Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

SOCIAAL RECHT SPREKER PROF. MR. B. BARENTSEN, BIJZONDER HOOGLERAAR ALBEDA LEERSTOEL UNIVERSITEIT LEIDEN 25 NOVEMBER 2013 09:00 – 12:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

SERIE WERKCOLLEGES BURGERLIJK PROCESRECHT START 6 DECEMBER 2013 De sprekers:

prof. mr. W.D.H. Asser

mr. drs. P.J.J. Vonk

(raadsheer Hoge Raad)

(senior raadsheer Hof Den Haag, rechterplaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland)

prof. mr. M.J.A.M. Ashmann

(senior rechter A Rechtbank Den Haag, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Leiden)

48 PO

mr. E. Loesberg

(senior rechter Rechtbank Oost-Brabant)

mr. dr. G. van Rijssen

(raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden)

mr. J.F.M. Strijbos

(rechter-plaatsvervanger Rechtbank Oost-Brabant, raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam)

Een persoonlijk abonnement kost € 1000,Een kantoor abonnement kost € 1200,U kunt de colleges verdelen tussen de collegae.

mr. F.J.P. Lock

(raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden)

Kijk op www.avdr.nl voor meer informatie

Inhoudsopgave Prof. Mr. B. Barentsen

Artikelen Prof. Mr. B. Barentsen & mr. S.F. Sagel, Kroniek van het sociaal recht, Nederlands Juristenblad 2013, 2114

p. 4

Prof. Mr. B. Barentsen, Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht, Tijdschrift voor Recht en Arbeid 2013/23

p. 26

3

Nederlands Juristenblad, Kroniek van het sociaal recht

Vindplaats:

NJB 2013/2114

Bijgewerkt tot:

08-10-2013

Auteur: Prof. mr. B. Barentsen, Mr. S.F. Sagel[1] Kroniek van het sociaal recht Samenvatting De rollercoaster van het arbeids- en sociaal recht stampte ook het afgelopen jaar onvermoeibaar door. Het regeerakkoord was nog niet droog of er lag een sociaal akkoord waar op dit moment druk aan gemorreld wordt. Hoe het nu echt verder moet en zal gaan met het sociaal recht is dan ook nog niet helemaal duidelijk. De rechtspraak liet zich ondertussen niet van de wijs brengen en sprak gestaag recht.

Voor ons geen Dance Valley dit jaar….

We hebben ook dit jaar weer veel geleerd. In de eerste plaats een praktische les. Op het jaarlijkse Dance Vallley festival in Velsen hebben beoefenaars van het arbeidsrecht met een zwak voor art. 7:611 BW, dezer dagen niets te zoeken. Niet zozeer vanwege de muziek die daar ten gehore wordt gebracht – over smaak valt immers niet te twisten – maar vanwege de wijze waarop de organisator van dat evenement met zijn personeel omgaat. Die les valt te trekken uit een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 14 februari 2013.[2] Een media-marketing manager van de Dance Valley-organisator verzocht ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst wegens de bejegening die hem van zijn directeur ten deel viel. Laatstgenoemde had aan de manager allerlei e-mails en sms’jes gestuurd waarin hij laatstgenoemde als ‘LUL’, ‘Prutser’ en ‘Idiood’ (verschrijving in het orgineel, toevoeging BB & SFS) aanschreef, die een prestatie leverde die kwalificeerde als: ‘op z’n zachtst gezegd KUTTTTTTTTTTTTTTTTTT’. Al met al was de directeur ‘GODVERDEGODVERDOMME (…) ENORM BOOS EN GEFUCKED’ over de werknemer, die maar op zijn ‘reet’ zat en de directeur vooral niet moest uitlokken om een ‘lastercampagne’ over hem te beginnen: ‘Als ik de buitenwereld vertel over al dat prutswerk dan kan je in onze branche echt nooit meer een baan vinden’. Enige verontwaardiging was vervolgens ook de Kantonrechter niet vreemd, met name omdat de werkgever zijn bovenstaande communicatie-‘stijl’ in rechte eufemistisch als ‘tamelijk direct’ probeerde te bagatelliseren. Die kwalificatie ‘paste niet’ volgens de Kantonrechter, die daar de kwalificatie ‘denigrerend en schofferend’ voor in de plaats stelde en de arbeidsovereenkomst ontbond met een vergoeding op basis van een correctiefactor 2.

Uitzonderlijk hoog, zeker voor een werknemersverzoek, maar zonder meer terecht.

Dergelijke vormen van bullying passen gewoonweg niet in een normale werkrelatie; ‘punitive damages’ in de vorm van een hoge vergoeding zijn dan passend.

Het ontslagrecht: and the beat goes on…

Ook zonder een bezoek aan Dance Valley was het het afgelopen jaar swingen geblazen in het arbeidsrecht. Met de plannen ter zake van de herziening van het ontslagrecht als het meest uitgesproken voorbeeld. Als er één arbeidsrechtelijke dansvloer is, waar het er nogal wild aan toe gaat, dan is het wel deze. De afgelopen jaren buitelen de voorstellen

4

tot herziening steeds sneller over elkaar heen. Het afgelopen jaar stond ook weer in dat teken; met als evidente (voorlopige) winnaars op dit feest, de vakcentrales onder leiding van de heer Heerts. Wat is er gebeurd sinds onze vorige kroniek?

Eerst verscheen, op 29 oktober 2012, het regeerakkoord ‘Bruggen slaan’, dat voorzag in ingrijpende plannen tot wijziging van het ontslagrecht.[3] Het door de heren Rutte en Samsom beoogde systeem voorzag in de eerste plaats in uniformering van de ontslagroute. Eén van de problemen met het huidige ontslagrecht is daarin gelegen dat er naast elkaar twee hoofdroutes voor beëindiging bestaan. Enerzijds de route van de opzegging – na een daartoe bij het UWV verkregen ontslagvergunning ex art. 6 BBA – en anderzijds de route van de ontbinding ex art. 7:685 BW via de Kantonrechter. Het is daarbij aan de werkgever om, ongeacht de grond voor het ontslag, de route te bepalen.

Met ingrijpend verschillende gevolgen voor de werknemer. Kiest de werkgever voor de ontbindingsroute, dan geldt als uitgangspunt – bij een neutrale reden voor het ontslag – dat de werknemer een vergoeding conform de Kantonrechtersformule meekrijgt. Wordt de opzegroute gevolgd, dan heeft de werknemer juist niet als uitgangspunt aanspraak op een vergoeding. Die kan hij, na de opzegging, slechts in rechte afdwingen als het ontslag kennelijk onredelijk is. Het enkele feit dat na een daartoe verkregen vergunning is ontslagen zonder vergoeding, maakt het ontslag echter niet in zichzelf kennelijk onredelijk. Als de werknemer weet aan te tonen dat sprake is van kennelijke onredelijkheid, geldt vervolgens de Kantonrechtersformule niet.[4] De rechter moet dan de schade begroten die de werknemer door datgene wat het ontslag kennelijk onredelijk deed zijn, heeft geleden. Wel heeft de werknemer in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure, anders dan bij de ontbinding, de mogelijkheid van hoger beroep en het recht getuigen te horen. Hoewel deze verstrekkende verschillen in rechtsgevolgen die afhankelijk zijn van de door de werkgever gekozen ontslagroute, historisch en dogmatisch verklaarbaar zijn – dat in de ontbindingsprocedure in beginsel aanspraak op een vergoeding bestaat kan immers, we komen daarop nog terug, goeddeels worden gezien als ‘compensatie’ voor de beduidend geringere rechtsbescherming in die route – wordt het toch door velen als onwenselijk gezien dat ‘gelijke ontslaggevallen’ daardoor heel verschillend kunnen uitpakken.

Het regeerakkoord beoogde dat verschil te beëindigen en wel door de UWV-opzegroute te promoveren tot enige hoofdweg van het ontslagrecht, onder gelijktijdige marginalisering van de ontbindingsprocedure. Die zou nog slechts open staan als noodluik voor gevallen waarin opzegging niet mogelijk was, bijvoorbeeld omdat sprake is van een wettelijk opzegverbod of een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid.

De in het regeerakkoord gemaakte keuze om ‘alle ballen op het UWV’ te spelen, was overigens des te opvallender omdat in het voorafgaand aan de verkiezingen gesloten lente-akkoord, waarin ook al een herziening van het ontslagrecht was afgesproken, juist de tegenovergestelde keuze was gemaakt.[5] Kern van dat plan was nu juist om de preventieve toets door het UWV te laten vervallen en nog slechts een repressieve toets door de rechter te laten plaatsvinden. Op de arbeidsjuridische afdeling van het UWV zal het regeerakkoord vermoedelijk met een glaasje champagne zijn begroet. Men leefde weer – en hoe! Afschaffing werd ingeruild voor alleenheerschappij. Polonaise!

Het regeerakkoord liet de UWV procedure overigens niet ongemoeid. In de eerste plaats was het de bedoeling dat in de wet nauwkeurig ‘de criteria voor rechtmatig ontslag’ werden omschreven, zodat het UWV middels een simpele invuloefening binnen vier weken een beslissing zou kunnen nemen. Het plan wijzigde het karakter van de beslissing van het UWV van een vergunning – bij gebreke waarvan een opzegging

5

vernietigbaar is – in een verplichte adviesaanvraag. Het regeerakkoord voorzag er, anders gezegd, in dat de werkgever het ‘beter mocht denken te weten’ dan het UWV. Ook bij een negatief ontslagadvies, kon de werkgever de arbeidsovereenkomst wel degelijk opzeggen. Aan het verplichte voorafgaande advies van het UWV kleefden evenwel rechtsgevolgen. Indien het advies negatief was voor de werkgever, kon de werknemer wiens arbeidsovereenkomst desondanks opgezegd was in rechte herstel van het dienstverband of een vergoeding vorderen. Bij een positief ontslagadvies van het UWV, stond de weg naar de rechter weliswaar ook nog open, maar in dat geval kon hij daar nog slechts een financiële vergoeding vorderen; herstel van het dienstverband zat er dan niet in. Ook ter zake van de ontslagvergoeding bevatte het regeerakkoord ingrijpende plannen. Enerzijds bevatte het akkoord de afspraak dat in de wet een wettelijk recht op een transitievergoeding voor scholing van een kwart maandalaris per dienstjaar, met een maximum van 4 maandsalarissen bij ontslag of het niet verlengen van een contract voor bepaalde tijd, zou worden opgenomen. Anderzijds bepaalde het regeerakkoord dat de ontslagvergoeding die bij de rechter zou kunnen worden gevorderd wegens onterecht ontslag, werd gemaximeerd op een half maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van € 75.000. Als klap op de vuurpijl bepaalde het akkoord dat het huidige appelverbod uit art. 7:685 lid 11 BW de maat der dingen in alle ontslagprocedures zou worden. Hoger beroep in ontslagzaken, zo beoogden Rutte en Samsom, zou integraal worden uitgesloten.

Hoewel de gedachte van uniformering van de ontslagprocedure op waardering kon rekenen, waren de meeste reacties op het akkoord ronduit vernietigend.[6] De kritiek raakte, afgezien van de wens tot uniformering van de ontslagroute, aan vrijwel alle aspecten van de bovenstaande plannen. Was het wel denkbaar en wenselijk om in de wet een limitatieve opsomming van criteria voor rechtmatig ontslag op te nemen, waaraan UWV en rechter gebonden zouden zijn? Of is de materie daarvoor te geschakeerd?[7] En hoe is te verdedigen dat een werknemer bij de rechter alleen nog maar herstel van het dienstverband kan vorderen als het UWV heeft geadviseerd om niet te ontslaan? Is het niet onaanvaardbaar om de beslissing over het voortbestaan van een dienstverband daarmee ten gronde aan het UWV te laten? Behoort die beslissing niet aan de rechter te zijn? En hoe valt te verdedigen dat de ontslagvergoeding in geval van een daadwerkelijk onterecht, dan wel aan de werkgever verwijtbaar ontslag maximaal € 75.000 kan bedragen? Spreekt het in die setting dan niet veeleer aan dat de werkgever gewoon de schade moet vergoeden die hij heeft toegebracht, net als dat nu ook geldt bij kennelijk onredelijk ontslag en zoals, meer in het algemeen, het uitgangspunt is van het schadevergoedingsrecht?[8] Of, zoals Grapperhaus het in zijn bijzonder lezenswaardige boekje over de arbeidsverhoudingen in Nederland zegt, ‘een maximering voor onterecht ontslag is een vrijbrief voor willekeurig ontslag’.[9] En hoe viel te rechtvaardigen dat in alle ontslagzaken een appelverbod zou gaan gelden, terwijl de kritiek op het appelverbod in de ontbindingsprocedure de laatste jaren steeds luider is geworden? Juist bij een beslissing die zo rechtstreeks raakt aan de mogelijkheid voor mensen om door middel van arbeid in hun levensbehoeften te voorzien, ligt rechtspraak in meer dan één instantie in de rede en moeten in eerste aanleg gemaakte fouten hersteld kunnen worden.[10] Al met al bood het regeerakkoord weliswaar het voordeel van uniformering van de procedure, maar wel tegen een zeer hoge prijs op het punt van de rechtsbescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag. Het plan versterkte de positie van de werkgever ingrijpend.

Het sociaal akkoord: uitstel blijkt afstel te zijn

6

En toen kwam, voordat het regeerakkoord was vervat in een bij de Tweede Kamer ingediend wetsvoorstel, op 11 april 2013 het sociaal akkoord tot stand. In de media werd dat akkoord op het punt van de ontslagparagraaf zo gepresenteerd alsof de plannen van de regering wel werden doorgevoerd, maar slechts later in werking zouden treden. ‘Het versoepelen van het ontslagrecht is niet van de baan, maar wordt wel uitgesteld.

Vanwege de crisis gaat die maatregel wat later in, in 2016’, zo meldde de NOS.[11] Andere media berichtten ook langs die lijn: de plannen gingen door, alleen later.

Bestudering van het akkoord leert dat daar niets van klopt. Het sociaal akkoord bevat een volkomen nieuw systeem, wat minstens even veraf staat van het huidige systeem, als van het systeem van het regeerakkoord. Wat zijn de hoofdlijnen?

De doelstellingen van het sociaal akkoord zijn ambitieus: vereenvoudiging van het systeem, het opheffen van de thans bestaande ‘ongelijke behandeling’ van werknemers – afhankelijk van de gekozen ontslagroute –, maar dat wel onder behoud van adequate rechtsbescherming met een juridisch deugdelijk systeem, dat ‘dejuridiseert zonder verlies van kwaliteit’. Het systeem is vervolgens, op hoofdlijnen, aldus opgezet dat de huidige systematiek met twee naast elkaar bestaande hoofdroutes voor beëindiging (ontbinding en opzegging) naast elkaar blijft bestaan, met dien verstande dat de werkgever niet langer vrij is om te kiezen. De reden voor het ontslag bepaalt de route. Is sprake van een bedrijfseconomisch ontslag, of van een ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid, dan is de werkgever verplicht het UWV te benaderen met een verzoek om een ontslagvergunning. Zonder vergunning is de opzegging, net als thans, vernietigbaar. Er is dus, anders dan in het systeem van het regeerakkoord, geen sprake van een ‘advies’.

Wordt de vergunning geweigerd, dan kan de werkgever in de herkansing bij de rechter, door middel van een verzoekschriftprocedure. Anders gezegd: het lijkt erop dat na een geweigerde ontslagvergunning, alsnog ontbinding gevraagd kan worden. Wordt de vergunning wél verleend, dan kan de werknemer naar de Kantonrechter, waar hij herstel van het dienstverband of een vergoeding kan vragen. Daarna staat hoger beroep open op het hof en cassatie bij de Hoge Raad. Het wordt mogelijk gemaakt om bij cao een bijzondere sectorale commissie in het leven te roepen die in plaats van het UWV gaat oordelen over ontslagaanvragen. Dit moet met name in bedrijfstakken met veel MKBbedrijven de mogelijkheid bieden van een laagdrempelige voorziening, dicht bij de werkvloer.

Voor ontslag om in de persoon gelegen redenen is het UWV niet langer bevoegd. Zaken op dit terrein worden bij uitsluiting beoordeeld door de Kantonrechter in een ontbindingsprocedure, waarbij tegen diens beschikking – anders dan nu het geval is – hoger beroep openstaat bij het Gerechtshof en cassatie bij de Hoge Raad.

Ook met betrekking tot de ontslagvergoedingen had het sociaal akkoord een andere oplossing in petto dan het regeerakkoord. Het akkoord maakt onderscheid tussen de zogeheten transitievergoeding – een uit het regeerakkoord overgenomen term – en de ontslagvergoeding. De transitievergoeding heeft te gelden als het uitgangspunt voor een ieder die wordt geconfronteerd met een onvrijwillig einde van het dienstverband. De ontslagvergoeding moet als correctie daarop worden gezien. Deze dient ertoe de mogelijkheid van aanpassingen naar boven te bewerkstelligen indien het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever, of naar beneden, als het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werknemer. De transitievergoeding wordt ten opzichte van het regeerakkoord ingrijpend verhoogd en bedraagt een derde maandsalaris per dienstjaar tot en met het tiende dienstjaar en een half maandsalaris voor ieder dienstjaar daarna, een en ander met een maximum van € 75.000 en van een jaarsalaris wanneer het inkomen meer

7

bedraagt dan € 75.000 per jaar. Voor werknemers die op 1 januari 2016 – de ingangsdatum van het nieuwe systeem – 50 jaar of ouder zijn, geldt bij wijze van overgangssysteem een wat riantere opbouwregeling; de maximering van de vergoeding is wel van toepassing. Bij dit alles geldt dat op de transitievergoedingen ‘inspanningen van de werkgever met betrekking tot employability / van werk naar werk’ in individueel dan wel collectief verband op de vergoeding in mindering kunnen worden gebracht. Er zal een Aanbeveling worden gedaan door de Stichting van de Arbeid in overleg met de Kring van Kantonrechters over de vraag wanneer sprake is van zulke verrekenbare inspanningen. De regeling terzake van de transitievergoeding is van driekwart dwingend recht; in een cao of sociaal plan kan ervan worden afgeweken.

Naast de transitievergoeding, zal de mogelijkheid van een door de rechter toe te kennen ontslagvergoeding bestaan. Die ontslagvergoeding zal niet wettelijk worden gemaximeerd. De daadwerkelijk door de werknemer geleden schade lijkt hier dus – net als in het huidige systeem het geval is bij kennelijk onredelijk ontslag – het enige plafond te zijn. De mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen (dan de uitkomst van de transitievergoeding) wordt beperkt tot gevallen van ‘ernstige verwijtbaarheid’, dat wil zeggen gevallen waarin het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden ‘geheel of grotendeels te wijten is’ aan de werkgever. Omgekeerd kan de werkgever de rechter aanpassing van de uitkomst van de transitievergoeding in neerwaartse zin vragen. Ook dan geldt dat sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid in de zojuist bedoelde zin, maar dan aan de zijde van de werknemer.

Een laatste opmerking betreft de vaststellingsovereenkomst. De mogelijkheid om langs die route tot een beëindiging van het dienstverband te geraken, blijft bestaan, maar wordt met de waarborg van een bedenktermijn omkleed. De werknemer kan binnen twee weken terugkomen op zijn instemming met een beëindigingsvoorstel. Bij een beëindiging met wederzijds goedvinden is de transitievergoeding niet verschuldigd, omdat geen sprake is van onvrijwillige beëindiging. Wel is de verwachting dat de transitievergoeding een normerend effect heeft op onderhandelingen.

Evaluatie: halfvol of halfleeg Hoe te oordelen over de plannen als vervat in het sociaal akkoord?[12] Gaan die plannen de ermee beoogde doelstellingen – kort gezegd: vereenvoudiging, gelijke behandeling, adequate rechtsbescherming, dejuridisering – bewerkstelligen?

Om met een positieve noot te beginnen. Het wil ons voorkomen dat de plannen als vervat in het sociaal akkoord in ieder geval beter zijn dan datgene wat het regeerakkoord het ontslagrecht beoogde aan te doen. Veel van de ongerijmdheden in de regeringsplannen zijn in het sociaal akkoord weggepoetst. Maar het is te gemakkelijk om een plan maar als goed te omarmen, simpelweg omdat het beter is dan het vorige, dat aan wel heel veel kanten rammelde.

Allereerst het behoud van twee ontslagroutes – UWV/opzegging en ontbinding – waarbij de ontslaggrond bepalend wordt voor de af te leggen weg. Positief lijkt dat daarmee inderdaad een einde wordt gemaakt aan de huidige, hierboven beschreven, praktijk waarin werknemers zijn overgeleverd aan de keuze van hun werkgever ter zake van de ontslagroute. Het is nu immers het onderwerp dat de route bepaalt, niet de werkgever.

Daarbij komt dat de ‘bij uitsluiting bevoegde instanties’ zijn gekozen in lijn met de huidige praktijk en de daarmee gepaard gaande expertise bij enerzijds het UWV en

8

anderzijds de Kantonrechter. Het UWV is ook thans reeds bij uitstek het loket waar bedrijfseconomische ontslagen en ontslagen na twee jaar ziekte worden ‘aangebracht’, terwijl de Kantonrechter zich primair bezig houdt met disfunctioneringsdossiers en zaken waarin ontbinding wegens wangedrag en/of een dringende reden aan de orde is. Toch zijn kritische noten op hun plaats. ‘Eén ontslaggrond is beter dan twee’ wordt wel eens gezegd door – niet de minste – arbeidsrechtadvocaten. Dat is, in theorie, wellicht een goed idee, maar de praktijk is weerbarstiger. In veel zaken kunnen zowel elementen van reorganisatie als van (dis) functioneren een rol spelen. Een boventallige werknemer kan best ook slecht functioneren. En een werkgever kan er, zeker bij gebreke van een ‘dossier’, ook voor kiezen om een slecht functionerende werknemer maar ‘weg te reorganiseren’. De vraag komt dan op wie in dergelijke zaken bevoegd is; het UWV of de Kantonrechter? Afbakeningsgeschillen liggen op de loer, met het risico dat de werkgever niet ontvankelijk wordt verklaard als het UWV of de Kantonrechter meent ten onrechte benaderd te zijn. En wat is het rechtsgevolg als een werkgever een ontslagvergunning heeft verkregen wegens bedrijfseconomische gronden, terwijl het disfunctioneringsaspect eigenlijk de overhand had? Maakt dat de opzegging – als het bewezen kan worden – achteraf ongeldig, zodat wellicht zelfs veiligheidshalve een ontbinding voor zover vereist wegens disfunctioneren moet worden gevraagd? Al met al leidt de verplichte routeverdeling tot allerlei nieuwe processuele complicaties en daarmee niet tot een vereenvoudiging. Als het nu daadwerkelijk komt tot een herziening van het ontslagrecht, waar het land de komende decennia mee voort moet, lijkt het toch echt de voorkeur te hebben om te komen tot één uniforme procedure die geldt voor elke soort van zaken.

Dat zou pas een echte vereenvoudiging en ‘gelijke behandeling’ te zien geven. Want de vraag blijft natuurlijk ook: waarin ligt eigenlijk, los van historische argumenten, de rechtvaardiging dat een bedrijfseconomisch ontslag in de eerste ronde langs het UWV wordt geleid, waarna een procedure bij Kantonrechter, hof en Hoge Raad kan worden gevoerd (in feite dus: vier instanties), terwijl bij disfunctioneringsontslagen die eerste ronde meteen bij de civiele rechter plaatsvindt, met een beroepsmogelijkheid bij het hof en cassatie bij de Hoge Raad (drie instanties)?

Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming zijn de voorstellen zeker positief te noemen; worden de plannen wet, dan zal immers in beide routes de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie bestaan, terwijl die mogelijkheden thans in de veel gebruikte ontbindingsroute niet bestaan en het regeerakkoord appel in ontslagzaken zelfs helemaal wilde uitsluiten. Wij vinden dat positief. Wie echter de voorkeur geeft aan flexibilisering van ontslag en aan dejuridisering, zal de plannen op dit punt betreuren: het ontslagrecht zou wel eens van een lawyers paradise in een litigators heaven kunnen converteren.[13] Er valt wel heel veel te procederen in het nieuwe systeem. In dat verband kunnen wij het warme pleidooi dat Erkens in haar dit voorjaar verdedigde proefschrift over ‘Rechtspleging in arbeidszaken’ heeft gehouden voor het behoud van gespecialiseerde arbeidsrechtelijke kennis binnen de rechterlijke macht alleen maar ten volle ondersteunen.[14] Het is te hopen dat al die extra procedures die het nieuwe systeem gaat brengen, bemenst gaan worden door rechters met gevoel voor en verstand van het praktijkgebied. Een goed civilist is niet noodzakelijkerwijs steeds een goed arbeidsrechter. De Raad voor de rechtspraak heeft in dit verband ook al van zich laten horen. Ook dat gremium verwacht een grote toestroom aan zaken en denkt daarvoor zelfs een extra budget van € 6,4 miljoen nodig te hebben.[15] Dat duidt niet echt op dejuridisering.

9

Een punt dat ook nog tot de nodige hoofdbrekens zal leiden, is het voornemen om mogelijk te maken dat de ontslagtoets door het UWV wordt vervangen door een bij cao overeengekomen alternatieve laagdrempelige route. De vraag is dan wel welke waarborgen aan die alternatieve route worden gesteld. De wettelijke eisen voor de totstandkoming van een op zich rechtsgeldige cao zijn laag en dat kan ertoe leiden dat, ook op bedrijfstakniveau, een cao wordt afgesloten door weinig of niet representatieve partijen waarvan men zich kan afvragen of zij de belangen van alle werknemers adequaat vertegenwoordigen. In de rechtspraak is de afgelopen jaren verschillende keren geoordeeld dat werknemers zich in zulke gevallen, op verschillende manieren aan het in de cao bepaalde konden onttrekken.[16] Het lijkt erop dat zeker op het terrein van de bescherming tegen ontslag waarborgen moeten worden ingebouwd die misbruik van alternatieve procedures voorkomen. Daarnaast werpt het plan allerlei vragen op naar de gebondenheid van werknemers aan de bij cao overeengekomen ontslagroutes, niet alleen ten aanzien van de looptijd van die afspraken – gelden zij bijvoorbeeld ook tijdens een tijdvak van ‘nawerking’ van de cao, of herleeft dan de wettelijke route?

En de plannen ten aanzien van de vergoeding? Ook daar kan verschillend over gedacht worden. Voorop gesteld zij, dat wij de wettelijke verankering van een recht op een transitievergoeding niet toejuichen. In feite wordt de arbeidsovereenkomst daarmee definitief tot spaarzegeltjeskaart omgedoopt: wie braaf jaar in, jaar uit, zijn zegeltje plakt, krijgt aan het eind een beloning in de vorm van het transitiebudget; ook als de werknemer ronduit goed bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt en dus eigenlijk geen budget voor transitie nodig is. Wij zien de rechtvaardiging of grondslag voor zo een standaard vergoeding, zeker dan, niet. Het moge juist zijn dat de toekenning van zo een vergoeding in de huidige ontbindingsprocedure min of meer ‘standard practice’ is bij beëindigingen waarvan de werknemer geen ernstig verwijt treft, maar dat is grotendeels historisch te verklaren. De vlucht die de ontbindingsvergoeding heeft genomen, heeft te maken met het feit dat de ontbindingsprocedure in de laatste decennia van de vorige eeuw tot bloei kwam als ontwijking voor de reguliere opzegroute met alle bescherming van dien: toetsing door het UWV, met daarna nog een kennelijk onredelijk ontslagroute met alle processuele waarborgen als getuigenbewijs en hoger beroep. De ontbindingsprocedure bood een escape voor al die langdurige en met waarborgen omgeven procedures; de rechter ontbond vrij snel, maar daar stond dan wel een zekere vergoeding tegenover, juist omdat de ontbindingsprocedure met zo weinig waarborgen omkleed was. In het nieuwe systeem valt dat argument voor vergoedingen weg: de ontbindingsroute wordt immers omkleed met dezelfde waarborgen als de opzegroute.

Zijn er dan andere aspecten die standaard recht geven op een vergoeding, zoals – bijvoorbeeld – beloning van loyaliteit? Is die loyaliteit niet reeds beloond door de werkgever die eveneens loyaal, jaar in jaar uit het salaris betaalde? We schreven het beiden reeds eerder los van elkaar: wat ons betreft is voor een vergoeding bij het einde van het dienstverband pas plaats als de werkgever ter zake van de beëindiging enig verwijt treft. En dan ligt het in de rede de schade die daardoor is ontstaan te vergoeden – maar dan ook volledig, zonder enige wettelijke cap. En daarmee komen we bij de positieve kant van de ontslagvergoedingsparagraaf in het regeerakkoord, te weten dat de rechter in die zin niet gebonden is aan de transitievergoeding dat, in gevallen van ernstige verwijtbaarheid ter zake van het ontslag, de werknemer meer kan vorderen, zonder enige begrenzing naar boven. De werkgever die het echt te bont maakt, kan dus aanlopen tegen een veel hoger bedrag dan de maximale transitievergoeding. Dat is positief, want daarvan zal toch een zeker normerend effect uitgaan. Ook hier blijven evenwel prangende vragen bestaan: waarom kan een werknemer die ernstig verwijtbaar

10

wordt ontslagen op die manier zijn gehele schade vergoed krijgen, terwijl een werknemer die ‘slechts’ verwijtbaar wordt ontslagen genoegen moet nemen met de transitievergoeding ook als de schade van het verwijtbaar handelen veel groter is? En de tweede is: hoe streng zal de rechter zijn bij het toepassen van het criterium ‘ernstig verwijtbaar’? Wellicht zal zich te dien aanzien een zelfde ontwikkeling voltrekken als ten aanzien van het criterium kennelijk onredelijk: dat was oorspronkelijk ook bedoeld voor de echt evident flagrante, min of meer ‘schandelijke’ gevallen – de rechtspraak gaf daaraan in de loop der jaren een andere, veel minder strenge uitleg.

Bestrijd het leed dat flex heet In de verschillende inmiddels weer achterhaalde akkoorden die wij in het voorgaande voorbij lieten dansen werd de hervorming van het ontslagrecht ook gerechtvaardigd met de stelling dat het vaste werknemers te veel beschermt en flexibele te weinig. Daarom moest de bescherming van de vaste krachten worden verminderd, zodat de ongelijkheid met flexwerkers zou verminderen. In het sociaal akkoord wordt een wat andere route gekozen. Niet alleen wordt het transitiebudget opengesteld voor tijdelijke krachten, maar ook zullen de mogelijkheden om flexwerkers langdurig aan te stellen worden beperkt.

Werkgevers zullen zo eerder gedwongen zijn om iemand ‘vast’ aan te nemen, zo is de gedachte. Opvallend is overigens dat er niet is gekozen voor een systeem, dat voor de meeste ambtenaren geldt en in sommige cao’s wordt toegepast, waarbij de werkgever alleen op specifieke gronden (proeftijd, vervanging) iemand tijdelijk mag aannemen. De duur van de periode dat tijdelijke contracten kunnen worden gesloten zonder dat van rechtswege een arbeidsovereenkomst ontstaat worden verkort van 3 naar 2 jaar.

Bovendien wordt de periode waarmee contracten voor bepaalde tijd onderbroken moeten zijn, wil een nieuwe ‘keten’ ingaan, verlengd van thans drie, naar zes maanden. Dit alles is erop gericht om een ‘vlucht’ in tijdelijke contracten tegen te gaan. De verplichtingen bij ziekte (2 jaar loondoorbetaling) en ontslagbescherming van werknemers zijn belangrijke redenen voor werkgevers om met tijdelijke contracten, die ook tijdens ziekte van rechtswege aflopen, te werken. Het gebruik ervan is de laatste jaren ook toegenomen.

Uit recent onderzoek blijkt dat het aandeel werknemers met een tijdelijk of anderszins flexibel contract op de arbeidsmarkt sinds 2000 is toegenomen van 17 naar 30%. Van de tijdelijke contractanten stroomt nog ongeveer de helft door naar een vaste baan, maar de cijfers liggen voor uitzendkrachten en oproepkrachten flink ongunstiger.[17] Flexwerkers doen vaker dan vaste krachten een beroep op de sociale zekerheid. In het bijzonder is het aantal flexwerkers dat bij ziekte langdurig uitvalt en in de WIA belandt relatief groot. Het probleem is dat zij na afloop van hun contract – en bij uitzendkrachten is dat vaak direct bij ziekmelding – niet onder de loondoorbetalingsplicht en reintegratieverantwoordelijkheid van de werkgever vallen, maar onder de door het UWV uitgevoerde vangnetregeling van de Ziektewet. Het ontbreken van een feitelijke en contractuele band met een werkgever bemoeilijkt hun re-integratie zeer.

Om de toestroom van flexwerkers tot de WIA tegen te gaan is op 1 januari 2013 een wijziging in de Ziektewet doorgevoerd.[18] Na 1 jaar ziekte, dus voor wie er vroeg bij was dit jaar met ziekmelden vanaf 1 januari a.s., geldt voor flexwerkers die een beroep doen op de Ziektewet een strenger ziektecriterium. Niet langer geldt dan dat de werknemer ziek is als deze op medische gronden het eigen werk niet meer (volledig) kan verrichten, maar pas als deze op medische gronden met werk minder dan 65% van het oude inkomen kan verdienen. In feite wordt na een jaar ziekte al het veel strengere

11

arbeidsongeschiktheidscriterium van de WIA van toepassing en daaruit volgt dat iemand minder snel als ziek zal worden bestempeld.

In het sociaal akkoord wordt ook payrollen kritisch bejegend. Payrollen houdt in dat een werknemer voor een opdrachtgever werkt, waarbij er een arbeidsovereenkomst gesloten is met een payrollbedrijf dat de werknemer uitleent aan die opdrachtgever. De constructie lijkt op de uitzendverhouding, met dat verschil dat de werknemer niet door de payrollorganisatie wordt gevonden voor de opdrachtgever (allocatiefunctie), maar dat die laatste werknemers selecteert en vervolgens in dienst laat treden bij een payrollbedrijf. Het komt zelfs voor dat bedrijven hun bestaande werknemers bij een payrollbedrijf in dienst laten treden. Het dienstverband met het payrollbedrijf stelt feitelijk niet zo veel voor. Vaak is het in wezen een papieren constructie om aan werkgeversverplichtingen te ontkomen. Als quasi-uitzendbureau is ontslag voor payrollbedrijven immers makkelijker; voor bedrijfseconomische ontslagen van payrollkrachten hanteert het UWV speciale beleidsregels. Het komt er toch al snel op neer dat de overeenkomst eindigt als de opdrachtgever, om wat voor reden dan ook, de werknemer niet langer wenst in te lenen. Zeker als het payrollbedrijf maar één opdrachtgever heeft, zal het de payroller ook niet goed kunnen herplaatsen. Voor de werknemer is het probleem dus dat hij bij het payrollbedrijf niet 100% dezelfde rechten heeft als hij bij de opdrachtgever zou hebben gehad. In zijn eind vorig jaar verdedigde proefschrift is Zwemmer terecht kritisch over payrollen.[19] Het sociaal akkoord is nog weinig concreet over de manier waarop de afschaffing van payrolling gestalte moet krijgen. De aparte UWV-regels, die ontslag ‘makkelijker’ maken worden afgeschaft. Het akkoord roept voorts op tot het bieden van meer zekerheid en het aannemen van een arbeidsovereenkomst tussen werknemer en opdrachtgever als er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. Wat dat laatste betreft: die ontbreekt nu meestal niet, het probleem is dat deze soms ook niet meer is dan dat: een betekenisloos papiertje. De Hoge Raad maakte al in 2003 duidelijk dat het enkele bestaan van zo een schriftelijk stuk, helemaal niet behoeft te betekenen dat van een arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk sprake is.[20] De teneur van de rechtspraak het afgelopen jaar is in het verlengde daarvan om door de papieren payrollconstructie heen te kijken. In een aantal gevallen is aangenomen dat, wat er verder zij van de tussen werknemer en payrollbedrijf ondertekende arbeidsovereenkomst, er tussen de werknemer en de opdrachtgever (ook) een arbeidsovereenkomst bestaat.[21] De werknemer heeft zich verbonden om tegen loon onder het gezag van de opdrachtgever werkzaam te zijn. De rechter acht de werkelijke partijbedoelingen doorslaggevend. Daaraan kan niet afdoen dat het loon feitelijk via een derde wordt uitbetaald; die kan dat immers ook namens de opdrachtgever doen. Een andere variant is dat bij bedrijfseconomisch ontslag de ontslagvolgorde moet worden bepaald aan de hand van de regels die voor de opdrachtgever gelden.[22] Vermeldenswaard is nog dat het sociaal akkoord een oproep bevat aan cao-partijen om te regelen dat er zo weinig mogelijk met 0-uren contracten en vergelijkbare oproepovereenkomsten gewerkt wordt. Ook dit moet nog nader worden uitgewerkt, maar het in de volgende paragraaf te bespreken arrest over de loondoorbetalingsplicht zal het enthousiasme van werkgevers voor deze contractsvorm vermoedelijk hoe dan ook aanzienlijk doen bekoelen.

Reflex in de rechtspraak

12

Zoals hiervoor is aangegeven, zet het sociaal akkoord in op meer bescherming voor flexwerkers. Ook de Hoge Raad stak het afgelopen jaar verschillende keren een stokje voor al te vergaande flexibiliteit. In de eerste plaats valt in dat verband te wijzen op de uitleg die de Hoge Raad gaf aan art. 7:628a BW, een per 1 januari 1999 in het kader van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ingevoerde bepaling die beoogt om oproepkrachten een minimumloonaanspraak per oproep te geven. Heeft zo een werknemer een contract met een arbeidsomvang van minder dan vijftien uur en zijn de tijdstippen waarop gewerkt moet worden niet of niet eenduidig vastgelegd, of is de omvang van de arbeid niet vastgelegd, dan heeft de werknemer voor iedere oproep aanspraak op drie uur loon.

Beziet men de wetsgeschiedenis, dan is de ratio van die bepaling om de oproepkracht te compenseren voor het ongemak en de onzekerheid van zijn onregelmatige arbeidspatroon en om de werkgever ertoe aan te zetten duidelijke en vaste afspraken te maken.[23] In de zaak die de Hoge Raad haalde, lag de vraag voor wat rechtens is wanneer een oproepkracht voor korte tijd, bijvoorbeeld een half uur, wordt opgeroepen waardoor dan een loonaanspraak over drie uur ontstaat en vervolgens binnen dat tijdvak van die loonaanspraak, een nieuwe oproep volgt. Het Gerechtshof te Leeuwarden had, kort gezegd, uitgemaakt dat een ‘redelijke wetsuitleg’ er dan toe noopt dat voor de tweede oproep niet opnieuw een loonaanspraak van drie uur ontstaat, maar dat de werkgever voor de nieuwe oproep slechts loon behoeft te betalen, voor zover het werk op grond van de tweede oproep het tijdvak van de loonaanspraak van drie uur op grond van de eerste oproep, overschrijdt. Kortom: een oproepchauffeur die wordt opgeroepen voor een rit van 9 tot 9:30 uur en een tweede oproep krijgt voor een rit van 11:30 tot 12:30 uur, had in de benadering van het hof geen loonaanspraak van zes uur, maar van 3,5 uur. Het kon, zo het hof, immers niet de bedoeling zijn dat voor bepaalde uren ‘dubbel betaald’ zou worden. De Hoge Raad koos voor een andere, strengere, uitleg. Art. 7:628a BW moet aldus worden uitgelegd dat een werknemer die valt binnen de toepassingscriteria van de bepaling, en die verschillende malen wordt opgeroepen op één dag, over elke afzonderlijke periode van arbeid aanspraak heeft op drie uur loon.[24] Dat dat tot gevolg heeft dat een werknemer ‘dubbel’ beloond kan worden voor bepaalde tijdvakken, doet daaraan niet af. De tekst van de wet staat daaraan niet in de weg en bovendien is zulke dubbele beloning alleen maar in lijn met de ratio van de bepaling omdat daarvan nu juist de door de wetgever met de bepaling beoogde stimulans uitgaat om tot vaste inroostering te komen, dan wel de werknemer daarmee extra wordt gecompenseerd voor zijn onzekerheid. De beslissing van de Hoge Raad komt juist voor.

Het is evident dat de wetgever juist wel ‘dubbele’ en zelfs nog verderstrekkende meervoudige vergoeding van bepaalde uren heeft beoogd. Daarvan is immers ook sprake als een oproepkracht op een dag maar één keer een half uur wordt opgeroepen. Evident is dan dat sprake is van een loonaanspraak van drie uur, waarmee die oproepkracht dus voor dat halve uur niet dubbel, maar zesvoudig beloond wordt. Art. 7:628a BW heeft, wanneer men op de gepubliceerde rechtspraak afgaat, de afgelopen jaren een nogal slapend bestaan geleid; wellicht kust het arrest van de Hoge Raad deze voor flexwerkers toch wel fraaie bepaling wakker.[25] In de tweede plaats kan, tot op zekere hoogte, ook het slotakkoord van de Hoge Raad in de geruchtmakende Albron-kwestie worden aangemerkt als rechterlijke ingreep in de flexibiliteit van arbeidsverhoudingen. In deze zaak werden namelijk de mogelijkheden beperkt om door binnen concernverhoudingen te werken met personeelsvennootschappen, te ontkomen aan de regelgeving die de rechten van werknemers bij overgang van onderneming beschermt. Centraal stond in de Albron zaak, die op deze plaats al verschillende keren aan de orde is geweest, de vraag of

13

werknemers die in dienst zijn bij een personeelsvennootschap maar structureel werkzaam zijn voor de onderneming van een werkmaatschappij binnen hetzelfde concern, op grond van art. 7:663 BW in dienst geraken van de verkrijger van die onderneming wanneer deze op de voet van art. 7:662 BW wordt verkregen.[26] Het HvJ EU besliste in 2010 dat de aan de nationale regelgeving inzake overgang van onderneming ten grondslag liggende richtlijn aldus moest worden uitgelegd dat deze niet alleen bescherming biedt aan hen die bij een vervreemder in dienst zijn, maar zich ook kan uitstrekken tot arbeidskrachten die met die vervreemder weliswaar een (feitelijke) arbeidsbetrekking hebben, maar geen contractuele relatie (zoals bij intra concern detachering het geval is). De vraag die de Nederlandse rechter vervolgens moest beantwoorden, was of de Nederlandse implementatiewetgeving, meer in het bijzonder art. 7:663 BW, wel in lijn met die beslissing, en dus: richtlijnconform kon worden uitgelegd.[27] De tekst van art. 7:663 BW vereist immers het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de onderneming die wordt overgedragen en een daar werkzame werknemer en die band ontbreekt nu juist in de hier bedoelde constructies. Gelet daarop – en mede in aanmerking genomen dat ook in de wetsgeschiedenis aanwijzingen zijn te vinden dat de Nederlandse wetgever er altijd vanuit is gegaan dat art. 7:663 BW een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van een onderneming veronderstelt, wil een daar werkzame werknemer bij een overgang van onderneming ‘mee overgaan’[28] – werd in cassatie betoogd dat richtlijnconforme interpretatie ontoelaatbaar, want contra legem en in strijd met de rechtszekerheid geacht moest worden. De Hoge Raad volgde dat betoog niet. Hij besliste dat uit de wetsgeschiedenis viel af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever was om de richtlijn getrouw om te zetten en dat, mede gelet daarop, vooral niet te zwaar getild moest worden aan de letter van de wet. ‘De formulering van de wet’ – zo de Hoge Raad – ‘is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is’ en dat geldt des te sterker als die wet is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.

Wij taxeren deze beslissing aldus dat de Hoge Raad, gelet op het beschermingskarakter van de richtlijn, vooral praktisch heeft willen zijn en enigszins op zijn tenen is gaan staan om richtlijnconforme interpretatie mogelijk te maken. Daarvoor lijkt, zeker bij een richtlijn die beoogt particulieren te beschermen, in de ogen van de Hoge Raad slechts dan geen ruimte te zijn wanneer de tekst van de nationale wet niet alleen strijdig is met hetgeen de richtlijn vergt, maar daarnaast ook blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om af te wijken van hetgeen de Uniewetgever voorschreef.

Welke les is daaruit, meer algemeen te trekken? Bij richtlijnen die rechten verlenen aan particulieren zal alleen opzettelijke ongehoorzaamheid van de nationale wetgever tot het oordeel leiden dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is. Verzaakt de nationale wetgever veeleer culpoos, dan staat dat niet aan richtlijnconforme interpretatie in de weg – ook niet als die interpretatie tegen de letter van de nationale wet ingaat. Voor de praktijk betekent het arrest van de Hoge Raad dat in gevallen waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7:663 BW overgaat naar een verkrijger, die werknemer eveneens met behoud van zijn arbeidsvoorwaarden mee overgaat. Het arrest van de Hoge Raad heeft veel kritiek ontmoet. Het gaat het bestek van deze bijdrage te buiten daarop in extenso in te gaan. Eén opmerking zij evenwel gemaakt.

Voor zover, onder meer door Vegter, is betoogd dat de Hoge Raad in het midden zou hebben gelaten wat er nu eigenlijk wordt overgedragen, te weten alleen de

14

arbeidsbetrekking tussen de werkmaatschappij en de daar gedetacheerde werknemer of (ook) diens arbeidsovereenkomst met de detacherende personeelsvennootschap, komt die kritiek ons niet terecht voor.[29] De door de Hoge Raad gehanteerde bewoordingen dat zijn beslissing meebrengt dat ‘de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB (in casu de personeelsvennootschap, toevoeging BB en SFS) en Roest gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger’ laat er geen misverstand over bestaan dat in een setting als deze niet alleen de feitelijke arbeidsbetrekking, maar ook de formele arbeidsovereenkomst van de werknemer overgaat op de verkrijger van de onderneming waar de werknemer was gedetacheerd. Na de overgang heeft de werknemer dus zowel een feitelijke, als een contractuele band met de verkrijger. Een en ander komt, na de overgang, dus weer samen.

Code oranje: invasie uit het Oosten Het woord polonaise viel al in deze bijdrage, maar de laatste tijd worden OostEuropeanen niet geassocieerd met dergelijke feestelijkheden. Minister van SZW Asscher kondigde in de Volkskrant zelfs ‘code Oranje’ af, nu de oude lidstaten van de EU overspoeld worden met werknemers uit de nieuwe lidstaten, zoals Polen en Bulgarije.

Asscher benoemt verdringing van Nederlanders aan de onderkant van de arbeidsmarkt door immigranten én de soms erbarmelijke condities waaronder arbeidsmigranten moeten werken als probleem. Met behulp van schijnconstructies, zoals nep-zzp-schap of malafide uitzendbureaus, wordt hen fundamentele bescherming onthouden.

Op zichzelf kan niet worden ontkend dat het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging en dienstverlening voor ondernemers het risico van sociale dumping in zich draagt, zeker nu de levensstandaarden en arbeidsvoorwaarden van de lidstaten zo sterk van elkaar verschillen. Het is echter betrekkelijk zinloos om te ageren tegen de vrije verkeersrechten. Die hebben ons bovendien ook veel voordelen gebracht. Het gaat bovendien om het meest elementaire basisbeginsel van de EU. Betreurenswaardig aan de alarmboodschap van de minister is ook dat legale arbeidsmigratie aan de ene kant en misbruik van constructies en uitbuiting van Oosteuropeanen aan de andere op één hoop worden gegooid. Daarmee verdwijnt toch wat naar de achtergrond wat voor een fundamentele verworvenheid het is dat we vrijelijk over de landsgrenzen kunnen werken. Vrijheid wordt nu toch iets al te gemakkelijk gelijkgesteld aan risico’s en misbruik. Wie zich zo’n zorgen maakt over misbruik, dat in een aantal extreme gevallen aan moderne slavernij grenst (de beruchte Somerense apspergeteelster[30]), kan misschien ook niet volstaan met zo’n 300 arbeidsinspecteurs en een oproep aan supermarkten om geen champignons van ‘foute’ kwekers te verkopen.

In haar op 22 januari 2013 uitgesproken Groningse oratie The European Labour Market: Fair and Genuine?’ wees ook Houwerzijl op het gevaar van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Zij pleitte echter niet voor beperking van het vrije verkeer van werknemers, maar voor versterking van de fundamentele rechten van grensoverschrijdende werknemers. Vrij verkeer en arbeidsvoorwaarden moeten niet losgekoppeld worden. Thans is er wel vrij verkeer, maar reist de bescherming onvoldoende met werknemers mee. In haar Tilburgse oratie ‘Sociale concurrentie’ betoogde Houwerzijl op 28 juni jl. dat verdringing aan de onderkant van de arbeidsmarkt niet alleen door arbeidsmigranten plaatsvindt. We zouden ons niet zo zeer over Polen druk moeten maken, als wel over relatief hoogopgeleiden die simpele baantjes inpikken.

15

Denk aan studenten die om hun beursje aan te vullen deeltijd in de horeca werken, de ‘drs. Vakkenvuller’ kortweg.

Overigens wordt in de rechtspraak wel door een aantal constructies om aan Nederlandse arbeidsvoorwaarden te ontkomen, heen geprikt. Een Nederlands transportbedrijf dat via een gelieerd Pools uitzendbureau chauffeurs inhuurde, werd er door het Gerechtshof ’sHertogenbosch verantwoordelijk voor gehouden dat op deze uitzendkrachten de Nederlandse CAO wordt toegepast.[31] Ook in de Groningse Eemshaven moest de Poolse werkgever het Nederlandse loon betalen.[32] Uiteraard is wel de vraag of de betrokken werknemers erin slagen hun loonvordering (met terugwerkende kracht tot in 2011) ook daadwerkelijk te innen bij die over de grens gevestigde werkgever. Asscher signaleert terecht dat grensoverschrijdende handhaving en samenwerking nog wel te wensen overlaten. De door het Bossche hof gehanteerde ‘ketenaansprakelijkheid- benadering’, waardoor Nederlandse inleners aan te spreken zijn op naleving van fundamentele arbeidsvoorwaarden zou het begin van de oplossing kunnen zijn. Degenen die direct of indirect voor hen werken kunnen immers voor hun bescherming in Nederland terecht.

Arbeidsgehandicapten In het sociaal akkoord is ook afgesproken dat aan werkgevers geen arbeidsgehandicaptenquotum wordt opgelegd. In het regeerakkoord werd daar nog wel vanuit gegaan. De sociale partners en de overheid hebben zich er wel toe verplicht om extra arbeidsplaatsen voor arbeidsgehandicapten te realiseren. De werkgeversorganisaties vierden het uitblijven van een quotum als een grote overwinning.

Indien de toegezegde aantallen extra arbeidsplaatsen niet worden gerealiseerd, zal evenwel alsnog tot invoering van een quotum worden overgegaan. Onduidelijk is nog of deze stok achter de hard genoeg is, of dat in 2017 door een volgend kabinet alsnog zal worden beslist dat het quotum er daadwerkelijk moet komen.

In twee arresten van 15 maart 2013 respectievelijk 2 november 2012 heeft de Hoge Raad zich afgelopen jaar begripvol getoond voor werkgevers die de moeite willen doen om mensen met een achterstand op de arbeidsmarkt aan het werk te helpen. Kennelijk wil de Raad deze werkgevers niet ‘afstraffen’ door verplichtingen aan te nemen waar ze moeilijk onderuit kunnen komen. De gedachte lijkt toch wel te zijn dat arbeidsrechtelijke bescherming in sommige gevallen contra-productief kan werken en werkgevers kan afschrikken. Dat argument wordt ook wel door werkgevers gehanteerd die met reeksen van tijdelijke contracten willen werken, of met payrolling, en vindt dan meestal geen gehoor. In een aantal zeer bijzondere gevallen echter wel. Hier speelt in feite de eeuwige arbeidsrechtelijke vraag wat te prefereren valt: werk met wat minder bescherming of geen werk omdat de werkgever die bescherming als te knellend ervaart.

We hebben het idee dat de uitspraak van 15 maart 2013 moet worden bezien in het licht van dat dilemma.[33] Het ging hier om een langdurig arbeidsongeschikte, die tegen een geringe beloning (€ 0,80 per uur) vakken vulde in een supermarkt. De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat zo’n geringe beloning te zeer afwijkt van wat normaliter bij een arbeidsovereenkomst wordt afgesproken. Daarom hadden partijen geen arbeidsovereenkomst beoogd. De Hoge Raad oordeelde echter dat er geen ondergrens geldt om van loon te kunnen spreken. De vakkenvuller was echter zo vrij in de invulling van zijn werk- en pauzetijden, dat er volgens de Hoge Raad van de voor de arbeidsovereenkomst vereiste verplichting om persoonlijk arbeid onder gezag van een ander te verrichten, geen sprake was.

16

Het arrest van 2 november 2012 betrof een werknemer van het Haagse openbaarvervoerbedrijf HTM, die was aangesteld op een gesubsidieerde arbeidsplaats (IDbaan).[34] Het ging niet om een medisch gehandicapte werknemer, maar wel om een langdurig werkloze met een grote afstand tot de arbeidsmarkt, die op deze manier toch aan het werk kon worden geholpen. In de arbeidsovereenkomst met HTM was de ontbindende voorwaarde opgenomen dat de overeenkomst bij het wegvallen van de subsidie zou eindigen. Dergelijke ontbindende voorwaarden worden door de rechtspraak kritisch bejegend, omdat het toestaan ervan al snel kan leiden tot ontduiking van de beschermende regels die gewoonlijk gelden voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad stelt dan ook voorop dat een ontbindende voorwaarde slechts bij uitzondering als geldig kan worden aanvaard. In dit geval zou ook best betoogd kunnen worden dat het hier om een ‘gewoon’ bedrijfseconomisch probleem ging, waar wel meer organisaties die voor hun bedrijfsvoering afhankelijk zijn van subsidies, mee te maken hebben. Als hun subsidie vermindert, moeten ze naar het UWV of nu nog de kantonrechter stappen en aantonen dat het ontslag bedrijfseconomisch noodzakelijk is. In dit geval acht de Hoge Raad het gebruik van een ontbindende voorwaarde toegestaan, omdat het om een bijzondere werkneemster ging wier niet reguliere arbeidsplaats direct en uitsluitend op overheidssubsidie was gebaseerd. Ook aan de eis dat het intreden van de ontbindende voorwaarde los moet staan van de wil van de werkgever, en niet afhankelijk mag zijn van de beoordeling van de werkgever, was voldaan. Opmerkelijk is wel dat deze werkneemster ongeveer negen jaar voor HTM werkzaam was en dat het UWV geen ontslagvergunning had afgegeven toen HTM die (voor alle zekerheid) toch maar had aangevraagd. Konijn betoogt dan ook dat de ontbindende voorwaarde wél strijdt met het wettelijke stelsel. Overigens was haar wel al meerdere jaren voor de ontslagdatum verteld dat de overeenkomst zou eindigen, omdat toen al duidelijk was dat de ID-regeling zou gaan vervallen. Gegeven de aard van de werkzaamheden acht de Hoge Raad het redelijk dat het risico van wegvallen van de subsidie dankzij de ontbindende voorwaarde niet bij de werkgever ligt.

De rechtspositie van ambtenaren Uit de discussie over de WNT – zie hierna – blijkt dat werken voor de publieke zaak, betaald uit de publieke middelen, anders wordt ervaren dan werken in de private sector.

Kennelijk gelden er voor werkers voor de publieke zaak andere fatsoens- en salarisnormen. Dat neemt natuurlijk niet weg dat ook over de beloning van bestuurders van private ondernemingen veel ophef en rumoer heerst, de SNS-casus toont dat heel duidelijk aan.

Desalniettemin is al geruime tijd een normaliseringstrend gaande, die inhoudt dat de rechtspositie van ambtenaren steeds meer gelijk wordt getrokken met die van werknemers. Een initiatiefswetsvoorstel dat een groot deel van de ambtenaren onder de werking van het civiele arbeidsrecht moet brengen bleef steken in de Tweede Kamer in verband met de verkiezingen van september 2012.[35] Inmiddels staat het voorstel weer op de agenda. De vakcentrales van ambtenaren hebben in het verleden aangekondigd zich, zo nodig, met rechtsmaatregelen tegen de totstandkoming van de wet te zullen verzetten omdat zij van mening zijn dat uit de huidige wetgeving volgt dat daarover eerst met hen overeenstemming moet worden bereikt. Een andere normaliseringstrend is wellicht dat ook de overheid aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen door handig gebruik te maken van constructies. De hiervoor besproken payrollzaken betroffen onder andere een gemeente en een agentschap van een ministerie.

17

De uitspraken die de Centrale Raad van Beroep van 28 februari 2013 deed over ontslagvergoeding bij een ‘ontslag op andere gronden’ passen goed in die normalisatietendens.[36] Nog niet zo lang geleden wees de CRvB toepassing van de kantonrechtersformule of zelfs een vergelijkbare formule in ambtenarenzaken af.[37] In de uitspraken van dit voorjaar gaat de Raad om en introduceert hij de CRvB-formule. Die is niet identiek aan de kantonrechtersformule, maar bevat wel dezelfde elementen.

Afhankelijk van het aandeel van de overheidswerkgever in het ontstaan van de noodzaak om tot ontslag over te gaan, bedraagt de vergoeding 50, 75 of 100% van de bezoldiging van de ambtenaar maal het aantal dienstjaren. Belangrijk om op te merken is dat de formule alleen van toepassing is in geval het ontslag ‘op andere gronden’ wordt gegeven.

Het ontslag op andere gronden vormt een restcategorie, naast de uitdrukkelijk wettelijk omschreven ontslaggronden als reorganisatie, disfunctioneren of langdurige arbeidsongeschiktheid. Deze restcategorie wordt in het bijzonder bij arbeidsconflicten of bij impasses toegepast, waarin vaak een verwijtbaarheidsvraag speelt. Is het ontslag in overwegende mate aan de werkgever toe te rekenen, dan kan de formule worden toegepast om de aanvulling op de rechtspositionele aanspraken, in jargon: ‘het plusje’, te berekenen.[38] Berust het ontslag op een specifieke grond, dan wordt het plusje niet toegepast, maar bestaat er soms wel recht op een aanvulling op de uitkering. Ligt het arbeidsconflict of de impasse meer in de sfeer van de betrokken ambtenaar, dan bestaat er evenmin recht op een vergoeding conform de CRvB-formule. Net als in de plannen uit het sociaal akkoord is bij ambtenaren de ontslagvergoeding dus geen automatisme.

Vermeldenswaard uit de ambtenarenrechtspraak is ook de zaak van de Dutchbatveteraan met PTSS.[39] De CRvB oordeelde dat de staat aansprakelijk is voor deze schade. Volgens de Raad is het niet aan de rechter om te beoordelen of de uitzending van militairen naar deze enclave met beperkte luchtsteun en zonder tanks op zichzelf genomen verantwoord was. In dergelijke operationele en politieke afwegingen mag de rechter niet treden. De tekortkoming van de Staat ligt evenwel in de inadequate nazorg, waardoor zich psychische klachten konden ontwikkelen. Opmerkelijk is ook dat in deze uitspraak het vereiste dat er sprake moet zijn van objectief bezien buitensporige omstandigheden, normaliter een vereiste in ambtenarenzaken om een causaal verband tussen psychische schade en het werk aan te nemen, geen expliciete rol speelt. Claims van ambtenaren stuiten daar vaak op af, omdat het meemaken van geweldsincidenten voor militairen, politieagenten of gevangenisbewaarders niet als buitensporig wordt beschouwd. Dat is inherent aan de functie. Het lijkt erop dat die causaliteit wordt afgeleid uit de omstandigheid dat defensie haar zorgplicht ten aanzien van de nazorg heeft geschonden. In eerdere rechtspraak heeft de CRvB aangenomen dat (flagrante) schending van de zorgplicht voor veilige arbeidsomstandigheden tot de conclusie kan leiden dat op zichzelf voor een bepaalde functionaris normale omstandigheden buitensporig zijn.[40] In overheidsdienst moet je met weerstand rekening houden, en daar moet je ook maar tegen kunnen, maar je mag er ook vanuit gaan dat de werkgever het nodige doet om je te beschermen.

Omkeringsregel Terwijl de CRvB, zij het impliciet, een omkeringsregel – vermoeden van causaal verband bij normschending – lijkt te gaan hanteren, is die in het civiele arbeidsrecht weer op zijn retour.[41] Twee arresten van de Hoge Raad van 7 juni 2013 hebben de praktische betekenis van die regel sterk beperkt. Uit de arresten Unilever vs. Dikmans en Havermans vs. Luycks[42]volgt dat de werkgever aansprakelijk is als de werknemer aantoont dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling kan

18

hebben geleid tot zijn ziekte, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht heeft nageleefd.

De uitspraken van 7 juni maken duidelijk dat de omkeringsregel niet alleen bij blootstelling aan gif, maar meer algemeen bij blootstelling aan gevaarlijke omstandigheden van toepassing kan zijn. In zoverre bevatten ze goed nieuws voor werknemers. Uit de arresten blijkt echter ook dat de enkele kans dat de schade door die blootstelling is veroorzaakt onvoldoende is; er moet een voldoende mate van aannemelijkheid zijn dat de ziekte door die blootstelling is veroorzaakt. Voor omkering is geen plaats als het causaal verband te onbepaald of te onzeker is. In het bijzonder bij multi-causale ziektebeelden, zoals RSI of burn-out die in deze arresten aan de orde waren, zal het voor werknemers lastig worden om hun claim hard te maken. Het is vaak onduidelijk hoe deze ziekten precies ontstaan, en vaak zullen er verschillende mogelijke oorzaken in samenspel aanwezig zijn. Indien de werknemer aantoont dat de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht kan dat sterk bijdragen aan het vereiste bewijs, maar succes is ook dan allerminst verzekerd. De ‘enkele’ bloostelling of de ‘enkele’ normschending levert het bewijs van causaal verband nog niet op.

Sociale zekerheid De val van het kabinet in 2012 leidde ertoe dat de herziening van bijstand en Wajong niet doorging. Onder de naam ‘Participatiewet’ gaat het huidige kabinet een nieuwe poging wagen. In dit wetsvoorstel zit (of zat, dat is nu precies de vraag) ook het uit- dan wel afgestelde quotum arbeidsgehandicapten opgenomen. Ook een wijziging van de WW, waarin CAO-partijen de aanspraken na 24 maanden gaan regelen staat op de agenda. In deze politiek onzekere tijden is het afwachten wat er van deze plannen terecht komt.

De zogeheten Fraudewet haalde wel het Staatsblad.[43] Net als de Wet boeten bevat deze wet de verplichting voor uitkeringsinstanties om sancties op te leggen als er ten onrechte uitkeringen of voorzieningen zijn verstrekt. Deze verplichting was verdwenen uit de bijstand, maar is per 1 januari 2013 teruggekeerd. De hoogte van de sanctie is flink opgetrokken: in geval van schending van de inlichtingenverplichting (bijv. niet melden samenwonen, werken) moet een boete ter hoogte van het benadelingsbedrag worden opgelegd, bovenop de terugvordering van dat zelfde bedrag. De boete kan dus behoorlijk hoog oplopen en zal bijvoorbeeld voor bijstandsgerechtigden die een tijd lang te veel uitkering hebben ontvangen, lastig zijn op te brengen. Slechts wanneer er sprake is van verminderde verwijtbaarheid mag een lagere boete worden opgelegd. Daarvan is onder meer sprake als betrokkene geestelijk helemaal in de war is of wanneer betrokkene eigener beweging meldt dat hij verkeerde of onvolledige informatie heeft verschaft aan de uitkeringsinstantie. De tijd zal moeten leren of verminderde verwijtbaarheid gaat werken als beperkte hardheidsclausule voor zeer bijzondere gevallen of als een meer generieke bepaling die voor evenredigheid tussen straf en overtreding kan zorgen.

Het lot van de Wet woonlandbeginsel is al helemaal onzeker.[44] Op grond van deze wet is de hoogte van uitkeringen die naar het buitenland worden uitbetaald, zoals nabestaandenuitkeringen, aangepast aan het lokale prijsen welstandsniveau. Wie in Marokko of Turkije verblijft, en deze voorbeelden noemen wij niet willekeurig omdat de regeling vooral deze mensen (be)treft, krijgt een lagere uitkering dan in Nederland (een toeslag op de uitkering voor een weduwe die met het hoge prijsniveau van Monaco wordt geconfronteerd zit er overigens niet in). De Amsterdamse rechtbank acht verlaging van de uitkering in strijd met Besluit 3/80 Associatieraad EG-Turkije en met het Nederlands-

19

Marokkaanse socialezekerheidsverdrag.[45] Er wordt met de regeling volgens de rechtbank een niet toegestaan onderscheid naar woonplaats gemaakt en de regeling zorgt voor een inbreuk op het vrij verkeer van werknemers, ook al hebben de betrokkenen wel recht op uitkering en verliezen ze dat niet zoals in de zaak Akdas die ook besluit 3/80 betrof.[46] Topinkomens Hoewel de directeur van Dance Valley ze waarschijnlijk nog als ‘tamelijk direct’ zou hebben gekwalificeerd, waren de boodschappen aan het adres van de oud-topman van de door de Staat geredde SNS-bank bepaald onaardig. Naar aanleiding van zijn beloning en bonussen werd hij bestookt met bedreigende berichten en in de traditionele en de sociale media werd hij als het zoveelste voorbeeld van een graaiende bankier weggezet.

Hij besloot onder te duiken. Was Gordon ‘Greed is Good’ Gekko ooit een rolmodel, nu is de kans op publieke verontwaardiging en mediahetzes over salarissen groot. Zeker als het om zogeheten falende bestuurders gaat. Een recent voorbeeld is nog de door de organisatoren van Alpe d’Huzes in rekening gebrachte management fee.

In de rechtspraak vormde ophef over de beloning van bestuurders tot voor kort geen reden om het salaris of gouden handdruk aan te passen. Afspraak is afspraak, zo werd steevast overwogen, zeker die over loon of ontslagvergoedingen. Als te gemakkelijk aan dat grondbeginsel van het contractenrecht wordt gemorreld, komt het hele economische verkeer op losse schroeven te staan.[47] De op 1 januari 2013 in werking getreden Wet normering topinkomens (WNT) heeft hierin een zekere verandering gebracht. De WNT is van toepassing op bestuurders in de publieke sector. Daartoe worden overheidsinstellingen en zelfstandige bestuursorganen gerekend, maar ook sectoren die met publieke middelen worden gefinancierd en waarbij het algemeen belang in het geding is, zoals zorginstellingen, woningbouwcorporaties en de publieke omroep. In kort geding hebben de directeuren van zorginstellingen nog betoogd dat zij niet in de publieke sector werkzaam zijn, omdat hun organisaties privaatrechtelijke rechtspersonen zijn en marktconform moeten opereren. De voorzieningenrechter achtte het echter niet onjuist dat zij, al was het te elfder ure, onder de werking van de WNT zijn gebracht.[48] De WNT bepaalt dat het salaris van bestuurders niet hoger mag zijn dan dat van een minister. Met onkostenvergoedingen en pensioenvoorziening bedraagt het maximum 130% van het ministerssalaris, wat in 2013 neerkomt op € 228.559. De ontslagvergoeding mag niet hoger zijn dan € 75.000. Afspraken in strijd met deze bezoldigingsnorm zijn nietig (art. 1.6 WNT). Betalingen boven de norm zijn onverschuldigd betaald. De werkgever dient het teveel betaalde terug te vorderen van de bestuurder en indien dat niet gebeurt, kan de verantwoordelijke minister daartoe overgaan. Ook afspraken waarbij de bestuurder wordt doorbetaald zonder in ruil daarvoor te hoeven werken zijn ongeldig. Op die manier wordt beoogd een streep te zetten door verkapte ontslagvergoedingen in de vorm van betaald verlof. De wet geldt voorlopig niet voor salarisafspraken die voor inwerkingtreding van de WNT zijn gemaakt.

De normen worden pas in 2017 op oude gevallen van toepassing. De bewindslieden van Onderwijs hebben echter een moreel beroep gedaan op bestuurders die nu nog meer mogen verdienen om salaris in te leveren en in zeer grote meerderheid hebben zij dat ook gedaan.

20

In verschillende ontslagzaken blijkt de maximering van de ontslagvergoeding op € 75.000 wel al mee te spelen. Hoewel de rechter niet aan dit maximum is gebonden, wordt er wel met een schuin oog naar gekeken bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding. Inmiddels zijn wetsvoorstellen om de WNT uit te breiden tot alle werkenden in de publieke sector en om de salarisnorm terug te brengen naar 100% van het ministerssalaris in voorbereiding. Overigens is nu ook al aangegeven dat voor bepaalde beroepsgroepen een uitzondering kan en zal worden gemaakt, bijvoorbeeld medisch specialisten.

Doel van de WNT is dat topbestuurders in de publieke sector ordentelijk worden beloond, wat volgens de MvT betekent: evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant. Volgens de MvT is gebleken dat zelfregulering de afgelopen jaren niet heeft gewerkt om de beloning van bestuurders binnen de perken te houden: ‘topfunctionarissen en hun werkgevers gaven niet altijd blijk van de op dit punt noodzakelijke terughoudendheid’.

Met dwingend recht en een terugvorderingsplicht ingrijpen in salarisafspraken is een zéér vergaand middel om dat doel te bereiken. Contractsvrijheid en institutionele autonomie worden doorbroken. Grapperhaus is dan ook zeer kritisch over de WNT.[49] Aan de andere kant heeft het er ook alle schijn van dat een aantal bestuurders, niet gehinderd door veel tegenspraak vanuit Raden van Commissarissen of andere toezichthouders, zichzelf ruimschoots heeft zitten bevoordelen. In lang niet alle gevallen berusten de salarisafspraken op reële onderhandelingen, maar zijn het bestuurders zelf geweest die hun beloning vaststelden. In dat licht valt er voor wettelijk ingrijpen wel iets te zeggen.

Ook zonder mee te huilen met de dreigtweets verzendende wolven in het bos, kunnen wij ons wel iets voorstellen bij het breed levende idee dat sommige bestuurders te royaal beloond worden uit publieke gelden. Het is zeker de vraag of het ministersalaris een gelukkig gekozen norm is, maar dat betekent niet dat normeren op zichzelf niet zou kunnen.

In de al genoemde kort geding procedure oordeelde de Voorzieningenrechter dat het ingrijpen in salarisafspraken niet in strijd is met de eigendomsbescherming van art. 1 Eerste Protocol EVRM. In het licht van een arrest van het EHRM over salariskorting bij Roemeense ambtenaren valt zelfs te betwijfelen of toekomstige salarisaanspraken wel onder die bepaling vallen.[50] De Voorzieningenrechter oordeelde voorts dat de normering niet in strijd is met de vrijheid van collectief onderhandelen. Nu plegen bestuurders niet onder CAO’s te vallen, maar het lijkt ons zeker niet uitgesloten dat de WNT wel inbreuk maakt op die onderhandelingsvrijheid als bestuurders zich inderdaad verenigen en collectief afspraken maken met werkgevers(organisaties). In verschillende onderwijssectoren gelden overigens wel aparte cao’s voor bestuurders, maar die blijven binnen de WNT-kaders. Zorgbestuurders hebben zich al verenigd in de NVZD. De ILO acht loonmaatregelen van de overheid in geval van een acute economische noodtoestand toelaatbaar.[51] Daarvan is in het geval van de topbestuurders naar ons idee geen sprake. Aan de andere kant gaat het hier wel om werknemers die in staat zijn goed voor zichzelf op te komen en in mindere mate dan gewone werknemers een vakbond of cao nodig hebben ter compensatie van de met de werkgever bestaande ongelijkheid. Dat zou ervoor kunnen zorgen dat in hun geval de beoordeling van de inbreuk op de collectieve onderhandelingsvrijheid anders uitvalt en wellicht objectief wordt gerechtvaardigd door het doel om ‘maatschappelijk verantwoorde’ salariëring te bereiken. Of het cao-argument veel zoden aan de dijk gaat zetten is daarmee de vraag, in ieder geval zo lang de WNT beperkt blijft tot bestuurders. In reactie op een FNV-plan om de bestuurders onder de

21

cao te laten vallen, riposteerde het AWVN dat de FNV zich bij haar eigen doelgroep moet houden: ‘De FNV komt op voor werknemers, het zou vreemd zijn als ze zich ook gaan bemoeien met de belangen van het management’.

Besluit In het afgelopen verslagjaar gingen ook bij ons toch de voetjes van de vloer. Uw ene chroniqueur oreerde op 28 september 2012 in Leiden over werkgeversaansprakelijkheid in de private en de publieke sector,[52] uw andere chroniqueur promoveerde daar op het ontslag op staande voet op 30 mei jl.[53] Gaat het arbeidsrecht de komende tijd aan de zwier, of wordt het een omgekeerde processie van Echternach (een stap vooruit en twee naar achter)? Net als vorig jaar is dat lastig te voorspellen. Los van het ontslagrecht staat er nog veel op het programma: de Participatiewet en verdere herziening van het pensioenstelsel. Zoals ook uit de inleiding bleek, blijft het sociaal recht een interessant om niet te zeggen heftig vakgebied. Het gaat er wild aan toe, dezer dagen….

Voetnoten Voetnoten

[1] Prof. mr. B. Barentsen is hoogleraar Sociaal Recht en bijzonder hoogleraar Arbeidsverhoudingen bij de overheid aan de Universiteit Leiden en raadsheerplaatsvervanger in de Centrale Raad van Beroep. Mr. S.F. Sagel is advocaat te Amsterdam, hij is bij verschillende van de in deze bijdrage besproken arresten van de Hoge Raad als cassatieadvocaat betrokken geweest.

[2]

JAR 2013/146.

[3] Te raadplegen via: http://www.kabinetsformatie2012.nl/actueel/documenten/regeerakkoord.html.

[4]

HR 27 november 2009, NJ 2010/493.

[5] Zie daarover B. Barentsen en S.F. Sagel, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2012/2453, afl. 35.

[6] Zie onder meer B. Barentsen, ‘Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2013/23.

[7]

Zie S.F. Sagel, ‘Regeren is vooruit zien…’, TRA 2013/12.

[8] B. Barentsen, ‘Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht’, TRA 2013/23. Zie ook HR 27 november 2009, NJ 2010/493. S.F. Sagel, ‘Warum in die Ferne schweifen, wenn das Gute liegt so nah?’, Mr. Magazine 2012/6/7, p. 26.

[9] F.B.J. Grapperhaus, Terug de polder in, pleidooi voor een werkende arbeidsmarkt, Amsterdam 2013, p. 196.

[10]

S.F. Sagel, ‘Euphemia’, TRA 2013/22.

22

[11] http://nos.nl/op3/artikel/494452-sociaal-akkoord-de-afspraken-op-eenrijtje.html.

[12]

Zie voor een analyse ook R. Kötter, ‘Het sociaal akkoord’, NJB 2013/1931, afl. 31.

[13] http://fd.nl/economie-politiek/871643-1309/ontslagrecht-voer-voor-advocaten.

Zie ook V. Bij de Vaate, Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duitsland, NJB 2013/1490, afl. 25.

[14] M.Y.H.G. Erkens, Rechtspleging in arbeidszaken (diss. Leiden, 2013), Deventer 2013.

[15] http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Raad-adviseertpositiefover-wetsvoorstel-over-ontslagrecht.aspx.

[16] Zie S.F. Sagel, ‘Representativiteit van vakbonden en gebondenheid van werknemers aan cao’s’, ArbeidsRecht 2006/44.

[17] A. Heyma en S. van der Werff, De sociaaleconomische situatie van langdurig flexibele werknemers, Amsterdam: SEO 2013, p. i.

[18] Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters, Stb. 2012, 464. Zie voor de parlementaire behandeling Kamerstukken, 33 241.

[19] J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. UvA), Kluwer: Deventer 2012.

[20]

HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt).

[21] Ktr. Almelo 21 maart 2013, JAR 2013/95 en Rb. Den Haag 26 juni 2013, JAR 2013/193.

[22]

Ktr. Leeuwarden 21 december 2012, JAR 2013/46.

[23]

Kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr. 3 p. 23.

[24] Een uitzondering zal slechts gelden als in feite van een nieuwe werkperiode geen sprake is, omdat het werk slechts is onderbroken door een in de onderneming reguliere werkpauze. Zie r.o. 3.5, laatste volzin en Kamerstukken I, 1997/98, 25 2634, nr. 132b, p. 9.

[25] Zie over het slapend bestaan van de bepaling V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk en A.R. Houweling, ‘Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje?’, TAP 2009, special 3, p. 7. Zie over het arrest ook (instemmend) M.D. Ruizeveld, TRA 2013/69. Kritisch: F.M. Dekker, ‘De minimumloongarantie van art. 7:628a BW’, TAP 2013/6, p. 228 en Zwemmer in zijn noot onder JAR 2013/140.

[26] Zie voor eerdere aandacht voor de kwestie op deze plaats: G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, ‘Kroniek van het sociaal recht’, NJB 2010/1792, afl. 34; G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2011/1754, afl.

34.

[27] Zie daarover de interessante bijdragen van R.M. Beltzer, en I.A. Haanappel, ‘Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer’, ArA 2011

23

(10)1, p. 68/69, alsmede vooral ook, J.H. Even, ‘Richtlijnconform of contra legem: that’s the question’, TAP 2012/3, p. 111.

[28]

Zie o.a. Kamerstukken II, 2001/02, 27 469, nr. 3, p. 15.

[29]

Zie M.Vegter, TRA 2013, 70.

[30] ABRvS 24 februari 2010, nr. 200904899/1 en nr, 200904901/1 en Rb.’sHertogenbosch 4 okober 2011, LJN BT6501.

[31]

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, JAR 2013/159.

[32]

Vzngr. Rb. Groningen 5 oktober 2012, JAR 2012/269.

[33]

HR 15 maart 2013, USZ 2013/129 m. nt. Boot.

[34]

HR 2 november 2012, JAR 2012/314 (HTM vs. Mohabir) m.nt. Konijn.

[35]

Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, Kamerstukken, 32 550.

[36]

CRvB 28 februari 2013, TAR 2013/71 en 71.

[37]

CRvB 8 maart 2012, TAR 2012/109.

[38] ie K.P.D. Vermeulen. ‘Breaking news februari 2013: CRvB introduceert ontslagformule’, TAR mei 2013.

[39]

CRvB 25 maart 2013, TAR 2013/64.

[40]

CRvB 28 april 2011, TAR 2011/123 m.nt. Festen-Hoff.

[41]

HR 7 juni 2013, JAR 2013/177 (SVB) en 178 (Lansink).

[42]

JAR 2000/261 en JAR 2006/174.

[43] Wet van 4 oktober 2012 tot wijziging van de wetgeving op het beleidsterrein van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de harmonisatie en aanscherping van de sanctiemogelijkheden ter versterking van de naleving en handhaving en bestrijding van misbruik en fraude (Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving), Stb. 2012, 462.

[44]

Wet woonlandbeginsel, Stb. 2012, 198.

[45]

Rb. Amsterdam 22 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:5315.

[46]

HvJ EU, nr. C-485/07.

[47]

Hof Amsterdam 28 september 2010, NJ 2012/255.

[48]

Vzngr. Rb. Den Haag 11 januari 2013, JAR 2013/49.

[49]

F.B.J. Grapperhaus, ‘Over het ingrijpen in beloningen’, TRA 2012/5.

[50]

EHRM 2 maart 2012, EHRC 2012/121.

[51]

Vergelijk art. 4 Wet op de loonvorming.

24

[52] B.Barentsen, The wounded soldiers of bureaucracy (oratie Leiden 28 september 2012), Den Haag: CAOP 2012.

[53]

S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2013.

25

Tijdschrift Recht en Arbeid, Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht

Vindplaats:

TRA 2013/23 Bijgewerkt tot:

21-01-2013

Auteur: Prof. mr. B. Barentsen[1] Ontslagvergoedingen in het nieuwe ontslagrecht Samenvatting Het Regeerakkoord beperkt de hoogte van ontslagvergoedingen, maar ook de gronden voor toekenning. De ontbindingsvergoeding verdwijnt en het gevolgencriterium ook.

Onduidelijk is waarom die keuzes zijn gemaakt, en welke schade de voorziene forfaitaire ontslagvergoeding beoogt te dekken. Die onduidelijkheid kan tot veel complicaties leiden.

Twijfelachtig is of het (wellicht) komende ontslagrecht eenvoudiger en eerlijker zal zijn dan het huidige.

1.Inleiding “Indien de rechter een ontslag onterecht vindt of in hoofdzaak aan de werkgever te wijten, kan hij een vergoeding toekennen. Indien de werkgever is afgeweken van een negatief ontslagadvies van het UWV, kan de rechter het ontslag ook ongedaan maken.

De ontslagvergoeding bedraagt maximaal een half maandsalaris per dienstjaar, met een grens van 75.000 euro. Er is geen mogelijkheid tot hoger beroep.”[2] In dit ene ‘bulletpoint’ uit het akkoord Bruggen slaan (hierna: Regeerakkoord) wordt het einde aangekondigd van de ontslagvergoeding zoals we die nu kennen. Het betreft de vergoeding bij kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW) en die bij ontbinding (art.

7:685 BW). Duk heeft zich in dit blad al eerder afgevraagd of er eigenlijk wel reden is om in te grijpen. Hij vreest dat deze wens mede is ingegeven door verontwaardiging over excessieve vertrekregelingen van (falende) bestuurders.[3] Anderzijds is het de vraag of een ontslagvergoeding eigenlijk wel ‘standaard’ aan de beëindiging van een arbeidsovereenkomst moet zijn verbonden. Een heikel punt is ook het verschil tussen de vergoedingen in geval van opzegging via het UWV en dat van ontbinding via de kantonrechter.

In het Regeerakkoord wordt aan de rechtvaardiging voor deze ingrijpende voorstellen weinig aandacht besteed. De maatregelen worden geplaatst in het kader van verbetering van de werking van de arbeidsmarkt, in het bijzonder voor oudere werknemers. Doel is om snellere doorstroming van baan naar baan te bevorderen, met een zo kort mogelijk verblijf in de WW.[4] Verder wordt er gewezen op de noodzaak om het verschil in arbeidsrechtelijke bescherming tussen zogeheten insiders en outsiders te verkleinen.

Het wijkt op onderdelen af van het eerder in 2012 gesloten akkoord van de Lentecoalitie en de daarop gebaseerde Hoofdlijnennotitie hervorming ontslagrecht (hierna: Hoofdlijnennotitie), maar vertoont ook wel een aantal belangrijke overeenkomsten.[5] Wat de ontslagvergoeding betreft, die in dit artikel centraal staat, zijn de overeenkomsten treffend. Zo kennen beide akkoorden een transitiebudget, alleen is dat

26

in het Regeerakkoord wat lager. Het lijkt dan ook geen gewaagde gedachte dat eventuele lacunes in het Regeerakkoord met behulp van die Hoofdlijnennotitie kunnen worden opgevuld. Die notitie is opgesteld onder verantwoordelijkheid van toenmalig Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Kamp, die als informateur betrokken was bij de totstandkoming van het Regeerakkoord. Overigens wordt in die notitie de rechtvaardiging voor de ingrepen vooral gezocht in de noodzaak de arbeidsmarkt te hervormen. De vraag waar ontslagvergoedingen toe moeten dienen in het nieuwe systeem wordt niet beantwoord. Ze moeten omlaag, zoveel is zeker. Ook het Lenteakkoord ging uit van de gedachte dat het huidige ontslagrecht de werking van de arbeidsmarkt te veel verstoort.

Over nut en noodzaak van die plannen kan heel verschillend worden gedacht, zo bleek tijdens een door de Tweede Kamer belegd op 28 juni 2012 georganiseerd rondetafelgesprek met diverse experts.[6] 2.De nieuwe ontslagvergoeding in het kort Voor alle duidelijkheid zet ik de hoofdpunten uit het Regeerakkoord kort op een rij: de ontslagvergoeding bij ‘onterecht’[7] of in hoofdzaak aan de werkgever te verwijten ontslag bedraagt maximaal een half maandsalaris per dienstjaar;[8] de totale maximale ontslagvergoeding bedraagt € 75.000; bij ‘onvrijwillig’ ontslag heeft de werknemer recht op een transitiebudget, ter hoogte van een kwart maandsalaris per dienstjaar, met een maximum van 4 maandsalarissen. Recht op een transitiebudget bestaat ook als de werkgever niet overgaat tot verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die minstens een jaar heeft geduurd; de ontslagvergunning wordt vervangen door een ontslagadvies van het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV). Stemt het UWV in met het ontslag (positief advies), dan kan de werknemer daarna in de gerechtelijke procedure alleen nog schadevergoeding claimen.

Acht het UWV het ontslag niet toegestaan (negatief advies), maar ontslaat de werkgever de werknemer toch, dan kan de rechter de arbeidsovereenkomst ook herstellen; ontbinding (ex art. 7:685 BW) zal alleen nog mogelijk zijn als opzeggen niet kan, dat wil zeggen bij een contract voor bepaalde tijd en bij het van toepassing zijn een opzegverbod.

3.Wat regelt het Regeerakkoord niet?

Voordat ik inga op de vraag wat de plannen met de ontslagvergoeding nu meer precies inhouden, eerst drie opmerkingen over wat de plannen van het Kabinet Rutte-II niet inhouden.

27

Het Regeerakkoord bevat geen duidelijke definitie van het begrip ‘ontslagvergoeding’.

Aannemelijk is echter, gezien ook de Hoofdlijnennotitie, dat de voorgestelde wettelijke normering ziet op de vergoeding bij ontbinding en bij kennelijk onredelijk ontslag. Het lijkt erop dat de vergoeding bij niet-naleving van de opzegtermijn (onregelmatig ontslag) niet wordt veranderd. Uiteraard kan van een Regeerakkoord, dat de hoofdlijnen van het voorgenomen kabinetsbeleid moet beschrijven, niet worden verwacht dat en détail wordt geregeld of de wettelijke ontslagvergoeding bijvoorbeeld ook achterstallig loon, nietopgenomen vakantiedagen, pensioenschade, het missen van optierechten, geestelijk letsel als gevolg van onbehoorlijke bejegening omvat. In een concrete ontslagzaak maakt het echter wel verschil of bepaalde schadeposten zijn verdisconteerd in de genormeerde ontslagvergoeding, of dat daarover nog afzonderlijke vorderingen kunnen worden ingesteld. Zonder duidelijkheid over de strekking van ‘de’ ontslagvergoeding en daarmee over de exclusiviteit daarvan ligt het gevaar van Baijings-achtige complicaties – welke schade is allemaal al afgetikt in de ontslagprocedure en welke posten staan nog open – op de loer?[9] In dat verband is het hiervoor gesignaleerde gebrek aan duidelijkheid over het doel van de ontslagvergoeding meer dan voer voor theoretici. Als gevolg van die onduidelijkheid is de vraag welke posten zijn verdisconteerd in de vergoeding immers ook lastig te beantwoorden. Het maakt verschil of de vergoeding wordt toegekend omdat het ontslag als zodanig ontoelaatbaar is, of dat er een andere reden is, bijvoorbeeld onevenredig grote schade bij de werknemer. In het eerste geval ligt volledige schadevergoeding voor de hand.[10] In het tweede kan met een meer forfaitair systeem recht worden gedaan aan noties als bescherming tegen lichtvaardig ontslag, beloning van trouwe dienst, afstraffing van slecht werkgeverschap of hulp bij transitie naar nieuw werk, om een paar redenen te noemen die aanleiding tot het toekennen van een ontslagvergoeding zouden kunnen zijn.[11] De gronden die in het Regeerakkoord worden genoemd voor toekenning van een vergoeding wijzen op de eerste variant: het ontoelaatbare ontslag. Voor het recht op ontslagvergoeding is immers vereist dat het ontslag ‘onterecht’ of ‘in overwegende mate aan de werkgever te verwijten’ moet zijn. De wijze waarop de omvang van de vergoeding moet worden vastgesteld (forfaitair) sluit dan echter weer beter aan bij de tweede variant (vergoeding op andere gronden). Het nieuwe stelsel hinkt op twee gedachten, met als gevolg onduidelijkheid over de strekking en reikwijdte van de ontslagvergoeding.

Een tweede opmerking is dat het Regeerakkoord geen betrekking heeft op contractuele ontslagvergoedingen. Individuele vertrekregelingen of in een sociaal plan opgenomen vergoedingen worden door het Regeerakkoord niet geraakt. De in de Hoofdlijnennotitie uitgesproken gedachte dat de normering van de wettelijke ontslagvergoeding feitelijk van invloed kan zijn op partijafspraken, keert in het Regeerakkoord niet terug.[12] Werknemers die thans in staat zijn om een ‘golden prachute’ te bedingen bij hun werkgever zijn dat onder komend recht ook nog. Dat neemt niet weg, dat de wettelijke mogelijkheden van invloed zijn op de onderhandelingsruimte voor werknemers en vakbonden in het algemeen.

Na een negatief ontslagadvies van het UWV is de positie van een werknemer overigens sterker, omdat de rechter de arbeidsovereenkomst in dat geval kan herstellen. De herstelmogelijkheid die art. 7:681 BW thans biedt wordt spaarzaam gebruikt. In het toekomstige stelsel zou de rechter misschien eerder tot herstel overgaan, omdat de wet

28

ook bij een onrechtmatig ontslag de vergoeding beperkt tot een half maandsalaris per dienstjaar. Die beperkte vergoeding zou de rechter dan onvoldoende kunnen vinden, wat aanleiding kan geven tot het oordeel dat de overeenkomst moet worden hersteld. Ook werknemers die eigenlijk niet meer terug willen keren bij de werkgever zouden uit tactische overwegingen kunnen kiezen voor een herstelvordering.

Een derde punt waarop het Regeerakkoord geen verandering brengt is dat van de opzegverboden. Opzegging in strijd met deze opzegverboden zal dus vernietigbaar blijven, bijvoorbeeld als zij is geschied tijdens zwangerschap of in verband met overgang van onderneming. Vraag is of de ‘switch’ van opzegverbod naar schadevergoeding mogelijk blijft.[13] Ontslaan in strijd met een opzegverbod lijkt mij een schoolvoorbeeld van wat men in het Regeerakkoord een ‘onterecht’ ontslag noemt en waarbij schadevergoeding mogelijk is. In zaken waarin de werknemer zich op de vernietigbaarheid van de opzegging beroept sluit het Regeerakkoord hoger beroep en cassatie niet uit, in tegenstelling tot zaken waarin een ontslagvergoeding of herstel wordt gevorderd.

4.De nieuwe ontslagvergoeding De ontslagvergoeding bedraagt maximaal een half maandsalaris per dienstjaar en € 75.000 in totaal. De neutrale kantonrechtersformule voor werknemers jonger dan 35 jaar wordt daarmee de wettelijke norm. Volgens die formule leveren dienstjaren onder de 35 jaar een half maandsalaris aan vergoeding op. Hieruit volgt dat de vergoeding voor oudere werknemers in vergelijking met de huidige ontbindingsvergoeding dus aanzienlijk omlaag zal gaan. Nu is het halve maandsalaris per dienstjaar het maximum. Gezien de gevallen waarin er nog een vergoeding kan worden toegekend, ligt het niet voor de hand dat in verband met verwijtbaarheid aan de werknemer een lagere vergoeding wordt toegekend. Afgezien van gevallen waarin de werknemer door het ontslag niet of nauwelijks inkomensschade lijdt, ligt toekenning van een lagere vergoeding meestal niet in de rede.

Het Regeerakkoord beperkt de ontslagvergoeding door deze te normeren (vaste berekeningswijze) en te maximeren tot € 75.000, maar de voornaamste beperking ligt in de enge omschrijving van de gronden voor toekenning ervan. Er bestaat straks alleen in geval van een ‘onterecht’ of ‘in hoofdzaak aan de werkgever te verwijten’ ontslag recht op ontslagvergoeding. In feite wordt het gevolgencriterium afgeschaft. Een ontslag dat een werknemer ‘slechts’ onevenredig treft, maar waar wel een goede reden aan ten grondslag ligt, valt niet onder de genoemde gronden thuis te brengen. Bij bedrijfseconomische ontslagen is ontslagvergoeding uitgesloten, mits de werkgever de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag aantoont en de juiste ontslagvolgorde in acht is genomen.

Bij het ten onrechte verleende ontslag had het ontslag niet verleend mogen worden, omdat de werkgever daarvoor geen geldige reden heeft. In de op de UWV-procedure volgende gerechtelijke procedure kan de werkgever bijvoorbeeld niet aantonen dat er een bedrijfseconomische noodzaak is voor de opzegging, of blijkt dat in strijd met de afspiegelings- en anciënniteitscriteria is opgezegd. Dat kan zich ook buiten de sfeer van het bedrijfseconomisch ontslag voordoen, bijvoorbeeld bij ontslag wegens disfunctioneren of arbeidsongeschiktheid. Ook als deze ontslaggronden niet overeind blijven in de gerechtelijke procedure, is het ontslag niet terecht en bestaat er recht op ontslagvergoeding. Indien de rechter oordeelt dat het onstlag niet terecht is, maar het

29

UWV wel positief had geadviseerd over het ontslag, is schadevergoeding de enige remedie. Bij een negatief advies is ook herstel van de arbeidsovereenkomst mogelijk.

De rechter wordt, aldus het Regeerakkoord, gebonden aan dezelfde criteria als het UWV bij de beoordeling van een ontslag. De vraag of het ontslag terecht is, moet dus aan de hand van de UWV-criteria worden beoordeeld. Thans zijn die vastgelegd in het Ontslagbesluit en in UWV-beleidsregels. In het Regeerakkoord is opgemerkt dat de criteria voor bedrijfseconomische ontslagen niet wijzigen. De regels die nu in par. 4 Ontslagbesluit zijn opgenomen zullen dus ook rechtstreeks van toepassing worden op de rechterlijke toets achteraf. Of alles bij het oude blijft voor de in par. 5 Ontslagbesluit opgenomen ontslaggronden, die de persoon van de werknemer en diens individuele functioneren betreffen, is onduidelijk. In het Regeerakkoord worden er ‘duidelijkere criteria’ in het vooruitzicht gesteld. In zijn column in het vorige nummer wijst Sagel er terecht op het niet goed mogelijk is om duidelijke en gedetailleerde regels te formuleren over de toelaatbaarheid van een ontslag.[14] Zeker nu het UWV binnen vier weken moet adviseren, is goed denkbaar dat de uitkomst van de gerechtelijke procedure een andere is dan die van de ontslagadviesprocedure.

Alleen al omdat in de gerechtelijke procedure meer gegevens boven tafel kunnen komen dan in de UWV-procedure, is de kans dat daarin een andere conclusie wordt bereikt aanzienlijk. Ondanks een positief advies moet de werkgever dan toch een ontslagvergoeding betalen. Het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2011 is in dit verband illustratief: de Hoge Raad casseerde in een geval waarin ontslagvergunning was verleend en kantonrechter én hof het ontslag niet als kennelijk onredelijk beschouwden.[15] In geval van een bedrijfseconomisch ontslag is de kans op een afwijkende rechterlijke beoordeling wellicht beperkt, al is de discussie of functies nu wel of niet uitwisselbaar zijn soms lastig. De vraag of er sprake is van voldoende ernstig disfunctioneren, van een onoplosbare impasse in de persoonlijke verhoudingen of van blijvende medische ongeschiktheid voor het werk ligt aanzienlijk lastiger. In die gevallen is niet alleen van belang of de actuele situatie onhoudbaar is, maar ook welke inspanningen werkgever en werknemer hebben verricht om het probleem op te lossen, en of er redelijkerwijs nog meer inspanningen te vergen zijn. Het is zeer twijfelachtig of het UWV daarover in korte tijd deugdelijk kan adviseren. Het UWV-advies zal de werkgever dus maar beperkt zekerheid bieden. Temeer daar het om kwesties gaat waar redelijk denkende mensen in een concreet geval heel verschillend over kunnen oordelen. Overigens is goed denkbaar dat het UWV in zijn toetsing de nadruk gaat leggen op procedurele aspecten, en negatief adviseert als de werkgever niet alle stappen (zoals het houden van een functioneringsgesprek of het verrichten van een herplaatsingsonderzoek) netjes heeft doorlopen. Misschien verdient het aanbeveling dat het UWV bij niet-bedrijfseconomische ontslagen als regel negatief gaat adviseren, omdat de UWV-procedure meestal ontoereikend is om het voor een goed advies vereiste onderzoek te doen. In dat geval blijft de mogelijkheid van herstel van de arbeidsovereenkomst in de gerechtelijke procedure in ieder geval open.

Bij het ‘in overwegende mate aan de werkgever te verwijten’ ontslag kan worden gedacht aan ontslag in verband met een arbeidsconflict, dat door de werkgever is veroorzaakt of dat door de werkgever onvoldoende voortvarend is aangepakt. Een ander voorbeeld is ontslag in verband met arbeidsongeschiktheid, waarbij de werkgever reintegratiekansen heeft laten liggen. De formule ‘in overwegende mate te verwijten’ uit

30

het Regeerakkoord suggereert dat in dergelijke gevallen niet al te snel tot toekenning van een vergoeding moet worden overgegaan. Ook al is een werkgever tekortgeschoten in, bijvoorbeeld, naleving van zijn re-integratieverplichtingen, is daarmee nog niet gezegd dat het aan hem in overwegende mate verwijtbaar is dat ontslag inmiddels onvermijdelijk is geworden.

5.Het transitiebudget Het Regeerakkoord introduceert ook het transitiebudget. Ook dit is een forfaitair vastgesteld bedrag: een kwart maandsalaris per dienstjaar, tot een maximum van 4 maandsalarissen. Het budget is bedoeld om de overgang van de werknemer naar nieuw werk te vergemakkelijken. Voor het recht op transitiebudget is niet relevant of de werkgever een goede reden had voor het ontslag. Bij een wat de werknemer betreft onvrijwillig ontslag heeft de werknemer recht op het transitiebudget. Ook bij nietverlenging van een contract voor bepaalde tijd, dat wel minstens een jaar moet hebben geduurd, bestaat dat recht op het transitiebudget.

Hoe bescheiden van omvang ook, de introductie van een vaste vergoeding bij ontslag voor alle werknemers houdt een belangrijke breuk met het huidige stelsel in. Nu heeft een werknemer na afloop van een tijdelijk contract in het geheel geen aanspraken.

Werknemers met een contract voor onbepaalde tijd die met toestemming van het UWV ontslagen worden moeten maar afwachten of een 681-procedure eventueel iets oplevert.

Het transitiebudget bedraagt hooguit enkele maandsalarissen; een werknemer met weinig dienstjaren kan daarmee misschien net een nieuw pak aanschaffen voor zijn komende sollicitaties. Langdurige stages, serieuze omscholing, gereedschap voor een eigen onderneming en dergelijke voor transitie noodzakelijke investeringen zullen ook het maximale transitiebudget vaak te boven gaan. Omgekeerd kan de werknemer die uitstekende kansen heeft op de arbeidsmarkt, en al helemaal de werknemer die binnen enkele weken een nieuwe baan vindt, met het transitiebudget juist worden ‘overbedeeld’.

Over de uitvoering van het transitiebudget zijn tal van vragen te stellen. Wat gebeurt er met een eventueel overschot? Mag de werknemer het geld naar eigen inzicht besteden (en krijgt hij dat ook in handen), of moet hij door de ex-werkgever goedgekeurde uitgaven bij die laatste declareren? Wat moet er onder ‘onvrijwillig’ ontslag worden verstaan? Is dat een ruim begrip of lijkt dat op het enge begrip ‘verwijtbaar werkloos’ uit de WW? 6.Alternatieven Zeker voor oudere werknemers wordt de ontslagvergoeding volgens het Regeerakkoord lager dan nu. Het wegvallen van het gevolgencriterium leidt ertoe dat, in het bijzonder bij bedrijfseconomische ontslagen, in veel gevallen geen ontslagvergoeding meer wordt toegekend. Dat roept de vraag op of werknemers alternatieven gaan zoeken. Gezien de voorgenomen beperking van de duur van loongerelateerde WW-uitkering hebben werknemers, zeker als ze vrezen langdurig werkloos te blijven, er soms aanzienlijk belang bij om hun inkomen met een ontslagvergoeding aan te vullen.

Het Regeerakkoord is onduidelijk over het doel van de genormeerde ontslagvergoeding.

Van dat doel hangt af of er ruimte is om, buiten de ontslagprocedure om, schade vergoed te krijgen door de werkgever. Werknemers die zich onbehoorlijk behandeld voelen door hun werkgever – fors aandeel in een arbeidsconflict, discriminatoire gedragingen,

31

onvoldoende herplaatsingsinspanningen, onvoldoende scholing – zouden kunnen proberen om via art. 7:611 BW verhaal te zoeken. De grondslag voor schadevergoeding is dan niet gelegen in het ontslag, maar in tekortschieten in tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst bestaande verplichtingen.

Mogelijk gaat de rechter vaker tot herstel van de arbeidsovereenkomst over en dringen werknemers daar ook meer op aan, omdat de gemaximeerde schadevergoeding in bepaalde gevallen ontoereikend kan zijn.

Het valt verder te verwachten dat werknemers, wetende dat hun kansen op een hoge ontslagvergoeding beperkt zijn, de mogelijkheden om zich op enig ontslagverbod te beroepen in toenemende mate gaan verkennen. Daarbij denk in het bijzonder aan discriminatoire ontslagen. Te denken valt aan het tot nu toe weinig gebruikte verbod van discriminatie wegens chronische ziekte of handicap of dat van leeftijdsdiscriminatie.

Loonstra wijst er in dit nummer op dat wettelijke maximering weinig effect sorteert als de werknemer zijn ontslag kan blokkeren door zich op een opzegverbod te beroepen.[16] In de Hoofdlijnennotitie is opgemerkt dat de rechter van de wettelijke formule kan afwijken als de uitkomst daarvan in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nu wordt deze ontsnappingsclausule niet genoemd in het Regeerakkoord, maar gezien de terughoudende rechtspraak van de Hoge Raad over art. 6:248 lid 2 BW, zou de mogelijkheid om een hogere ontslagvergoeding toe te kennen hoe dan ook alleen in zeer bijzondere gevallen bestaan.[17] 7.Besluit Op zichzelf ben ik er een voorstander van dat de ontslagroute en de aard van het contract niet bepalen of de werknemer recht heeft op een vergoeding. Wat dat betreft bevat het Regeerakkoord goede elementen. Het is voor mij ook zeker geen uitgemaakte zaak dat de huidige ontbindingspraktijk moet worden voortgezet. Met Beltzer zet ik zo mijn vraagtekens bij het ‘standaard’ toekennen van vergoedingen bij ontslagen die op een deugdelijke grond berusten.[18] Er zijn echter ook vraagtekens te zetten bij de onderbouwing van de beperking van de ontslagvergoeding. Zit de arbeidsmarkt werkelijk op slot en, zo ja, is dat het gevolg van te royale ontslagvergoedingen? De inperking van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie lijkt ook weinig doordacht. Het voorgestelde nieuwe ontslagrecht is op het eerste gezicht niet minder ingewikkeld dan het huidige. Het biedt werkgevers lang niet altijd de door het Regeerakkoord beoogde rechtszekerheid en snelheid. In zo’n ‘star’ stelsel kunnen ontslagvergoedingen noodzakelijk zijn om impasses te doorbreken, zoals het huidige systeem laat zien.

Het in het Regeerakkoord voorgestelde systeem is inconsequent. Alleen bij een onrechtmatig ontslag is er nog recht op ‘ontslagvergoeding’, tegelijkertijd wordt deze beperkt. Waarom zou hoogte van de schadevergoeding voor onrechtmatig handelen gemaximeerd moeten of zelfs maar mogen worden? Dan moet gewoon de schade vergoed worden en daar passen geen formules bij, zoals de Hoge Raad al oordeelde in Van der Grijp/Stam.[19] Voetnoten Voetnoten

32

[1]

Prof. mr. B. Barentsen is redacteur van dit tijdschrift.

[2] Regeerakkoord VVD-PvdA, Bruggen slaan, 29 oktober 2012, p. 33. Hierna: ‘Regeerakkoord’.

[3]

R.A.A. Duk, ‘Het Kunduz-akkoord en het ontslagrecht’, TRA 2012/53.

[4]

Regeerakkoord, p. 33.

[5] Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 29 544, nr. 400.

[6]

Kamerstukken II 2011/12, 29 544, nr. 411.

[7] Dat moet eigenlijk ‘ten onrechte’ zijn, in dit stuk sluit ik aan bij de woordkeus van het Regeerakkoord.

[8] Het begrip ‘salaris’ komt in titel 7.10 BW niet voor, terwijl de kantonrechterformule met de term ‘beloning’ werkt. In het Regeerakkoord wordt echter de term salaris gehanteerd.

[9] HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257; JAR 1997/248 (Baijings); HR 5 maart 1999, NJ 1999/644; JAR 1999/73 (Tulkens); HR 2 april 2004, JAR 2004/112 (Blakborn).

[10] Het onderscheid tussen het op zichzelf ontoelaatbare ontslag en het zonder schadevergoeding ontoelaatbare ontslag wordt ook gemaakt in G.J.J. Heerma van Voss, J.J.M. de Laat, S.F. Sagel & E. Verhulp, ‘Begroot, schat, vergoed en bewonder: de begroting van de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding na 12 februari 2010’, TRA 2010/47.

[11] Zie voor een overzicht van mogelijke grondslagen voor ontslagvergoedingen A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2009, hfdst. 4.

[12]

Vgl. Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht, p. 9.

[13]

HR 7 oktober 1994, NJ 1994/171; JAR 994/234 (Dibbets).

[14]

S.F. Sagel, ‘Regeren is vooruit zien…’, TRA 2013/12.

[15]

HR 11 maart 2011, JAR 2011/91.

[16] C.J. Loonstra, ‘De rol van de UWV- en de ontbindingsprocedure volgens het Regeerakkoord’, TRA 2013/24.

[17]

Vgl. HR 25 februari 2000, NJ 2000/471.

[18]

R.M. Beltzer, ‘Over sinterklazen en de paashaas’, SMA 2007/211.

[19]

HR 27 november 2009, NJ 2010/493.

33