In de akten van hoofd- en ondersplitsing kan dus worden gekozen voor het zogenaamde districtenstelsel (alle stemmen van de hoofdappartementseigenaar worden eensluidend uitgebracht). Is niets bijzonders bepaald hieromtrent, dan geldt in geval van toepasselijkheid van het modelreglement, dat de stemmen niet eensluidend hoeven te worden uitgebracht, behoudens het aan het slot van onderdeel 2 hiervoor bedoelde bijzondere besluit.

4. Bij de beantwoording van de gestelde vraag zal uitgangspunt zijn dat in de gestelde casus alleen de hoofdsplitsing wordt gewijzigd en niet ook de ondersplitsing. Dat neemt echter niet weg dat wijziging van de hoofdsplitsing ook de goederenrechtelijke positie van de onderappartementseigenaars kan raken, terwijl dat omgekeerd niet het geval is.

5. Indien het zogenaamde districtenstelsel niet geldt, dan zal de besluitvorming van de vergadering van onderappartementseigenaars doorklinken in de besluitvorming van de vergadering van hoofdappartementseigenaars. In dat geval is het niet nodig dat het besluit in de vergadering van onderappartementseigenaars met een bepaalde meerderheid wordt genomen. Het bestuur van de vereniging van onderappartementseigenaars zal immers in de vergadering van hoofdappartementseigenaars overeenkomstig dat besluit stemmen.

6. Als het districtenstelsel wel geldt, dan zal het bestuur in de vergadering van hoofdappartementseigenaars eensluidend stem moeten uitbrengen. Dan is de gestelde vraag wel relevant: moet de vergadering van onderappartementseigenaars met gewone meerderheid stemmen v贸贸r het wijzigingsvoorstel of met de vier vijfden meerderheid als bedoeld in art. 5:139 lid 2 BW? 7. De keuze voor een districtenstelsel kan tot gevolg hebben dat het voorstel in de hoofdvergadering weliswaar de vereiste vier vijfden meerderheid van stemmen haalt, maar niet vier vijfden van alle onderappartementseigenaars voor zijn. Dat is inherent aan het districtenstelsel. Indien men aanneemt dat het besluit in de vergadering van onderappartementseigenaars met gewone meerderheid kan worden genomen, zou het theoretisch mogelijk worden dat in geval er 10 hoofdappartementsrechten bestaan die elk zijn ondergesplitst in 10 onderappartementsrechten, het besluit kan worden genomen met 8 hoofdappartementseigenaars voor en 2 tegen, terwijl maar 48 onderappartementseigenaars voor zijn. Als geldt dat voor de besluitvorming over het wijzigingsvoorstel de vergadering van onderappartementseigenaars met vier vijfden meerderheid besluit, dan zullen minimaal 64 onderappartementseigenaars voor moeten zijn, wil het besluit door de vergadering van hoofdappartementseigenaars genomen kunnen worden. Het kan evenwel ook andersom zijn: denkbaar is immers, dat hoewel 91% van de onderappartementsgerechtigden v贸贸r is, de wijziging niet door kan gaan, omdat in de stemming tussen de hoofdappartementsgerechtigden slechts een meerderheid van 7/10e wordt behaald. Denkbaar is dat de 9 tegenstemmers gelijkelijk verdeeld waren over drie vergaderingen van onderappartementseigenaars en daarin dus niet de vereiste meerderheid van vier vijfden is gehaald.

8. Aangezien een wijziging van de hoofdsplitsing ook de positie van de onderappartementseigenaars kan raken (omgekeerd is dat niet zo), ben ik geneigd te menen dat de versterkte meerderheid die voor een dergelijk besluit geldt, ook geldt voor de besluitvorming in de vergadering van onderappartementseigenaars. Volstrekte meerderheid van stemmen in de ondersplitsing zou de versterkte meerderheid van vier vijfden in zekere zin onderuit kunnen halen en daarmee de waarborgen die de wetgever voor appartementseigenaars minimaal wenst te handhaven bij besluitvorming rondom wijziging van de splitsing.

167

9. De wet bevat overigens geen expliciet antwoord op de gestelde vraag. Maar men zou het wel in art. 5:139 lid 2 BW kunnen lezen. Onder ‘de vergadering van eigenaars’ zou dan ook vallen de vergadering van onderappartementseigenaars en onder ‘de appartementseigenaars’ zouden dan ook vallen de onderappartementseigenaars. Anders dan andere eventueel in het splitsingsreglement opgenomen versterkte meerderheden, is de regeling van art. 5:139 lid 2 BW van dwingend recht. Uiteraard heeft men in de meeste bestaande reglementen veelal geen rekening kunnen houden met deze nieuwe wettelijke regeling.

10. Een ander antwoord (dat de hoofdregel van volstrekte meerderheid voor een dergelijk besluit in de vergadering van onderappartementseigenaars geldt) is zeker ook goed beredeneerbaar en verdedigbaar. Bij mij geeft de doorslag dat de waarborgen van de regeling van art. 5:139 lid 2 BW in deze andere zienswijze te zeer op de tocht komen te staan en dat het daardoor te eenvoudig gaat worden om de hoofdsplitsing te wijzigen ten nadele van de onderappartementseigenaars.

LCAV

168

Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, Ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten in een appartementensplitsing Vindplaats: NTBR 2012/11 Bijgewerkt tot: 16-02-2012 Auteur: J.B.C. Tummers[1] en R.F.H. Mertens[2] Ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten in een appartementensplitsing Samenvatting Verenigingen van appartementseigenaars worden in de praktijk met regelmaat geconfronteerd met een verzoek van een appartementseigenaar of een derde om exclusief gebruik te mogen maken van een gemeenschappelijk gedeelte (bijvoorbeeld een gemeenschappelijke tuin) in een appartementensplitsing. In het verleden werden de appartementseigenaars die zich met zodanige ingebruikgeving niet konden verenigen, meestal beschermd op basis van de goederenrechtelijke kant van het appartementsrecht, waarbij ingebruikgeving als beschikkingsdaad werd gezien, waaraan alle eigenaars medewerking moesten verlenen. Die bescherming lijkt gezien meer recent verschenen rechtspraak echter af te kalven, nu ingebruikgeving vaker als beheersdaad wordt beschouwd, die in sterke mate door het verenigingsrecht wordt beheerst. In deze bijdrage wordt de ontwikkeling van het denken over ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten geanalyseerd.

1.Inleiding Het komt in de praktijk veelvuldig voor dat een vereniging van eigenaars (hierna: ‘VvE’) gedeelten die binnen een appartementensplitsing voor gemeenschappelijk gebruik zijn bestemd, aan één appartementseigenaar of een derde in exclusief gebruik geeft. Met grote regelmaat leidt dit tot conflicten binnen de VvE, omdat andere appartementseigenaars zich niet met een zodanige ingebruikgeving kunnen verenigen.

Uit de jurisprudentie zijn geschillen bekend over exclusieve ingebruikgeving van gemeenschappelijk parkeerterreinen,[3] verhuur van een gemeenschappelijk erf,[4] ingebruikgeving van een (gedeelte van een) gemeenschappelijk dak als dakterras aan één eigenaar[5] of aan een derde (gsm-zendmast).[6] Hiermee vergelijkbaar is de wijziging van de gemeenschappelijke entree van een appartementengebouw ten behoeve van de uitbreiding van een winkelcentrum.[7] De rechterlijke beslissingen in deze geschillen hebben soms tegenstrijdige uitkomsten, terwijl ook de literatuur verdeeld is over de vraag of de VvE bevoegd is om gemeenschappelijke gedeelten in gebruik te geven aan een appartementseigenaar of een derde. De vraag of de VvE bevoegd is om een gemeenschappelijk gedeelte aan één appartementseigenaar exclusief in gebruik te geven, is voornamelijk in literatuur uit de jaren negentig van de vorige eeuw wisselend beantwoord.[8] De diversiteit aan opvattingen vloeit daarbij waarschijnlijk ten dele voort uit de schaarste aan destijds gepubliceerde rechtspraak over dit onderwerp. Thans is echter aanzienlijk meer rechtspraak gepubliceerd, zodat wij hierna aan de hand van de anno 2011 beschikbare uitspraken zullen onderzoeken of de VvE voor gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten aan één eigenaar of een derde[9] exclusief in gebruik mag geven.

Daartoe zullen wij eerst enkele inleidende terminologische opmerkingen maken. In dit kader zullen wij tevens de rechten en bevoegdheden bespreken van enerzijds de appartementseigenaars en anderzijds de VvE ten aanzien van gemeenschappelijke gedeelten tegen de achtergrond van titel 5.9 BW, het laatste modelreglement (modelreglement 2006) van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) en de jurisprudentie. Vervolgens zullen wij op de verschillende benaderingen in de literatuur en rechtspraak ingaan.

2.Terminologische opmerkingen en de bevoegdheden van appartementseigenaars en de VvE ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten Uit art. 5:106 lid 4 BW vloeit voort dat een appartementsrecht een aandeel is in de in de appartementensplitsing betrokken goederen, dat mede de bevoegdheid omvat tot exclusief gebruik van bepaalde gedeelten van het (appartements)gebouw (hierna aan te duiden als ‘privégedeelten’). Het appartementsrecht omvat naast het exclusieve gebruiksrecht van de privégedeelten ingevolge art. 5:120 lid 1 BW tevens het recht tot

169

medegebruik van de gedeelten die niet bestemd zijn als privégedeelten. Deze worden in het modelreglement 2006 van de KNB als ‘gemeenschappelijke gedeelten’ gedefinieerd.

Een appartementsrecht verschaft aldus kort gezegd aan de eigenaar van een appartement naast een exclusief recht tot gebruik en ingebruikgeving van een privégedeelte, bijvoorbeeld een woning of (afgesloten) bergruimte, het recht tot medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten, zoals de portiek van een appartementsgebouw, de gangen en de tuin.[10] De VvE heeft ingevolge art. 5:126 lid 1 BW tot taak het voeren van beheer over de gemeenschap. Daarnaast is de (vergadering van eigenaars van) de VvE op grond van art.

5:128 lid 1 BW bevoegd om ten aanzien van het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten regels te stellen, bijvoorbeeld het verbod tot het plaatsen van voertuigen of andere voorwerpen in de gemeenschappelijke tuin.

Het gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten moet voorts ingevolge art. 5:112 lid 1 sub c BW nader worden geregeld in het reglement van splitsing.

Het modelreglement 2006 regelt het gebruik alsmede het beheer en onderhoud van gemeenschappelijke gedeelten echter slechts in beperkte mate. Van overwegend belang zijn: – art. 16 BW, dat bepaalt dat de VvE conform art. 5:126 lid 1 BW het beheer voert en zorg draagt voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten; – art. 20 lid 1 BW, op grond waarvan iedere eigenaar en gebruiker het gebruik heeft van de gemeenschappelijke gedeelten overeenkomstig de bestemming daarvan. Daarbij dient de nodige zorgvuldigheid te worden betracht en mag geen inbreuk worden gemaakt op het recht van medegebruik van andere eigenaars en gebruikers; – art. 22 lid 1 BW, dat regelt dat iedere op-, aan-, onder- of bijbouw zonder voorafgaande toestemming van de vergadering is verboden. Daarnaast bepaalt art. 22 lid 3 BW dat het de eigenaars en gebruikers zonder voorafgaande toestemming van de VvE niet is toegestaan om veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten (en zaken), ook niet als deze zich in privégedeelten bevinden.

Het modelreglement 2006 bevat aldus een summiere, niet uitputtende regeling over het gebruik, het beheer en het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten. Ter zake van het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten bepaalt het modelreglement 2006 enkel dat het gebruiksrecht toekomt aan iedere appartementseigenaar ‘overeenkomstig de bestemming daarvan’ en normeert het gebruik daarbij met algemene bewoordingen in die zin dat daarbij geen inbreuk mag worden gemaakt op het medegebruiksrecht van een andere appartementseigenaar. Daarnaast bepaalt het modelreglement 2006 dat het niet is toegestaan om wijzigingen aan te brengen aan de gemeenschappelijke gedeelten, zonder dat de VvE daar voorafgaand toestemming heeft verleend.

3.Verschillende visies in de literatuur De vraag of een exclusief gebruiksrecht van een gemeenschappelijk gedeelte verenigbaar is met de wetsystematiek van Titel 5.9 BW is zoals gezegd in de literatuur en jurisprudentie wisselend beantwoord. Het debat heeft zich in dit kader overwegend toegespitst op de vraag of de VvE een exclusief gebruiksrecht kan toebedelen aan één enkele appartementseigenaar en op welke wijze een zodanige toebedeling dan dient plaats te vinden. Grofweg bestaan hierover tot op heden twee opvattingen. Zo heeft Verdoes Kleijn bepleit dat de VvE met meerderheid van stemmen een exclusief gebruiksrecht kan toekennen aan één enkele appartementseigenaar,[11] maar de heersende opvatting is dat alle appartementseigenaars medewerking dienen te verlenen aan de toebedeling van een exclusief gebruiksrecht aan één appartementseigenaar.

Daarvoor is een wijziging van de akte van splitsing overeenkomstig art. 5:139 BW vereist.[12] De diversiteit tussen de genoemde opvattingen is voornamelijk te herleiden tot de verschillende interpretaties over de invulling en omvang van de op de VvE rustende beheerstaak over de gemeenschap. De VvE voert immers op basis van art. 5:126 lid 1

170

BW alsmede art. 16 modelreglement 2006 het beheer over gemeenschappelijke gedeelten.[13] De tekst van art. 5:126 BW verschaft echter weinig inzicht over de reikwijdte van het begrip ‘beheer’ als zodanig.

Voor een nadere invulling van de inhoud van het begrip ‘beheer’ kan vanwege het hybride karakter van het appartementsrecht zowel aansluiting worden gezocht bij het verenigingsrechtelijke kader alsmede het goederenrecht voor wat betreft de regeling over de gemeenschap.[14] Daarnaast kan het beheersbegrip worden beschouwd vanuit een breder vermogensrechtelijk perspectief. Het begrip speelt naast de regeling over gemeenschap mede een rol bij de regelingen over volmacht (art. 3:62 lid 2 BW), vruchtgebruik (art. 3:207 lid 2 BW) en hypotheek (art. 3:267 BW).

Vanuit verenigingsrechtelijk perspectief is in ieder geval verdedigbaar dat de VvE als zodanig bevoegd is tot (reguliere) daden van beheer, zoals de exploitatie en het gebruik van het in de splitsing betrokken gebouw overeenkomstig de bestemming daarvan.

Besluiten hierover kunnen in beginsel worden genomen met een volstrekte meerderheid van stemmen (art. 5:127 lid 1 BW en art. 50 modelreglement 2006).[15] Tot deze categorie ‘daden van beheer’ behoren onzes inziens tevens de gevallen waarin aan een appartementseigenaar de bevoegdheid wordt toegekend om gedurende een beperkte periode een container te plaatsen in de gemeenschappelijke tuin ten behoeve van een verbouwing, of indien een gedeelte van het dak tijdelijk in gebruik wordt gegeven aan een derde, bijvoorbeeld voor het plaatsen van steigers om werkzaamheden aan zijn gebouw te kunnen verrichten. In deze gevallen is er onzes inziens sprake van normaal beheer door de VvE, waarvoor de akte niet hoeft te worden gewijzigd. Hier wijzigt de goederenrechtelijke toestand immers niet en is van meet af aan duidelijk dat er geen blijvende of ernstige inbreuk wordt gemaakt op eventuele medegebruiksrechten van de (overige) appartementseigenaars.

Indien de handelingen van de gezamenlijke eigenaars, al dan niet in VvE-verband, goederenrechtelijke gevolgen hebben, zoals de wijziging van de aandelen in de gemeenschap of de omvang van de gemeenschap zelf, dan geldt als uitgangspunt dat alle eigenaars (en alle beperkt gerechtigden en beslagleggers) als zodanig (en derhalve niet als lid van de vereniging) daaraan medewerking en/of daarvoor toestemming moeten verlenen. In die gevallen moet tevens de akte van splitsing worden gewijzigd (art. 5:139 lid 1 BW).[16] Hieruit volgt dat over ‘beheer’ in verenigingsrechtelijk verband wordt besloten, terwijl ‘beschikking’ in beginsel door het goederenrecht wordt beheerst en de eigenaars daarover in hun hoedanigheid van mede-eigenaar/deelgenoot gezamenlijk moeten besluiten.

Terecht wordt daarom, hoewel art. 3:189 lid 1 BW tot uitdrukking brengt dat titel 3.7 BW niet geldt voor de gemeenschap van een in appartementen gesplitst gebouw zolang de splitsing niet is opgeheven,[17] in de doctrine het verschil tussen ‘beheer’ en ’beschikking’, zoals dit ook uit art. 3:170 lid 2 en 3 BW volgt, ook in het appartementsrecht gehanteerd.[18] Gezien de tekst van lid 1 van art. 3:170 BW kunnen daden verband houdende met gewoon onderhoud of behoud van het gemeenschappelijke goed, of spoedeisende handelingen, door een afzonderlijke deelgenoot worden verricht.

Voor de overige beheershandelingen geldt ingevolge het tweede lid dat deze door de gezamenlijke eigenaars worden verricht, tenzij een onderliggende regeling anders bepaalt. Art. 3:170 lid 2 definieert beheersdaden als: “(…) alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties” Lid 3 van art. 3:170 BW schrijft voor dat alle andere handelingen betreffende het gemeenschappelijke goed uitsluitend door alle deelgenoten gezamenlijk worden verricht.

Terwijl bij gewone beheersdaden derhalve de gezamenlijke bevoegdheid als uitgangspunt geldt maar in een regeling anders kan worden bepaald, geldt voor alle overige daden (beschikkingsdaden) dat deze gezamenlijk moeten worden verricht.[19] Indien het beheersbegrip vanuit een breder vermogensrechtelijk perspectief wordt bezien, dan lijkt op basis van de wettelijke regelingen van bijvoorbeeld volmacht, hypotheek en vruchtgebruik, de conclusie te zijn gerechtvaardigd dat de verschillende ‘verschijningsvormen’ van het beheersbegrip in hoofdzaak kunnen worden gereduceerd

171

tot voormelde twee categorieën van beheer en beschikking. Enerzijds zijn te onderscheiden de gevallen waarin sprake is van handelingen die behoren tot de ‘normale exploitatie’ (beheer) van een goed die in beginsel door alle deelgenoten tezamen dient plaats te vinden, maar waarvoor partijen bevoegd zijn om van de hoofdregel af te wijken door een beheersregeling te treffen.[20] Anderzijds zijn er handelingen die niet tot die categorie behoren maar verwantschap vertonen met vormen van beschikking en derhalve in alle gevallen door alle deelgenoten gezamenlijk moeten worden verricht.[21] Voor deze handelingen is het niet mogelijk om een beheersregeling te treffen.

Hierop voortbordurend komt met betrekking tot de reikwijdte van het beheersgrip in het appartementsrecht de vraag op of de toekenning van een uitsluitend gebruiksrecht aan één enkele appartementseigenaar een handeling is die onder de noemer valt van de in art. 3:170 lid 2 of 3 BW beschreven rechtshandelingen en hoe zodanige ingebruikgeving zich verhoudt met de algemene vermogensrechtelijke regelingen die op hoofdlijnen met de in art. 3:170 BW onderscheiden handelingen overeenkomen.[22] Met andere woorden: gaat het hierbij om beheer of beschikking. Voor de beheersdaden geldt immers zoals al eerder werd opgemerkt in het appartementsrecht ingevolge art. 5:126 lid 1 BW dat deze tot de bevoegdheden van de VvE behoren. Zodra het om ‘beschikking’ gaat (vgl. art. 3:170 lid 3 BW) ligt de bevoegdheid echter niet bij de VvE, maar bij de gezamenlijke eigenaars.

De volgende vraag is dan welk criterium moet worden gehanteerd om te bepalen of er sprake is van beheer of van beschikking. Voor de beantwoording van deze vraag zal hierna worden ingegaan op de van belang zijnde rechtspraak over dit vraagstuk.

4.De rechtspraak vóór en na ‘Notaris Wortelboer’ In de rechtspraak over de exclusieve ingebruikgeving van een gemeenschappelijk gedeelte aan één appartementseigenaar is een kentering te bespeuren na een tweetal arresten van de Hoge Raad in 2000 en 2002.[23] Vóór het verschijnen van deze arresten van de Hoge Raad is in de lagere rechtspraak meermaals overwogen dat een door middel van een met meerderheid genomen besluit tot ingebruikgeving van een gemeenschappelijk gedeelte aan één appartementseigenaar niet is toegestaan. Uit de rechtspraak zijn gevallen kenbaar waarbij door de VvE met meerderheid van stemmen een uitsluitend gebruiksrecht werd toegekend over het dak als dakterras[24] alsook de situatie waarbij het gebruik van een parkeerterrein exclusief werd toegekend aan bezoekers van aangelegen winkels.[25] Een zodanige toekenning werd hoofdzakelijk in strijd geacht met de in de modelreglementen opgenomen bepaling dat ieder van de appartementseigenaars het genot had van de gemeenschappelijk gedeelten overeenkomstig de bestemming daarvan, zonder dat daarbij inbreuk mocht worden gemaakt op het recht van medegenot van andere appartementseigenaars (een en ander in overeenstemming met art. 20 modelreglement 2006).

De Hoge Raad wees in 2000 echter een arrest dat op het eerste gezicht niet direct relevant lijkt voor de beoordeling van de vraag of de VvE gemeenschappelijke gedeelten exclusief in gebruik mag geven. In zijn arrest van 7 april 2000 (Notaris Wortelboer[26]) deed de Hoge Raad namelijk uitspraak over het geval waarin er sprake was van een wijziging van de constructie van een appartementsgebouw als gevolg waarvan de feitelijke omgrenzing van de privégedeelten wijzigde. De betreffende appartementseigenaar in kwestie wilde zijn kantoorruimte op de benedenverdieping door middel van het aanbrengen van een (tijdelijke) trap verbinden met zijn appartement/woonruimte op de eerste verdieping. Daarvoor was het wijzigen van de gemeenschappelijke constructie van het gebouw noodzakelijk. Anders dan in de andere besproken gevallen was er feitelijk geen sprake van enige mogelijkheid tot medegebruik van de te doorbreken constructie door de andere eigenaars. De beide zijden van de constructie die doorbroken moesten worden bevonden zich immers allebei binnen de (tot twee afzonderlijke appartementsrechten behorende) privégedeelten van dezelfde eigenaar. In dit verband werd aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement slechts met wijziging van de akte van splitsing mogelijk was. Hiervoor moeten immers alle appartementseigenaars op de voet van art. 5:139 BW jo. art. 5:109 lid 2 BW toestemming verlenen. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag als volgt:

172

“Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld, is de enkele verandering in de constructie of de omgrenzing van een appartement niet voldoende om aan te nemen dat wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is vereist. Dat is pas het geval, indien er in de constructie of de omgrenzing van het appartement een verandering wordt aangebracht die gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie.

Het gaat er immers blijkens de strekking van de wettelijke regeling te dezer zake om dat de akte van splitsing een juist beeld geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daaruit volgt dat alleen feiten die voor de goederenrechtelijke toestand van een appartement van belang zijn, tot wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening kunnen noodzaken. Daarom kan, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de juistheid van de stelling van Wortelboer dat de veranderingen van tijdelijke aard zijn en zich lenen voor herstel, niet buiten beschouwing worden gelaten.”

In aansluiting op het Wortelboer-arrest oordeelde de Hoge Raad op 24 mei 2002 dat de wijziging van een entree van een winkelcomplex in het betreffende geval wel een zodanige wijziging van de feitelijke situatie tot gevolg had dat de akte van splitsing en de splitsingstekening na de realisatie van de bouwplannen geen goed beeld meer gaf van het complex als zodanig. Aldus is voor een zodanige wijziging ingevolge art. 5:139 lid 1 BW de medewerking van alle appartementseigenaars vereist.

Na het verschijnen van de voormelde arresten van de Hoge Raad zijn in de lagere rechtspraak nog diverse geschillen aangaande de exclusieve ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten op basis van de Wortelboer-criteria beslecht.

Vermeldenswaardig is een kwestie die werd voorgelegd aan het Rechtbank Amsterdam[27] en later aan het Hof Amsterdam.[28] Het betrof een geschil over de goedkeuring van de VvE ter zake de aanleg van een dakterras op het gemeenschappelijke dak (en daarmee impliciet de toekenning van een exclusief gebruiksrecht aan één appartementsrechteigenaar). Zowel de rechtbank als het hof oordeelde dat bij gebreke van een besluit tot het expliciet toekennen van een exclusief gebruikrecht, enkel van belang was of door de aanleg van het dakterras de bestemming van het dak als zodanig was gewijzigd, zodat zulks tot een wijziging van de akte van splitsing moest leiden. Zowel de rechtbank als het hof beantwoordde deze vraag echter ontkennend omdat er met de toestemming tot het oprichten van een dakterras geen verandering plaatsvond in de omvang van de rechten en verplichtingen van de appartementseigenaars. De betreffende appartementseigenaar werd namelijk geen eigenaar van het dakgedeelte. Daarnaast werd geoordeeld dat de functie van het dak als zodanig niet verloren ging door de enkele oprichting van het dakterras, een en ander omdat geen van de overige appartementseigenaars werd beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak.

Ook de Rechtbank ’s-Hertogenbosch oordeelde op 26 juli 2010[29] dat een door de VvE met meerderheid van stemmen genomen besluit tot oprichting van een dakterras conform de hiervoor genoemde rechtspraak niet tot een wijziging van de goederenrechtelijke situatie leidde. De rechtbank liet vervolgens in het midden of het om exclusief gebruik van het dakterras ging, doch overwoog in dit verband dat niet was uitgesloten dat de wijze van het gebruik van het dakterras onrechtmatig zou kunnen zijn ten opzichte van andere appartementseigenaars.

5.Analyse Uit de voormelde rechtspraak is op te maken dat het toekennen van een exclusief gebruiksrecht door middel van een met meerderheid van stemmen genomen besluit van de VvE, tot voor kort niet verenigbaar werd geacht met het daaromtrent bepaalde in wet, de akte van splitsing en de bepalingen omtrent medegebruik in de toepasselijke reglementen van splitsing. Voor het toekennen van een zodanig exclusief gebruiksrecht werd in de oudere rechtspraak als vereiste gesteld dat de akte van splitsing overeenkomstig art. 5:139 BW dient te worden gewijzigd.

Sinds de door de Hoge Raad gewezen arresten op 7 april 2000 en 24 mei 2002 lijkt er sprake van een kentering in de benaderingswijze van het voorliggende vraagstuk. Uit de eerste uitspraak is af te leiden dat voor de vraag of er sprake is van een besluit met goederenrechtelijke gevolgen (anders gezegd: een besluit tot beschikking) of een

173

gewoon beheersbesluit, van doorslaggevend belang is of de akte van splitsing daarna geen juist beeld meer geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Voor zover een bepaalde wijziging van tijdelijke aard is en zich leent tot herstel en niet leidt tot een verandering van de goederenrechtelijke situatie (bijv. een trap binnendoor tussen kantoorruimte en een bovengelegen appartement waarbij aan de betreffende appartementseigenaar over beide privéruimten een exclusief gebruiksrecht toekomt), is geen wijziging in de akte van splitsing en splitsingstekening vereist.

In de rechtspraak die is gewezen na de voornoemde arresten van de Hoge Raad lijkt het beoordelingskader ten aanzien van de vraag of het is toegestaan om aan één appartementseigenaar (al dan niet impliciet) een uitsluitend gebruiksrecht van een gemeenschappelijk gedeelte toe te kennen, te zijn gewijzigd. In de aangehaalde latere rechtspraak van de Rechtbank Amsterdam en het Hof Amsterdam heeft zowel de rechtbank als het hof haar beoordelingskader — bij gebreke van een expliciet besluit tot exclusieve ingebruikgeving — beperkt tot de vraag in hoeverre door het aanleggen van een dakterras op een dak, inbreuk wordt gemaakt op de rechten van de andere eigenaars om het dak te gebruiken overeenkomstig de bestemming daarvan (als dak).

Volgens de rechtbank en het hof is daarvan geen sprake omdat de betreffende appartementseigenaar geen eigenaar van het dak is geworden en daardoor de goederenrechtelijke situatie niet is gewijzigd.

Voor zover de bestemming van een gemeenschappelijk gedeelte niet wijzigt in die zin dat de aangebrachte wijzigingen tijdelijk zijn en zich lenen voor herstel, wordt de omstandigheid dat een appartementseigenaar exclusief gebruik maakt van — een deel van — de gemeenschappelijke gedeelten, kennelijk niet in strijd met het appartementsrecht geacht. Anders dan de Rechtbank Haarlem in eerste aanleg past in deze redenering volgens het Hof Amsterdam[30] ook de exclusieve verhuur aan een derde van — een deel van — het gemeenschappelijke dak voor de plaatsing van een gsm-mast.

In de uitspraken na de arresten van de Hoge Raad in 2000 en 2002 wordt echter tevens overwogen dat de overige appartementseigenaars niet mogen worden beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak, maar aan de invulling van deze norm wordt nauwelijks aandacht besteed. Het is derhalve de vraag of in de recente rechtspraak anders zou zijn geoordeeld indien het aanbrengen van een dakterras of de plaatsing van een gsm-mast zou hebben geleid tot de beperking van het gebruik van het gemeenschappelijk dak volgens de bestemming daarvan. De Rechtbank ’sHertogenbosch laat die mogelijkheid evenwel alvast doorschemeren door erop te wijzen dat de feitelijke wijze van gebruik onrechtmatig ten opzichte van andere appartementseigenaars zou kunnen zijn.

In gevallen waarbij direct inbreuk wordt gemaakt op rechten van de (andere) appartementseigenaars lijkt het voorzienbaar dat zodanige gevallen tot andere uitkomsten zouden hebben geleid. In dat kader lijkt het uitgangspunt te zijn gerechtvaardigd dat voor het nemen van besluiten die een directe inbreuk tot gevolg hebben voor één of meer appartementseigenaars medewerking van alle appartementseigenaars is vereist. Hierbij kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een voor gemeenschappelijk gebruik bestemde (dak)tuin exclusief in gebruik wordt gegeven aan één appartementseigenaar of een derde en/of het geval waarbij een voor gemeenschappelijk gebruik bestemde logeerruimte wordt verhuurd aan een derde.

Er zijn natuurlijk echter gevallen denkbaar waarbij de scheidslijn minder duidelijk is.

Daarbij valt te denken aan situaties waarin het gebruik van een dakterras leidt tot geluidsoverlast waardoor een of meerdere appartementseigenaars worden beperkt in het genot van de oorspronkelijke bestemming van het dak alsmede de situatie waarbij het dak fungeert als doorkijk. Daarnaast is niet goed in te zien waarom andere eigenaars niet eveneens aanspraak kunnen hebben op een exclusief te gebruiken deel van het dak.

Voorts blijkt in de praktijk dat een eenmaal in gebruik gegeven gemeenschappelijk gedeelten niet eenvoudig terug te nemen zijn indien de VvE zulks wenst. Eigenaars verkopen de in gebruik zijnde gemeenschappelijke gedeelten mee als waren zij

174

privégedeelten en zeker rechtsopvolgers zijn vervolgens niet vlug geneigd om ‘hun’ territorium prijs te geven. Alleen al deze bedenkingen moeten naar onze mening tot een kritischere benadering van ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten leiden.

Van nog groter belang is voorts dat, ook indien desondanks geoordeeld moet worden dat er geen inbreuk wordt gemaakt op het recht van gebruik van andere appartementseigenaars van bepaalde gemeenschappelijke gedeelten volgens de bestemming daarvan, de exclusieve ingebruikgeving aan een derde noodzakelijkerwijze toch goederenrechtelijke gevolgen heeft. De exclusief gebruiksgerechtigde heeft immers meer rechten dan hij oorspronkelijk had, welke rechten niet uit de akte van splitsing zijn af te leiden. De akte geeft na de ingebruikgeving geen juist beeld meer van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Er is derhalve sprake van een beschikkingsdaad, waartoe de bevoegdheid niet bij de VvE maar bij de gezamenlijke eigenaars berust.

Deze conclusie sluit voorts ook aan bij de wettelijke regeling over vruchtgebruik. Uit titel 3.8 BW en de wetsgeschiedenis daarbij, volgt dat de bevoegdheid tot beheer zijn begrenzing vindt in de bestemming van de bezwaarde goederen. Tot beheersdaden worden onder andere gerekend het verzekeren van het bezwaarde goed, het verhuren van de beheerde goederen alsook het vervreemden volgens de bestemming. Het veranderen van de bestemming wordt daarentegen uitdrukkelijk niet als een beheershandeling aangemerkt.[31] Binnen de categorieën van art. 3:170 BW zou de laatstgenoemde handeling inhoudende het veranderen van de bestemming aldus binnen de reikwijdte van het derde lid vallen.

De uitspraken die na de arresten van de Hoge Raad op 7 april 2000 en 24 mei 2002 zijn verschenen en daarop voortborduren staan daarom onzes inziens niet alleen op gespannen voet met de systematiek van titel 9 van Boek 5 BW en meer in bijzonder het bepaalde in art. 5:108 BW en art. 5:120 lid 1 BW en de bepalingen omtrent medegebruik in het modelreglement 2006, maar tevens met de goederenrechtelijke regeling van art.

3:170 BW alsook de daarmee verbandhoudende vermogenrechtelijke regelingen.

In de aangehaalde uitspraken worden deze strijdigheden kennelijk gepasseerd en wordt bij toepassing van de Wortelboer-criteria doorslaggevend belang toegekend aan de vraag of de andere appartementseigenaars — die feitelijk niet over een zodanig exclusief gebruiksrecht beschikken — worden beperkt in het genot volgens de oorspronkelijke bestemming van de gemeenschappelijke gedeelten. Dat de rechten van de exclusieve gebruiker worden uitgebreid (van een passief genotsrecht tot een exclusief gebruiksrecht) en voorts mogelijk inbreuk wordt gemaakt aan de positieve effecten voor andere eigenaars die voortvloeien uit de feitelijke toestand conform de oorspronkelijke splitsingsakte en splitsingstekening (bijv. ongehinderd uitzicht over het dak) wordt hierbij ten onrechte kennelijk niet meegewogen.

Het is onzes inziens zeer de vraag of met de huidige rechtstoepassing wel de juiste norm wordt toegepast, althans wordt in ieder geval te weinig belang gehecht aan de systematiek van het appartementsrecht. Vanuit de systematiek van deze regeling is naar onze mening de te beantwoorden vraag of een appartementseigenaar of een derde als gevolg van de instemming van de VvE met bijvoorbeeld de aanleg van een dakterras op een gemeenschappelijk gedeelte of de verhuur van het gemeenschappelijk dak voor de plaatsing van een gsm-mast, feitelijk een exclusief gebruiksrecht en daarmede de beschikking verkrijgt over een groter gedeelte dan de omgrenzing van de privégedeelten.

In een zodanig geval is de VvE beschikkingsdaden aan het verrichten, waartoe zij niet bevoegd is zonder uitdrukkelijke toekenning van die bevoegdheid in het reglement van splitsing.

Ook vanuit een breder vermogensrechtelijk perspectief lijkt de voorgaande vraag te zijn gerechtvaardigd. In dit verband is ons inziens echter niet van belang of zoals in de rechtspraak de ‘oorspronkelijke bestemming’ wijzigt, maar of de ‘bestemming’ wijzigt die is gekoppeld aan de in de akte van splitsing benoemde privé- en/of gemeenschappelijke gedeelten. Bij het toekennen van het exclusieve gebruik van een gemeenschappelijke gedeelte aan één appartementseigenaar en/of een derde, volgt onzes inziens dat die bestemming van de benoemde gedeelten wijzigt.

175

Zodra van een besluit met voornoemde exclusieve werking sprake is, dan dienen de appartementseigenaars die zich met een zodanig besluit niet kunnen verenigen te worden beschermd door aan een zodanig besluit de vereisten te stellen van art. 5:139 BW: de vereisten voor de wijziging van de akte van splitsing.

Eventuele uitzonderingsgevallen kunnen zich in dit verband zoals gezegd voordoen indien het reglement van splitsing ingevolge art. 5:112 lid 1 sub c BW uitdrukkelijk de bevoegdheid aan de VvE toekent om de gemeenschappelijke gedeelten met een bepaalde meerderheid exclusief in gebruik te geven aan één appartementseigenaar of een derde.

Een ander uitzonderingsgeval doet zich voor indien de ingebruikgeving van een gemeenschappelijk gedeelte naar zijn aard tijdelijk is en wel geacht moet worden onder normaal beheer door de VvE te vallen, bijvoorbeeld de situatie waarin de VvE in het kader van uitvoering van haar onderhoudstaak toestemming verleent tot het plaatsen van een tijdelijke container in de gemeenschappelijke tuin of het plaatsen van steigers in, op of grenzend aan de gemeenschappelijke gedeelten. In die omstandigheden wijzigt de goederenrechtelijke toestand immers niet en is van meet af aan duidelijk dat er geen blijvende inbreuk wordt gemaakt op eventuele medegebruiksrechten van de (overige) appartementseigenaars.

6.Conclusie Ondanks de symbiose tussen verenigingsrecht en goederenrecht in het appartementsrecht dient bij ieder te nemen besluit met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten te worden beoordeeld of er sprake is van een voornemen tot een daad van beschikking of een voornemen tot een daad van beheer. Het criterium hiervoor is of de akte van splitsing na het besluit geen juist beeld meer geeft van de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de appartementsgerechtigden. Daarvan is onzes inziens in ieder geval sprake als de rechten van sommige appartementseigenaars worden verminderd, waartoe voldoende is dat een inbreuk wordt gemaakt op bepaalde voordelen die appartementseigenaars op basis van de feitelijke situatie hebben, zoals deze ook in de akte van splitsing en de splitsingstekening is geformaliseerd (zoals ongehinderd zicht over een dak of het ontbreken van geluiden van bovenbewoners). Van een zodanige situatie is onzes inziens eveneens sprake als aan één of meer eigenaars structurele additionele rechten worden toegekend. In een zodanig geval is er sprake van beschikkingsdaden en is de VvE niet bevoegd zodat de appartementseigenaars die zich met een zodanig besluit niet kunnen verenigen dienen te worden beschermd door aan een zodanig besluit de vereisten te stellen van art. 5:139 BW: de vereisten voor de wijziging van de akte van splitsing.

Voetnoten Voetnoten [1] Mr. J.B.C. Tummers is advocaat te Maastricht (j.tummers@paulussen.nl).

[2] Prof. mr. R.F.H. Mertens is advocaat te Maastricht en bijzonder hoogleraar zakelijke rechten aan de Open Universiteit (r.mertens@paulussen.nl).

[3] Ktr. Utrecht 10 april 1996, Prg. 1996/4549 en Hof Amsterdam 18 juni 1998, NJ 1999/437 (beide inzake Monster c.s./VvE St. Jacobsstraat).

[4] Ktr. Amsterdam 2 augustus 1996, Prg. 1996/4646, m.nt. A.J.J. van der Heiden.

[5] Rb. Utrecht (pres.) 18 juli 2000, LJN AH8228; Rb. Amsterdam 18 oktober 2006, LJN BA1268 en RN 2007/53; Hof Amsterdam 24 juli 2008, RN 2008/102.

[6] Hof Amsterdam 29 december 2009, AR 2010/4489 [7] HR 24 mei 2002, NJ 2004/1 (VvE Soeverein/VvE Winkelhof).

[8] Vgl. A.A. Creutzberg, ‘Boksen in de gemeenschappelijke tuin: perikelen van de vereniging van eigenaars’, WPNR 1988/5871, p. 249 en 250; G. Verdoes Kleijn, ‘Appartementsrecht en privégebruik van de gemeenschappelijke terreinen’, WPNR 1991/6209, p. 862; A.A. van Velten, ‘Het eigen-aardige van het appartementsrecht (II)’, WPNR 1994/6153, p. 672; A.A. van Velten, ‘Naar een soepeler toepassing van het appartementsrecht’, WPNR 1996/6231 p. 531 e.v.; R.J. Holtman, ‘Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE’, WPNR 1995/6171, p. 169 e.v. en L.P. Oostveen-ter Braak & R.J. Holtman, ‘Geen exclusief gebruik van gemeenschappelijke ruimten krachten besluit van de VvE (1)’, WPNR 1998/6329 p. 625 e.v.

176

[9] Juridisch is de positie van de appartementseigenaar wat de hier besproken problematiek betreft gelijk met die van de derde, zodat wij hierna ter bevordering van de leesbaarheid alleen de appartementseigenaar zullen noemen.

[10] De appartementseigenaars zijn in dit verband ingevolge art. 5:108 lid 1 BW verplicht om (de inrichting van) het gebouw zoals in de akte van splitsing aangeduid, in stand te houden.

[11] Vgl. G. Verdoes Kleijn, ‘Appartementsrecht en privégebruik van de gemeenschappelijke terreinen’, WPNR 1991/6209, p. 862.

[12] Vgl. A.A. Creutzberg, ‘Boksen in de gemeenschappelijke tuin: perikelen van de vereniging van eigenaars’, WPNR 1988/5871, p. 249 en 250; A.A. van Velten, ‘Het eigenaardige van het appartementsrecht (II)’, WPNR 1994/6153, p. 672; A.A. van Velten, ‘Naar een soepeler toepassing van het appartementsrecht’, WPNR 1996/6231 p. 531 e.v.; R.J. Holtman, ‘Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE’, WPNR 1995/6171, p. 169 e.v. en L.P. Oostveen-ter Braak & R.J. Holtman, ‘Geen exclusief gebruik van gemeenschappelijke ruimten krachten besluit van de VvE (1)’, WPNR 1998/6329 p. 625 e.v.; A.A. van Velten, ‘Het onderscheid tussen beheer en beschikking in het appartementsrecht’, WPNR 2000/6407, p. 447-448; A.A. van Velten, ‘Kroniek van het goederenrecht’, WPNR 2003/6557, p. 900-901; A.A. van Velten, ‘Rechtsvragenrubriek’, WPNR 2005/6606, p. 76; A.A. van Velten, ‘Kroniek van het goederenrecht’, WPNR 2008/6771, p. 745 e.v.

[13] Welke gedeelten van de appartementensplitsing tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren dient te worden bepaald in de akte van splitsing. Zie art. 5:111 sub b BW. Daarnaast duidt het modelreglement in art. 17 aan welke in de appartementensplitsing betrokken gedeelten als gemeenschappelijk worden aangemerkt.

[14] Zie art. 5:124 lid 1 BW waarin titel 1 Boek 2 BW behoudens enkele uitzonderingen van toepassing is verklaard. Zie daarnaast titel 7 Boek 3 BW. Vgl. ook A.A. van Velten, ‘Het eigen-aardige van het appartementsrecht (II)’, WPNR 1994/6153, p. 671 en R.J. Holtman, ‘Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE’, WPNR 1995/6171, p. 171.

[15] De besluitvorming dient in dit verband op grond van art. 50 Modelreglement 2006 plaats te vinden met ten minste twee derde van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin op zijn minst twee derde van het maximumaantal stemmen kan worden uitgebracht.

[16] In 2005 is de wettelijke regeling van art. 5:139 lid 1 BW versoepeld, in die zin dat voor de wijziging van de akte van splitsing medewerking van het bestuur van de VvE en ten minste vier vijfde van het aantal stemmen op de vergadering nodig is. In de praktijk geldt deze versoepeling echter enkel voor VvE’s waarop het modelreglement uit 2006 van toepassing is en de VvE’s die een modelreglement hanteren waarin geen grotere meerderheid dan vier vijfde is bepaald. Hier is dus uit praktische overwegingen aan de vereniging een goederenrechtelijke beslissingsbevoegdheid toegekend, die echter niet afdoet aan het hier geschetste verschil tussen verenigingsrechtelijke en goederenrechtelijke besluitvorming.

[17] De reden hiervoor is dat dit volgens de wetgever de overzichtelijkheid van titel 5.10 niet ten goede zou komen. Zie Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 622 en 623.

[18] In gelijke zin R.J. Holtman, ‘Geen exclusief gebruik door een meerderheidsbesluit VvE’, WPNR 1995/6171, p. 169 - 171.

[19] Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 587-589.

[20] Vgl. art. 3:168 lid 2 BW, art. 3:210 BW, art. 3:212 lid 2 BW, art. 3:214 BW, art.

3:215 BW, art. 3:218 BW, art. 3:220 BW en art. 3:267 BW. Zie tevens HR 16 april 2002, NJ 2005/180, m.nt. S.C.J.J. Kortman (DHAG/De Liagre Böhl q.q).

[21] Vgl. art. 3:208 lid 1 BW, art. 3:212 BW en HR 26 april 2002, JOR 2002/122, NJ 2005/180, m.nt. S.C.J.J. Kortman (DHAG/De Liagre Böhl q.q.), onder 4.11 van de conclusie van A-G Langemeijer. Zie voor een uitgebreide behandeling van dit onderwerp P.T.J. Wolters, ‘Beheer en de uitwinning van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht’, NTBR 2011/20.

177

[22] Lid 1 van art. 3:170 BW blijft hier onbesproken, omdat ingebruikgeving van gemeenschappelijke gedeelten niet snel als handeling tot gewoon behoud of onderhoud of als spoedeisende handeling kan worden beschouwd.

[23] HR 7 april 2000, NJ 2000/638, m.nt. W.M. Kleijn (Not. Wortelboer/VvE ‘Schoolstraat’) en HR 24 mei 2002, NJ 2004/1, m.nt WMK. Zie over het eerste arrest: A.A. van Velten, ‘Het onderscheid tussen beheer en beschikking in het appartementsrecht’, WPNR 2000/6407, p. 447-448.

[24] Rb. Amsterdam (pres.) 29 maart 1995, JBN 1995/91 en Rb. Utrecht (pres.) 18 juli 2000, KG 2000/193.

[25] Ktr. Utrecht 10 april 1996, Praktijkgids 1996/4549 en Hof Amsterdam 18 juni 1998, NJ 1999/437. De Utrechtse kantonrechter liet het besluit van de VvE vanwege de specifieke omstandigheden in stand, waarna het Hof Amsterdam de uitspraak vernietigde. Zie over deze kwestie tevens L.P. Oostveen-ter Braak & R.J. Holtman, ‘Geen exclusief gebruik van gemeenschappelijke ruimte krachtens besluit van de VvE (II, slot)’, WPNR 1998/6330, p. 642 e.v.

[26] HR 7 april 2000, NJ 2000/638, m.nt. W.M. Kleijn (Not. Wortelboer/VvE ‘Schoolstraat’).

[27] Rb. Amsterdam 18 oktober 2006, RN 2007/53.

[28] Hof Amsterdam 24 juli 2008, RN 2008/102.

[29] Rb. ’s-Hertogenbosch 26 juli 2010, LJN BN2276.

[30] Hof Amsterdam 29 december 2009, RVR 2010/108.

[31] Vgl. art. 3:208 lid 1 BW.

178

Procesbevoegdheid van VvE’s en individuele appartementseigenaars bij gebreken in nieuwe appartementsgebouwen Redactie · 7 september 2012 · Artikelen Door mr. M.C.E. van der Vleuten en prof. mr. R.F.H. Mertens* [1] In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een aannemer of projectontwikkelaar [2] een appartementsrecht verkoopt in een nog te bouwen gebouw. Daartoe wordt dan een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met de koper. Het (toekomstig) gebouw wordt vervolgens in appartementsrechten gesplitst en het door de koper gekochte appartementsrecht wordt aan de koper geleverd. Wanneer zich na oplevering van het gebouw gebreken daaraan voordoen, komt de vraag op wie in rechte tegen de aannemer kan optreden. Deze vraag wordt veroorzaakt door het feit dat de appartementseigenaar geen volledig eigenaar van zijn woning is, maar mede-eigenaar [3] .

Contractueel heeft de aannemer zich ten opzichte van de opdrachtgever/koper/appartementseigenaar verbonden om het verkochte tot stand te brengen en te leveren, maar goederenrechtelijk wordt de bevoegdheid van de appartementseigenaar om na verwerving van het appartementsrecht tegen de aannemer op te treden, mede beheerst door de appartementenregeling in titel 5.9 BW. Het beheer over de appartementengemeenschap komt immers ingevolge artikel 5:126 lid 1 BW toe aan de vereniging van eigenaars (hierna: de ‘VvE’), met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (hierna aan te duiden als ‘privégedeelten’).

In een recent voorbeeld deed de Raad van Arbitrage voor de Bouw uitspraak over de procesbevoegdheid van de individuele kopers en de VvE [4]. In casu was de Garantie- en Waarborgregeling Appartementsrechten SA 1994 van de stichting Waarborgfonds Koopwoningen van toepassing, die met betrekking tot individuele eigenaars een garantie inhield dat de privé-gedeelten zouden voldoen aan bepaalde garantienormen, en met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten een verbintenis van de aannemer inhield jegens de VvE van het gebouw dat de gemeenschappelijke gedeelten aan bepaalde garantienormen zouden voldoen.

Het ging in deze zaak concreet over kozijnen van de loggia’s, die uit positie konden raken en dan 30 cm konden verzakken en er was tevens een risico dat ze geheel uit de sponning zouden vallen. De bediening van de raamkozijnen en de ophangconstructie waren onvoldoende veilig. Zowel de aannemer als de VvE lieten onafhankelijk onderzoek verrichten, en beide onderzoeken concludeerden tot een onveilige situatie met kans op letsel. Deze VvE en de individuele eigenaars hadden drie klachten met betrekking tot gebreken aan de gevelkozijnen en daarnaast over lekkages en het ontbreken van een glasbewassingsinstallatie. Deze zaken behoren doorgaans in appartementensplitsingen tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken, zo ook in deze splitsing. De aannemer voerde kort gezegd, voor zover in het kader van dit artikel relevant, als verweer aan dat twee verzoekers en de VvE niet ontvankelijk waren omdat ze geen waarborgcertificaat hadden overlegd.

Voor wat betreft de certificaten besloten de arbiters dat uit de artikelen 11 en 12 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Garantieregeling volgde dat de aannemer zich jegens de verkrijgers en de VvE had verbonden de garantieverplichtingen met betrekking tot de privé-gedeelten en de gemeenschappelijke gedeelten na te komen. In deze garantieregeling was geen voorbehoud opgenomen dat verkrijgers dienden te beschikken over een certificaat, zodat de overeenkomst op zich voldoende is om de aannemer aan de garantieregeling te binden.

De splitsingsakte bepaalde dat de betreffende kozijnen tot de gemeenschappelijke gedeelten behoren. De garantie die de aannemer aan de individuele eigenaren had

179

verstrekt, ging alleen over privé-gedeelten. De individuele eigenaren waren met hun vordering inzake de kozijnen dus niet ontvankelijk, aldus de Raad. De aannemer moest echter krachtens de garantieregeling wel garantie verlenen aan de VvE, nu voldaan was aan de in de van toepassing zijnde regeling opgenomen voorwaarde dat minstens één van de deelgerechtigden in het gebouw tevens garantiegerechtigde is. De VvE was in deze zaak dus bevoegd en ontvankelijk om te procederen.

Deze zaak illustreert dat bij bouwkundige gebreken in de privé-gedeelten of in de voor gemeen-schappelijk gebruik bestemde gedeelten, de vraag kan opkomen wie in rechte tegen de aannemer kan optreden: de koper/appartementseigenaar of de VvE, of beiden.

Vanuit contractueel perspectief is dit de koper/appartementseigenaar. Art. 5:126 lid 1 BW biedt echter ook een algemene grondslag voor de procesbevoegdheid van VvE’s: “De vereniging van eigenaars voert het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.”

Art. 5:126, lid 2 BW bepaalt daarop aansluitend dat de VvE binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaars in en buiten rechte vertegenwoordigt. De VvE wordt op haar beurt weer vertegenwoordigd door het bestuur.

De in de akte van splitsing opgenomen statuten van de VvE kunnen aanvullende bepalingen hieromtrent bevatten. Voorgeschreven kan zijn dat het bestuur een machtiging van de vergadering van eigenaars nodig heeft om de VvE in rechte te vertegenwoordigen. In dat geval moet in een procedure die machtiging worden aangetoond. In modelreglement 2006 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) is dit in art. 53 lid 5 geregeld.[5] In de praktijk is in diverse modelovereenkomsten een regeling getroffen waarmee getracht wordt duidelijk te regelen wie in welke gevallen bevoegd is om te procederen.

Het betreft niet alleen de model koop-/aannemingsovereenkomsten zoals deze zijn vastgesteld door Bouwend Nederland, NEPROM en NVB [6], maar met name ook de garantieregelingen van het voormalige GIW, en de huidige Stichting Garantiewoning, waarbij SWK en Woningborg (inclusief Stiwoga [7]) zijn aangesloten [8]. Deze garantieregelingen worden in de verschillende modelovereenkomsten van toepassing verklaard. De model koop-/aannemingsovereenkomsten zelf bevatten geen regelingen over de vraag wie een geschil aanhangig mag maken bij niet nakoming daarvan door de aannemer. De verschillende garantieregelingen bevatten zodanige bepalingen wel.

Ondanks deze regelingen blijkt er met enige regelmaat onzekerheid te bestaan over de procesbevoegdheid van VvE’s bij gebreken aan nieuwe gebouwen die in appartementsrechten zijn gesplitst. Niet alleen is niet altijd duidelijk wie er nu mag procederen (de VvE, de individuele eigenaren of de gezamenlijke eigenaren), maar ook is niet altijd helder bij welke instantie dat dient te gebeuren en welke reglementen en voorwaarden er dan gelden.

De onduidelijkheid wordt deels veroorzaakt door een aantal variabelen die de beoordeling van de vraag wie bevoegd is om geschillen aanhangig te maken, beïnvloeden: 1. Verschillende garantieregelingen, die ieder een eigen geschillenreglement voorschrijven.

2. Verschillende instituten die het geschil behandelen met een eigen procesreglement.

3. Verschillende soorten geschillen (garantiegebreken met als grondslag de Garantie- en waar-borgregeling, leveringsgeschillen met als grondslag de koop/aannemingsovereenkomst en de opleverproblemen c.q. 5% regeling).

Met dit artikel proberen wij meer helderheid over deze onderwerpen te verschaffen.

Daartoe bespreken wij hierna eerst de verschillende bestaande garantieregelingen en gaan we nader in op de procesbevoegdheid van VvE’s en individuele

180

appartementseigenaars onder de verschillende regelingen. Daarna zullen wij ingaan op de verschillende soorten geschillen tussen verschillende partijen.

2. Garantieregelingen: GIW- Woningborg – Stiwoga – SWK – Bouwfonds Sinds 1 januari 2010 heeft het GIW (Garantie Instituut Woningbouw) zijn activiteiten afgebouwd. Er worden geen nieuwe GIW-certificaten meer verstrekt. Het GIW-certificaat gaf de bezitter ervan enerzijds de garantie dat de nieuwbouwwoning in geval van faillissement afgebouwd zou worden door een andere aannemer, en anderzijds bood het certificaat een garantie op de kwaliteit van de woning [9]. Inmiddels is de Stichting Garantiewoning opgericht, een initiatief van Bouwend Nederland, Neprom, NVB en Vereniging Eigen Huis. De Stichting GarantieWoning biedt een keurmerk dat vergelijkbaar is met de GIW-garantie van weleer. Dit keurmerk is verleend aan Woningborg, Stiwoga en SWK [10].

Woningborg en SWK (Stichting Waarborgfonds Koopwoningen), die voorheen bij het GIW waren aangesloten, zijn nu garantieverstrekkende instellingen, ieder met hun eigen geschillenregeling. Zowel Woningborg als SWK hanteren modelcontracten die weliswaar onderlinge verschillen kennen, maar nog grotendeels gebaseerd zijn op de modellen van de Overleggroep Garantiewoningen van de SER en dus op de oude GIW-modellen [11].

Voorheen gold een versnipperde regeling die tot veel ontvankelijkheidsdiscussies aanleiding gaf. Met betrekking tot de garantie- en waarborgregeling (garantiegeschillen) was Afdeling Arbitrage van het GIW bevoegd en met betrekking tot leveringsgeschillen op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst was de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd [12]. Nu hebben SWK en Woningborg elk een eigen instantie voor de beslechting van zowel de garantiegeschillen als de leveringsgeschillen. SWK heeft de Geschillencommissie Garantiewoningen in den Haag ingeschakeld (onderdeel van de Geschillencommissie Consumentenzaken) en de kopers die zijn aangesloten bij Woningborg kunnen hun geschillen aanhangig maken bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Inmiddels is er een veelheid aan procedures die gevoerd kunnen worden wanneer er een geschil rijst, afhankelijk van welke Garantie- en Waarborgregeling van kracht is.

Afhankelijk van de garantieverstrekkende c.q. waarborgende partij dient de koper of een vereniging van eigenaars een procedure te kiezen.

3. Wie mag procederen volgens de verschillende Garantie- en Waarborgre-gelingen met de bijbehorende reglementen?

In deze paragraaf gaan wij in op van de verschillende Garantie- en Waarborgregelingen die thans in omloop zijn. Onderzocht wordt of in de verschillende regelingen en de daarbij behorende reglementen bepalingen staan over welke partij bevoegd is om een geschil aanhangig te maken. a. GIW (geldend voor contracten van voor 1 januari 2010) Hoewel het GIW ter ziele is, zijn er vele GIW certificaathouders die nog een beroep op de GIW-Garantie- en waarborgregeling zouden kunnen doen. Daarom bespreken we hier allereerst wie mag procederen krachtens de GIW Garantie- en waarborgregeling.

In de toelichtende inleiding van de GIW Garantie- en waarborgregeling 2007 staat: “Voor alle zaken, die de gemeenschappelijke gedeelten betreffen, treedt de Vereniging van Eigenaars op.” En iets verder: “Omdat de Vereniging van Eigenaars de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementengebouw beheert, krijgt zij garantie op de gemeenschappelijke gedeelten. De Vereniging van Eigenaars ontvangt, na

181

oplevering van de gemeenschappelijke gedeelten, daarvoor een eigen GIW waarborgcertificaat.”[14] In de officiële tekst van de GIW Garantie- en waarborgregeling staat bij de definities dat de ver-krijger de garantiegerechtigde is, en dat is “De natuurlijke persoon of rechtspersoon, die met een ondernemer een overeenkomst is aangegaan tot levering van een appartementsrecht in een te bouwen of nieuw gebouwd in appartementsrechten te splitsen c.q. gesplitst gebouw, waarin de appartementseigenaar als deelgerechtigde naast zijn aandeel in het gebouw tevens het uitsluitend gebruik verkrijgt van een privégedeelte.”[15] Deze formulering blijkt echter niet doorslaggevend: ook al is de verkrijger deelgerechtigd in de gemeenschap van het appartementengebouw, als het om gebreken gaat aan de gemeenschappelijke gedeelten kan de VvE de aanspraak geldend te maken, zo blijkt uit artikel 3.14a GIW Garantie-en waarborgregeling: “Door afgifte aan de Vereniging van Eigenaars van een GIW waarborgcertificaat verkrijgt deze de voor de gemeenschappelijke gedeelten geldende waarborgen die in afdeling III van deze regeling zijn omschreven vanaf drie maanden na de datum van de algemene oplevering van het gebouw.”

Uit de definitie van het GIW waarborgcertificaat blijkt voorts dat de garantiegerechtigde het certificaat moet hebben om aanspraak op de waarborg te kunnen maken.

GIW-geschillenbeslechting In artikel 10.2 van de GIW-Garantie en Waarborgregeling 2007 is de geschillenbeslechting gere-geld conform het Geschillenreglement van het AIG (Stichting Arbitrage Instituut GIW-woningen), zoals dat luidt ten dage van de aanhangigmaking van het geschil. De procedure kan bij een geschil tussen de garantiegerechtigde en de ondernemer voor SWK- en Bouwfonds-klanten naar keuze van de garantiegerechtigde bij de Geschillencommissie voor consumentenzaken in Den Haag (in dit geval de Geschillencommissie Garantiewoningen) of bij de gewone rechter worden gevoerd, en voor Woningborg-klanten naar keuze bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw of bij de gewone rechter [16]. Met een vonnis van de gewone rechter kan echter geen beroep op de GIW gebrekenwaarborg worden gedaan [17]. De meeste geschillen over gebreken lijken dan ook met arbitrage beslecht te worden.

Het Geschillenreglement van het AIG bevat geen nadere regeling over de procesbevoegdheid van de VvE, en of er al dan niet volmachten van de individuele eigenaars nodig zijn (noch bij de procedure bij de GCG als bij de RvA). Op de website www.giw.nl wordt vermeld dat het Arbitragereglement GIW 2010 van toepassing is. Dit reglement sluit inhoudelijk nagenoeg volledig aan bij het Geschillenreglement AIG 2010.

Als de GIW Garantie- en waarborgregeling geldt, dan kan de VvE die over het garantiecertificaat beschikt procederen over gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten. Wanneer de VvE het garantiecertificaat niet verkrijgt, dan is de individuele eigenaar bevoegd om voor zijn aandeel in de gemeenschap te procederen, zo volgt uit de definitie van ‘verkrijger’ in combinatie met art. 3.14a van de regeling. De regeling maakt echter niet duidelijk of de procesbevoegdheid van de VvE die over een garantiecertificaat beschikt exclusief is in die zin, dat aan de individuele garantiegerechtigde appartementseigenaar vervolgens geen procesbevoegdheid met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten toekomt. Het maakt daarbij geen verschil welk geschillenreglement van toepassing is (AIG of GIW) en of voor de Geschillencommissie Garantiewoningen geprocedeerd wordt, of bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. De reglementen laten zich niet uit over een eventueel vereiste machtiging van de VvE door haar leden. Of de VvE een zodanige machtiging nodig heeft, zal afhangen van de inhoud van het reglement van splitsing van het desbetreffende appartementencomplex.

182

b. Woningborg Garantie- en waarborgregeling (geldend vanaf 1 januari 2010): Bij Woningborg is de procesbevoegdheid van de VvE helderder geregeld. Zo is op pagina 12 van de Woningborg garantie- en waarborgregeling 2010 te lezen: “Voor alle zaken die de gemeenschappelijke gedeelten betreffen, treedt de Vereniging van Eigenaars op.” En iets verder: “Doet zich een klacht voor aan de gemeenschappelijke gedeelten, dan kan alleen de Vereniging van Eigenaars aanspraak maken op de Woningborg-garantie met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten.” De procesbevoegdheid van de VvE met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten is onder deze regeling derhalve exclusief.

Blijkens de definities op pagina 14 dient de garantiegerechtigde in bezit te zijn van het certificaat, en dat is de VvE als het gaat om de gemeenschappelijke gedeelten. Zie ook artikel 4.7.1: “Door afgifte van een certificaat aan de Vereniging van Eigenaars ontvangt deze de voor de gemeenschappelijke gedeelten geldende waarborg die in artikel 15 is omschreven, vanaf drie (3) maanden na de datum van de algemene oplevering.”

Maar in art. 4.8: “Indien er zich in het gebouw één of meerdere appartementsrechten bevinden waarvoor, ten tijde van de afgifte van het Certificaat aan de Vereniging van Eigenaars, (nog) geen Certificaat is afgegeven, zal het ingevolge de akte van splitsing aan dat / die betreffende apparte-mentsrecht(en) toe te rekenen aandeel in het geheel c.q. gemeenschap niet onder de werking van de regeling vallen”. Een dergelijke pro-rata bepaling is ook in de hierna te bespreken SWK Garan-tie- en waarborgregeling opgenomen.

Woningborg geschillenbeslechting: De procedure bij een geschil tussen de garantiegerechtigde en de ondernemer kan naar keuze bij de raad van Arbitrage voor de Bouw of bij de gewone rechter gevoerd worden, conform de regelen beschreven in het Woningborg Geschillenreglement, zoals deze luiden op de dag van het aanhangig maken van het geschil [18]. Een beroep op de herstelwaarborg is ook bij Woningborg niet mogelijk in geval van een vonnis van de gewone rechter [19].

Het Woningborg Geschillenreglement 2010 geeft in artikel 2.4 nadere regels over het procederen door de VvE. “Wanneer het verzoek om arbitrage wordt ingediend door een Vereniging van Eigenaars, dient deze een machtiging van de leden/ garantiegerechtigden over te leggen, waaruit blijkt dat de Vereniging gerechtigd is te procederen namens de leden voor zover het gemeenschappelijke gedeelten betreft; voor zover de Vereniging (daarnaast) wenst te procederen in een geschil met betrekking tot een privé-gedeelte dient zij tevens een bijzondere machtiging over te leggen van het / de betreffende lid/ garantiegerechtigde, waaruit blijkt dat zij namens dat lid over dat bijzondere geschil kan procederen.” [20] Het reglement bepaalt niet duidelijk of ieder lid/garantiegerechtigde een machtiging dient te verlenen, of dat een rechtsgeldig genomen vergaderbesluit volstaat.

Onzes inziens zou normaal gesproken aan de hand van het reglement van splitsing dat van toepassing is in de desbetreffende appartementensplitsing moeten worden beoordeeld hoe de VvE kan worden gemachtigd tot het voeren van de procedure. In het algemeen zal de VvE bevoegd zijn om een geschil aanhangig te maken na een daartoe geldig genomen besluit van de vergadering van eigenaars, waarin het bestuur van de VvE wordt gemachtigd om namens de VvE te procederen. De tekst van art. 2.4 van het Woningborg geschillenreglement lijkt er echter toe te strekken dat iedere garantiegerechtigde eigenaar een machtiging dient te verstrekken. Dit geldt in ieder geval indien de VvE procedeert in een geschil inzake een privé-gedeelte. Daarvoor dient zij een bijzondere machtiging van het betreffende lid/de garantiegerechtigde over te

183

leggen. De regeling noch het geschillenreglement laat zich uitdrukkelijk uit over de mogelijkheid tot procederen door een individuele eigenaar over zijn aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten. Aangezien de regeling echter in een exclusieve bevoegdheid voor de VvE met certificaat voorziet, lijkt de weg voor de individuele eigenaar om een vordering in te stellen in beginsel afgesloten te zijn.

Onder toepasselijkheid van de Woningborg Garantie- en waarborgregeling dient de VvE derhalve te procederen als er gebreken zijn aan de gemeenschappelijke gedeelten.

Daarvoor is dan wel noodzakelijk dat de VvE een eigen certificaat heeft ontvangen. De aandelen in de gemeenschap behorende tot appartementseigenaars die geen certificaat hebben verkregen, vallen niet onder de garantieregeling voor de VvE. Het is voor ons niet duidelijk hoe dit in de praktijk gestalte krijgt: het lijkt niet waarschijnlijk dat dan een gedeelte van de gemeenschappelijke gedeelten hersteld wordt. Eerder lijkt deze uit artikel 18.9 van de Woningborg Garantie- en waarborgregeling voortvloeiende beperking te zien op het maximum bedrag van de kosten van herstel die door Woningborg wordt gedragen. c. Stiwoga Garantie- en waarborgregeling (geldend vanaf 1 januari 2010): De bepalingen in de Stiwoga Garantie- en waarborgregeling 2010 zijn in grote lijnen identiek aan die van Woningborg, en in ieder geval voor zover het gaat over wie er dient te procederen bij gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten (de VvE), dat de VvE een eigen waarborgcertificaat ontvangt, en dat de geschillenbeslechting plaatsvindt door de Raad van Arbitrage voor de Bouw met inachtneming van het Stiwoga Geschillenreglement, of indien gewenst door de gewone rechter, waarbij dan eveneens geen beroep op de herstelwaarborg mogelijk is. Ook de pro rata regeling is in de Stiwoga Garantie- en waarborgregeling opgenomen (art. 4.8).

Stiwoga geschillenbeslechting: Het geschillenreglement van Stiwoga kent dezelfde regeling als Woningborg wanneer het gaat over procederen door de VvE: de VvE dient een machtiging van de leden/garantiegerechtigden over te leggen waaruit blijkt dat de vereniging gerechtigd is te procederen namens haar leden over de gemeenschappelijke gedeelten. [21] Ook als de VvE namens een individuele eigenaar wenst te procederen inzake een geschil over een privé-gedeelte, dient zij een bijzondere machtiging over te leggen. De regelingen van Woningborg en Stiwoga, voor zover het de geschillenbeslechting betreft, zijn identiek, hetgeen overigens niet zo verwonderlijk is wanneer men zich realiseert dat Stiwoga een onderdeel is van de Woningborggroep. d. SWK Garantie- en waarborgregeling (geldend vanaf 1 januari 2010): Ook bij SWK kan de VvE aanspraak maken op garantie met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten. [22] SWK verstrekt de VvE een eigen SWK waarborgcertificaat dat garantie verzekert op de gemeenschappelijke gedeelten. [23] Artikel 4.6 bepaalt: “Door afgifte van het SWK waarborgcertificaat en indien overigens aan de in deze regeling gestelde voorwaarden is voldaan, kan de Vereniging van Eigenaars aanspraak maken op de in deze regeling opgenomen gebrekenwaarborg voor de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw als bedoeld in afdeling III.” Onduidelijk is overigens of hiermee de eventuele bevoegdheid van de individuele appartementseigenaar om de garantie in te roepen komt te vervallen. Dat lijkt bij gebreke aan een expliciete regeling niet het geval te zijn (zie hierover hierna nr. 5.3).

Bij de SWK regeling is – vergelijkbaar met de Woningborg/Stiwoga regeling – de volgende bepaling ten opzichte van GIW toegevoegd in art. 4.7: “…Ingeval niet voor alle appartementsrechten in een gemeenschap een SWK waarborgcertificaat is afgegeven, geldt derhalve een pro rata dekking voor het SWK waarborgcertificaat van de Vereniging

184

van Eigenaars.” Uit de definitie van garantiegerechtigde blijkt niet dat deze in het bezit dient te zijn van een certificaat, maar uit artikel 4.6 maken we op dat de afgifte van het certificaat pas recht geeft op de garantie.

SWK geschillenbeslechting Ook de SWK-garantiegerechtigde kan kiezen tussen arbitrage en de gewone rechter. Hij kan zijn geschil voorleggen aan de Geschillencommissie Garantiewoningen in Den Haag, of aan de gewone rechter. Bij de gewone rechter kan geen beroep gedaan worden op de gebrekenwaarborg. [24] In de toelichting staat als volgt: “De arbiter van de Geschillencommissie bepaalt in het vonnis welk deel van de uitspraak een schending van de SWK garantie betreft en derhalve onder de gebrekenwaarborg valt. De gewone rechter doet dit niet.”

Als het geschil aan de Geschillencommissie Garantiewoningen voorgelegd wordt, geldt het Reglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen per 1 januari 2010. [25] In dit reglement wordt geen nadere uitspraak gedaan over de procesbevoegdheid van de VvE, en of er al dan niet volmachten van de individuele eigenaars nodig zijn. Ook hier gaan wij er daarom van uit dat de VvE die het beheer voert over de gemeenschap, in het kader van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid gerechtigd is om te procederen over de gemeenschappelijke gedeelten, waarbij het bestuur wel de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen of verzoekschriftprocedures nodig heeft.

Bij toepasselijkheid van de SWK Garantie- en waarborgregeling kan de VvE derhalve procederen als het om gemeenschappelijke zaken gaat. Daarvoor is het noodzakelijk dat de VvE een eigen certificaat heeft ontvangen. De aandelen in de gemeenschap behorende tot appartementsrecht-gerechtigden die geen certificaat hebben verkregen, vallen ook bij SWK niet onder de garantieregeling voor de VvE. Een specifieke machtiging door de leden is bij SWK niet vereist. De SWK regelingen laten zich niet uit of de VvE mag procederen in een geschil inzake een privé-gedeelte. Evenmin verschaft de regeling of het geschillenreglement helderheid over de vraag of een individuele eigenaar kan procederen over zijn aandeel in de gemeenschappelijke gedeelten. Bij gebreke van een expliciete uitsluiting lijkt ons dit echter wel mogelijk. e. Bouwfonds Bouwfonds heeft geen eigen waarborg- en geschillenregeling meer, maar verkoopt haar woningen, afhankelijk van het project, onder de SWK- of Woningborg Garantie- en waarborgregeling. Woningen die in het verleden met GIW garantie verkocht zijn (met een B-certificaat), worden conform de hiervoor beschreven GIW procedure afgewikkeld.

4. Samenvatting: Welk certificaat, welk reglement en welke instantie?

Afhankelijk van het certificaat c.q. de garantie- en waarborgverlenende instantie, geldt een geschillenbeslechtende instantie en een reglement. Hieronder hebben we dat inzichtelijk gemaakt door per garantiecertificaat het toepasselijk reglement en de garantiegeschillen beslechtende instantie aan te geven: 1. Geschillen van houders van GIW-W-certificaten van voor 1 januari 2007 die gaan over garantiegeschillen, bouwkundige gebreken binnen 3 maanden na oplevering of het 5% opschortingsrecht: Arbitragereglement GIW 2010; Raad van Arbitrage voor de Bouw afdeling garantiewoningen [27]

185

2. Alle andere geschillen van houders van GIW-W-certificaten van voor 1 januari 2007: Arbitragereglement, 27 mei 2006 (RvA); Raad van Arbitrage voor de Bouw (algemeen) [28] 3. Geschillen van houders van GIW-W-certificaten van na 1 januari 2007: Geschillenreglement AIG 2010; Raad van Arbitrage voor de Bouw afdeling garantiewoningen; [29] 4. Geschillen van houders van een Stiwoga certificaat (C) Stiwoga: Geschillenreglement 2010; Raad van Arbitrage voor de Bouw afdeling garantiewoningen; [30] 5. Geschillen van houders van GIW-S- of B-certificaten van voor 1 januari 2007 die gaan over garantiegeschillen, bouwkundige gebreken binnen 3 maanden na oplevering of het 5% opschortingsrecht: Arbitragereglement GIW 2010; Geschillencommissie Garantiewoningen in Den Haag; [31] [32] 6. Alle andere geschillen van houders van GIW-S- of B-certificaten van voor 1 januari 2007: Arbitragereglement, 27 mei 2006 (RvA); Raad van Abitrage voor de Bouw (algemeen); 7. Geschillen van houders van GIW-S- of B-certificaten van na 1 januari 2007: Geschillenreglement AIG 2010; Geschillencommissie Garantiewoningen in Den Haag; [33] 8. Geschillen van houders van een SWK garantiecertificaat (vanaf 1-1-2010): Reglement van de Geschillencommissie Garantiewoningen; per 1 januari 2010 Geschillencommissie Ga-rantiewoningen in Den Haag; [34] 9. Geschillen van houders van een Woningborg garantiecertificaat (vanaf 1-1-2010): Woningborg geschillenreglement 2010; Raad van Arbitrage voor de Bouw afdeling garantiewoningen; [35] 5. Verschillende soorten geschillen tussen verschillende soorten partijen Zoals hiervoor al bleek dient er een verschil te worden gemaakt in garantiegeschillen (herstelwaarborg of gebrekenwaarborg), leveringsgeschillen (op grond van de koop/aannemingsovereenkomst) en overige geschillen (zoals esthetische kwesties). Vóór de inrichting van het AIG (dus vóór 1 januari 2007), maakte het verschil op welke grondslag de eiser een geschil startte. Het soort geschil bepaalde toen waar geprocedeerd moet worden, en dus ook door wie en onder welke voorwaarden. Bij de nieuwere contracten van na de inrichting van het AIG (dus na 1 januari 2007) maakt dat niet meer uit. Alle geschillen, zowel garantie-, leverings- als andere geschillen worden beslecht door dezelfde instantie, aangewezen in de betreffende koop-/aannemingsovereenkomst met bijbehorende garantie- en waarborgregeling. De geldende garantie- en waarborgregeling in combinatie met het toepasselijke reglement bepaalt of de VvE mag procederen en wat daar verder voor nodig is.

Bij de gewone rechter – waar overigens maar weinig geschillen voorgelegd worden die onder een garantie- en waarborgregeling vallen – geldt dat de VvE die het beheer voert over de gemeenschap, in het kader van haar vertegenwoordigingsbevoegdheid gerechtigd is om te procederen namens de gezamenlijke appartementseigenaars, waarbij het bestuur wel de machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen of verzoekschriftprocedures nodig heeft [36] (zie echter hierna in verband met de procesbevoegdheid van de VvE ingevolge artikel 3:305a BW).

Uit het voorgaande blijkt voorts dat er in procedures tegen de aannemer over een appartementengebouw, naast de individuele eigenaar die over een privé-gedeelte

186

procedeert, drie varianten denkbaar zijn: de VvE die over gemeenschappelijke gedeelten procedeert, de VvE die over privé-gedeelten procedeert en de individuele eigenaar die over gemeenschappelijke gedeelten procedeert.

5.1 VvE procedeert over gemeenschappelijke gedeelten In de praktijk blijkt dat de arbiter c.q. rechter in de meeste gevallen oordeelt dat de VvE gerechtigd is om te procederen namens de eigenaren inzake gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten. [37] Het blijkt daarbij eigenlijk geen verschil te maken wat de grondslag voor de vordering is: een koop-/aannemingsovereenkomst of een van de Garantie- en waarborgregelingen. De argumentatie is dat wanneer het om gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw gaat, de VvE op grond van art. 5:126 BW in het kader van haar beheertaak vertegenwoordigingsbevoegd is om de aannemer namens de gezamenlijke appartementseigenaars in rechte aan te spreken tot nakoming van haar verplichtingen. [38] Een andere redenering die door een rechter is gevolgd, is: “…dat de VvE weliswaar een rechtspersoon is, doch een rechtspersoon in zeer betrekkelijke zin, aangezien deze vereniging niet meer is dan de organisatorische structuur van de gezamenlijke appartementseigenaren. Dit brengt mee dat de toezeggingen, die met betrekking tot het appartementencomplex zowel aan de individuele appartementseigenaren als aan de VvE zouden zijn gedaan, moeten worden beschouwd als te zijn gedaan aan de appartementseigenaren individueel en gezamenlijk. Naar het oordeel van de rechtbank moet er daarom van worden uitgegaan dat de VvE slechts een van de gezamenlijke appartementseigenaren afgeleid recht heeft om levering van het appartementsrecht te vorderen.” [39] Ook deze redenering leidt ertoe dat de VvE namens de gezamenlijke eigenaren zou mogen procederen.

Naar onze mening kan worden aangenomen dat de VvE in haar kwaliteit van vertegenwoordigster van de gezamenlijke eigenaars in beginsel formeel als eiseres kan optreden, zonder dat de namen van de eigenaars in de dagvaarding behoeven te worden vermeld. [40] Van Velten is eveneens van mening dat uit art. 5:126 lid 2 BW voortvloeit dat in de dagvaarding de vereniging als formele partij kan worden vermeld, optredend namens de gezamenlijke eigenaars. [41] Van Velten benadrukt wel dat het voor tal van handelingen die niet onder ‘beheer’ vallen, noodzakelijk zal zijn dat de eigenaars afzonderlijk hun medewerking verlenen, bijvoorbeeld voor een vordering tot schadevergoeding wegens het niet goed afwerken van het gebouw. [42] Hoewel de VvE het beheer voert over de gemeenschappelijke gedeelten, heeft zij immers in beginsel geen zelfstandige rechtsverhouding met de aannemer en daarom ook geen zelfstandige vorderingsrechten tot vergoeding van schade. De individuele appartementseigenaars die een koop-/aannemingsovereenkomst met de aannemer hebben gesloten, hebben deze rechtsverhouding en daarmee samenhangende vorderingsrechten wel. De VvE zal derhalve in gevallen met goederenrechtelijke implicaties als vertegenwoordigend belangenbehartiger namens de gezamenlijke eigenaars moeten optreden, tenzij haar zelfstandig een vorderingsrecht toekomt.[43] Het is derhalve de vraag of de procesbevoegdheid van de VvE met betrekking tot gemeenschappelijke gedeelten in alle gevallen kan worden afgeleid uit de wettelijke beheerstaak die de VvE ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten heeft. De VvE heeft immers geen zelfstandige rechtsverhouding met de aannemer en derhalve ook geen zelfstandige vorderingsrechten op de aannemer die aan zodanige rechtsverhouding zouden kunnen worden ontleend. Anderzijds geldt ingevolge artikel 3:305a BW dat de VvE als vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (in casu appartementseigenaars), voor zover zij deze belangen volgens haar statuten behartigt.

Aangezien in de meeste reglementen van splitsing wordt geregeld dat de vereniging naast haar wettelijke taak (art 5:126 BW) als doelstelling heeft: “het beheer van het

187

gebouw en de grond en het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de eigenaars” (vergelijk artikel 42 lid 3 Modelreglement 2006), zal zij ingevolge genoemd artikel 3:305aBW al spoedig bevoegd zijn om in rechte op te treden om de contractuele rechten van de appartementseigenaars te waarborgen.

In dat licht is opmerkelijk dat de huidige Garantie- en waarborgregelingen van SWK en Woningborg/Stiwoga bepalen dat de VvE niet alleen een eigen certificaat moet hebben om aanspraak te kunnen maken op herstel van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten, maar bovendien dat dit recht geldt naar rato van het aantal eigenaren dat tevens een certificaat heeft.[44] Voor zover de rechten echter betrekking hebben op de verzekering van de contractuele verplichtingen van de aannemer door derden (bijvoorbeeld in geval van faillissement van de aannemer), is deze bepaling echter weer begrijpelijk. Deze verzekering door derden komt immers alleen toe aan degenen aan wie deze is toegezegd, niet aan andere appartementseigenaars. In het algemeen heeft de VvE, zoals gezegd, voor het instellen van een procedure wel de machtiging van haar leden nodig.[45] 5.2 De VvE procedeert over privé-gedeelten Er is een verschuiving zichtbaar voor wat betreft de vraag of de VvE ook inzake privégedeelten mag procederen. In 1984 sprak de Raad van Arbitrage nog uit, dat zulks in geval van het eisen van schadevergoeding niet was toegestaan. [46] De uitspraak gaat niet in op de vraag of herstel van het gebrek in een privé-gedeelte op vordering van de VvE wel zou zijn toegestaan.

In 2003 werd echter ietwat anders beslist. Het ging in deze zaak om isolatie aan balkons, die een verdikking opleverde die tot in het plafond van de woonkamer reikte. De arbiter overwoog dat de bevoegdheid van de VvE niet reikt tot een ingrijpen in het interieur van de woningen, zolang geen sprake is van een gebrek, waarvan herstel vanwege de vereniging door de leden zou moeten worden geduld. De arbiter “maakt er geen punt van” (letterlijke tekst), omdat een groot aantal leden deze procedure wilde voeren. Hij tekende echter wel aan dat ieder lid zich afzonderlijk uit moet spreken over de gewenste wijze van afdoening van het gebrek, ook al maakt de oorzaak van het (esthetisch) gebrek deel uit van de gemeenschappelijke eigendom.

En in een andere uitspraak uit 2003 oordeelde de arbiter: “Doet de schade zich in een privé-gedeelte voor, dan kan de VvE in rechte voor de betreffende eigenaar optreden, voor zover die eigenaar de VvE daartoe heeft gemachtigd.” [48] Dit laatste lijkt ons het juiste uitgangspunt. De VvE kan immers in beginsel – evenals iedere willekeurige derde – door de individuele eigenaar worden gemachtigd om naleving van diens rechten in rechte af te (doen) dwingen.

5.3 Individuele eigenaren procederen over gemeenschappelijke gedeelten Over het procederen van individuele eigenaren inzake gemeenschappelijke gedeelten oordeelde de Raad van Arbitrage in 1987 dat een of enkele eigenaren wel een vordering tot herstel kunnen indienen aangaande herstel van gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten (ook zonder machtiging van de overige eigenaren of de VvE), maar geen vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op de gemeenschappelijke gedeelten zonder machtiging van alle eigenaren. [49] In 2003 oordeelde een arbiter dat een afzonderlijke eigenaar zonder medewerking van de VvE slechts in zeer beperkte mate een vordering in kan stellen betreffende schade in een algemene ruimte, namelijk slechts voor zover hij rechtstreeks in zijn privé-belang is getroffen.[50] Dit lijkt ons verdedigbaar, aangezien de gemeenschappelijke gedeelten in de gemeenschap aan alle appartementseigenaars toekomen en vergoeding van schade derhalve ook slechts ten behoeve van alle eigenaars gezamenlijk kan strekken. Het

188

vorderen van nakoming van een contractuele verplichting door de aannemer met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten zal echter veelal ingevolge de koop/aannemingsovereenkomst ook aan iedere appartementseigenaar afzonderlijk toekomen.

De aannemer verplicht zich conform de overeengekomen specificaties immers een appartement te bouwen met inbegrip van de daarbij behorende gemeenschappelijke gedeelten.[51] In deze lijn oordeelde een arbiter in 2005 onzes inziens terecht in een zaak die ging over het aantal zonweringspanelen waar de koper recht op meende te hebben: “In art. 11 lid 2 van de algemene voorwaarden is bepaald dat de verplichtingen van de ondernemer voortkomend uit de met de verkrijger aangegane aannemingsovereenkomst ten aanzien van de oplevering van het gebouw een ondeelbare verbintenis vormen, die hij tegenover de verkrijger verplicht is geheel na te komen. Op grond hiervan is de individuele eigenaar c.q. koper gerechtigd om onderneemster zelf aan te spreken. Het contractuele recht dat koper heeft op een deugdelijke uitvoering van zijn onverdeeld aandeel in de gemeenschap brengt met zich mede, dat hij een onverdeelde vordering kan instellen met betrekking tot de uitvoering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw. Deze bevoegdheid van koper staat los van de bevoegdheid van de VvE om, als vertegenwoordiger van de (overige) appartementseigenaren in rechte een vordering in te stellen met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw.”[52] Interessant is dat de bepalingen in de garantieregeling afwijken van het wettelijk systeem. Het wettelijk systeem gaat uit van een goederengemeenschap, met gezamenlijke eigenaren, waarvan ieder het recht heeft om een stukje privé te gebruiken.

Iedere eigenaar is aldus gerechtigd in een onverdeeld deel van de gemeenschap (het gebouw) en zou dus een ongedeelde vordering uit kunnen oefenen op de aannemer. In de – in de inleiding genoemde – uitspraak van de Raad van Arbitrage, werd echter gesteld dat niet de individuele koper maar de VvE bevoegd is om te procederen, omdat er minstens één koper een Garantiecertificaat had. Die eis werd gesteld in de betreffende garantie- en waarborgregeling.

Zoals reeds besproken is de VvE een rechtspersoon die naast de wettelijk opgelegde beheerstaak meestal ook ten doel heeft om de belangen van de gezamenlijke eigenaren te behartigen. Zij staat aldus ‘naast’ de gezamenlijke eigenaren, waarvan eenieder een vordering in zou kunnen stellen inzake zijn onverdeeld aandeel in de gemeenschap. Ons inziens moet daarom ook de individuele koper die een beroep doet op herstel van een gebrek aan een gemeenschappelijk gedeelte, in zijn vorderingen ontvangen worden.

6. Tot slot Uit het voorgaande blijkt dat de VvE in beginsel in iedere situatie, behoudens afwijkende regelingen in de toepasselijke garantieregeling, mag procederen voor gebreken in gemeenschappelijke gedeelten. Hoewel de VvE de gezamenlijke eigenaren kan vertegenwoordigen, dient het bestuur van de VvE (die namens de VvE de procedure zal voeren) een machtiging van de vergadering te hebben voor het instellen van een rechtsvordering. Dit volgt zowel uit de wet als uit de regelingen van Woningborg en Stiwoga, en uit het Arbitragereglement van de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Als machtiging volstaat doorgaans een vergaderbesluit. Wanneer het echter gaat om vorderingen inzake privé-gedeelten of als het gaat om schadevergoeding, dienen alle betreffende eigenaren hun medewerking te verlenen.

Om een beroep op de Garantie- en waarborgregeling te kunnen doen, is veelal een certificaat vereist. Ook een VvE kan zo’n certificaat verkrijgen, dat dan recht geeft op garantie op de gemeenschappelijke gedeelten.

Als de VvE het certificaat niet verkregen heeft, is de individuele eigenaar die onder de GIW-Garantie- en waarborgregeling valt, bevoegd om inzake zijn aandeel in de

189

gemeenschap te procederen. Uit de jurisprudentie blijkt dat herstel van gemeenschappelijke gedeelten wel door individuele eigenaren gevorderd kan worden, maar schadevergoeding niet zonder meer. Iedere appartementseigenaar is tevens medeeigenaar van het ondeelbare geheel, en kan aldus het oplossen van gebreken aan dat geheel vorderen. Het contractuele recht van de koper op een deugdelijke uitvoering van zijn onverdeeld aandeel in de gemeenschap brengt met zich mee dat hij een vordering in kan stellen met betrekking tot de uitvoering van de gemeenschappelijke gedeelten van het gebouw, ongeacht de vraag of andere eigenaren of de VvE een Garantie- en waarborgcertificaat hebben of niet.

In sommige gevallen mag de VvE slechts procederen inzake de gemeenschappelijke gedeelten voor zover de individuele eigenaren garantiegerechtigd zijn, de pro-rata regeling. Deze regeling geldt zowel bij SWK als bij Woningborg/Stiwoga. In concrete gevallen wordt daar soms anders over geoordeeld, omdat uitgegaan wordt van een ondeelbare vordering op een onverdeeld aandeel in het geheel. Ons inziens is deze prorata regeling buitengewoon onhandig: hoe kan immers vastgesteld worden welk deel van de gemeenschappelijke gedeelten tot het aandeel van de garantiegerechtigden behoort en derhalve hersteld moet worden? Aangezien iedere appartementseigenaar tevens mede-eigenaar van het ondeelbare geheel is, kan hij onzes inziens ook het oplossen van gebreken aan dat geheel vorderen.

OVER DE AUTEURS *

Prof. mr. R.F.H. Mertens is advocaat bij Paulussen advocaten NV in Maastricht en als bijzonder hoogleraar zakelijke rechten verbonden aan de Open Universiteit te Heerlen.

Mr. M.C.E. van der Vleuten is zelfstandig adviseur voor woningcorporaties en promovenda aan de Open Universiteit te Heerlen.

VOETNOTEN 1. Bovenstaand artikel werd eerder gepubliceerd in het Tijdschrift voor Bouwrecht (vindplaats: TBR 2012/43) 2. Hierna zal alleen over de aannemer worden gesproken.

3. Of bij een gesplitst recht van erfpacht of opstal: medegerechtigde. In deze bijdrage wordt eenvoudshalve steeds over ‘mede-eigendom’ en ‘mede-eigenaar’ gesproken.

4. RvA/nr. 31.905 zie elders in deze uitgave.

5. R.F.H. Mertens, Appartementen, Mon. BW B29, Deventer 2006, nr. 54.

190

6. Nederlandse Vereniging van Bouwondernemers.

7. Onderdeel van de Woningborggroep.

8. Er zijn nog meer aanbieders van garantieregelingen, zoals Jan Roelof Zeeman en Bouwgarant, maar SWK, Woningborg en Stiwoga zijn de grootste en dekken momenteel zo’n 90% van de markt, aldus de website van de stichting Garantiewoning.

9. Arbitragezaken die voortvloeien uit de oude GIW-certificaten worden sinds 1 januari 2010 behandeld door de Stichting Geschillencommissies consumentenzaken in Den Haag of door de Raad van Arbitrage voor de Bouw, afhankelijk van de waarborgende instelling (te zien aan het letter van het certificaat, S=SWK, B=Bouwfonds, W=Woningborg). Het bestuur van het GIW bestond uit de aangesloten bouwondernemers (SWK, Bouwfonds en Woningborg), de consumentenbond, Vereniging Eigen Huis en de VNG . Het GIW bepaalde de inhoud van de garantie- en waarborgregelingen en de model koop/aannemingsovereenkomsten die door de aangesloten bouwondernemingen gebruikt moesten worden. Daarnaast regelde het GIW het toezicht en de controle op de taakuitvoering van de aangesloten bouwondernemingen, en voorzag tot slot in arbitrage wanneer er een geschil was over de garantie- en waarborgregeling.

10. Meer over de oude en nieuwe situatie rondom garanties op nieuwbouwwoningen in M.A.B. Chao-Duivis, ‘De gegarandeerde positie van de koper van een nieuwbouwwoning’, TvB 2011, nr. 2 p. 112-118.

11. M.A.B. Chao-Duivis, ‘De gegarandeerde positie van de koper van een nieuwbouwwoning’, TvB 2011, nr. 2 p. 114.

12. M.A.B. Chao-Duivis, ‘De gegarandeerde positie van de koper van een nieuwbouwwoning’, TvB 2011, nr. 2 p. 113.

13. GIW Garantie- en waarborgregeling 2007, p. 3.

14. GIW Garantie- en waarborgregeling 2007, p. 4, zie ook artikel 3.8.

15. GIW Garantie- en waarborgregeling 2007, p. 13 en 14.

16. GIW Garantie- en waarborgregeling 2007 art. 10.2 in combinatie met het Geschillenreglement van de Stichting Arbitrage Instituut GIW-woningen (AIG), artikel 2 lid 1 en 2.

17. GIW Garantie- en waarborgregeling 2007, art. 12.1.

18. Woningborg Garantie- en waarborgregeling 2010, artikel 16.3.

19. Woningborg Garantie- en waarborgregeling 2010, pagina 12 en art. 18.7.

20. Woningborg Geschillenreglement 2010, art. 2.4.

21. Stiwoga geschillenreglement 2010, artikel 2 lid 4.

22. SKW GarantieWaarborgRegeling 2010, p. 10.

23. SWK GarantieWaarborgRegeling 2010, p. 4 en art. 4.

24. SWK GarantieWaarborgRegeling 2010, p. 11.

25. SWK GarantieWaarborgregeling 2010, art. 10.2.

191

26. Op de website www.giw.nl staat dat op alle arbitrageverzoeken van GIW certificaathouders, ongeacht de letter of de datum, het arbitragereglement GIW 2010 van toepassing is. Volgens de informatie op de websites van de Raad van Arbitrage en de Geschillencommissie Garantiewoningen is dit anders .

27. www.raadvanarbitrage.nl/garantiewoningen/GIW 28. www.raadvanarbitrage.nl/ 29. www.raadvanarbitrage.nl/garantiewoningen/AIG 30. www.woningborggroep.nl/html/48/geschillenregelingen/ 31. www.degeschillencommissie.nl/over-ons/de-commissies/1378/garantiewoningen 32. www.raadvanarbitrage.nl/garantiewoningen/geschillenwijzer.html 33. www.degeschillencommissie.nl/over-ons/de-commissies/1378/garantiewoningen 34. www.degeschillencommissie.nl/over-ons/de-commissies/1378/garantiewoningen 35. www.raadvanarbitrage.nl/garantiewoningen/woningborg/index.html 36. Art. 5:126 lid 2 BW jo. art. 53 lid 5 MR 2006.

37. RvA 18 december 1984, BR 1985, p. 330. Zie ook RvA 26 oktober 1987, BR 1988, p.

310, Hof ‘s-Hertogenbosch 17 december 1990, NJ 1991, 602, RvA 19 juni 2002, TvB 2003, p. 54, RvA 20 maart 2003, TvB 2003, p. 985, RvA 6 september 2005, nr. 26.053, RvA 20 november 2009, nr. 29.334, RvA 27 november 2009, nr. 30.347, RvA 27 november 2009, nr. 30.434, RvA 11 oktober 2010, nr. 32.482, RvA 6 april 2011, nr.

29.236, RvA 9 augustus 2011, nr. 32.579, RvA 26 juni 2010 en 25 augustus 2011, nr.

32.254 en GIW/AIG 8-11-2011, nr. 80.197.

38. Vergelijk ook RvA 20 maart 2003, TvB 2003, p. 985. Hier had de arbiter wel een heel bijzondere – maar uiteraard onjuiste – argumentatie, maar het resultaat was eveneens dat de VvE procesbevoegd was: “de leden van VvE hebben in 1997 en 1998 koop/aannemingsovereenkomsten gesloten met onderneemster ten aanzien van de koop van grond en de bouw van het appartementencomplex welke thans in eigendom toebehoort aan VvE” 39. Rb. Rotterdam 28 april 2004, NJF 2004, 499.

40. Aldus ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/552.

41. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/553.

42. Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008/556.

43. Theoretisch kan zich tevens de situatie voordoen dat de aannemer aan verschillende kopers verschillende prestaties heeft toegezegd. Niet alle kopers hebben kunnen dan dezelfde aanspraak maken, terwijl er toch maar één VvE is die voor de gemeenschap in rechte optreedt. Daarnaast zal een individuele appartementseigenaar vaak weinig behoefte voelen om alleen op te treden tegen de aannemer (en daarvan de kosten te dragen), terwijl ook andere eigenaars een belang hebben bij herstel. In dit laatste geval ligt een optreden door de VvE namens alle appartementseigenaars voor de hand.

192

44. Hof â&#x20AC;&#x2DC;s-Hertogenbosch 17 december 1990, NJ 1991, 602, oordeelde op grond van de redelijkheid en billijkheid echter anders: de aannemer moest de gebreken aan gemeenschappelijke gedeelten helemaal herstellen, ook al konden enkele individuele eigenaren geen aanspraak op de garantie maken; Vergelijk ook RvA 20 november 2009, nr. 29.33445.

45. Rb. Amsterdam 27 november 2002, TvB 2004, p. 264 waarin een VvE vernietiging van een arbitraal vonnis vorderde bij de rechtbank. In dat geval was een besluit van de vergadering voldoende. Zie ook RvA 8 juli 2003, TvB 2004, p. 67.

46. RvA 18 december 1984, BR 1985, p. 330.

47. RvA 6 november 2000, TvB 2001, p. 1065.

48. RvA 8 juli 2003, TvB 2004, p. 67 49. RvA 4 maart 1987, BR 1987, p. 617. Zie ook RvA 26 oktober 1987, BR 1988, p. 310, 50. RvA 8 juli 2003, TvB 2004, p. 67.

51. Overigens geldt bij de gemeenschap ingevolge artikel 3:171 BW ook dat iedere deelgenoot in beginsel bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoeken ten behoeve van de gemeenschap.

52. RvA 11 augustus 2005, TvB 2006, p. 276. Zie ook RvA 20 november 2009, nr.

29.334, RvA 23 februari 2011, nr. 71.523, TBR 2011/70, nr. 4 p. 377. Zie ook G. Verdoes Kleijn, TvB 2011, nr. 4 p. 376 (noot bij RvA 20 november 2009, nr. 29.334) en TvB 2011, nr. 9 p. 865 (noot bij HR 28 januari 2011, LJN BO 5223) die nader op de goederenrechtelijke dimensie van het verschil tussen privĂŠ-gedeelten en gemeenschappelijke gedeelten ingaat.

193

Uitleg van leverings- en vestigingsakten en van de splitsingsakte van een appartementsrecht: enkele kanttekeningen prof. mr. Roel F.H. Mertens · 18 september 2013 · Artikelen Prof. mr. M.M. van Rossum en prof. mr. R.F.H. Mertens(1)* 1. Inleiding Hoe moet een overeenkomst worden uitgelegd? Moeten we uitgaan van een grammaticale uitleg of moet, ondanks de geschreven tekst, de werkelijke bedoeling van partijen centraal staan? Hoe wordt dan de werkelijke bedoeling van partijen getraceerd en wat is rechtens indien er geen gemeenschappelijke bedoeling van partijen te achterhalen is?

De uitleg van de obligatoire overeenkomst geschiedt in het Nederlandse recht in beginsel aan de hand van het Haviltex-criterium. (2) Bij de uitleg van de goederenrechtelijke overeenkomst komt het volgens de Hoge Raad aan op de in de notariële akte van levering opgenomen omschrijving van de over te dragen zaak, welke omschrijving naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte moet worden uitgelegd. (3) Deze norm wordt ook wel aangeduid als de ‘CAO-norm’. (4) Deze CAOnorm wordt ook toegepast bij uitleg van aktes waarbij grond en/of gebouwen worden gesplitst in appartementsrechten (artikel 5: 106 e.v. BW). (5) In de akte van splitsing moet ingevolge artikel 5:111 aanhef en sub b BW nauwkeurig worden omschreven welke gedeelten van het gesplitste gebouw of de gesplitste grond bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt (de privé-gedeelten). Deze omschrijving kan plaatsvinden door verwijzing naar de in artikel 5:109 BW bedoelde splitsingstekening, die aan de minuut van de akte van splitsing moet worden gehecht. In de praktijk wordt de omvang van de privé-gedeelten zowel in de akte zelf in meestal beknopte bewoordingen omschreven, als in de verplichte splitsingstekening waarop met dikke en dunne lijnen de verschillende privé-gedeelten worden onderscheiden van de voor gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten (de gemeenschappelijke gedeelten).

In theorie kan bij verkoop en levering van een appartementsrecht daarom met een verwijzing naar de akte van splitsing en splitsingstekening worden verwezen om het over te dragen appartementsrecht en de daartoe behorende privé-gedeelten te omschrijven.

In de praktijk gaat dit echter niet altijd goed. Zo worden soms in feite gebruiksrechten meeverkocht van bepaalde gedeelten (bijvoorbeeld een dakterras of een stukje tuin) die niet tot de privé-gedeelten van het verkochte appartementsrecht behoren. (6) Enerzijds is derhalve bij de beoordeling van de vraag wat aan de verkrijger wordt geleverd van belang wat feitelijk geleverd wordt in de leveringsakte en tot het over te dragen appartementsrecht behoort, anderzijds staat voor de beoordeling van de levering van een appartementsrecht de objectieve uitleg van de splitsingsakte voorop. Bij deze objectieve uitlegmaatstaf is in de eerste plaats van belang wat de omvang van het geleverde is volgens de in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, welke moet worden vastgesteld naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de leveringsakte uit te leggen omschrijving van het overgedragen appartementsrecht. (7) Dezelfde maatstaf wordt gehanteerd bij uitleg van akten van vestiging van beperkte rechten. (8) Dat in de praktijk regelmatig na levering onduidelijkheid ontstaat over de omvang van het geleverde, mede in het licht van de in de akte van splitsing en de splitsingstekening opgenomen omschrijving van de privé-gedeelten(9) , blijkt weer eens duidelijk uit twee interessante uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 31 januari 2012, LJN: BV8889(10) , en Hoge Raad 16 maart 2012, LJN: BV1771.

194

Deze uitspraken zullen hieronder worden besproken en van enkele kanttekeningen worden voorzien. Voorts zullen deze arresten geplaatst worden in de sleutel van de uitleg van leverings- en vestigingsakten.

2. Gerechtshof Amsterdam 31 januari 2012 (LJN: BV8889, gepubliceerd met noot op VvERecht.nl, red.)

2.1 Feiten In deze zaak ging het om de vraag of het entreegedeelte van het appartementsgebouw, een loopbrug en de ruimte boven het dak van een zogenaamde waterkamer en een binnentuin tot de privégedeelten behoorden of niet. De eigenaar van een appartementsrecht, dat in de tekstuele omschrijving van de splitsingsakte slechts was omschreven als ‘de bedrijfsruimte, gelegen in de kelder, op de begane grond en op de eerste verdieping van het gebouw’ betoogde met een verwijzing naar de splitsingstekening dat het entreegebied, een loopbrug en de ruimte boven een dak van de waterkamer tot zijn privégedeelten behoorden. In de splitsingstekening was de plattegrond van de begane grond aldus ingetekend dat het entreegebied, de loopbrug, de ruimte boven het dak van de waterkamer en een binnentuin binnen de dikke lijnen vielen en derhalve behoorden tot het appartementsrecht, rechtgevend op de bedrijfsruimte.

Binnen de vereniging van eigenaars ontstond discussie over de vraag of deze gedeelten gemeenschappelijk of privé waren, zodat de vergadering van eigenaars op de voet van art. 10 van het reglement dat luidde: ‘Indien er twijfel bestaat of een gedeelte van het gebouw of een zaak al dan niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken behoort, wordt hierover beslist door de vergadering’, overging tot besluitvorming hierover. .

De vereniging van eigenaars besloot onder andere dat het entreegebied, de loopbruggen en de ruimten boven de daken van de waterkamers als gemeenschappelijk moesten worden beschouwd.

In eerste aanleg verzocht de eigenaar primair vernietiging van de tijdens de vergadering genomen besluiten tot vaststelling als gemeenschappelijk van de steigers, de ruimte boven de waterkamer, de loopbruggen en de binnentuin.

De kantonrechter wees de verzoeken af. Hiertegen stelde de eigenaar hoger beroep in.

2.2 Het oordeel van het hof Het hof oordeelde in hoger beroep dat er in casu sprake is van verschillende, op zichzelf mogelijke interpretaties van de tekst van de splitsingsakte en de intekening van de splitsingstekening. Het hof meende daarom acht te kunnen moeten slaan op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de interpretaties zouden kunnen leiden.

Bij de vaststelling van de aannemelijkheid achtte het hof de opzet en de indeling van het gebouw van belang, zoals die ten tijde van de totstandkoming van de splitsingsakte moet hebben bestaan en toen met de splitsing beoogd moet zijn geweest. Hierbij moesten, aldus het hof, ‘andere stukken dan de splitsingsstukken te hulp worden geroepen, maar daarbij kan uitsluitend worden gelet op toen bestaande geschriften en beeldmateriaal, die ten eerste voor derden voldoende toegankelijk zijn en waarvoor ten tweede in voldoende mate voor de hand ligt dat derden die dienen te raadplegen in gevallen waarin verschillende interpretaties van de splitsingsstukken mogelijk zijn.’

Vervolgens werden ontwerptekeningen van de architect, een bouwvergunning uit 2000 met bijlagen en dergelijke geraadpleegd en concludeerde het gerechtshof dat het bepaald onaannemelijk was dat een rechtsgevolg was beoogd waarbij appartementseigenaren zonder toestemming van de VvE nodig te hebben, het open zicht vanuit het water op het

195

gebouw en de indruk die het gebouw vanaf het water wekte, zouden kunnen belemmeren. Dit zouden zij immers kunnen als de bedoelde gedeelten bestemd waren voor privégebruik. Daarom oordeelde het hof dat de loopbrug en de ruimte boven het dak boven de waterkamer gemeenschappelijk zijn. Het hof ging echter nog verder en oordeelde tevens dat ook het entreegebied gemeenschappelijk is, omdat moest worden geoordeeld: dat, gelet op de bewoordingen van de omschrijving van het appartementsrecht en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, ondanks de in andere richting wijzende splitsingstekening, het kennelijk niet bedoeld was om in de splitsingstekening tot uitdrukking te brengen dat de buitenruimten op de begane grond deel uitmaakten van telkens een individueel appartement.

2.3 Commentaar Tot deze uitspraak werd in het algemeen aangenomen dat ingeval de splitsingstekening afwijkt van de omschrijving in de akte van splitsing, de tekening prevaleert. (11) In de literatuur werd aangenomen dat dit als vuistregel juist is. (12) Dat ligt ook voor de hand, omdat de splitsingstekening, anders dan de akte van splitsing en de daarin opgenomen omschrijving, in het algemeen niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is. In het onderhavig geval volgt uit de splitsingstekening dat tot het bedrijfsappartementsrecht meer behoorde dan in de summiere omschrijving van het desbetreffende appartementsrecht was opgenomen. In ieder geval oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 28 januari 2011(13) nog uitdrukkelijk (r.o. 5.1.2) : ‘dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in een splitsing betrokken registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken.’

In het onderhavige geval meent het hof op basis van ontwerptekeningen van de architect en de destijds bij de aanvraag van de bouwvergunning beoogde opzet(14) , dat het gebouw vanuit de waterkant gezien deed denken aan een scheepswerf, mee te kunnen wegen. Op basis van deze stukken komt het hof tot de slotsom dat het onaannemelijk is dat met de splitsingsakte en de splitsingstekening een rechtsgevolg was beoogd waarbij individuele appartementseigenaren de indruk zouden kunnen belemmeren dat het om een voormalige scheepswerf ging.

Het is naar onze mening de vraag of het hof hierbij de juiste beoordelingsmaatstaf heeft gehanteerd. Enerzijds was er ons inziens in casu geen tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening. De splitsingstekening omvatte slechts een ruimere aanduiding van de privégedeelten dan in de akte van splitsing was opgenomen. Dit komt wel vaker voor en de splitsingstekening verschaft dan gelukkig in de meeste gevallen duidelijkheid. In deze uitspraak zet het hof de splitsingstekening echter volledig opzij. Dit opent de deur voor allerlei geschillen tussen eigenaars onderling en eigenaars en de VvE over de vraag of een bepaald gedeelte privé is of gemeenschappelijk. Dit geldt a fortiori nu het hof de toch al vergaande redenering, waarmee het tot gemeenschappelijkheid van de loopbrug en het dak van de waterkamer besluit, doortrekt naar het entreegebied, dat volgens de splitsingstekening eveneens tot het privégedeelte van de bedrijfsruimte behoorde. In feite lijkt de redenering van het hof erop neer te komen dat het entreegebied gemeenschappelijk is, omdat de loopbrug en de ruimte boven het dak van de waterkamer dat ook zijn. Indien er cassatieberoep is ingesteld tegen deze beschikking, zal blijken of de Hoge Raad het met het hof eens is. Wij verwachten echter dat de Hoge Raad dichter zal aansluiten bij hetgeen in de akte van splitsing en de splitsingstekening is bepaald, mede vanwege de volgende uitspraak van de Hoge Raad.

3. Hoge Raad 16 maart 2012 (LJN: BV1771; RN 2012/54, gepubliceerd met noot op VvERecht.nl, red) 3.1 Feiten

196

In dit geval ging het om een appartementsrecht, recht gevend op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte gelegen in het souterrain van het gebouw met bijbehorende vide op de begane grond, gelegen te Amsterdam aan de Silodok. Bij de verwerving van dit appartementsrecht had de koopster met de verkoopster afgesproken dat koopster een fysieke afscheiding zou aanbrengen van het entree-gedeelte, toegang gevende tot het souterrain gelegen onder het gekochte appartementsrecht, zodanig dat koopster hier een tussenvloer kon aanbrengen. De tussenvloer werd vervolgens door de koopster van het appartementsrecht (hierna aan te duiden als ‘appartementsrecht A’) gebruikt als bedrijfsruimte. In de akte van splitsing was deze tussenvloer niet aangetekend als scheiding tussen privé-gedeelten onderling of als scheiding tussen privé-gedeelten en gemeenschappelijke gedeelten (dit kon uiteraard ook niet, omdat deze tussenvloer pas na de splitsing werd aangebracht).

Een latere verkrijgster van een ander appartementsrecht in hetzelfde complex stelde zich op basis van de splitsingsakte op het standpunt dat de ruimte waarin de tussenvloer was aangebracht volledig tot haar appartementsrecht (hierna: ‘appartementsrecht B’) behoorde, zodat de koopster van het appartementsrecht B vorderde dat de grens tussen de privé-gedeelten van appartementsrecht A en appartementsrecht B zou lopen zoals vermeld in de akte van splitsing en de daarbij behorende tekeningen van 1 mei 2002. De discussie spitste zich in rechte vervolgens toe op de vraag wat tot het appartementsrecht B behoorde en welk deel van dit appartementsrecht in de titel als over te dragen was omschreven.

3.2 Het oordeel van het hof Het hof overwoog dat naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de omschrijving van het overgedragen appartementsrecht in de akte van splitsing, het appartementsrecht B mede de ruimte boven de aangebrachte tussenvloer (in gebruik bij appartementsrecht A) omvatte. Anders dan in de hiervoor beschreven uitspraak week het hof hier dus niet af van de splitsingsakte of splitsingstekening. Daarmee kreeg de eigenaar van appartementsrecht B echter nog geen gelijk, aangezien vervolgens aan de orde werd gesteld of bij de verkoop van dat recht ook bedoeld was om het ingebouwde gedeelte ook aan deze eigenaar over te dragen. Deze obligatoire titel moet – zoals hierboven al werd vermeld – volgens de Haviltexnorm worden uitgelegd en vormt tussen partijen dwingend bewijs van hetgeen in die akte door partijen over de inhoud van de overeenkomst is verklaard. Daartegen is echter tegenbewijs toegelaten (art. 151 lid 2 Rv.) De eigenaresse van appartementsrecht A werd door het hof toegelaten tot het leveren van zodanig tegenbewijs, waarin zij slaagde. Het was nooit de bedoeling geweest van de oorspronkelijk eigenaar om ook dit ingebouwde gedeelte aan de verkrijgster van appartementsrecht B over te dragen, waarmee de ingevolge artikel 3:84 lid 1 BW vereiste geldige titel voor de overdracht ontbrak en dit gedeelte van het appartementsrecht niet was overgedragen aan de eigenaar van appartementsrecht B. 3.3 Het oordeel van de Hoge Raad Deze uitspraak van het gerechtshof werd door de Hoge Raad in stand gelaten met een beroep op art. 81 RO, waarmee het primaat van de splitsingsakte en de splitsingstekening met betrekking tot de omvang van het appartementsrecht werd bevestigd.

3.4 Commentaar Uit dit arrest blijkt dat de Hoge Raad de objectieve uitleg van in casu de splitsingsakte zonder de mogelijkheid van tegenbewijs, als onomstreden beschouwt. De zaak wordt afgedaan zonder nadere motivering, omdat de klachten naar zijn oordeel niet nopen tot beantwoording van de rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

197

In casu leidt een strikte scheiding tussen de subjectieve uitleg van de obligatoire rechtsverhouding tussen partijen waar tegenbewijs is toegelaten en de objectieve uitleg van de leverings- respectievelijk splitsingsakte zonder tegenbewijs echter tot de onwenselijke situatie dat derden die afgaan op de kadastrale gegevens van het appartementsrecht een ander beeld hebben van de omvang van het appartementsrecht dan hetgeen geldt tussen de oorspronkelijke partijen. Dit komt ons inziens de rechtszekerheid niet ten goede. De uitspraak van het hof heeft bovendien het gevolg dat niet duidelijk is van wie de ruimte die door de koopster van appartementsrecht A is gecreëerd, nu eigenlijk is. A-G Rank Berenschot merkt hierover op dat zij uit de overweging van het hof dat de litigieuze ruimte niet is overgedragen afleidt ‘dat het hof ervan uitgaat dat het appartementsrecht met de index 16 gedeeltelijk (tot aan de tussenvloer) aan [eiseres] is overgedragen en zich gedeeltelijk (wat betreft de ruimte boven de tussenvloer) nog in handen van Hograsil(15) bevindt. Ik veronderstel dat het hof daarbij, louter kortheidshalve sprekend van een gedeeltelijk overgedragen ‘appartementsrecht’, in werkelijkheid uitsluitend het oog heeft op de omvang van het door [eiseres] verkregen exclusieve gebruiksrecht’.

Welwillend interpreterend leest A-G Rank-Berenschot derhalve in het arrest van het hof dat de oorspronkelijke verkoopster aan de verkrijgster van appartementsrecht B slechts een gedeelte van het aan dat appartementsrecht verbonden exclusieve gebruiksrecht met betrekking tot de privé-gedeelten heeft verkocht. Deze welwillende interpretatie biedt echter geen antwoord voor de vraag die dan onmiddellijk opkomt, namelijk hoe dat bij een appartementsrecht kan en wat daarvan het rechtsgevolg is. Anders dan een overdracht van een onroerende zaak, waarbij verticaal gesplitst kan worden, wordt bij een appartementsrecht een zelfstandig registergoed (art. 5: 117 BW) overgedragen, dat bestaat uit een aandeel in de gehele appartementengemeenschap. Dit constitueert een recht van medegebruik van de voor gemeenschappelijk gebruik bestemde gedeelten en een exclusief gebruiksrecht van de privégedeelten. Zodanig appartementsrecht kan, behoudens na ondersplitsing ingevolge art. 5:106 lid 3 BW, niet gedeeltelijk worden overgedragen. Wel kan op de privé-gedeelten een recht van opstal worden gevestigd voor nieuw aan te brengen gebouwen, werken en beplantingen. Dit kan echter niet meebrengen dat aan de splitsing goederen worden onttrokken. Mogelijk moet het door de oorspronkelijk verkoopster aan de koopster van appartementsrecht A toegekende gebruiksrecht op de ruimte boven de tussenvloer als een erfdienstbaarheid ten laste van appartementsrecht B en ten gunste van appartementsrecht A worden beschouwd, maar dat lijkt allemaal niet in de leveringsaktes te zijn opgenomen. Ten slotte zou ook nog kunnen worden gedacht aan de mogelijkheid dat tussen verkoopster en koopster van appartementsrecht A een gemeenschap met betrekking tot dit appartementsrecht werd geschapen, maar uit de feiten blijkt niet van enige daarop gerichte bedoeling van partijen.

Onduidelijk is dus hoe deze ‘gedeeltelijke’ overdracht van een appartementsrecht juridisch moet worden gekwalificeerd . Het arrest geeft daarop geen antwoord. Wat dat betreft is het jammer dat de HR de zaak als art. 81 RO procedure heeft afgedaan.

4. Conclusie: plaatsing in de uitlegproblematiek van leverings- en vestigingsakten Opvallend is dat het Gerechtshof Amsterdam in eerstgenoemde zaak voor de uitleg van wat tot de gemeenschappelijke gedeelten en wat tot de privé gedeelten behoort, de positie van derden benadrukt. Het hof oordeelt in dit verband dat andere dan de splitsingsstukken te hulp moeten worden geroepen, maar daarbij kan uitsluitend worden gelet op de geschriften en het beeldmateriaal, die ten eerste voor derden voldoende toegankelijk zijn en waarvan ten tweede in voldoende mate voor de hand ligt dat derden die dienen te raadplegen in gevallen waarin verschillende interpretaties van de splitsingsakte mogelijk zijn.

198

Zodra er derden in het spel zijn die eveneens op de neergelegde wilsuitingen moeten kunnen afgaan, geldt niet meer als uitgangspunt het Haviltex-criterium, waarbij het achterhalen van de partijbedoelingen en de redelijke verwachtingen van partijen voorop staat, maar een meer objectieve maatstaf. (16) Dat is bijvoorbeeld het geval als het gaat om de uitleg van een cao(17) , en uitleg van een pensioenreglement. (18) Ook in het goederenrecht is de uitleg voor derden (niet-partijen) in de regel van belang: immers met iedere overdracht van een onroerende zaak gaat een inschrijving gepaard in de openbare registers van de leveringsakte. Die openbare registers zijn voor derden te raadplegen, en die derden dienen op de juistheid van de ingeschreven gegevens te kunnen vertrouwen. Dit verschil in uitleg geldt niet alleen voor de levering van onroerende zaken, maar ook voor de vestiging van beperkte rechten met betrekking tot onroerende zaken. (19) In beide bovengenoemde uitspraken wordt uitgegaan van een objectieve uitlegmethode: interessant is dat het hof in de eerste zaak meende acht te kunnen slaan op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de interpretaties van de andere stukken zouden leiden, omdat in casu sprake was van verschillende op zich zelf mogelijke interpretaties van de tekst van de splitsingsakte en de intekening van de splitsingstekening.

In de tweede zaak overwoog het hof dat naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de omschrijving van het overgedragen appartementsrecht A in de akte van splitsing, het appartementsrecht B niet tevens de ruimte boven de aangebrachte tussenvloer omvatte. Het was nooit de bedoeling geweest van de oorspronkelijke eigenaar om ook dit ingebouwde gedeelte aan de eigenaar van appartementsrecht B over te dragen, waarmee een geldige titel voor de overdacht ontbrak en dit gedeelte van het appartementsrecht niet was overgedragen aan deze eigenaar.

De scheiding tussen de goederenrechtelijke verhouding en de obligatoire verhouding tussen partijen is hiermee scherp getrokken. (20) In de goederenrechtelijke verhouding tussen partijen prevaleert de objectieve uitleg van de splitsings- en/of leveringsakte zonder de mogelijkheid van tegenbewijs omtrent de partijbedoelingen. Het gaat dan om uitleg naar objectieve maatstaven sec, alleen aan de hand van de splitsings- en/of leveringsakte. De ratio voor deze keuze is gelegen in de rechtszekerheid in het goederenrecht jegens derden en het daarmee verband houdende registerstelsel. (21) Wat betreft de rechtsgevolgen tussen partijen bij de levering van de onroerende zaak of de vestiging van een beperkt recht, dient echter de obligatoire overeenkomst tot uitgangspunt genomen te worden en is tegenbewijs tegen de uitleg van dezelfde overeenkomst wel mogelijk. Het is de vraag of het wel wenselijk is om een strikte scheiding aan te brengen tussen de subjectieve uitleg van de obligatoire rechtsverhouding tussen partijen overeenkomstig de Haviltex-maatstaf en de objectieve uitleg van de goederenrechtelijke verhouding op de voet van de objectieve uitlegmethode. Immers, in het DSM/Fox-arrest(22) overweegt de Hoge Raad dat tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Enerzijds moet ook bij toepassing van de Haviltex-norm vooral gewicht worden toegekend aan een uitleg van de op schrift gestelde bepalingen naar objectieve maatstaven wanneer de overeenkomst naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te be誰nvloeden. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een enkel taalkundige uitleg. De Hoge Raad concludeert dat zowel bij de Haviltex-maatstaf als bij de CAO-norm als gemeenschappelijke grondslag geldt dat bij uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie een uitwerking van die vage normgegevens voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen

199

van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is opgesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen gelezen in de context van dat geschrift als geheel in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang.

Wat betekent deze norm nu concreet voor de uitleg van de splitsingsakte, indien tussen de objectieve uitleg van de splitsingsakte op grond van de inhoud van de omschrijving van het overgedragen appartementsrecht en de subjectieve bedoeling van de eigenaar een discrepantie bestaat?

Dit probleem speelt a fortiori nu er derden bij de transactie betrokken kunnen zijn die af mogen gaan op de kadastrale gegevens van het appartementsrecht zoals deze zijn neergelegd in de openbare registers. In casu heeft het hof in de tweede zaak de notariĂŤle akte tot levering van het appartementsrecht uitgelegd conform een objectieve maatstaf op basis van de omschrijving van de splitsingsakte en de aangehechte splitsingstekening en is het hof tot het oordeel gekomen dat appartementsrecht B in principe mede de ruimte boven de tussenvloer omvat. Vervolgens heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het aan de andere eigenaar was om op grond van de inhoud van de koopovereenkomst tegenbewijs te leveren tegen het voorshands als bewezen aangenomen feit dat partijen bij de koop mede het oog hebben gehad op de ruimte boven de tussenvloer. Nadat het hof tot het oordeel was gekomen dat deze eerste eigenaar in het bedoelde tegenbewijs was geslaagd, heeft het geoordeeld dat voor de overdracht van de ruimte boven de tussenvloer een titel ontbreekt, zodat deze ruimte niet aan de eisende eigenaresse is overgedragen (ondanks het feit dat het op grond van de splitsingsstukken wel tot het overgedragen appartementsrecht behoort).

Uit dit arrest blijkt eens te meer dat de Hoge Raad de vraag naar de wijze van uitleg van akten van levering, in casu de akte van splitsing, inmiddels als afgedaan lijkt te beschouwen. (23) De zaak wordt afgedaan, zonder nadere motivering, omdat de klachten naar zijn oordeel niet noopten tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling (art. 81 RO). Kennelijk ziet de Hoge Raad geen redenen om terug te komen op zijn oordeel dat de leveringsakte op objectieve wijze dient te worden uitgelegd zonder de mogelijkheid van tegenbewijs. (24) Deze benadering is vanuit goederenrechtelijk oogpunt te begrijpen, nu uit de openbare registers de omvang van een recht zo duidelijk mogelijk moet blijken, maar door de subjectieve uitleg van de obligatoire overdrachtstitel wordt anderzijds de mogelijkheid geopend dat hetgeen uit de openbare registers blijkt, niet met de partijbedoeling overeen stemt. Dat leidt ertoe dat derden die afgaan op de openbare registers waarin de splitsingsakte is ingeschreven, een afwijkend beeld kunnen hebben van het appartementsrecht dan tussen partijen feitelijk geldt. Dit is onzes inziens een onwenselijke situatie en komt de rechtszekerheid niet ten goede.

Breedveld-de Voogd en Huijgen(25) bepleiten dat tussen de wijze van uitleg van de koopovereenkomst (de titel van overdracht) en de leveringsakte geen principieel verschil zou moeten bestaan en dat het nu in de rechtspraktijk toegepaste onderscheid in uitleg geen recht doet aan ons causale stelsel van overdracht. De auteurs menen dat de werkelijke bedoeling van partijen centraal zou moeten staan en zien de problematiek van de â&#x20AC;&#x2DC;derdenbeschermingâ&#x20AC;&#x2122; als een andere vraag, die in het goederenrecht wordt bepaald door eigen regels en vereisten. (26) Zij pleiten voor een geobjectiveerde uitleg binnen de Haviltex-maatstaf van zowel de koopovereenkomst als de leveringsakte, met de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs.

200

Naar onze mening blijkt uit het tweede arrest dat een gesubjectiveerde uitleg (ook al is dat een geobjectiveerde uitleg binnen de Haviltex-maatstaf, als dat al mogelijk is) vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, ook voor rechtsopvolgers, juist onwenselijk is. In casu heeft de verkoper immers de door hem verkochte registergoederen niet goed vormgegeven, waardoor thans een situatie is ontstaan waarin een gedeelte van (de privĂŠ-gedeelten van een in de splitsingsakte en splitsingstekening omschreven) appartementsrecht kennelijk juridisch noch aan de eigenaar van het ene, noch aan de eigenaar van het andere appartementsrecht toekomt. Nog afgezien van de vraag of, en zo ja hoe, dit goederenrechtelijk dan moet worden gekwalificeerd, leidt dit tot meer rechtsonzekerheid dan wanneer een van de eigenaars zijn verkoper had aangesproken omdat hij niet heeft verkregen wat hij had gekocht. *Dit artikel is gepublicerd in het Tijdschrift voor Bouwrecht, nummer 7, 2013. TBR 2013/96, p. 657-663/96, p. 657-663 1. Madeleine van Rossum is bijzonder hoogleraar nationaal en internationaal contracteren aan de Open Universiteit en hoofd wetenschappelijk bureau bij Deterink Advocaten en Notarissen. Roel Mertens is bijzonder hoogleraar zakelijke rechten aan de Open universiteit en advocaat te Maastricht bij Paulussen Advocaten N.V. 2. Zie HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 3. Zie HR 8 december 2000, NJ 2001, 350 (Stichting Eelder Woningbouw).

4. Zie HR 17 september 1993, NJ 1994, 173.

5. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 29 november 2007, NJF 2008, 133; Hof Amsterdam 19 mei 2009, RVR 2009, 118; Hof Leeuwarden 12 april 2011, LJN: BQ2883.

6. Zie Hof Amsterdam 19 januari 1995, NJ 1997, 110; Hof Amsterdam 29 februari 1996, NJ 1997, 111 en Rb. Haarlem 25 juli 2008, LJN: BD9006.

7. Vergelijk ook HR 13 januari 2012, LJN: BU7247; RVR 2012/33.

8. Vergelijk HR 22 oktober 2010, LJN: BM8933, NJ 2011/111.

9. Vergelijk ook HR 28 januari 2011, LJN: BO5223, NJ 2011/58.

10. Zie hierover ook J. Wijchmaalen, Appartementsrecht: gemeenschappelijk en privĂŠgedeelte, waar ligt de grens?, Vastgoedrecht 2012-4, p. 106-108.

11. Zie Pres. Rb. Zutphen 14 februari 1985, kort geding 1985, 69; Rb. Maastricht 28 november 2002, LJN: AF1357. Aldus ook N. Vegter, De vereniging van eigenaars, diss.

RUG 2012, Den Haag 2012, p. 127.

12. Vgl. Asser/Mijnssen, Van Velten en Bartels 5*,2008, nr. 408.

13. HR 28 januari 2011, LJN: BO5223; NJ 2011/58.

14. Op basis van HR 28 januari 2011, NJB 2011, 301, lijkt hiervoor inderdaad ruimte te bestaan.

15. Auteurs: dit is de oorspronkelijk verkoper.

16. Zie Asser/Hartkamp 6-III nr. 372-375, HR 2 februari 2007, NJ 2008, 104.

17. Zie HR 17 en 24 september 1993, NJ 1994, 173 en 174.

201

18. Zie HR 20 februari 2004, NJ 2005, 193, bevestigd in HR 8 oktober 2010, LJN: BM9621 of van een kettingbeding (Zie HR 2 februari 2007, NJ 2008, 104.

19. Zie P. Memelik, uitleg van leverings- en vestigingsakte; een herbezinning waard?

MvV 2010, nr. 11, p. 281.

20. Zie HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219, HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 111, HR 13 januari 2012, RVR 2012/33.

21. Zie o.m. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005/1, p. 10.

22. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493.

23. Zie ook HR 23 april 2010, RvdW 2010, 576, HR 4 juni 2010, RvdW 2010, 710.

24. P. Memelink, uitleg van leverings- en vestigingsakten: een herbezinning waard? MvV 2010, nr. 11, p. 283.

25. WPNR 6709 (2007), p.398-407.

26. Zij wijzen op art. 3:24, 3:26 3:36 en 3:88 BW.

202

Machtsoverwicht in de vereniging van eigenaars prof. mr. Roel F.H. Mertens · 13 juni 2013 · Artikelen In het maatschappelijk verkeer komt het zeer regelmatig voor dat van de partijen tussen wie een rechtsverhouding bestaat, de ene een sterkere positie heeft dan de andere. Deze situatie doet zich in allerlei varianten in allerlei rechtsgebieden voor. De consument heeft ten opzichte van zijn electriciteitsleverancier nauwelijks onderhandelingsmogelijkheden, de groot-aandeelhouder heeft een doorslaggevende stem in de vergadering van aandeelhouders in een kapitaalvennootschap, de overheid legt aan eigenaars van onroerend goed eenzijdig gebruiksbeperkingen op. Op staatsrechtelijk niveau heeft de partij met een absolute meerderheid in het parlement, de zeggenschap in ons land.

In privaatrechtelijke verhoudingen wordt in het algemeen aangenomen dat de partij bij een rechtsverhouding met een sterkere machtspositie deze ten eigen voordele mag benutten, ook ten koste van een andere partij bij de rechtsverhouding. Echter, een meerderheid, aldus Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIA 2013/334: “mag haar eigen groepsbelang niet blind eenzijdig dienen ten koste van de minderheid. (…) Men spreekt wel van misbruik van meerderheidsmacht; zie HR 13 februari 1942, NJ 1942/360 (Baus/De Koedoe). Strijd met de redelijkheid en billijkheid omvat in onze opvatting ook misbruik van meerderheidsmacht. Wat betreft het bestuur of de raad van commissarissen betekent de norm van de redelijkheid en billijkheid dat dit orgaan bij zijn handelen, dat is gericht op het belang van vennootschap en onderneming, ook het oog moet houden op andere aanwezige belangen zoals die (van een meerderheid of minderheid) van aandeelhouders, en hij deze belangen moet afwegen en zo nodig moet ontzien.

Dit geldt zelfs bijgebruikmaking van monopolieposities. Uit het arrest Buma/Brinkman (HR 24 mei 1968, NJ 1968, 252 met nt. GJS), blijkt dat de Hoge Raad gebruikmaking van een machtspositie niet ongeoorloofd acht. Dit betekent niet dat daaraan geen enkele grens wordt gesteld. In zijn noot onder dit arrest schreef annotator G.J. Scholten: “dat misbruik van een monopoliepositie onrechtmatig is en niet het gebruik ervan. (1) Bij het oordeel daarover moeten alle omstandigheden in acht worden genomen. Dezelfde soort vraag kan zich voordoen als vernietiging gevorderd wordt van een onder dwang aangegane overeenkomst. Dwang zonder meer is daartoe onvoldoende, het moet ongeoorloofde dwang zijn. Aldus de algemene opvatting, vgl. Toelichting bl. 191 op 3.2.10, alwaar ook jurisprudentie, Asser-Rutten II (1968) 136 en Hofmann-van Opstall 341”.

Deze lijn geldt in principe nog steeds. Recentelijk is deze echter weer ter discussie gesteld in een nieuwe context, namelijk die van het appartementsrecht. In dit artikel staat dan ook de vraag centraal of een appartementseigenaar die een meerderheidspositie heeft in de vergadering van eigenaars, bevoegd is deze te gebruiken om besluitvorming ten eigen voordele af te dwingen of niet. Om deze vraag te beantwoorden zal eerst de achtergrond van de opkomst van deze problematiek in het appartementsrecht worden besproken, Daarna zal op een aantal recente uitspraken worden ingegaan.

ACHTERGROND: HET ONTSTAAN VAN MEERDERHEIDSPOSITIES IN HET APPARTEMENTSRECHT Bij de totstandkoming van de Nederlandse appartementenwetgeving aan het begin van de jaren vijftig van de vorige eeuw was het scheppen van een juridische mogelijkheid tot het verwerven van een deel van een gebouw (een appartement) door één eigenaar een van de belangrijkste beweegredenen (2). Het appartementsrecht vormde aldus een instrument om woningnood te bestrijden, waarbij naast het segment van complexen met

203

huurflats ook de mogelijkheid van complexen met koopappartementen werd geïntroduceerd.

Terwijl er aanvankelijk inderdaad veelal sprake was van hetzij huurappartementsgebouwen, die veelal in handen waren van één eigenaar (woningcorporatie of belegger), hetzij van koopappartementsgebouwen die in handen waren van (nagenoeg) zoveel eigenaren als er woningen in het gebouw waren, doet zich de laatste jaren de ontwikkeling voor dat beleggers of corporaties in koopappartementsgebouwen een (groot) aantal appartementsrechten in eigendom hebben en deze verhuren. Vaak is deze situatie ontstaan doordat voor de verkoop bestemde appartementsrechten na het uitbreken van de financiële crisis onverkoopbaar bleken. De beleggers/projectontwikkelaars en corporaties bleven daardoor met een aantal onverkochte appartementsrechten zitten, die zij daarom tegenwoordig verhuren.

Aan de eigendom van ieder appartementsrecht is stemrecht in de vergadering van eigenaars gekoppeld, waardoor de woningcorporaties of beleggers vaak over de meerderheid van stemmen in de vergadering van eigenaars beschikken.

Bij de besluitvorming in de vergadering van eigenaars leidt dit vervolgens regelmatig tot frictie, omdat de eigenaars met een minderheidpositie het gevoel hebben dat hun stem wordt genegeerd. Ze zitten er “voor spek en bonen” bij. De eigenaar met de meerderheid van stemmen kan immers ieder gewenst besluit “erdoor drukken”, zo wordt gedacht.

Dit laatste is echter slechts tot op zekere hoogte juist. De verenigingsrechtelijke component van het appartementsrecht biedt namelijk wel mogelijkheden voor eigenaars met een minderheidspositie om onder omstandigheden besluitvorming te doen vernietigen ex artikel 5:130 juncto 2:15 BW (3).

MEERDERHEIDSMACHT IN DE VERGADERING VAN EIGENAARS: RECHTSPRAAK In het kader van een verzoek om vernietiging van een besluit van een vergadering van eigenaars wordt besluitvorming met gebruikmaking van meerderheidsmacht getoetst aan de vraag of het besluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 2:8 lid 2 BW. Richtinggevend hierbij is de beschikking van de Hoge Raad inzake Marsman c.s./De Mill Aruba d.d. 29 september 2006 (4). In dit geval waren in een Arubaanse appartementenspitsing in totaal 210 appartementsrechten gecreëerd, waaraan in totaal 965 stemmen waren verbonden. Één eigenaar had, mede dankzij één appartementsrecht waaraan 756 stemmen waren verbonden, in totaal 891 stemmen, terwijl de overige eigenaars over slechts 74 stemmen beschikten.

Nadat in een vergadering van eigenaars besluiten waren genomen met gebruikmaking van de meerderheidsmacht door de ene eigenaar, kwamen de eigenaars met een minderheidpositie daartegen in het geweer. Zij stelden onder meer dat de eigenaar met de meerderheidspositie misbruik van stembevoegdheid had gemaakt omdat hij zo weinig rekening had gehouden met de belangen van andere eigenaars, dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat een eigenaar met een meerderheidpositie in een vergadering van eigenaars zijn stemrecht in een vergadering van eigenaars in beginsel onbelemmerd kan uitoefenen, maar dat zodanig besluit vatbaar is voor vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:15 juncto 5:130 BW), indien bij de besluitvorming onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige eigenaars.

204

Deze uitspraak past ook volledig bij de in de inleiding geciteerde opmerking van Scholten, dat gebruik van machtspositie geoorloofd is, maar dat misbruik van machtpositie niet geoorloofd is. Diverse lagere rechters beslisten vervolgens in lijn met deze uitspraak (5).

In een tweetal zaken kwamen besluiten op instigatie van één eigenaar met meerderheidsmacht tot stand, waarbij de desbetreffende eigenaar weigerde om met de overige eigenaars in de vergadering informatie delen die ten grondslag lag aan de besluitvorming. Bij De Seyster Veste (6) weigerde deze eigenaar offertes die waren verkregen voor de benoeming van een bestuurder te verstrekken en drukte deze vervolgens de benoeming van zichzelf als bestuurder door. Een vergelijkbare situatie deed zich voor bij VvE de Dahlia in Amsterdam (7). Het ging hier dus om gebrek aan transparantie. Hetzelfde gebeurde eigenlijk ook in de VvE Middenduin te Haarlem (8), waar een eigenaar met meerderheidsmacht steeds ongemotiveerd tegen voorgestelde besluiten stemde en zo besluitvorming blokkeerde. Hieruit blijkt dat het ontbreken van transparantie en daadwerkelijke gedachtenwisseling een belangrijke indicator voor misbruik van meerderheidsmacht vormt.

Enigszins hiervan afwijkend besliste de Kantonrechter te Maastricht (9), die op basis van de stemverhoudingen op zich al tot misbruik van meerderheidsmacht concludeerde. Hij overwoog onder andere dat het grote aantal stemmen één van de eigenaars in staat stelde elk voorstel van de overige eigenaars te torpederen: “De groot-eigenaar heeft – als verhuurder – andere belangen dan de particuliere eigenaar en kan in principe elk voorstel van de particuliere eigenaren wegstemmen, dan wel elk voorstel van zijn kant aan de overige eigenaren opdringen. Door de macht van het getal wordt de democratische bedoeling van het appartementsrecht bij de besluitvorming ondermijnd” (…).

“3.4.7 Daarnaast wordt hiermee ook een elementair beginsel van het verenigingsrecht geweld aangedaan. De bedoeling van artikel 2:26 BW is immers dat de (individuele) leden het gezamenlijk doel van de vereniging kunnen realiseren door de uitoefening van een individueel stemrecht in de algemene vergadering. Dit artikel is blijkens artikel 5:124 BW weliswaar niet van overeenkomstige toepassing, maar ook bij een Vereniging van Eigenaren is het de bedoeling dat het gezamenlijk belang van een individuele eigenaar door de uitoefening van dit stemrecht gestalte krijgt.

Dit doel wordt volstrekt illusoir indien de meerderheid van de stemrechten in een hand is van een (niet-particuliere) eigenaar.”

In zijn noot onder deze uitspraak heeft Blanco Fernandez deze uitspraak gedeeltelijk bekritiseerd. Hij geeft aan dat de overwegingen van de kantonrechter erop neerkomen dat het stemrecht aan de appartementseigenaars hoofdelijk toekomt en niet naar rato van het aantal appartementsrechten, welk standpunt volgens hem onjuist is: “Voor de besluitvorming ter vergadering van een vereniging van eigenaars geldt in wezen niet anders dan voor de besluitvorming van een vergadering van een kapitaalvennootschap. Niet de koppen, maar de stemmen moeten worden geteld.”

Inderdaad kan de vraag opkomen of in de door de Maastrichtse kantonrechter voorgestane uitleg het enkele gebruik van meerderheidsmacht niet reeds automatisch als misbruik wordt gekwalificeerd.

CONCLUSIE Uitgaande van de door de Hoge Raad in de Marsman c.s./De Mill Aruba gegeven richting lijkt als uitgangspunt te moeten worden genomen dat een appartementseigenaar met

205

een meerderheidspositie in de vergadering van eigenaars, deze positie met zijn volle gewicht mag uitoefenen in de vergadering van eigenaars, mits daarbij enerzijds voldoende transparantie over de te nemen besluiten wordt betracht en voorts geen besluiten worden genomen van zodanige aard, dat daarbij onvoldoende rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de overige eigenaars. Dat betekent echter niet dat ieder besluit dat de overige eigenaars minder welgevallig is, vernietigd dient te worden (10).

1. Onderstrepingen aangebracht door auteur.

2. Memorie van toelichting bij wetsontwerp 451, Bijl. Hand II, 1946-1947, 451, nr. 3 blz.

4.

3. Zie hierover ook N. Vegter, De Vereniging van Eigenaars, diss. Groningen 2012, Den Haag, 2012, par. 5.5.2 4. HR 29 september 2006, NJ 2006, 639 5. Kantonrechter Amsterdam 12 maart 2008, NJF 2008, 293; Kantonrechter Utrecht 30 maart 2009, LJN BJ6989; Kantonrechter Haarlem 27 juli 2012, LJN: BX4533 6.Kantonrechter Utrecht 30 maart 2009, LJN BJ 6989.

7. Kantonrechter Amsterdam 12 maart 2008, NJF 2008, 293.

8. Kantonrechter Haarlem 27 juli 2012, LJN: BX4533.

9. Kantonrechter Maastricht 16 mei 2011, JOR 2012 met noot J. Blanco Fernandez.

Volledigheidshalve teken ik aan dat ik als advocaat bij deze procedure betrokken was. Ik onthoud mij daarom van het formuleren van een persoonlijke mening hierover.

10. Vergelijk ook Rechtbank Rotterdam 3 februari 2010, Prg. 2010, 68.

Naschrift van de redactie: de hier met LJN-nummer genoemde uitspraken zijn ook met noot gepubliceerd op VvERecht.nl

206