AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. B.M.W. HUNNEKENS, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN N.V 28 JUNI 2013 12:30 – 13:30 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0318

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. B.M.W. Hunnekens

Jurisprudentie Oproepovereenkomst Hoge Raad 3 mei 2013, JAR 2013/140 (Van der Meulen/Taxicentrale Wolters)

p. 6

Overgang van onderneming Hoge Raad 5 april 2013, JAR 2013/125 (Albron)

p. 27

HvJ EU 21 oktober 2010, RAR 2011/3 (Albron)

p. 93

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, JAR 2013/138

p. 98

Bestaan arbeidsovereenkomst Hoge Raad 31 mei 2013, JAR 2013/160

p. 106

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 april 2013, JAR 2013/157

p. 126

Rechtbank Rotterdam 28 mei 2013, JAR 2013/154

p. 147

Toepasselijk recht Gerechtshof â€&#x;s-Hertogenbosch 28 mei 2013, JAR 2013/159

p. 157

Kantonrechter Venlo 10 augustus 2011, JAR 2011/234

p. 176

Rechtbank Groningen 5 mei 2012, JAR 2012/269

p. 194

Opvolgend werkgeverschap Kantonrechter Amsterdam 13 mei 2013, JAR 2013/147

p. 209

Hoge Raad 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen)

p. 216

Gerechtshof Leeuwarden 10 juli 2012, JAR 2012/242

p. 239

Gerechtshof Leeuwarden 26 juni 2012, JAR 2012/206

p. 247

4

Medezeggenschap Gerechtshof Amsterdam 19 april 2013, JAR 2013/155

p. 258

Gerechtshof Amsterdam 28 januari 2013, JAR 2013/103

p. 276

Kantonrechter Haarlem 8 april 2013, JAR 2013/152

p. 281

5

LJN: BZ2907, Hoge Raad , 12/01670

Datum uitspraak: 03-05-2013 Datum publicatie: 03-05-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Arbeidsrecht. Loonvordering. Uitleg art. 7:628a BW. Vraag naar berekeningsgrondslag gegarandeerde beloning indien werknemer meerdere malen per dag wordt opgeroepen voor een periode van (telkens) korter dan drie uur. Mogelijkheid van “dubbele� beloning.

Vindplaats(en):

JAR 2013, 140 m. nt. mr. dr. J.P.H. Zwemmer NJB 2013, 1309 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 661

Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/01670 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig thans mr. S.F. Sagel, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

6

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 268375\CV EXPL 08-6763 van de kantonrechter te Leeuwarden van 14 januari 2009, 20 mei 2009 en 12 augustus 2009 ; b. de arresten in de zaak 200.048.396/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 december 2009, 19 juli 2011 en 13 december 2011; De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 19 juli 2011 en 13 december 2011 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] exploiteert een taxibedrijf en een koeriersdienst. [Eiseres] is vanaf januari 2002 tot 1 maart 2007 als taxichauffeur in dienst geweest bij [verweerster]. Op de overeenkomst was de CAO Taxivervoer van toepassing. (ii) In het eerste contract tussen partijen, dat gold tot 10 januari 2003, was bepaald dat [eiseres] als afroepkracht in dienst zou treden voor 0 uren per week. In latere brieven waarin verlengingen van het contract werden bevestigd, was niet opgenomen dat [eiseres] afroepkracht zou zijn. Wel wordt de arbeidsomvang vermeld in een aantal uren per week, doch zonder werktijden.

Over de periode van 1 augustus 2006 tot einde dienstverband bedroeg de overeengekomen arbeidsomvang 12 uur per week. (iii) Bij aanvang van ieder schooljaar verdeelde [verweerster] het schoolvervoer over de chauffeurs. Ook aan [eiseres] is voor schooljaar 2006/2007 een schoolroute toebedeeld voor het brengen naar en halen van school van kinderen uit de gemeente Tytsjerksteradiel. Daarmee was, globaal, één uur per rit gemoeid. Voorts had zij per maand één keer een weekenddienst en één keer een avonddienst. Daarnaast werd [eiseres] op wisselende tijdstippen opgeroepen voor andere ritten. Dergelijke ritten werden ofwel de dag ervoor via een rooster kenbaar gemaakt (ingeval van aan de eerste schoolrit voorafgaande ritten), ofwel op de dag zelf telefonisch aan haar opgedragen.

Deze ritten sloten al dan niet aan op het begin of einde van de schoolritten. (iv) [Eiseres] hield rittenstaten bij waarop zij begin- en eindtijdstippen vermeldde.

Daarbij noteerde zij ritten die elkaar opvolgden met een onderbreking van minder dan 15 minuten als één aaneengesloten periode.

Was het totaal aantal gereden uren in een maand hoger dan 12 per week, dan betaalde [verweerster] de meeruren uit.

Was het aantal uren minder dan 12 uur per week, dan werd op basis van 12 uur per

7

week afgerekend; de minderuren werden als verlofuren aangemerkt. (v) [Eiseres] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 30 januari 2007 opgezegd tegen 1 maart 2007. [Verweerster] heeft deze opzegging aanvaard, zodat de arbeidsovereenkomst op laatstbedoelde datum is geëindigd.

3.2 [Eiseres] vordert in dit geding achterstallig loon met vakantiebijslag en achterstallige vakantie-uren, vermeerderd met onder meer de wettelijke verhoging als bedoeld in art.

7:625 BW. Zij baseert haar vordering op art. 7:628a BW en is er bij de berekening van de omvang van haar vordering van uitgegaan dat [verweerster] op grond van laatstgenoemde bepaling voor iedere aaneengesloten periode waarin zij heeft gereden tenminste drie uur loon is verschuldigd.

De kantonrechter heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 1.068,95 bruto in hoofdsom. Hij heeft aan dat oordeel ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat een redelijke uitleg van art. 7:628a BW meebrengt dat [eiseres] voor haar beschikbaarheid om taxiritten te rijden op de dagen dat zij schoolritten verzorgde, aanspraak kan maken op een vergoeding van drie uur arbeid indien zij op de desbetreffende dag één of meer apart geregistreerde taxiritten heeft gereden en de totaal daarmee gemoeide tijd minder is dan drie uur. Deze beschikbaarheid om taxiritten te rijden moet (in geval op de desbetreffende dag tenminste één taxirit is gereden) worden beschouwd als een periode van minder dan drie uur waarin zij arbeid heeft verricht in de zin van art. 7:628a BW (rov. 9).

3.3 Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat [verweerster] mocht volstaan met betaling van de schoolritten op basis van de werkelijke rittijden, ook al duurden deze korter dan drie uur, en dat [verweerster] voor een verlengde schoolrit die korter heeft geduurd dan drie uur, toch drie uur loon dient te betalen.

Voorts heeft het hof het standpunt van [eiseres] verworpen dat art. 7:628a BW aldus moet worden uitgelegd dat in dit geval op één dag voor iedere rit (niet zijnde een schoolrit) steeds ten minste drie uur moet worden uitbetaald, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest, omdat aldus bepaalde delen van de dag dubbel zouden worden betaald. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van art. 7:628a BW mee dat per rit minimaal drie uur betaald moet worden. Indien een rit - zijnde een aangevangen rit en alle binnen 15 minuten na het einde daarvan op elkaar aansluitende ritten - de periode van drie uur overschrijdt, wordt de werkelijk gewerkte tijd voor die rit(ten) vergoed (en dus niet een forfaitair meervoud van drie uur). Indien een forfaitair verlengde rit aansluit op een nieuwe rit, wordt de werkelijke werktijd van de nieuwe rit opgeteld bij de forfaitaire periode van drie uur. (tussenarrest 19 juli 2011, rov. 10) Het hof heeft bij eindarrest het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering toegewezen tot een bedrag van € 2.265,-- bruto in hoofdsom.

3.4 Het middel stelt, kort gezegd, de vraag aan de orde naar de berekeningsgrondslag van de gegarandeerde beloning op de voet van art. 7:628a BW in het geval de werknemer meerdere malen per dag wordt opgeroepen voor een periode van (telkens) korter dan drie uur.

Art. 7:628a BW garandeert de werknemer onder de in die bepaling genoemde voorwaarden voor iedere periode van minder dan drie uur waarin deze arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht. Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3

8

weergegeven wetsgeschiedenis strekt deze bepaling ertoe te bevorderen dat de werkgever de arbeid zo organiseert dat diensten of perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht, en waarbij onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht, zo min mogelijk voorkomen. De aanspraak op loon kan worden beschouwd als een compensatie voor de onzekerheid van de arbeidsduur en de daaruit voortvloeiende inkomsten of over de tijden waarop deze arbeid moet worden verricht. Deze aanspraak legt voorts druk op partijen om tot duidelijke afspraken te komen. Art. 7:628a BW heeft derhalve een de werknemer beschermende strekking.

3.5 Gelet op de tekst en de strekking van art. 7:628a BW brengt die bepaling mee dat de werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de in art. 7:628a BW genoemde voorwaarden en die meerdere malen per dag wordt opgeroepen werk te verrichten, over elke afzonderlijke periode van arbeid recht heeft op loon voor een periode van minimaal drie uur. Die uitleg strookt bovendien met de bedoeling van de wetgever om de situatie na een werkonderbreking die niet bestaat in een reguliere werkpauze, aan te merken als een nieuwe periode van arbeid die aanspraak geeft op de door art. 7:628a BW gegarandeerde beloning (Kamerstukken I, 1997 - 1998, 25 263, nr. 132b, p. 9).

Dit wordt niet anders doordat aldus de mogelijkheid ontstaat dat de werknemer die meerdere malen op een dag wordt opgeroepen, over bepaalde tijdvakken van die dag "dubbel" wordt beloond. Niet alleen verzet de tekst van art. 7:628a BW zich niet tegen een zodanige "dubbele" beloning, ook strookt dit met de beschermende strekking van die bepaling, omdat aldus wordt bevorderd dat de werkgever het werk zodanig inricht dat de werknemer niet meerdere malen per dag voor telkens een korte periode wordt opgeroepen, dan wel dat - indien dat resultaat niet wordt bereikt - de werknemer wordt gecompenseerd voor de daarmee gepaard gaande onzekerheid. Bovendien ligt in de gekozen systematiek van een forfaitaire vergoeding van drie uur voor periodes waarin minder dan drie uur is gewerkt, reeds besloten, dat de wetgever de gedachte heeft aanvaard dat in die situaties de werknemer meer loon ontvangt dan de (duur van de) arbeidsprestatie rechtvaardigt.

3.6 De slotsom is dat onderdeel 1a slaagt. Onderdeel 2, dat voortbouwt op het eerste onderdeel, treft eveneens doel.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden van 19 juli 2011 en 13 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 473,82 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

9

Conclusie 12/01670 Mr. L. Timmerman Zitting 22 februari 2013 Conclusie inzake: [Eiseres] eiseres tot cassatie, Tegen [Verweerster] verweerder in cassatie, In deze procedure speelt de vraag hoe het garantieloon waarop art. 7:628a BW flexwerkers recht geeft berekend dient te worden wanneer de flexwerker op één dag op basis van een aantal losse oproepen telkens minder dan drie uur werkt.

1. Feiten(1) 1.1 [Verweerster] exploiteert een taxibedrijf en een koeriersdienst. [Eiseres] is vanaf januari 2002 tot 1 maart 2007 als taxichauffeur in dienst geweest bij [verweerster]. Op de overeenkomst was de CAO Taxivervoer van toepassing.

1.2 In het eerste contract tussen partijen, dat gold tot 10 januari 2003, was bepaald dat zij als afroepkracht in dienst zou treden voor 0 uren per week. In latere brieven waarin verlengingen van het contract werden bevestigd, was niet opgenomen dat [eiseres] afroepkracht zou zijn. Wel wordt de arbeidsomvang vermeld in een aantal uren per week, doch zonder werktijden. Over de periode van 1 augustus 2006 tot einde dienstverband bedroeg de overeengekomen arbeidsomvang 12 uur per week.

1.3 Bij aanvang van ieder schooljaar verdeelde [verweerster] het schoolvervoer over de chauffeurs. Ook aan [eiseres] is voor schooljaar 2006/2007 een schoolroute toebedeeld voor het brengen naar en halen van school van kinderen uit de gemeente Tytsjerksteradiel. Daarmee was, globaal, één uur per rit gemoeid. Voorts had zij per maand één keer een weekenddienst en één keer een avonddienst. Daarnaast werd [eiseres] op wisselende tijdstippen opgeroepen voor andere ritten. Dergelijke ritten werden ofwel de dag ervoor via een rooster kenbaar gemaakt (ingeval van aan de eerste schoolrit voorafgaande ritten), ofwel op de dag zelf telefonisch aan haar opgedragen.

Deze ritten sloten al dan niet aan op het begin of einde van de schoolritten.

1.4 [Eiseres] hield rittenstaten bij waarop zij begin- en eindtijdstippen vermeldde.

Daarbij noteerde zij ritten die elkaar opvolgden met een onderbreking van minder dan 15 minuten als één aaneengesloten periode. Was het totaal aantal gereden uren in een maand hoger dan 12 per week, dan betaalde [verweerster] de meeruren uit. Was het

10

aantal uren minder dan 12 uur per week, dan werd op basis van 12 uur per week afgerekend; de minderuren werden als verlofuren aangemerkt.

1.5 [Eiseres] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 30 januari 2007 opgezegd tegen 1 maart 2007. [Verweerster] heeft deze opzegging aanvaard, zodat de arbeidsovereenkomst op laatstbedoelde datum is geëindigd.

2. Procesverloop(2) 2.1 Op 8 december 2008 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard. Zij vorderde een bedrag van € 5.325,70 bruto aan achterstallig loon over de periode van 1 augustus 2006 tot 28 februari 2007, een bedrag van € 627,32 bruto aan achterstallige vakantie-uren en een bedrag van € 786,74 bruto aan achterstallig vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten.

2.2 [Eiseres] baseert haar vordering op de gedachte dat de arbeidsovereenkomst aangemerkt dient te worden als een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (MUP). Zij betoogt dat een werknemer op grond van art. 7:628a BW (en art. 5.4.1. CAO Taxibedrijf) bij een MUP-arbeidsovereenkomst met een arbeidsduur van minder dan 15 uur per week, waarbij de tijdstippen waarop gewerkt moet worden en de omvang van een afzonderlijke oproep niet of niet eenduidig zijn vastgelegd, aanspraak heeft op loon over 3 uur arbeid indien hij voor een oproep minder dan 3 uur heeft gewerkt.

[Verweerster] heeft [eiseres] niet volgens dit uitgangspunt betaald.

2.3 Naar het oordeel van de kantonrechter brengt een redelijke uitleg van art. 7:628a BW mee dat [eiseres] voor haar beschikbaarheid om taxiritten te rijden op de dagen dat zij schoolritten verzorgde, aanspraak kan maken op een vergoeding voor 3 uren arbeid indien zij op de betreffende dag één of meer apart geregistreerde taxiritten heeft gereden en de totaal daarmee gemoeide tijd minder is dan 3 uur. Deze beschikbaarheid om taxiritten te rijden moet (in geval op de betreffende dag tenminste één taxirit is gereden) worden beschouwd als een periode van minder dan drie uur waarin zij arbeid heeft verricht in de zin van art. 7:628a BW. Het op basis van deze uitgangspunten herberekende bedrag van € 1.068,95 wees de kantonrechter bij eindvonnis van 12 augustus 2009 toe, met de wettelijke verhoging van 25% over dat bedrag en het totaal vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 maart 2007.

2.4 [Eiseres] is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof te Leeuwarden.

2.5 In zijn tussenarrest van 19 juli 2011(3) overwoog het hof dat hij het oordeel van de kantonrechter dat voor de schoolroutes sprake was van een duidelijk arbeidspatroon deelde. Het hof concludeerde bij wege van "tussenconclusie 1" dat [verweerster] dan ook mocht volstaan met betaling voor deze schoolritten op basis van de werkelijke rittijden, ook al duurden deze schooldiensten korter dan 3 uur. Echter, hoewel [verweerster] door het rond de schoolritten plannen van incidentele ritten enigszins tegemoet komt aan de uit art. 7:628a BW sprekende bedoeling dat de arbeidstijden van een oproepkracht niet teveel versnipperd worden over een dag, brengt een dergelijke "verlengde schooldienst" ook mee dat alsnog onduidelijkheid ontstaat over de vraag hoe laat [eiseres] moest beginnen dan wel klaar zou zijn met een rit. "Tussenconclusie 2" van het hof was dat

11

[verweerster] voor een verlengde schooldienst, die korter heeft geduurd dan 3 uur, 3 uur loon dient te betalen.

De uitleg die [eiseres] aan art. 7:628a BW gaf, namelijk dat op één dag voor iedere rit, niet zijnde een schoolrit, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd steeds tenminste 3 uur moet worden uitbetaald, volgt het hof niet. Deze benadering leidt tot de naar het oordeel van het hof ongerijmde consequentie dat voor bepaalde delen van de dag dubbel betaald zou moeten worden. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Een redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof mee dat per rit minimaal drie uur uitbetaald dient te worden. Indien een rit zijnde een aangevangen rit en alle binnen 15 minuten na einde rit op elkaar aansluitende ritten - de periode van drie uur overtreft, wordt de werkelijk gewerkte tijd voor die rit(ten) vergoed (en dus geen forfaitair meervoud van drie uur). Indien een forfaitair verlengde rit aansluit op een nieuwe rit, wordt de werkelijke werktijd van de nieuwe rit opgeteld bij de forfaitaire periode van drie uur. Bij eindarrest van 13 december 2011 vernietigde het hof de vonnissen waarvan beroep en veroordeelde het [verweerster] tot betaling van € 2.265,66 bruto te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 maart 2007 tot voldoening.

2.7 [Eiseres] heeft tegen beide arresten tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar zaak schriftelijk toegelicht.

3. Parlementaire geschiedenis bij art. 7:628a BW 3.1 Art. 7:628a BW, dat op 1 januari 1999 in werking is getreden, luidt als volgt: 1. Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht.

2. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

3.2 De bepaling maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, waarmee de wetgever beoogde de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren. De wetgever heeft stil gestaan bij oproeprelaties, waarin de werknemer beperkte zekerheid heeft over de werktijden, de omvang van de arbeid en daardoor over het te verwerven inkomen: "3. Minimumaanspraak op loon per oproep De regering acht het niet passend binnen de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden geconfronteerd met minimale oproepen, als dat bovendien met onzekerheid over de omvang van de arbeid en de werktijden gepaard gaat, bijvoorbeeld als onduidelijke afspraken hieraan ten grondslag liggen. De balans tussen flexibiliteit en zekerheid is dan verstoord, ten nadele van de werknemer. In verband daarmee wordt voorgesteld om de werknemer een minimum aanspraak op loon voor drie uren per oproep toe te kennen ongeacht of er daadwerkelijk 3 uur is gewerkt. (België en Duitsland kennen een vergelijkbare regeling).

De regering stelt, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, voor de regeling

12

uitsluitend van toepassing te laten zijn op arbeidssituaties waarbij noch zekerheid bestaat over de arbeidsduur, noch over de tijdstippen waarop zal worden gewerkt. Dit betekent dat contracten met duidelijke afspraken over arbeidspatronen, ook wanneer dit om kleine deeltijdcontracten gaat, buiten de regeling vallen. De regering deelt de opvatting van de Stichting van de Arbeid dat het gerechtvaardigd is om dergelijke contractrelaties van de regeling uit te sluiten, omdat de betreffende werknemer wel zekerheid heeft over de tijdstippen waarop hij arbeid verricht alsmede over de omvang van de arbeidsduur en daarmee ook over het arbeidsinkomen. Verder is, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, de regeling niet van toepassing indien wel een arbeidsduur van een bepaalde omvang is afgesproken, maar onzeker is op welke tijdstippen arbeid wordt verricht. De zekerheid terzake van de omvang van de arbeidsduur vormt dan een compensatie voor de onzekerheid over de werktijden.

Immers, naarmate de omvang van de arbeidsduur groter is, kan de onzekerheid ten aanzien van de tijdstippen waarop gewerkt wordt minder knellend worden geacht. Dit evenwicht is naar de mening van de regering (en de Stichting) aanwezig als partijen een arbeidsduur van 15 uur of meer per week zijn overeengekomen.

De regeling zal mitsdien van toepassing zijn op twee situaties, te weten: - er is een arbeidsduur van 14 uur of minder afgesproken en de tijdstippen waarop gewerkt wordt zijn niet vastgesteld; - de arbeidsduur is niet of niet eenduidig overeengekomen.

Bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling vastgesteld door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van deze regeling worden afgeweken.(5)" 3.3 Deze beschermingsgedachte is in art. 7:628a BW tot uitvoering gebracht. Dat artikel is als volgt toegelicht: "Indien de werknemer gedurende een aaneengesloten periode van minder dan drie uren arbeid heeft verricht, heeft hij op grond van lid 1 van dit artikel aanspraak op loon over een periode van drie uren. Deze aanspraak geldt in de gevallen waarin een arbeidsduur is overeengekomen van minder dan 15 uur per week en waarin de tijdstippen waarop gewerkt moet worden niet zijn vastgelegd, alsmede in gevallen waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig, dat wil zeggen slechts voor ĂŠĂŠn uitleg vatbaar, is vastgelegd.

Met dit artikel wordt beoogd te bevorderen dat de werkgever de arbeid zo organiseert dat diensten of perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht, waarbij ook nog onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht of over de arbeidsduur, zo min mogelijk voorkomen. De aanspraak op loon kan worden beschouwd als een compensatie voor de onzekerheid in bijvoorbeeld oproeprelaties over de omvang van de arbeid en de daaruit voortvloeiende inkomsten of over de tijden waarop deze arbeid moet worden verricht. Deze aanspraak legt voorts druk op partijen om tot duidelijke afspraken te komen.

De bepaling in lid 1 is, voor zover het afwijking daarvan ten nadele van de werknemer betreft, van driekwart dwingende aard. Dat volgt uit lid 2.(6)" De frase "een aaneengesloten periode van ten minste drie uur" die in de toelichting is te vinden, is terug te voeren op het tekstvoorstel voor art. 7:628a BW gedaan door de Stichting van de Arbeid(7).

13

3.4 De toekenning van een garantieloon(8) van drie uur per oproep had voorzienbaar gevolgen voor het bedrijfsleven. Deze gevolgen zijn volgens de Minister relatief eenvoudig te voorkomen door het gedrag op de door de wet beoogde wijze te veranderen: "Kwantificering van kosten en baten van de afzonderlijke aspecten van het wetsvoorstel voor het bedrijfsleven is problematisch. Dikwijls zijn de noodzakelijke data over de uitgangssituatie niet, of slechts in beperkte mate, voorhanden. Bovendien zullen gedragsreacties van het bedrijfsleven de uitkomsten belangrijk beĂŻnvloeden. Zo kunnen bedrijven die niet geconfronteerd willen worden met aanspraken ten gevolge van voorgestelde minimumduur per oproep, deze gevolgen vermijden door de arbeid anders te organiseren of helderheid te verschaffen over de arbeidsduur.(9)" 3.5 Toch riep de bepaling bij enkele fracties in de Kamer vragen op: "De leden van de VVD-fractie stellen dat ook hier geldt dat de flexibiliteit kan worden geschaad en dat dit de voor de jeugd aantrekkelijke deeltijdwerkgelegenheid doet verminderen. Als al wordt besloten tot het inbouwen van drempels, rijst de vraag waarom een drempel van 3 in plaats van bijvoorbeeld ĂŠĂŠn of twee uur, en waarom niet een lager plafond gekozen dan 15 uur per week. Wordt overigens bedoeld minder dan 15 uur als grens voor de toepassing van deze regel of minder dan 14 uur per week? In de stukken komen beide getallen voor. Hoe staat het overigens met de controleerbaarheid en handhaafbaarheid van zowel deze als van de hiervoor genoemde weerlegbare rechtsvermoedens?

De leden van de D66-fractie zijn het er van harte mee eens dat voor "oproepkrachten" die geen zekerheid hebben over de arbeidsduur en over de tijdstippen waarop zal worden gewerkt, een minimumaanspraak op loon wordt ingevoerd. De werkgever moet per oproep 3 uur betalen, ongeacht of er daadwerkelijk 3 uur is gewerkt.

Ook het voorstel om te komen tot een wettelijke bepaling die bij oproepcontracten de minimumduur per oproep regelt, kan rekenen op de instemming van de leden van de GroenLinks-fractie. Het voorgestelde artikel 628a leidt in zijn formulering wel tot de vraag wat precies de gang van zaken is wanneer bijvoorbeeld is overeengekomen dat de werknemer ieder weekeinde op wisselende tijdstippen gedurende acht uur werkt. Valt een dergelijke afspraak onder de werking van artikel 628a?

De leden van de RPF-fractie onderschrijven de opvatting van de regering dat het niet passend is binnen de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden geconfronteerd met minimale oproepen als dat bovendien met onzekerheid over de omvang van de arbeid en de werktijden gepaard gaat. Zij informeren waarom in het voorgestelde artikel 628a eerst de arbeidsomvang en daarna het niet of niet eenduidig vastgelegd zijn van de arbeidsomvang wordt genoemd.(10)" "De leden van de D66-fractie vragen hoe precies de vastlegging, bedoeld in het eerste lid, moet zijn? Wat geldt, bijvoorbeeld, voor een contract voor maximaal 10 uur per week tussen 8 en 11 uur in de ochtend en 5 en 8 uur in de avond? (11)"

14

"De leden van de PvdA-fractie vroegen of voldoende helder is dat artikel 628a niet alleen arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht betreft, maar ook de zgn. voorovereenkomst/nulurencontract. Kan iedereen met voorovereenkomst die wordt opgeroepen om in te vallen bij piek of ziekte en aan die oproep gehoor geeft zich beroepen op artikel 628a, indien bij de oproep het aantal uren arbeid nog niet duidelijk is, of is het antwoord op deze vraag mede afhankelijk van nadere vragen zoals: moet er aan de oproep gehoor gegeven worden, is vervanging door een ander mogelijk? etc.(12)" 3.6 De Minister beantwoordde de vragen aldus: "De leden van de VVD-fractie vroegen met betrekking tot de minimum aanspraak op loon per oproep waarom een drempel van 3 in plaats van bijvoorbeeld 1 of 2 uur, en waarom niet een lager plafond dan 15 uur is gekozen. Ook vragen deze leden of bedoeld is minder dan 15 uur als grens voor toepassing van deze regel, of minder dan 14 uur per week.

De voorgestelde drempel van 3 uur is op dit punt overeenkomstig hetgeen in BelgiĂŤ en Duitsland ter zake geldt. De redelijkheid van een vergoeding van een dergelijke omvang per oproep wordt ook door partijen in de Stichting van de Arbeid gedeeld. De Stichting heeft daarbij het criterium "minder dan 15 uur" gevoegd. Daar waar in de memorie van toelichting wordt gesproken van "14 uur of minder per week" moet worden gelezen: "minder dan 15 uur per week", zoals in de tekst van artikel 7:628a BW is vermeld.

Met artikel 628a wordt beoogd in arbeidssituaties, waarbij vooraf geen zekerheid bestaat op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoe lang, een compensatie te geven voor deze onzekerheid. Deze compensatie wordt niet noodzakelijk geacht wanneer wel een zekere omvang van de arbeidsduur is overeengekomen en deze arbeidsduur 15 uur of meer bedraagt, omdat daarmee reeds een bepaalde mate van zekerheid voor het inkomen van de werknemer bestaat.

Zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht wordt aangenomen, zoals ook in het STAR-advies is aangegeven, wanneer de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Dat kan betekenen dat sprake is van steeds dezelfde vaste werktijden, maar ook van bij rooster vastgestelde wisselende werktijden.

Een situatie, zoals door de leden van de GroenLinks-fractie is geschetst, waarin bijvoorbeeld is overeengekomen dat ieder weekeinde op wisselende tijdstippen gedurende acht uren arbeid wordt verricht, en waar geen zekerheid in de hierboven vermelde zin bestaat over die tijdstippen, valt dus onder de werking van artikel 628a.

Dat geldt eveneens voor de door de leden van de D66-fractie geschetste situatie waarin een overeenkomst voor maximaal tien uur is gesloten en er oproepmogelijkheden zijn tussen 8 en 11 uur 's ochtends en 5 en 8 uur 's avonds. Ook hier bestaat tevoren geen zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht.

De leden van de RPF-fractie vroegen waarom in het voorgestelde artikel 628a eerst de arbeidsomvang en daarna het niet of niet eenduidig vastgelegd zijn van de arbeidsomvang wordt genoemd.

In de volgorde van de voorwaarden die in artikel 628a worden gesteld, ligt geen hiĂŤrarchie besloten. De voorwaarden staan op zichzelf en de volgorde heeft geen

15

achterliggende bedoeling.(13)" "De leden van de PvdA-fractie vroegen of voldoende helder is dat artikel 628a niet alleen arbeidsovereenkomsten met uitgestelde prestatieplicht betreft, maar ook de zogenaamde voorovereenkomst/nulurencontract.

Voor de toepassing van artikel 628a is uitsluitend van belang of de overeenkomst op basis waarvan wordt gewerkt een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 610. De regel van artikel 628a geldt indien de werknemer wordt opgeroepen om arbeid te verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst, waarbij het irrelevant is welke benaming partijen aan die overeenkomst hebben gegeven.(14)" 3.7 In het aanvankelijke wetsvoorstel betrof art. 7:628a BW driekwart dwingend recht.

Naar aanleiding van een motie van het lid Van Middelkoop(15) heeft de Minister besloten het artikel tot volledig dwingend recht te maken: "Voorzitter! Ik kom weer op een zwak punt van mezelf, namelijk mijn beoordeling van het amendement op stuk nr. 21 van de heer Van Middelkoop. Ik moet toegeven dat hij daar met een pincet in heeft zitten wroeten, waarbij hij op een pijnlijke plek terecht is gekomen. Dat amendement heeft betrekking op de minimale duur per oproep. Het is inderdaad de intentie van de wetgever geweest om daar een bodem in te leggen.

Mevrouw Van Nieuwenhoven heeft gelijk: als je het vergelijkt met andere landen is dat niet onredelijk. De Kamer nog eens gehoord hebbend, kom ik tot de volgende conclusie: als zij het mogelijk acht dat ik dit amendement overneem, zou ik dat graag willen doen.(16)" 3.8 Met die wijziging werd het artikel in de Tweede Kamer zonder stemming aangenomen(17). Later is een tweede lid aan het artikel toegevoegd waarin het verbod van afwijking ten nadele van de werknemer expliciet is neergelegd(18).

3.9 In reactie op een artikel van Verhulp(19) uit 1998 heeft de Minister verduidelijkt hoe de zinsnede "voor iedere periode van minder dan drie uur" moet worden begrepen: "1. Ontwerp-artikel 628a: 'voor iedere periode van minder dan drie uur': onderbreking en pauze.

Door Verhulp wordt erop gewezen dat de voorgestelde bepaling inzake een minimum aanspraak van de oproepwerknemer op drie uren loon per oproep, onduidelijk is over de vraag of ook onderbreking van de arbeid als gevolg van een pauze, als beĂŤindiging van de periode moet worden gezien waarvoor de oproepwerknemer werd opgeroepen arbeid te verrichten en waarvoor een minimumaanspraak geldt van drie uren loon. Hij wijst er in dit verband op dat ingevolge de Arbeidstijdenwet 1996 gedurende de pauze geen recht op loon heeft.

Uitgangspunt bij de voorgestelde regeling is dat een werknemer wiens arbeidsvoorwaarden voldoen aan de gestelde criteria en die wordt opgeroepen arbeid te verrichten, over elke periode van arbeid recht heeft op loon over een periode van ten minste drie uren. In de artikelsgewijze toelichting bij de voorgestelde bepaling wordt gesproken over een 'aaneengesloten' periode van minder dan drie uren waarin arbeid wordt verricht. De ratio van deze bepaling is, zoals ook in het algemeen deel van de memorie van toelichting (vgl. pag. 5) is aangegeven, dat het niet passend is om binnen de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden geconfronteerd met

16

minimale oproepen, als dat bovendien gepaard gaat met onzekerheid over de omvang van de arbeid en de werktijden. De balans tussen flexibiliteit en zekerheid is dan verstoord ten nadele van de werknemer. Het gaat er bij de voorgestelde bepaling dus om een minimumaanspraak op drie uren loon te garanderen per werkperiode waarvoor de oproepkracht wordt opgeroepen. Naar onze mening dient de voorgestelde bepaling redelijkerwijze zo te worden uitgelegd, dat een onderbreking van de werkperiode van de oproepwerknemer door een reguliere werkpauze, t.w. een pauze die ook geldt voor de overige werknemers, bijv. een koffie- of lunchpauze, niet moet worden gezien als een onderbreking en beëindiging van de werkperiode en na afloop van de pauze, als het begin van een volgende werkperiode waarover weer afzonderlijk de minimumaanspraak op loon bestaat. Indien de oproepmedewerker op een dag zowel 's morgens een paar uur en 's middags een paar uur wordt opgeroepen om arbeid te verrichten, waartussen een onderbreking ligt die voor betrokkenen niet als reguliere werkpauze kan worden aangemerkt, dan bestaat bedoelde minimumaanspraak wel.(20)" 4. Jurisprudentie over art. 7:628a BW 4.1 Hoewel het artikel al sinds 1 januari 1999 van kracht is, is jurisprudentie naar aanleiding van art. 7:628a BW schaars. In zijn uitspraak van 5 december 2003(21) had de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam te beoordelen hoeveel uur loon een uitkeringsgerechtigde geacht moest worden te hebben verworven naast zijn WWuitkering. De rechtbank oordeelde in r.o. 2: "Ingevolge artikel 7:628a van het BW heeft de werknemer indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid verricht recht op het loon waarop hij aanspraak zou maken indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht (hierna te noemen de minimumaanspraak).

Uit de parlementaire geschiedenis (Bijlage, p. 9 bij Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr.

132b; zie ook: E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag: Sdu 1998, p. 136) blijkt dat artikel 7:628a van het BW zo dient te worden uitgelegd, dat een onderbreking van de werkperiode van de oproepmedewerker door een reguliere werkpauze, te weten een pauze die ook geldt voor de overige werknemers, niet moet worden gezien als een onderbreking en beëindiging van de werkperiode waardoor nadien weer een nieuwe minimumaanspraak op loon ontstaat.

Verweerder heeft de arbeidsomvang van eiser op 16 december en 18 december 2002 telkens op drie uur gesteld, omdat eiser op deze dagen minder dan drie uur heeft gewerkt en hij over deze dagen op grond van het bepaalde in artikel 7:628a van het BW een minimumaanspraak op loon over drie uren zou hebben. Uit het bestreden besluit blijkt dat eiser in de periode van 16 december - 18 december 2002 als chauffeur één rit naar Engeland heeft gemaakt, voortvloeiende uit één oproep op 16 december 2002.

Eisers werkzaamheden tijdens deze rit zijn onderbroken door wachturen. Deze wachturen dienen te worden aangemerkt als een reguliere werkonderbreking aangezien een dergelijke onderbreking ook voor overige werknemers zou hebben te gelden. Gelet op hetgeen bij de parlementaire behandeling van artikel 7:628a van het BW aan de orde is geweest, ontstaat door deze onderbreking geen nieuwe minimumaanspraak op loon."

4.2 De kantonrechter te Utrecht boog zich in zijn uitspraak van 8 juni 2011(22) over een

17

zaak waarin partijen de arbeidsomvang van een rondleidster in een museum niet hadden vastgelegd; hierdoor was onduidelijk of sprake was van een contract voor minder dan 15 uur per week. De kantonrechter overwoog: "4.3. Bij de beantwoording van de vraag of zich de in artikel 7:628a BW als tweede genoemde situatie (dat de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd) voordoet, is doorslaggevend of partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan een arbeidsduur van een bepaalde (minimum) omvang. Mede gelet op de door de wetgever beoogde inkomenszekerheid van de werknemer, komt het daarbij aan op hetgeen partijen in hun arbeidsovereenkomst over de omvang van de arbeid hebben afgesproken.

Daarop wijst ook het onderscheid dat in de in artikel 7:628a BW als eerste genoemde situatie (die hieronder wordt besproken) wordt gemaakt tussen enerzijds de overeengekomen arbeidsomvang en anderzijds de vastlegging van de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht. Het eerste ziet op de inkomenszekerheid die de werknemer aan de rechtsverhouding met zijn werkgever ontleent, het tweede op de mate waarin hij tevoren weet wanneer hij zal moeten werken. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt de onzekerheid over de werktijden geacht te zijn gecompenseerd, indien de werknemer de zekerheid heeft dat de overeengekomen arbeid een bepaalde minimum omvang zal hebben. Nu vast staat dat de omvang van de door werkneemster te verrichten arbeid in de arbeidsovereenkomst van partijen op generlei wijze is vastgesteld, en zij derhalve geen zekerheid heeft over een bepaald arbeidsinkomen, doet zich hier de situatie voor waarop de wetgever het oog heeft gehad.

De omvang van de arbeid is dan ook niet, in de zin van de wet, vastgelegd. Anders dan X meent, doet daaraan niet af dat de duur van een rondleiding, waartoe werkneemster zich bereid verklaart, wèl van tevoren vast ligt. Zij mag er immers niet op rekenen dat zij in de gelegenheid wordt gesteld per tijdsperiode een bepaald aantal rondleidingen voor X te doen en zich daarmee tenminste een bepaald inkomen te verwerven. Daarvan is overigens in de praktijk ook geen sprake geweest.

4.4. Bij hun debat over de vraag of zich de in artikel 7:628a BW als eerste genoemde situatie (van een overeengekomen arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week en niet vastgelegde tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht) voordoet, hebben partijen - ervan uitgaande dat werkneemster gemiddeld niet meer dan 15 uur per week heeft gewerkt - zich beperkt tot de vraag of de tijdstippen waarop moet worden gewerkt in dit geval zijn vastgelegd. Ook voor het antwoord op deze vraag biedt de wetsgeschiedenis aanknopingspunten. In de Nota naar aanleiding van het verslag II (25 263, nr. 6, p. 7) antwoordde de minister op gestelde Kamervragen onder meer als volgt: 'Met artikel 628a wordt beoogd in arbeidssituaties, waarbij vooraf geen zekerheid bestaat op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoe lang, een compensatie te geven voor deze onzekerheid. Deze compensatie wordt niet noodzakelijk geacht wanneer wel een zekere omvang van de arbeidsduur is overeengekomen en deze arbeidsduur 15 uur of meer bedraagt, omdat daarmee reeds een bepaalde mate van zekerheid voor het inkomen van de werknemer bestaat. Zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht wordt aangenomen, zoals ook in het STAR-advies is aangegeven, wanneer de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Dat kan betekenen dat sprake is van steeds dezelfde vaste werktijden, maar ook van bij rooster vastgestelde wisselende werktijden. Een

18

situatie, zoals door de leden van de Groen Links-fractie is geschetst, waarin bijvoorbeeld is overeengekomen dat ieder weekeinde op wisselende tijdstippen gedurende acht uren arbeid wordt verricht, en waar geen zekerheid in de hierboven vermelde zin bestaat over die tijdstippen, valt dus onder de werking van artikel 628a. Dat geldt eveneens voor de door de leden van de D66-fractie geschetste situatie waarin een overeenkomst voor maximaal tien uur is gesloten en er oproepmogelijkheden zijn tussen 8 en 11 uur 's ochtends en 5 en 8 uur 's avonds. Ook hier bestaat tevoren geen zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht.'

4.5. X heeft betoogd dat de werkzaamheden van werkneemster (afwijkingen daargelaten) doorgaans tenminste twee weken van tevoren worden ingeroosterd.

Werkneemster heeft bestreden dat van een rooster, in de door de minister en de Stichting van de Arbeid bedoelde zin, sprake is (geweest). De kantonrechter stelt vast dat de wetgever er, in navolging van deze adviseur, vanuit is gegaan dat er voldoende zekerheid omtrent de werktijden bestaat als de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Omdat X zich er niet over heeft uitgelaten hoe de werktijden van het overige personeel van het museum zijn geregeld, zij daarentegen heeft benadrukt dat de planning van de werkzaamheden van de rondleiders zo bijzonder is omdat het museum daarbij moet inspelen op de onvoorspelbare behoefte van museumbezoekers om rondgeleid te worden, moet het er in dit geding voor worden gehouden dat de andere museummedewerkers, niet zijnde rondleiders/oproepkrachten, niet op vergelijkbare wijze en eenzelfde termijn plegen te worden ingeroosterd, doch meer zekerheid omtrent hun werktijden hebben. De vraag of sprake is van 'bij rooster vastgestelde wisselende arbeidstijden' van de rondleiders, als door de minister en de Stichting van de Arbeid bedoeld, kan daarom buiten bespreking blijven. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat vergelijking met de situaties waarop de minister in de bovengenoemde Nota naar aanleiding van door de Groen Linksen D66-fracties gestelde vragen is ingegaan, dwingt tot de conclusie dat de planning van de werkzaamheden van werkneemster voor haar tot meer onzekerheid over de werktijden leidt dan die waaraan de oproepkrachten in de door beide Kamerfracties bedoelde situaties onderhevig zijn, zodat waar zij de bescherming van artikel 7:628a BW deelachtig worden, dit a fortiori voor werkneemster geldt.

4.6. Dat werkneemster de vrijheid heeft om zich al dan niet beschikbaar te stellen voor een door het museum aangenomen rondleiding, brengt in het voorgaande geen verandering. Beslissend is dat werkneemster het niet voor het zeggen heeft wanneer en in welke omvang zij als rondleider wordt ingezet. Om dezelfde reden doet evenmin de omstandigheid dat zij enige tijd als planner heeft gefunctioneerd aan het hierboven overwogene af. Ook in die hoedanigheid had zij op de omvang van haar werk of de werktijden geen invloed.

4.7. Waar X meent dat artikel 7:628a BW buiten toepassing dient te blijven, omdat zij geen mogelijkheid heeft om het werk van de rondleiders anders in te richten, volgt de kantonrechter haar in dit standpunt niet. Nog ervan afgezien of het X in samenspraak met het museum inderdaad ontbreekt aan de mogelijkheid om oproepen van minder dan drie uur te vermijden, bijvoorbeeld door rondleidingen te clusteren, de wetgever heeft met de invoering van de minimum loonaanspraak per oproep niet uitsluitend werkgevers willen stimuleren om de inzet van flexibele arbeidskrachten zo te organiseren dat

19

kortdurende oproepen zo min mogelijk voorkomen, maar tevens - en voornamelijk beoogd de inkomenszekerheid van oproepkrachten te vergroten. Ook indien een werkgever, gelet op de aard van het in zijn onderneming te verrichten flexwerk, niet in staat is oproepen van minder dan drie uur te vermijden, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarom niet - zonder meer - onaanvaardbaar dat zijn flexibele arbeidskrachten zich op artikel 7:628a BW beroepen."

4.3 Het hof Arnhem had op 6 november 2012(23) te oordelen over de zaak van een mortuariummedewerkster die, evenals drie collega's, haar werkzaamheden verrichtte op basis van een van tevoren opgesteld rooster van perioden waarin zij voor oproepen beschikbaar diende te zijn. De werkneemster ontving een vaste bruto vergoeding per maand voor haar werkzaamheden en haar beschikbaarheid en daarnaast een bruto vergoeding per verrichte handeling. Werkneemster stelde dat zij op grond van art.

7:628a BW voor drie uur betaald had moeten krijgen voor die oproepen waarbij zij drie uur of minder heeft gewerkt in plaats van dat zij alleen een vergoeding kreeg per verrichte handeling en een beschikbaarheidsvergoeding. De kantonrechter wees de vordering af; het hof bekrachtigde dit oordeel: "5.11. Met betrekking tot de vraag of de vordering van de werkneemster kan worden toegewezen op grond van de als tweede in artikel 7:628a BW omschreven situatie overweegt het hof het volgende.

5.12. Vast staat dat de werkneemster haar werkzaamheden verrichtte op grond van een vooraf opgesteld (beschikbaarheids/dienst)rooster, waarbij de beschikbaarheid in een repeterend patroon van 7 dagen (x 12 uur) dagdienst, 7 dagen (x 12 uur) nachtdienst en 7 dagen vrij was vastgelegd. Gelet op de inhoud van dit rooster was de arbeidsomvang van de werkneemster voldoende duidelijk vastgelegd. De werkneemster wist per periode van 7 dagen dat zij of (maximaal 12 uur) overdag of (maximaal 12 uur) 's nachts kon worden opgeroepen voor het verrichten werkzaamheden of dat zij (maximaal 12 uur) vrij was. Niet van belang is dat de exacte tijdstippen waarop de werkneemster haar werkzaamheden binnen dit patroon van 7 dagen diende te verrichten niet vooraf vaststonden. Het betreft hier immers werkzaamheden die pas kunnen worden verricht in geval van een overlijden. De aard van deze werkzaamheden leent zich niet voor een planning, slechts de beschikbaarheid om deze werkzaamheden te verrichten kan (van te voren) worden gepland.

5.13. Tussen partijen is niet in geschil dat de hiervoor vermelde werkwijze voor alle mortuarium medewerkers bij Mortuarium gold.

5.14. Het hof acht voorts van belang dat Mortuarium aan de werkneemster vanaf haar indiensttreding iedere maand een vaste (bruto) vergoeding voor beschikbaarheid en werkzaamheden heeft betaald. Hiermee heeft Mortuarium een vangnet gecreĂŤerd en heeft zij (gedeeltelijk) compensatie geboden voor de eventuele onzekerheid van de werkneemster omtrent het door haar te verwerven inkomen, in verband met de onzekerheid ten aanzien van de tijdstippen waarop de werkneemster haar werkzaamheden diende te verrichten.

5.15. De werkneemster heeft geen, althans onvoldoende (concrete) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat, gelet op

20

de wijze waarop de werkneemster haar werkzaamheden diende te verrichten, sprake was van een wanverhouding tussen de inkomsten uit arbeid en de, ten behoeve van de verwerving daarvan, te besteden tijd en de te verrichten arbeid. (...)

5.18. Het hof gaat voorbij aan de hiervoor vermelde berekening van de werkneemster en de daarbij gehanteerde uitgangspunten. De werkneemster verliest met haar berekening allereerst uit het oog dat per overledene sprake kan zijn van meer dan één handeling, waarbij van belang is dat de werkneemster voor iedere handeling tenminste één uur kreeg uitbetaald. Van doorslaggevend belang is echter dat een werknemer op grond van artikel 7:628a BW - slechts - voor iedere periode (cursivering door het hof(24)) van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht heeft op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht. De werkneemster heeft naar het oordeel van het hof een berekening gemaakt op grond van slechts theoretische aannames. Zij heeft geen inzicht gegeven in de exacte duur van de door haar verrichte handelingen, die blijkens de eerdergenoemde overzichten doorgaans maximaal één uur per handeling in beslag namen. Ook heeft zij niet toegelicht of, en zo ja in welke mate, zij gedurende periodes van drie uur of minder werkzaamheden heeft verricht, met name in het licht van de omstandigheid dat zij regelmatig op eenzelfde datum handelingen ten aanzien van meer dan een overledene verrichtte. De werkneemster heeft dan ook niet aan haar stelplicht voldaan dat zij steeds heeft gewerkt gedurende periodes van minder dan drie uur.

5.19. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, dient de op artikel 7:628a BW gebaseerde vordering van de werkneemster te worden afgewezen. De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd."

5. Minimale arbeidsduur in België en Duitsland 5.1 Nu onze wetgever bij het opstellen van art. 7:628a BW deels is geïnspireerd door aan het artikel vergelijkbare regelingen in België en Duitsland, zal ik kort bij deze regelingen stilstaan.

België 5.2 In België bepaalt art. 21 Arbeidswet dat de duur van elke werkperiode niet korter mag zijn dan drie uur, tenzij hiervan wordt afgeweken door de Koning of bij CAO. De minimumaanspraak heeft in het Belgische systeem de vorm van een actie uit hoofde van schadevergoeding: de oproepkracht kan bij een arbeidsinzet ("prestatie") van minder dan drie uur een schadevergoeding voor gederfd loon vorderen. Onder prestatie wordt naar Belgisch recht verstaan: een continue arbeidsperiode die eventueel onderbroken wordt door een pauze (koffie-, maaltijdpauze, ...), waardoor de eenheid van de prestatie niet wegvalt. Eenzelfde dag kan dus verscheidene prestaties omvatten (bijvoorbeeld: een prestatie van 3 uur `s ochtends en een andere `s avonds; het gaat in dat geval om twee verschillende prestaties die geen eenheid vormen) (25).

5.3 Over de vraag of aanspraken op uitbetaling van minimaal 3 uur arbeid per prestatie naar Belgisch recht kunnen overlappen, heb ik geen jurisprudentie of literatuur kunnen vinden. Het feit dat men een definitie heeft opgesteld om de grens tussen verschillende

21

op één dag geleverde prestaties te kunnen onderscheiden, doet vermoeden dat overlap mogelijk is.

Duitsland 5.4 In Duitsland is arbeid op oproepbasis Arbeit auf Abruf) geregeld in §12 Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG): (1) Arbeitgeber und Arbeitnehmer können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Die Vereinbarung muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festlegen. Wenn die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, gilt eine Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Wenn die Dauer der täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt ist, hat der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinander folgende Stunden in Anspruch zu nehmen.

(2) Der Arbeitnehmer ist nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt.

(3) Durch Tarifvertrag kann von den Absätzen 1 und 2 auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag Regelungen über die tägliche und wöchentliche Arbeitszeit und die Vorankündigungsfrist vorsieht. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen über die Arbeit auf Abruf vereinbaren.

5.5 Het Duitse recht kent voor de arbeidsomvang dus twee minima: een wekelijks minimum van 10 arbeidsuren wanneer geen duidelijke arbeidsomvang per week is vastgelegd, en een minimum van 3 aaneengesloten uren voor iedere op een dag geleverde prestatie (Arbeitsleistung) wanneer de arbeidsomvang per dag niet is vastgelegd. Contracten waarin geen specifieke arbeidsomvang, maar een bandbreedte voor het minimum- en maximum aantal arbeidsuren per maand en week is opgenomen, doen aan deze regeling niet af(26).

5.6 Wanneer tussen de werkzaamheden op één dag een periode van een uur of meer zit, worden de werkzaamheden na die periode als nieuwe prestatie aangemerkt, waarvoor een nieuwe minimumaanspraak in de zin van §12 TzBfG bestaat. De werkgever mag zijn bedrijfsrisico namelijk niet op de werknemer afwentelen (§615 BGB); het risico dat de werkgever een opgeroepen werknemer niet doorlopend aan het werk kan houden, kan hij daarom evenmin op de werknemer afwentelen(27). Het Landesarbeidsgericht Köln(28) verwoordt het aldus: "Eine am gleichen Tag angeordnete unbezahlte Arbeitsunterbrechung für einen Zeitraum von 1 Stunde oder mehr entspricht aber nicht mehr billigem Ermessen, da sie mit wesentlichen und zwingenden Grundsätzen des Arbeitsrechts unvereinbar ist. Denn durch solche Zwangspausen verlagert der Arbeitgeber in unzulässiger Weise sein Wirtschaftsrisiko auf den Arbeitnehmer. Denn der Arbeitgeber trägt nach der in § 615 S. 3 BGB vorgesehenen Risikoverteilung das Wirtschaftsrisiko. Kann er den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen zu bestimmten Zeiten nicht einsetzen, hebt dies die Vergütungspflicht nicht auf. Der Arbeitnehmer hat in diesen Fällen nicht die Möglichkeit, die Arbeitspause, die allein aus betrieblichen Gründen und nicht wegen der

22

Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes erforderlich ist, sinnvoll zu nutzen und zu gestalten."

In het Duitse systeem is (beperkte) cumulatie van aanspraken op garantieloon dus mogelijk.

6. Bespreking van het cassatiemiddel 6.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel II is een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke behandeling. Onderdeel I is onderverdeeld in twee subonderdelen: een primaire klacht (subonderdeel a) en een subsidiaire klacht (subonderdeel b). Beide klachten zijn gericht tegen r.o. 10 van het tussenarrest van 19 juli 2011: "[Eiseres] is het niet eens met het oordeel van de kantonrechter dat de werkelijke rijtijden van alle door haar apart geregistreerde ritten op een dag, niet zijnde schoolritten, bij elkaar opgeteld moeten worden en dat, voor zover die optelsom leidt tot een tijdsbeslag van minder dan 3 uur, het daarvoor verschuldigde loon berekend moet worden over 3 uur, en anders over de werkelijk gereden tijd.

Deze grief is gegrond. Bij deze wijze van optelling wordt geen rekening gehouden met de tussen de ritten gelegen tijd, en dat strookt niet met de in de vorige overweging omschreven bedoeling van art. 7:628a BW. Anderzijds brengt art. 7:628a BW naar het oordeel van het hof ook niet met zich mee dat op ĂŠĂŠn dag voor iedere rit, niet zijnde een schoolrit, onafhankelijk van de tussen de ritten gelegen tijd steeds tenminste 3 uur moet worden uitbetaald, zoals [eiseres] blijkens haar berekening meent. Het hof neemt als voorbeeld 1 augustus 2006, welke dag geen schooldag was. [Eiseres] heeft de volgende ritten genoteerd: Van Tot Uren 7:50 10:20 2:30 10:35 11:05 0:30 11:35 12:05 0:30 14:05 14:50 0:45 15:45 17:50 2:05 19:15 20:25 1:10 De benadering van [eiseres] leidt tot de ongerijmde consequentie dat [verweerster] 18 uur zou moeten uitbetalen, waarmee voor bepaalde delen van de dag dubbel betaald zou moeten worden. Naar het oordeel van het hof kan dat niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Een redelijke wetsuitleg brengt naar het oordeel van het hof in een geval als dit het volgende mee. Voor de eerste rit diende [verweerster] tot 10.50 uur door te betalen. Op dat moment reed [eiseres] haar tweede rit, die om 11.05 uur eindigde Voor deze ritten samen heeft zij dan een loonaanspraak van 3 uur en 15 minuten. Voor de overlap tussen 10.35 uur en 10.50 uur behoeft [verweerster] niet dubbel te betalen. Om 11.35 startte een nieuwe rit, die korter duurde dan 3 uur en waarvoor zij derhalve een loonaanspraak voor 3 uur heeft tot 14.35 uur. Op dat moment reed zij rit 4, die duurde tot 14.50 uur.

Die rit meegerekend heeft zij dan recht op loon over nogmaals 3 uur en 15 minuten. De vijfde en zesde rit geven vervolgens elk aanspraak op 3 uur loon."

23

6.2 Subonderdeel a betoogt dat het Hof miskent dat, wanneer is voldaan aan de toepassingsvereisten van art. 7:628a BW, een werknemer die wordt opgeroepen om te werken een loonaanspraak verkrijgt voor de duur van drie uur, maar dat wanneer het werk waarvoor die oproep is gedaan in dat tijdvak van drie uur eindigt waarna binnen dat tijdvak van drie uur op basis van een nieuwe oproep weer werkzaamheden worden verricht, door het verrichten van die nieuwe werkzaamheden een nieuwe aanspraak op drie uur loon op grond van art. 7:628a BW ontstaat.

6.3 Subonderdeel b houdt in - subsidiair - dat het hof heeft miskend dat wanneer is voldaan aan de toepassingsvereisten van art. 7:628a BW, een werknemer die wordt opgeroepen, een loonaanspraak verkrijgt voor de duur van drie uur, maar dat wanneer het werk waarvoor die oproep is gedaan in dat tijdvak van drie uur eindigt waarna binnen dat tijdvak van drie uur op basis van een nieuwe oproep weer werkzaamheden worden verricht, door het verrichten van die nieuwe werkzaamheden een nieuwe aanspraak op drie uur loon op grond van art. 7:628a BW ontstaat, maar de aanspraak op loon voor drie uur uit hoofde van de eerste oproep eindigt op het moment waarop de nieuwe oproep aanvangt.

6.4 Tussenconclusies 1 en 2 van het Hof worden in cassatie niet aangevallen.

Uitgangspunt van het parlementaire debat over de invoering van art. 7:628a BW was dat de werknemer ofwel één keer per dag, danwel op ver uit elkaar gelegen momenten op de dag wordt opgeroepen (zie o.m. de antwoorden van de Minister op vragen van GroenLinks en D66 en zijn reactie op het artikel van Verhulp). In deze scenario's is dubbele vergoeding niet aan de orde; de wetgever heeft de mogelijkheid van elkaar snel opvolgende oproepen niet onder ogen gezien en (dus) niet expliciet geregeld. De doelstelling van art. 628a BW berust op het uitgangspunt dat de balans tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt verstoord is, en wel in het nadeel van de flexwerker.

Een deel van de onzekerheid omtrent de te werken tijdstippen en de daaruit voortvloeiende onzekerheid over het te verwerven inkomen heeft de wetgever m.i. willen leggen bij de werkgever door hem te verplichten minimaal drie uur per oproep te betalen, ongeacht het aantal daadwerkelijk gewerkte uren.

6.5 [Eiseres] heeft zich op 1 augustus 2006 feitelijk van 7.50 uur 's ochtends tot 20.25 uur 's avonds - dus: 12 uur en 35 minuten - beschikbaar moeten houden om in totaal 7,5 uur arbeid te verrichten. Hoewel de wetgever de casus waarin sprake is van overlap van minimumaanspraken m.i. niet onder ogen heeft gezien, acht ik het waarschijnlijk dat de wetgever ook deze overlap als indicatie van een slechte organisatie van de arbeid beschouwt die voor risico van de werkgever dient te komen.

6.6 Kort en goed meen ik dat art. 7:628a BW aldus moet worden uitgelegd, dat iedere afzonderlijke periode waarbinnen arbeid wordt verricht minimaal drie uur dient te beslaan, bij gebreke waarvan voor de betreffende periode een aanspraak op garantieloon ontstaat. Wanneer tussen twee periodes een tijdsbestek zit korter of gelijk aan een in de onderneming gebruikelijke pauze, worden de uren gemoeid met die periodes - in beginsel: exclusief pauze(s) - tot één en dezelfde oproep gerekend. Wanneer tussen twee periodes een tijdsbestek zit dat de in de onderneming gebruikelijke pauze overschrijdt, betreft de tweede periode een nieuwe oproep, waarvoor een nieuwe aanspraak op garantieloon kan ontstaan. Daarbij is niet relevant of de nieuwe oproep begint minder dan drie uur na een oproep waarvoor garantieloon verschuldigd is.

24

Subonderdeel 1.a slaagt. Het als subsidiair aangedragen middel behoeft geen bespreking.

Ik merk nog op dat ik de uitleg die het Hof Leeuwarden aan art. 7:628a BW geeft wel redelijk vind. Zij is echter niet te lezen in de door de wetgever met zorg vastgestelde tekst van art. 7:628a BW. Om tot die uitleg te geraken moet aan de tekst een zinsnede worden toegevoegd: "tenzij het voorgaande tot een dubbele uitbetaling van loon leidt".

Daarbij is m.i. van belang dat de wetgever op grond van art. 7:628a, lid 2 BW art.

7:628a, lid 1 BW desbewust dwingend heeft willen maken en geen afwijking toestaat. Ik betwijfel ook of als partijen een afspraak maken in lijn met hetgeen het hof heeft beslist deze afspraak in het licht van art. 7:628, lid 2 BW geldig is, als die afspraak minder gunstig uitpakt dan toepassing van art. 7:628, lid 1 BW naar de letter. .

6.7 Werkgevers kunnen de cumulatie van aanspraken op garantieloon voorkomen door de werknemer voor een aaneengesloten periode op te roepen (of door een arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur af te spreken dan wel door de tijdstippen waarop de arbeid verricht moet worden vast te leggen). Als de behoefte aan werkzaamheden minder is dan verwacht, betalen zij de werknemer slechts ĂŠĂŠnmaal loon voor de wachttijd. Van overlap van gewerkte periodes is dan geen sprake. Ook het werken met beschikbaarheidsvergoedingen voor tevoren afgesproken periodes, in aanvulling waarop vervolgens voor daadwerkelijk verrichte arbeid loon wordt betaald, is een optie; ik verwijs naar de constructie zoals deze aan de orde was in het geval van de mortuariummedewerkster (Zie het hierboven genoemde arrest van het hof Arnhem 6 november 2012, LJN BY2304).

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het tussenarrest van het hof Leeuwarden van 19 juli 2011 (r.o. 1.1-1.3) en het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter) van 20 mei 2009, r.o. 2 en 5.

2 Voor zover in cassatie relevant. Zie voor het volledige procesverloop de vonnissen van de kantonrechter van 14 januari 2009 (r.o. 1), 20 mei 2009 (r.o. 1) en 12 augustus 2009 (r.o. 1) en de arresten van het hof Leeuwarden van 8 december 2009 (r.o. 2.1-2.2), 19 juli 2011 en 13 december 2011 (beide onder "Het verdere procesverloop").

3 Hof Leeuwarden 19 juli 2011, LJN BR2346 (JAR 2011, 227 m.nt. J.P.H. Zwemmer); Jurisprudentiedatabank HRM Totaal 449, met aant. P. Maarsen.

4 De cassatiedagvaarding is op 13 maart 2012 betekend.

5 MvT, TK 25 263, nr. 3, p. 5-6.

6 Toelichting op art. I, onderdeel C (art. 628a), MvT, TK 25 263, nr. 3, p. 23.

7 Nota Flexibiliteit en Zekerheid, Stichting van de Arbeid, 3 april 1996, Publ.nr. 2/96; Bijlage bij TK 24 543, nr. 1.

8 Deze term gebruikt de wetgever zelf in de Wet uniformering loonbegrip, Stb. 2011, 288; art. Da. 9 MvT, TK 25 263, nr. 3, p. 19; zie ook p. 20.

25

10 Verslag, 25 263, nr. 5, p. 9.

11 Verslag, 25 263, nr. 5, p. 29.

12 Nader Voorlopig Verslag, 25 263, nr. 132c, p. 5.

13 Nota n.a.v. Verslag, 25 263, nr. 6, p. 7.

14 Nadere MvA, 25 263, nr. 132d, p. 8.

15 TK 1997-1998, 25 263, nr. 21.

16 Minister Melkert, Handelingen TK 11 november 1997, 22-1682.

17 Handelingen TK 18 november 1997, 25-1913 (Stemming Onderdeel C).

18 MvT, TK 1998-1999, 26 257, nr. 3, p. 2.

19 E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid: 17 wandeltochten zonder wegwijzers, Sociaal Recht 1998/2.

20 Bijlage bij de MvA aan de eerste Kamer inzake het wetsvoorstel Flexibiliteit en zekerheid 25 263, III.1.

21 Rechtbank Rotterdam 5 december 2003, LJN AO1611.

22 Ktr Utrecht 8 juni 2011, LJN BQ7284 (JAR 2011, 181).

23 Hof Arnhem 6 november 2012, LJN BY2304 (JAR 2012, 308).

24 Cursivering is zowel op rechtspraak.nl als in de JAR weggevallen.

25 Wegwijs in de Deeltijdse Arbeid, uitgave van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, December 2010, p. 14; M. Jacxsens, Tussen overvloed en schaarste, thesis Universiteit Gent, 2010, nr. 35; 26 Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 8.12.2005, 11 Sa 44/04, §114.

27 Bundesarbeitsgericht 7.12.2005, 5 AZR 535/04, Abs. III.5.a, met nadere verwijzingen.

28 Landesarbeidsgericht Köln 15.06.2009, 5 Sa 179/09, §31. Zie: http://dejure.org/dienste/lex/TzBfG/12/1.html.

26

LJN: BZ1780, Hoge Raad , 12/00667

Datum uitspraak: 05-04-2013 Datum publicatie: 05-04-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW; voortzetting dienstverband met verkrijgende partij. Werknemer in dienst van personeelsvennootschap maar tewerkgesteld bij tot hetzelfde concern behorende andere vennootschap, wier onderneming wordt overgedragen. Richtlijnconforme uitleg van “werkgever� (art. 7:663 BW) in licht van art. 3 Richtlijn 2001/23/EG. Bedoeling van wetgever; algemene rechtsbeginselen, rechtszekerheidsbeginsel, verbod van terugwerkende kracht, contra legem-uitleg.

Vindplaats(en):

JAR 2013, 125 m. nt. prof. mr. R.M. Beltzer JOR 2013, 197 m. nt. prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens NJB 2013, 811 RAR 2013, 86 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 520

Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 12/00667 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ALBRON NEDERLAND B.V. (voorheen genaamd Albron Catering B.V.), gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen

27

1. FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Albron en verweerders als FNV c.s., afzonderlijk als FNV en [verweerder 2].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 427385 CU EXPL 05-8270 van de kantonrechter te Utrecht van 15 maart 2006; b. de arresten in de zaak 106.004.857/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 mei 2008, 30 juni 2009 en 25 oktober 2011. Alsmede het arrest met zaaknummer C-242/09 van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 21 oktober 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 oktober 2011 heeft Albron beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Albron heeft bij brief van 1 maart 2013 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Binnen het Heinekenconcern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (hierna: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen - zustervennootschappen van HNB van het Heinekenconcern in Nederland. (ii) [Verweerder 2] is lid van FNV, die zich als vakvereniging ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten.

[Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Evenals ongeveer 70 andere cateringmedewerkers voerde hij zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties catering- en hospitality-activiteiten (hierna: cateringactiviteiten) van het Heinekenconcern exploiteerde. Op de arbeidsovereenkomst was de ondernemingscao van HNB van toepassing. (iii) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich onder meer bezighoudt met contractcatering (dat wil zeggen: op basis van een daartoe strekkende overeenkomst

28

met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid). Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche). (iv) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (hierna: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen die zijn verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien personeel dat werkzaam is in het kader van een uit te besteden activiteit, in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn. (v) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd een offerte uit te brengen voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten). (vi) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen. (vii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uitmaakt. Daarin is onder meer vermeld: "In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHPHeineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst." (viii) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

3.2.1 In dit geding hebben FNV en [verweerder 2] gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de overgang van de cateringactiviteiten tussen Heineken Nederland en Albron een overgang van een onderneming is in de zin van richtlijn 2001/23/EG en dat de desbetreffende werknemers, onder wie [verweerder 2], per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van art. 3 lid 1 richtlijn 2001/23/EG, respectievelijk 7:663 BW. Zij vorderden tevens dat Albron wordt veroordeeld de werknemers het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005, met rente.

3.2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen.

In het hiertegen door Albron ingestelde hoger beroep heeft het hof de volgende prejudiciĂŤle vragen gesteld aan het HvJEU: "1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele

29

werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"

3.2.3 Het HvJEU heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576, in antwoord op deze vragen voor recht verklaard: "Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

Het HvJEU overwoog daartoe met name als volgt: "20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: "contractuele werkgever").

21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.

22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van nietcontractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.

30

23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.

24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.

26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.

27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan".

28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.

30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor

31

de leiding van de overgedragen activiteiten.

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de ĂŠĂŠn contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

3.2.4 Na voortgezette behandeling van de zaak heeft het hof in zijn eindarrest het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog daartoe, samengevat weergegeven, als volgt.

De nationale rechter moet zijn toepasselijke nationale recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor een implementatiewet van een richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan (rov. 2.5).

De bewoordingen van art. 7:663 BW geven niet rechtstreeks uitsluitsel over het antwoord op de vraag hoe het daarin gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is.

De bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling bieden wel ruimte voor een meervoudig werkgeversbegrip. Gelet op het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt doet daaraan niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Dit klemt temeer nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing valt te putten voor een andere bedoeling dan om ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen (rov. 2.6).

Ook de systematiek van titel 10 van boek 7 BW verzet zich niet tegen richtlijnconforme interpretatie (rov. 2.7). Hetzelfde geldt voor de stelling van Albron dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van FNV en [verweerder 2], gelet op de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur (rov. 2.8). Wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis heeft te gelden dat Albron daaraan niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de

32

gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot aan het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat een arbeidsovereenkomst bestond tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd, en de vervreemder.

De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan kan worden uitgegaan dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op de rechtszekerheid treft derhalve geen doel (rov. 2.9).

3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel betoogt, samengevat weergegeven, dat richtlijnconforme interpretatie van art. 7:663 BW niet mogelijk is, zodat het hof met zijn hiervoor in 3.2.4 weergegeven overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het onderdeel voert hiertoe aan dat de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van bepalingen van nationaal recht wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en dat richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitleg van het nationale recht contra legem. Het hof heeft in strijd gehandeld met deze beginselen en uitgangspunten reeds op de grond dat zijn uitleg strijdig is met de tekst van art. 7:663, in aanmerking genomen dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was. Bovendien heeft het hof miskend dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling. Voorts heeft het hof art.

7:663 contra legem uitgelegd, nu titel 7.10 is gebaseerd op de grondslag dat de daarin vervatte regeling uitsluitend geldt tussen partijen die een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW zijn aangegaan. Verder heeft het hof eraan voorbijgezien dat zijn uitleg van het begrip "werkgever" in meergenoemde bepaling in strijd is met het systeem van de afdeling waarvan art. 7:663 onderdeel uitmaakt, namelijk dat de werknemer die zich op de onderhavige bepaling beroept, een arbeidsovereenkomst moet hebben met de partij die daarin wordt aangeduid als "de werkgever". De door het hof gekozen uitleg van deze bepaling komt dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Ten slotte heeft het hof ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat de gepubliceerde (lagere) rechtspraak en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur een andere uitleg geven van art. 7:663 dan door het hof juist wordt geacht, geen gewicht in de schaal legt.

3.4.1 Bij de beoordeling van het onderdeel dient het volgende tot uitgangspunt.

3.4.2 Nadat de omzettingstermijn van een richtlijn in het nationale recht is verstreken, is de nationale rechter gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen (HvJEU 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 (Adeneler)). Dat geldt ook als de richtlijn onjuist of onvolledig in

33

de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het is immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het Unierecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen (HvJEU 5 oktober 2004, C-397/01 tot en met C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 (Pfeiffer), en HvJEU 19 januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 (K端c端kdeveci)). De nationale rechter dient binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke te doen om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitlegmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler)).

3.4.3 Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter ervan uitgaan dat de lidstaat de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen.

De nationale rechter moet dan ook met name de specifiek ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regelingen zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken (zie de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 5 oktober 2004 (Pfeiffer)).

3.4.4 De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt echter begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht (zie ook in zoverre de hiervoor in 3.4.2 aangehaalde uitspraak van het HvJEU van 4 juli 2006 (Adeneler), en meer recent HvJEU 24 januari 2012, C282/10, LJN BV2814, NJ 2012/154 (Dominguez)).

3.5 Tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.4.2-3.4.4 weergegeven uitgangspunten worden de hiervoor in 3.3 samengevat weergegeven klachten van het onderdeel besproken, te beginnen met de klachten die zijn gebaseerd op de wetsgeschiedenis van art. 7:663 BW. 3.6.1 Art. 3 lid 1 van richtlijn 77/187/EEG heeft bij de implementatie daarvan in het Nederlandse recht geleid tot invoering van art. 1639bb (oud) BW. Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd door richtlijn 98/50/EG. Hierin is in art. 3 lid 1 het woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." De eerste zin van art. 3 lid 1 is nadien niet meer gewijzigd en luidt als volgt: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

3.6.2 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, in 1997 was omgezet in art.

7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. De eerste zin van art. 7:663 luidt als volgt: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger."

34

3.6.3 Uit het vorenstaande volgt dat art. 7:663 BW werkt met het begrip werkgever en niet, zoals de voormelde richtlijnen, met het begrip vervreemder, en voorts met het begrip arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijnen, mede met het begrip arbeidsverhouding, dan wel arbeidsbetrekking.

3.6.4 De reden waarom de Nederlandse wetgever in achtereenvolgens art. 1639bb (oud) BW en het thans van kracht zijnde art. 7:663 BW heeft gewerkt met het begrip werkgever, en niet met het begrip vervreemder, is in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen en van het feit dat omzetting van de richtlijn plaatsvond in een titel van het BW waarin steeds van "werkgever" wordt gesproken, moet worden aangenomen dat de wetgever met het begrip "werkgever" hetzelfde heeft bedoeld als is bedoeld met het begrip "vervreemder" in de richtlijnen, dat wil zeggen: "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest" (art. 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG).

3.6.5 Bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG in het Nederlandse recht (art. 1639bb (oud) BW) bij wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400, heeft de wetgever welbewust ervan afgezien om, naast het begrip "arbeidsovereenkomst", ook het in de richtlijn gebruikte begrip "arbeidsverhouding" over te nemen en wel op de volgende grond: "De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk wordt slechts ĂŠĂŠn zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen" (MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15 940, nrs. 3-4, p. 5 en 6).

3.6.6 Nadat art. 1639bb (oud) BW, materieel ongewijzigd, was omgezet in art. 7:663 BW, is deze bepaling eveneens ongewijzigd gebleven bij de implementatie van richtlijn 98/50/EG in 2002. In de wetsgeschiedenis is ter toelichting hiervan onder meer opgemerkt: "Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde

35

driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt." (MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 469, nr. 3, p. 5-6) 3.6.7 Uit deze passages blijkt dat de wetgever op de grond dat hij meende dat dit overbodig was, in art. 7:663 niet - naast het begrip "arbeidsovereenkomst" - mede het in de richtlijnen gebruikte begrip "arbeidsverhouding" of "arbeidsbetrekking" heeft overgenomen. Hij baseerde dit erop dat het gebruik van het begrip "arbeidsverhouding" met name ertoe diende om te kunnen aansluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten, en dat overname van dat begrip in ons recht niet nodig was daar de uitzendovereenkomst naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst is. Daaraan lag dus niet het oordeel ten grondslag dat een noodzakelijke voorwaarde voor toepasselijkheid van art. 7:663 zou zijn dat tussen de "werkgever" (in de hiervoor in 3.6.4 bedoelde zin) en de in de onderneming werkzame werknemer die op deze bepaling een beroep doet, een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is gesloten.

3.6.8 Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 1639bb (oud) BW en 7:663 BW blijkt dus niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan de wens de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan daarom niet worden gezegd dat de wetsgeschiedenis van art. 7:663 geen andere uitleg toelaat dan dat voorwaarde voor toepasselijkheid van deze bepaling is, dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming die overgaat in de zin van die bepaling.

3.7 Voor zover het onderdeel een beroep doet op de bewoordingen van art. 7:663 BW en aanvoert dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, is het ongegrond. De formulering van de wet is immers niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als de wet van recente datum is (HR 9 december 2011, LJN BU7412). Dit klemt temeer in het onderhavige geval, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 is overwogen en in aanmerking genomen dat de onderhavige bepaling speciaal is ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren.

Aan die bewoordingen komt te minder betekenis toe nu uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:663, zoals hiervoor in 3.6.1-3.6.6 weergegeven, volgt dat de Nederlandse wetgever bij zijn keuze voor juist die bewoordingen, beoogde de richtlijnen 77/187/EEG en 98/50/EG getrouw om te zetten in het nationale recht, en dat hij daarbij een geval als het onderhavige niet voor ogen heeft gehad.

Bij deze stand van zaken heeft het hof zich terecht niet van een richtlijnconforme uitleg van art. 7:663 BW laten weerhouden door de bewoordingen waarin dit artikel is geformuleerd, en evenmin door het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod van uitleg van het nationale recht contra legem.

3.8 Voor zover het onderdeel een beroep doet op het verbod van terugwerkende kracht, kan het niet tot cassatie leiden omdat in het onderhavige geval van terugwerkende kracht geen sprake is.

3.9 Het gewicht dat bij wetsuitleg moet worden gehecht aan de rechtspraak van

36

feitenrechters en aan de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, is van geval tot geval verschillend; algemene uitspraken kunnen hierover niet worden gedaan. De rechtspraak van de feitenrechters en de Nederlandse rechtsgeleerde literatuur, zoals weergegeven in conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.22.1-2.22.8, respectievelijk 2.25-2.32, brengt niet mee dat over de uitleg van art. 7:663 anders moet worden geoordeeld dan het hof heeft gedaan.

3.10 Het hiervoor overwogene brengt mee dat onderdeel 1 faalt. In een geval als het onderhavige - waarin een werknemer in dienst is van een tot een concern behorende personeelsvennootschap, maar is tewerkgesteld bij een andere vennootschap binnen dat concern, en de onderneming van laatstgenoemde vennootschap in de zin van art. 7:663 BW overgaat naar een verkrijger buiten dat concern - moet art. 7:663 BW worden verstaan op de hiervoor in 3.2.3 weergegeven wijze waarop het HvJEU richtlijn 2001/23/EG heeft uitgelegd. Dit betekent dat de omstandigheid dat [verweerder 2] ten tijde van de overgang van de onderneming waarvoor hij feitelijk werkzaam was (Heineken Nederland), niet bij die onderneming in dienst was, maar bij haar zustermaatschappij HNB, niet aan toepasselijkheid van art. 7:663 in de weg staat, en dat die toepasselijkheid meebrengt dat de rechten en verplichtingen uit de tussen HNB en [verweerder 2] gesloten arbeidsovereenkomst zijn overgegaan op Albron als verkrijger.

3.11 De in de onderdelen 2-4 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Albron in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV en [verweerder 2] begroot op â‚Ź 799,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

Conclusie Rolnr. 12/00667 Mr M.H. Wissink Zitting: 15 februari 2013 conclusie inzake De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBRON CATERING B.V.,

37

gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht (hierna Albron) tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Amsterdam, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats] (hierna gezamenlijk FNV c.s. en afzonderlijk FNV en [verweerder 2]) 1. Inleiding, feiten en procesverloop 1.1 Deze zaak betreft de positie van een werknemer die een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een (personeels)vennootschap binnen een concern en permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap binnen dat concern, op het moment dat de activiteiten van die andere vennootschap aan een derde worden overgedragen.

1.2 Aanvankelijk ging het in deze procedure vooral over de vraag of een dergelijke situatie zou vallen onder de Europese richtlijn inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. Deze vraag - die al zo'n dertig jaar speelt(1) - is voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ).

Het HvJ heeft deze vraag bevestigend beantwoord in zijn Albron-arrest van 21 oktober 2010 (C-242/09).(2) Voor deze situatie stelt de richtlijn dus niet de zogenaamde eis van 'dubbele binding', dat wil zeggen dat de vervreemder van de onderneming 贸贸k degene is met wie de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten.

1.3 Vervolgens is deze procedure vooral gegaan over de vraag of artikel 7:663 lid 1 BW, waarmee de richtlijn is omgezet in het Nederlandse recht, overeenkomstig het arrest van het HvJ EU, dus richtlijnconform, kan worden ge茂nterpreteerd. In zijn in cassatie bestreden arrest van 25 oktober 2011 heeft het Hof Amsterdam deze vraag bevestigend beantwoord.(3) In cassatie staat dat oordeel centraal.

1.4 Hoewel dat voor de bespreking van het middel strikt genomen niet nodig is, geef ik voor de volledigheid hieronder de door de rechter vastgestelde feiten weer.(4) (i) Binnen het Heineken-concern is al het personeel in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V. (verder: HNB). HNB fungeert als centrale werkgeefster en detacheert het personeel bij de afzonderlijke werkmaatschappijen, zijnde zustervennootschappen van HNB, van het Heineken-concern in Nederland. (ii) [Verweerder 2] was van 17 juli 1985 tot 1 maart 2005 in dienst van HNB in de functie van medewerker catering. Hij voerde, en met hem ongeveer 70 andere cateringmedewerkers, zijn werkzaamheden uit voor de werkmaatschappij Heineken Nederland B.V. (verder: Heineken Nederland), die tot 1 maart 2005 op verschillende locaties de zogenaamde catering- en hospitality-activiteiten (verder: cateringactiviteiten) van het Heineken-concern exploiteerde. Op voornoemde arbeidsovereenkomst was de ondernemings-cao van HNB van toepassing.

38

(iii) [Verweerder 2] is lid van FNV. FNV is een vakvereniging die zich onder meer ten doel stelt de belangen van haar leden te behartigen door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten en het behartigen van de belangen van haar leden op de terreinen van werk en inkomen. (iv) Albron is een landelijk opererende onderneming die zich (onder meer) bezig houdt met contractcatering. Daaronder valt te verstaan het op basis van een daartoe strekkende overeenkomst met een opdrachtgever beheren en exploiteren van restauratieve diensten in onder andere personeelsrestaurants in het bedrijfsleven en bij de overheid. Binnen de branche van contractcatering geldt een algemeen verbindend verklaarde cao (de CAO voor de Contractcateringbranche). (v) FNV (en drie andere vakverenigingen) en HNB hebben in november 2003 een sociale begeleidingsregeling (verder: SBR) gesloten, waarvan een Protocol Uitbesteding deel uitmaakt. In het protocol zijn de personele gevolgen verbonden aan uitbesteding in algemene zin geregeld. Het protocol heeft als uitgangspunt dat indien bij een uit te besteden activiteit werkzaam personeel in dienst treedt van de onderneming waaraan de activiteit wordt uitbesteed, op dit personeel de arbeidsvoorwaarden van laatstgenoemde onderneming van toepassing zijn. (vi) Heineken Nederland heeft in 2004 het besluit genomen de cateringactiviteiten uit te besteden aan Albron. In juli 2004 is Albron uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte voor het overnemen en voortzetten van de exploitatie van de bedrijfsrestaurants van Heineken op verschillende locaties (de cateringactiviteiten). (vii) De SBR is in december 2004 verlengd voor de periode van januari 2005 tot en met december 2005. Het voornoemde Protocol Uitbesteding is hierin als hoofdstuk 3 opgenomen. (viii) Heineken Nederland en Albron hebben een cateringovereenkomst gesloten, waarvan de SBR deel uit maakt. Daarin is onder meer vermeld: "In het kader van de uitbesteding van de Diensten aan Albron heeft Heineken Nederlands Beheer B.V. (aanvullende) afspraken gemaakt met de betrokken vakorganisaties zijnde FNV Bondgenoten, CNV Bedrijvenbond, de Unie en VMHPHeineken. Deze (aanvullende) afspraken zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de Sociale Begeleidingsregeling. Albron is bekend met de bedoelde afspraken en zal die, voorzover die afspraken zich (mede) tot haar richten, naleven. De Sociale Begeleidingsregeling (...) maakt als bijlage 12 onderdeel uit van deze overeenkomst." (ix) Met ingang van 1 maart 2005 zijn de cateringactiviteiten van Heineken Nederland uitbesteed aan Albron. [Verweerder 2] is met ingang van die datum in dienst getreden bij Albron in de functie van medewerker bedrijfsrestaurant. In de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder 2] en Albron is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot de door Albron aangeboden arbeidsvoorwaarden.

1.5 In deze procedure heeft de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter), op vordering van FNV c.s., bij vonnis van 15 maart 2006 voor recht verklaard dat de overgang van cateringactiviteiten tussen Heineken

39

Nederland en Albron een overgang van onderneming is in de zin van EG-richtlijn 23/2001 en dat de werknemers per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst zijn getreden van Albron in de zin van artikel 3 lid 1 EG-richtlijn 23/2001, respectievelijk 7:663 BW en Albron veroordeeld om het achterstallige loon te betalen vanaf 1 maart 2005 te vermeerderen met de wettelijke rente.(5) De kantonrechter vond voor dit oordeel met name een aanknopingspunt in HvJ 7 februari 1985, 186/83, LJN AB9662, NJ 1985/902 m.nt. P.A. Stein (Botzen/RDM), waarin met het oog op de vraag welke werknemers overgaan als een afdeling van een onderneming wordt overgedragen werd overwogen dat kan "worden volstaan met vast te stellen, bij welk onderdeel van de onderneming of de vestiging de betrokken werknemer was aangesteld." De Kantonrechter wijst er voorts op dat HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA), onder verwijzing naar zijn arrest Botzen/RDM, spreekt van "werknemers die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van de onderneming of vestiging."

1.6 Albron is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. In zijn tussenarrest van 29 mei 2008 overweegt het hof Amsterdam onder meer:(6) "4.18. Volgens de heersende leer wordt aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek de eis gesteld dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers. Binnen het Heinekenconcern is gekozen voor een structuur waarbij al het personeel in dienst is van een personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster en waarbij geen enkele werkmaatschappij personeel in dienst heeft. Consequentie van de eis dat de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de werkgever is van de betrokken werknemers zou ook in zodanig geval zijn dat bij overgang van een onderneming (van de werkmaatschappij) de rechten en verplichtingen ten opzichte van de betrokken werknemers door deze overgang niet op de verkrijger overgaan en dat deze werknemers de bescherming van de richtlijn moeten ontberen.

4.19. In dit verband hebben FNV c.s. onweersproken gesteld dat de betrokken werknemers in de onderhavige zaak niet een dienstverband met HNB aangingen om vervolgens in voorkomende omstandigheden te werk te worden gesteld bij een van de werkmaatschappijen, maar uitsluitend ten behoeve van Heineken Nederland werden ingezet als cateringmedewerker. Zij werden derhalve aangenomen en ingezet ten behoeve van de werkmaatschappij wegens hun specifieke kennis en vaardigheden en niet aan de orde was dat zij op enig moment zouden kunnen worden tewerkgesteld bij een andere werkmaatschappij binnen het Heineken-concern.

4.20. Van de zijde van Albron is er op gewezen dat de binnen het Heineken-concern bestaande structuur zoals hiervoor beschreven al ruim 20 jaar bestaat en dat Heineken niet voor deze structuur heeft gekozen om de gevolgen van de richtlijn te omzeilen. FNV c.s. hebben daartegenover gesteld dat het vasthouden aan eerdergenoemde eis in een situatie als de onderhavige zou meebrengen dat de gekozen structuur naar consequentie een omzeiling van de richtlijn inhoudt, hoezeer ook omzeiling van de richtlijn niet is beoogd."

Het hof overweegt een prejudiciĂŤle vraag te stellen en biedt partijen de gelegenheid om op de voorgestelde vraag te reageren.

40

1.7 In zijn tussenarrest van 30 juni 2009 stelt het hof de volgende prejudiciĂŤle vraag aan het HvJ over de uitleg van Richtlijn 2001/23/EG: (7) "1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster?

2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven?"

1.8 In zijn conclusie voor het arrest sub 35 e.v. constateert A-G Bot dat de vraag geen duidelijk en nauwkeurig antwoord vindt in de formulering van de bepalingen van richtlijn 2001/23, met name in de definitie van het begrip "vervreemder" in artikel 2, lid 1, sub a, noch in artikel 3, lid 1, hiervan, betreffende het behoud van de rechten van de werknemers. Hij wijst er voorts op dat richtlijn 2001/23 tot doel heeft de situatie van de werknemers bij overgang te beschermen. Vervolgens gaat hij in op het onderscheid tussen de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer en een uitzendkracht (nrs. 42-45). Hij stelt dan voor om de wijze van organisatie van de arbeidsverhoudingen binnen een concern zoals dat in het hoofdgeding, te begrijpen alsof de werkgevervennootschap de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van het concern zou sluiten voor rekening van elk van de werkmaatschappijen waarbij zij worden tewerkgesteld (nr. 46). Aldus kan worden voorkomen dat de door de richtlijn beoogde bescherming eenvoudig zou kunnen worden omzeild (nrs. 47-48). Dat gedetacheerde werknemers ook beschermd zouden worden bij overdracht van de onderneming van hun formele werkgever, acht hij geen bezwaar (nr. 53). Ook de rechtszekerheid vormt zijns inziens geen beletsel, nu het beslissende criterium voor de toepassing van richtlijn 2001/23 de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en de overgedragen economische eenheid is; daaraan kan in het onderhavige geval niet worden getwijfeld terwijl het HvJ in voorkomend geval nader kan preciseren of en onder welke voorwaarden deze oplossing moet worden uitgebreid tot andere gevallen van detachering (nrs. 54-55). De A-G adviseert de vraag aldus te beantwoorden, dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van het concern als werkgever hadden.

1.9 In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het HvJ voor recht verklaard:(8)

41

"Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag: "20 Met haar twee vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in wezen te vernemen of, bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming (hierna: "niet-contractuele werkgever") te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, aangezien er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden (hierna: "contractuele werkgever").

21 Om te beginnen blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23 dat de vervreemder degene is die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, van die richtlijn, de hoedanigheid van werkgever ("ondernemer") verliest.

22 Uit de feiten in het hoofdgeding blijkt duidelijk dat de niet-contractuele werkgever sinds de vervreemding van de overgedragen activiteiten zijn hoedanigheid van nietcontractuele werkgever heeft verloren. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat hij kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van richtlijn 2001/23.

23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.

24 Het vereiste, ingevolge artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23, dat op het moment van de overgang sprake moet zijn van hetzij een arbeidsovereenkomst, hetzij, in plaats daarvan en dus als gelijkwaardig alternatief, een arbeidsbetrekking, leidt tot de gedachte dat in de opvatting van de Uniewetgever een contractuele band met de vervreemder niet in alle omstandigheden vereist is om de werknemers aanspraak te geven op de bescherming van richtlijn 2001/23.

42

25 Uit richtlijn 2001/23 blijkt echter niet dat de verhouding tussen de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking een subsidiariteitsverhouding is, en dat bijgevolg in een situatie waarin sprake is van meerdere werkgevers, de contractuele werkgever systematisch moet prevaleren.

26 In een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, staat richtlijn 2001/23 er dus niet aan in de weg dat de niet-contractuele werkgever waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld eveneens kan worden beschouwd als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23.

27 Tot slot volgt uit artikel 1, lid 1, sub b, van richtlijn 2001/23 dat "in [die] richtlijn als overgang [wordt] beschouwd, de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan".

28 Derhalve veronderstelt de overgang van een onderneming in de zin van richtlijn 2001/23 met name de wijziging van de rechtspersoon of natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

29 Hieruit volgt dat, om te kunnen bepalen wie de vervreemder van die activiteiten is, de positie van een contractuele werkgever, ofschoon deze niet verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen economische eenheid, niet systematisch prevaleert boven de positie van een niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor die activiteiten.

30 Deze analyse vindt steun in punt 3 van de considerans van richtlijn 2001/23, dat de noodzaak onderstreept om de werknemers bij verandering van "ondernemer" te beschermen. Dit begrip kan immers, in een context zoals aan de orde in het hoofdgeding, ook doelen op de niet-contractuele werkgever die verantwoordelijk is voor de leiding van de overgedragen activiteiten.

31 In deze omstandigheden kan, indien binnen een concern twee werkgevers naast elkaar bestaan, waarvan de ĂŠĂŠn contractuele betrekkingen en de ander niet-contractuele betrekkingen heeft met de werknemers van dat concern, als een "vervreemder" in de zin van richtlijn 2001/23 ook worden beschouwd de werkgever die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid die uit dien hoofde arbeidsbetrekkingen heeft met de werknemers van die eenheid, eventueel niettegenstaande het ontbreken van contractuele relaties met die werknemers.

32 Mitsdien moet op de vragen worden geantwoord dat bij de overgang in de zin van richtlijn 2001/23 van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een "vervreemder" in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn kan worden beschouwd, hoewel er

43

binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden."

1.10 In haar akte uitlating d.d. 28 december 2010 voert Albron aan dat de richtlijn door de Nederlandse wetgever verkeerd is ge誰mplementeerd en dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is (nrs. 12 e.v.). Voorts voert Albron aan dat de rechten en verplichtingen van Heineken die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst niet van toepassing zijn (nr. 75) en dat een groep rechten/arbeidsvoorwaarden die golden op 1 maart 2005 niet door Albron kan worden voortgezet omdat zij bedrijfsgebonden zijn (nr.

79). Bij akte uitlating d.d. 8 februari 2011 merken FNV c.s. op dat zij van mening zijn dat artikel 7:663 BW een richtlijnconforme uitleg toelaat (nr. 25 e.v.). Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden voeren FNV c.s. onder meer aan dat het uitgangspunt is dat alle arbeidsvoorwaarden overgaan naar de verkrijger (nr. 54 e.v.).

1.11 Bij eindarrest van 25 oktober 2011 bekrachtigt het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of artikel 7:663 BW richtlijnconform kan worden uitgelegd, het volgende: "2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken.

Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval kenmerkt zich daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU aannam, sprake is van een contractuele werkgever, i.e. Heineken Nederlands Beheer B.V., en een nietcontractuele werkgever, i.e. Heineken Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling in elk geval ruimte voor een dergelijk meervoudig werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de bedoeling die bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te hebben voorgezeten vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat niet ten volle te implementeren. Dit klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten. Albron heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de Memorie van Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had, op te nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die thans aan de orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit hoofde van

44

arbeidsovereenkomsten.

2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van boek 7 BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens Albron is dit het geval omdat het door het Hof van Justitie EU ge誰ntroduceerde begrip nietcontractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip dat elders in de Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Het hof volgt Albron hierin niet, omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een dergelijke vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de orde zijnde rechtsvraag - die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden verstaan.

2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerder 2] c.s. op grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit wetsartikel in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU. 2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen.

Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd.

Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op rechtszekerheid treft geen doel.

2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat, luidt de conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt met zich dat de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron falen."

Ten aanzien van de overgang van de pensioentoezegging op Albron overweegt het hof: "2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de kantonrechter Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 te betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf deze datum de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken

45

Nederlands Beheer B.V. 2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. FNV c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend. Nu het hof de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij deze grief."

1.12 Albron is tijdig, bij dagvaarding van 23 januari 2012, in cassatie gekomen van het arrest van het hof Amsterdam van 25 oktober 2011. FNV c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en daarbij hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Daarna heeft Albron haar standpunt nog schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het middel 2.1 Albron heeft in cassatie ĂŠĂŠn middel aangevoerd, dat vier onderdelen bevat.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW in casu mogelijk is. De onderdelen 2 en 3 betreffen de vraag welke arbeidsvoorwaarden zijn overgegaan op Albron. Deze onderdelen veronderstellen het bestaan van een overgang van de onderneming en daarmee van de mogelijkheid van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Albron heeft daarom alleen belang bij bespreking van de onderdelen 2 en 3 indien onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld. Onderdeel 4 bevat een veegklacht.

Onderdeel 1: richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW A. Inleiding 2.2 Volgens onderdeel 1 geven de rov. 2.6 t/m 2.10 van 's hofs arrest van 25 oktober 2011 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de betreffende richtlijnconforme interpretatie is aan te merken als een uitleg 'contra legem' (nrs. 13 en 18) en in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel (nr. 19). Daartoe verwijst het onderdeel naar de tekst van artikel 7:663 BW (nr. 14), de bedoeling van de Nederlandse wetgever (nr. 15), het stelsel van de wet (nrs. 16-17), en de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur (nrs. 20 en 21). In de schriftelijke toelichting van Albron wordt het onderdeel uitgebreid toegelicht (nrs. 13-72), waarbij achtereenvolgens wordt ingegaan op a) de tekst van artikel 7:663 BW; b) de wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en uitlatingen die ook nadien van regeringszijde over de betekenis ervan zijn gedaan; c) het stelsel van de wet, in het bijzonder titel 7.10 en afdeling 7.10.8 BW; d) rechtspraak en literatuur; en e) de rechtsvormende taak van de rechter, waarbij ook wordt gewezen op het verbod van horizontale directe werking van de richtlijn.

2.3.1 Het onderdeel legt begrijpelijkerwijs de nadruk op de grenzen van richtlijnconforme interpretatie. De verschillende door Albron aangevoerde invalshoeken kunnen echter in hoofdzaak worden geschaard onder de vraag of een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW mogelijk is, waarbij de door het onderdeel aangevoerde argumenten alle een rol spelen.

46

2.3.2 Immers het beroep van Albron op het rechtszekerheidsbeginsel berust er op, dat gezien (in hoofdzaak) de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 7:663 BW en de heersende leer in de literatuur en rechtspraak ten aanzien van de uitleg van deze bepaling (alsmede gezien uitlatingen door de minister), men geen rekening behoefde te houden met de door het hof Amsterdam thans in het voetspoor van het HvJ gekozen richtlijnconforme uitleg, welke contra legem is (vgl. de schriftelijke toelichting van Albron nr. 35). Het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel loopt dus gelijk op met de stelling dat een richtlijnconforme uitleg van het nationale recht onmogelijk is, waarbij slechts het accent meer ligt op, kort gezegd, de heersende leer.

2.3.3 Het verbod van terugwerkende kracht, waarop door het onderdeel in algemene zin wordt gewezen (nr. 13), (9) speelt in het onderhavige geval als zodanig geen rol. Het HvJ heeft in zijn arrest van 21 oktober 2010 het verzoek om de gevolgen van zijn uitspraak in de tijd te beperken niet gehonoreerd (rov. 33 t/m 40).

2.3.4 Ook het in de schriftelijke toelichting van Albron sub 71 aangevoerde argument dat de richtlijnconforme interpretatie van het hof neerkomt op het toekennen van horizontale directe werking aan de richtlijn, berust in wezen op de gedachte dat een dergelijke interpretatie van artikel 7:663 BW niet mogelijk is. Hetzelfde geldt in beginsel ook voor het aldaar eveneens ontwikkelde argument dat een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat. Dat argument heeft echter ook nog een aspect dat ik afzonderlijk bespreek bij 2.37.

2.4 Van de kant van FNV c.s. wordt, kort gezegd, betoogd dat er weliswaar afstand bestaat tussen de letter van artikel 7:663 BW en de richtlijn, maar dat de wetgever bij de omzetting van de richtlijn geen rekening heeft gehouden met het onderhavige constructie, waarmee de door de richtlijn aan werknemers geboden bescherming wordt omzeild, zodat de rechter door middel van een richtlijnconforme interpretatie moet en kan voorzien in deze lacune in de wet (CvA tevens schriftelijke toelichting nrs. 2.4, 3.23.6 en 3.10).

2.5 Het lijkt nuttig om in verband met onderdeel 1 eerst de (on)mogelijkheden van richtlijnconforme uitleg in meer algemene zin te bespreken en te bezien welke accenten daarbij in de rechtspraak van Uw Raad worden gelegd (hierna bij B), alvorens in te gaan op artikel 7:663 BW (hierna bij C) en de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg daarvan (hierna bij D).

B. Richtlijnconforme interpretatie algemeen(10) 2.6.1 Volgens het recht van de Europese Unie is de nationale rechter, nadat de omzettingstermijn van de richtlijn in het nationale recht is verstreken, gehouden om het nationale recht zoveel mogelijk in overeenstemming met de richtlijn uit te leggen.(11) Dat geldt ook als de richtlijn, achteraf, onjuist of onvolledig in de nationale wetgeving blijkt te zijn omgezet. Het staat immers aan de nationale rechterlijke instanties om de rechtsbescherming die voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeit, te verzekeren en de volle werking daarvan te waarborgen(12) In horizontale relaties tussen particulieren, zoals in de onderhavige zaak, is deze taak van de nationale rechter des te belangrijker, omdat in die relaties de richtlijn niet rechtstreeks verplichtingen kan

47

opleggen, maar dit dient te geschieden via de band van het nationale recht.

2.6.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ vereist het beginsel van richtlijnconforme uitlegging: "dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling."(13) Men zou kunnen zeggen dat de nationale rechter daarmee een zware inspanningsverplichting heeft om op zoek te gaan naar de uiterste uitlegmogelijkheden van zijn nationale recht, waarbij van hem een actieve en grensverkennende houding wordt gevraagd.(14) 2.6.3 De rechter is echter niet gehouden tot het onmogelijke. De verplichting tot richtlijnconforme uitlegging wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.(15) Voorts kan richtlijnconforme interpretatie afstuiten op de grenzen van de rechtsvormende taak van de betrokken nationale rechter en mag richtlijnconforme interpretatie niet ontaarden in een verkapte horizontale directe werking van de richtlijn.(16) 2.7 Nu blijkt wel uit het voorgaande, dat een zekere spanning inherent is aan de Unierechtelijke taak van de nationale rechter om richtlijnconform te interpreteren.

Enerzijds moet de rechter dit zo veel mogelijk doen, maar anderzijds moet hij de grenzen van hetgeen nog mogelijk is en het rechtszekerheidsbeginsel in acht te nemen.

Het HvJ geeft de nationale rechter enige aanwijzingen of gezichtspunten om hem in staat te stellen te beoordelen hoe hij bij de uitvoering van deze taak te werk zou kunnen gaan.

2.8.1 In de eerste plaats heeft het HvJ in zijn arrest Pfeiffer overwogen, dat wanneer het nationale recht het door de toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden in bepaalde omstandigheden mogelijk maakt om een bepaling van de nationale rechtsorde aldus uit te leggen dat een conflict met een andere bepaling van nationaal recht wordt vermeden of om met dit doel de strekking van die bepaling te beperken door haar slechts toe te passen voor zover zij met die andere bepaling verenigbaar is, de rechter verplicht is dezelfde methoden te gebruiken om het door de richtlijn beoogde resultaat te bereiken.(17) 2.8.2 Over de exacte reikwijdte van deze overweging bestaat discussie,(18) maar m.i. is in ieder geval duidelijk dat de nationale rechter er op wordt gewezen dat hij in het kader van zijn verplichting tot richtlijnconforme interpretatie gebruik moet maken van de technieken die hij volgens zijn nationale recht ter beschikking heeft om een (soms vergaande) interpretatie te geven aan een wetsbepaling of samenstel daarvan.

Naar Nederlands recht kan de rechter gebruik maken van een uitlegtechniek als restrictieve of rechtsverfijnende interpretatie van een wetsbepaling, waarmee een wat

48

ander resultaat kan worden bereikt dan op het eerste gezicht uit de tekst van de bepaling zou volgen. Hartkamp neemt het standpunt in, als ik het goed zie, dat de wens om een richtlijnconform resultaat te bereiken een voldoende grond is voor een dergelijke interpretatie.(19) Dit gaat naar de mening van Krans en ondergetekende echter in het algemeen te ver.(20) Voor de Hoge Raad lijkt de beschikbaarheid van de techniek van restrictieve interpretatie niet automatisch tot de inzet ervan te leiden. Of een dergelijke techniek wordt gebruikt, hangt in bepaalde gevallen kennelijk af van meer factoren. Ik verwijs naar de bij 2.11.1 en 2.12.1 genoemde rechtspraak.

2.9.1 Een tweede belangrijke aanwijzing van het HvJ betreft in het bijzonder de verhouding tussen rechter en wetgever. Volgens het HvJ moet de nationale rechter met name bij de toepassing van een speciaal ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale regeling, deze zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn uitleggen. Het HvJ heeft in aansluiting hierop overwogen: "Ten aanzien van bepalingen die speciaal zijn ingevoerd ter uitvoering van een richtlijn die tot doel heeft rechten te verlenen aan particulieren, moet de rechter er van uitgaan dat de lidstaat, wanneer hij eenmaal gebruikt heeft gemaakt van de beoordelingsmarge die hij krachtens deze bepaling geniet, de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de betrokken richtlijn voortvloeiende verplichtingen."(21) 2.9.2 Dit gezichtspunt is onder meer behulpzaam wanneer de wetgever in de parlementaire geschiedenis blijk heeft gegeven van een opvatting over de richtlijn, die later onjuist blijkt te zijn. Het HvJ heeft al eens overwogen, dat de rechter zoveel mogelijk richtlijnconform moet uitleggen, niettegenstaande uit de voorstukken van de nationale regel gegevens voor een andersluidende uitlegging kunnen voortvloeien. (22) Hartkamp leidt daaruit af, dat uitlatingen in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet die zouden kunnen wijzen op de bedoeling van de wetgever de richtlijn niet correct te implementeren, moeten worden genegeerd.(23) 2.9.3 Recent heeft Uw Raad in zijn arrest van 21 september 2012 (Aci Adam e.a./Stichting De Thuiskopie), onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ overwogen:(24) "5.1.3. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de meergenoemde implementatiewet blijkt niet dat de Nederlandse wetgever iets anders voor ogen heeft gestaan dan het getrouw omzetten van de Auteursrechtrichtlijn, terwijl de bewoordingen van art. 16c lid 1 Aw ruimte laten zowel voor de door Thuiskopie en het hof voor juist gehouden uitleg als voor de door ACI c.s. verdedigde uitleg. Bij die stand van zaken was het hof bevoegd en gehouden art. 16c lid 1 Aw richtlijnconform uit te leggen, ook indien art. 5 lid 2 ARtl aldus zou moeten worden uitgelegd dat de daarin neergelegde beperking van het auteursrecht geen betrekking heeft op kopiĂŤren uit illegale bron. Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de hiervoor in 5.1.2 omschreven verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.(...)."

49

In zijn AB-noot wijst Widdershoven op de materieel daarmee overeenstemmende uitspraak van de belastingkamer van Uw Raad over uitlatingen in de parlementaire geschiedenis over de richtlijn. In die uitspraak werd nog toegevoegd: "Dit is slechts anders indien in zulke toelichtingen of uitlatingen ondubbelzinnig uitdrukking is gegeven aan de welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten." (25) Deze nuance leest Widdershoven ook in Uw arrest van 21 september 2012, daaraan toevoegend: "Deze uitzondering is mij uit de rechtspraak van het Hof niet bekend. Ik kan er overigens wel mee leven, omdat in het geval de wetgever welbewust heeft beoogd om de richtlijn niet getrouw om te zetten, de plicht tot conforme uitleg al snel afstuit op het verbod van contra legem conforme uitleg (...). Overigens doet deze uitzondering zich in de praktijk zelden of nooit voor. Situaties waarin de wetgever willens en wetens een richtlijn incorrect heeft omgezet, zijn mij althans niet bekend" 2.10 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtspraak van Uw Raad al blijkt, is de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in belangrijke mate afhankelijk van de tekst en (omzettings)strekking van de wet en van de parlementaire geschiedenis ervan.

De bedoeling om de richtlijn correct om te zetten lijkt in beginsel zwaarder te wegen dan eventuele opvattingen van de wetgever omtrent de uitleg van de richtlijn. Toepassing van dit gezichtspunt kan echter problematisch zijn wanneer de opvatting van de wetgever over de betekenis van de om te zetten richtlijn haar sporen heeft nagelaten in de tekst (en/of het daaruit blijkende stelsel) van de omzettingswetgeving. In dat geval kan de wettekst een belemmering vormen voor een richtlijnconforme uitleg.

Daartegenover staat weer dat de wettekst niet los kan worden gelezen van haar totstandkomingsgeschiedenis en strekking. De vraag of de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat, kan dan ook niet (steeds) alleen aan de hand van woordenboek worden bepaald. Daarbij zullen ook andere overwegingen een rol kunnen spelen.

Een en ander maakt het wellicht niet makkelijker om de grenzen van de mogelijkheid van richtlijnconforme uitleg a priori af te bakenen, maar laat wel toe deze grenzen met inachtneming van alle relevante overwegingen vast te stellen. In de rechtspraak zijn dan ook verschillende uitkomsten bereikt, in de gevallen waarin kwestieus was of de tekst van de wet een richtlijnconforme uitleg toeliet.

2.11.1 Zoals in de schriftelijke toelichting van Albron wordt aangegeven, is in een aantal gevallen geoordeeld dat de tekst van de wet, mede in het licht van de daarmee strokende bedoeling van de wetgever, een daarvan afwijkende richtlijnconforme uitleg niet toeliet. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op:(26) - HR 20 oktober 1995, LJN ZC1846, JAR 1995/251, NJ 1996/330 m.nt. E.A. Alkema (Van Asseldonk/Ter Schure) over de vraag of de generieke uitsluiting van 'geestelijke ambten' van het beginsel van gelijke behandeling in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen beperkt kan worden uitgelegd: "3.5 (...) Voor zover het middel betoogt dat het bepaalde in art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB de Bisschop niet de vrijheid geeft Van Asseldonk niet tot de diakenopleiding toe te laten op de grond dat alleen mannen tot die opleiding kunnen worden toegelaten,

50

vindt het geen steun in de WGB. Uit de bewoordingen van deze bepaling en uit de bij Memorie van Toelichting gegeven toelichting blijkt onmiskenbaar dat de wetgever met een beroep op eerbiediging van de in art. 6 van de Grondwet neergelegde vrijheid van godsdienst en levensovertuiging voor wat betreft de toegang tot en de opleiding voor geestelijke ambten een algemeen luidende uitzondering heeft willen maken op het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen (Kamerstukken II 1986/1987, 19 908, nr. 3, blz. 10 en 21). (...)

Voor zover het middel tevens klaagt over strijd met het bepaalde in art. 2 lid 2 van voormelde Richtlijn, stuit het hierop af dat het wettelijk voorschrift van art. 5 lid 3, aanhef en onder a, WGB niet anders kan worden begrepen dan hiervoor weergegeven, zodat het de rechter - ook al zou moeten worden aangenomen dat deze uitleg niet geheel overeenstemt met de strekking van die richtlijnbepaling - niet vrijstaat het voorschrift terzijde te stellen op grond van zijn verplichting de nationale wet zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen. (...)"

- HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) over de vraag of de uitputtingsregel van de Wet Naburige Rechten beperkt kan worden uitgelegd: "3.3 (...) De in art. 6 lid 2 vervatte uitputtingsregel heeft algemeen te gelden, onverschillig waar ter wereld de reproduktie in het verkeer is gebracht. Een andere opvatting zou niet stroken met de tekst van deze bepaling, nu deze geen territoir noemt, waarbinnen, wil van uitputting sprake zijn, de reproduktie voor de eerste maal in het verkeer moet zijn gebracht. Voorts biedt ook de geschiedenis van de totstandkoming van de bepaling geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever beoogd heeft de uitputtingsregel te beperken tot het geval dat de reproduktie in de Europese Gemeenschap in het verkeer is gebracht. Onaannemelijk is immers dat de wetgever bij de vaststelling van art. 6 lid 2 een regeling van de uitputting in de trant van art. 9 lid 2 van de Richtlijn voor ogen heeft gestaan, nu de voorgestelde WNR door de Tweede Kamer op 16 september 1992 is goedgekeurd, de Richtlijn eerst op 19 november 1992 tot stand is gekomen en het ontwerp van de Richtlijn tot in een laat stadium een bepaling van andere inhoud dan die van het huidige art. 9 lid 2 bevatte.

3.4. (...) gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene, laten de ondubbelzinnige bewoordingen van art. 6 lid 2 niet een uitleg als in het onderdeel verdedigd toe. Een zodanige uitleg van deze bepaling strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden. (...)"

- HR 5 juni 2009, LJN BH2815, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom, JOR 2009/199 m.nt.

Mr. C.W.M. Lieverse, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken ([De T.]/Dexia) over de vraag of een effectenlease-overeenkomst valt onder de Wet op het Consumentenkrediet:(27) "4.7.4 Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.

Samengevat komen die gronden op het volgende neer.

Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande

51

in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.

Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht.

Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten."

2.11.2 In deze gevallen strookte dus naar het oordeel van Uw Raad de tekst (respectievelijk het stelsel) van de wet met de wetsgeschiedenis, en wezen beide factoren op een andere uitleg dan een richtlijnconforme uitleg.

In de zaak Pink Floyd werd nog afzonderlijk een overweging gewijd aan het rechtszekerheidsbeginsel, dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de in deze tak van handel werkzame ondernemers (dat wil zeggen parallel-importeurs van fonogrammen) gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden.(28) In de conclusie van de plv. Procureur-generaal voor het arrest [De T.]/Dexia is sub 6.23 bij deze gedachte aangesloten, waarbij er tevens op werd gewezen: (i) dat van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten, dat er wat dit betreft kennelijk een communis opinio was ontstaan en dat de Wck pas aandacht heeft gekregen door het vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 juli 2004 (waarna blijkens de conclusie sub 6.2 in de lagere rechtspraak en de literatuur verschillend over deze vraag werd geoordeeld); en (ii) dat een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck zou meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder 4 Wet economische delicten. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, aldus de conclusie.

2.12.1 Hiertegenover staan gevallen waarin de tekst van de wet geen onoverkomelijk obstakel bleek te vormen voor een richtlijnconforme uitleg. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op: - HR 30 oktober 1987, LJN AD0033, NJ 1988/191 m.nt. P.A. Stein (HappĂŠ/Scheepstra) inzake de vraag of de regels over de bescherming van werknemers bij overgang van de onderneming van toepassing zijn in faillissement: "Blijkens uitspraak van het HvJ EG van 7 febr. 1985, zaak nr. 135/83, NJ 1985, 900 is genoemde richtlijn 'niet van toepassing op de overgang van een onderneming, een

52

vestiging of een onderdeel daarvan, in een situatie waarin de vervreemder in staat van faillissement is verklaard, indien althans de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan in de faillissementsboedel valt'. Het Hof voegt daaraan toe dat dit 'onverlet (laat) de bevoegdheid van de lidstaten om naar eigen keuze de beginselen van de richtlijn op een dergelijke overgang toe te passen'.

Er is, voor wat het hier aan de orde zijnde punt betreft, geen reden om aan te nemen dat aan de art. 1639aa e.v. een verder gaande reikwijdte toekomt dan blijkens het oordeel van het HvJ EG aan de desbetreffende richtlijn moet worden toegekend.

Weliswaar zijn de bepalingen van afd. 5A, zoals het onderdeel betoogt, 'algemeen geformuleerd' - in die zin dat zij geen restrictie bevatten als door het HvJ EG voor een overgang in een faillissementssituatie - aangegeven maar dat levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat Nederland gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om de beginselen van de richtlijn 'op een dergelijke overgang' toe te passen. In het bijzonder kan in de parlementaire geschiedenis van genoemde, in 1981 tot stand gekomen wet geen steun worden gevonden voor de stelling dat Nederland bij de totstandkoming van die wet gebruik heeft gemaakt van meergenoemde, volgens de uit 1985 daterende uitspraak van het HvJ EG aan de lidstaten toekomende bevoegdheid."

- HR 13 september 1991, LJN ZC0328, NJ 1992/225 m.nt. P.A. Stein (Dekker/VJV), inzake de vraag of aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad zonder 'schuld' kan worden aangenomen: "Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt dat in deze omstandigheden VJV heeft gehandeld direct in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, bedoeld in de art. 2 lid 1 en 3 lid 1 richtlijn nr. 76/207/EEG (...). Uit die uitspraak volgt tevens dat elke schending van het in de richtlijn neergelegde discriminatieverbod voldoende is voor volledige aansprakelijkheid en dat de in het Nederlandse recht geldende 'rechtvaardigingsgronden' niet kunnen worden erkend. Een en ander brengt mee dat VJV heeft gehandeld in strijd met art. 1637ij BW, dat is ingevoegd bij de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, welke wet strekt tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de richtlijn en dat de gevolgen van dat onrechtmatig handelen voor haar rekening komen, ongeacht de vraag of aan haar zijde schuld moet worden aangenomen."

- HR 29 december 1995, LJN ZC1943, JAR 1996/29, NJ 1996/418 m.nt. P.A. Stein (Buyck/Van den Ameele) over de vraag of de termijn waarbinnen de nietigheid van het ontslag moet worden ingeroepen van toepassing is wanneer het ontslag is gegeven met het oog op de overgang van de onderneming: "Ingevolge art. 4 lid 1 van EEG-Richtlijn 77/187 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L 61, p. 26) is overgang van een onderneming geen geldige ontslaggrond. Uit HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990, 247, rov. 18, blijkt dat dit aldus moet worden begrepen dat de werknemer ondanks het ontslag wordt geacht op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de onderneming te zijn. Duidelijk is dat dit meebrengt dat daartoe van hem geen nadere handeling wordt vereist zoals het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Nu de Nederlandse wetgeving op het onderhavige terrein de strekking heeft om het stelsel van de richtlijn in het Nederlandse recht tot gelding te brengen, moet worden

53

aangenomen dat art. 9 lid 2 BBA niet eraan in de weg staat dat de nietigheid van een be毛indiging van de dienstbetrekking wegens overgang van een onderneming niet behoeft te worden ingeroepen om haar werking te hebben, zodat ook de voormelde vervaltermijn dan niet voor toepassing in aanmerking komt" 2.12.2 In deze zaken werd een restrictieve interpretatie van de Nederlandse wet gekozen. Ik wijs ook op HR 12 oktober 2012, LJN BW8301, NJ 2012/586 (Stichting De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.). Hierin legt Uw Raad m.i. meer de nadruk op de strekking van de richtlijn en de gevolgen van een bepaalde uitleg van het begrip 'importeur' in artikel 16c Auteurswet (zoals dat luidde tot 1 april 2006) dan op de gebruikelijke betekenis van dat begrip.(29) 2.13 In het voorgaande herkent men algemene uitgangspunten van rechtsvinding door Uw Raad. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, inzake het schriftelijkheidsvereiste bij koop van woningen (dus niet in het kader van richtlijnconforme uitleg). Daaruit blijkt dat met name tekst, parlementaire geschiedenis en strekking van een bepaling maatgevend zijn voor de uitleg ervan alsmede de gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. In dit arrest merkte Uw Raad op, dat de formulering van de wet niet steeds beslissend is voor de uitleg daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is (rov. 3.5). Voorts overwoog Uw Raad dat aan een uitlating van de minister die geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet, geen bijzondere betekenis toekomt (rov.

3.6).

2.14 In haar s.t. merkt Albron (op p. 18-19) op, dat ook bij een richtlijnconforme uitleg de rechter de nationale wet zal moeten uitleggen aan de hand van het gebruikelijke instrumentarium, hetgeen onder meer meebrengt dat hij bij de beoordeling of een bepaalde uitleg "contra legem" is, niet alleen acht zal hebben te slaan op de tekst van de wet, maar ook op het stelsel van de wet en op hetgeen de wetgever voor ogen stond.

Inderdaad kan de vraag of een uitleg contra legem is, naar Nederlands recht niet (steeds) worden beantwoord alleen op basis van de (aan de hand van het woordenboek te bepalen) tekst van de wet. Een wettekst kan minder eenduidig kan blijken te zijn, dan zij op het eerste gezicht voorkomt. (30) En inderdaad moet de rechter het gehele uitleginstrumentarium benutten. Maar hierbij moet wel worden bedacht dat het gebruikelijke uitleginstrumentarium moet worden ingezet om zo veel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. Omdat de rechter moet bezien of een richtlijnconform resultaat mogelijk is (en de uitlegexercitie voor hem in zoverre dus niet 'vrij' is), kan de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van invloed zijn op het gewicht dat aan bepaalde argumenten toekomt. Gezien de meer recente rechtspraak van Uw Raad over richtlijnconforme interpretatie in het privaatrecht (zie bij 2.9.3), lijkt voorstelbaar dat thans minder dan in het verleden gewicht toekomt aan het argument als zodanig (dus: los van andere argumenten), dat de wetgever ten aanzien van een concreet punt een bepaalde opvatting had over de betekenis van de richtlijn, wanneer die opvatting achteraf onjuist blijkt te zijn. De tekst van de wet blijft onverminderd van belang, zij het dat deze blijkens het arrest van 9 december 2011 niet allesbepalend is. Het lijkt voorstelbaar dat in gevallen waarin betwijfeld kan worden of tekst (en eventueel parlementaire geschiedenis) in de weg staan aan een richtlijnconforme uitleg, een groter gewicht toekomt aan de gevolgen van de een of andere mogelijke uitleg van die bepaling. Dat gezichtspunt kan zowel v贸贸r (vgl. Stichting

54

De Thuiskopie/Opus Supplies Deutschland e.a.) als tegen een richtlijnconforme uitleg pleiten (vgl. Pink Floyd/Rigu Sound en [De T.]/Dexia).(31) C. Artikel 7:663 BW 2.15 Tegen de zojuist geschetste achtergrond dient thans de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW te worden bezien. Ik inventariseer daartoe in dit deel de voor het debat relevante gegegens: de richtlijn (2.16), de tekst en geschiedenis van de omzettingswetgeving (2.17 e.v.), een uitlating van de minister buiten het bestek van de omzettingswetgeving naar aanleiding van de Heidemij-zaak (nr. 2.21), de relevante Nederlandse rechtspraak (nr. 2.22 e.v.) en literatuur (nr. 2.24), het stelsel van de wet (2.34) en tenslotte de gevolgen van het Albron-arrest van het HvJ (2.35 e.v.).

2.16.1 De richtlijn. De bepaling van (aanvankelijk artikel 1639bb en thans) artikel 7:663 BW dient ter omzetting van (de voorloper van) richtlijn 2001/23/EG.(32) Artikel 3 lid 1, eerste volzin, van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG bepaalde: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, gaan door deze overgang op de verkrijger over."(33) Richtlijn 77/187/EEG is gewijzigd met de richtlijn 98/50/EG.(34) Blijkens de preambule zijn de wijzigingen hoofdzakelijk bedoeld als een verduidelijking van de eerdere richtlijn.

In de richtlijn 98/50/EG is in artikel 3 lid 1 het woord "arbeidsverhouding" vervangen door "arbeidsbetrekking." Artikel 3 lid 1 is niet meer gewijzigd bij de invoering de codificatierichtlijn 2001/23/EG. De tekst van artikel 3 lid 1, eerste volzin, van richtlijn 2001/23/EG luidt daarmee als volgt: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."

2.16.2 Over de richtlijn bestaat inmiddels veel Europese en nationale rechtspraak. Het is niet nodig deze uitgebreid te behandelen. Ik volsta met de opmerking dat er vaker discussie is geweest over de exacte betekenis van de richtlijn(35) en dat, naarmate de rechtspraak zich ontwikkelde, daaraan bouwstenen werden ontleend voor discussies over nog niet beantwoorde vragen. Een antwoord op specifiek de vraag naar de positie van de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer van een personeelsvennootschap volgens de richtlijn is echter pas gegeven in het Albron-arrest van het HvJ in de onderhavige zaak.

De meningen lopen uiteen over het verrassende karakter van het Albron-arrest (vgl. de s.t. van Albron sub 67-68 en de s.t. van FNV c.s. sub 2.1-2.2). Dat het begrip 'arbeidsbetrekking' in de richtlijn zou blijken te zien op de verhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever is in de woorden van Duk een 'rechterlijke vondst'.(36) De gedachte dat de beschermende werking van de richtlijn zich mede zou kunnen uitstrekken tot permanente intra-concern detachering, kan echter niet als zodanig betiteld worden.(37) 2.17.1 Tekst en totstandkoming van de omzettingswetgeving. Richtlijn 77/187/EEG is in het Nederlandse recht omgezet bij Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400. Het daarbij

55

ingevoerde artikel 1639bb BW luidde: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen welke op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame arbeider van rechtswege over op de verkrijger. (...)

2.17.1 De Nederlandse wet spreekt dus van: (i) werkgever en niet, zoals de richtlijn, van vervreemder; en van (ii) arbeidsovereenkomst en niet, zoals de richtlijn, van arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding (respectievelijk -betrekking).

2.17.2 Het eerste tekstuele verschil met de richtlijn is niet afzonderlijk toegelicht.(38) Het ligt reeds daarom voor de hand om aan te nemen - in overeenstemming met de hiervoor onder B besproken rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad - dat de passage hetzelfde beoogt uit te drukken als de daarmee overeenstemmende passage uit de richtlijn.

De richtlijn bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder van de onderneming - dat is "iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan verliest"(39) - voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten overgaan. De Nederlandse wet vertaalt dat in de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de in de overgedragen onderneming werkzame werknemer.

2.17.3 De keuze om alleen te spreken van een arbeidsovereenkomst, is wel toegelicht.

Enerzijds veronderstelt de regeling blijkens de MvT het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat ambtenaren er niet onder vallen. Voorts wordt aangegeven waarom kon worden volstaan met de term arbeidsovereenkomst: "De richtlijn spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding" om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lid-staten. Inhoudelijk wordt slechts ĂŠĂŠn zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term "arbeidsverhouding" naast "arbeidsovereenkomst" niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen."(40) 2.18 Bij de overbrenging van het arbeidsrecht naar titel 7.10 BW in 1997 is artikel 1639bb, inhoudelijk ongewijzigd, opgenomen in artikel 7:663 BW, eerste volzin: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)."(41) Bij deze operatie volstond de wetgever met redactionele wijzigingen en opname in de wet (artikel 7:668) van de inmiddels in de rechtspraak aanvaarde uitzondering bij faillissement.

56

2.19.1 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG in 2002 is artikel 7:663 BW niet gewijzigd. Wel werd, onder meer, de regeling van de informatieplicht aangepast (artikel 7:665a) en (alsnog) het in de richtlijn bedoelde ontslagverbod afzonderlijk in de wet opgenomen (in artikel 7:670 lid 8).(42) 2.19.2 In de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet kwam opnieuw aan de orde de positie van de ambtenaar en de betekenis van de begrippen arbeidsovereenkomst en arbeidsbetrekking. In dit verband wordt in de MvT onder meer opgemerkt: "Met betrekking tot het begrip "arbeidsbetrekking" zij het volgende opgemerkt. Het begrip "arbeidsbetrekking" komt ook voor in artikel 3, tweede lid, van de richtlijn van 1977 (met dien verstande dat daar het woord "arbeidsverhouding" wordt gebruikt). In die richtlijn komt echter geen bepaling voor betreffende administratieve reorganisaties van overheidsdiensten of overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten. Onder de oude richtlijn kan de gedachte dat onder "arbeidsbetrekking" ook de eenzijdige aanstelling valt, dus niet worden gevoed door een uitdrukkelijke bepaling omtrent reorganisaties en dergelijke. Het woord "arbeidsbetrekking" vervult onder de oude richtlijn een functie voor die lidstaten die niet een gesloten systeem van overeenkomsten tot het verrichten van arbeid hebben. Onder de nieuwe richtlijn vervult het deze functie nog steeds. Daar brengt de toevoeging van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, geen verandering in. De toevoeging "of arbeidsbetrekking" is opgenomen teneinde tegemoet te komen aan lidstaten waar bepaalde verhoudingen niet als arbeidsovereenkomst worden beschouwd, maar wel onder het reguliere arbeidsrecht vallen. Men kan hierbij denken aan bepaalde driehoeksverhoudingen, zoals uitzendarbeid. Voor Nederland is de toevoeging overbodig, omdat de uitzendovereenkomst naar ons recht een arbeidsovereenkomst is. De conclusie is dat de ambtenarenstatus niet onder het begrip "arbeidsbetrekking" in de zin van de richtlijn valt."(43) Dit standpunt vindt men ook terug in de MvT op p. 9 en de Nota naar aanleiding van het Verslag.(44) 2.19.3 Voorts blijkt uit de behandeling van het ontslagverbod van artikel 7:670 lid 8 BW, dat een verband wordt verondersteld tussen de werkgever en de overgedragen onderneming, zodat daarmee de positie van uitgezonden of anderszins ter beschikking gesteld personeel kon worden bepaald. In de MvT bij artikel 7:670 lid 8 BW wordt opgemerkt: "Met "de onderneming" wordt bedoeld: de onderneming van de werkgever. In het geval waarin de werknemer tewerk is gesteld in een andere onderneming dan die van de werkgever, is deze bepaling niet van toepassing indien die andere onderneming wordt overgedragen. De bepaling is wel van toepassing indien de werknemer feitelijk buiten de onderneming van de werkgever werkzaam is, bijvoorbeeld op basis van een terbeschikkingstelling (al dan niet in het kader van een uitzendovereenkomst), en de onderneming van de werkgever wordt overgedragen. Met andere woorden: een uitzendkracht gaat niet mee over als het bedrijf waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen. Hij gaat wel mee over als het uitzendbureau waarmee hij

57

een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt overgedragen, bijvoorbeeld aan een ander uitzendbureau."(45) Dit punt komt ook terug in de Nota naar aanleiding van het Verslag: "De leden van de VVD-fractie vragen of de overeenkomst die een uitzendbureau aangaat met een inhurend bedrijf van rechtswege overgaat naar de verkrijgende onderneming, aangezien een uitzendkracht bij overgang van een uitzendbureau mee overgaat naar de nieuwe onderneming. Deze leden stellen voorts de vraag wat de gevolgen van een overgang zijn voor werknemers met flexibele arbeidscontracten, zoals uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers.

In het door deze leden geschetste geval zal er een arbeidsovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en de persoon die uitgeleend kan worden. Voorts zal er een uitleenovereenkomst bestaan tussen het uitzendbureau en het inhurende bedrijf. Indien de onderneming van het uitzendbureau overgaat op een andere onderneming, is het gevolg dat (de arbeidsovereenkomst van) de uitzendkracht van rechtswege overgaat op de verkrijgende onderneming. Het rechtsgevolg van de overgang van onderneming kan verschillen ten aanzien van de uitleenovereenkomst. Deze overeenkomst kan onder algemene titel worden verworven bijvoorbeeld in het geval van een juridische fusie tussen het uitzendbureau en de verkrijgende vennootschap. In dat geval wordt het gehele vermogen van het uitzendbureau - inclusief de uitleenovereenkomst - verworven door de verkrijger. Indien een activa-passiva overeenkomst is gesloten door het uitzendbureau en de verkrijger gaat de uitleenovereenkomst niet van rechtswege over.

In dat geval moet de verkrijger de uitleenovereenkomst overnemen, hetgeen de instemming van het inlenende bedrijf behoeft. Het voorgaande geldt ook voor gedetacheerde werknemers." (46) Het bedoelde verband tussen de werkgever en de overgedragen onderneming ziet men terug in de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW: "De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming."

2.19.4 In de MvA bij artikel 7:665a BW wordt nog opgemerkt: "Er is voor gekozen de verplichting te leggen op de "werkgever" en niet op de "ondernemer", teneinde aan te sluiten bij de terminologie van het Burgerlijk Wetboek.

De informatie moet worden verstrekt aan de "eigen werknemers die betrokken zijn bij de overgang". De informatieplicht rust op zowel de verkrijger als de vervreemder.

Beiden informeren hun eigen werknemers, dus de werknemers met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. De groep werknemers die ge誰nformeerd moet worden is niet beperkt tot de werknemers die mee overgaan. Ook de werknemers die betrokken zijn bij de overgang, maar niet mee overgaan, moeten worden ge誰nformeerd.

Betrokkenheid van een werknemer die niet mee overgaat, kan aanwezig zijn indien de overgang voor hem aanzienlijke gevolgen heeft."(47) 2.20 Richtlijn 2001/23/EG heeft niet geleid tot aanpassing van de bepalingen van het BW.

58

2.21.1 Heidemij-zaak en uitlating minister. De vraag naar de reikwijdte van de artikelen 1639aa e.v. respectievelijk 7:662 e.v. BW is ook buiten het verband van de hiervoor genoemde omzettingswetgeving aan de orde gesteld in parlementaire stukken, en wel naar aanleiding van de Heidemij-zaak.

2.21.2 In die zaak waren gezonde delen van het Heidemij-concern overgedragen aan een nieuw opgerichte Heidemij Holding en bleven de ongezonde delen achter onder de vleugels van de oude holding, NV Heidemaatschappij Beheer. De eisende werknemer had een dienstverband met NV Heidemaatschappij Beheer, maar werkte feitelijk voor een van de dochters, Heidemij Nederland BV. Deze dochter was via een aandelentransactie overgegaan van de oude naar de nieuwe holding. De kort gedingrechter (i) oordeelde - conform de opvatting van de parlementaire geschiedenis van de omzettingswet (rov. 3.c en 4.a) - dat de betreffende transactie buiten het bereik van artikel 1639aa e.v. BW bleef, omdat het ging om een aandelentransactie; en (ii) overwoog ten overvloede (rov. 4.b): (48) "Ook overigens valt niet goed in te zien hoe art. 1639bb BW op het onderhavige geval van toepassing kan zijn. In de door eiser voorgestane opvatting omtrent de toepassing van dat artikel zou namelijk de ene vennootschap als onderneming en een andere vennootschap als werkgever in die onderneming moeten worden beschouwd. Voor dat geval lijkt art. 1639bb BW niet geschreven, omdat de in dat artikel voorkomende woorden 'werkgever in die onderneming' een geheel vormen."

Het vonnis expliciteert dus een koppeling tussen de formele werkgever (wiens rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten overgaan) en de overgedragen onderneming, met andere woorden de eis van de dubbele binding.

2.21.3 In het kader van de behandeling van de rijksbegroting voor het jaar 1983 - dus na de omzetting van de oorspronkelijke richtlijn 77/187/EEG, maar v贸贸r de omzetting van richtlijn 98/50/EG - gaat de Minister van Justitie naar aanleiding van een gevoerd mondeling overleg bij brief van 6 april 1983 aan de Tweede Kamer in op de toepassing van de artikelen 1639aa e.v. BW, in het bijzonder bij faillissement. In deze brief wordt voorts ingegaan op de Heidemij-zaak. De minister schrijft aan de Tweede Kamer: "10. In een brief van 10 december 1982 hebben de voorzitters van de Voedingsbond FNV en de voorzitter van de FNV de Ministers van Justitie en van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aandacht gevraagd voor de mogelijke toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, in die gevallen waarin de werknemers wel werkzaam zijn bij, maar niet in dienst zijn van een door middel van een aandelentransactie overgenomen onderneming. De ondergetekende heeft heden, mede namens zijn ambtgenoot van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, aan de FNV geantwoord dat op grond van de tekst en de wordingsgeschiedenis van de richtlijn als vaststaand kan worden aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt, alsook dat een uitbreiding van de toepasselijkheid van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, tot zulke transacties niet wordt overwogen. Een afschrift van deze brief wordt hierbij overgelegd." (49) In de brief aan de Tweede Kamer gaat het dus om het element van de

59

aandelenoverdracht, maar in de daarbij gevoegde brief van de minister aan de FNV wordt de Heidemij-zaak in een breder verband beschouwd: "Ten aanzien van de reikwijdte van de richtlijn zijn wij van oordeel dat op grond van de tekst en de wordingsgeschiedenis als vaststaand kan worden aangenomen dat de overgang van ondernemingen of onderdelen daarvan in verband met overdracht van aandelen niet onder de werking van de richtlijn valt. (...) Deze opvatting van de richtlijn is ook gevolgd in de opzet van de Wet van 15 mei 1981, Stb. 400, en de uitspraak in kort geding van de President van de arrondissementsrechtbank te Arnhem van 29 oktober 1982, NJ no. 619, is daarmee in overeenstemming. (...)

De vraag of de belangen van werknemers door constructies als in het geval van Heidemij zijn opgezet worden geschaad, moet in verband met het bovenstaande los worden gezien van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving. Wij menen dat op die vraag buitengewoon moeilijk een algemeen geldend antwoord kan worden gegeven. Duidelijk is wel dat in het geval van de Heidemij de rechtspositie nadelig werd be誰nvloed door het feit dat de werknemers een arbeidsovereenkomst hadden met een andere vennootschap dan die waarvoor zij feitelijk werkzaam waren. Deze ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever wreekt zich in dit geval.

Meer algemeen dient echter onder het oog te worden gezien dat de zich onder de invloed van de slechter wordende economische omstandigheden aandienende noodzaak over te gaan tot inkrimping van bedrijvigheid, in het geval van andere als concerns opgebouwde ondernemingen ertoe heeft geleid dat bepaalde delen van de onderneming die nog renderen werden losgemaakt van de verliesgevende activiteiten, om te kunnen overleven. Dat daartoe bepaalde constructies worden gebruikt achten wij op zichzelf niet in strijd met de belangen van de werknemers. Het zal immers vaak zo zijn, dat anders het gehele concern ten ondergang is gedoemd, met alle gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid in dat concern. (...)

Wij zijn er voorshands niet van overtuigd, dat hier verder ingrijpen door wetgevende maatregelen wenselijk of zelfs mogelijk is. Het vraagstuk van flexibele ondernemingsstructuren en zich in tal van variaties voordoende zogenaamde "sterfhuisconstructies", een zaak waaraan vele aspecten kleven, staat momenteel volop in de belangstelling van deskundigen uit wetenschap en praktijk. Zeker zolang deze materie niet verder is uitgekristalliseerd en niet van bewijsbaar misbruik sprake is, moet de centrale overheid zich terughoudend opstellen."(50) Enerzijds plaatst de minister de Heidemij-zaak "los (...) van de Europese richtlijn en de ter uitvoering daarvan aanvaarde wetgeving" omdat het ging om een aandelentransactie. Anderzijds wijst hij op de "ongelijkheid tussen juridische en feitelijke werkgever" en de gevolgen daarvan. Voor actie zag de minister op dat moment geen aanleiding.

2.22.1 Rechtspraak. In de lagere rechtspraak is de positie van de gedetacheerde werknemer enige malen aan de orde gekomen in verband met de overgang van de onderneming. Naast de reeds genoemde Heidemij-zaak (Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, waarin wordt uitgegaan van de leer van de dubbele binding), kan worden gewezen op de volgende uitspraken.

60

2.22.2 In Rb. Utrecht 13 oktober 1998, LJN AG2300, JAR 1998/248, ging het, na de overname van A.O.S door RackOn, om de vraag bij welke vennootschap binnen een concern een bepaalde werknemer in dienst was: A.O.S. dan wel Albracht Grafische. In rov. 3.5 werd overwogen, dat als blijkt dat de werknemer in dienst is bij A.O.S., Albracht terecht aanvoert dat de werkgeversverplichtingen na de overname van A.O.S door RackOn zijn overgegaan op RackOn. Men kan hierin lezen dat de rechter een formeel werkgeverbegrip hanteerde, ook als de betrokken werknemer feitelijk elders werkte. De toepassing van artikel 7:663 BW ten aanzien van een gedetacheerde werknemer werd in deze zaak naar mijn mening echter niet als zodanig geproblematiseerd.

2.22.3 In Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, LJN AG2621, JAR 2000/143, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. Het betrof een werknemer in dienst van Shell Nederland Raffinaderij BV (SNR), die werd gedetacheerd bij (laatstelijk) Rovin vof. De activiteiten van Rovin vof werden per 1 januari 2000 overgedragen aan Shin-Etsu PVC BV. SNR stelde zich op het standpunt dat, ondanks het formele dienstverband tussen haar en de werknemer, deze per 1 januari 2000 van rechtswege in dienst was gekomen van de verkrijgende partij. De kantonrechter verwierp dat standpunt, overwegend: "Naar de mening van de kantonrechter dienen de woorden "aldaar werkzame personen" in artikel 7:663 BW te worden uitgelegd danwel gelezen als: "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame personen".

De vraag of deze zienswijze al of niet ten voor- of nadele van bepaalde categorieĂŤn werknemers (uitzendkrachten of gedetacheerde werknemers) uitvalt, acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang.

Relevant is slechts dat de regeling duidelijk is en de - in het kader van een arbeidsovereenkomst passende - bescherming aan werknemers biedt."

De kantonrechter koos dus uitdrukkelijk (in dit geval: tegen de wens van de werkgever in) voor een formeel werkgeverbegrip in geval van langdurige detachering. Daarmee strookt het om, zoals de kantonrechter deed, artikel 7:663 BW ("daar werkzame werknemer") meer bepaald te lezen als "aldaar op grond van een arbeidsovereenkomst werkzame" werknemer. Nodig was dat naar mijn mening niet, omdat een dergelijke lezing van artikel 7:663 BW ook zonder die toevoeging mogelijk is.

2.22.4 In Hof Amsterdam 20 maart 2003, LJN AG8033, JAR 2003/103 m.nt. M.S.A. Vegter, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. De werknemer, Berfelo, is in dienst van Kamerbeek Groep BV, maar verricht werkzaamheden op het terrein van Kamerbeek VVE-Diensten BV. Kamerbeek Groep BV draagt de activiteiten van Kamerbeek VVE-Diensten BV over aan VVE Rotterdam. Het hof is van oordeel: "dat uit het samenstel van alle hier relevante omstandigheden moet worden afgeleid dat het dienstverband van Berfelo is overgegaan naar VVE Rotterdam. In de eerste plaats is in dit verband van betekenis dat in een geval als dit (overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW) de grenzen van het begrip onderneming ruim moeten worden getrokken. Voorshands is aannemelijk dat Kamerbeek Groep en Kamerbeek VVE-Diensten bij de onderneming waarom het hier ging, betrokken waren en nauw met

61

elkaar verbonden waren. Gebleken is bijvoorbeeld dat Kamerbeek VVE-Diensten bij de overeenkomst van 11 december 2000 rechtsgeldig is vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep. Tevens staat vast dat Berfelo formeel in dienst was bij Kamerbeek Groep, maar feitelijk sinds 1996 VVE-werkzaamheden verrichtte voor Kamerbeek VVE-Diensten. Nu Berfelo bovendien in de aan de overeenkomst gehechte bijlage 2 is vermeld, is voorshands voldoende aannemelijk dat zowel VVE Rotterdam als Kamerbeek VVE-Diensten - daarbij vertegenwoordigd door haar directeur Kamerbeek Groep, die tevens de formele werkgever van Berfelo was - ervan is uitgegaan dat Berfelo met de onderneming naar VVE Rotterdam zou overgaan."

In dit geval was het formele werkgeverbegrip niet bepalend voor de vraag of de werknemer meeging met de onderneming waarin hij werkzaam was. Wel wijst het hof op de band tussen de beide groepsvennootschappen (waarvan een de formele werkgever was) en de overgedragen onderneming.

2.22.5 Rb. 's-Gravenhage 22 februari 2005, LJN AS7198, JAR 2005/63, betreft een kort geding dat is gevoerd naar aanleiding van de overname door Albron van de cateringactiviteiten van Heineken. Hierin is overwogen: "3.3. Het belangrijkste twistpunt tussen partijen betreft de beantwoording van de vraag of op de overdracht van de cateringactiviteiten aan Albron de artikelen 7:662 e.v. van toepassing zijn. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat toewijzing van de gevraagde voorziening op deze grondslag alleen mogelijk is indien met enige mate van waarschijnlijkheid geoordeeld kan worden dat de bodemrechter zal beslissen op de door eisers voorgestane wijze. Dit laatste is echter niet het geval. Zoals eisers ook onderkennen is tot op heden binnen de rechtspraak voor het toepasbaar achten van de onderhavige wetsartikelen op de overdracht van (een onderdeel van) de onderneming het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer een vereiste. Zulks is ook neergelegd in artikel 7:663 BW. Mogelijk dat de rechter, geconfronteerd met de constructie binnen het Heinekenconcern, daar uiteindelijk anders over zal oordelen, doch waar een dergelijke bodemprocedure nog gestart moet worden, kan in de gegeven omstandigheden niet reeds thans bijwege van voorlopige voorziening op de uitkomst daarvan worden vooruitgelopen."

De voorzieningenrechter ging dus in het kader van de door hem aan te leggen toets voorshands uit van het vereiste van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer. In de onderhavige bodemprocedure is vervolgens anders geoordeeld.

2.22.6 In Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN AY9745, JAR 2006/239 m.nt. R.M. Beltzer, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst kwam van de verkrijger. Een bijzonderheid hier was dat de werknemer formeel in dienst was van de ene stichting (in verband met de afdracht van belastingen en premies), maar feitelijk in dienst was van een andere stichting, waarvan de activiteiten werden overgedragen aan KU (zie nader rov. 4.5 en 4.6). Het hof concludeert dan: "4.7. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat formeel is gekozen voor een detachering

62

van de werkneemster door StEG (en later SNUF) bij KUZIEN, maar dat in feite een arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en KUZIEN heeft bestaan. Nu de overname van het blad Kuzien moet worden aangemerkt als een overgang van een onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW), zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werkneemster van rechtswege zijn overgegaan op KU." Het formele werkgeverbegrip is in deze zaak dus niet doorslaggevend. Volgens annotator Beltzer verschilt deze zaak echter van de onderhavige zaak: "Het ging hier niet, zoals in de Heineken-zaak, om concernvorming om risico's te kanaliseren, waarbij de moedermaatschappij duidelijk de zeggenschap behoudt. Noch besluit de rechter tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW. Het hof stelt dat niet SNUF, maar Kuzien de werkgever (en dus de vervreemder in de zin van art. 7:663 BW) is. In deze zaak komt mijns inziens veel betekenis toe aan het feit dat de relatie tussen de twee potentiële werkgevers - Kuzien en SNUF - diffuus was. Het werkgeversgezag lag duidelijk bij Kuzien, werkneemster had met Kuzien onderhandeld over het salaris dat ook geheel voor rekening van Kuzien kwam, de KUN had zelf ook geoordeeld dat met de overname van het blad een overgang van onderneming had plaatsgevonden. Dat werkneemster formeel bij SNUF in dienst was getreden had louter als doel SNUF de verschuldigde premies en belasting te laten betalen.

De rechter besloot hier inderdaad niet tot het uit elkaar trekken van werkgever en overdrager in de zin van artikel 7:663 BW, maar dat was naar mijn mening ook niet nodig nadat was geoordeeld dat er een arbeidsovereenkomst was met de partij die de onderneming overdroeg. Het diffuse karakter van de arbeidsrelatie met de formele respectievelijk materiële werkgever, waarop Beltzer wijst, lijkt ook in de bij 2.22.4 besproken zaak een rol te spelen. Daarbij moet wel worden opgemerkt, dat een kwalificatie 'diffuus' op zich veronderstelt dat het formele werkgeverschap kennelijk niet als uitsluitend bepalende factor kan worden beschouwd; in de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde zaken bestond geen misverstand over de vraag wie de formele werkgever was.

2.22.7 In Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007, LJN BB8539, JAR 2007/274 m.nt. R.M. Beltzer en E. Knipschild, werd geoordeeld dat de werknemer in dienst bleef van de formele werkgever. De werknemer was in dienst van de werkgever en gedetacheerd bij een dochtermaatschappij van de werkgever, waarvan de activiteiten (een verzekeringsportefeuille) werden overgedragen. In casu was het dienstverband tussen de werknemer en de werkgever geen lege huls, omdat de werknemer de laatste maanden de helft van zijn tijd voor een product van de werkgever werkte. De kantonrechter komt in dit kort geding op grond van deze en enige andere omstandigheden tot de slotsom dat het dienstverband is blijven voortbestaan.

Ook in deze uitspraak kijkt de rechter dus mede naar de feitelijke situatie en niet alleen naar de vraag wie formeel werkgever is.

Beltzer wijst er in zijn noot op dat de kantonrechter ook had kunnen overwegen dat de werknemer überhaupt niet kon overgaan, nu hij niet in dienst was van de rechtspersoon wiens onderneming was overgedragen. In deze zin is inderdaad in de bodemprocedure geoordeeld door Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212 m.nt. E.

63

Knipschild: "4. De omstandigheid of Cagli al dan niet ook werkzaamheden voor DHB Bank zelf heeft verricht doet niet terzake, aangezien uit de tekst van de richtlijn en de vaste jurisprudentie voortvloeit dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan tussen de overdragende onderneming en aldaar werkzame werknemers. Wanneer die relatie er niet is, kan ook geen sprake zijn van toepasselijkheid van de regels omtrent overgang van onderneming."

Hoer wordt dus nadrukkelijk het formele werkgeverbegrip respectievelijk de eis van de dubbele binding maatgevend geacht 2.22.8 In de rechtspraak is het Albron-arrest van het HvJ een enkele keer aan de orde gekomen. Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011, LJN BV0387, JAR 2012/38, RAR 2012/56, betrof naar het oordeel van de rechter echter een daarvan te onderscheiden feitelijke situatie, omdat geen sprake was van permanente detachering bij de overgedragen onderneming: "10. Nu de werknemer geen contractuele band had met één van de overgedragen vennootschappen waren er ook geen rechten en plichten die van rechtswege konden overgaan. De onderhavige overgang van onderneming kan dan ook in beginsel niet leiden tot een overgang van rechtswege van de rechten en plichten van de werknemer uit zijn arbeidsovereenkomst met gedaagde 1 naar Sport City.

11. De wijze waarop de werknemer feitelijk binnen het concern werkzaam is geweest leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd kan voorshands niet worden aangenomen dat tussen de werknemer en de vier overgedragen vennootschappen een arbeidsbetrekking (in plaats van een arbeidsovereenkomst) in de zin van de richtlijn 2001/23 inzake overgang van ondernemingen heeft bestaan. De werknemer werkte niet permanent bij één van de fitnesscentra of permanent bij deze vier fitnesscentra gezamenlijk, doch hij was zowel daar als ook in de andere niet overgedragen fitnesscentra afwisselend werkzaam, afhankelijk van de behoefte aan technisch onderhoud. Bovendien kreeg hij zijn instructies van VB&T/gedaagde 1. Daarmede doet zich dan ook niet een situatie voor die gelijk is te stellen aan een materieel werkgeverschap van (één van) deze vier vennootschappen, zoals bedoeld in het Albron-arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, NJ 2010/576 (gevolgd door Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290)."

2.23.1 In de s.t. van Albron wordt sub 63 opgemerkt, dat in de lagere rechtspraak sedert de Heidemij-zaak uit 1982 geen verschil van mening bestaat over dat een arbeidsovereenkomst met de (werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is, wil sprake kunnen zijn van een overgang van rechtswege op de voet van artikel 7:663 BW. Ook in de literatuur wordt dit veelvuldig als heersende leer in de rechtspraak betiteld.(51) 2.23.2 De hiervoor genoemde uitspraken bieden ondersteuning voor deze kwalificatie, maar m.i. met een kanttekening.

64

2.23.3 De uitkomsten van de genoemde uitspraken zijn wisselend, zodat de kwalificatie 'heersende leer in de rechtspraak' voor een deel lijkt af te hangen van de vraag in hoeverre men bepaalde uitspraken, op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, van deze lijn zou willen uitzonderen. De bij 2.22.6 genoemde zaak zou men met Beltzer kunnen aanmerken als een afzonderlijk geval, omdat daarin primair de vraag aan de orde was, wie als werkgever had te gelden. Desalniettemin bleek in de bij 22.2.6 genoemde zaak het formele werkgeverschap niet maatgevend. De bij 2.22.4 bedoelde zaak past m.i. in ieder geval minder goed in het beeld dat een arbeidsovereenkomst met (de werkgever in) de overgedragen onderneming vereist is. In de literatuur worden de bij 2.22.4 en 2.22.6 bedoelde arresten van de hoven Amsterdam en Arnhem soms aangeduid als een afwijking of relativering van de heersende leer.(52) 2.23.4 Per saldo meen ik dat in de besproken gepubliceerde rechtspraak de leer van de dubbele binding, waarbij de vervreemder ook de formele werkgever moet zijn, duidelijk is uitgesproken in de Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982 (2.22.1), Ktr. Rotterdam 9 februari 2000 (2.22.3) en Ktr. Rotterdam 26 juni 2008 (2.22.7).

Rb Utrecht 13 oktober 1998 (2.22.2) strookt met deze leer, maar is niet expliciet. Rb. 'sGravenhage 22 februari 2005 houdt het in kort geding bij deze leer, maar sluit een afwijking daarvan niet uit (2.22.5). Ktr. Rotterdam 9 oktober 2007 (2.22.7) werkte niet met deze leer, anders dan de uitspraak in de bodemzaak.

Hof Amsterdam 20 maart 2003 (2.22.4) en hof Arnhem 27 juni 2006 (2.22.6) kunnen m.i. niet worden beschouwd als bevestigingen van de leer van de dubbele binding.

Rb. Amsterdam (sector kanton) 29 november 2011 (2.22.8) lijkt de overstap naar de Albron-leer te hebben gemaakt, hoewel daaraan in dat geval geen toepassing behoefde te worden gegeven.

2.24 Literatuur. In de literatuur komt men verschillende opvattingen tegen over de positie van de werknemer die binnen een concern vanuit een (personeels)vennootschap permanent is gedetacheerd bij een andere vennootschap.(53) De opvatting is gaan overheersen, dat een arbeidsovereenkomst met de vervreemder van de overgedragen onderneming vereist is.

2.25 Van Vliet heeft in 1994 geconstateerd dat artikel 1639bb BW ervan uit lijkt te gaan dat de vervreemder ook de werkgever is.(54) Hij wees op HvJ 25 juli 1991, C-362/89, LJN AD1469, NJ 1994/168 (d'Urso/EMEG SpA) waaruit die visie zijns inziens bleek,(55) maar stelde de juistheid van die gevolgtrekking ter discussie voor werknemers die formeel in dienst zijn van de moedermaatschappij maar feitelijk werken in de onderneming van een dochter-BV: "(...) het lijkt mij redelijker om er juist van uit te gaan dat de werknemer met de activiteiten, die immers de bron van zijn werk vormen, meegaat. Het feit dat hij in dienst is van de moedermaatschappij lijkt mij op zich zelf geen voldoende argument voor de stelling dat hij de bescherming wel kan missen. Juist omdat hij in de over te dragen activiteit werkzaam is, verliest hij door die overdracht in beginsel zijn emplooi: dáár was zijn arbeidsverhouding immers "geconcretiseerd". De Richtlijn bedoelt toch juist te voorkomen dat men door het enkele feit van die overdracht zijn baan verliest?

Deze materiële benadering lijkt mij tot billijker resultaten te leiden dan wanneer men zich laat leiden door het formele werkgeverschap. Bovendien is het geen grote sprong om onder "werkgever in de onderneming" tevens in voorkomend geval de werkgever te

65

beschouwen die niet de formele vervreemder is. Met andere woorden: de vervreemder hoeft niet noodzakelijk de formele werkgever te zijn. Men kan in dit verband overigens ook betogen dat detachering bij de dochter leidt tot een feitelijk werkgeverschap. Het resultaat is dan hetzelfde. Een voorstel van de FNV om de wet in bovengenoemde zin aan te passen werd echter door de Minister afgewezen."

Vervolgens bespreekt Van Vliet de mogelijkheid dat de detachering plaatsvindt ten behoeve van wisselende werkmaatschappijen, in welk geval toepassing van de artikelen 1639aa-dd BW mogelijk niet aan de orde zal komen.

2.26.1 Hoewel veelal naar Van Vliet wordt verwezen als degene die het standpunt vertegenwoordigde, dat de binnen het concern permanent gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij gedetacheerd zijn, komt men deze opvatting al eerder tegen in het boek van Van der Grinten, waarnaar Van Vliet verwijst. De verschillende drukken van dit boek geven blijk van een geleidelijke verandering van opvatting.

2.26.2 W.C.L. van der Grinten heeft voor het eerst in de dertiende druk (1983) van zijn Arbeidsovereenkomstenrecht aandacht besteed aan de nieuwe regeling van artikel 1639aa e.v. BW. Hij schreef (p. 35): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomsten tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider." Hij verbond hieraan de vraag, of hieronder ook vallen arbeidsovereenkomsten die door de overdragende partij nietig of vernietigbaar beĂŤindigd zijn (zo ook in de drukken van 1987, p. 36; 1990, p. 38; 1993, p. 36). In de druk van 1994 wordt aan de geciteerde zin toegevoegd (p. 42): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de overdragende werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame arbeider. Met de woorden 'daar werkzaam' is niets anders bedoeld dan dat een arbeidsovereenkomst bestaat."

Vanaf de veertiende druk (1987, p. 35) wordt echter ook opgemerkt: "De overgang moet berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal de ondernemer moeten zijn. Niet noodzakelijk is, dat de ondernemer ook de werkgever is.

Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort."

Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 1990 (p. 37) en in licht gewijzigde vorm in volgende door Van der Grinten, in samenwerking met A.M. Luttmer-Kat, bewerkte drukken (1993, p. 34 en 1994, p. 40: "De overgang zal gewoonlijk berusten op een overeenkomst. Overdragende partij zal als regel de ondernemer zijn. Men denke aan het geval dat de arbeiders in dienst zijn van een andere rechtspersoon die tot het concern van de ondernemer behoort.").

2.26.3 In de door J.W.M. van der Grinten met medewerking van W.A.H.C.M. Bouwens bewerkte drukken wordt nog wel opgemerkt dat de overgang gewoonlijk zal berusten op een overeenkomst, maar trof ik de daarop volgende zinnen van het citaat over het concern niet meer aan (zie 1997, p. 155; 1999, p. 178).

66

2.26.4 Ook de passage over de woorden 'daar werkzaam' bleef gehandhaafd in de drukken van 1997 en 1999. Aan die passage wordt na de wetswijzigingen in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG in de druk van 2002 een opmerking over uitzendkrachten en gedetacheerden toegevoegd (p. 231): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en een daar - in de onderneming - werkzame werknemer. Met de woorden 'daar werkzaam' wordt in de eerste plaats aangegeven dat tussen de werknemer en de overdragende ondernemer een arbeidsovereenkomst moet bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten - denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2002 wordt voor het eerst in verband met de positie van uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers verwezen naar de Heidemij-uitspraak.(56) Deze passage wordt gehandhaafd in de druk van 2005 (p. 271-272).

2.26.5 In de druk uit 2008, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk word de passage, licht gewijzigd, gehandhaafd (p. 277-278): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar in die onderneming werkzame werknemer.

Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Ter beschikking gestelde arbeidskrachten denk aan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers - kunnen zich niet op de wettelijke regeling beroepen als het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen."

In de druk van 2011 wordt de formulering in verband met het Albron-arest van het HvJ toegespitst op uitzendkrachten (p. 275): "De overgang van rechtswege betreft de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever in de overgedragen onderneming en een daar - in die onderneming - werkzame werknemer. Tussen de werknemer en de overdragende ondernemer moet op het moment van de overgang een arbeidsovereenkomst bestaan. Uitzendkrachten kunnen zich derhalve niet op de wettelijke regeling beroepen wanneer het bedrijf waar zij feitelijk werkzaam zijn door hun inlener aan een derde wordt overgedragen. Zij genieten wel bescherming indien de onderneming van hun (formele) werkgever wordt overgedragen.

Ten aanzien van de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, heeft het Hof van Justitie van de EU geoordeeld dat de bescherming van de richtlijn ook toekomt aan de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met een andere onderneming binnen dat concern, bijvoorbeeld een personeels-BV, maar permanent bij de overgedragen onderneming tewerk zijn gesteld. Tot voor kort was de gangbare opvatting daarover in Nederland een andere."

67

2.27 Het standpunt van Van Vliet wordt verworpen door Oostwouder in zijn dissertatie van 1996.(57) In een artikel in de NV van 1997 nuanceert Oostwouder zijn standpunt naar aanleiding van een oppositie van HonĂŠe:(58) "Als inderdaad de constructie is gehanteerd bij een concern dat gewone werknemers te werk zijn gesteld bij ĂŠĂŠn concernmaatschappij en de overdracht van de onderneming tot gevolg zou hebben dat zij daarna zonder werk komen te zitten, ben ik van mening dat de rechter net zoals bij het medezeggenschapsrecht pragmatisch te werk zou moeten gaan. Het is dan wenselijk dat hij met name let op het doel van de richtlijn. Dit doel brengt dan mee dat in een dergelijk geval voorbij kan worden gegaan aan het formele criterium en wordt gekeken naar de feitelijke aanstelling. Bij een statutair bestuurder, wiens bv een management-overeenkomst heeft gesloten met de dochter, vind ik die opvatting wat minder voor de hand liggen."

2.28 In zijn dissertatie uit 1999 leidt Van Straalen uit de richtlijn en de rechtspraak van het HvJ af, dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers, omdat zij geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder hebben, niet onder de werkingssfeer van de wet vallen wanneer de onderneming van de inlener wordt overgedragen.(59) Vervolgens bespreekt hij de standpunten van Van Vliet en Oostwouder ten aanzien van de detachering binnen een concern. Hij onderschrijft dat deze benadering in bepaalde gevallen billijk is, maar concludeert: "Op grond van de richtlijn volgt de werknemer de formele werkgever. Het is blijkens art.

7 van de richtlijn weliswaar mogelijk dat de lidstaten bepalingen toepassen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de Nederlandse wetgever heeft dit niet gedaan. De vervreemder moet ook naar Nederlands recht een arbeidsovereenkomst met de werkgever hebben. Ik zie geen reden om hier om billijkheidsredenen van af te wijken.'

2.29 Beltzer neemt in zijn dissertatie (2000) hetzelfde standpunt in als Van Straalen. De artikelen 7:662 e.v. BW laten in hun huidige redactie geen andere conclusie toe dan dat alleen de werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de persoon wiens onderneming overgaat, met die onderneming mee overgaan (p. 284). Dat is volgens hem in overeenstemming met de richtlijn.(60) In latere publicaties, deels met anderen, heeft hij ook van deze opvatting blijk gegeven.(61) In een publicatie uit 2006 heeft Beltzer overigens aangegeven dat artikel 7:663 BW op het eerste gezicht niet verplicht tot de lezing dat de werkgever en degene die de onderneming overdraagt dezelfde zijn. Hij betwijfelt echter of de ruimere(62) formulering van artikel 7:663 BW wel zo gelezen mag worden, omdat kort gezegd, de bepaling niet bedoeld is om personen zonder arbeidsovereenkomst met de vervreemder, zoals gedetacheerden, te accommoderen.(63) 2.30 In een artikel uit 2006 naar aanleiding van de onderhavige zaak heeft Kroft betoogd dat artikel 7:663 BW ruimte laat voor de lezing dat gedetacheerde werknemers overgaan met de onderneming waarbij zij zijn gedetacheerd. (64) Hij wees erop dat de noodzaak, dat degene die de overgang van de onderneming bewerkstelligt dezelfde identiteit heeft als degene die werkgever in de onderneming is, niet voortvloeit uit de tekst van art. 7:663 BW. Kroft, die schreef voordat het Albron-arrest van het HvJ werd gewezen, ging er overigens nog van uit, dat de richtlijn niet meebrengt dat de permanent gedetacheerde werknemer overgaat; hij onderzocht in verband met het

68

minimumkarakter van de richtlijn of artikel 7:663 BW een dergelijke lezing wel toelaat.

2.31 Holtzer heeft er in een artikel uit 2007 op gewezen dat de Heidemij-leer is geworteld in een overweging ten overvloede, in de rechtspraak is toegepast, maar daarin ook is gerelativeerd (waarbij hij wijst op het bij 2.22.4 genoemde arrest van het Hof Amsterdam en op het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige zaak). Hij constateert dat deze leer uitsluitend lijkt te zijn gebaseerd op lagere rechtspraak en niet (zoals wel wordt aangenomen) bevestiging vindt in de rechtspraak van het HvJ tot dan toe. Hij concludeert: "Het lijkt daarom niet uitgesloten dat - bijvoorbeeld door het Hof van Justitie EG genuanceerder zal worden gekeken naar de overgang van onderneming in concernverband. Men zou zich in dat verband kunnen voorstellen dat een ruimere interpretatie wordt gekozen van het begrip 'werknemer' in de zin van de richtlijn en in de zin van de Nederlandse wet, zodanig dat dit ook diegene omvat die feitelijk ten behoeve van het bedrijfsonderdeel werkzaam is. Ook Nederlands recht laat ruimte voor een genuanceerde benadering, in die zin dat een wisseling van de ene formele werkgever naar de andere (binnen concernverband) kan worden aangenomen, zij het niet geruisloos." (verwezen wordt naar HR 15 april 2002, JAR 2002/100, ABN AMRO/Malhi). (...)

Waarom deze relativerende opmerkingen? In de eerste plaats wil ik hiermee aangeven dat de juridische positie van de gedetacheerde medewerker bij overgang van onderneming niet zo helder ligt als door sommigen wordt beweerd. Over die positie is verschil van mening mogelijk en deze dient naar mijn mening uiteindelijk via een prejudiciĂŤle vraag door het Hof van Justitie EG te worden bepaald. (...)

Deze opmerkingen in acht genomen wil ik helder zijn over mijn eigen standpunt: ik meen dat de in Nederland heersende rechtsopvatting ter zake de juridische positie van de gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming correct is. In mijn visie laten de bepalingen van de richtlijn en de Nederlandse implementatiewetgeving geen ruimte voor een ontkoppeling van formeel en materieel werkgeverschap."(65) Op dit laatste standpunt is Holtzer, nadat het Albron-arrest was gewezen, teruggekomen (zie bij 2.41.1).(66) 2.32 De opvatting dat de formele arbeidsrelatie bepalend is, zodat (permanent) gedetacheerd personeel niet overgaat met de onderneming waarbij men is gedetacheerd, wordt in de recente literatuur als heersend (soms met de toevoeging: vanaf 1982) aangemerkt. Naast de al bij 2.23.1 genoemde literatuur kan worden gewezen op de bijdragen van A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff (2006), H.T. ten Have (2006), , W.J.M. van Tongeren (2006), A.A. de Jong (2007), E. Knipschild (2008), K. Wiersma (2009), D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven (2010) en R.F.N. Henneman (2011).(67) Vanaf 1983 wordt in de Asser 5-III de Heidemij-zaak genoemd om aan te geven dat een aandelentransactie niet onder de artikelen 1639aa e.v. valt. De 'Albron-problematiek' wordt eerst vermeld in Asser 7-V* (G.J.J. Heerma van Voss) 2012, nr. 278, echter zonder bespreking van de vraag of het Nederlandse recht ruimte biedt voor een richtlijnconforme interpretatie. T&C Arbeidsrecht vermeldt zonder verder commentaar de op dat moment heersende leer.(68)

69

2.33 Ten tijde van de transactie tussen Heineneken en Albron (2005) was de literatuur, inmiddels, eensgezind over de positie van de gedetacheerde werknemer. Voor zover daarin werd geschreven over een heersende leer sinds 1982, kan daarbij mijns inziens een kanttekening worden geplaatst, gezien onder meer de standpunten van Van der Grinten en Luttmer-Kat (1987-1994) en Van Vliet (1994). Men name de dissertaties van Van Straalen (1999) en Beltzer (vanaf 2000) lijken de heersende leer te hebben (gedan wel) bevestigd. Over het algemeen werd de heersende leer beschouwd als volgend uit de richtlijn en de Nederlandse omzettingswetgeving, terwijl daarvoor ook bevestiging werd gevonden in de rechtspraak van het HvJ en de eerder besproken Nederlandse rechtspraak. Naar aanleiding van de publicaties van de uitspraken in de onderhavige zaak is de kwalificatie van de leer van de dubbele binding als heersende leer in de literatuur gehandhaafd, maar zijn daarbij ook kanttekeningen geplaatst (Kroft 2006, Holtzer 2007).

2.34 Stelsel van de wet. Van de zijde van Albron wordt erop gewezen, dat in het Nederlandse arbeidsrecht, in het bijzonder ook in titel 7.10 (en dus ook in afdeling 7.10.8) BW, wordt uitgegaan van een formeel werkgeverbegrip en dat de wetgever in deze titel uitdrukkelijk aangeeft wanneer hij daarvan afwijkt (zoals bij de artikelen 7:658 lid 4, 7:668a lid 2 en 7:690 BW).(69) In het medezeggenschapsrecht is de figuur van de mede-ondernemer wel ontwikkeld.(70) Het argument komt mij juist voor. Het gewicht ervan wordt verderop besproken.

2.35 Gevolgen. De gevolgen van het Albron-arrest zijn blijkens de literatuur aanzienlijk en gecompliceerd. Zij zullen zich ook buiten het onderhavige geval laten gelden, alleen al omdat de figuur van de personeelsvennootschap in Nederland allesbehalve ongebruikelijk is.(71) Daarnaast wordt getwijfeld aan de reikwijdte van het arrest, bijvoorbeeld in verband met payrolling. Ook over de concrete uitwerking ervan in de praktijk bestaat veel onzekerheid.(72) 2.36 In de literatuur zijn suggesties gedaan over hoe de wetgever tegemoet zou kunnen komen aan het Albron-arrest van het HvJ. Zwemmer stelt voor om in artikel 7:663 BW te gaan spreken van de vervreemder in plaats van de werkgever.(73) In deze lijn ligt ook het meer uitgewerkte voorstel van Beltzer en Haanappel die tevens menen dat het begrip arbeidsbetrekking in afdeling 7.10.8 moet worden opgenomen ter aanduiding van de relatie tussen de werknemer en de onderneming waarbij hij is gedetacheerd.(74) Men zou dan kunnen denken aan de volgende aanpassingen van artikel 7:663 BW: "Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever vervreemder in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is de werkgever vervreemder nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, die zijn ontstaan v贸贸r dat tijdstip."

Ik heb niet kunnen vaststellen dat er wetgeving ter aanpassing van artikel 7:663 BW naar aanleiding van het Albron-arrest van het HvJ in de maak is.

70

2.37 Ook met dergelijke wetswijzigingen lijken veel van de vervolgvragen die het Albron-arrest oproept, nog niet beantwoord te worden. Dat is, uiteraard, afhankelijk van de vraag hoe breed de wetgever te werk zou willen gaan.(75) Van alle haken en ogen verbonden aan het Albron-arrest is in deze zaak echter slechts ĂŠĂŠn aspect aan de orde, namelijk de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW. Dat, zoals de s.t. van Albron onder 69-91 betoogt, een richtlijnconforme interpretatie de rechtsvormende taak van de rechter te buiten zou gaan, onderschrijf ik niet. Van dergelijke grenzen (met name: het maken van rechtspolitieke keuzes die aan de wetgever dienen te worden overgelaten of het in het leven roepen van allerlei wettelijke voorzieningen die nodig zijn om te kunnen geraken tot een richtlijnconforme resultaat) is in het onderhavige geval naar mijn mening geen sprake, wanneer men zich beperkt tot de uitleg die het HvJ voor gevallen als het onderhavige aan de richtlijn heeft gegeven.

2.38 Afgezien van de zojuist bedoelde (onvermijdelijke) uitwerkingsvragen, zien de gevolgen van een eventuele richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW vooral daarop, dat de betrokkenen bij de (naar achteraf blijkt:) overgang van een onderneming daarmee geen rekening hebben gehouden. Dit kan, voor zover de toepasselijke verjaringstermijnen dat nog toelaten, bijvoorbeeld alsnog leiden tot claims jegens verkrijgers, die nieuwe werkgevers blijken te zijn. In de literatuur is besproken hoe de rechter daarmee zou kunnen omgaan.(76) Over de omvang van deze claimproblematiek bevat het dossier geen informatie. Ik heb die ook niet elders kunnen vinden.

D. Mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie in dit geval 2.39 Het HvJ heeft in het Albron-arrest een onderscheid gemaakt tussen de contractuele en de niet-contractuele werkgever en het begrip 'arbeidsbetrekking' van de richtlijn betrokken op de rechtsverhouding tussen de werknemer en de niet-contractuele werkgever. A-G Bot had in zijn conclusie voor het arrest juist het duurzame karakter van de detachering en de beschermingsstrekking van de richtlijn benadrukt.

Ook in het Nederlandse debat over richtlijnconforme uitlegging van artikel 7:663 BW zijn verschillende constructies besproken om te geraken tot een richtlijnconform resultaat.

Een aanpak is om de benadering van het HvJ zoveel mogelijk te vertalen naar het Nederlandse recht. Een andere is om vooral naar het resultaat te kijken, ook al wordt een wat andere redenering gevolgd dan het HvJ deed.

Ik bespreek hieronder eerst, aan de hand van in de kern twee benaderingen,(77) de vraag of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat, waarbij ik ook aandacht besteed aan het wetssystematische argument. Vervolgens bespreek ik de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 1639aa respectievelijk 7:662 e.v. BW kan worden afgeleid. Tenslotte ga ik in op het beroep op de rechtszekerheid, in verband met de heersende leer en de gevolgen van een afwijking van die leer.

2.40 Tekst en systematiek. Evenals bij de zojuist (bij 2.36) bedoelde voorstellen tot wetswijziging wordt in de literatuur veelal onderzocht of het mogelijk is om het begrip werkgever in artikel 7:663 BW zo ruim te interpreteren dat daaronder niet alleen de contractuele, maar ook de niet-contractuele werkgever valt. Tevens wordt, in verband daarmee, de vraag gesteld of het begrip arbeidsovereenkomst in artikel 7:663 BW zo kan worden opgevat, dat daaronder ook de arbeidsbetrekking valt. Deze eerste benadering, waarbij de benadering van het HvJ in zijn Albron-arrest zoveel mogelijk

71

wordt vertaald naar het Nederlandse recht, komt men in de literatuur het meeste tegen.

2.41 Een deel van de literatuur ziet in de bij 2.40 bedoelde benadering geen onoverkomelijke problemen. Daarbij wordt echter vooral gewezen op de te bereiken, richtlijnconforme bescherming van de werknemer en de bedoeling van de wetgever om de richtlijn correct om te zetten, waarbij hij meende dat het niet nodig was het begrip arbeidsbetrekking in de wet op te nemen.(78) Het begrip werkgever van artikel 7:663 BW moet dan wel ruim worden opgevat. Bovendien levert de tekst van artikel 7:663 BW dan wel een probleem op, omdat de woorden "tussen hem" moeten worden 'weggelezen'.(79) Volgens Holtzer lijkt dat laatste echter niet nodig te zijn, indien wordt uitgegaan van medewerkgeverschap:(80) "Als het begrip ondernemer gelijk moet worden gesteld aan werkgever en als het begrip ondernemer een pluraliteit van rechtspersonen kan omvatten, dan heeft dit consequenties voor de wijze waarop gekeken moet worden naar art. 7:663 BW. Die consequentie kan zijn dat het begrip werkgever uit dat artikel meerdere rechtspersonen omvat. Wanneer het gaat om een overgang van onderneming waarbij werknemers in dienst zijn van een andere vennootschap die als centrale werkgever fungeert, moet die laatste concernvennootschap worden beschouwd als medeondernemer of medewerkgever voor de toepassing van de richtlijn.

De woorden uit art. 7:663 BW 'die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een aldaar werkzame werknemer' kunnen dus zo worden geïnterpreteerd dat het begrip werkgever ook meervoudig heeft te gelden, in die zin dat dit begrip meer dan één rechtspersoon kan omvatten. Zo gelezen dient de tekst van art. 7:663 BW niet door de wetgever te worden aangepast. Dit volgt immers rechtstreeks uit richtlijnconforme interpretatie en uit r.o. 31 van de Albron-zaak, alsmede uit de reflexwerking van de in Nederland heersende leer van het medeondernemerschap uit het medezeggenschapsrecht.

Bepleit ik hiermee introductie van een nieuwe vorm van concernwerkgeverschap of van vereenzelviging van rechtspersonen? Neen. Net als in het medezeggenschapsrecht heeft hier te gelden dat het medeondernemerschap of medewerkgeverschap alleen geldt voor de toepassing van de richtlijn. Ik wil daaraan dus geen andere arbeidsrechtelijke consequenties verbinden, bijvoorbeeld de gedachte dat een arbeidsovereenkomst met meerdere rechtspersonen kan bestaan, of dat het concern als werkgever heeft te gelden.

Voor een dergelijke interpretatie laat het Nederlandse recht geen ruimte. Het gaat hier slechts om een toepassing van de richtlijn op de wijze als in de Albron-zaak door het Hof van Justitie is voorgeschreven. Ook hier is er een parallel met het medezeggenschapsrecht. Medeondernemerschap wordt alleen aangenomen met het oog op een goede toepassing van de WOR en alleen waar het specifieke besluiten betreft.

Hieraan dient dus geen algemene vennootschapsrechtelijke werking te worden toegekend. " Men zou kunnen zeggen, zo begrijp ik, dat de woorden "tussen hem" in een dergelijke constructie van medewerkgeverschap alleen (kunnen) zien op de band tussen de werknemer en diens contractuele (formele) werkgever.

2.42 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, wordt door de voorstanders soms nog verwezen naar HR 11 februari 2005, LJN AR4466, JAR

72

2005/67, RAR 2005/27, NJ 2011/153 m.nt. E. Verhulp, SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers (Memedovic/Asito). Voor de vraag of een werknemer in de onderneming 'werkzaam' is in de zin van artikel 7:663 BW werd in die zaak door Uw Raad in geval van een geschorste werkneemster de feitelijke verhouding mede relevant geacht. Wiersma meent:(81) "De gedachte dat naar de inhoud en niet de vorm gekeken moet worden, wordt ook ondersteund door hetgeen de Hoge Raad in het Asito-arrest aangeeft, maar in een andere context, aangezien de betrokken werknemer daar wel bij de overdragende werkgever in dienst was. (...)

Deze redenering is naar mijn mening ook los te laten op de situatie van de structureel gedetacheerde werknemer; hij is formeel in dienst bij A, maar feitelijk werkzaam bij B. Nu de gewijzigde feitelijke status een (voldoende) definitief karakter heeft, zal van de feitelijke status en niet van de achterhaalde formele status, moeten worden uitgegaan bij de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming."

Verhulp merkt in zijn NJ-noot onder Memedovic/Asito op, dat de nadruk op de materiële band door de beslissing van het HvJ in het Albron-arrest inmiddels aanzienlijk is vergroot. Beltzer onderscheidt de zaak Memedovic/Asito van de onderhavige zaak; zijns inziens moet eerst worden vastgesteld wie bij de overdragende onderneming in dienst is en vervolgens wie van de werknemers behoort bij het overgedragen onderdeel.(82) 2.43 Ter adstructie van de visie, dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW aan de hand van de constructie van het Albron-arrest van het HvJ mogelijk is, verwijst de s.t. van FNV c.s. sub 3.3 voorts naar de rechtspraak van Uw Raad over de draaideurconstructie.(83) 2.44 Een ander deel van de literatuur acht daartegen een richtlijnconforme uitlegging, zoals hiervoor bij 2.40 bedoeld, onmogelijk in verband met de afwijkingen die hiermee zouden worden gecreëerd ten opzichte van het huidige recht dat (in principe) geen dubbel werkgeverschap kent en evenmin het begrip arbeidsbetrekking.(84) Deze uitleg zou daarom contra legem zijn.(85) 2.45 Ook Beltzer en Haanappel, die zich overigens niet op het tekstuele argument beroepen (vgl. bij 2.29), menen dat een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is:(86) "Er is geen wettelijke tekst die letterlijk ontkent wat het Hof van Justitie heeft geoordeeld. Niettemin is een dergelijke ontkenning wel te destilleren uit het feit dat de wetgever de richtlijn heeft geïmplementeerd in titel 10 van Boek 7 BW, daarmee de regeling beperkend tot de daar geregelde werkgever en werknemer. Nu kan men menen dat de wetgever 'alleen maar' een verkeerde inschatting heeft gemaakt door te menen dat het door het Hof nu van belang voorziene 'arbeidsbetrekking' te beschouwen als een kwestie die ons niet zou aangaan - in andere landen zou men arbeidsovereenkomsten kennen die men niet als zodanig zou benoemen, terwijl ons begrip arbeidsovereenkomst in feite alle relevante vormen zou dekken -, dat neemt echter niet weg dat de wetgever wel een duidelijke keuze heeft gemaakt en eventuele andere vormen van

73

arbeidsverrichting niet onder de werking van artikel 7:663 BW heeft willen brengen. De wil van de wetgever lijkt duidelijk, hoezeer men ook zou menen dat de wetgever de richtlijn welwillend heeft willen implementeren. Artikel 7:663 BW kent slecht één type werkgever en één type werknemer en daarvoor heeft de wetgever bewust gekozen. Voor niet-contractuele werkgevers en personen met een 'arbeidsbetrekking' niet zijnde een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is daarom geen plaats, tenzij de wetgever zulks uitdrukkelijk bepaalt - zoals in artikel 7:658 lid 4 BW, artikel 7:668a lid 2 BW en artikel 7:690 BW. Met dit 'nee, tenzij'-standpunt wordt de rechtszekerheid gediend en het systeem zuiver gehouden. Het is in onze optiek niet aan de rechter in feite een belangrijke breuk met het systeem te creëren door op een bepaalde plaats in titel 10 van Boek 7 aan de begrippen werkgever en werknemer een totaal andere betekenis te geven dan elders in deze titel. Welwillendheid vindt haar begrenzing in onmogelijkheid. Het is nu aan de wetgever om de correcte aanpassingen door te voeren."

2.46 Het hof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest goeddeels de bij 2.40 en 2.41 bedoelde lijn gevolgd. In de op het arrest verschenen commentaren is, ook als de uitkomst werd onderschreven, de kritiek geuit dat het hof vrij gemakkelijk uitgaat van een nevenschikkend, meervoudig werkgeversbegrip.(87) 2.47 In de kern gaat de kritiek van Even nog een stap verder.(88) Hij erkent dat het begrip werkgever in artikel 7:663 BW niet expliciet is beperkt tot de contractuele werkgever en dat een dergelijke beperking niet uit de wetsgeschiedenis volgt, hoewel dat wel ligt besloten in het stelsel van de wet.

Even meent dat het hof echter te gemakkelijk het verweer verwerpt dat de Nederlandse wet het begrip arbeidsbetrekking niet kent. In het Albron-arrest van het HvJ was dat nu juist cruciaal: de vervreemder in de zin van de richtlijn kan ook een niet-contractuele werkgever zijn, die een arbeidsbetrekking met de werknemer heeft. Het hof Amsterdam had dus volgens Even de vraag moeten beantwoorden, of: "art. 7:663 BW zo kan worden geïnterpreteerd dat hierin kan worden gelezen dat de niet-contractuele werkgever een arbeidsbetrekking verdraagt. Als in 'werkgever' de 'niet-contractuele werkgever' kan worden gelezen, dan komt gezien de tekst van art.

7:663 BW de volgende vraag aan de orde: kan het zo zijn dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die voor de niet-contractuele werkgever in die onderneming voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem (de niet-contractuele werkgever) en een daar werkzame werknemer overgaan op de verkrijger? En hier wringt de schoen. Er is geen arbeidsovereenkomst tussen de niet-contractuele werkgever en de werknemer die overgaat. Tussen hen bestaat nu juist een arbeidsbetrekking. De hamvraag wordt dan of in de term 'arbeidsovereenkomst' naar Nederlands recht ook 'arbeidsbetrekking' kan worden gelezen, of dat de woorden 'tussen hem' in art. 7:663 BW mogen worden genegeerd." (p. 110).

Verderop (p. 110-111) beantwoordt Even deze hamvraag ontkennend: "Uiteraard dient zo veel mogelijk richtlijnconform te worden geïnterpreteerd. Indien deze interpretatie echter op gespannen voet staat met zowel de tekst van de relevante nationale bepaling, als de bedoeling van de wetgever (zoals geventileerd in bijvoorbeeld de wetsgeschiedenis), zal in beginsel richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk

74

moeten zijn, omdat er dan sprake zou zijn van contra legem uitlegging. Dat is te meer zo als daar bij komt dat de particulier die wordt aangesproken (de aangesproken particulier) op het schenden van nationaal recht door een andere particulier (de eisende particulier), welke schending alleen maar kan worden aangenomen door het nationale recht richtlijnconform te interpreteren, in redelijkheid geen rekening hoefde te houden met deze richtlijnconforme uitleg. Dat zal in principe zo zijn als de lagere jurisprudentie een (min of meer) bestendige lijn heeft ontwikkeld die (achteraf bezien) niet richtlijnconform is. (...)

Als ik dit standpunt toepas op de onderhavige casus, zal het arrest van het Hof Amsterdam naar mijn mening moeten worden gecasseerd. Ik heb moeite met het oordeel dat in werkgever ook de niet-contractuele werkgever moet worden gelezen, maar sluit niet uit dat de Hoge Raad dat accepteert. Te ver gaat het mij echter om, naast het inlezen van niet-contractuele werkgever in het woord 'werkgever', het woord 'arbeidsovereenkomst' te lezen als 'arbeidsbetrekking' of net te doen alsof de woorden 'tussen hem' er niet staan. Dat druist niet alleen op stevige wijze in op de tekst van art.

7:663 BW, maar ook op de bedoeling van de wetgever."

2.48.1 Met de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW moet en kan worden gelezen, komen wij bij een variant op de eerste benadering, die ik bij 2.40 omschreef. Ik vraag mij af of de kritiek terecht is, dat het hof Amsterdam ook antwoord had moeten geven op de vraag, of het begrip arbeidsbetrekking in artikel 7:663 BW kan worden gelezen.

2.48.2 Daarmee wordt weliswaar de juridische relatie tussen de werknemer en de nietcontractuele werkgever benoemd, maar die relatie betreft niet de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever die juist zouden moeten overgaan.

2.48.3 Dit is ook een punt van kritiek op het Albron-arrest van het HvJ, omdat daarin niet is gespecificeerd dat, wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, ook de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met de contractuele werkgever overgaan.(89) Naar mijn mening volgt uit de strekking van het Albron-arrest van het HvJ echter dat ook wanneer de niet-contractuele werkgever als vervreemder wordt aangemerkt, de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst op de verkrijger overgaan. Dit is, denk ik, ook de bedoeling van rov. 24 van het Albron-arrest. Zou het anders zijn, dan zou de in dit arrest door het HvJ geboden bescherming van de werknemer in werkelijkheid niet bestaan.

2.48.4 Voor het resultaat is het dus, zo bezien, niet nodig om te werken met het begrip arbeidsbetrekking. Dat wordt anders wanneer men zou menen, dat om dat resultaat te kunnen bereiken, ook de redenering van het HvJ volledig moet worden gevolgd. Die gedachte ligt inderdaad ten grondslag aan veel van de commentaren op het Albronarrest, maar is naar mijn mening niet dwingend (ik kom hierop terug bij nr. 2.57.1).

2.49 Ik vat het voorgaande samen. Een interpretatie van artikel 7:663 BW zou kunnen zijn, dat onder werkgever ook de niet-contractuele werkgever wordt verstaan. Vide rov.

2.6 van het in cassatie bestreden arrest. Van de zijde van FNV c.s. wordt als variant voorgesteld (s.t. sub 3.5), dat onder werkgever in artikel 7:663 BW mede wordt

75

verstaan de rechtspersoon die redelijkerwijs voor wat betreft de arbeidsverhouding met de werknemer met de formele (contractuele) werkgever gelijk is te stellen. Even heeft in zijn zojuist besproken bijdrage opgemerkt (p. 110, maar niet aanbevolen) dat de Hoge Raad erop zou kunnen wijzen dat in artikel 7:663 BW in de term arbeidsovereenkomst ook arbeidsbetrekking kan worden gelezen of dat de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW geen betekenis hebben. Zoals eerder opgemerkt, is introductie van het begrip arbeidsbetrekking m.i. niet noodzakelijk, terwijl bij een medewerkgeverschap ook de woorden "tussen hem" in artikel 7:663 BW op een bepaalde, beperkte wijze kunnen worden gelezen. Al met al blijkt uit de literatuur van aanzienlijke twijfel of een dergelijke richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW - waarin op de voet van het Albronarrest van het HvJ wordt uitgegaan van een meervoudig werkgeverbegrip - zich verdraagt met de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en met het stelsel van de wet. Die twijfel is bepaald niet zonder grond.

2.50 Ik gaf aan dat ik ook een tweede benadering zou onderzoeken om te bezien of de tekst van artikel 7:663 BW een richtlijnconforme interpretatie toelaat. Ik onderzoek hieronder de mogelijkheid van een alternatieve richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW, waarin wordt uitgegaan van een enkelvoudig werkgeverbegrip (en waarin alleen wordt gewerkt met het begrip arbeidsovereenkomst). Daarbij wordt niet zozeer de redenering, als wel het resultaat van het Albron-arrest voorop gesteld, namelijk dat de permanent intra-concern gedetacheerde werknemer mee overgaat met de onderneming waarbij hij feitelijk te werk is gesteld.

2.51 Albron wijst er terecht op, dat in het Nederlandse arbeidsrecht onder werkgever wordt verstaan de formele (in de terminologie van het HvJ: de contractuele) werkgever, dat wil zeggen de partij met wie de werknemer de in artikel 7:610 BW bedoelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uitzonderingen zijn denkbaar, maar men ziet die dan in de regel met zoveel woorden in de wet tot uitdrukking komen. Een dergelijke uitzondering heeft de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn niet gemaakt.

2.52 De tweede benadering van artikel 7:663 BW houdt in dat: (i) de woorden "werkgever in die onderneming" worden opgevat als een (normale) verwijzing naar de formele werkgever, 贸贸k in een geval waarop het Albron-arrest van het HvJ ziet; (ii) zonder echter te veronderstellen dat (er ook staat dat) deze werkgever tevens degene moet zijn die de onderneming drijft of vervreemdt.

2.53 In de kern komt deze benadering er dus op neer, dat de woorden "werkgever in die onderneming" niet op elkaar worden betrokken. Dit wijkt af van de overweging van de rechter in de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.2), maar sluit aan bij Van Vliet (2.25), Van der Grinten en Luttmer-Kat (zie bij 2.26.2) en Kroft (zie bij 2.30) - met dien verstande dat, anders dan met name Van Vliet en Kroft nog meenden, thans met de 'benefit of hindsight' kan worden vastgesteld dat de richtlijn niet veronderstelt dat de formele werkgever ook de vervreemder is.

De opvatting van Kroft is in feitelijke instantie kort besproken.(90) Het cassatiemiddel voert begrijpelijkerwijs in het bijzonder argumenten aan tegen de redenering die is gevolgd in de overwegingen van het hof Amsterdam. In de s.t. van Albron wordt de door mij voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW (daarom) niet uitvoerig besproken. Wel

76

wordt er op gewezen (sub 66) dat Van Vliet en Kroft afweken van de heersende lijn in de literatuur. In de s.t. van FNV c.s. wordt de redenering van het hof Amsterdam verdedigd (vgl. sub 2.4, 3.2 en 3.5). Nu de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van de rechter verlangt allerlei mogelijke oplossingen te onderzoeken om tot een richtlijnconform resultaat te geraken en het hier gaat om een zuiver rechtsoordeel, dient ook deze voorgestelde lezing van artikel 7:663 BW te worden onderzocht.

2.54 De bewoordingen van artikel 7:663 BW verzetten zich niet noodzakelijk tegen deze benadering. Artikel 7:663 BW vereist blijkens de passages "de werkgever in die onderneming" en "tussen hem en de daar werkzame werknemer" dat de werknemer werkzaam is in de overgedragen onderneming, en wel krachtens een arbeidsovereenkomst met de werkgever in die onderneming. Artikel 7:663 BW veronderstelt dus dat er een werkgever in die onderneming is. In de onderhavige lezing van artikel 7:663 BW wordt ervan uitgegaan dat daarmee alleen is bedoeld de formele werkgever. De tekst van artikel 7:663 BW stelt echter niet met zoveel woorden de eis, dat de werkgever in die onderneming ook de vervreemder is (respectievelijk degene die de onderneming drijft). Ter vergelijking: de tekst van artikel 7:670 lid 8 BW legt wel een verbinding tussen de werkgever en de onderneming, nu daarin wordt gesproken van "zijn onderneming".

2.55 Door artikel 7:663 BW op deze wijze te lezen, is het niet nodig om te werken met een meervoudig werkgeverbegrip of het begrip arbeidsbetrekking om bij de toepassing van artikel 7:663 BW in situaties als bedoeld in het Albron-arrest te komen tot een richtlijnconform resultaat. Het is dan ook niet nodig om te negeren, dat artikel 7:663 BW spreekt van een arbeidsovereenkomst "tussen hem" - dat wil zeggen: de formele werkgever - en een daar werkzame werknemer. Integendeel, deze woorden behouden hun normale betekenis.

Men vermijdt aldus wrijving met het wetssystematische argument. Ook enige andere mogelijke bezwaren tegen een richtlijnconforme interpretatie, zoals deze door het hof Amsterdam is beredeneerd en waarop onder meer door Even is gewezen, worden dan zoveel mogelijk vermeden. Ook het argument van de (stilzwijgende) vereenzelviging, genoemd in de s.t. van Albron sub 60-61, vervalt daarmee. Men vermijdt ook het bij 2.48.1 e.v. aangestipte probleem.

2.56 Tegelijkertijd verzet de voorgestelde lezing zich er niet tegen, om te veronderstellen dat de "werkgever in die onderneming" ook degene kan zijn, die deze onderneming drijft of vervreemdt. In veel gevallen zal dat juist de feitelijke situatie zijn en daarin kan artikel 7:663 BW normaal voorzien. In deze hier ontvouwde visie stelt de tekst van artikel 7:663 BW echter niet de eis, dat de formele werkgever de onderneming drijft of vervreemdt. Het kan anders zijn.

Evenmin verzet de voorgestelde lezing zich ertegen om te concluderen, dat bij een eventuele overgang van de onderneming van de formele werkgever (dus bijvoorbeeld van HNB, niet van Heineken Nederland) de arbeidscontracten van de gedetacheerde werknemers overgaan op de verkrijger.

2.57.1 Het voorgaande is qua resultaat in overeenstemming met het Albron-arrest van het HvJ, nu dat ertoe strekt de mogelijkheid te bieden dat de werknemers mee overgaan met de onderneming waarbij zij permanent intra-concern zijn gedetacheerd. De constructie die ik besprak is wel een andere dan de constructie van het HvJ in het

77

Albron-arrest. In de redenering van het HvJ wordt immers geconstrueerd dat de nietcontractuele werkgever de vervreemder in de zin van de richtlijn is.

2.57.2 Dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:673 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd, staat er niet aan in de weg dat de rechter moet proberen om zoveel mogelijk een richtlijnconform resultaat te bereiken. De taakopvatting van de rechter dient bij richtlijnconforme uitleg te zijn gericht op het resultaat waartoe de richtlijn verplicht. De nationale rechter moet in de eerste plaats het resultaat voor ogen houden, niet de redenering.

2.57.3 Bovendien ligt het in dit geval ook voor de hand, dat voor een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW een andere constructie of redenering nodig is dan die welke het HvJ heeft gevolgd.

De richtlijn spreekt immers van de overgang van de rechten en verplichtingen welke voor de "vervreemder" voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking". Op die terminologie oriĂŤnteert het HvJ zich.

De Nederlandse wetgever heeft echter niet de term "vervreemder" uit de richtlijn overgenomen, maar de term "werkgever" gebruikt. En hij spreekt niet van "arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking", maar alleen van "arbeidsovereenkomst".

Om een richtlijnconform resultaat te bereiken, zal de Nederlandse rechter moeten roeien met de riemen die hij heeft en dus (in beginsel; zie het bij 2.13-2.14 genoemde arrest van 9 december 2011) moeten werken met de hem door de Nederlandse wetgever aangereikte begrippen "werkgever" en "arbeidsovereenkomst". Dat gebeurt in de hierboven bedoelde tweede benadering artikel 7:663 BW. 2.57.4 Het gegeven dat de bij 2.52 bedoelde benadering een andere constructie volgt dan HvJ, staat als zodanig niet in de weg aan toepassing ervan.

2.58 Hoewel de tweede benadering (bedoeld bij 2.52) beter inpasbaar is in het Nederlandse recht dan de eerste benadering (bedoeld bij 2.40), is er wellicht toch een reden om de eerste benadering te verkiezen (aangenomen dat Uw Raad zou oordelen dat beide benaderingen mogelijk zijn). De eerste benadering sluit beter aan bij het Albron-arrest. Zoals eerder opgemerkt, zijn de gevolgen van het Albron-arrest nog niet geheel duidelijk. Hoe de rechtspraak van het HvJ zich verder zal ontwikkelen moet worden afgewacht, maar voorstelbaar lijkt dat verdere ontwikkelingen zullen voortbouwen op het in het Albron-arrest ontvouwde gedachtegoed. In het navolgende maak ik verder geen onderscheid tussen de twee bij 2.40 en 2.52 genoemde benaderingen om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen.

2.59 Totstandkomingsgeschiedenis. Zoals eerder aangegeven (bij 2.14), dienen de bewoordingen van de wet niet geĂŻsoleerd, maar ook in het licht van hun totstandkomingsgeschiedenis te worden bezien.

2.60 Het lijkt dan niet te gewaagd om te veronderstellen dat bij de oorspronkelijke omzetting van de richtlijn de gedachte heeft voorgezeten, dat de werkgever ook de vervreemder zou zijn. Dat is nu eenmaal een normale situatie en bovendien is ook lang aangenomen, dat de richtlijn daarvan eveneens uitging.

78

2.61 Deze veronderstelling levert echter geen automatische contra-indicatie op met het oog op de vraag of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De rechter moet er immers van uitgaan dat de wetgever de richtlijn (zoals nadien door het HvJ uitgelegd) getrouw heeft willen omzetten (zie bij 2.9.1-2.9.3).

2.62 Aan die omzettingsbedoeling hoeft in casu niet getwijfeld te worden. Immers noch het geval dat de werknemers intra-concern permanent vanuit een vennootschap worden gedetacheerd, noch andere gevallen van uitlening of detachering, komen in de oorspronkelijke omzettingsstukken aan de orde. Aan dat soort gevallen is bij de omzetting van richtlijn 77/187/EEG kennelijk niet gedacht, althans niet duidelijk in een van de richtlijn (zoals deze nadien is uitgelegd) afwijkende zin.

2.63.1 Van een contra-indicatie zou wel gesproken kunnen worden, wanneer wordt gekeken naar de omzettingswetgeving van richtlijn 98/50/EG. Toen is immers een uitzondering gemaakt voor uitzendkrachten en gedetacheerden. In dat verband is in de toelichtende stukken ingegaan op de betekenis van de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW (zie bij 2.19.3).(91) 2.63.2 Men zou daarmee kunnen betogen dat ook de woorden "in die onderneming" in artikel 7:663 BW moeten worden gelezen als "in zijn onderneming". Het omgekeerde is echter ook denkbaar: de woorden "in zijn onderneming" in artikel 7:670 lid 8 BW moeten onder omstandigheden worden gelezen als "in die onderneming".

2.63.3 Blijkens de toelichtende stukken werd primair gedacht aan flexibele arbeidscontracten, waarbij werd gewezen op uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wijkt daarvan af; deze situatie is immers dat de werknemers permanent bij een bepaalde onderneming binnen het concern worden gedetacheerd, zodat zij niet flexibel zijn in de zin dat zij tegelijkertijd of afwisselend bij verschillende ondernemingen binnen het concern te werk worden gesteld. De situatie van permanent intra-concern gedetacheerde werknemers wordt in de toelichtende stukken niet afzonderlijk benoemd, maar met evenveel recht kan verdedigd worden dat daaraan na de Heidemij-zaak ook wel zal zijn gedacht.

2.63.4 Bij de omzetting van richtlijn 98/50/EG bevestigde de wetgever zijn redenen om in artikel 7:663 BW (alleen) te werken met het begrip arbeidsovereenkomst. Het strookt m.i. niet met de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie om, via de band van artikel 7:670 lid 8 BW, een eventuele op dat moment bestaande van de richtlijn afwijkende opvatting omtrent de betekenis van de richtlijn, te projecteren op de oorspronkelijke omzettingswetgeving. Overigens, ook in verband met de omzetting van richtlijn 98/50/EG moet de rechter er van uitgaan dat de wetgever de richtlijn getrouw heeft willen omzetten.

2.64 De toelichting op artikel 7:665a BW levert m.i. geen contra-indicatie op (zie bij 2.19.4). In de voorgestelde richtlijnconforme lezing van artikel 7:663 BW is de werkgever gewoon degene met wie de arbeidsovereenkomst is gesloten.

2.65 De uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak (zie bij 2.21.3) levert evenmin een contra-indicatie op voor wat betreft de bedoeling van de

79

wetgever, nu deze geen deel uitmaken van de totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswetgeving (zie HR 9 december 2011, LJN BU7412, RvdW 2011/1541, rov.

3.6). Het gewicht ervan komt hierna nog aan de orde.

2.66 Op basis van het voorgaande lijkt mij de conclusie verdedigbaar, dat de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en dat de tekst van de wettelijke regeling - artikel 7:663 BW - ook een richtlijnconforme uitleg toelaat. Niet gesproken kan worden van een ondubbelzinnige uitdrukking van een welbewuste bedoeling om de nationale regeling te doen afwijken van hetgeen waartoe de richtlijn zou verplichten of de vrijheid zou laten (vgl. bij 2.9.3).

2.67 Ik maak nog een afrondende opmerking in dit verband. De feitelijke constellatie bij permanente intra-concern detachering brengt mee dat het formele werkgeverschap berust bij de ene concernvennootschap (in casu HNB) terwijl de werkzaamheden worden verricht in de onderneming van een andere concernvennootschap waarbij de werknemer permanent gedetacheerd is (in casu Heineken Nederland). Het getuigt van realiteitszin om, naast HNB als formele of contractuele werkgever, Heineken Nederland te betitelen als 'materiĂŤle werkgever' dan wel in de terminologie van het Albron-arrest als de 'nietcontractuele werkgever', afgezien van de vraag of het Nederlandse recht laatstbedoelde begrippen in dit verband ook kent.

In de visie van het HvJ in het Albron-arrest en in de eerste (bij 2.40 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen, zou kunnen worden gesproken van twee werkgevers,(92) HNB en Heineken Nederland. In de tweede (bij 2.52 bedoelde) benadering om artikel 7:663 BW richtlijnconform te lezen is er maar ĂŠĂŠn werkgever van het bij Heineken Nederland werkzame personeel geweest, en dat was HNB. In de visie van het onderdeel en de heersende leer is er, strikt genomen, in het onderhavige geval geen werkgever, HNB noch Heineken Nederland, die valt binnen het bereik van artikel 7:663 BW. Hoewel de totstandkomingsgeschiedenis van de omzettingswet steun biedt aan de heersende leer, kan, wanneer deze geschiedenis - met toegegeven: wijsheid achteraf - wordt herlezen, de vraag worden gesteld of die laatste consequentie inderdaad heeft gestrookt met de bedoelingen van de omzettingswetgever.

2.68 Gezien het voorgaande ben ik per saldo geneigd te oordelen dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem is.

2.69 Rechtszekerheid. Tot nu toe heb ik vooral gesproken over de ter uitvoering van de richtlijn ingevoerde wettekst en de totstandkoming van de omzettingswetgeving, zulks mede gezien het stelsel van de wet. De literatuur en de gevolgen van een bepaalde richtlijnconforme interpretatie kwamen zijdelings aan de orde.

Ik heb echter nog niet in de beschouwing betrokken het beroep van Albron op de heersende leer in de Nederlandse rechtspraak en literatuur. Het vizier verschuift daarmee, gradueel, van de contra legem-vraag naar het beroep op de rechtszekerheid (voor zover het onderdeel ook de contra legem-vraag schaart onder het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel, is dat hiervoor reeds besproken). Ook de uitlatingen van de minister naar aanleiding van de Heidemij-zaak moeten in dit perspectief worden geplaatst. In de s.t. van Albron wordt sub 52, terecht, opgemerkt dat deze uitlatingen mede bepalend zijn voor de verwachtingen die, naar objectieve maatstaven bezien, bij particulieren bestaan omtrent de inhoud van een wettelijke regeling. In die sleutel lees

80

ik ook het beroep op de heersende leer. Hierbij moeten ook worden betrokken eventuele gevolgen van een richtlijnconforme interpretatie, in het bijzonder het bestaan van een overgang van de onderneming en daaraan verbonden aanspraken, waarmee de betrokkenen geen rekening hebben gehouden.

2.70 Wanneer de Nederlandse wetgever bij de totstandkoming van de implementatiewetgeving een bepaalde uitleg aan de wet heeft gegeven die in strijd met de richtlijn blijkt te zijn, kan - aldus het bij 2.9.3 genoemde arrest van Uw Raad van HR 21 september 2012 - de nationale rechter niet vanwege die totstandkomingsgeschiedenis met een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel afzien van de verplichting tot richtlijnconforme uitleg, indien de wetgever heeft beoogd de richtlijn getrouw om te zetten en de tekst van de wettelijke regeling ook een richtlijnconforme uitleg toelaat.

Ik concludeerde al dat aan deze laatste voorwaarde m.i. in dit geval is voldaan. Daaruit volgt dat de totstandkomingsgeschiedenis als zodanig niet zal rechtvaardigen dat via de band van het rechtszekerheidsbeginsel wordt afgezien van een richtlijnconforme interpretatie. De vraag is of de heersende leer daartoe wel noopt.

2.71 Ik zou dat niet a priori willen uitsluiten, omdat een heersende leer zo verankerd kan zijn in het rechtssysteem dat een afwijking ervan, gezien de daaraan verbonden gevolgen voor degenen die hun rechtsposities hebben bepaald met inachtneming van die leer, op te veel bezwaren zou kunnen stuiten. Ik denk dat de rechtspraak van Uw Raad dit standpunt toelaat (zie bij 2.11.2). (93) Het komt dan aan op een inschatting van, enerzijds, de vraag hoe stevig een heersende leer (rechtsopvatting) in het rechtssysteem is verankerd en, anderzijds, de vraag welke voorzienbare gevolgen verbonden zouden zijn aan een koerswijziging door de rechter.(94) 2.72 Van een heersende leer kan inderdaad worden gesproken. In de literatuur is er periodiek een tegengeluid te horen geweest (zie bij 2.33), maar dat hoort wellicht nog bij een 'heersende' leer. De heersende leer was niet rechtstreeks gebaseerd op rechtspraak van Uw Raad, omdat deze op dit punt ontbrak. De leer werd in de lagere rechtspraak niet onverkort toegepast (zie bij 2.23.1-4). Ik zou zeggen dat de heersende leer stevig, maar niet onwrikbaar verankerd was.

2.73 Het komt voorts aan op de gevolgen. Zie ik het goed, dan zijn de uitwerkingsvragen waartoe het Albron-arrest van het HvJ aanleiding kan geven niet van dien aard dat zij de rechter zouden moeten afhouden van een richtlijnconforme interpretatie (zie bij 2.35-2.37). Het claimrisico vind ik een serieus punt (zie bij 2.38), maar hoe serieus dit in de praktijk zal blijken te zijn, laat zich (door mij) bij gebrek aan gegevens niet vast stellen.

2.74 Alles afwegende meen ik dat een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW niet contra legem of in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is. Om die reden kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. De verschillende deelklachten van onderdeel 1 behoeven daarmee geen afzonderlijke bespreking meer. Ik merk nog op dat de klacht aan het slot van het onderdeel, m.i. ten onrechte veronderstelt dat het hof in rov. 2.9 met zijn verwijzing naar het contract tussen Albron en Heineken gewicht heeft toegekend aan subjectieve verwachtingen van deze contractspartijen. Ik lees deze overweging zo, dat het hof hierin een aanwijzing heeft gelezen, dat er objectief bezien

81

twijfel zou kunnen bestaan aan de houdbaarheid van de heersende leer.

Onderdelen 2 t/m 4 2.75 Onderdeel 2 betreft de pensioenregelingen.

2.76 Het onderdeel voert aan dat het hof in rov. 2.12 grief IV van Albron ten onrechte niet inhoudelijk heeft behandeld. Albron heeft er in deze grief op gewezen dat de kantonrechter ten onrechte Albron ongeclausuleerd heeft veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en HNB, omdat gezien artikel 7:664 BW in verband met artikel 14a Wet CAO pensioentoezeggingen (dat wil zeggen de 'Pensioenregeling', de 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en de 'Overgangsregeling Oudedagspensioen') niet mee overgaan op de verkrijger. Uit rov.

2.12 blijkt dat FNV c.s. dit ook hebben erkend. Albron behield, anders dan het hof oordeelde, belang bij een inhoudelijke behandeling van deze grief, omdat bij gegrondbevinding ervan een verbetering van het dictum zou zijn gevolgd waarmee executiegeschillen, die thans in de rede liggen, als gevolg van het te breed geformuleerde dictum voorkomen hadden kunnen worden.

2.77 Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW, bepaalt:(95) "1. Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet indien: (...) b. de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrijfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat deelnemen in dat fonds; (...)"

Ook voor wat betreft pensioenregelingen in een CAO geldt, blijkens artikel 14a, lid 3, van de Wet op de CAO, het bepaalde in de artikelen 7:663 en 664 BW. 2.78 Albron heeft in grief IV (MvG nr. 28) betoogd dat ingevolge artikel 7:664 BW in verband met artikel 14a Wet CAO rechten en verplichtingen uit een pensioentoezegging niet overgaan wanneer de verkrijger verplicht deelneemt aan een bedrijfstakpensioenfonds, hetgeen aan de orde is omdat Albron verplicht deelneemt aan het Pensioenfonds Horeca & catering. Albron beroep zich dus, zo begrijp ik, in zoverre op de situatie als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. FNV c.s hebben bij MvA (nr. 5.1) dit ook zo opgevat en erkend dat, indien Albron verplicht deelneemt aan dat pensioenfonds, de overgegane werknemers ook deelnemer worden in dit pensioenfonds, hetgeen een achteruitgang in arbeidsvoorwaarden kan betekenen.

In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (nrs. 75-76) heeft Albron in dit verband nader aangevoerd dat de bij Heineken geldende 'pensioenregeling', 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling Oudedagspensioen' niet mee overgaan op de verkrijger.

Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nr. 54) hebben FNV c.s. verwezen naar hun standpunt in de MvA en opgemerkt dat "alleen indien de pensioenregeling, de

82

overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen en de Overgangsregeling Oudedagspensioen zijn te kwalificeren als pensioenovereenkomsten in de zin van de Pensioenwet, [...] gezien het bepaalde in artikel 7:664 BW geen sprake [zal] zijn van overgang."

2.79 Het hof heeft in rov. 2.12 de grief aldus weergegeven dat, kort gezegd, "pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds" en vervolgens overwogen, dat FNV c.s. "dit" bij MvA hebben erkend. In de derde volzin overweegt het hof dat het "de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd (...)". Deze lezing van de processtukken van Albron en FNV c.s. staat in cassatie niet ter discussie.

De vordering van FNV c.s., kort gezegd, dat Albron 'de arbeidsvoorwaarden' die op 1 maart 2005 bij HNB golden moet toepassen, moet dus in zoverre beperkt worden verstaan dat daaronder niet vallen de rechten en verplichtingen als bedoeld in artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, BW. In zoverre kan over de betekenis van het dictum, dat moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid, geen onduidelijkheid bestaan.(96) Het hof behoefde niet de grief in zoverre gegrond te achten om vervolgens het dictum in de zojuist bedoelde zin aan te passen. Het oordeel van het hof, dat Albron in zoverre geen belang heeft bij een inhoudelijke behandeling van haar grief, komt mij juist voor.

2.80 De klacht zinspeelt op een executiegeschil dat in de rede zou liggen, omdat het dictum te ruim zou zijn geformuleerd (nr. 24). Volgens de klacht zou bij een juiste formulering het dictum een uitzondering hebben gemaakt voor de aan het slot van subonderdeel 23 genoemde arbeidsvoorwaarden, dat wil zeggen de 'pensioenregeling', 'Overgangsregeling Tijdelijk Oudedagspensioen' en 'Overgangsregeling Oudedagspensioen'.

Naar mijn mening vraagt het onderdeel hier te veel. Het hof kon het dictum m.i. niet nader specificeren door uitdrukkelijk deze drie regelingen uit te sluiten van de arbeidsvoorwaarden die overgingen, nu het debat op dit punt niet mĂŠĂŠr inhield dan de hierboven door partijen in hun Aktes uitlating ingenomen standpunten. FNV c.s. erkenden het principe, maar lieten nog in het midden of de drie door Albron genoemde regelingen inderdaad onder artikel 7:664 BW zouden vallen (vgl. ook de weergave van hun standpunt in de s.t. van Albron sub 79). Het hof heeft dit niet getoetst, kennelijk omdat het van oordeel was dat de grief daartoe onvoldoende aanleiding gaf en/of het partijdebat daartoe nog onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bevatte. Daarover klaagt het middel, terecht, niet. Het valt dan echter niet in te zien dat het hof, door te overwegen zoals het heeft gedaan, een eventueel executiegeschil over partijen zou afroepen dat het zou hebben kunnen voorkomen door een meer specifiek dictum.

Onderdeel 2 faalt.

2.81 Onderdeel 3 ziet op een aantal bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden.

2.82 In haar Akte uitlating van 28 december 2010 (sub 78-79) heeft Albron de rechten van [verweerder 2] die over zouden zijn gegaan naar Albron verdeeld in twee groepen, namelijk voorwaarden die in beginsel door Albron kunnen worden voortgezet en voorwaarden waarbij dat vanwege hun bedrijfsgebonden karakter niet het geval is.

Albron heeft aangevoerd dat de arbeidsvoorwaarden zoals genoemd in haar productie 5

83

(waaronder de tantièmeregeling en de 'PUM', een personeelskortingsregeling) niet door Albron kunnen worden voortgezet, zodat daarvoor een vergoeding moet worden vastgesteld (sub 79). (97) Zij stelt voor, kort gezegd, dat partijen om redenen van procesefficiëntie in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de compensatie indien dit relevant mocht worden (sub 82).

Bij Akte uitlating van 8 februari 2011 (nrs. 57-58) hebben FNV c.s. aangegeven zich te kunnen vinden in deze productie 5 (met uitzondering van de jubileumregeling en de tantièmeregeling) en in de suggestie van Albron zoals gedaan onder 82 van haar akte.

2.83 Onderdeel 3 voert aan dat het betoog van Albron in haar Akte uitlating sub 79-82 een nieuwe grief opleverde (nr. 25) en formuleert verschillende rechts- en motiveringsklachten, uitgaande van alternatieve lezingen van het eindarrest.

In de eerste lezing is de grief als tardief verworpen, maar, kort gezegd, ten onrechte omdat het hof de grief niet onbehandeld mocht laten nu FNV c.s. daarop inhoudelijk zijn ingegaan (nr. 29).

In de tweede lezing is de grief op materiële gronden verworpen. De algemene klacht onder A (nr. 30) veronderstelt dat het hof heeft miskend "dat zich wel degelijk gevallen kunnen voordoen waarin arbeidsvoorwaarden van de vervreemder naar hun aard niet kunnen overgaan naar de verkrijger en het dus (dan) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, althans kan zijn, om van de verkrijger te vergen deze onverkort na te blijven komen, in welk geval voor deze arbeidsvoorwaarden een vergoeding kan worden vastgesteld."

De specifieke klacht onder B (nr. 31) komt erop neer dat het hof over het hoofd heeft gezien dat, na de Akte uitlating van FNV c.s., tussen partijen in confesso was dat Albron niet gehouden was de in productie 5 bedoelde voorwaarden (met uitzondering van de jubileumregeling en de tantièmeregeling) na te komen.

De restklacht onder C (nr. 32) verwijt het hof een motiveringsgebrek als de grief op een andere grond mocht zijn verworpen.

2.84 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop, dat (naar ook Albron, terecht, veronderstelt) het hier gaat om arbeidsvoorwaarden die in beginsel vallen onder het bereik van artikel 7:663 BW. Artikel 7:663 BW ziet ook op bedrijfsgebonden, dus typische 'Heineken-arbeidsvoorwaarden'. Albron nuanceert dit slechts in zoverre dat bepaalde rechten niet kunnen worden voortgezet en dat die rechten daarom voor compensatie in aanmerking komen. FNV c.s. gaan van hetzelfde uitgangspunt uit.

Dit uitgangspunt vindt men terug in rechtspraak en literatuur.(98) Daarin wordt veelal aanvaard dat een beroep op onverkorte nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dan wel in strijd kan zijn met goed werknemerschap, terwijl ook denkbaar is dat nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden door de verkrijger onmogelijk is. Het lijkt mij minder juist om te zeggen dat in die gevallen de betreffende arbeidsvoorwaarden niet mee overgaan; zij gaan wel op de voet van artikel 7:663 BW mee over, maar de onverkorte nakoming ervan lost zich op in iets anders, zoals een compensatie.

2.85 De bekrachtiging van het vonnis betekent dat Albron is veroordeeld om, naast betaling van het achterstallige loon, "voor het overige vanaf 1 maart 2005 de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [verweerder 2] en Heineken Nederlands Beheer B.V. tot 1 maart 2005" [mijn onderstreping; A-G]. In het licht van

84

het bij 2.82 weergegeven partijdebat is er geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof heeft bedoeld uit te sluiten, dat de in het dictum bedoelde toepassing de vorm kan aannemen van een financiĂŤle vergoeding voor bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden welke Albron niet kon nakomen. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest (in de klachten onder A, B en C in de tweede lezing van het arrest door het onderdeel) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof betekent dat de discussie over compensatie voor de arbeidsvoorwaarden die niet kunnen worden voortgezet nog door partijen zal moeten worden gevoerd in het raam van de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen.

2.86 Moest het hof nog een debat over deze kwestie toelaten? Grief IV hield in (voor zover hier van belang), dat de kantonrechter Albron ten onrechte had veroordeeld om de arbeidsvoorwaarden toe te passen. In haar Akte uitlating introduceerde Albron haar betoog over, onder meer, de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden als onderdeel van observaties die reeds waren aangestipt in de MvG bij grief IV (zie haar Akte uitlating nr.

75). Blijkens de Akte uitlating van FNV c.s. hebben zij dit betoog ook als zodanig opgevat. Het hof heeft het betoog in de Akte uitlating van Albron kennelijk niet zo opgevat dat daarmee een nieuwe grief werd opgeworpen, maar als een uitwerking van het betoog dat Albron ten grondslag had gelegd aan haar grief IV. Deze, feitelijke, lezing van de processtukken is niet onbegrijpelijk. Nu grief IV zag op de veroordeling om de arbeidsvoorwaarden toe te passen, en het betoog van Albron over de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden voorwaarden niet afdeed aan de veroordeling deze toe te passen (in de zojuist bedoelde zin), was er voor het hof geen noodzaak afzonderlijk in te gaan op deze kwestie. Daarmee faalt ook, bij gebrek aan feitelijke grondslag, het onderdeel dat veronderstelt (in de eerste lezing) dat het hof de grief als tardief heeft verworpen.

2.87 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet daarom het lot er van delen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 R.A.A. Duk, SEW 211, p. 409.

2 HvJ EU 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok, JAR 2010/298, RAR 2011/3, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, ONDR 2011/7 m.nt.

F.B.J. Grapperhaus.

3 Hof Amsterdam 25 oktober 2011, LJN BU1290, NJ 2012/163, JAR 2011/292 m.nt.

A.P.P. Witteveen, RAR 2012/15.

4 Zie het arrest van het hof Amsterdam van 29 mei 2008, rov. 4.1 t/m 4.9. Het hof geeft opnieuw de feiten weer in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.1.1 t/m 2.1.9.

5 Rb. Utrecht 15 maart 2006, LJN AV8231, JAR 2006/80, ONDR 2006/87 m.nt. F.B.J. Grapperhaus. De gevorderde wettelijke verhoging werd afgewezen.

85

6 Hof Amsterdam 29 mei 2008, LJN BE9756, JAR 2008/218, RAR 2008/145. Identieke overwegingen geeft het hof in zijn tussenarrest van 30 juni 2009, rov. 2.8.2 t/m 2.8.4.

7 Hof Amsterdam 30 juni 2009, LJN BJ3475, JAR 2009/195, RAR 2009/135.

8 HvJ 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 m.nt. M.R. Mok, ONDR 2011/7 m.nt. F. B.J. Grapperhaus, JIN 2010/858 m.nt. S.F.H. Jellinghaus, JAR 2010/298, RAR 2011/3 (Albron/FNV c.s.).

9 Vgl. HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok, JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), rov. 101-104.

10 Zie Asser 3-I*/Hartkamp, Vermogensrecht algemeen. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, nr. 181; L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (Monografieën BW A30), Deventer: Kluwer 2010, nr. 12.3; G. Betlem, 'Richtlijnconforme interpretatie', in: A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh & L.A.D. Keus, De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht (Serie Onderneming en Recht, deel 42I), Deventer: Kluwer 2007, p. 97-132; S. Prechal, Directives in EC Law, Oxford: University Press 2005, p. 180-215; J.M. Prinssen, Doorwerking van Europees recht. De verhouding tussen directe werking, conforme interpretatie en overheidsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2004, p. 39-55; M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2001, p. 83 e.v.

Zie ook: H.C.F.J.A. de Waele, 'Directe werking en conforme interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht', ArbeidsRecht 2010, 48 en H. de Waele en mr. I. Kieft, 'De doorwerking van richtlijnen en algemene beginselen van EU-recht. De stand van zaken na het arrest Kücückdeveci', NTER 2010-5, p. 170-178.

11 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler).

12 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok, JAR 2004/261, AB 2005/16 m.nt. RW (Pfeiffer), nr. 111; HvJ 19 januari 2010, C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256 m.nt. M.R. Mok, JAR 2010/53, RAR 2010/50, AB 2010/89 m.nt. H. van Eijken en M.J.M. Verhoeven, EHRC 2010/42 m.nt. De Mol (Kücükdeveci), nr. 48.

13 HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler), nr. 111. Vaste rechtspraak sinds HvJ 10 april 1984, 14/83 (Von Colson en Kamann), nr. 26; HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 12; HvJ 13 november 1990, 106/89, LJN AD3314, NJ 1993/163 (Marleasing), nr. 8.

14 Zie mijn proefschrift, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht, 2001, nrs.

154-155; H.C.F.J.A de Waele, Directe werking en conforme interpretatie van EU-recht in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7.

15 HvJ 8 oktober 1987, 80/86 (Kolpinghuis), nr. 13; HvJ 4 juli 2006, C-212/04, LJN AY0534, NJ 2006/593 m.nt. M.R. Mok, JAR 2006/175 (Adeneler), nr. 111; HvJ 16 juni 2005, C-105/03, LJN AU2335, NJ 2006/500 m.nt. M.J. Borgers, AB 2006/108 m.nt.

A.J.C. de Moor-van Vugt, EHRC 2005/85 m.nt. Klip (Pupino), nrs. 44, 47; HvJ 15 april 2008, C-268/06, LJN BD1960, NJ 2008/390 m.nt. M.R. Mok, JAR 2008/130, RAR 2008/85 (Impact), nr. 100; HvJ 23 april 2009, C-378/07, C-379/07, C-380/07, LJN BI3054, JAR 2009/148, NJ 2009/375, RAR 2009/85 (Angelidaki), nr. 199; HvJ 24 januari 2012, C-282/10, LJN BV2814, AB 2012/48 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, EHRC 2012/95 m.nt. mr. A.W. Heringa, JAR 2012/54, NJ 2012/154 m.nt. M.R. Mok, RAR 2012/49 (Dominguez), nr. 25.

16 Zie o.m. HvJ 5 juli 2007, C-321/05 (Kofoed), rov. 45; HR 25 oktober 1996, LJN ZC2177, NJ 1997/649 m.nt. DWFV (Pink Floyd/Rigu Sound) rov. 3.4.

17 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR 2004/261,

86

NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nr. 116.

18 Vgl. Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 184 met verdere verwijzingen.

19 Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 189. Zie ook nr. 185.

20 Zie H.B. Krans en M.H. Wissink, 'Richtlijnconforme uitleg van het arbitragerecht na Mostaza Claro?', TCR 2008, p. 43.

21 HvJ 5 oktober 2004, C-397/01, C-403/01, LJN AR5022, AB 2005/16 m.nt. RW, JAR 2004/261, NJ 2005/333 m.nt. M.R. Mok (Pfeiffer), nrs. 112-113; HvJ EU 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20.

22 HvJ 29 april 2004, C-371/02 (Bjรถrnekulla Fruktindustrier/Procordia Food), nr. 13.

23 Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183.

24 HR 21 september 2012, LJN BW5879, NJ 2012/532, AB 2012/367 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven.

25 HR 10 augustus 2007, LJN AZ3758, AB 2007/291 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven (Wandelvierdaagse). Zie ook HR 6 juni 2008, LJN BD3139, AB 2008/214 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven, rov. 3.3.1 26 In de s.t. van Albron wordt sub 28 ook verwezen naar Hof Amsterdam 10 november 2009, LJN BK4648, JAR 2010/13, NJ 2010/466 m. nt. M.R. Mok, RAR 2010/26 (zie in andere zin Ktr. Utrecht 14 oktober 2009, LJN BK0017, JAR 2009/280, RAR 2010/12) en Hof Arnhem 26 juli 2011, LJN BR4284, JAR 2011/241 m.nt. Y. Konijn.

27 Eenzelfde overweging is te vinden in HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 m.nt.

J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon), rov. 4.2.3.

28 Vgl. Wissink, diss., nr. 224.

29 Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Langemeijer sub 2.14 voor het arrest en sub 3.26-3.27 voor het verwijzingsarrest van 20 november 2009, LJN BI6320, NJ 2009/581.

30 Wissink, diss., nrs. 213-229; Asser/Hartkamp 3-I* (2011), nr. 183; H.C.F.J.A de Waele, ArbeidsRecht 2010/48, p. 7; J.H. Even, Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 103-104.

31 Zie voor enige recente gevallen waarin richtlijnconform werd uitgelegd voorts HR 2 november 2012, LJN BW9865, RvdW 2012/1371 (T-Mobile/ICOM) en HR 23 november 2012, LJN BX7484, RvdW 2012/1475 (Stichting Leenrecht/Vereniging van Openbare Bibliotheken), rov. 3.4.2.

32 Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, PB L 82 van 22.3.2001, p. 16-20.

33 Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, PB L 61 van 5.3.1977, p. 26-28.

34 Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen, PB L 201 van 17.7.1998, p. 88-92.

35 Zie bijvoorbeeld al de opsomming in de NJ-noot van Stein onder HvJ 7 februari 1985, LJN AB9662, NJ 1985/902 (Botzen/RDM).

36 SEW 2011, p. 409. M. Holtzer, ArbeidsRecht 2011/19, spreekt van een 'drastische breuk' met de in Nederland heersende leer, welke de Nederlandse rechtspraktijk niet

87

heeft voorzien.

37 Vgl. H.T. ten Have, V&O 2006, p. 238; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, sub 2. Zie bijvoorbeeld ook J.-H. Bauer en A. von Medem, Neue Zeitschrift f端r Arbeitsrecht 2011, 20; A. Junker, Neue Zeitschrift f端r Arbeitsrecht 2011, 950; G. Forst, 'Leiharbe誰tnehmer im Betriebs端bergang', RdA 2011, p. 228 e.v.; T. Raab, EuZa 2011, p. 540; N. Moizard, RJC, p. 9-10.

38 E. Knipschild en E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', ArbeidsRecht 2011/1; W. Kroft, 'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13; H.T. ten Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van onderneming', V&O 2006, p. 236.

39 Artikel 2 onder a van Richtlijn 77/187/EEG. Een in wezen zelfde definitie wordt gehanteerd in de latere versies van de richtlijn (artikel 2 lid 1 onder a van richtlijn 98/50/EG en richtlijn 2001/23/EG).

40 MvT, Kamerstukken II, 1979-1980, 15940, nrs. 3-4, p. 5 en 6.

41 Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek (Vaststellingswet titel 7.10 Burgerlijk Wetboek (Arbeidsovereenkomst)), Stb. 1996, 406 (in werking getreden op 1 april 1997). Zie de MvT, Kamerstukken II, 1993-1994, 23438, nr. 3, p. 42.

42 Wetsvoorstel 27 469, Wet van 18 april 2002 tot uitvoering van de Richtlijn 98/50/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1998 tot wijziging van de Richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Stb. 2002, 215 en 245, in werking 1 juli 2002.

43 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 5-6.

44 Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II, 200-2001, 27469, nr. 5, p. 5-6.

45 MvT, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 15.

46 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 5, p. 9-10.

47 Kamerstukken II, 2000-2001, 27469, nr. 3, p. 14 (memorie van antwoord).

48 Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, LJN AG9763, NJ 1982/619, KG 1982/189, PRG 1982/1857.

49 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 6.

50 Kamerstukken II, 1982-1983, 17600, hoofdstuk XV/VI, nr. 89, p. 7-8.

51 Zie R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 60; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10.; J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111; E. Knipschild, noot sub 1 onder Ktr. Rotterdam 26 juni 2008, LJN BE9764, JAR 2008/212; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C242/09)', NtEr 2011-1, p. 21 en 24; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordhoven, 'Hof van Justitie: permanent gedetacheerde werknemers worden beschermd bij overgang van onderneming', Bb 2010/53, p. 197. P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4, p. 16.

52 W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 11; E. Holtzer, 'De toepassing

88

van de Wet overgang ondernemingen in concernverband', Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3); A.A. de Jong, De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming, Arbeidsrecht 2007-3. Vgl. Losbl. Arbeidsovereenkomst (D. Christe), art. 663, aant. 4.

53 Vgl. ook, in verschillende zin, de rechtsgeleerde adviezen die zijn overgelegd bij de inleidende dagvaarding in deze zaak en bij de CvA als producties 2a en 2b.

54 M.J. Van Vliet, Overgang van een onderneming, 1994, p. 27-29.

55 Zoals aangegeven bij 1.5.1, ontleende de kantonrechter in de onderhavige zaak aan (de verwijzing naar het arrest Botzen/RDM in) dit arrest juist een argument voor de tegenovergestelde opvatting.

56 Vanaf de druk van 1983 (p. 37) wordt de Heidemij-zaak wel genoemd, maar in verband met het verschijnsel aandelenoverdracht.

57 W.J. Oostwouder, Management Buy-out, 1996, p. 162-163.

58 W.J. Oostwouder, DE NV 1997, p. 49 e.v. (sub 5).

59 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, 1999, p. 28-34. Het citaat staat op p. 32.

60 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, 2000, p. 282 e.v.

61 Zie n.a.v. het vonnis van de voorzieningenrechter in deze zaak R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8 (o.a. over de voor- en nadelen van het gebruik van een personeelsvennootschap binnen een concern); R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 15 e.v. (met bespreking van gevallen van misbruik); n.a.v. het oordeel van de kantonrechter in deze zaak R.M. Beltzer en E.T. Visser, Praktisch Procederen 2006, p. 94-95; JAR Verklaard 2006/4; n.a.v het arrest van het hof Amsterdam R.M. Beltzer, Overgang van de onderneming in de publieke en de private sector, 2008, p. 73 en 310; en n.a.v. het arrest van het HvJ in deze zaak in R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 57.

62 Bedoeld is: ruimer dan de richtlijn, omdat deze wel een duidelijke koppeling aanbrengt tussen de vervreemder en de voor hem geldende rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst. Beltzer schreef dit echter voor het Albron-arrest van het HvJ van 21 oktober 2010.

63 R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 17-18. Zie ook Beltzer in zijn nawoord bij het in de volgende noot genoemde artikel van Kroft.

64 W. Kroft, 'Overgang van ondernemingen; een reactie', Arbeidsrecht 2006/13.

65 M. Holtzer, 'De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband', Ondernemingsrecht 2007/86, p. 272 e.v. (sub 3 en 4) 66 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19.

67 Zie A. Birkhoff en C.V.E. Roeloff, Bb 2006/38; R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; A.A. de Jong, De positie van gedetacheerde werknemers bij een overgang van onderneming, Arbeidsrecht 2007-3; E. Knipschild, 'Permanente detachering in concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63; D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/5; W.J.M. van Tongeren, 'De arbeidsovereenkomst op het breukvlak van een overgang, SR 2006/67; K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming, O&F 2009/4, p. 74. H.T. ten Have, 'Het werkgeverbegrip bij overgang van onderneming', V&O 2006, p. 236, 238, spreekt van de heersende leer, maar onderschrijft het resultaat waartoe de kantonrechter in het onderhavige geval kwam,

89

overigens met kritiek op de door deze gevolgde redenering.

68 T&C Arbeidsrecht 2000 (Van der Heijden) vermeldt het punt niet. Vanaf T&C Arbeidsrecht 2002 (Beltzer) wordt vermeld dat werknemers die in dienst zijn van een moedermaatschappij maar werken bij een dochter niet mee overgaan (art. 7:663 BW, aant. 4). Vanaf de zesde druk uit 2010 wordt onder verwijzing naar het Albron- arrest van het HvJ gezegd dat deze wel overgaan als zij permanent feitelijk daar werkzaam zijn (art. 7:663 BW, aant. 3).

69 Zie de schriftelijke toelichting nr. 54 e.v. Het gaat hier m.i. om een aan het nationale recht inherente beperking; de opdracht van het HvJ aan de nationale rechter om het gehele nationale recht te betrekken bij richtlijnconforme interpretatie is m.i. niet als een begrenzing bedoeld.

70 Zie bijvoorbeeld R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 6768; M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19, sub 1.4.

71 R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 409; F.B.J. Grapperhuis, Ondernemingsrecht 2006/87, sub a en d; R.M. Beltzer, JAR 2005/67.

72 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 66-75; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 10 e.v.; R.A.A. Duk, SEW 2011, p. 144; J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 107-108; F.B.J. Grapperhaus, Overgang van onderneming en concernproblematiek, Ondernemingsrecht 2011/7; R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20; G.J.J. Heerma van Voss en J.M.van Sloten, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2011/1754; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, i.h.b. sub 7-8; D. Smits, The Albron case following the ECJ's ruling (NL), European Employment Law Cases 2011/52, p. 4-7; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53, sub 9; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 24 e.v.; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16; A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang onderneming', TRA 2011/9; L.G. Verburg, Europese invloeden op het Nederlandse arbeidsrecht: de overgang van onderneming, ArbeidsRecht 2010/53 (sub 9); J.P.H. Zwemmer, 'Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de nietcontractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4.

Zie met enige rechtsvergelijkende gegevens nog E. Knipschild, 'Permanente detachering in concernverband en de overgang van ondernemer', Arbeidsrecht 2008, 63 en E. Knipschild en E.C. van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht 2011/1.

73 J.P.H. Zwemmer, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011/4 (instemmend: C.J.M.W. Kote, NtEr 2011-1, p. 25).

74 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1. In verband hiermee stellen zij voorts voor om, onder meer, in artikel 7:662 de begrippen vervreemder en verkrijger te omschrijven en om in artikel 7:665 het woord 'ontbinding' te vervangen

90

door het ruimere 'beĂŤindigen'.

75 Vgl. J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 111 en noot 96.

76 Zie M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19; C.J.M.W. Kote, 'Permanent gedetacheerde werknemer in concernverhouding niet meer vogelvrij bij overgang van onderneming. Een bespreking van het arrest Albron (zaak C-242/09)', NtEr 2011-1, p. 25; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, sub 6 en 7.

77 In de kern, omdat binnen deze benaderingen verschillende varianten denkbaar zijn.

78 Zie D.J. Rutgers en T.L.C.W. Noordoven, Bb 2010/53; S.F.H. Jellinghaus, JIN 2010/858, noot bij het Albron-arrest, nr. 5; E. Knipschild & E.C. van Fenema, 'Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte', Arbeidsrecht 2011/1. Vgl. voorts W. Hafkamp-van der Zwaard, JutD 2010, p. 14-16; K. Wiersma, 'Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming', O&F 2009/4, p.

79-80.

79 A.G. Veldman, 'Permanent gedetacheerde werknemer gaat mee bij overgang onderneming', TRA 2011/9 80 M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron-arrest van het Hof van Justitie, ArbeidsRecht 2011/19 (sub 1.5).

81 K. Wiersma, Enkele recente ontwikkelingen inzake overgang van een onderneming, O&F 2009/4, p. 79-80.

82 R.M. Beltzer, 'Overgang van onderneming: wie gaat er mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?', Arbeidsrecht 2005-5, p. 3-8, Vgl. ook R.M. Beltzer, in: De onderneming in beweging, 2006, p. 23.

83 HR 22 november 1991, LJN ZC0421, NJ 1992/707 m.nt. PAS. 84 Zie R.M. Beltzer, SMA 2007, p. 59 e.v.; J.A. Buur, Praktijkgids Arbeidsrecht 265 (begrip overgang van de onderneming) ; P.R.W. Schaink, 'Het Albron-arrest in faillissementsrechtelijk perspectief', TvI 2011/16.

85 R.F.N. Henneman, 'Overgang van onderneming in concernverband: wordt vervolgd', V&O 2011-1, p. 20. Minder uitgesproken is N. Gundt, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2011, p. 366 e.v.

86 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel, 'Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer', Arbeidsrechtelijke annotaties 2011-1, p. 76-77.

87 A.P.P. Witteveen, JAR geannoteerd 2011/292; E.S. de Bock, 'Kroniek overgang van onderneming 2011', ArbeidsRecht 2012/10.

88 J.H. Even, 'Richtlijnconform of contra legem: that's the question', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012-3, p. 108-111.

89 Zie de s.t. van Albron sub 33-34; F.B.J. Grapperhaus, 'Overgang van onderneming en concernproblematiek', Ondernemingsrecht 2011/7; W.H.A.C.M. Bouwens & A.P.P. Witteveen, 'Het Albron-arrest: lees maar, er staat niet wat er staat', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2011-1, p. 14.

90 Akte van FNV c.s. van 8 februari 2011 nr. 37, de pleitnota van mr. Van Slooten van 7 juni 2011 nr. 37 e.v.; de pleitnota van mr. Van der Stege van 7 juni 2011 p. 12.

91 Ook ten aanzien van art. 7:670 lid 8 BW is overigens naar aanleidng van het Albronarrest de vraag gerezen of deze moet worden aangepast dan wel richtlijnconform kan worden uitgelegd, nu in deze bepaling alleen wordt gesproken van een arbeidsovereenkomst, maar niet van een arbeidsbetrekking. Zie hierover W.H.A.C.M. Bouwens, in: S.F. Sagel, Vrienden door duk en dun (Duk-bundel), 2011, p. 134-135.

92 Ik laat in het midden: alternatief dan wel cumulatief.

91

93 Vgl. ook HR 22 maart 1996, LJN ZC2022 , NJ 1996/568 m.nt. Ma, JOR 1996/45 m.nt.

F.J.P. van den Ingh (Mediasafe I).

94 Vgl. Wissink, diss., nrs. 312-317.

95 Voor de inwerkingtreding van de Pensioenwet in 2006 verwees artikel 7:664 BW naar de pensioentoezegging als bedoeld in de Pensioen- en spaarfondsenwet, de voorganger van de Pensioenwet. Het verschil is verder niet relevant.

96 HR 19 november 2010, LJN BN7084, RvdW 2010/1373 (rov. 4.2.2).

97 Productie 5 (zie het B-dossier) noemt de volgende arbeidsvoorwaarden van Heineken per 1 maart 2005: (1) PUM regeling (Personeels Uitgifte Magazijn), (2) Jubileumregeling, (3) Tantième, (4) Afbouwregeling ploegentoeslag.

98 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 17 juli 2007, LJN BB0038, JAR 2007/211, rov. 4.7-4.8; Ktr. Amsterdam 10 november 2008, LJN BG7868, JAR 2008/302, rov. 22-23; Ktr. Amsterdam 8 mei 2012, LJN BW7288, JAR 2012/158 m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg, rov. 8. Zie voorts o.m. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 280; R.J.G. Heutink & S.F.H. Jellinghaus, 'Over bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-10 (special 2), p. 18-22; B. Bassyouni, 'Overgang en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden: is er licht aan de horizon?', Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009-4, p. 135-141; R.M. Beltzer, Overgang van onderneming in de private en publieke sector.

Een studie naar de werking van de regels omtrent overgang van onderneming, Deventer: Kluwer 2008, p. 156-167; J.M. van Slooten, 'Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden', Arbeidsrecht 2000, 31. In dit verband wordt veelal verwezen naar HvJ EG 6 november 2003, C-4/01, LJN AO0392, JAR 2003/297 m.nt. R.M. Beltzer & E. Verhulp (Martin/South Bank University).

92

JAR 2011/3 Kantonrechter Rotterdam, 30-11-2010, 1167237\VZ VERZ 10-5223 Ontbindingsverzoek werknemer tijdens procedure tot verkrijgen ontslagvergunning Aflevering

2011 afl. 1

College

Kantonrechter Rotterdam

Datum

30 november 2010

Rolnummer

1167237\VZ VERZ 10-5223

Rechter(s)

mr. Van Zetten

Partijen

Cornelis Kleingeld te Dordrecht, verzoeker, gemachtigde: mr. W.T.J. Uilhoorn, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Citronas BV te Rotterdam, verweerster, gemachtigde: mr. J.L.J.J. Nelissen te Tiel.

Trefwoorden

Ontbindingsverzoek werknemer tijdens procedure tot verkrijgen ontslagvergunning

Regelgeving

BW Boek 7 - 681 BW Boek 7 - 685 BBA - 6

» Samenvatting De werknemer is op 25 augustus 1980 in dienst getreden bij de werkgever en werkte laatstelijk als General Manager. Op 17 augustus 2010 heeft de werkgever aan de werknemer medegedeeld dat zijn functie was komen te vervallen. De werknemer is per direct op non-actief gesteld. Op 17 augustus 2010 heeft de werkgever op grond van bedrijfseconomische omstandigheden een ontslagvergunning voor de werknemer aangevraagd bij UWV Werkbedrijf. Bij beschikking van 29 oktober 2010 heeft UWV WERKbedrijf de aanvraag afgewezen. Op 12 november 2010 heeft de werkgever op dezelfde grond nogmaals een ontslagvergunning aangevraagd. Ruim een maand daarvoor, op 6 oktober 2010, heeft de werknemer de kantonrechter om ontbinding verzocht onder toekenning van een vergoeding van € 327.045,60 bruto. De werknemer stelt dat zijn arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, omdat niet van hem verwacht kan worden dat hij de uitkomst van de procedure bij het UWV WERKbedrijf afwacht, nu de ontstane situatie voor hem diffamerend en stresserend is en hij zekerheid wil verkrijgen over zijn financiële situatie.

De kantonrechter overweegt dat de werknemer in zijn verzoek kan worden ontvangen, nu van misbruik of oneigenlijk gebruik van recht geen sprake is. De kantonrechter stelt voorop dat het verzoek van de werknemer slechts kan worden ingewilligd indien sprake is van een verandering in de omstandigheden die zodanig is dat de arbeidsovereenkomst

93

billijkheidshalve behoort te eindigen op een tijdstip gelegen vóór de verwachte datum van beëindiging door opzegging. De kantonrechter ziet niet in dat de situatie minder diffamerend is voor de werknemer indien de arbeidsovereenkomst door de rechter ontbonden wordt in plaats van via het UWV. De omstandigheid dat de werknemer – gezien de mate van stress die hij vanwege zijn non-actiefstelling en de lopende UWVprocedure ervaart – zo spoedig mogelijk zekerheid wil hebben over zijn financiële situatie, is begrijpelijk, maar kan niet worden aangemerkt als een verandering in de omstandigheden in de zin van art. 7:685 BW. Voor de werknemer is immers na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging een met alle waarborgen omklede rechtsgang beschikbaar, de art. 7:681 BW-procedure. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van de werknemer dan ook af.

NB Ook bij een verzoek tot ontbinding tijdens de opzegtermijn of per een eerdere datum dan al is ontbonden, moet de werknemer duidelijk maken wat zijn belang bij een eerdere beëindigingsdatum is, zie «JAR» 2010/17, «JAR» 2010/60 en «JAR» 2010/219. Soms wordt echter wel ontbonden voor het einde van de arbeidsovereenkomst door opzegging, zie «JAR» 2010/10. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De processtukken en de loop van het geding (...; red.)

2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de overgelegde producties staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast: 2.1. Kleingeld, geboren op 14 november 1957, is sinds 25 augustus 1980 werkzaam bij Citronas, laatstelijk in de functie van General Manager. Het maandloon bedraagt thans € 10.815,= bruto exclusief 8% vakantietoeslag, emolumenten en pensioenopbouw.

2.2. Op 17 augustus 2010 heeft Citronas aan Kleingeld medegedeeld dat zijn functie is komen te vervallen. Kleingeld is per direct op non-actief gesteld.

2.3. Op 17 augustus 2010 heeft Citronas op grond van bedrijfseconomische omstandigheden een ontslagvergunning voor Kleingeld aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf Oost. Bij beschikking d.d. 29 oktober 2010 heeft het UWV WERKbedrijf de aanvraag afgewezen.

2.4. Op 12 november 2010 heeft Citronas op dezelfde grond nogmaals een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf voor Kleingeld.

2.5. In het kader van het Sociaal Plan heeft Citronas Kleingeld een outplacementtraject, scholing, en een financiële voorziening bestaande uit een 24 maanden aanvulling van de WW-uitkering tot het maximumdagloon aangeboden.

94

3. Het verzoek en de grondslag daarvan 3.1. Kleingeld heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van een gewichtige reden, bestaande uit een wijziging in de omstandigheden, op grond waarvan de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte termijn behoort te eindigen. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft Kleingeld – voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

3.2. Het afspiegelingsbeginsel wordt niet goed toegepast. Kleingeld is in werkelijkheid verkoper. Van Kleingeld kan niet verwacht worden dat hij de uitkomst van de ontslagvergunningsaanvraag en – afhankelijk van de uitkomst – het einde van de opzegtermijn van drie maanden afwacht. De importtak van de AGF-bedrijfstak is een kleine markt, “ons kent ons” en de omstandigheid dat Kleingeld op non-actief is gesteld werkt diffamerend. De situatie is minder diffamerend, indien de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt en dit leidt bovendien tot betere perspectieven op de arbeidsmarkt. Daarnaast levert het wachten op het oordeel van het UWV WERKbedrijf in ernstige mate stress en onzekerheid voor Kleingeld op, zodat de arbeidsovereenkomst ook om deze reden zo spoedig mogelijk ontbonden moet worden.

3.3. Kleingeld stelt voorts dat hij door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging financieel ernstig en onevenredig zwaar benadeeld wordt. In dit kader wijst Kleingeld er op dat indien uitvoering wordt gegeven aan het Sociaal Plan, Kleingeld terugvalt van een bruto maandinkomen van circa € 10.000,= naar € 4.000,=. De vergoeding komt dan uit op hooguit € 5.000,=. Gelet op zijn dienstverband van 30 jaar, zijn leeftijd, de slechte arbeidsmarkt, de fictieve opzegtermijn, het feit dat de bedrijfseconomische omstandigheden in de risicosfeer van Citronas liggen, en de handelingen van Citronas die de arbeidsrelatie hebben verstoord, is ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding met correctiefactor 1, zijnde € 327.045,60 volgens Kleingeld op zijn plaats.

4. Het verweer 4.1. Het verweer strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van Kleingeld in zijn verzoek, althans dit verzoek af te verwijzen, met veroordeling van Kleingeld in de kosten van de procedure. Citronas heeft hiertoe – voor zover van belang – het volgende aangevoerd.

4.2. Kleingeld is in zijn verzoek niet ontvankelijk, nu hij oneigenlijk gebruik c.q. misbruik maakt van de 685-procedure. Volgens Citronas dient Kleingeld de procedure bij het UWV WERKbedrijf af te wachten en kan hij naar aanleiding van de uitkomst daarvan eventueel een kennelijk onredelijk ontslagprocedure op grond van artikel 7:681 BW starten. De relevante jurisprudentie wordt overgelegd.

4.3. Naar de mening van Citronas is geen sprake van een verandering in de omstandigheden zoals verwoord door Kleingeld. Verwijzend naar jurisprudentie geeft Citronas aan dat een werknemer bij de onderbouwing van zijn verzoek niet kan volstaan met het aanvoeren van dezelfde redenen als in de UWV-procedure, maar dat sprake moet zijn van “bijkomende omstandigheden”. Alle namens Kleingeld aangevoerde omstandigheden kunnen in de visie van Citronas niet gekwalificeerd worden als bijkomende omstandigheden.

Citronas betwist dat het feit dat Kleingeld op non-actief gesteld een diffamerend effect heeft. Ook ziet Citronas niet in dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de

95

rechter de situatie minder diffamerend maakt en dat dit leidt tot betere perspectieven op de arbeidsmarkt. Onderbouwd met jurisprudentie geeft Citronas aan dat een nonactiefstelling ten tijde van de UWV-procedure en de omstandigheid dat de ontslagaanvraag een onzekere situatie met zich meebrengt, geen verandering van omstandigheden oplevert.

4.4. Ten slotte merkt Citronas op dat zij middels haar Sociaal Plan een adequate voorziening voor Kleingeld getroffen heeft, en dat haar vermogenspositie – gezien de forse verliezen van de afgelopen jaren – geen verdere vergoeding toelaat.

5. De beoordeling van het verzoek 5.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig wettelijk opzegverbod. Deze verplichting van de kantonrechter is overigens zonder belang, nu het verzoek door de werknemer is gedaan.

5.2. Kleingeld kan in zijn verzoek worden ontvangen, nu de kantonrechter bevoegd is de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Van misbruik of oneigenlijk gebruik van recht is geen sprake.

5.3. De kantonrechter stelt voorop dat het verzoek van Kleingeld slechts kan worden ingewilligd, indien sprake is van een verandering in de omstandigheden die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoort te eindigen op een tijdstip gelegen vóór de verwachte datum van beëindiging door opzegging. Aan het verzoek is als verandering in de omstandigheden ten grondslag gelegd dat de gerezen situatie diffamerend is voor Kleingeld, dat de situatie stresserend is en dat hij zekerheid wil verkrijgen over zijn financiële situatie.

5.4. De hiervoor onder 5.3 genoemde argumenten kunnen het verzoek noch afzonderlijk noch onderling verband gezien dragen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Niet kan worden ingezien dat de non-actiefstelling van Kleingeld diffamerend voor hem is. Kleingeld is immers, met behoud van salaris en emolumenten, op non-actief gesteld vanwege bedrijfseconomische omstandigheden die ertoe geleid hebben dat zijn functie is komen te vervallen. Hiermee is voor derden kenbaar dat de non-actiefstelling niet aan Kleingeld te wijten is en dat dit losstaat van de wijze waarop Kleingeld binnen Citronas gefunctioneerd heeft. Ook ziet de kantonrechter niet in dat de situatie minder diffamerend is indien de arbeidsovereenkomst door de rechter ontbonden wordt. In plaats van een niet-verwijtbaar ontslag via het UWV gaat het dan immers om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer, waarbij het bij laatstgenoemde ontbindingswijze meer voor de hand ligt dat de suggestie van een verslechterde arbeidsverhouding tussen Kleingeld en Citronas gewekt wordt.

De omstandigheid dat Kleingeld – gezien de mate van stress die hij vanwege zijn nonactiefstelling en de lopende UWV-procedure ervaart – zo spoedig mogelijk zekerheid wil hebben over zijn financiële situatie is, hoezeer begrijpelijk ook, niet als een verandering in de omstandigheden in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW aan te merken. Voor de werknemer is immers na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging een met alle waarborgen omklede rechtsgang beschikbaar (de 7:681-procedure). Het verzoek van Kleingeld doorkruist dit wettelijk systeem en is daarmee dan ook niet verenigbaar. Voor de werkgever geldt in dit concrete geval dat haar belangen met laatstbedoelde procedure meer gediend kunnen zijn, nu daarin haar habe nichts/wenig

96

verweer beter dan in deze verzoekschriftprocedure kan worden onderbouwd, bijvoorbeeld met getuigenverhoren. Een redelijke wetstoepassing van artikel 7:685 BW brengt niet mee dat de ontbindingsprocedure kan worden gebruikt om de financiĂŤle onzekerheid te beperken.

5.5. Het verzoek dient dan ook te worden afgewezen. Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te melden wijze.

6. De beslissing De kantonrechter: wijst het verzoek af; bepaalt dat elk der partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.

97

JAR 2013/138 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, 200.109.540/01, LJN BZ8646 Overgang van onderneming ondanks onderbreking van vijf maanden, Doorbetalen ondanks penibele financiële situatie Aflevering

2013 afl. 8

College

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden

Datum

23 april 2013

Rolnummer

200.109.540/01 LJN BZ8646

Rechter(s)

mr. De Hek mr. Fikkers mr. Van Emden

Partijen

Ahmed Mohamed Medhat Ahmed Sobhi te Almere-Haven, appellant, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. D.H. Sloof, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit, tegen Samir Mohamed Gizery te Almere, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. G.E.M. van der Pijl-Groenestein, kantoorhoudend te Zoetermeer, die ook heeft gepleit.

Trefwoorden

Overgang van onderneming ondanks onderbreking van vijf maanden, Doorbetalen ondanks penibele financiële situatie

Regelgeving

BW Boek 7 - 662 BW Boek 7 - 663

» Samenvatting De werknemer was werkzaam bij Youssef in het door hem geëxploiteerde restaurant "Grillbar Sphinx". UWV Werkbedrijf heeft het voor de werknemer aangevraagde ontslag wegens bedrijfsbeëindiging geweigerd. Daarbij heeft het UWV gewezen op het feit dat er mogelijk sprake is van een overgang van onderneming. Op 29 september 2011 hebben Youssef en een andere medewerker, Sobhi, een koopakte ondertekend, waarin onder meer is bepaald dat verkoper aan koper overdraagt de gehele bedrijfsinventaris, de voorraden en de goodwill, alsmede de handelsnaam voor een koopsom van € 20.000,=.

Tevens is in de koopakte bevestigd dat aan de onderneming geen personeelsleden zijn verbonden. Sobhi heeft een aantal verbouwingen uitgevoerd. Op 20 februari 2012 heeft hij Restaurant Sphinx geopend. De Kantonrechter Lelystad heeft Youssef veroordeeld het salaris van de werknemer vanaf 1 september 2011 tot aan het einde van arbeidsovereenkomst te betalen. Bij beschikking van 7 maart 2012 is het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Sobhi afgewezen. Op 15 februari 2012 is de loonvordering van

98

de werknemer tegen Sobhi afgewezen. In een bodemprocedure is deze toegewezen.

Sobhi gaat in hoger beroep.

Het hof overweegt dat aan de hand van de Spijkers-criteria moet worden getoetst of de identiteit van de overgenomen onderneming is behouden. In dat verband is van belang dat Sobhi van Youssef de gehele bedrijfsinventaris, voorraden, goodwill en het pand, alsmede de handelsnaam heeft overgenomen. Verder serveert Sobhi dezelfde gerechten.

Dat het restaurant ruim vijf maanden gesloten is geweest, maakt dit niet anders. Een tijdelijke onderbreking van activiteiten staat niet in de weg aan de conclusie dat sprake is van overgang van onderneming. Daarbij geldt dat Sobhi al in november 2011, dus ruim twee maanden na sluiting, activiteiten is gaan ontwikkelen die gericht waren op heropening van het restaurant. Dat Sobhi geen alcohol schenkt en geen speelautomaten heeft, leidt evenmin tot een ander oordeel. De werknemer is derhalve met ingang van 1 november 2011 bij Sobhi in dienst gekomen. Het feit dat Youssef Sobhi gegarandeerd heeft dat ten tijde van de overname geen werknemers meer in dienst zouden zijn, kan Sobhi niet aan de werknemer tegenwerpen. Het staat Sobhi vrij Youssef op deze garantiebepaling aan te spreken. Het hof matigt de wettelijke verhoging tot nihil vanwege de penibele financiële situatie van Sobhi.

NB. Als een restaurant/café een vergelijkbaar menu blijft aanbieden, duidt dat op overgang van onderneming. Zie ook «JAR» 2010/144, «JAR» 2008/287 en «JAR» 1992/34. Zie anders «JAR» 1999/190: van pizza/Italiaans naar Franse lunch, en «JAR» 1995/85: van Frans/Nederlands naar Japans. De duur van een onderbreking is één van de Spijkers-criteria (NJ 1987/502). beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De motivering Vaststaande feiten 3.1. Het hof ziet reden zelf de feiten vast te stellen.

3.1.1. Sobhi is op 1 juli 1996 als “algemeen medewerker” in dienst getreden bij G.A. Youssef (hierna: Youssef) tegen een salaris van, laatst, € 1.827,27 bruto per maand (exclusief emolumenten). Youssef exploiteerde onder de naam “Grillbar Sphinx” een restaurant in Almere.

3.1.2. Omstreeks 1 september 2011 heeft Youssef in verband met zijn gezondheidssituatie zijn activiteiten in het restaurant gestaakt.

99

3.1.3. Youssef heeft op 20 september 2011 een ontslagaanvraag voor Gizery ingediend bij het UWV. Aan deze ontslagaanvraag heeft hij ten grondslag gelegd dat hij zijn bedrijf per 1 september 2011 heeft beëindigd vanwege gezondheidsklachten, dat het hem niet is gelukt het bedrijf te laten overnemen en dat er geen andere mogelijkheden zijn Gizery te herplaatsen. Gizery heeft verweer gevoerd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat Youssef het bedrijf inmiddels heeft verkocht aan Sobhi, maar dat Sobhi te kennen heeft gegeven het dienstverband met Gizery niet te willen voortzetten.

3.1.4. Het UWV heeft in een beslissing van 28 november 2011 geweigerd een ontslagvergunning voor Gizery af te geven. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “U heeft aangevoerd dat u heeft geprobeerd om werknemer onder te brengen in het nieuwe bedrijf maar dat de nieuwe eigenaar daar geen financiële mogelijkheden toe ziet.

U heeft geen stukken ingebracht waaruit blijkt dat u inspanningen heeft gepleegd om werknemer bij de nieuwe eigenaar onder te brengen en, voor zover deze inspanningen zijn gepleegd, waaruit deze inspanningen concreet hebben bestaan. Daarmee vinden wij dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat u voldoende invulling heeft gegeven aan uw verantwoordelijkheid om als „goed werkgever‟ te handelen ten opzichte van werknemer. Dit klemt te meer nu werknemer inmiddels 51 jaar is en ruim vijftien jaar bij u in dienst is. Onder de gegeven omstandigheden vinden wij afgifte van de gevraagde toestemming niet redelijk.

Wellicht ten overvloede willen wij u en werknemer er op attenderen dat in de onderhavige situatie mogelijk sprake is van overgang van onderneming. Het uiteindelijke oordeel hierover is voorbehouden aan de rechter.”

3.1.5. Op 29 september 2011 hebben Youssef en Sobhi een schriftelijke overeenkomst ondertekend. In de als “koopakte” aangeduide overeenkomst wordt Youssef “verkoper” en Sobhi “koper” genoemd. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “Verkoper verklaart te hebben verkocht en bij deze in eigendom over te dragen en te cederen aan de koper die verklaart te hebben gekocht: a. de gehele bedrijfsinventaris behorende tot de door verkoper onder de naam Restaurant Sphinx te Almere uitgeoefende onderneming en zich in het pand Plein 15, te Almere aldaar bevindende, waaronder begrepen de stoffering, installaties en andere voorzieningen door verkoper aan dat pand aangebracht een en ander aan partijen genoegzaam bekend zodat zij daarvan geen nadere omschrijving verlangen, b. de voorraden per de datum van overdracht tot de gemelde onderneming behorende; c. de goodwill aan die onderneming verbonden alsmede het recht op de handelsnaam Restaurant Sphinx, en voorts onder al de navolgende: BEPALINGEN Artikel 1 De koopsom bedraagt € 20.000,= (zegge twintigduizend euro) te voldoen als volgt: (...)

100

Artikel 2 2a. De overdracht van het verkochte zal geschieden voor of uiterlijk op 01 november 2011. Het verkochte wordt geleverd door de feitelijke terbeschikkingstelling daarvan in de staat en toestand waarin het zich thans bevindt.

Artikel 3 3a. Alle lusten en lasten uit de huurovereenkomst met betrekking tot het pand Plein 15 te Almere, zijn vanaf de datum van overdracht voor rekening van koper. (...)

Artikel 4 4a. De exploitatie van het verkochte is met ingang van de datum van overdracht voor rekening van koper. (...)

4b. Verkoper garandeert dat: 1. Aan de onderneming geen personeelsleden zijn verbonden en geen aanspraken geldend gemaakt kunnen worden in de zin van artikel 663 van het Burgerlijk Wetboek 7.”

3.1.6. De gemeente Almere heeft Sobhi bij beschikkingen d.d. 1 december 2011 een lening van € 33.366,= en een uitkering ingevolge het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 toegekend. In de beschikkingen is onder meer bepaald dat de uitkering en de lening zijn toegekend/verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat Sobhi aantoont dat het personeel voor overname reeds is ontslagen of op vrijwillige basis ontslag heeft genomen.

3.1.7. Sobhi heeft een aantal verbouwingen uitgevoerd in het pand en heeft het restaurant op 20 februari 2012 geopend.

3.1.8. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is vermeld dat Sobhi en zijn echtgenote de vennoten zijn van de vennootschap onder firma “Restaurant Sphinx”.

3.1.9. De kantonrechter te Lelystad heeft Youssef in een vonnis van 14 december 2011 veroordeeld om het salaris van Gizery vanaf 1 september 2011 tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst aan hem te betalen. Youssef heeft niet aan deze veroordeling voldaan. Op hem is de Wet schuldsanering natuurlijke personen van toepassing.

3.1.10. De kantonrechter te Lelystad heeft bij beschikking van 7 maart 2012 het door v.o.f Restaurant Sphinx en haar vennoten ingediende verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Gizery afgewezen.

3.1.11. De kantonrechter te Lelystad heeft op 15 februari 2012 de door Gizery tegen Sobhi ingestelde vordering in kortgeding tot doorbetaling van zijn salaris afgewezen.

Bespreking van de grief 3.2. Gizery heeft in eerste aanleg tewerkstelling en doorbetaling van zijn salaris vanaf 26 oktober 2011, wettelijke verhoging en wettelijke rente gevorderd. Sobhi heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd, waarna de kantonrechter de vorderingen integraal heeft

101

toegewezen. Het hof begrijpt het vonnis van de kantonrechter aldus dat de vordering tot tewerkstelling toewijsbaar is vanaf het tijdstip van dit vonnis.

3.3. Met de grief komt Sobhi tegen het oordeel van de kantonrechter op en legt hij het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor.

3.4 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang van onderneming, is cruciaal of de identiteit van de overgenomen onderneming is behouden. Het moet gaan om de overgang van een lopend bedrijf, wat met name zal blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite is voortgezet door de nieuwe ondernemer (vgl. HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers)). Of daarvan sprake is, moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval die de betrokken transactie kenmerken, zoals: – de aard van de betrokken onderneming; – het al dan niet overdragen van de materiële activa; – de waarde van de immateriële activa; – het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer; – het al dan niet overnemen van de klantenkring; – de mate waarin de voor en na overgang verrichte activiteiten met elkaar overkomen; – de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Genoemde factoren zijn slechts deelaspecten van het onderzoek naar het al dan behouden zijn van de identiteit en moeten alle in de te maken afweging worden betrokken.

3.5. Voor het antwoord op de vraag of in dit geval sprake is van overgang van een onderneming acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang: a. Youssef en Sobhi zijn overeengekomen dat Sobhi de gehele bedrijfsinventaris, voorraden en goodwill van het door Youssef geëxploiteerde restaurant overneemt.

Bovendien is Sobhi in de plaats van Youssef getreden als huurder van het pand waarin Youssef het restaurant exploiteerde en verkreeg Sobhi van Youssef het recht op de handelsnaam. De overeenkomst tussen Youssef en Sobhi voorziet dan ook in een overname van de volledige activa van het restaurant van Youssef door Sobhi; b. Sobhi is vanaf 20 februari 2012 in hetzelfde pand onder vrijwel dezelfde naam een restaurant gaan exploiteren. Uit de door Gizery overgelegde menukaarten volgt dat Sobhi, naar Gizery onvoldoende weersproken door Sobhi heeft gesteld, vrijwel dezelfde gerechten serveert als Gizery deed. Daarnaast bezorgt ook Sobhi, net als Youssef, gerechten. c. Het restaurant is ruim vijf maanden gesloten geweest. Daarbij verdient vermelding dat Sobhi en Youssef binnen één maand na de sluiting van het restaurant door Youssef zijn overeengekomen dat Sobhi de (materiële en immateriële) activa van het restaurant van Youssef zou kopen en dat Sobhi, naar blijkt uit de door hem overgelegde rekeningen en kassabonnen van bouwmarkten c.a., al in november 2011 een begin heeft gemaakt met de verbouwing van het pand.

102

3.6. De hiervoor vermelde feiten en omstandigheden dragen naar het oordeel van het hof de conclusie dat de identiteit behouden is gebleven. Alle voor een horeca-onderneming relevante activa (pand, inventaris, voorraden, naam) zijn overgedragen. Sobhi maakt na de overdracht ook gebruik van deze activa, hanteert bovendien een nagenoeg gelijke kaart en heeft voorts, net als Youssef had, een bezorgdienst. Dat de activiteiten tijdelijk zijn onderbroken, doet, anders dan Sobhi meent, niet af aan dit oordeel. Een tijdelijke onderbreking van de activiteiten staat niet in de weg aan de conclusie dat sprake is van de overgang van een onderneming, vgl. HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 (Ny Molle Kro). Daarbij overweegt het hof dat Sobhi al in november 2011, dus ruim twee maanden na de sluiting van het restaurant, activiteiten is gaan ontwikkelen die gericht waren op de heropening van het restaurant.

3.7. Dat Sobhi het pand heeft verbouwd en de keuken heeft vernieuwd, betekent evenmin dat de identiteit van de onderneming niet behouden is gebleven. Sobhi heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verbouwing meer heeft ingehouden dan een aanpassing van het pand en de keuken aan de eisen van de tijd. Een dergelijke verbouwing betekent niet dat de identiteit van de onderneming niet behouden is gebleven. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Sobhi een substantieel bedrag heeft betaald voor overname van de inventaris en dat gesteld noch gebleken is dat hij deze inventaris desondanks niet heeft gebruikt.

3.8. Dat Sobhi, anders dan Youssef, geen alcohol schenkt en geen speelautomaten heeft, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het enkele feit dat de nieuwe ondernemer op onderdelen andere ondernemerskeuzes maakt dan de oude ondernemer, betekent niet dat de identiteit van een onderneming niet behouden blijft. Deze door Sobhi gemaakte keuzes wegen noch alleen noch in combinatie met de verbouwing op tegen het feit dat Sobhi in het oorspronkelijk door Youssef gehuurde bedrijfspand, met gebruikmaking van alle relevante activa van de door Youssef geëxploiteerde onderneming onder vrijwel dezelfde naam een restaurant exploiteert dat vrijwel dezelfde gerechten serveert en bezorgt als Youssef deed.

3.9. De slotsom is dat het hof Gizery volgt in zijn stelling dat in dit geval sprake is van een overgang van onderneming. Dat betekent dat Gizery met ingang van de datum van de overgang, 1 november 2011, bij Sobhi in dienst is gekomen en dat op Sobhi met ingang van die datum de werkgeversverplichtingen jegens Gizery rusten. Daarnaast is Sobhi gehouden tot nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst met Gizery voortvloeiende verplichtingen die ten tijde van de overgang van de onderneming bestonden.

3.10. Anders dan Sobhi meent, staat het feit dat de loonvordering van Gizery op Youssef is toegewezen niet aan toewijzing van de loonvordering van Gizery op Sobhi in de weg.

De vordering van Gizery op Youssef betreft de periode tot aan het einde van het dienstverband tussen Gizery en Youssef, derhalve (gelet op wat hiervoor is overwogen) tot 1 november 2011. Youssef is op grond van het bepaalde in artikel 7:663 BW gedurende één jaar hoofdelijk verbonden tot nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die vóór 1 november 2011 zijn ontstaan.

3.11. Dat Sobhi, gelet op de financiële situatie van zijn onderneming, niet in staat is Gizery in dienst te nemen en salaris te betalen moge wellicht zo zijn, maar staat niet in de weg aan toewijzing van de loonvordering van Gizery. Deze omstandigheid komt voor rekening en risico van Sobhi die de onderneming heeft overgenomen. Het feit dat

103

Youssef Sobhi gegarandeerd heeft dat ten tijde van de overname geen werknemers meer in dienst zouden zijn, kan Sobhi niet aan Gizery tegenwerpen. Het staat hem vrij Youssef op deze garantiebepaling aan te spreken. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat Sobhi dat ook heeft gedaan. Sobhi heeft een deel van de koopprijs onbetaald gelaten, ook al is de koopprijs inmiddels opeisbaar geworden.

Bovendien was Sobhi, naar Gizery onweersproken heeft gesteld, op de hoogte van het (langdurige) dienstverband van Gizery. Door voor de overgang van de onderneming niet te verifiëren of de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk was beëindigd, heeft Sobhi een risico gelopen, dat hij niet kan afwentelen op Gizery, die part noch deel heeft aan de overname van de overeenkomst. Het beroep van Sobhi op – naar het hof het door Sobhi gehanteerde begrip “matiging” verstaat – de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de loonvordering faalt om deze redenen.

3.12. De vordering tot tewerkstelling (vanaf de datum van het vonnis van de kantonrechter) en de vordering tot betaling van het salaris vanaf 26 oktober 2011 zijn dan ook toewijsbaar. Ten aanzien van de laatstgenoemde vordering overweegt het hof dat Sobhi niet heeft betwist dat Gizery vanaf 26 oktober 2011 geen slaris heeft ontvangen en evenmin heeft weersproken dat aan de vereisten voor de verschuldigdheid van het salaris is voldaan. Over het salaris is Sobhi, zoals gevorderd en toegewezen, de wettelijke rente verschuldigd vanaf de eerste dag van het verzuim, te weten de eerste dag van de maand volgend op de maand waarop het salaris betrekking heeft, derhalve voor het eerst op 1 november 2011 (voor het restant salaris over oktober 2011).

3.13. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval, en vooral in de penibele financiële situatie van Sobhi, reden om de wettelijke verhoging te verminderen tot nihil.

Het overweegt in dit verband dat in deze situatie, waarin de werkgever niet of nauwelijks over de financiële middelen beschikt om de werknemer het verschuldigde loon te betalen, de wettelijke verhoging niet als prikkel tot tijdige betaling fungeert en daarmee zijn doel mist. De matiging tot nihil komt het hof dan ook billijk voor. Voor zover de grief zich keert tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke verhoging (en tegen de wettelijke rente over de verhoging) slaagt deze.

3.14. De slotsom is dat het hof het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen, behoudens voor zover de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging heeft toegewezen.

3.15. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal Sobhi worden verwezen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep, behoudens voor wat betreft de veroordeling van Sobhi tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de wettelijke verhoging; in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging en van wettelijke rente over de wettelijke verhoging af;

104

veroordeelt Sobhi in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten op â‚Ź 291,= aan verschotten en op â‚Ź 2.682,= voor geliquideerd salaris van de advocaat; wijst het meer of anders gevorderde af.

105

JAR 2013/160 Hoge Raad 's-Gravenhage, 31-05-2013, 12/01545, LJN BZ5355 Loonvordering, Geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, Wilsovereenstemming over hoogte loon ontbreekt Aflevering

2013 afl. 9

College

Hoge Raad

Datum

31 mei 2013

Rolnummer

12/01545 LJN BZ5355

Rechter(s)

mr. Van Buchem-Spapens mr. Heisterkamp mr. Snijders

Partijen

Jacobus Wilhelmus Maria Dirks te Beverwijk, eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.H.M. Meijroos, tegen Henry A. Osendarp/Jenovries BV te IJmuiden, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Conclusie

(concl. A-G Keus)

Trefwoorden

Loonvordering, Geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, Wilsovereenstemming over hoogte loon ontbreekt

Regelgeving

BW Boek 7 - 610 BW Boek 7 - 618

» Samenvatting Eiser en verweerster treden in onderhandeling over het aangaan van een arbeidsovereenkomst en participatie in de aandelen. Eiser is op dat moment elders in dienst. Dat dienstverband eindigt op korte termijn. Verweerster laat een stuk getiteld Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij eiser thuis bezorgen. Daarin is onder meer vermeld dat eiser voor onbepaalde duur bij verweerster in dienst treedt in de functie van directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. Het bedrag van het salaris is niet ingevuld (“€...”). Enkele dagen daarna bericht verweerster eiser dat zij de relatie niet wil voortzetten. Eiser doet kort daarop per brief drie voorstellen om de zaak op te lossen en maakt daarbij aanspraak op nakoming van de arbeidsovereenkomst. Verweerster geeft daaraan geen gevolg. In de onderhavige procedure vordert eiser primair betaling van achterstallig loon tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd en subsidiair betaling van schadevergoeding. De kantonrechter wijst de vorderingen af. Het hof vernietigt dat vonnis. Het hof overweegt dat de aan eiser toegezonden arbeidsovereenkomst een concept betrof. Omdat nog geen overeenstemming bestond over de hoogte van het salaris, was in dat concept geen bedrag ingevuld. Voor aanspraak op gebruikelijk loon op de voet van art. 7:618 BW is pas plaats als vaststaat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is

106

gekomen. Bij gebrek aan wilsovereenstemming op het essentiële onderdeel van de beloning, kan niet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Wel veroordeelt het hof verweerster tot betaling van € 75.000,= bruto aan schadevergoeding, omdat het verweerster niet vrijstond de onderhandelingen nog af te breken. Door dat te wel doen heeft zij onrechtmatig jegens eiser gehandeld. Eiser komt van dit arrest in cassatie en klaagt ten eerste dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet vereist is dat de hoogte van het loon is vastgesteld of dat daarover overeenstemming bestaat en ten tweede dat het hof aan de hand van een onjuiste maatstaf heeft beslist dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad verwerpt de klachten met toepassing van art. 81 RO. De A-G merkt in zijn conclusie voor het arrest op dat het ontbreken van wilsovereenstemming niet door art.

7:618 BW kan worden gerepareerd. Daarbij refereert hij aan de regeling voor het geval dat een koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald in art. 7:4 BW.

NB. Art. 7:618 BW geeft een regeling voor de situatie waarbij wel loon is bedongen, maar de hoogte van dat loon niet is vastgesteld. De bepaling biedt geen uitkomst wanneer partijen wel over de hoogte van het loon hebben gesproken, maar geen consensus hebben bereikt. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam (tussenarrest) 12 april 2011

(...; red.)

3. De beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. a. Dirks en Jenovries zijn eind oktober 2008 in onderhandeling getreden over het aangaan van een arbeidsovereenkomst en een participatie van Dirks in de aandelen in Jenovries. Deze aandelen waren in handen van J.L.M. Osendarp, hierna Osendarp sr., en zijn zoon J.J.M. Osendarp, hierna Osendarp jr. b. Dirks was toentertijd in dienst bij Karel Hoeve IJmuiden B.V.; deze arbeidsovereenkomst is geëindigd per 1 februari 2009. c. In januari 2009 heeft Jenovries aan haar relaties bekend gemaakt dat zij het voornemen had met Dirks te gaan samenwerken, waarbij hij met ingang van 1 februari 2009 als directeur in dienst zou treden, en dat beoogd werd dat Dirks op een latere datum aandeelhouder zou worden. d. Op 28 januari 2009 heeft Osendarp jr. een stuk getiteld Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Dirks thuis bezorgd. Daarin staat onder meer dat Dirks met ingang van 1 februari 2009 voor onbepaalde duur bij Jenovries in dienst treedt in de functie van

107

directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. In artikel 4 is het bedrag van het salaris niet ingevuld. e. De accountant van Jenovries heeft Dirks op 30 januari 2009 telefonisch laten weten dat Osendarp sr. meer tijd nodig had en het definitieve besluit over de samenwerking opschortte. f. Op 4 februari 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden waarbij Jenovries heeft medegedeeld dat zij de relatie met Dirks niet wilde voortzetten. g. Dirks heeft bij brief van zijn gemachtigde van 6 februari 2009 een drietal voorstellen gedaan om de zaak op te lossen en daarbij, voor het geval Jenovries op geen van deze voorstellen zou ingaan, aanspraak gemaakt op nakoming van de arbeidsovereenkomst, met de aantekening dat Dirks zich beschikbaar hield voor zijn werkzaamheden. h. Jenovries heeft aan deze brief geen gevolg gegeven. i. Dirks is per 1 oktober 2009 een agentschap aangegaan met een Grieks bedrijf genaamd Selonda Aquaculture S.A. 3.2 Dirks heeft Jenovries in rechte betrokken en de hierboven weergegeven vordering ingesteld, met dien verstande hij in eerste aanleg niet (subsidiair) vorderde dat Jenovries zou worden veroordeeld tot betaling van een maandsalaris ten bedrage van € 3.190,=, dat de toen nog subsidiaire vordering betrekking had op een maandbedrag van € 1.381,20 en dat met de meer subsidiaire schadevordering bedragen waren gemoeid van € 17.506,68 respectievelijk € 123.000,=. De kantonrechter heeft de vorderingen van Dirks afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven.

3.3 Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat nog geen overeenstemming bestond over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris. Primair houdt Dirks vast aan zijn stelling dat in oktober 2008 tussen partijen is afgesproken dat hij een maandsalaris zou gaan verdienen van € 5.445,= bruto, het salaris dat hij bij zijn toenmalige werkgever verdiende. Nu Jenovries de door Dirks gestelde salarisafspraak onvoldoende heeft betwist had de kantonrechter deze ingevolge art. 149 lid 1 Rv. als vaststaand moeten beschouwen, aldus Dirks. Subsidiair voert Dirks aan dat het hof, zo nodig, het salaris kan bepalen op de voet van art. 7:618 BW, welke wetsbepaling de werknemer, indien geen loon is vastgesteld, aanspraak geeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was.

3.4 Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat partijen hebben onderhandeld over een te sluiten arbeidsovereenkomst, dat zij aanvankelijk hebben gesproken over indiensttreding door Dirks per 1 maart 2009 en dat zij zich vervolgens hebben gericht op 1 februari 2009. Evenmin is in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen Dirks en zijn toenmalige werkgever is beëindigd per laatstgenoemde datum en dat Jenovries haar relaties heeft medegedeeld dat het voornemen bestond Dirks per 1 februari 2009 als directeur aan te stellen. De door Jenovries aan Dirks verstrekte arbeidsovereenkomst vermeldt als datum van indiensttreding ook 1 februari 2009. Hetgeen Jenovries ter betwisting van de totstandkoming van de door Dirks gestelde arbeidsovereenkomst aanvoert laat zich als volgt samenvatten. Partijen hebben weliswaar onderhandeld over het aangaan van een arbeidsovereenkomst, maar zij hebben geen overeenstemming bereikt. De

108

arbeidsovereenkomst die Jenovries Dirks heeft doen toekomen betrof een concept.

Omdat partijen het nog niet eens waren over de hoogte van het salaris is in dat concept geen bedrag ingevuld. Osendarp sr. en jr. ontvangen zelf een salaris dat aanmerkelijk lager is dan het salaris dat volgens Dirks met hem is afgesproken. Osendarp jr. verdient volgens Jenovries â‚Ź 3.190,= bruto per maand. Verder mag niet uit het oog worden verloren dat Dirks mogelijk ook aandelen in Jenovries zou verwerven, aldus Jenovries.

3.5 In het licht van de stellingen van Dirks en hierboven weergegeven vaststaande feiten acht het hof de lezing van Jenovries vooralsnog weinig overtuigend. Het zou op de weg van Jenovries, die niet betwist dat Dirks bij zijn toenmalige werkgever â‚Ź 5.445,= bruto per maand verdiende en die niet stelt waarom het aannemelijk is dat Dirks bij haar met een lager bedrag genoegen zou nemen, hebben gelegen om, als het door Dirks genoemde salarisbedrag voor haar niet acceptabel was, uit de doeken te doen hoe de onderhandelingen dan wel zijn verlopen. Voor een uitleg van haar kant op dit punt was te meer reden nu de door Dirks op 28 januari 2009 ontvangen arbeidsovereenkomst als datum van indiensttreding 1 februari 2009 noemt en er geen aanwijzingen zijn dat partijen toen nog in gesprek waren over de hoogte van het salaris. Als het maandsalaris van Osendarp sr. en jr. lager was dan het salaris dat Dirks volgens zijn stelling zou gaan verdienen kan dat, nu een toelichting ontbreekt, vooralsnog geen voldoende zwaarwegend argument ten gunste van Jenovries opleveren. Jenovries heeft overigens wel een loonstrook van Osendarp jr. in het geding gebracht maar niet van Osendarp sr.

3.6 Het hof heeft, gelet op het voorgaande, in het bijzonder van Jenovries, behoefte aan nadere informatie van partijen over de gevoerde onderhandelingen en voorts over de activiteiten die Dirks heeft ontplooid na 1 februari 2009 en het inkomen dat hij daarmee heeft verworven. Daartoe zal een comparitie worden gelast.

3.7 Het hof acht het dienstig reeds thans te bespreken het door Dirks gedane beroep op het bepaalde in art. 7:618 B.W. en het subsidiair door Jenovries gedane beroep op vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en/of dwaling, het beroep erop dat Jenovries de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd heeft beĂŤindigd alsmede het beroep op de artikelen 7:627 BW en 7:628 BW. 3.8 Voor aanspraak op gebruikelijk loon op de voet van art. 7:618 BW kan pas plaats zijn als vast staat dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

Daarvan kan, in elk geval thans, nog niet worden uitgegaan.

3.9 Jenovries legt aan haar vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog en dwaling ten grondslag dat Dirks onjuiste mededelingen heeft gedaan en feiten heeft verzwegen en dat Dirks haar als dwalende partij had behoren in te lichten. Jenovries heeft weliswaar gesteld dat haar omtrent Dirks zaken ter ore zijn gekomen die haar ertoe hebben doen besluiten niet met Dirks door te gaan, maar in het licht van de gemotiveerde betwisting van een en ander door Dirks, onvoldoende geconcretiseerd waarom zij gerechtigd zou zijn de arbeidsovereenkomst op een van deze gronden te vernietigen. Het beroep op bedrog en dwaling wordt verworpen.

3.10 Reeds omdat Jenovries onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen een proeftijd is overeengekomen faalt haar beroep hierop.

3.11 Jenovries heeft, gelet op de door Dirks in de genoemde brief van zijn raadsman van 6 februari 2009 uitgesproken beschikbaarheid tot het verrichten van arbeid en mede in aanmerking genomen hetgeen hierna in verband met art. 7:628 BW wordt overwogen,

109

niet toegelicht waarom de in art. 7:627 BW neergelegde regel van toepassing zou zijn dat geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.

3.12 Jenovries heeft, mede gezien het zojuist overwogene, onvoldoende toegelicht door welke oorzaak als daar bedoeld Dirks geen recht zou kunnen ontlenen aan het bepaalde in art. 7:628 lid 1 BW. Jenovries heeft ook niet duidelijk gemaakt welke uitkering als bedoeld in lid 2 van dit wetsartikel Dirks toekomt of welke in lid 4 bedoelde onkosten hij zich zou hebben bespaard door het niet-verrichten van de arbeid. Voor de door Jenovries op grond van art. 7:628 BW, leden 2 en 4, bepleite vermindering van het loon bestaat dus in elk geval geen reden.

3.13 Het hof geeft partijen in overweging om met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen te trachten tot een regeling te komen.

4. Slotsom Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde inlichtingen te verkrijgen.

Partijen dienen eventuele stukken die betrekking hebben op de door hen gevoerde onderhandelingen uiterlijk twee weken voor de zitting aan het hof en hun wederpartij toe te zenden. Dirks dient stukken in het geding te brengen omtrent de activiteiten die hij heeft ontplooid na 1 februari 2009 en de inkomsten die hij daarmee heeft verworven. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. (...; red.)

Hof Amsterdam (eindarrest) 29 november 2011

(...; red.)

2. De verdere beoordeling 2.1 Doel van de comparitie was het verkrijgen van nadere informatie van partijen over de gevoerde onderhandelingen, de activiteiten die Dirks na 1 februari 2009 heeft ontplooid en over het inkomen dat hij daarmee heeft verworven.

2.2 De in verband met de comparitie van partijen over en weer gegeven lezingen omtrent hetgeen zou zijn besproken omtrent het salaris van Dirks lopen sterk uiteen.

Volgens J.L.M. Osendarp zal van de kant van Jenovries tijdens een bespreking met Dirks op 10 december 2008, waaraan ook zijn zoon J.J.M. Osendarp, hierna: Osendarp jr. en hun accountant B.J.M. van der Aar deelnamen, een bedrag zijn genoemd van € 40.000,= (per jaar) ter zake van salaris. Daarop zou de reactie van Dirks zijn geweest dat er een groot verschil was met het salaris dat hij toen verdiende en dat partijen het er maar over moesten hebben, of woorden van die strekking. Ook zou Dirks hebben gezegd dat “als je ondernemer bent, je de plussen en de minnen moet nemen”. Osendarp jr. heeft verklaard dat hij op 28 januari 2009 van Dirks hoorde hoeveel deze bij zijn toenmalige werkgever verdiende, € 5.445,= per maand. Samen hebben zij toen geconstateerd dat het een groot verschil was. Osendarp jr. heeft daarop volgens zijn verklaring gezegd dat

110

het verschil wel groot was maar dat partijen “daar wel uit zouden komen”. Wat de reactie hierop van Dirks was, zo heeft Osendarp jr. verklaard, kan hij zich niet herinneren, maar Dirks heeft hem zeker niet de deur gewezen, zoals in de stukken staat. Partijen zijn uiteengegaan met de afspraak dat Dirks op 30 januari 2009 op kantoor zou komen om een indruk te krijgen van de gang van zaken aldaar, aldus Osendarp jr. Accountant Van der Aar heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren wat tijdens de bespreking van 10 december 2008 over een eventueel salaris is besproken, maar dat hij wel weet dat dit onderwerp toen is geparkeerd. Dirks, tenslotte, heeft verklaard dat hij tijdens een gesprek met de heren Osendarp in november 2008, waar de heer Van der Aar niet bij was, heeft gezegd dat hij bij zijn toenmalige werkgever € 5.445,= per maand verdiende, met acht procent vakantietoeslag, en dat hij bij Jenovries hetzelfde salaris wilde verdienen. Als dat te duur zou zijn moesten de heren dat maar zeggen. Dirks hoefde niet weg bij zijn toenmalige werkgever. Osendarp hebben daar toen niet op gereageerd en daaruit heeft Dirks afgeleid dat zij – stilzwijgend – ermee hebben ingestemd dat hij dit salaris ook bij Jenovries zou verdienen. Vervolgens is de hoogte van het salaris niet meer aan de orde gekomen totdat hij Osendarp jr. op 28 januari 2009 sprak, aldus Dirks.

2.3 Het hof overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden komt het aan op de zin die zij over en weer aan hun gedragingen en uitlatingen redelijkerwijs hebben mogen toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door Dirks gegeven lezing is dat in samenhang met hetgeen hij overigens heeft gesteld, onvoldoende om te kunnen aannemen dat, indien dat zou komen vast te staan, partijen overeenstemming hebben bereikt over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris. Daarbij is van belang dat partijen zich bij de onderhandelingen klaarblijkelijk hebben geconcentreerd op de inhoud van de tot stand te brengen participatieovereenkomst en de inhoud en uitwerking van een arbeidsovereenkomst voor zich uit hebben geschoven. Anders dan hij stelt heeft Dirks in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat Jenovries instemde met het door hem genoemde salaris. Het ontbreken van wilsovereenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Nu Dirks onvoldoende heeft gesteld is er geen plaats voor bewijslevering aan zijn kant. Grief I faalt.

2.4 Grief II strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Jenovries niet onrechtmatig jegens Dirks heeft gehandeld door de onderhandelingen over een arbeidsovereenkomst af te breken en dat zij jegens hem niet schadeplichtig is.

2.5 Bij de bespreking van deze grief stelt het hof voorop dat bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Voor vergoeding van het positief contractsbelang, het brengen van de wederpartij van de afbrekende partij in de situatie alsof het contract waarover partijen onderhandelden wel tot stand was gekomen, is plaats als op het moment waarop de onderhandelingen

111

werden afgebroken bij deze wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen kan hebben bestaan dat enige overeenkomst tot stand zou komen.

2.6 Het hof is van oordeel dat het Jenovries toen zij op 4 februari 2009 Dirks meedeelde dat zij de relatie niet wilde voorzetten, niet vrij stond de onderhandelingen af te breken.

De volgende feiten en omstandigheden acht het hof in dit verband van belang. Partijen zijn in oktober 2008 in onderhandeling getreden. Zoals hiervoor gememoreerd hebben deze onderhandelingen zich aanvankelijk toegespitst op de participatieovereenkomst. In art. 23 van die overeenkomst is evenwel bepaald dat Dirks per 1 maart 2009 of zoveel eerder als partijen overeenkomen in dienst zal treden van Jenovries. Daar komt bij dat Jenovries, zoals in het tussenarrest werd overwogen, in januari 2009 aan haar relaties heeft bekendgemaakt dat zij het voornemen had met Dirks te gaan samenwerken, waarbij deze per 1 februari 2009 in dienst zou treden en dat beoogd werd dat Dirks op een latere datum aandeelhouder zou worden. Of Jenovries deze mededeling desgevraagd en niet spontaan heeft gedaan, zoals ter comparitie namens haar is verklaard, acht het hof niet van belang. In de stellingen van Dirks ligt besloten dat hij toentertijd van deze mededelingen op de hoogte was. Verder heeft Dirks onweersproken gesteld dat in de loop van januari 2009 contacten hebben plaatsgevonden over de aanschaf van een leaseauto, dat hij door Jenovries is betrokken bij de aanschaf van een injecteermachine voor vis en de bestelling van een partij vis, dat hem een bedrijfstelefoon is ter hand gesteld en dat voor hem laarzen zijn aangeschaft. Tegen de achtergrond hiervan kon Dirks aan het feit dat Jenovries in de persoon van Osendarp jr. hem op 28 januari 2009 een overeenkomst heeft overhandigd, al was het salaris daarin niet ingevuld, en aan de omstandigheid dat partijen in elk geval ook nadat in dit gesprek was geconstateerd dat over de hoogte van het salaris verschil van mening bestond met elkaar verder zijn gegaan, het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat een arbeidsovereenkomst van enigerlei aard tot stand zou komen.

2.7 Het hof volgt Jenovries niet in haar stelling dat zaken omtrent Dirks die haar ter ore zijn gekomen en zijn reactie na confrontatie daarmee het afbreken van de onderhandelingen rechtvaardigden. Dirks heeft de hem in dit verband gemaakte verwijten gemotiveerd weersproken. Jenovries heeft daar onvoldoende tegenover gesteld. Zo heeft zij te weinig aangevoerd waaruit valt af te leiden dat Dirks onjuiste informatie heeft verstrekt over zijn eerdere activiteiten als ondernemer, nog daargelaten in hoeverre hij daartoe was verplicht. Als informatie van de accountant van Dirks naar wie hij Jenovries had verwezen voor haar van wezenlijke betekenis was, had Jenovries zich bij het uitblijven van een directe reactie niet mogen neerleggen. Jenovries heeft onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan blijken dat Dirks door zijn vorige werkgever op staande voet is ontslagen, zodat dit niet als vaststaand kan worden aangenomen. Uit de brief van de Rabobank waarop Jenovries zich beroept blijkt naar de mening van het hof niet dat Dirks iets valt te verwijten. Jenovries had dan ook geen goede redenen om de onderhandelingen met Dirks in het stadium waarin deze zich bevonden af te breken, zodat zij door dat te doen onrechtmatig jegens Dirks heeft gehandeld.

2.8 Het voorgaande brengt met zich dat Jenovries gehouden is tot het betalen van schadevergoeding aan Dirks. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Het hof leest in de akte uitlating partijen van Dirks dat hij de periode waarover hij schadevergoeding vordert beperkt tot het tijdvak 1 februari 2009 tot en met 31 december 2010. Anders dan Dirks stelt moet niet worden uitgegaan van het salaris dat hij bij zijn vorige werkgever verdiend zou hebben, maar van het inkomen dat hij naar verwachting hebben

112

zou genoten indien een arbeidsovereenkomst met Jenovries tot stand zou zijn gekomen.

Daarbij geldt dat naast de duur daarvan onzeker is wat het salaris en de emolumenten zouden zijn geweest. Wat dit laatste betreft acht het hof het reëel uit te gaan van een wat hoger bedrag dan het jaarsalaris ten bedrage van € 45.000,= met een dienstauto dat Dirks volgens Osendorp jr. is aangeboden, omdat volgens de verklaring van Osendorp jr. daarover nog te onderhandelen viel. Anderzijds moet rekening worden gehouden met het inkomen dat Dirks heeft genoten gedurende de periode waarover schadevergoeding wordt toegekend. De door Dirks terug te betalen WW-uitkeringen moeten daarbij buiten beschouwing blijven. De hiervoor genoemde omstandigheden en onzekere factoren in aanmerking nemend schat het hof de door Dirks geleden schade op € 75.000,= bruto. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, 21 juli 2009. Grief II slaagt gedeeltelijk.

2.9 Met grief III klaagt Dirks dat de kantonrechter hem heeft veroordeeld in de proceskosten. Nu Dirks dat vordert, leest het hof voorts in de grief dat Jenovries naar de mening van Dirks in deze kosten had moeten worden veroordeeld. De uitkomst van het geding is dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Daarbij past dat ieder de eigen kosten moet dragen. Ook grief III slaagt ten dele.

3. Slotsom Grief I faalt en de grieven II en III slagen gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en Jenovries alsnog veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan Dirks als hierna vermeld. De proceskosten in beide instanties zullen worden gecompenseerd. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Keus)

Het gaat in deze zaak om de vraag of een arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, alhoewel de hoogte van het loon niet is vastgesteld.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Dirks en Jenovries zijn eind oktober 2008 in onderhandeling getreden over het aangaan van een arbeidsovereenkomst en een participatie van Dirks in de aandelen in Jenovries. Deze aandelen waren in handen van J.L.M. Osendarp (hierna: Osendarp sr.) en zijn zoon J.J.M. Osendarp (hierna: Osendarp jr.).

1.2. Dirks was toentertijd in dienst bij Karel Hoeve IJmuiden B.V.; deze arbeidsovereenkomst is per 1 februari 2009 geëindigd.

1.3. In januari 2009 heeft Jenovries aan haar relaties bekend gemaakt dat zij het voornemen had met Dirks te gaan samenwerken, waarbij Dirks met ingang van 1 februari 2009 als directeur in dienst zou treden, en dat beoogd werd dat Dirks op een latere datum aandeelhouder zou worden.

113

1.4. Op 28 januari 2009 heeft Osendarp jr. een stuk getiteld Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Dirks thuis bezorgd. Daarin staat onder meer dat Dirks met ingang van 1 februari 2009 voor onbepaalde duur bij Jenovries in dienst treedt in de functie van directeur en dat een proeftijd geldt van twee maanden. In art. 4 is het bedrag van het salaris niet ingevuld (“€...”).

1.5. De accountant van Jenovries heeft Dirks op 30 januari 2009 telefonisch laten weten dat Osendarp sr. meer tijd nodig had en het definitieve besluit over de samenwerking opschortte.

1.6. Op 4 februari 2009 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgehad waarbij Jenovries heeft medegedeeld dat zij de relatie met Dirks niet wilde voortzetten.

1.7. Dirks heeft bij brief van zijn gemachtigde van 6 februari 2009 een drietal voorstellen gedaan om de zaak op te lossen en daarbij, voor het geval Jenovries op geen van deze voorstellen zou ingaan, aanspraak gemaakt op nakoming van de arbeidsovereenkomst, met de aantekening dat Dirks zich voor zijn werkzaamheden beschikbaar hield.

1.8. Jenovries heeft aan deze brief geen gevolg gegeven.

1.9. Dirks is per 1 oktober 2009 een agentschap aangegaan met een Grieks bedrijf genaamd Selonda Aquaculture S.A. 1.10. Bij exploot van 21 juli 2009 heeft Dirks Jenovries voor de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: [noot:1] primair Jenovries veroordeelt tot betaling aan Dirks van: i. het salaris met een hoogte van € 5.445,= bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag vanaf 1 februari 2009 tot aan de datum van het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst; ii. de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het gevorderde onder i); iii. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het gevorderde onder i); subsidiair Jenovries veroordeelt tot betaling aan Dirks van: i. het salaris met een hoogte van € 1.381,20 bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag vanaf 1 februari 2009 tot aan de datum van het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst; ii. de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW over het gevorderde onder i); iii. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over het gevorderde onder i); meer subsidiair Jenovries veroordeelt tot betaling aan Dirks van: i. een bedrag van € 17.506,68 wegens geleden schade door eiser door het onrechtmatige handelen door gedaagde (art. 6:162, 6:95 en 6:96 lid 1 BW); ii. een bedrag van € 123.000,= wegens nog te lijden schade door de eiser, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag wegens het onrechtmatige handelen door gedaagde;

114

iii. de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de vordering onder i); een en ander met de veroordeling van gedaagde in de kosten van geding.

1.11. Jenovries heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.12. Nadat bij tussenvonnis van 25 november 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 8 december 2009 heeft plaatsgehad, heeft de kantonrechter op 17 februari 2010 vonnis gewezen. Daarbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst is gesloten (rov. 1 en 2), dat Jenovries niet schadeplichtig is wegens het op 4 februari 2009 eenzijdig en definitief afbreken van de onderhandelingen over het tussen partijen beoogde dienstverband (rov. 3 en 4) en dat het afbreken van de onderhandelingen evenmin op grond van andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is (rov. 5-8).

De kantonrechter heeft de vordering van Dirks afgewezen en hem veroordeeld tot betaling van de proceskosten.

1.13. Bij exploot van 12 mei 2010 heeft Dirks hoger beroep tegen het vonnis van 17 februari 2010 bij het hof Amsterdam ingesteld, bij memorie drie grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Dirks vordert in hoger beroep – in de weergave van het hof [noot:2] – dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat Jenovries zal worden veroordeeld tot betaling van salaris ten bedrage van € 5.445,= bruto per maand, althans € 3.190,= bruto, althans € 1.406,= bruto, in alle gevallen vermeerderd met 8% vakantietoeslag, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, telkens kennelijk vanaf 1 februari 2009 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, met de maximale wettelijke verhoging en vermeerderd met de wettelijke rente over salaris en vakantietoeslag, althans tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 2.407,92 vermenigvuldigd met een factor zestien, een bedrag van € 4.039,= bruto per maand vanaf ingang Wwb uitkering en tot de datum van het te wijzen arrest en een bedrag van € 123.000,=, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, wegens nog door Dirks te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van Jenovries, vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen, met veroordeling van Jenovries in de kosten van beide instanaties en in de buitengerechtelijke kosten die Dirks heeft moeten maken, uitvoerbaar bij voorraad.

Jenovries heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Op 12 april 2011 heeft het hof een tussenarrest gewezen en een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 28 juli 2011 heeft plaatsgehad.

1.14. Bij (eind)arrest van 29 november 2011 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad Jenovries veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Dirks ten bedrage van € 75.000,= bruto, met de wettelijke rente daarover vanaf 21 juli 2009, en bepaald dat ieder de eigen kosten in beide instanties draagt. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat het Jenovries, toen zij op 4 februari 2009 aan Dirks meedeelde dat zij de relatie niet wilde voortzetten, niet vrijstond de onderhandelingen af te breken, zodat zij door dat te doen onrechtmatig jegens Dirks heeft gehandeld (rov. 2.6 en 2.7). Volgens het hof moet niet worden uitgegaan van het salaris dat Dirks bij zijn vorige werkgever zou hebben verdiend, maar van het inkomen dat hij naar verwachting zou hebben genoten indien een arbeidsovereenkomst met

115

Jenovries tot stand zou zijn gekomen. Volgens het hof geldt daarbij dat naast de duur daarvan onzeker is wat het salaris en de emolumenten zouden zijn geweest. Daarom is het hof uitgegaan van een wat hoger inkomen dan Dirks volgens Osendarp jr. is aangeboden en heeft het anderzijds rekening gehouden met het inkomen dat Dirks heeft genoten gedurende de periode waarover schadevergoeding wordt toegekend (de WWuitkeringen buiten beschouwing gelaten). Op grond daarvan heeft het hof de geleden schade geschat op € 75.000,= bruto (rov. 2.8). Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, heeft het hof ten slotte bepaald dat ieder de eigen proceskosten moet dragen (rov. 2.9).

1.15. Dirks heeft tijdig [noot:3] cassatieberoep tegen het arrest van 29 november 2011 ingesteld. Jenovries heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna Dirks heeft gerepliceerd en Jenovries heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1. Dirks heeft twee cassatiemiddelen voorgesteld tegen het oordeel van het hof dat geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Beide middelen keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.3: “2.3. (...) Voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden komt het aan op de zin die zij over en weer aan hun gedragingen en uitlatingen redelijkerwijs hebben mogen toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door Dirks gegeven lezing is dat in samenhang met hetgeen hij overigens heeft gesteld, onvoldoende om te kunnen aannemen dat, indien dat zou komen vast te staan, partijen overeenstemming hebben bereikt over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris.

Daarbij is van belang dat partijen zich bij de onderhandelingen klaarblijkelijk hebben geconcentreerd op de inhoud van de tot stand te brengen participatieovereenkomst en de inhoud en uitwerking van een arbeidsovereenkomst voor zich uit hebben geschoven.

Anders dan hij stelt heeft Dirks in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat Jenovries instemde met het door hem genoemde salaris. Het ontbreken van wilsovereenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Nu Dirks onvoldoende heeft gesteld is er geen plaats voor bewijslevering aan zijn kant. Grief I faalt.”

2.2. Middel I klaagt dat hetgeen het hof in rov. 2.3 heeft overwogen van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag ligt dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is vereist dat de hoogte van het loon is vastgesteld dan wel dat over de hoogte van het loon tussen partijen overeenstemming bestaat. Volgens het middel had het hof, nu de hoogte van het salaris niet vaststond maar wel het feit dat Dirks tegen betaling van enig salaris in dienst zou treden bij Jenovries, moeten uitgaan van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en met toepassing van art. 7:618 BW de hoogte van het salaris moeten invullen.

Middel II verwijt het hof geen toepassing te hebben gegeven aan HR 26 november 2010, LJN: BN8536, RvdW 2010/1410, JAR 2011/14, waarin volgens het middel is vastgelegd aan de hand van welke maatstaf moet worden beoordeeld of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens het middel heeft het hof in het licht

116

van die uitspraak ten onrechte niet onderzocht of overeenstemming ten aanzien van het te verdienen salaris voor Jenovries van essentieel belang was (en of dat voor Dirks kenbaar was dan wel of hij dat behoorde te begrijpen) en wel in die mate dat Jenovries dit onderwerp nog in de onderhandelingen had willen betrekken. Mocht het hof die subjectieve maatstaf wel hebben gehanteerd, dan is het bestreden oordeel nog steeds volgens het middel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In dat kader zal ik eerst enkele inleidende opmerkingen van algemene aard maken, om vervolgens de klachten in onderlinge samenhang te bespreken.

Inleidende opmerkingen 2.3. Naar luid van art. 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Art. 7:610 lid 1 BW bevat de (wettelijke) essentialia van de arbeidsovereenkomst. Zonder één of meer van deze essentialia is een arbeidsovereenkomst onbestaanbaar. Eén van deze essentialia is dat de werknemer de bedongen arbeid tegen loon verricht. Loon is de krachtens de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid. [noot:4] 2.4. Voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst gelden overigens de algemene regels van afdeling 6.5.2 BW (“Het tot stand komen van overeenkomsten”). Zo komt ook de arbeidsovereenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art.

6:217 BW) en moeten ook de verbintenissen die partijen daarbij op zich nemen, bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW). Ook de bepalingen over – kort gezegd – de wilsverklaring (art. 3:33 BW) en de vertrouwensleer (art. 3:35 BW) zijn op de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van toepassing.[noot:5] In dat verband speelt het in de rechtspraak ontwikkelde Haviltex-criterium, [noot:6] dat doorslaggevend acht hetgeen partijen, gelet op elkaars verklaringen en gedragingen, over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, mede een rol.

2.5. Het debat in cassatie spitst zich toe op de verhouding tussen art. 7:610 lid 1 BW (en art. 6:227 BW) enerzijds en art. 7:618 BW anderzijds. Art. 7:618 BW bepaalt dat, indien geen loon is vastgesteld, de werknemer aanspraak heeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was of, bij gebreke van een dergelijke maatstaf, op een loon dat met inachtneming van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald.

2.6. Art. 7:618 BW vooronderstelt het bestaan van een arbeidsovereenkomst waarbij geen loon is vastgesteld. Waar zodanige arbeidsovereenkomst in de visie van de wetgever niet onbestaanbaar is, heeft Dirks naar mijn mening terecht aan het cassatiemiddel ten grondslag gelegd dat wilsovereenstemming over de hoogte van het loon niet tot de wettelijke essentialia van de arbeidsovereenkomst behoort.

2.7. Het voorgaande neemt echter niet weg dat, naar middel I onder 3.1 sub I ook onderkent, voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst wél is vereist dat partijen zijn overeengekomen dat de werknemer de bedongen arbeid in dienst van de werkgever zal verrichten en dat hij dat zal doen tegen loon. Dat partijen een op een bindende overeenkomst gerichte wilsovereenstemming over die elementen hebben bereikt zonder het over de hoogte van het loon eens te zijn geworden, zal zich echter niet licht

117

voordoen. Uit art. 7:618 BW kan, wat dat laatste betreft, niet het tegendeel worden afgeleid, hoezeer ook die bepaling althans het probleem van de “bepaalbaarheid” van het loon (art. 6:227 BW) lijkt te ecarteren. In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat art. 7:618 BW niet zozeer van belang is in het geval dat iedere regeling van het loon ontbreekt, hetgeen, zeker buiten het geval dat een toepasselijke CAO in de vaststelling van het loon voorziet, een zeldzaamheid is. [noot:7] Art. 7:618 BW is volgens de literatuur vooral van belang in het geval dat een wél door partijen overeengekomen regeling van het loon in enig opzicht, zoals met betrekking tot overwerk, onregelmatige arbeid, beschikbaarheidsdiensten of indexering, lacuneus is. Als zich uit de overeengekomen regeling van het loon bij voorbeeld niet zonder meer laat afleiden welk loon is verschuldigd in geval van overwerk of hoe het loon moet worden geïndexeerd, kan die leemte aan de hand van art. 7:618 BW worden gevuld. [noot:8] 2.8. De vraag of partijen hebben bedoeld zich ondanks het ontbreken van een vaststelling van de hoogte van het loon te binden, moet verschillend worden beoordeeld, al naar gelang zich het geval voordoet dat partijen zich niet om het loon hebben “bekommerd” (de term is ontleend aan de parlementaire geschiedenis van het hierna te bespreken art. 7:4 BW), [noot:9] dan wel daarover hebben onderhandeld, maar geen overeenstemming hebben bereikt. De situatie waarin partijen het erover eens zijn dat het ontbreken van een vaststelling van het loon niet eraan in de weg staat dat tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand komt, verschilt naar mijn mening wezenlijk van de situatie waarin partijen over de hoogte van het loon hebben onderhandeld, maar daarover (nog) geen overeenstemming hebben bereikt. Voor die laatste situatie is art.

7:618 BW niet geschreven; de bepaling strekt niet tot het helen van een gebrek aan wilsovereenstemming, maar tot het voorzien in een lacune die een wél tussen partijen bereikte wilsovereenstemming laat. Voor die benadering vind ik steun in de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 7:4 BW, de evenknie van art. 7:618 BW voor de koopovereenkomst (“Wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen.”), op welke bepaling Dirks in zijn memorie van grieven onder 22c uitvoerig is ingegaan. In het arrest Peters c.s./Blokker [noot:10] overwoog de Hoge Raad: “3.3. Onderdeel 1 klaagt allereerst dat het Hof heeft miskend dat door het aanbod van Leendert Peters van 31 augustus 1993 en de aanvaarding van dat aanbod namens Peters c.s. op 22 september 1993 een overeenkomst is tot stand gekomen die (mede) het karakter heeft van een koopovereenkomst en dat mitsdien gezien art. 7:4 BW de door het Hof aangenomen omstandigheid dat tussen partijen geen prijs is bepaald, niet in de weg stond aan de conclusie dat een overeenkomst is tot stand gekomen, waarbij de prijs dient te worden bepaald met inachtneming van het criterium dat de koper een redelijke prijs verschuldigd is.

De klacht faalt. Blijkens de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en waartegen in cassatie niet is opgekomen en hetgeen het Hof heeft overwogen in zijn rov. 4.4 en 4.5, hebben partijen onderhandeld over de overnameprijs, maar daarover geen overeenstemming bereikt. Voor een zodanig geval is de regel van art. 7:4 inhoudende dat, wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd, niet geschreven. Met die bepaling is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het zich hier niet voordoende geval dat partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs (zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 54).

118

‟s Hofs oordeel dat geen overeenkomst is tot stand gekomen, nu een overnameprijs ontbreekt, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Ook toenmalig A-G Hartkamp was van oordeel dat in het geval van onderhandelingen die niet tot overeenstemming hebben geleid, in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat géén overeenkomst tot stand is gekomen: “Anders dan in het oude recht (art. 1494 en 1501 BW (oud)) is volgens het huidige recht voor de geldigheid van een koopovereenkomst niet vereist dat partijen de prijs hebben bepaald of een maatstaf tot bepaling daarvan in het leven hebben geroepen. Ingevolge art. 7:4 BW is de koper in dat geval een redelijke prijs verschuldigd. Blijkens de wetsgeschiedenis is met deze bepaling bedoeld dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen zonder dat partijen zich hebben bekommerd om de prijs; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 54; Asser-Hijma 5-I (1994), nr. 214; Losbl. Bijz. Overeenkomsten (M.M. van Rossum), aant. 1 bij art. 7:4. Anders is het indien partijen over de prijs onderhandelen; het ligt voor de hand dat dan in beginsel de overeenkomst niet tot stand komt voordat er overeenstemming is bereikt. Vgl. Van Delft-Baas (Consumentenkoop, Mon. NBW B-65b (1992), nr. 8 (p. 20), De Vries, in G.J.P. de Vries (red.), Bijzondere overeenkomsten, 1994, p. 15.

In deze zaak doet het laatstbedoelde geval zich voor. Het oordeel van het hof dat er bij gebreke van overeenstemming over de prijs geen overeenkomst tot stand is gekomen, geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

De rechtbank Haarlem kwam met betrekking tot een koop van licenties tot eenzelfde resultaat in een situatie waarin niet aan de orde was dat partijen over de koopprijs van mening verschilden, maar dat overeenstemming over de koopprijs überhaupt niet kon worden bereikt, omdat de waarde van de betrokken licenties op het moment van de beweerde totstandkoming van de koopovereenkomst nog niet kon worden vastgesteld: [noot:11] “4.8. Anders dan 6ty Foods heeft gesteld, is geen sprake van een koopovereenkomst. Nu partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt over de koopprijs, kan niet worden gesteld dat tussen partijen reeds een perfecte rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand was gekomen. De rechtbank is van oordeel dat artikel 7:4 BW in dit geval niet van toepassing is. Het is immers niet zo dat partijen zich niet bekommerd hebben om de prijs. Integendeel, beide partijen hebben onder ogen gezien dat bij het tot stand komen van de overeenkomst de prijs nog niet kon worden bepaald, omdat de waarde van de licenties onder meer afhangt van de totale hoeveelheid waarvoor de licenties worden afgegeven.”

Naar ik meen, is de rechtspraak met betrekking tot art. 7:4 BW mede van belang voor andere gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een overeenkomst zonder prijsbepaling erkent, waaronder art. 7:618 BW met betrekking tot de arbeidsovereenkomst waarbij geen loon is vastgesteld. Ook Blei Weismann meen dat al deze gevallen gelijk moeten worden behandeld: [noot:12] “De enkele omstandigheid dat de prijs ter vergoeding van een te leveren prestatie ook objectief bezien wel bepaalbaar is, impliceert niet dat de overeenkomst bij ontbreken van een prijsbepaling zonder meer tot stand komt. Een contra-indicatie is gelegen in een te constateren ontbreken van overeenstemming over de (hoogte van de) prijs c.q. de prijsbepaling. Dit geldt ook voor die gevallen waarin de wet uitdrukkelijk een

119

overeenkomst zonder prijsbepaling erkent. Zie, afgezien van art. 7:4 (...), bijvoorbeeld art. 7:405 lid 2 (opdracht), art. 7:601 lid 2 (bewaarneming), art. 7:618 (arbeidsovereenkomst) en art. 7:752 lid 1 (aanneming van werk).”

2.9. Dirks heeft in het kader van middel II onder verwijzing naar (de conclusie voor) HR 26 november 2010, LJN: BN8536, RvdW 2010/1410, JAR 2011/14, op zichzelf terecht gewezen op de mogelijkheid van een rompovereenkomst met betrekking tot hetgeen waarover partijen reeds overeenstemming hebben bereikt, óók in een situatie waarin partijen nog over een of meer overgebleven (en niet tot de wettelijke essentialia behorende) punten onderhandelen. Zoals in die conclusie onder 2.3 aangegeven, is daarbij beslissend of de betrokken punten voor partijen al dan niet van wezenlijk belang zijn, in welk verband het aankomt op de bedoelingen van partijen zoals zij die uit elkaars verklaringen en gedragingen moeten begrijpen. Daarbij is, naast de verdere omstandigheden van het geval, onder meer van belang welke betekenis toekomt aan hetgeen wel en niet geregeld is en of al dan niet een voornemen tot verder onderhandelen bestaat. Dit een en ander brengt met zich dat, zeker wanneer een partij behoort te begrijpen dat overeenstemming over een bepaald punt voor de ander van essentieel belang is en dat deze dat punt daarom nog in de onderhandelingen wil betrekken, van de totstandkoming van een (romp)overeenkomst geen sprake kan zijn, zolang partijen het niet ook over dat punt eens zijn geworden.

Overigens wijs ik erop dat degene die aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat een overeenkomst tot stand is gekomen, ondanks het ontbreken van wilsovereenstemming over bepaalde punten, het bestaan van die overeenkomst aannemelijk zal moeten maken en zo nodig zal moeten bewijzen. Daarbij zal het op zijn weg liggen te stellen, te adstrueren en te bewijzen dat en waarom hij op grond van de verklaringen en gedragingen van zijn wederpartij erop heeft mogen vertrouwen dat de punten waarover nog geen overeenstemming is bereikt, (ook) voor zijn wederpartij niet van zodanige betekenis zijn dat zij aan binding aan de reeds bereikte overeenstemming in de weg staan. Daarbij kan mijns inziens als “normaalgeval” gelden dat een overeenkomst pas op grond van een definitieve en volledige wilsovereenstemming tot stand komt. Het is, bij ontbreken van een definitieve en volledige overeenstemming, de totstandkoming van de (romp)overeenkomst (en niet de niet-totstandkoming daarvan) die adstructie behoeft.

Dat geldt a fortiori als overeenstemming ontbreekt over een punt dat als zodanig weliswaar niet tot de wettelijke essentialia behoort, maar wel dicht daartegenaan ligt, zoals het element van de hoogte van het loon dat nauw verband houdt met de als één van de essentialia van de arbeidsovereenkomst geldende eis dat de bedongen arbeid tegen loon wordt verricht, en waarvan a priori weinig aannemelijk is dat het als van (óók voor de wederpartij) louter ondergeschikt belang mag worden opgevat.

Bespreking van de klachten 2.10. Als het hof zou hebben bedoeld dat de hoogte van het loon als zodanig tot de wettelijke essentialia van de arbeidsovereenkomst behoort en dat om die reden, bij ontbreken van overeenstemming daarover, een arbeidsovereenkomst onbestaanbaar is, zou het hof in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting blijk hebben gegeven. Het bestreden arrest dwingt echter niet tot die lezing.

2.11. In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof gerespondeerd op de eerste grief van Dirks. In rov. 3.3 van het tussenarrest van 12 april 2011 heeft het hof die grief aldus weergegeven dat zij is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter “dat tussen

120

partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen omdat nog geen overeenstemming bestond over het door Dirks bij Jenovries te verdienen salaris” en dat Dirks daarbij primair heeft vastgehouden aan zijn stelling dat in oktober 2008 een maandsalaris van € 5.445,= bruto is overeengekomen en subsidiair heeft aangevoerd dat het hof het salaris zo nodig kan bepalen op de voet van art. 7:618 BW, welke wetsbepaling de werknemer, indien geen loon is vastgesteld, aanspraak geeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor arbeid als de overeengekomene gebruikelijk was.

In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof voorop gesteld dat het voor de beantwoording van de vraag wat tussen partijen heeft te gelden, aankomt op de zin die zij redelijkerwijs over en weer aan hun gedragingen en uitlatingen hebben mogen toekennen. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de door Dirks gegeven lezing, heeft het hof geoordeeld dat Dirks onder de door hem gestelde omstandigheden niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat Jenovries instemde met het door hem genoemde salaris. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat “(h)et ontbreken van wilsovereenstemming op het voor het aannemen van het bestaan van een arbeidsovereenkomst essentiële onderdeel van de beloning (...) ertoe (leidt) dat niet kan worden aangenomen dat zodanige arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.” Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat, “(n)u Dirks onvoldoende heeft gesteld”, er geen plaats is voor bewijslevering.

2.12. De hierboven gecursiveerd weergegeven passage in rov. 2.3, die voortbouwt op de constatering dat Dirks, zelfs als zijn lezing juist zou zijn, niet gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat partijen het over zijn salaris eens waren geworden, impliceert niet noodzakelijkerwijs dat het hof overeenstemming over de hoogte van dat salaris als één van de wettelijkeessentialia van de arbeidsovereenkomst heeft opgevat en de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst daarom heeft afgewezen. De bedoelde passage kan zeer wel ook aldus worden opgevat, dat het hof de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst heeft afgewezen op grond van de geconstateerde afwezigheid van overeenstemming, waarbij het met de toevoeging dat het hier een essentieel onderdeel betrof, heeft willen aangeven dat het overgebleven punt niet a piori als van louter ondergeschikte betekenis kan worden aangemerkt en aan het ontbreken van overeenstemming daarover dan ook niet zonder meer kan worden voorbijgegaan. Wat dat laatste betreft, verdient ten slotte opmerking dat Dirks volgens het hof (voorlaatste volzin van rov. 2.3) “onvoldoende heeft gesteld”.

Als het hof overeenstemming over de hoogte van het loon wél tot de wettelijke essentialia heeft gerekend, meen ik dat Dirks belang bij de klacht van middel I mist. Uit de vaststellingen van het hof vloeit immers voort dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de hoogte van het loon. Zoals in de inleidende opmerkingen reeds aan de orde kwam, kan een dergelijk ontbreken van wilsovereenstemming niet door toepassing van art. 7:618 BW worden gerepareerd.

Voorts kan niet zonder meer worden aangenomen dat de hoogte van loon, alhoewel als zodanig niet één van de wettelijke essentialia, van zodanig ondergeschikte betekenis is dat moet worden aangenomen dat partijen, ondanks het ontbreken van overeenstemming over dat onderdeel, niettemin aan de wel bereikte overeenstemming gebonden wilden zijn. Weliswaar stelt middel II ter discussie dat het hof in verband met dit laatste niet de juiste maatstaf heeft aangelegd dan wel zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, maar naar hierna nog aan de orde zal komen, falen ook die klachten.

121

2.13. Middel II betoogt allereerst dat de vraag of een onderdeel dermate essentieel is voor partijen dat het ontbreken van overeenstemming daarover aan de totstandkoming van een zogenaamde rompovereenkomst op basis van de wél bereikte wilsovereenstemming in de weg staat, afhangt van de subjectieve bedoelingen van partijen. Volgens het middel heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd door niet te onderzoeken of er voor Jenovries een subjectief (en voor Dirks kenbaar) belang was om tot overeenstemming over de hoogte van het salaris te geraken.

De klacht kan reeds hierom niet slagen, omdat het hof slechts dan gehouden zou zijn geweest te onderzoeken of Jenovries een subjectief en voor Dirks kenbaar belang bij het bereiken van overeenstemming over de hoogte van het salaris had, als Dirks zich in de feitelijke instanties op het standpunt zou hebben gesteld dat, ondanks het ontbreken van overeenstemming over de hoogte van het salaris, een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, en als hij daaraan ten grondslag zou hebben gelegd dat hij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Jenovries, ondanks het ontbreken van overeenstemming over de hoogte van het salaris, aan de wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn.

Zonder verwijzing door Dirks naar tot dit laatste strekkende stellingen in de feitelijke instanties kan het hof niet worden verweten a priori te hebben aangenomen dat het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van het salaris aan de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst in de weg stond. Ook in dit verband verdient het opmerking dat Dirks volgens het hof (voorlaatste volzin van rov. 2.3) “onvoldoende heeft gesteld”.

2.14. Middel II klaagt voorts dat het bestreden arrest onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, als moet worden aangenomen dat het hof wel heeft onderzocht of Jenovries een subjectief belang zoals door het middel bedoeld bij de vaststelling van de hoogte van het salaris had. Het middel wijst erop dat (i) het hof blijkens rov. 3.5 van het tussenarrest geen aanwijzingen heeft gezien dat partijen op 28 januari 2009 (drie dagen voor de aanvang van de beoogde arbeidsovereenkomst) nog in gesprek waren over de hoogte van het salaris, (ii) het hof in rov. 2.3 van het eindarrest heeft overwogen dat partijen de uitwerking van de arbeidsovereenkomst “voor zich uit hebben geschoven”, (iii) partijen op 28 januari 2009 constateerden dat er een meningsverschil was over de hoogte van het te verdienen salaris, maar Osendarp jr. daarop volgens zijn verklaring ter comparitie heeft gezegd dat partijen “daar wel uit zouden komen”, (iv) partijen noch op 29 januari 2009, noch op 30 januari 2009, noch op 4 februari 2009 over de hoogte van het te verdienen salaris hebben gesproken.

De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof mijns inziens niet heeft onderzocht of Jenovries bij de vaststelling van de hoogte van het salaris een subjectief belang had zoals door het middel bedoeld.

Overigens meen ik dat Dirks niet louter op grond van de door het middel bedoelde omstandigheden gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Jenovries, ondanks het ontbreken van overeenstemming over de hoogte van het salaris, aan de wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn. Dat partijen op 28 januari 2009 niet in gesprek waren over de hoogte van het salaris (de onder (i) bedoelde omstandigheid), impliceert niet dat Jenovries bereid was over het ontbreken van wilsovereenstemming op dat punt heen te stappen. Daarentegen hebben partijen op 28 januari 2009 wél geconstateerd dat over de hoogte van het salaris verschil van mening bestond, welk verschil van mening partijen in de ook voor Dirks kenbare (en uit de onder (iii) bedoelde opmerking van Osendarp jr. blijkende) visie van Jenovries nog zouden moeten oplossen. Bovendien

122

heeft de accountant van Jenovries Dirks op 30 januari 2009 (en dus voor de ingangsdatum van de beoogde arbeidsovereenkomst) laten weten dat Jenovries het definitieve besluit over de samenwerking opschortte (rov. 3.1 onder e van het tussenarrest). Dat partijen de uitwerking van de arbeidsovereenkomst voor zich uit hebben geschoven omdat zij zich hebben geconcentreerd op de inhoud van de tot stand te brengen participatieovereenkomst (de onder (ii) bedoelde omstandigheid; zie rov. 2.3 van het eindarrest), impliceert evenmin dat (Dirks erop mocht vertrouwen dat) Jenovries aan de al wel bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn voordat die uitwerking (althans op het punt van het te verdienen salaris) gereed was. Eerder wijst die omstandigheid op het tegendeel. Dat Osendarp jr. op 28 januari 2009 heeft gezegd dat partijen “daar (het meningsverschil over de hoogte van het salaris) wel uit zouden komen� (de onder (iii) bedoelde omstandigheid), getuigt weliswaar van enig optimisme wat betreft de uiteindelijke afloop, maar impliceert niet dat Jenovries aan de al bereikte overeenstemming gebonden wilde zijn, voordat ook het meningsverschil over de hoogte van het salaris daadwerkelijk zou zijn opgelost. Dat partijen noch op 29 januari 2009, noch op 30 januari 2009, noch op 4 februari 2009 over de hoogte van het te verdienen salaris hebben gesproken (de onder (iv) bedoelde omstandigheid), kan ten slotte bezwaarlijk als aanwijzing worden opgevat dat Jenovries, ondanks het (nog altijd) ontbreken van wilsovereenstemming over het salaris, reeds gebonden wilde zijn aan een op 1 februari 2009 ingaande (romp-)arbeidsovereenkomst, al was het maar omdat de accountant van Jenovries Dirks op 30 januari 2009 (en dus nog voor de ingangsdatum van de beoogde arbeidsovereenkomst) heeft laten weten dat Jenovries het definitieve besluit over de samenwerking opschortte en van enige definitieve overeenstemming dus hoe dan ook nog geen sprake was.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 433338/CV EXPL 09-8208 van de kantonrechter te Haarlem van 25 november 2009 en 17 februari 2010; b. de arresten in de zaak 200.072.555/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12 april 2011 en 29 november 2011. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

123

3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Dirks in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Jenovries begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Voetnoten [1] Zie de inleidende dagvaarding van 21 juli 2009, p. 21 en 22.

[2] Zie het tussenarrest van het hof van 12 april 2011 onder 1.

[3] Het bestreden arrest dateert van 29 november 2011. De cassatiedagvaarding is 27 februari 2012 uitgebracht.

[4] Asser/Heerma van Voss 7-V (2012), nr. 81; HR 18 december 1953, NJ 1954, 242.

[5] Asser/Heerma van Voss, 7-V (2012), nr. 6: “Het Burgerlijk Wetboek gaat uit van een gelaagd stelsel, waarbij de verschillende boeken in beginsel naast elkaar van toepassing zijn. Dit brengt mee dat naast de bepalingen uit titel 7.10 BW over de arbeidsovereenkomst ook de bepalingen uit het algemeen deel van het vermogensrecht, met name de Boeken 3 en 6 BW, in beginsel cumulatief van toepassing zijn, de cumulatietheorie.”

[6] HR 13 maart 1981, LJN: AG4158, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB. [7] Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:618 BW, aant. 1 (M.M. Olbers; 2002): “Het is een zeldzaamheid dat door partijen geen loonafspraak wordt gemaakt en als dat al niet is gebeurd, is er veelal sprake van een toepasselijke (AVV)-CAO, waarin de vaststelling van het loon is gedaan.” In verband met het sporadisch voorkomen van het achterwege

124

blijven van een vaststelling van het loon wordt overigens ook wel gewezen op de plicht van de werkgever om de werknemer schriftelijk of elektronisch van (onder meer) het loon opgave te doen (art. 7:655 lid 1, aanhef en onder h).

[8] Zie onder meer T&C Arbeidsrecht (2012), art. 7:618 BW, aant. 1 (J.M. van Slooten); Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:618 BW, aant. 1 (M.M. Olbers; 2002); D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo, De dienstbetrekking in drievoud (2008), p. 117; Sdu Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:618, aant. C.3 (C.J. Loonstra en W.A. Zondag; 2012).

[9] Zie, met verdere verwijzingen, Bijzondere overeenkomsten, art. 7:4 BW, aant. 1 (M.M. van Rossum; 2010).

[10] HR 10 december 1999 (Peters c.s./Blokker), LJN: AA3839, NJ 2000, 5.

[11] Rb Haarlem 3 december 2008, LJN: BG8061, NJF 2009, 61.

[12] Verbintenissenrecht, art. 6:217-227 II, aant. 47 (Y.G. Blei Weismann; 2010).

125

JAR 2013/157 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2013, 200.051.661/01, LJN BZ8365 Promotiestudenten/bursalen, geen arbeidsovereenkomst met de Rijksuniversiteit Groningen, Gezagsverhouding ontbreekt, Vervolg «JAR» 2009/224 Aflevering

2013 afl. 9

College

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Leeuwarden

Datum

23 april 2013

Rolnummer

200.051.661/01 LJN BZ8365

Rechter(s)

mr. Mollema mr. Zuidema mr. Koene

Partijen

Rijksuniversiteit Groningen te Groningen, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: RUG, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. M. Kremer, kantoorhoudende te Groningen, tegen 1. ABVAKABO FNV te Zoetermeer, hierna: ABVAKABO, geïntimeerden 2 t/m 14, geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: ABVAKABO c.s., advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen, kantoorhoudende te Zoetermeer, voor wie heeft gepleit mr. E.J. van Leeuwen, kantoorhoudende te Rotterdam.

Noot

mr. drs. A.M. Helstone

Trefwoorden

Promotiestudenten/bursalen, geen arbeidsovereenkomst met de Rijksuniversiteit Groningen, Gezagsverhouding ontbreekt, Vervolg «JAR» 2009/224

Regelgeving

BW Boek 7 - 610 BW Boek 7 - 610a BW Boek 7 - 615

» Samenvatting Eisers, 15 promotiestudenten/bursalen werkzaam (geweest) bij de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: RUG), hebben in eerste aanleg gesteld dat zij op basis van een

126

arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW werkzaam zijn. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat tussen RUG en eisers een arbeidsovereenkomst bestaat, althans bestaan heeft. RUG gaat in hoger beroep.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de werkzaamheden van eisers als productieve arbeid ten gunste van RUG kunnen worden aangemerkt. Omdat de overeenkomsten tussen RUG en eisers voor ten minste vier jaar zijn aangegaan en de beurs die eisers ontvangen zo nauw samenhangt met het door hen als promotiestudenten/bursalen te verrichten wetenschappelijk onderzoek, is ook aan de elementen “loon” en “gedurende zekere tijd” voldaan. RUG heeft niet betwist dat eisers hun arbeid gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand hebben verricht. Hieruit volgt dat eisers zich terecht beroepen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW. RUG kan dit vermoeden echter weerleggen. Daarbij is in de eerste plaats de partijbedoeling van belang. In dit opzicht geldt dat zowel RUG als eisers hebben beoogd een overeenkomst te sluiten waarbij het opleidingsaspect centraal staat. Gesteld noch gebleken is dat de overeenkomsten niet zijn c.q. worden uitgevoerd conform deze partijbedoeling. Met betrekking tot het bestaan van een gezagsverhouding is van belang dat de rol van de promotor/begeleider is beperkt tot de bewaking van de voortgang van het promotieplan en tot het geven van aanwijzingen die verband houden met de wetenschappelijke verantwoording. Onder deze omstandigheden verschilt de rol van promotor/begeleider niet wezenlijk van die van de scriptiebegeleider van een reguliere student. Niet gebleken is dat de (formele) instructie- en sanctiemogelijkheden van het faculteitsbestuur bij promotiestudenten/bursalen verder gaan dan ten opzichte van reguliere studenten. In de overige feitelijke omstandigheden van eisers, voor zover zij hierover concrete stellingen hebben betrokken, is evenmin grond te vinden voor het oordeel dat tussen RUG en eisers de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie bestaat. Op grond van het voorgaande heeft RUG het wettelijk vermoeden van art 7:610a BW afdoende weerlegd.

Het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd.

NB. De kantonrechter was in «JAR» 2009/224 van oordeel dat er wel sprake was van een gezagsverhouding. In «JAR» 2006/119 bevestigde de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank dat bursalen bij de UvA werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Een bursaal in Amsterdam is echter – blijkbaar – iets anders dan een bursaal in Groningen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste instantie (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

De beoordeling Ten aanzien van de feiten

127

3. Het hof ziet aanleiding om de feiten zelfstandig vast te stellen. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.

3.1. ABVAKABO is een werknemersvereniging die statutair tot taak heeft op te komen voor de belangen van werknemers. RUG is een publiekrechtelijke rechtspersoon. Haar universiteit is gericht op het verzorgen van wetenschappelijk onderwijs en het verrichten van wetenschappelijk onderzoek.

3.2. RUG onderscheidt drie typen promovendi. Ten eerste promovendi met een ambtelijke aanstelling. In de tweede plaats promotiestudenten en bursalen (uit het buitenland afkomstige promotiestudenten). Ten derde externe promovendi.

3.3. In 2005 heeft RUG negen zogeheten Graduate Schools opgericht, ĂŠĂŠn per faculteit.

Binnen deze Graduate Schools worden promotiestudenten en bursalen opgeleid tot het afleggen van een proeve van bekwaamheidin de vorm van een proefschrift. Voor de promotieopleiding gelden de bepalingen van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG zoals die binnen de desbetreffende faculteit van kracht is. Door RUG is deze (model)regeling inclusief toelichting in het geding gebracht. De voor dit geschil meest relevante bepalingen van voormelde (model-)regeling luiden als volgt: “(...)

Artikel 1.2 Begripsbepalingen In deze regeling wordt verstaan onder: (...) b. promotiestudent: degene die als zodanig geregistreerd staat bij de universiteit voor het volgen van de promotieopleiding; c. universiteit, RUG: de Rijksuniversiteit Groningen; d. Graduate School: school die de promotieopleiding verzorgt; e. promotiebegeleider: de hoogleraar die de promotiestudent tot de promotie begeleidt; f. promotor: de hoogleraar die door het College voor de promoties als zodanig is aangewezen; (...)

Artikel 1.3 Doel van de opleiding (...)

1.3.2. Het doel van de promotieopleiding is promotiestudenten optimaal voor te bereiden op de promotie door middel van de totstandkoming van een proefschrift. De student wordt daarbij voorbereid op het vervullen van maatschappelijke functies, waarvoor ervaring met wetenschappelijk onderzoek wezenlijk is.

1.3.3. De opleiding verschaft een kader voor het leren verrichten van wetenschappelijk onderzoek en voorziet in training van vaardigheden op het gebied van mondelinge en

128

schriftelijke verslaglegging van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en verdedigen van een proefschrift.

1.3.4. De promotieopleiding voorziet in het opdoen van dusdanige didactische vaardigheden, dat na afronding van de opleiding de student in staat is onderwijstaken van een universitair docent te vervullen. (...)

Paragraaf 2 Opbouw van de opleiding Artikel 2.1 Promotieopleiding 2.1.1. In het kader van de promotieopleiding wordt het volgende onderwijs gegeven: (dit moet worden ingevuld door de Graduate School. De inhoud en omvang in EC moeten worden aangegeven en er dient onderscheid te worden gemaakt in verplichte en nietverplichte onderdelen. De scholing in didactische vaardigheden dient ook hierin opgenomen te worden). (...)

Artikel 2.2. Promotieplan 2.2.1. De promotiestudent stelt in overleg met de promotiebegeleider vóór de aanvang van de opleiding een promotieplan op.

2.2.2. Onverminderd het gestelde in artikel 3.1 van deze regeling, behoeft het promotieplan de goedkeuring van de directeur van de Graduate School, alvorens de promotiestudent zich kan registreren voor de opleiding.

2.2.3. Het promotieplan omvat ten minste: (...)

– de omvang van de begeleiding.

– de tijdsplanning voor het onderwijs (verplichte en/of facultatieve cursussen; conferenties) en de onderzoeksactiviteiten, inclusief evalutatie, de (tweejaarlijkse) voortgangsgesprekken en de data van periodieke bijstelling hiervan; – de wijze van de (ten minste jaarlijkse) beoordeling van de prestaties en de voortgang van de student; – deadlines, etc en verslaglegging hiervan.

– een omschrijving van de voor de opleiding noodzakelijke onderwijs- en onderzoeksfaciliteiten (bij voorbeeld het gebruik van universitaire laboratoria, apparatuur) die aan de promotiestudent beschikbaar worden gesteld.

2.2.4. De promotiestudent heeft het recht van dezelfde onderwijsfaciliteiten gebruik te maken als de RUG-student in de zin van de WHW. 2.2.5. Indien de voltooiing van de opleiding door de promotiestudent met meer dan een jaar wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een bijzondere

129

omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de Graduate School, de opleiding van de promotiestudent beëindigen.

2.2.6. Alvorens het faculteitsbestuur besluit de opleiding van de promotiestudent te beëindigen, dient er een gesprek te hebben plaatsgevonden met de directeur van de Graduate School, de begeleider van de promotiestudent en de promotiestudent. (...)

Artikel 3.5 Toegang Toegang tot de opleiding geschiedt niet eerder dan dat de student zich als promotiestudent bij de RUG heeft ingeschreven en het voor de opleiding verschuldigde collegegeld heeft voldaan. Indien de student op grond van de Regeling beurs promotiestudenten van het faculteitsbestuur een beurs ontvangt, wordt de student vrijgesteld van het betalen van het verschuldigde collegegeld. De hoogte van het instellingscollegegeld wordt jaarlijks vastgesteld door het College van Bestuur en wordt opgenomen in de Uitvoeringsregeling van de RUG. (...)”

3.4. Promotiestudenten die staan ingeschreven bij één van de Graduate Schools ontvangen gedurende hun promotieopleiding een beurs conform de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG. De voor dit geschil meest relevante bepalingen van de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG, welke op 1 januari 2006 van kracht is geworden, luiden als volgt: “(...)

Artikel 2 Rechthebbenden De Nederlandse promotiestudent die als promotiestudent bij de RUG staat ingeschreven voor een promotieopleiding bij een Graduate School van de RUG, komt in aanmerking voor een beurs.

Artikel 3 Aard en omvang van de beurs 3.1. De beurs bestaat daaruit dat de promotiestudent, om te kunnen voorzien in zijn levensonderhoud, per maand een bedrag van de universiteit ontvangt. Op 1 januari 2006 is dit bedrag € 2.155,=.

3.2. Het beursbedrag wordt twee keer per jaar aangepast.

3.3. De beurs kan gedurende de opleiding voor een periode van 4 jaar worden verstrekt.

3.4. Indien de promotiestudent voor de 5-jarige deeltijdopleiding staat ingeschreven, wordt de beurs naar rato verstrekt.

3.5. Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 6, kan de beursperiode met maximaal 12 maanden worden verlengd.

3.6. Bij beëindiging van de inschrijving als promotiestudent vervalt het recht op een beurs met ingang van de eerstvolgende maand volgend op de maand dat de inschrijving is beëindigd.

130

(...)”

3.5. Door RUG is in het geding gebracht de model-overeenkomst inzake promotieopleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008, waarvan de voor dit geschil meest relevante bepalingen luiden als volgt: “Overeenkomst inzake promotie-opleiding (...)

1. Partijen zullen streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde promotieplan, over de inhoud waarvan tussen partijen overeenstemming bestaat en dat van deze overeenkomst deel uitmaakt.

2. De universiteit zal de in het promotieplan voorziene begeleiding bieden en doen wat in haar vermogen ligt om een academische promotie voor de promovendus te bewerkstelligen.

3.3.1. De promovendus zal zich nauwgezet aan het promotieplan houden. Bij dreigende overschrijding van de hierin gestelde termijnen zal hij, op uitdrukkelijk verzoek van de in artikel 10 genoemde promotor, door het faculteitsbestuur worden gewaarschuwd dat een dergelijke overschrijding ernstige gevolgen kan hebben voor de voortgang van zijn promotie, en dat de promovendus daarom alles in het werk dient te stellen om deze dreigende vertraging te voorkomen.

3.2. Mochten de termijnen na de in 3.1 bedoelde waarschuwing alsnog overschreden blijken te worden, dan zal de promovendus, wederom op uitdrukkelijk verzoek van de promotor, door het faculteitsbestuur worden aangemaand deze overschrijding binnen een daarbij aangegeven termijn ongedaan te maken. Daarbij zal uitdrukkelijk worden aangetekend dat de overeenkomst door de universiteit ontbonden kan worden wanneer hij geen gevolg geeft aan deze aanmaning.

3.3. Een besluit tot ontbinding zal slechts door het College van Bestuur kunnen worden genomen. Het zal niet worden genomen dan nadat daarover onvoorwaardelijke overeenstemming is bereikt tussen de promotor en het faculteitsbestuur. Het besluit tot ontbinding zal de gronden bevatten waarop het is gebaseerd, alsook de datum waarop het van kracht zal worden.

4. De promovendus zal zijn beste krachten wijden aan de voorbereiding zijner promotie en zijn werkzaamheden afronden met de verdediging van zijn proefschrift ten overstaan van het college voor de promoties van de universiteit, of van de daartoe aangewezen commissie.

5. De universiteit zal de promovendus een bedrag van [€ 1.583,=] per maand betalen, als studiebeurs. De hoogte van de beurs wordt jaarlijks in januari en juli aangepast.

6. Indien de voltooiing van de opleiding door de promovendus met meer dan twaalf maanden wordt of dreigt te worden vertraagd en niet wordt veroorzaakt door een bijzondere omstandigheid, kan het faculteitsbestuur, op voorstel van de directeur van de Graduate School, de opleiding van de promovendus beëindigen. (...)

131

9. De universiteit zal de promovendus vergoeden de kosten van onderzoek, stages, congresbezoek en andere activiteiten die de universiteit in het kader van zijn opleiding noodzakelijk acht.

10. De universiteit belast [naam promotor] met de onderhandelingen over de nadere regeling en uitvoering van deze overeenkomst.

11. Deze overeenkomst heeft een looptijd van [vier/vijf] jaar, ingaande op ...

De beurs wordt beëindigd met ingang van de eerste maand volgend op de datum dat een van onderstaande van toepassing zijnde omstandigheid zich heeft aangediend: a. de opleiding is voltooid; b. de opleiding is op grond van artikel 3 of 6 beëindigd.

Daarnaast zal de promovendus de overeenkomst met een opzegtermijn van één maand schriftelijk kunnen opzeggen, zonder tot enige schadevergoeding jegens de universiteit gehouden te zijn. (...)”

3.6. Geïntimeerden 2 t/m 14 zijn als promotiestudenten/bursalen werkzaam (geweest) bij RUG. Tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 zijn overeenkomsten gesloten.

3.7. Geïntimeerden 2, 3, 4, 6, 9, 10, 13 en 14 hebben hun promotieplaats verworven na te hebben gereageerd op een advertentie van RUG. 3.8. Geïntimeerden 5, 7 en 11 verrichten hun werkzaamheden in deeltijd en ontvangen een beurs naar rato.

3.9. Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben bij RUG een eigen werkplek, telefoon en computer en kunnen gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit.

3.10. Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben een personeelsnummer toegewezen gekregen.

3.11. RUG ontvangt voor een proefschrift een vergoeding van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW).

3.12. De promotiestudent/bursaal behoudt de intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht, octrooirecht) die voortvloeien uit zijn onderzoek.

Het geschil en de procedure in eerste aanleg 4. ABVAKABO c.s. stellen dat geïntimeerden 2 t/m 14 op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW werkzaam zijn voor RUG. 4.1. ABVAKABO c.s. vorderen, na wijziging van eis, om voor recht te verklaren: Primair ten behoeve van eiseres sub 1, dat tussen gedaagde en de krachtens overeenkomst bij haar werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst bestaat, c.q. bestaan heeft; Subsidiair ten behoeve van eisers sub 2 t/m 14, dat tussen hen en de RUG vanaf het moment en voor de duur dat aan hen een promotiebeurs wordt toegekend en zij staan

132

ingeschreven als promotiestudent/bursaal, een arbeidsovereenkomst bestaat, c.q. bestaan heeft.

4.2. RUG heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. De rechtsverhouding tussen haar en de promotiestudenten/bursalen is een opleidingsovereenkomst en geen dienstbetrekking, aldus RUG. Zelfs indien zou worden aangenomen dat sprake is van een dienstbetrekking, zijn de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW volgens RUG op grond van art. 7:615 BW niet van toepassing op deze rechtsverhouding. Meer subsidiair stelt RUG dat de rechtsverhouding tussen haar en de promotiestudenten/bursalen niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. 4.3. In zijn eindvonnis – zoals dit luidt na herstel – heeft de kantonrechter als volgt beslist: 1. verklaart voor recht dat tussen de RUG en de krachtens overeenkomst bij haar werkzame promotiestudenten/bursalen een arbeidsovereenkomst bestaat, althans bestaan heeft; 2. veroordeelt de RUG in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van eisers en begroot op € 85,44 aan exploitkosten, € 288,= wegens vast recht en € 450,= aan salaris van de gemachtigde.

De beoordeling van de grieven 5. RUG heeft vijf grieven voorgedragen. Aangezien tegen het vonnis van 15 januari 2009 geen grieven zijn ontwikkeld, zal het hof RUG in haar hoger beroep in zoverre nietontvankelijk verklaren.

5.1. Grief I komt er op neer dat de kantonrechter de rechtsverhouding tussen RUG en de promotiestudenten/bursalen ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de criteria van art. 7:610 BW. Met grief II komt RUG op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij het vermoeden van art. 7:610a BW niet voldoende heeft weerlegd. Grief III stelt de formulering van de in het dictum van het eindvonnis gegeven verklaring voor recht aan de orde. In de toelichting op de grieven I, II en III stelt RUG onder meer dat art. 7:615 BW in de weg staat aan toepassing van de art. 7:610 en 7:610a BW. Grief IV is gericht tegen de verhoging van de post salaris gemachtigde van € 300,= naar € 450,= in het herstelvonnis van 15 oktober 2009. Grief V houdt in dat de kantonrechter RUG ten onrechte in de proceskosten heeft verwezen.

5.2. Het hof zal in hetgeen hierna volgt eerst ingaan op de vraag of de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 is aan te merken als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Daarna komt de meer abstracte vordering van ABVAKABO aan bod.

5.3. Bij zijn beoordeling van vorenstaande vraag gaat hof er vooralsnog veronderstellenderwijs vanuit dat art. 7:615 BW de toepasselijkheid van de overige bepalingen van titel 10 van boek 7 BW niet verhindert.

5.4. Aldus stelt het hof het volgende voorop. Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven

133

en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.

Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie onder meer HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).

5.5. Van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW is sprake indien de ene partij (de werknemer) arbeid verricht gedurende een zekere tijd en de andere partij (de werkgever) hiervoor loon betaalt, terwijl er tussen partijen een gezagsverhouding bestaat.

5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat geïntimeerden 2 t/m 14 als promotiestudenten/bursalen wetenschappelijk onderzoek verrichten dat wordt afgerond door een proefschrift. Een proefschrift levert voor RUG – naast materieel voordeel in de vorm van de vergoeding van het ministerie van OCW – in academisch opzicht voordeel op. Het verweer van RUG komt er in de kern op neer dat de tussen de universiteit en de promotiestudenten/bursalen geldende opleidingsovereenkomst meebrengt dat het opleidingsaspect centraal staat en overheerst. Dat er desondanks gaandeweg de promotieopleiding een bijdrage wordt geleverd aan de academische prestaties van RUG, is volgens RUG (onder verwijzing naar o.a. HR 28 juni 1996, NJ 1996, 711) niet beslissend. Het is inderdaad juist dat de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest heeft uitgemaakt dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat een leerovereenkomst geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst vanwege de omstandigheid dat gaandeweg in de uitvoering van die leerovereenkomst meer het accent op productieve arbeid komt te liggen. De onderhavige casus is echter niet vergelijkbaar met het in voornoemd arrest berechte geval, waarin het immers ging over een leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen. De aard van die op de praktijk gerichte leerovereenkomst brengt juist mee, aldus de Hoge Raad, dat de leerling geleidelijk (meer) productieve arbeid voor de patroon zal verrichten. In dit geval gaat het echter, zoals terecht door ABVAKABO c.s. is aangevoerd, om universitair geschoolde personen die van aanvang af in beginsel volledig gekwalificeerd zijn voor het verrichten van het wetenschappelijk onderzoek waartoe zij een overeenkomst hebben gesloten met RUG, terwijl het in voornoemd arrest gaat over een stagiair die ingevolge de Wet op het leerlingwezen bij een patroon werkt teneinde in de praktijk te worden opgeleid voor een specifiek beroep. Dat geïntimeerden 2 t/m 14 bij hun werkzaamheden ook een belang hebben, namelijk het behalen van de hoogste graad in het wetenschappelijk onderwijs, neemt niet weg dat het proces waarlangs die graad bereikt wordt, vruchten afwerpt die ook voor RUG financiële en maatschappelijke voordelen meebrengen. De werkzaamheden van geïntimeerden 2 t/m 14 zijn dus – anders dan RUG meent – niet enkel gericht op het uitbreiden van hun kennis en ervaring. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de werkzaamheden van geïntimeerden 2 t/m 14 (mede) als productieve arbeid ten gunste van RUG kunnen worden aangemerkt. Aan één van de elementen van art. 7:610 BW (arbeid) is daarmee voldaan.

5.7. De beurs die geïntimeerden 2 t/m 14 ontvangen hangt zo nauw samen met het door hen als promotiestudenten/bursalen te verrichten wetenschappelijk onderzoek, dat dit moeilijk anders dan als loon in de zin van art. 7:610 BW kan worden beschouwd. Tegen het oordeel van de kantonrechter dat de beurs heeft te gelden als tegenprestatie voor de door geïntimeerden 2 t/m 14 verrichte werkzaamheden, zijn in hoger beroep in essentie geen nieuwe argumenten aangevoerd, zodat het hof zich met het oordeel van de

134

kantonrechter verenigt. Gelet op het feit dat de overeenkomsten tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 voor tenminste vier jaar zijn aangegaan, is het hof van oordeel dat ook aan de elementen “loon” en “gedurende zekere tijd” van art. 7:610 BW (arbeid) is voldaan.

5.8. RUG heeft niet betwist dat geïntimeerden 2 t/m 14 hun arbeid gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand hebben verricht. Hieruit volgt, mede gelet op vorenstaande overwegingen, dat ABVAKABO c.s. zich terecht beroepen op het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW dat geïntimeerden 2 t/m 14 worden vermoed hun arbeid voor RUG te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

5.9. RUG kan het vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst weerleggen.

Dit neemt echter niet weg dat – zoals door RUG terecht is aangevoerd – de bewijslast van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, conform de hoofdregel van art. 150 Rv, op ABVAKABO c.s. rust. Art. 7:610a is immers, blijkens de parlementaire geschiedenis van die bepaling, bedoeld om de processuele positie van de werknemer te versterken.

Tot een omkering van de bewijslast geeft de bepaling geen aanleiding. Naar ‟s hofs oordeel vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval evenmin een andere verdeling van de bewijslast voort.

5.10. Ter weerlegging van voormeld rechtsvermoeden heeft RUG (samengevat) het volgende aangevoerd: a. Partijen hebben de bedoeling gehad om een overeenkomst te sluiten over een opleiding tot promotie. Zo hebben zij hun overeenkomst ingericht en zo voeren zij die ook uit. RUG verwijst in dit verband naar de inhoud van de regelingen en overeenkomsten die hierboven in de rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5 zijn aangehaald; b. De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (WHW) schrijft geen rechtsvorm voor ten aanzien van de afspraken die tussen universiteiten en promovendi worden gemaakt; c. Binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is, bestaat er voor promotiestudenten/bursalen vrijheid in de keuze van het onderwerp voor en de vormgeving van het promotieonderzoek. Dit is anders dan bij de promovendi met een ambtelijke aanstelling, hierna AIO genoemd, die worden gekozen bij een vanuit de universiteit aangedragen (en in een personeelsadvertentie bekend gemaakt) onderzoeksonderwerp; d. Beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen worden kenbaar gemaakt via advertenties, maar dat hoeft niet. Toelating tot de Graduate School is in voorkomende gevallen ook mogelijk op initiatief van de promotiestudent/bursaal; e. De promotiestudenten/bursalen dienen zich in te schrijven bij de universiteit en zijn collegegeld verschuldigd; f. De intellectuele eigendomsrechten (auteursrecht, octrooirecht) van hun prestaties berusten (anders dan bij AIO‟s) niet bij RUG; g. Publicaties van promotiestudenten/bursalen komen niet op de publicatielijst van RUG, tenzij geschreven als mede-auteur van een RUG-medewerker;

135

h. Anders dan voor de AIO‟s geldt voor promotiestudenten/bursalen niet de verplichting om onderwijs te geven; i. Er geldt voor promotiestudenten/bursalen geen aanwezigheidsplicht, met uitzondering van de verplichte onderdelen in het kader van de opleiding aan de Graduate School; j. RUG heeft geen algemene aanwijzingsbevoegdheid ten opzichte van de promotiestudent/bursaal. De instructie- en sanctiemogelijkheden en -bevoegdheden verschillen niet wezenlijk van die welke de universiteit jegens studenten in de diverse opleidingsfasen kan doen gelden wanneer de studie onvoldoende voortvarend ter hand wordt genomen; k. De promotor is niet de leidinggevende, maar de begeleider van de promotiestudent/bursaal. De begeleiding is niet op één lijn te stellen met een gezagsverhouding en niet anders dan de begeleiding van een Ba-Ma-student die zijn scriptie schrijft; l. De promotiestudenten/bursalen hoeven geen verantwoording af te leggen bij verlof of ziekte. Zij hebben geen verlofkaart en voor hen gelden geen ziekmeldingsregels; m. De beloning van de promotiestudent/bursaal is niet afhankelijk van de hoeveelheid tijd die aan het onderzoek wordt besteed. De enige verplichting is dat het onderzoek voldoende voortgang moet vertonen; n. AIO‟s hebben een verplichte vaste werkplek. Voor promotiestudenten/bursalen geldt die verplichting niet; o. AIO‟s moeten toestemming vragen om tijdelijk elders te werken.

Promotiestudenten/bursalen zijn hierin vrij; p. AIO‟s worden ingeroosterd. Promotiestudenten/bursalen niet; q. Voor promotiestudenten/bursalen geldt niet een verhuisplicht indien zij op meer dan 75 km. afstand van Groningen woonachtig zijn. Voor AIO‟s geldt dat wel; r. De opleiding kan slechts worden beëindigd bij dreigende langdurige vertraging van het promotietraject (vergelijkbaar met de reguliere student); s. Over de beurs worden geen loonheffing, sociale verzekeringspremies, of (andere) werkgeverslasten ingehouden. De rechtsbetrekking tussen RUG en promotiestudenten/bursalen is bij de invoering door de belastingdienst niet als een dienstbetrekking aangemerkt; t. Er is voor promotiestudenten/bursalen een aparte kinderopvangregeling, vergelijkbaar met die voor reguliere studenten; u. Promotiestudenten/bursalen hebben dezelfde rechten met betrekking tot het gebruik van de universitaire faciliteiten als reguliere studenten; v. Promotiestudenten/bursalen hebben actief en passief kiesrecht voor de studentengeledingen in de faculteitsraad en in de universiteitsraad;

136

w. Iedere Graduate School kent een promotiecommissie die voor 50% uit docenten en voor 50% uit studenten is samengesteld (vergelijkbaar met de opleidingscommissie van elke Bachelor- en Mastersopleiding als omschreven in art. 9.18 WHW); x. Het onderwijsaanbod van de Graduate Schools wordt aangepast aan de behoeften van de betrokken promotiestudenten/bursalen; y. Dat de Graduate Schools niet zijn opgenomen in het Centrale Register Opleidingen Hoger Onderwijs (CROHO) is niet relevant, omdat in dit register slechts bachelor- en mastersopleidingen worden opgenomen vanwege de (voor de Graduate Schools niet geldende) koppeling met accreditatie, bekostiging en studiefinanciering.

5.11. Tegenover dit verweer van RUG, staan de navolgende stellingen van A, ter onderbouwing van hun standpunt dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW: A. De positie van de promotiestudent/bursaal verschilt niet wezenlijk van die van promovendi met een aanstelling; B. De opleiding “3e fase” (de Graduate Schools) zoals door RUG ingericht, is niet op de WHW gebaseerd. Omdat er geen wettelijke basis voor deze opleiding is, is de rechtspositie van de promotiestudent/bursaal kunstmatig geregeld in afzonderlijke regelingen. De promtiestudent/bursaal wordt daardoor echter nog niet een student in de zin van de WHW; C. Uit eigen onderzoek blijkt niet dat er sprake is van een wezenlijk andere gezagsverhouding tussen promovendi en hoogleraren in vergelijking tot die tussen promotiestudenten/bursalen en de hen begeleidende hoogleraren. De Groninger Associatie voor Promovendi (Grasp) heeft eind 2007 een (anoniem) onderzoek gedaan onder 40 promotiestudenten/bursalen naar de verschillen in positie en arbeidsomstandigheden ten opzichte van promovendi met een aanstelling. Uit de antwoorden blijkt dat 62% van de respondenten op enigerlei wijze betrokken is bij het onderwijs (variërend van het geven van [werk-]colleges tot het begeleiden van studenten en het nakijken van papers). Van de respondenten begeleidt 33% studenten, 17% verzorgt (delen van) colleges en 20% surveilleert tentamens. Uit eerder onderzoek van Grasp onder alle promovendi (met en zonder aanstelling) blijkt dat 71% betrokken is bij het onderwijs. 74% geeft aan dat er sprake is van een gezagsverhouding: zij moeten zich op enige wijze melden, bij vakantie of ziekte of afwezigheid anderszins. 82% van de respondenten geeft aan dat er op hun afdeling geen verschil is in de gezagsverhouding tussen die van hen en de promovendi met een aanstelling. Of iemand zich dient te melden, hangt voornamelijk af van de cultuur op de afdeling. Uit de enquête blijkt verder dat 37% van de respondenten in de praktijk een vast aantal vakantiedagen heeft. 63% van de respondenten geeft aan dat er ook sprake is van een gezagsverhouding als het om de inhoud van het werk gaat, met name promovendi die binnen een groter project werken, op een advertentie hebben gereageerd of op andere wijze in hun keuzevrijheid van het onderwerp en aanpak beperkt worden. Alle respondenten vermelden RUG in hun publicaties. 65% neemt ook de publicaties van hun collega‟s met een aanstelling op.

Vrijwel alle promotiestudenten/bursalen hebben de beschikking over faciliteiten die zijn voorbehouden aan het personeel en niet ter beschikking staan van studenten. Alle respondenten hebben een personeelsnummer, dat hen in staat stelt gebruik te maken

137

van het netwerk en de bijbehorende software en bijvoorbeeld aankopen te doen in de magazijnen.

Alle geïntimeerden hebben aan deze enquête deelgenomen. Een beschrijving van hun persoonlijke situatie zou slechts het beeld bevestigen dat uit de enquête naar voren komt. Wellicht ten overvloede hebben ABVAKABO c.s. een verklaring van geïntimeerde sub 2 in het geding gebracht, waarin deze zijn persoonlijke situatie beschrijft; D. De publicaties zijn belangrijk voor RUG. Dat de intellectuele eigendomsrechten bij de promotiestudent/bursaal blijven, maakt voor de uitstraling naar buiten weinig verschil; E. De opleiding tot onderzoeker aan de Graduate Schools kent geen opleidingsprogramma en geen onderwijs- en examenreglement. Omdat de promotieopleidingen niet zijn opgenomen in het CROHO, hoeven ze niet te worden geaccrediteerd en is de medezeggenschap op geen enkele wijze geregeld; F. Ook promotiestudenten/bursalen worden op basis van een personeelsadvertentie aangenomen. Ter onderbouwing is overgelegd een advertentie van het Instituut voor Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen (ICOG) waarin vijf plaatsen voor Nederlandse promotiestudenten worden aangeboden en waarin is opgenomen dat de promotiestudent in de directe omgeving van Groningen woonachtig dient te zijn en het niet toegestaan is elders betaald werk te aanvaarden. Uit een overgelegde vacature bij het University Medical Center Groningen (UMCG) blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de promotiestudent/bursaal zijn onderzoek in internationale wetenschappelijke tijdschriften dient te publiceren en op internationale wetenschappelijke conferenties dient te verdedigen. Bij een dergelijk prestigieus onderzoek is het ongeloofwaardig dat de promotiestudent/bursaal vrij zou zijn in zijn doen en (na-)laten. Uit de overgelegde vacatures blijkt volgens ABVAKABO c.s. dat de promotiestudent/bursaal gehouden is zich aan bepaalde lijnen van het onderzoek te houden; G. Keuzevrijheid van het onderwerp van het onderzoek is geen onderscheidend criterium voor het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding. Acht van de veertien geïntimeerden zijn op basis van een vacature aangenomen en waren dus niet vrij zelf hun onderwerp te bepalen. Verder worden zelf aangedragen voorstellen die niet aan de gestelde criteria voldoen, niet goedgekeurd. Bovendien zijn er AIO‟s die zelf hun onderwerp uitkiezen; H. Dat de promotor als begeleider fungeert, neemt niet weg dat hij werkinhoudelijke c.q. werkdisciplinaire instructies aan de promotiestudent/bursaal kan geven. Uit de promotieregeling en de bijbehorende toelichting blijkt dat de promotor waakt over de voortgang van het onderzoek en dat hij in feite bepaalt of de promotiestudent/bursaal voldoet aan zijn promotieplan en of de gemaakte afspraken worden nagekomen. Dit duidt erop dat met elke promotiestudent/bursaal een werkdisciplinair element wordt overeengekomen. Juist omdat aan de promotiestudent/bursaal een beurs wordt verstrekt, heeft RUG er belang bij dat het onderzoek volgens planning wordt afgerond.

De te geven instructies staan in dat kader; I. Dat RUG (niet nader bekend gemaakte) afspraken heeft gemaakt met de belastingdienst, is niet doorslaggevend. Eén promotiestudent (niet zijnde één van de geïntimeerden) heeft met succes bezwaar gemaakt tegen haar aanslag inkomstenbelasting over 2007, stellende dat de beurs is aan te merken als inkomen uit

138

dienstbetrekking. De belastingdienst heeft het bezwaar gegrond verklaard en de aanslag na toepassing van de arbeidskorting alsnog verminderd; J. Alle promotiestudenten/bursalen (waaronder geïntimeerden 2 t/m 14) hebben bij RUG een eigen werkplek, telefoon en computer. Alle promotiestudenten/bursalen kunnen gebruik maken van de post- en faxfaciliteiten van de universiteit en beschikken hiertoe over een personeelsnummer. Verder ontvangen de promotiestudenten/bursalen een vergoeding voor bijeenkomsten en congressen die zij bijwonen en voor boeken die ze dienen aan te schaffen in het kader van hun onderzoek. Ook ontvangen de promotiestudenten/bursalen een vergoeding voor de drukkosten van hun proefschrift.

5.12. Het hof overweegt als volgt. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de tussen hen gesloten overeenkomst is van belang, zij het niet zonder meer beslissend, voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag (HR 10 december 2004, LJN: AP2651).

RUG heeft benadrukt dat RUG en de promotiestudenten/bursalen hebben beoogd een overeenkomst te sluiten waarbij het opleidingsaspect centraal staat. Door geïntimeerden 2 t/m 14 is dat niet met zoveel woorden ontkend, maar zij stellen zich op het standpunt dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Niettemin moet worden geoordeeld dat de intenties van zowel RUG als geïntimeerden 2 t/m 14 bij het aangaan van de overeenkomsten waren om “de promotiestudent optimaal voor te bereiden op de promotie door middel van de totstandkoming van een proefschrift”, zoals omschreven in art. 1.3.2 van de (model)Regeling Promotieopleiding RUG, respectievelijk (voor zover het bursalen betreft) te “streven naar een academische promotie aan de universiteit, volgens het als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde promotieplan”, conform art. 1 van de model-overeenkomst inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008.

5.13. Gesteld noch gebleken is dat de tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gesloten overeenkomsten niet zijn c.q. worden uitgevoerd conform de hiervoor vastgestelde partijbedoeling. Met name hebben geïntimeerden 2 t/m 14 niet gesteld dat zij niet zijn of worden opgeleid “voor het leren verrichten van wetenschappelijk onderzoek” en getraind in “vaardigheden op het gebied van mondelinge en schriftelijke verslaglegging van onderzoeksresultaten met het oog op het schrijven en verdedigen van een proefschrift”, één en ander conform art. 1.3.3 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG. Weliswaar hebben geïntimeerden 2 t/m 14 vraagtekens gezet bij de opleiding in het kader van de Graduate School (geen wettelijke basis voor onderwijs 3e fase, geen opleidingsprogramma en geen onderwijs- en examenreglement, niet opgenomen in het CROHO, geen medezeggenschap), maar die acht het hof van minder belang, te meer omdat RUG deze vraagtekens gemotiveerd heeft bestreden (CROHO niet relevant voor Graduate Schools, onderwijs wordt aangepast aan de behoeften, medezeggenschap is wel geregeld).

5.14. Ten aanzien van de vraag of tussen RUG en geïntimeerden een gezagsverhouding bestaat, heeft RUG onder meer gesteld dat de promotiestudent/bursaal een grote mate van vrijheid toekomt, zowel bij de keuze van zijn promotieonderwerp als in de wijze waarop het traject vorm wordt gegeven. De rol van de promotor of promotiebegeleider is beperkt tot de bewaking van de voortgang van het promotieplan waartoe de promotiestudent/bursaal zich heeft verbonden en tot het geven van aanwijzingen die verband houden met de wetenschappelijke verantwoording. RUG heeft haar stellingen onderbouwd door de overlegging van onder meer de model-overeenkomst inzake

139

promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Uit art. 3 van die overeenkomst blijkt dat de promotor de nakoming van de in het promotieplan gemaakte afspraken bewaakt en dat hij bij dreigende ernstige vertraging de bursaal waarschuwt, waarna eventueel een aanmaning volgt van het faculteitsbestuur en in het uiterste geval ontbinding van de overeenkomst door het College van Bestuur van de universiteit. Met RUG is het hof van oordeel dat de rol van de promotor/begeleider onder deze omstandigheden niet wezenlijk verschilt van die van de scriptiebegeleider van een reguliere student.

5.15. Het is niet gebleken dat de (formele) instructie- en sanctiemogelijkheden van het faculteitsbestuur ten opzichte van promotiestudenten verder gaan dan blijkt uit de artikelen 2.2.3, 2.2.5 en 2.2.6 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG, noch dat de (formele) bevoegdheden van het College van Bestuur van RUG ten opzichte van bursalen verder gaan dan voortvloeit uit art. 3 van de model-overeenkomst inzake promotie-opleiding voor buitenlandse studenten d.d. augustus 2008. Geïntimeerden 2 t/m 14 bestrijden dit niet, maar stellen daar tegenover dat feitelijk wél sprake is van gezagsuitoefening door RUG, waarbij het hof begrijpt dat geïntimeerden 2 t/m 14 ook het oog hebben op middellijke gezagsuitoefening door de promotor of het faculteitsbestuur.

5.16. Natuurlijk is het zo dat de afspraken die in het promotieplan worden gemaakt, een zeker werkdisciplinair karakter dragen. In beginsel moet het promotietraject binnen vier jaar worden afgerond en wanneer ernstige vertraging dreigt, kan de opleiding worden beëindigd en raakt de student/bursaal bovendien zijn beurs kwijt. Het hof betwijfelt niet dat, teneinde het doel te bereiken dat partijen in het promotieplan respectievelijk de overeenkomst inzake promotieopleiding hebben afgesproken, de begeleider aan de promotiestudent/bursaal zo nodig aanwijzingen zal geven, zoals geïntimeerden 2 t/m 14 stellen. In zoverre is er echter nog geen sprake van een rechtsverhouding die zich in essentie onderscheidt van die tussen de universiteit en een reguliere student.

Voorbeelden van feitelijke gezagsuitoefening die verder gaan, zijn door geïntimeerden 2 t/m 14 niet gesteld en/of onderbouwd. Aan de uitkomsten van het onderzoek van Grasp uit 2007, waarop geïntimeerden 2 t/m 14 zich beroepen, kent het hof niet de waarde toe die zij daaraan gehecht willen zien. Het gaat hier immers om een anoniem onderzoek. Uit de gepresenteerde gegevens kan op geen enkele manier worden afgeleid op welke concrete gegevens de promotiestudenten/bursalen die hieraan hebben meegewerkt, hun opvatting baseren dat er sprake is van een gezagsverhouding. De stelling van geïntimeerden 2 t/m 14 dat een beschrijving van hun persoonlijke situatie slechts het beeld zou bevestigen dat uit de enquête naar voren komt, betekent naar het oordeel van het hof niet meer dan dat de concrete situatie van geïntimeerden 2 t/m 14 even diffuus is als het beeld dat uit de enquête naar voren komt.

5.17. Ook in de verklaring van geïntimeerde 2 dat zijn voortgang jaarlijks wordt geëvalueerd, ziet het hof geen aanwijzingen voor werkinhoudelijke c.q. werkdisciplinaire instructies die verder gaan dan is overeengekomen in het promotieplan. De jaarlijkse voortgangscontrole strookt immers met het bepaalde in art. 2.2.3 van de (model)Regeling Promotieopleiding RUG en dat hij instructies ontvangt die dat niveau in betekenisvolle mate overstijgen, heeft geïntimeerde 2 niet beschreven. Geïntimeerde 2 verklaart verder onder meer dat zijn werktijden net zo flexibel zijn als die van de promovendi met een aanstelling die hij tot zijn directe collega‟s rekent. Het secretariaat van het instituut waar hij zijn promotieonderzoek uitvoert (Kapteyn Instituut aan de faculteit Wiskunde en Natuurwetenschappen) verwacht van hem dat hij zijn vrije dagen en eventuele ziekte doorgeeft aan zijn directe begeleiders. Kennelijk vragen die

140

begeleiders daar zelf niet om, hetgeen eerder de stellingen van RUG onderstreept dat tussen de promotiebegeleider en de promotiestudent geen gezagsrelatie bestaat waarbinnen eerstgenoemde werkdisciplinaire aanwijzingen en instructies geeft aan de laatste. De omstandigheid dat het secretariaat van bedoeld instituut wellicht niet op de hoogte is van de rechtspositionele verschillen tussen de medewerkers, acht het hof van ondergeschikt belang.

5.18. De stellingen van RUG dat promotiestudenten/bursalen: – niet worden ingeroosterd; – geen verantwoording hoeven af te leggen bij verlof of ziekte; – geen aanwezigheidsplicht hebben (met uitzondering van verplichte opleidingsonderdelen); – geen verplichte vaste werkplek hebben, en – geen toestemming hoeven te vragen om elders te werken, neemt het hof bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door geïntimeerden 2 t/m 14 dan ook voor waar aan.

5.19. Ten aanzien van de keuzevrijheid van het onderzoeksonderwerp heeft RUG gesteld dat de promotiestudent/bursaal – binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is – vrij is in zijn keuze voor het onderwerp van zijn onderzoek.

Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben gesteld dat acht van hen op basis van een vacature zijn aangenomen en dus niet vrij waren om zelf hun onderwerp te kiezen. Het hof merkt op dat niet nader is toegelicht om welke acht geïntimeerden het zou gaan, noch is nader onderbouwd op welke vacatures zij zouden hebben gerespondeerd. Daar staat tegenover dat de stelling van RUG geschraagd wordt door art. 2.2.1 van de (model-)Regeling Promotieopleiding RUG, waarin het initiatief voor het opstellen van het promotieplan duidelijk bij de promotiestudent wordt gelegd. Wanneer echter het door RUG benadrukte uitgangspunt, zoals neergelegd in de regeling, in de praktijk met voeten zou worden getreden, zou dat het standpunt van geïntimeerden 2 t/m 14 kunnen ondersteunen.

Laatstgenoemden hebben een drietal publicaties in het geding gebracht waarin promotieplaatsen voor promotiestudenten en/of bursalen worden bekendgemaakt: I. een publicatie van het Instituut voor Cultuurwetenschappelijk Onderzoek Groningen (ICOG), verbonden aan de Faculteit der Letteren van RUG, waarin bekend gemaakt is dat er vijf promotiestudenten en vijf bursalen worden gezocht; II. een publicatie van het UMCG waarin een bursaal wordt gezocht; III. een publicatie van het Kernfysisch Versneller Instituut (KVI) waarin een niet nader gespecificeerd aantal promotiestudenten en/of bursalen wordt gezocht.

Het hof overweegt dat geïntimeerden 2 t/m 14 kennelijk tot uitgangspunt hebben genomen dat wanneer een promotiestudent of bursaal wordt aangenomen op basis van een gepubliceerde vacature, dit dus (onderstr. hof) betekent dat geen sprake is (of kan zijn) van keuzevrijheid van het onderwerp. Dat dit zo zou zijn, valt zonder nadere toelichting niet te begrijpen. Te meer niet waar door RUG onweersproken is gesteld dat niet alle beschikbare plaatsen voor promotiestudenten/bursalen noodzakelijkerwijs door

141

middel van advertenties bekend worden gemaakt. De enkele omstandigheid dat promovendi met een ambtelijke aanstelling worden aangesteld op een in de wervingsadvertentie genoemd project, zoals door geïntimeerden 2 t/m 14 is aangevoerd, acht het hof niet een afdoende toelichting. Ook de inhoud van de in het geding gebrachte publicaties geeft geen eenduidig beeld op grond waarvan gezegd kan worden dat de promotiestudent/bursaal geen keuzevrijheid heeft. In advertentie (I) is vermeld dat “Uw projectvoorstel (als kandidaat promotiestudent) dient te passen binnen het profiel van het ICOG.” Naar het oordeel van het hof onderstreept dit juist de (betrekkelijke) vrijheid, binnen de door RUG gemarkeerde grenzen. Advertentie (II), waarin “A three year PhD scholarship” wordt aangeboden voor een onderzoeksproject met de naam “Dyadic Coping With End Stage Renal Disease”, geeft minder ruimte aan de geïnteresseerde bursaal: “The data of the cross-sectional study has been collected and is ready to be analyzed. (...) The PhD student will be required to analyze the cross-sectional data, carry out data collection for the prospective study and analyze longitudinal data. He or she will present the results at international scientific conferences and will write a thesis, consisting of papers to be published in international journals. The public defense of the thesis will be rewarded with a highly ranked PhD degree.” De laatste publicatie, advertentie (III), vermeldt dat “The KVI-GSI FAIR activities are concentrated in four different directions, namely accelerator physics, atomic physics, hadron structure and nuclear structure. (...)

Presently we are looking for candidates for graduate studies in all four fields. More specifically, we invite applicants for positions in the following subjects. Controls system for complex detector systems (NUSTAR) (...) A substantial part of the PhD thesis will focus on modeling the structure, the functionality and the interdependency of detectors in a data-bank environment. (...) Panda electromagnetic calorimeter (PANDA) (...) An essential part of PANDA is the electromagnetic calorimeter required to measure photons and electrons in a wide dynamic range with high resolution. The KVI-PANDA team will concentrate on the development of extremely low noise front-end analog-to-digital electronics for the readout of a large number of PWO crystals in the barrel and end-cap parts of PANDA. (...) The candidate will play an essential role in these measurements and their interpretation.” Naar het oordeel van het hof blijkt uit advertentie (III) in de eerste plaats dat het kandidaten vrij staat om met voorstellen te komen in elk van de vier genoemde werkvelden. Ten tweede blijkt uit de beschrijving van de meer specifieke projecten NUSTAR en PANDA dat – anders dan in advertentie (II) – niet vastligt waarop de promotiestudent/bursaal zijn onderzoek dient te richten.

Op grond van het vorenstaande acht het hof voldoende aannemelijk dat de promotiestudent/bursaal – binnen de grenzen van hetgeen wetenschappelijk verantwoord is – in het algemeen een behoorlijke mate van vrijheid heeft in zijn keuze voor het onderwerp van zijn onderzoek. Ten aanzien van geïntimeerden 2 t/m 14 is niet gebleken dat het één of meer van hen geheel aan deze keuzevrijheid heeft ontbroken.

5.20. Geïntimeerden 2 t/m 14 hebben de vacature van het ICOG aangegrepen om de stelling van RUG dat voor promotiestudenten/bursalen geen verhuisplicht geldt, te bestrijden. Zij wijzen er op dat in advertentie (I) is vermeld dat de promotiestudent zijn woonlocatie in de directe omgeving van of in Groningen dient te kiezen. RUG heeft gesteld dat dit een incident betreft waartegen is opgetreden. Ter onderbouwing hiervan heeft RUG een brief van het College van Bestuur van 4 mei 2009 overgelegd, gericht aan de Faculteit der Letteren en de directeur van het ICOG, waarin er op wordt gewezen dat aan een promotiestudent niet de voorwaarde kan worden gesteld om in Groningen of directe omgeving te wonen omdat studenten – anders dan medewerkers – de vrijheid

142

hebben zelf hun woonplaats te kiezen. In hoger beroep zijn geen andere voorbeelden van advertenties overgelegd waarin promotiestudenten/bursalen op hun verhuisplicht wordt gewezen, zodat het hof de stelling van RUG dat die verplichting voor hen – anders dan voor AIO‟s – niet geldt, aannemelijk acht.

5.21. Door geïntimeerden 2 t/m 14 is er bij herhaling op gewezen dat er geen wezenlijke verschillen zijn tussen promotiestudenten/bursalen en AIO‟s. Uit vorenstaande overwegingen blijkt reeds dat er weliswaar overeenkomsten zijn, waaronder de omstandigheid dat beide groepen over een werkplek op de universiteit en over de diverse faciliteiten kunnen beschikken, maar dat de verschillen overheersen. Een tweetal nog niet benoemde maar niet onbelangrijke verschillen is nog dat de intellectuele eigendomsrechten van het proefschrift bij de promotiestudenten/bursalen berusten (vgl.

HR 14 april 2006, LJN: AU9722) en dat de promotiestudenten/bursalen niet verplicht zijn onderwijs te geven. Dat sommige promotiestudenten/bursalen niettemin onderwijs geven, wil nog niet zeggen dat zulks de facto een verplichting zou zijn. Geïntimeerde 2 geeft in zijn verklaring bijvoorbeeld aan dat hij “Op eigen initiatief, en op aanraden van mijn co-promotor en promotor” een aantal colleges voor bachelor- en masterstudenten heeft verzorgd. Concrete voorbeelden van promotiestudenten/bursalen die verplicht worden onderwijs te geven zijn door geïntimeerden 2 t/m 14 gesteld noch onderbouwd.

Wanneer verder in ogenschouw wordt genomen dat voor de promotiestudenten/bursalen – naar door RUG onweersproken is gesteld – een aantal voorzieningen zijn getroffen op het gebied van kinderopvang, facilitaire zaken, en medezeggenschap die grote overeenkomsten vertonen met de regelingen voor Ba-Ma studenten, kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de promotiestudenten/bursalen qua maatschappelijke positie geheel vergelijkbaar zijn met promovendi met een ambtelijke aanstelling. Het wel of niet hebben van een personeelsnummer en fiscale onduidelijkheden rond de ontvangen beurs, zoals waarop door geïntimeerden 2 t/m 14 is gewezen, doet hier niet aan af. Hetzelfde geldt voor de vergoedingen die de promotiestudenten/bursalen ontvangen voor boeken, proefschrift, congressen en bijeenkomsten.

5.22. Samenvattend is het hof van oordeel dat de bedoeling van zowel RUG als geïntimeerden 2 t/m 14 was gericht op het aangaan van een verbintenis waarbij eerstgenoemde partij zich verplicht tot een zo goed mogelijke begeleiding van de promotiestudent/bursaal bij de uitvoering van zijn wetenschappelijk onderzoek en het schrijven van zijn proefschrift en dat laatstgenoemde zich ertoe heeft verbonden zich naar beste weten en kunnen in te zetten voor het bewerkstelligen van een academische promotie, en dat deze verbintenissen over en weer conform de partijbedoeling zijn uitgevoerd. In de feitelijke omstandigheden van de geïntimeerden 2 t/m 14, voor zover zij hierover concrete stellingen hebben betrokken en/of onderbouwd, ziet het hof geen grond voor het oordeel dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 de voor een arbeidsovereenkomst kenmerkende gezagsrelatie bestaat.

5.23. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat RUG het wettelijk vermoeden van art. 7:610a BW afdoende heeft weerlegd. Op zichzelf staat dat niet aan toewijzing van het door geïntimeerden 2 t/m 14 gevorderde in de weg, mits zij er alsnog in zouden slagen hun stelling dat de feitelijke omstandigheden maken dat de rechtsverhouding tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 gekwalificeerd dient te worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW te bewijzen. Naar het oordeel van het hof hebben ABVAKABO c.s. overigens onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld welke, mits vaststaand, tot de conclusie zouden moeten leiden

143

dat er desondanks sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zij worden derhalve niet tot bewijslevering toegelaten, laat staan dat zij met betrekking tot hetgeen gesteld is een bewijsaanbod hebben gedaan dat voldoet aan de eisen die hieraan in hoger beroep dienen te worden gesteld. Nu (verdere) bewijslevering niet aan de orde is, komt niet vast te staan dat tussen RUG en geïntimeerden 2 t/m 14 een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW bestaat.

Slotsom 5.24. Op grond van vorenstaande overwegingen komt de specifiek voor geïntimeerden 2 t/m 14 gevorderde verklaring voor recht niet voor toewijzing in aanmerking. Onder die omstandigheden ziet het hof te minder grond voor toewijzing van de verder strekkende primaire vordering van ABVAKABO. Afzonderlijke bespreking van de grieven kan achterwege blijven, nu op grond hiervan de vorderingen voor afwijzing gereed liggen. De bestreden vonnissen van 13 augustus 2009 en 15 oktober 2009 zullen worden vernietigd.

5.25. ABVAKABO c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 675,= aan geliquideerd salaris van de advocaat (3 punten à € 225,=). In hoger beroep zullen de proceskosten worden vastgesteld op € 347,98 aan verschotten en op € 2.682,= aan geliquideerd salaris van de advocaat (3 punten in tarief II).

De beslissing Het gerechtshof: verklaart het hoger beroep van RUG niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen het vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2009, vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter van 13 augustus 2009 en 15 oktober 2009, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van ABVAKABO c.s. af; veroordeelt ABVAKABO c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en stelt die aan de zijde van RUG tot aan deze uitspraak vast op € 675,= aan geliquideerd salaris van de advocaat in eerste aanleg en in hoger beroep op € 347,98 aan verschotten en € 2.682,= aan geliquideerd salaris van de advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. » Noot De kwalificatie van de rechtsverhouding tussen universiteit en promovendus blijft de gemoederen bezig houden. Eerder leidde de roemruchte en langslepende zaak tussen de Universiteit van Amsterdam (UvA) en verschillende beurspromovendi al tot een arrest van de Hoge Raad in 2006 (HR 14 april 2006, «JAR» 2006/119). In die zaak liet de Hoge Raad het oordeel van de Rechtbank en het Hof in stand dat hier een arbeidsovereenkomst tussen de UvA en de beurspromovendi moest worden aangenomen.

144

Kort gezegd werd in die zaak het beroep van de UvA op de partijbedoeling onderuit gehaald vanwege de feitelijke uitvoering van de zogenoemde „beursovereenkomst‟ met de beurspromovendi waarmee aan de essentialia arbeid, loon en gezag was voldaan.

Verwonderlijk is dit niet; bij de kwalificatievraag van de rechtsverhouding dient op basis van vaste rechtspraak steeds te worden gekeken naar de betekenis van de partijbedoeling, de feitelijke uitvoering, het rechtsvermoeden en de essentialia arbeid, loon en gezag (zie hiervoor ook Groen/Schoevers, «JAR» 1997/263 en Diosynth/Groot, «JAR» 2005/15, De Gouden Kooi, «JAR» 2011/109). Bij de beoordeling geldt volgens A-G Huydecoper (HR 14 april 2006, «JAR» 2006/119, Conclusie A-G, para. 23) dan ook in zaken als deze als uitgangspunt een „holistische weging’ van alle omstandigheden. Dat is bij promovendi bepaald geen sine cure, zo toont ook dit geschil tussen de RUG en een groep promotiestudenten aan. Hier valt de „holistische weging’ van de gezamenlijke feitelijke omstandigheden anders uit voor deze promovendi van de RUG dan die in de zaak van de UvA: het Hof wijst het bestaan van een arbeidsovereenkomst in deze zaak af.

De overwegingen van het Hof lijken ook voort te vloeien uit de specifieke onderzoekstructuur die de RUG hanteert voor promovendi. Er wordt gewerkt met drie verschillende typen promovendi die ieder op zich een hybride figuur lijken te vertegenwoordigen. De eerste groep bestaat uit promovendi die werkzaam zijn op basis van een aanstelling als ambtenaar (AIO‟s); de tweede groep bestaat naast de promotiestudenten uit buitenlandse promovendi die op basis van een beurs werken aan hun proefschrift bij de RUG. Dan is er nog een derde groep die bestaat uit externe promovendi. De promotiestudenten uit de tweede groep hadden hier de procedure tegen de RUG aanhangig gemaakt. Kern van hun betoog is dat hun positie niet wezenlijk verschilt van die van AIO‟s en dat de feitelijke uitvoering neerkomt op een arbeidsovereenkomst met de RUG. Uit het feitencomplex blijkt echter dat de positie van de promotiestudenten eerder vergelijkbaar lijkt te zijn met die van reguliere studenten. Hun positie en onderzoek lijken ook anders gestructureerd dan die van de beurspromovendi van de UvA. Promotiestudenten volgen een promotie-opleiding aan een van de Graduate Schools van de RUG die in 2005 zijn opgericht. Hiervoor is in beginsel collegegeld verschuldigd (evenals reguliere studenten aan de RUG). Tijdens hun opleiding ontvangen zij een beurs van de RUG op grond van de Regeling Beurs Nederlandse Promotiestudenten RUG. Verder hebben zij geen verhuisplicht zoals die voor AIO‟s wel geldt indien zij op meer dan 75 kilometer afstand van Groningen wonen. Er geldt voor hen geen aanwezigheidsplicht, ze worden niet ingeroosterd, hoeven niet op dezelfde manier verantwoording af te leggen bij verlof en ziekte en geen toestemming te vragen om elders te werken.

Het Hof stelt hier voorop dat sprake is van arbeid die wordt geleverd door de promotiestudenten, waarvoor loon wordt betaald in de vorm van een vergoeding die zij gedurende de looptijd van hun promotie-opleiding van de RUG ontvangen. Het beroep van de RUG op het arrest Verhoef/Van Zuijlen (HR 28 juni 1996, «JAR» 1996/153) door aan te voeren dat hier sprake is van een opleidingsovereenkomst met de promotiestudenten wordt in dit verband afgewezen. In die zaak heeft de Hoge Raad destijds uitgemaakt dat het feit dat het zwaartepunt van een leerovereenkomst gedurende de looptijd ervan meer op productiviteit komt te liggen, op zichzelf niet rechtvaardigt dat een leerovereenkomst geruisloos overgaat in een arbeidsovereenkomst omwille van de rechtszekerheid. In die zaak ging het om een leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen, waarbij een leerling steeds meer vaardigheden

145

gaat ontwikkelen en wordt opgeleid voor een specifiek beroep. Hoewel m.i. hetzelfde kan worden betoogd voor een promovendus die immers gedurende een periode van vier jaar wordt opgeleid om zelfstandig onderzoek te doen, lijkt het uiteindelijke oordeel van het Hof mij juist dat het hier gaat om universitair geschoolden die van het begin af aan tijdens het promotietraject in beginsel gekwalificeerd zijn om wetenschappelijk onderzoek te verrichten bij de RUG. Hun werkzaamheden dienen daarmee van meet af aan als voldoende productief te worden beschouwd (zie over het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst, stage-en praktijkovereenkomst ook D.J.B. de Wolff, 'Arbeid, opleiding of re-integratie: de reikwijdte van artikel 7:610 BW', ArbeidsRecht2012/16).

Ook het oordeel van het Hof dat in dit geval niet kan worden gesproken van een gezagsverhouding tussen de promotor en de promotiestudent wekt geen verbazing in het licht van de aangevoerde feiten. Nu hieruit volgt dat er geen wezenlijke instructies aan de promotiestudenten worden gegeven en zij ook geen onderwijsverplichting hebben, is het goed verdedigbaar dat hun positie niet wezenlijk verschilt van de verhouding tussen de universiteit (e.g. scriptiebegeleider versus promotor) en een student.

Het Hof noemt naast het ontbreken van een onderwijsverplichting dan nog als tweede belangrijk verschil met AIO‟s dat de intellectuele eigendomsrechten van hun proefschrift bij de promotiestudenten zelf blijven berusten en niet aan de RUG toekomen. De intellectuele vruchten en bijbehorende rechten van het werk van de promotiestudenten komen dus (anders dan bij AIO‟s) niet toe aan de RUG; dit aspect verschilt ook van de casus van de beurspromovendi in de UvA zaak waar de intellectuele eigendomsrechten wel aan de UvA toe kwamen. Beide verschillen wegen uiteindelijk ook mee in het oordeel van het Hof dat hier geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (r.o. 5. 21).

In eerste aanleg liep het beter af voor de promovendi (Ktr. Groningen 13 augustus 2009, «JAR» 2009/224) en mochten zij op meer clementie rekenen van de Kantonrechter.

Hierin werd m.i. door de Kantonrechter echter op een minder kritische manier een afweging gemaakt van de omstandigheden bij beantwoording van de vraag of de manier waarop de overeenkomst tussen de RUG en de promotiestudenten feitelijk was uitgevoerd wel in overeenstemming was met de partijbedoeling. Terecht heeft het Hof hieraan m.i. nu wel de nodige aandacht besteed. mr. drs. A.M. Helstone,

146

JAR 2013/154 Rechtbank Rotterdam, 28-05-2013, C/10/424310/KG ZA 13-424 Managementovereenkomst is geen arbeidsverhouding, BBA niet van toepassing, Bijkomstige werkzaamheden, Redelijke grond voor opzegging en redelijke opzegtermijn Aflevering

2013 afl. 9

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam

Datum

28 mei 2013

Rolnummer

C/10/424310/KG ZA 13-424

Rechter(s)

mr. Hofmeijer-Rutten

Partijen

M. te Berkel en Rodenrijs, eiser, advocaat mr. D.G. Veldhuizen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Reflecta Holding BV te Reeuwijk, gedaagde, advocaat: mr. M.J.W. Hoek.

Trefwoorden

Managementovereenkomst is geen arbeidsverhouding, BBA niet van toepassing, Bijkomstige werkzaamheden, Redelijke grond voor opzegging en redelijke opzegtermijn

Regelgeving

BW Boek 7 - 408 BW Boek 7 - 610 BBA - 1 BBA - 6

» Samenvatting M. verricht vanaf september 2010 op basis van een mondelinge overeenkomst van opdracht voor gemiddeld drie dagen per week managementwerkzaamheden voor Reflecta Holding, eerst tegen een uurtarief van € 70,= exclusief BTW en laatstelijk tegen een uurtarief van € 125,= exclusief BTW. Op 6 maart 2013 heeft Reflecta Holding M. bericht de samenwerking te willen beëindigen. Bij brief van 5 april 2013 heeft Reflecta Holding de opzegging per 1 mei 2013 bevestigd. M. stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst een arbeidsovereenkomst is en vernietigt de opzegging wegens het ontbreken van een ontslagvergunning van UWV. In kort geding vordert hij wedertewerkstelling.

De voorzieningenrechter overweegt dat aannemelijk is geworden dat de arbeid die M. op grond van de overeenkomst van opdracht voor Reflecta Holding verricht van bijkomstige aard in de zin van het BBA is, nu hij op grond van zijn arbeidsverleden naast zijn AOW een behoorlijk pensioen geniet en hij, mede gelet op zijn leeftijd, slechts tijdelijk bijkomende inkomsten uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht verwerft. Dat deze bijkomende inkomsten betrekkelijk aanzienlijk zijn, doet daaraan niet af. M. kan daarom niet worden aangemerkt als een werknemer in de zin van art. 1 onder

147

b sub 2 BBA. Dit brengt voorshands mee dat Reflecta Holding voor de beëindiging van de overeenkomst van opdracht geen toestemming van UWV nodig heeft. Nu het een overeenkomst van opdracht betreft en geen afspraken over beëindiging/opzegging zijn gemaakt, kon Reflecta Holding in beginsel op elk moment de opdracht beëindigen. Gelet op de redelijkheid en billijkheid diende zij daarvoor wel een voldoende redelijke grond te hebben en een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. De verslechterde economische omstandigheden op de markt worden beschouwd als een voldoende redelijke grond, waarbij tevens in aanmerking wordt genomen dat het hier niet een hoofdbetrekking van M. betreft en dat de overeenkomst van opdracht slechts circa tweeënhalf jaar heeft geduurd. Opzegging op een termijn van bijna twee maanden is daarnaast voldoende zorgvuldig. Gelet op het voorgaande is de opzegging voorshands niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De vorderingen van M. worden afgewezen.

NB. Over het criterium “bijkomstige werkzaamheden” van art. 1 onder b sub 2 BBA is praktisch geen rechtspraak. Zie over de arbeidsverhouding in de zin van art. 1 BBA onder meer HR 9 december 2011, «JAR» 2012/17 (Tros/Schretlen), Hof ‟s-Hertogenbosch, «JAR» 2012/132 en Rb. Amsterdam, «JAR» 2012/268. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Reflecta Holding is op 2 februari 1993 opgericht. De bedrijfsactiviteit van Reflecta Holding bestaat ondermeer uit het ontwikkelen en aanbieden van bedrijfssoftware. De heer A. (hierna: A.) is zelfstandig bevoegd om Reflecta Holding te vertegenwoordigen.

2.2. M. verrichtte vanaf september 2010 – op basis van een mondelinge overeenkomst van opdracht – voor gemiddeld drie dagen per week managementwerkzaamheden voor Reflecta Holding, eerst tegen een uurtarief van € 70,= (exclusief BTW) en laatstelijk tegen een uurtarief van € 125,= per uur (exclusief BTW).

2.3. Per mail d.d. 6 maart 2013 te 22:11 uur heeft A. aan M., voor zover hier relevant, het volgende geschreven: “Vooropgesteld ben jij onmiskenbaar van toegevoegde waarde voor Reflecta. Maar wanneer ik dat afzet tegen de kosten dan vind ik die toegevoegde waarde niet in verhouding staan wanneer ik daarbij betrek wat ik zelf extra zou moeten kunnen brengen. Ik vind dat ik daarom mijn verantwoording moet nemen en zelf harder zal moeten gaan werken om het verlies van jouw inbreng zoveel als mogelijk te compenseren. Ik ben me ervan bewust dat wanneer ik dit bekend ga maken bij het personeel dit door velen niet begrepen zal worden en bij sommigen mogelijk ook op weerstand zal stuiten.

148

Jij zegt dat je vindt dat ik onze afspraak schend en dat je een andere aanbieding hebt laten lopen. Dat speelde ruim een jaar geleden en de afspraak toen was dat je uurtarief met € 50,= verhoogd zou worden en je dit voor nog maximaal twee jaar zou doen en dan voor gemiddeld 3 dagen per week. Dat zou normaal gesproken oktober dit jaar aflopen.

Een paar maanden terug heb ik je gevraagd om nog een jaar langer te blijven zodat ik me fulltime met XL-ENZ bezig kan houden. Dat heeft me wel meer plezier in het werken gegeven, maar ik ben me gaan realiseren dat dit niet de oplossing is om Reflecta meer waard te maken. Integendeel, dit heeft juist het tegenovergestelde als gevolg.

Ik weet dat jij met Reflecta en mij het beste voor hebt en dat waardeer ik zeer. Het is voor mij een heel moeilijke keuze geweest en diep in mijn hart wil ik dit ook niet. Maar ik vind dat ik mijn verantwoordelijkheid moet nemen en ik geen andere keuze heb, ook niet nadat ik daar na ons gesprek van vanmiddag nog eens goed over nagedacht heb. Dus voor mij staat vast dat ik bij mijn beslissing blijf. Wat ik wel in overleg met jou wil doen is het moment bepalen vanaf wanneer ik het alleen moet zien te rooien en hoe we daar naar toe kunnen werken. Ik hoop op jouw medewerking en steun.”

2.4. Hierop heeft M. per mail d.d. 6 maart 2013 te 23:33 uur aan A. het volgende geschreven: “Onbegrijpelijk !!!!

Rond Kerst hebben wij een gesprek gehad, daar hebben wij afgesproken dat ik nog twee jaar zou blijven. Daar was je dolblij mee, zo zelfs dat je dit direct in het XL-ENZ overleg en o.a. aan Miriam hebt gemeld. (...)

Er is afgelopen twee jaar een ommekeer geweest van verliezen van 165000 in 2010 en 247000 in 2011 naar een winst van 37000 in 2012! (...)

Frank ik ben altijd open en eerlijk geweest en het beste met je voor gehad; heb je in alles ook privé mijn mening gegeven, spiegels voorgehouden en geadviseerd. Ik weet niet wat ik hiervan moet denken en voel me als oud vuil gedumpt. (...).”

2.5. Per mail d.d. 3 april 2013 te 21:26 uur heeft M. aan A., voor zover hier relevant, het volgende geschreven: “(...)

Frank, jouw acties staan volledig haaks op de afspraken die wij eind vorig jaar met elkaar hebben gemaakt, te weten dat wij voor een periode van 2 jaar, dat wil zeggen tot eind 2014, onze samenwerking zouden voortzetten. (...)

Het is belangrijk dat jij je realiseert dat wij heldere afspraken hebben gemaakt over het voorzetten van onze hechte en langdurige samenwerking en ik er ook op mocht vertrouwen dat onze samenwerking tot ten minste eind volgend jaar in stand zou blijven.

Je kunt nu niet eenzijdig deze afspraken opzij zetten, temeer niet nu er tussen het moment waarop wij de afspraken hebben gemaakt over de verlenging van onze samenwerking en de dag van vandaag feitelijk niets is veranderd. Wanneer jij desalniettemin de overeenkomst van opdracht tussen mij en Reflecta Holding B.V.

149

eenzijdig opzegt dan is deze opzegging (om voornoemde redenen) in elk geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid – en daarmee zonder rechtsgevolgen – en zie ik mij genoodzaakt om mij daartegen te verzetten.

Ik houd me uiteraard beschikbaar om mijn werkzaamheden voor Reflecta te hervatten wanneer jij op jouw onbegrijpelijke besluit terug komt. Ik ga er vanuit dat jij de factuur voor mijn maart 2013 werkzaamheden van € 19.360,= incl. BTW uiterlijk op 14 april a.s. hebt betaald. Daarnaast ga ik er vanuit dat jij mij vanaf april 2013 per maand een bedrag betaalt van € 12.500,= exclusief BTW, gelijk aan het maandgemiddelde van mijn managementwerkzaamheden over het afgelopen jaar, een en ander zolang de managementovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. Mocht jij om wat voor reden dan ook hieraan geen uitvoering geven dan zal ik helaas rechtsmaatregelen moeten nemen. (...).”

2.6. Bij brief d.d. 5 april 2013 heeft A., namens Reflecta Holding, aan M. het volgende geschreven: “(...)

In reactie op jouw mail van 3 april jl. bericht ik je als volgt.

In je mail werden woorden en feiten verdraaid en ik ga daar niet inhoudelijk op reageren.

Toen ik eind 2010 in een moeilijke fase zat omdat ik binnen één week geconfronteerd werd met twee scheidingen (privé en zakelijk) heb jij mij jouw hulp aangeboden.

Jij hebt met toen aangeboden mij 2 à 3 jaar te helpen bij het opnieuw op de rit zetten van Reflecta voor een bedrag van € 70,= per uur. Het was niet nodig iets op papier te zetten, je deed dit om mij te helpen op ad-interim basis en de afspraak was dat ieder van ons deze samenwerking op ieder moment kon beëindigen. (...)

In januari van dit jaar hebben we de prognose opgesteld voor 2013. De prognose was gebaseerd op een omzet waarvan we beide wisten dat het niet aannemelijk was dat die gehaald zou worden, (...)

Toen gaf ik al aan dat afscheid nemen van jou de enige mogelijkheid was voor Reflecta om een beter resultaat te behalen. Dat hebben we toen ook onze accountant verteld.

We zijn inderdaad samen bij een sessie van DutchDream geweest en dat was voor mij de bevestiging dat de weg welke wij ingeslagen waren totaal de verkeerde was. (...) Met de afspraak dat jij je bezig zou houden met het besturen van Reflecta en ik me (vrijwel) alleen bezig zou houden met programmeren werd juist het tegenovergestelde bereikt van wat wij wilden bereiken (Reflecta meer waard maken) en de kosten moesten drastisch omlaag. Daarnaast werd er weinig tot niets aan marketing gedaan. Met doorgaan op deze wijze brengen wij 22 banen in gevaar en op basis van deze gronden was de keuze om afscheid te moeten nemen van jou niet gemakkelijk maar wel snel gemaakt.

De dag nadat jou medegedeeld heb dat ik om deze redenen onze samenwerking wilde beëindigen en we afgesproken hebben samen te bekijken hoe we hieruit konden komen, meldde jij mij dat jij je als oud vuil gedumpt voelde en dat je ook al een advocaat

150

geraadpleegd had. Dat was niet hoe wij tot op dat moment met elkaar communiceerden en dit heeft de boel meteen op scherp gezet.

Hoewel mijn adviseurs van dat moment mij o.b.v. de ook bij hun bekende afspraken over onze samenwerking geadviseerd hebben deze per direct te beëindigen, heb ik jou begin maart voorgesteld de samenwerking per 1 mei te beëindigen. Vanwege jouw emotionele reactie hierop, het feit dat ik je dankbaar ben voor de steun welke ik in het verleden aan jou gehad heb en omdat een goede afwikkeling met jou me meer waard was dan geld, heb ik tegen het advies van mijn „souffleurs‟ jou op 14 maart aangeboden je twee maanden extra mee te geven. (...)

Nadat ik nog driemaal mijn voorstel herhaald heb bleef jij aangeven dat dit onacceptabel was voor jou en op dat moment bleef er voor mij, zoals voor het paasweekeinde reeds aangekondigd, maar één mogelijkheid over en dat was per direct de samenwerking beëindigen. (...)

Gezien de huidige situatie (...) kan ik niets anders doen dan mijn eerder gedane voorstel om per 1 mei afscheid te nemen met doorbetaling van twee extra maanden in te trekken en ervan uit te gaan dan onze samenwerking per 3 april 12:00 uur beëindigd is. Ik verzoek jou ons binnen één week na heden de eind-factuur van april (anderhalve dag) te sturen. Met de betaling van deze factuur beschouwen wij deze zaak als afgehandeld.

Hierbij bevestig ik de opzegging van de managementovereenkomst per 1 mei 2013. Voor de argumenten die ik hiervoor heb verwijs ik naar mijn e-mail van 6 maart en de hiervoor genoemde argumenten.

Naar mijn mening heb ik hiermee een redelijke opzegtermijn in acht genomen. Ik zal de managementvergoeding over deze opzegtermijn tot 1 mei 2013 voldoen. De managementovereenkomst is mondeling overeengekomen en niet schriftelijk vastgelegd.

Het betreft een overeenkomst van opdracht die door mij te allen tijde kan worden opgezegd. De managementovereenkomst is (mondeling aangegaan, maar niet schriftelijk vastgelegd) aangegaan in principe voor onbepaalde tijd. Mijn voornemen enkele maanden geleden om de managementovereenkomst nog geruime tijd voort te zetten is achterhaald door de bedrijfseconomische situatie van de onderneming. (...) Helaas was een andere conclusie niet mogelijk. Een contractuele opzegtermijn is niet overeengekomen. Evenmin is overeengekomen dat de managementovereenkomst slechts opzegbaar zou zijn met een termijn van één of twee jaar. (...) Hierbij bevestig ik ook dat de non-actiefstelling van 3 april 2013 wordt voortgezet tot 1 mei 2013. In deze periode is het niet toegestaan het bedrijfsgebouw te betreden. Verdere correspondentie loopt uitsluitend via mij en niet via andere personeelsleden. (...)”

2.7. Bij brief d.d. 9 april 2013 heeft M. aan Reflecta Holding, voor zover hier relevant, het volgende geschreven: “Het is correct dat er geen contractuele opzegtermijn is overeengekomen (...), ik blijf van mening dat de managementovereenkomst niet rechtsgeldig is opgezegd c.q. zal eindigen per 1 mei a.s. In de eerste plaats kwalificeert de managementovereenkomst als een arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 onder b sub 2 juncto d van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). Ik heb mijn werkzaamheden ten behoeve van Reflecta Holding B.V. de afgelopen jaren altijd op persoonlijke titel verricht en al die tijd

151

voor maar 1 opdrachtgever, te weten Reflecta Holding. Nu jij geen toestemming van het UWV Werkbedrijf hebt verzocht, laat staan verkregen voor mijn opzegging, is deze opzegging niet rechtsgeldig en beroep ik mij bij deze uitdrukkelijk op de vernietigbaarheid daarvan.

Bovendien, wanneer de overeenkomst geen arbeidsverhouding is, blijf ik van mening dat a) er geen enkele voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging van de managementovereenkomst is aangedragen en b) voor zover dit wel het geval zou zijn, de door jou gehanteerde opzegtermijn van 1 maand (de maand april) onredelijk kort is en niet in verhouding staat tot mijn inzet de afgelopen jaren en de recente afspraak dat wij tot eind volgend jaar met elkaar zouden blijven samenwerken.

Ik herhaal dan ook dat Reflecta Holding B.V., totdat de managementovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, verplicht is om hieraan uitvoering te blijven geven. Voor de goede orde, dit betekent dat jij ook na 1 mei 2013 verplicht bent om mijn gemiddelde maandelijkse management fee ad € 12.500,= exclusief BTW te betalen. Dat jij hebt besloten om geen gebruik meer te maken van mijn diensten en mijn non-actiefstelling te handhaven, komt uiteraard volledig voor jouw eigen rekening want is niet mijn keuze. (...).”

2.8. Op 18 april 2013 heeft Reflecta Holding – voorzover rechtens vereist – voor M. een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. 2.9. M. is 66 jaar oud en beschikt over een AOW-uitkering en een aanvullend pensioen van (een) voormalige werkgever(s).

3. Het geschil 3.1. M. vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Primair: I. Reflecta Holding te veroordelen om M. binnen 24 uur na betekening van het vonnis in de onderhavige procedure zonder enige beperking toe te laten tot zijn werkzaamheden als Directeur, een en ander in de ruimste zin van het woord, zulks totdat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig is geëindigd, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,= voor iedere werkdag waarop Reflecta Holding geen volledige uitvoering geeft aan het vonnis; II. Reflecta Holding te veroordelen tot doorbetaling van de aan M. toekomende managementfees van € 12.500,= (exclusief BTW) per maand alsmede de voortzetting van alle overige voorwaarden die op hem van toepassing zijn, een en ander in de ruimste zin van het woord, zulks vanaf 3 april 2013 en totdat de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van betaling van de wettelijke rente; Subsidiair: III. Reflecta Holding te veroordelen om aan M. binnen 48 uur na betekening van het vonnis in de onderhavige procedure, bij wege van voorschot op de vervangende schadevergoeding te betalen een bedrag van € 87.500,= (exclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 april 2013 tot de dag der algehele voldoening;

152

Primair en subsidiair: IV. Reflecta Holding te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. Reflecta Holding voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Het primair gevorderde 4.1. M. heeft, ter onderbouwing van het onder I primair gevorderde, aangevoerd dat hij de opzegging van de overeenkomst van opdracht door Reflecta Holding terecht heeft vernietigd omdat een ontslagvergunning van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) ontbreekt. Volgens hem kan eerst worden toegekomen aan opzegging van de overeenkomst van opdracht na verkrijging van de benodigde vergunning van het UWV. Dit is door Reflecta Holding bestreden.

4.2. Reflecta Holding stelt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht niet kan worden gekwalificeerd als een arbeidsverhouding in de zin van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA) en dat daarom voorafgaande aan de opzegging geen toestemming is vereist van het UWV. 4.3. De noodzaak van een ontslagvergunning is niet beperkt tot arbeidsverhoudingen op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Het BBA regelt in artikel 6 dat de werkgever voor de opzegging van een arbeidsverhouding voorafgaande toestemming van het UWV nodig heeft. Onder een arbeidsverhouding wordt verstaan: de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer.

Een werknemer is ingevolge artikel 1 sub b onder 2 BBA, niet alleen de werknemer als bedoel in artikel 7:610 BW, maar ook degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen (niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aan verwanten of pleegkinderen) laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is.

4.4. M. stelt dat de overeenkomst kwalificeert. als een arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 onder b sub 2 BBA, nu M. verplicht is de arbeid zelf te verrichten. Daarnaast heeft M. geen andere opdrachtgevers en verricht hij uitsluitend werkzaamheden voor Reflecta Holding. M. schakelt bovendien geen andere personen in voor hulp bij de te verrichten arbeid en de arbeid is niet van bijkomende aard.

4.5. Reflecta Holding betwist dat M. kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van artikel 1 onder b sub 2 BBA en stelt daartoe ondermeer dat de arbeid die M. verricht uit hoofde van de overeenkomst van opdracht is aan te merken als arbeid van bijkomende aard, nu M. een ruim inkomen uit zijn pensioenvoorziening geniet, waardoor hij financieel niet afhankelijk is van de (tijdelijke) inkomsten die hij uit de overeenkomst van opdracht geniet.

4.6. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

153

Tussen partijen is niet in geschil dat Reflecta Holding in september 2010 M. persoonlijk heeft aangetrokken en dat uitsluitend M. zelf de in het kader van de overeenkomst van opdracht te verrichten arbeid heeft verricht.

Binnen dit kort geding is echter aannemelijk geworden dat de arbeid die M. op grond van de overeenkomst van opdracht voor Reflecta Holding verricht van bijkomstige aard in de zin van het BBA is, nu M. op grond van zijn arbeidsverleden naast AOW een behoorlijk pensioen geniet en mede gelet op zijn leeftijd slechts tijdelijk bijkomende inkomsten uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht verwerft. Dat deze bijkomende inkomsten betrekkelijk aanzienlijk zijn doet daaraan niet af; ter zitting bleek dat M. daarvan voor zijn levensonderhoud (in ruime zin) niet afhankelijk is, slechts de lasten van zijn tweede woning geven een probleem als die inkomsten wegvallen.

Het voorgaande brengt met zich mee dat M., naar voorlopig oordeel, niet kan worden aangemerkt als een werknemer in de zin van artikel 1 onder b sub 2 BBA. Dit brengt voorshands met zich mee dat Reflecta Holding voor de beëindiging van de overeenkomst van opdracht met M. niet de voorafgaande vergunning van het UWV behoeft.

4.7. M. heeft ter onderbouwing van het primair gevorderde aangevoerd dat de overeenkomst van opdracht tussen partijen nog van kracht is, nu Reflecta Holding de overeenkomst van opdracht zonder rechtsgeldige grond heeft opgezegd. Partijen zijn het er immers over eens dat M. zijn werkzaamheden voor Reflecta Holding goed heeft uitgevoerd. Dit vindt bevestiging in de verbeterde omzetcijfers van Reflecta Holding.

Daar komt nog bij dat partijen eind 2012 met elkaar hebben afgesproken hun samenwerking tot eind 2014 voort te zetten en dat M., gelet op deze afspraak, een andere opdracht heeft afgeslagen. Het voorgaande brengt – volgens M. – met zich mee, nu verslechterde economische omstandigheden niet hebben te gelden als een onvoorziene omstandigheid ex artikel 6:258 BW, dat de overeenkomst tussen partijen op grond van de redelijkheid en billijkheid niet rechtsgeldig is geëindigd. M. stelt daarbij het moment van de beëindiging op 5 april 2013.

4.8. Reflecta Holding stelt – nu er geen sprake is van een arbeidsverhouding in de zin van het BBA – Reflecta Holding op grond van artikel 7:408 lid 1 BW de bevoegdheid toekomt de overeenkomst van opdracht te allen tijde op te zeggen. Vanwege de aard van de onderhavige overeenkomst van opdracht in samenhang bezien met de slechte huidige economische omstandigheden op de markt waarop Reflecta Holding opereert, is de door Reflecta Holding gedane opzegging d.d. 6 maart 2013 tegen 1 mei 2013 dan ook rechtsgeldig.

4.9. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Reflecta Holding gelijk heeft.

Nu het een overeenkomst van opdracht betreft en geen afspraken over beëindiging/opzegging waren gemaakt, kan Reflecta Holding in beginsel op elk moment de opdracht beëindigen. Er is, anders dan bij een arbeidsrelatie, ook geen uitgangspunt dat meebrengt dat M. in principe het eventuele einde van de relatie vanuit een werkende situatie mag afwachten.

Reflecta Holding kan echter de overeenkomst van opdracht, gelet op de redelijkheid en billijkheid, niet zomaar per onmiddellijk beëindigen. Reflecta Holding moet daarvoor een voldoende redelijke grond hebben en een redelijke opzegtermijn in acht nemen. De voorzieningenrechter acht de – voldoende aannemelijke – verslechterde economische omstandigheden op de markt waarop Reflecta Holding opereert een voldoende redelijke

154

grond om de overeenkomst van opdracht op te zeggen, ongeacht of er al dan niet sprake is van verbeterde bedrijfsresultaten van Reflecta Holding gedurende de laatste twee jaar en ongeacht het gegeven dat M. zijn werkzaamheden naar tevredenheid van Reflecta Holding heeft uitgevoerd.

Het is, in de gegeven omstandigheden, nu de inzet van M. het bedrijf per jaar circa € 150.000,= (exclusief BTW) kost, bij een bedrijf waar 22 mensen werken en voor 2013 een omzet van circa 2 miljoen en hoogstens een bescheiden winst wordt verwacht, bedrijfseconomisch volstrekt te billijken dat is besloten om M. niet meer in te zetten om zo een kostenreductie te bereiken. De voorzieningenrechter heeft geen reden om te twijfelen aan de verwachting dat dit nodig is om uit de rode cijfers te blijven, maar zelfs als misschien een kleine winst behaald zou kunnen worden is dit in de huidige recessie een verstandige besparing. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook in aanmerking genomen dat het hier niet een hoofdbetrekking van M. betreft, waarvan hij financieel afhankelijk is om in zijn levensonderhoud te voorzien en dat de overeenkomst van opdracht ten tijde van de opzegging slechts circa 2 1/2 jaar had geduurd. M. heeft weliswaar een redelijk belang bij de voortzetting van de overeenkomst van opdracht, mede gelet op zijn onbetwiste stelling dat hij een andere opdracht heeft laten lopen en de kosten van zijn tweede huis, maar daar staat tegenover dat M. middels zijn pensioen over een aanzienlijke inkomstenbron beschikt en dat het uurtarief van M. vanaf eind 2011, gelet op de toen spelende, afgeslagen opdracht, is verhoogd van € 70,= naar € 125,=. Ten aanzien van het tweede huis geldt, dat een dergelijke structurele kostenpost van luxe aard geen rol kan spelen. De belangen van M. zijn dan ook van onvoldoende gewicht.

4.10. De voorzieningenrechter gaat er daarbij, gelet op de heldere mailberichten zie 2.3 en 2.4) vanuit dat de beslissing tot beëindiging begin maart 2013 en niet pas in april 2013 is genomen en dat M. dat ook begrepen heeft (“voel me gedumpt”). Opzegging op een termijn van bijna 2 maanden is voldoende zorgvuldig. Dat vervolgens in april de zaak verder is geëscaleerd, waardoor M. feitelijk niet meer heeft gewerkt, doet daaraan niet af, gelet op de betrekkelijk korte duur van de relatie, de hiervoor genoemde omstandigheden en de rol die M. zelf bij die escalatie heeft gespeeld.

Gelet op het hiervoor overwogene is de opzegging van de overeenkomst van opdracht tegen 1 mei 2013 voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Ook een opzegtermijn van 1 maand zou overigens voorshands acceptabel zijn geweest.

Dit brengt met zich mee dat het onder I en II primair gevorderde zal worden afgewezen.

Onder subsidiair gevorderde 4.11. Een (voorschot op een) geldvordering, zoals subsidiair gevorderd, kan in kort geding worden toegewezen indien: – het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is; – sprake is van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen; – bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien.

155

4.12. M. heeft de subsidiair gevorderde vervangende schadevergoeding begroot op 7 maanden managementfee ad € 12.500,=. M. heeft ter onderbouwing ondermeer aangevoerd dat M. geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen, mede gelet op het feit dat hem was toegezegd dat de overeenkomst van opdracht (tenminste) tot eind 2013 zou voortduren.

4.13. Het onder 4.9 en 4.10 overwogene leidt tot de voorlopige slotsom dat de overeenkomst tussen partijen door de opzegging van 6 maart 2013 door Reflecta Holding per 1 mei 2013 is beëindigd. Dit brengt met zich mee dat, nu tussen partijen niet in geschil is dat Reflecta Holding aan M. de verschuldigde managementfee tot en met maart 2013 heeft voldaan, dat het gedeelte van de vordering dat ziet op de managementfee over de maand april 2013 binnen dit kort geding op zich aannemelijk is geworden.

(Daargelaten dat niet duidelijk is van welk bedrag moet worden uitgegaan, nu M. niet heel april gewerkt heeft).

Dit leidt echter niet tot toewijzing van de vordering, nu van de vereiste spoedeisendheid, die door Reflecta Holding wordt betwist, geen sprake is. Derhalve is niet voldaan aan één van de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.

Het subsidiair gevorderde zal dan ook worden afgewezen.

4.14. M. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Reflecta Holding worden begroot op: – griffierecht € 589,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.405,= 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt M. in de proceskosten, aan de zijde van Reflecta Holding tot op heden begroot op € 1.405,=; 5.3. verklaart dit vonnis – voor zover het de kostenveroordeling betreft – uitvoerbaar bij voorraad.

156

JAR 2013/159 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-05-2013, HD 200.097.530/01, LJN CA1457 Toepasselijkheid Nederlands recht en bepalingen uit avv-cao, Pools uitzendbureau als onderdeel concern, Detachering Poolse chauffeurs, Onrechtmatig handelen Aflevering

2013 afl. 9

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum

28 mei 2013

Rolnummer

HD 200.097.530/01 LJN CA1457

Rechter(s)

mr. Aarts mr. De Moor mr. Van Ham

Partijen

Mooy Oost Europa Services BV te Milsbeek, gemeente Gennep, appellante, advocaat: mr. J.B. Vallenduuk, tegen de vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht, geïntimeerde, advocaat: mr. P.L.J. Bosch.

Noot

mr. dr. E.J.A. Franssen

Trefwoorden

Toepasselijkheid Nederlands recht en bepalingen uit avv-cao, Pools uitzendbureau als onderdeel concern, Detachering Poolse chauffeurs, Onrechtmatig handelen

Regelgeving

BW Boek 6 - 162 EVO - 6 Waga - 3 Wet AVV - 2 ; lid 6 Wet AVV - 3 ; lid 2 en 4

» Samenvatting Nico Mooy NL verricht internationaal wegvervoer. Algemeen directeur en enig aandeelhouder is N.E.G.M. Mooy. Mooy is tevens bestuurder en aandeelhouder van de in Polen gevestigde vennootschap Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Nico Mooy Polen heeft zich laten aanwijzen als uitzendbureau door de Minister van V&W. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs bij Nico Mooy NL alleen nog als uitzendkracht tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy Polen. Deze chauffeurs worden in Polen geworven en krijgen een tijdelijk contract waarop Pools recht van toepassing is.

FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat op de bij Nico Mooy NL gedetacheerde chauffeurs de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing is, voor zover deze algemeen verbindend is verklaard. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de cao van toepassing is in avv-perioden, dat niet-naleving van de cao onrechtmatig is jegens FNV en dat in perioden waarin er geen avv is de WML geldt («JAR» 2011/234).

157

Op het hoger beroep van Nico Mooy overweegt het hof in de eerste plaats dat FNV op grond van de Wet AVV een rechtens te respecteren belang heeft bij naleving van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Een dergelijke vordering kan in beginsel alleen worden ingesteld tegen Nico Mooy Polen, nu die de cao niet naleeft, maar het staat FNV vrij te ageren tegen Nico Mooy NL die van een eventuele wanprestatie van Nico Mooy Polen profiteert. FNV is dus ontvankelijk in haar vordering. Het hof stelt vervolgens vast dat uitzending door een zustervennootschap in Polen op zichzelf legaal is. Op de arbeidsovereenkomsten van de chauffeurs met Nico Mooy Polen is niettemin Nederlands recht van toepassing, nu er een nauwe band bestaat tussen deze arbeidsovereenkomsten en Nederland in de zin van art. 6 lid 2 onder a EVO. Ook de CAO Beroepsgoederenvervoer is van toepassing in de perioden waarin deze algemeen verbindend was verklaard. Dit volgt ook uit art. 3 WAGA, op grond van welk artikel een aantal bepalingen uit de avv-cao van toepassing zijn. Het hof verwerpt het verweer van Nico Mooy NL dat niet de CAO Beroepsgoederenvervoer, maar de ABU-CAO van toepassing is. In onderhavig geval is sprake van uitzending in concernverband en daarvoor geldt de ABU-CAO niet. FNV kan geen naleving van dwingende bepalingen uit het Nederlandse recht vorderen over perioden waarin geen sprake was van algemeenverbindendverklaring, nu zij louter ageert op basis van art. 2 lid 6 jo. art. 3 leden 2 en 4 Wet AVV en niet de Poolse chauffeurs vertegenwoordigt. Tot slot concludeert het hof dat Nico Mooy NL onrechtmatig heeft gehandeld jegens FNV door mee te werken aan ontduiking van de CAO Beroepsgoederenvervoer.

NB. Het hof citeert uitvoerig uit de arresten-Koelzsch («JAR» 2011/114) en -Voogsgeerd («JAR» 2012/75) waar het gaat om de vraag waar een werknemer gewoonlijk de arbeid verricht. Zie voor toepassing van de WAGA ook «JAR» 2012/269. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 282246 \ CV EXPL 10-2664) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

FNV is partij bij de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen. Mooy BV verricht internationaal wegvervoer. De aandelen van deze vennootschap worden gehouden door de eveneens in Milsbeek gevestigde houdstervennootschap Mooyland BV, die tevens enig bestuurder is van Mooy BV. De heer N.E.G.M. Mooy (hierna de heer Mooy) is algemeen directeur en enig aandeelhouder van

158

Mooyland BV. In Polen (Strzelin) is gevestigd de vennootschap naar Pools recht Nico Mooy Transport Sp z.o.o. (hierna telkens te noemen Mooy PL), waarvan de heer Mooy eveneens enig bestuurder en enig aandeelhouder is. Het wegvervoer van Mooy BV is vergunningsplichtig op grond van de Wet Wegvervoer Goederen (WWG). De vergunningen op basis van deze wet zijn in Nederland afgegeven door het NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie). Mooy PL heeft op 4 februari 2009 een verzoek tot aanwijzing van een uitzendbureau als bedoeld in artikel 26b Besluit Goederenvervoer over de weg ingediend. De aanwijzing is op 24 maart 2009 verleend door de Minister van Verkeer en Waterstaat in Nederland. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs enkel nog bij Mooy BV als uitzendkracht te werk gesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Mooy PL. Deze chauffeurs worden in Polen geworven en hebben een arbeidsovereenkomst met Mooy PL voor de duur van maximaal één jaar, waarbij door partijen Pools recht van toepassing is verklaard. Op grond van deze arbeidsovereenkomst hebben de betreffende chauffeurs aanspraak op een loon van circa € 300,= en voorts op een onkostenvergoeding van € 0,12 per gereden kilometer (volgens FNV) dan wel een dagvergoeding van € 42,= (volgens Mooy BV). Deze vergoedingen worden in euro‟s betaald.

4.2. FNV heeft in eerste aanleg primair een verklaring voor recht gevorderd dat op arbeidsovereenkomsten tussen de bij Mooy BV door Mooy PL gedetacheerde chauffeurs de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing zijn en dat bij het ontbreken van een algemeen verbindendverklaring tenminste de bepalingen die zien op het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing zijn. FNV verbindt daaraan een veroordeling van Mooy BV om zich na het vonnis ervan te vergewissen dat de hier bedoelde chauffeurs overeenkomstig die bepalingen door Mooy PL worden beloond. Mooy BV dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen, waaruit blijkt dat de hier bedoelde financiële arbeidsvoorwaarden correct zijn toegepast onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per overtreding. Verder dient Mooy BV een schadevergoeding van € 7.500 aan FNV te betalen.

Subsidiair vordert FNV een verklaring voor recht dat op de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomsten artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde Cao voor uitzendkrachten van toepassing is. Zij verbindt daaraan een soortgelijke veroordeling als onder het primaire is gevorderd alsmede een in hoogte gelijke schadevergoeding.

4.2.1. FNV heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat het Verdrag van Rome uit 1980 (Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, hierna EVO) in combinatie met de Verordening 593/2008 (Rome I) leidt tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer.

Dat is ook het geval op grond van de Richtlijn 96/71/EG van 16 december 1996 hierna (Detacheringsrichtlijn), die is geïmplementeerd via de WAGA (wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid), en die leidt tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer op deze arbeidsovereenkomsten.

Subsidiair is op grond van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) de cao voor Uitzendkrachten 2009-2014 van toepassing op deze arbeidsovereenkomsten met onder meer als gevolg de geldendheid van Nederlands minimumloon.

159

Immers, zo stelt FNV, de betreffende Poolse werknemers worden vanuit Nederland aangestuurd, terwijl gebruik gemaakt wordt van in Nederland verstrekte vervoersvergunningen en vrachtwagens met Nederlandse kentekens. Verder vinden de werkzaamheden uitsluitend plaats ten behoeve van Mooy BV. Bovendien heeft het merendeel van de door hen te verrichten ritten betrekking op Nederlandse opdrachtgevers. Daarmee is Nederland het land waar de arbeidsovereenkomsten dermate nauw mee verbonden zijn, dat de in Nederland geldende dwingende bepalingen respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn.

Deze regelgeving brengt met zich mee dat Mooy PL gehouden is de betreffende chauffeurs te belonen overeenkomstig de CAO Beroepsgoederenvervoer dan wel (subsidiair) de cao voor Uitzendkrachten. Nu dat niet het geval is, omdat Mooy PL de in de sector geldende financiële arbeidsvoorwaarden niet naleeft, handelt Mooy BV jegens FNV onrechtmatig door bij de uitoefening van het vergunningplichtig vervoer gebruik te maken van de diensten van Mooy PL. FNV en haar leden lijden schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen (c.q. nalaten) van Mooy BV, omdat de WWG en de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (wet AVV) (mede) tot doel hebben het voorkomen van oneerlijke concurrentie als gevolg van het niet naleven van de in de bedrijfstak geldende arbeidsvoorwaarden. Voor Mooy BV geldt dit te meer nu er in de relatie tussen Mooy BV en Mooy PL sprake is van een intra concern uitlening van personeel en Mooy PL een volledig van Mooy BV afhankelijke vennootschap is. Mooy BV maakt misbruik van de mogelijkheid een uitzendbureau er tussen te plaatsen, waarna de Poolse werknemers als goedkope uitzendkrachten ter beschikking worden gesteld aan Mooy BV met als doel de arbeidsvoorwaarden, zoals die gelden in het beroepsgoederenvervoer te ontduiken, aldus FNV. 4.2.2. Mooy BV heeft, kort samengevat, betoogd dat de kantonrechter geen bevoegdheid heeft nu op de arbeidsovereenkomsten Pools recht van toepassing is en daarmee ook de bevoegdheid van de Poolse rechter is gegeven. Voorts is de verkeerde rechtspersoon gedagvaard, nu er slechts een (juridische) relatie bestaat tussen de Poolse chauffeurs en Mooy PL. Verder betoogt zij dat FNV geen belang heeft bij haar vorderingen nu de betreffende Poolse chauffeurs geen lid (meer) zijn van FNV. De vordering is verder qua plaats en tijd te onbepaald, nu FNV nalaat aan te geven waar de arbeid van de betreffende chauffeurs gewoonlijk wordt verricht. Mooy PL heeft geen vestiging in Nederland. Evenzeer is nagelaten aan te geven in welke periode onrechtmatig is gehandeld. Nu noch Mooy BV noch Mooy PL lid zijn van de contractsluitende CAO-partijen bij de CAO Beroepsgoederenvervoer is er verder slechts een beperkt belang aan te wijzen voor FNV, namelijk voor de periode(s) dat de CAO algemeen verbindend is verklaard.

Mooy BV betwist echter dat Nederland kan worden beschouwd als het land waar de werkzaamheden gewoonlijk worden uitgevoerd. De ritten beginnen meestal in Polen en eindigen veelal in een West-Europees land. De standplaats van de Poolse chauffeurs is niet in Nederland (Milsbeek). Dat zij daar een enkele keer verblijven is onvoldoende om aan te nemen dat Nederland kan worden beschouwd als de plaats van waaruit de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht. De betreffende chauffeurs zijn bovendien slechts tijdelijk – voor de duur van één jaar – gedetacheerd bij Mooy BV. In die situatie oefent Mooy BV gezag uit, houdt zij de uren bij en verstrekt ook de ritopdrachten, zoals elke werkgever, die als inlener gebruik maakt van uitzendkrachten, pleegt te doen. Mooy

160

PL is onderworpen aan de Poolse wetgeving en daar houdt zij zich aan. Nederland is niet aan te merken als het land waar de betreffende chauffeurs hun werkzaamheden verrichten en evenmin het land van vestiging van de onderneming die de chauffeurs in dienst heeft genomen. Gezien het bepaalde in artikel 6 leden 1 en 2 EVO zijn daarom de dwingendrechtelijke Nederlandse bepalingen ook niet van toepassing. Evenmin zijn daarom de regels uit de WAADI van toepassing. Het gebruik van een uitzendconstructie is volkomen legaal. Het staat Mooy BV vrij om bij natuurlijk verloop onder haar Nederlandse chauffeurs welke buitenlandse werknemer dan ook via een arbeidsovereenkomst of via een inleen daarvoor in de plaats te stellen. Het is bovendien helemaal niet duidelijk dat de betreffende chauffeurs minder verdienen dan waar zij op grond van de Nederlandse regelgeving aanspraak kunnen maken. Schade lijdt FNV niet omdat er uiteindelijk mede door toedoen van FNV in het loonconflict een vergelijk is getroffen tussen Mooy BV/en of Mooy PL en de Poolse chauffeurs, aldus Mooy BV. 4.2.3. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen van FNV toegewezen met uitzondering van de door FNV geclaimde schadevergoeding. Mooy BV is in de proceskosten veroordeeld. De kantonrechter verwierp het verweer dat de verkeerde rechtspersoon was gedagvaard, omdat de vordering van FNV immers is gebaseerd op een onrechtmatig handelen van Mooy BV jegens FNV, en niet op grond van een handelen in strijd met een – overigens niet bestaande – overeenkomst tussen Mooy BV en de betreffende Poolse chauffeurs. FNV heeft ook een belang bij deze vordering, zelfs als de Poolse chauffeurs geen lid zijn van FNV, gelet op haar statutaire doelstelling en zij daarbij staat voor handhaving van de door haar gesloten en algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens een ieder.

Voorts overwoog de kantonrechter het volgende.

“5.19. Nico Mooy (NL) is in Nederland gevestigd. Zij verricht vergunningsplichtig vervoer over de weg. De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-cao of bedrijven die bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet AVV kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen verbindend verklaard worden. Nu Nico Mooy (NL) in Nederland is gevestigd en de CAO voor het hele land algemeen verbindend is verklaard, is op haar de AVV-CAO 2008 van toepassing. Hiermee is nog niet gezegd dat de CAO van toepassing is op de rechtsverhouding tot in Polen wonende, in Europa werkende, uitzendkrachten van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.

Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van toepassing wordt verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Wanneer aldus op de rechtsverhouding tussen Nico Mooy (NL) en haar Poolse chauffeurs Nederlands recht van toepassing is, dan ligt daarin weer besloten dat ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot de Nederlandse rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is. (...)

5.23. (...) In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder

161

gezag van Nico Mooy (NL). Hier te lande hebben zij veelal hun standplaats te Milsbeek.

Ook in Milsbeek is de staking uitgebroken, die alleen met Nico Mooy (NL) en niet met enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op zekere hoogte zijn Nico Mooy (NL) en Nico Mooy (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden dezelfde grootaandeelhouder/bestuurder hebben en Nico Mooy (Polen) geen andere klanten dan Nico Mooy (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de Wet AAV als hierboven genoemd dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de AVV-CAO 2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing zijn. Voor de periode dat er geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.

5.24. Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend verklaard tot 31 maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011) verschil uitmaakt wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is nu het hier een buitenlandse uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de bestuurder – niet anders dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.

5.25. Op grond van het voorgaande staat vast dat Nico Mooy (NL) zich richting Poolse chauffeurs niet houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

5.26. De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een onrechtmatige daad jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigd dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.27. Vast staat dat Nico Mooy (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt jegens de Poolse chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het handelen reeds vast. Nu FNV als belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze onrechtmatigheid jegens de FNV gericht. Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs daardoor hun baan verliezen.”

4.3. Tegen al deze beslissingen komt Mooy BV op. Door FNV is geen incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van schade, zodat deze vordering verder buiten de beoordeling van het hof blijft. Eveneens blijven buiten de beoordeling de door Mooy BV in hoger beroep ingestelde vorderingen als hiervoor verwoord onder rov. 2.1. In hoger beroep kan immers ingevolge artikel 353 Rv niet voor het eerst een zelfstandige vordering worden ingesteld. Het hof verstaat overigens deze “vorderingen” veeleer als een benadrukken van eerder in de procedure ingenomen standpunten. Tot een verklaring voor recht kunnen ze echter niet leiden.

4.3.1. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat FNV een procesbelang heeft. Ter toelichting op de grief betoogt Mooy BV dat het aanspannen van een procedure haaks staat op het statutaire doel van FNV om te komen tot een rechtvaardige verdeling van werk, waarbij verder FNV niet kan ageren op grond van artikel 3:305a BW (collectieve actie) bij ontbreken van een mede ageren door een of meer Poolse chauffeurs, terwijl deze bovendien geen lid zijn van FNV. Een aantal Poolse werknemers

162

heeft, blijkens de overgelegde verklaringen, er inmiddels ook blijk van gegeven niet met een procedure in te stemmen. Tenslotte is onjuist dat de algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens eenieder kan worden gehandhaafd, zoals werkgevers in het uitzendwezen en slechts onder bijzondere omstandigheden jegens buitenlandse werkgevers.

4.3.2. Het hof stelt voorop dat vaststaat dat Mooy BV noch Mooy PL is aan te merken als een aangesloten werkgever in de zin van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Aangenomen dat de Poolse werknemers in Nederland zijn gedetacheerd door Mooy PL (het hof komt hier nog op terug) betekent dit dat ingevolge artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met artikel 3 lid 2 juncto lid 4 van de Wet AVV FNV, als een vereniging van werknemers betrokken bij de totstandkoming van de betreffende CAO, een rechtens te respecteren belang heeft dat de bepalingen uit die CAO, voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard en voor zover deze van toepassing zijn, worden nageleefd. Een dergelijke vordering kan uiteraard in beginsel alleen worden ingesteld tegen de werkgever die de bepalingen van die algemeen verbindend verklaarde CAO niet naleeft met betrekking tot de eigen werknemers (lees: Mooy PL), maar niet goed valt in te zien waarom dat belang van een vereniging van werknemers zoals FNV ineens zou komen te ontbreken wanneer uit onrechtmatige daad wordt geageerd tegen degene die (in haar visie) profiteert van dit nalaten ten aanzien van bij hem/haar gedetacheerde werknemers, zoals Mooy BV. Daaraan doet niet af dat een aantal Poolse werknemers, dat destijds was gedetacheerd door Mooy PL bij Mooy BV, middels de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde verklaringen te kennen heeft gegeven zich niet met deze procedure te kunnen verenigen. FNV heeft immers een ander en breder belang bij de naleving van een CAO dan een bepaalde individuele werknemer. FNV ageert kennelijk ook niet met een beroep op artikel 3:305a BW (“class action”). De grief slaagt niet.

4.4. Met de grieven 5 tot en met 9 stelt Mooy BV de vraag aan de orde of op de rechtsverhouding tussen Mooy PL enerzijds en de bij haar (Mooy BV) gedetacheerde Poolse chauffeurs wel enige bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, zoals de kantonrechter heeft aangenomen, en zo ja welke. Mooy BV wijst erop dat op de arbeidsovereenkomst tussen de betreffende Poolse chauffeurs en Mooy PL, waarvan een concepttekst als productie 5 is overgelegd bij de antwoordconclusie na comparitie, uitsluitend Pools recht van toepassing is op grond van een daartoe door die partijen gemaakte keuze. FNV heeft dit niet betwist doch eveneens de rechtskeuze voor Pools recht tot uitgangspunt genomen van haar betoog.

4.4.1. Het hof ziet zich op de eerste plaats voor de vraag gesteld welke betekenis toekomt aan de rechtsverhouding tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Het is immers voldoende aannemelijk dat Mooy PL door haar enig aandeelhouder en bestuurder is opgezet met als voornaamste doel niet (meer) de financiële arbeidsvoorwaarden in het Nederlandse arbeidsrecht van toepassing te doen zijn op haar chauffeurs maar die gebaseerd op de Poolse arbeidswetgeving. Dat is echter naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van vrije mededinging op de Europese markt geoorloofd. Het daarbij na te streven doel is uit het oogpunt van concurrentie ook niet onrechtmatig en vormt op zich ook geen misbruik van het identiteitsverschil tussen beide nauw gelieerde vennootschappen. Voor de beoordeling van de onderliggende rechtsvragen neemt het hof daarom een geoorloofd identiteitsverschil aan tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Voor een volledige vereenzelviging, als bij memorie van antwoord door FNV bepleit met als gevolg dat er een directe juridische arbeidsrelatie

163

zou bestaan tussen Mooy BV en de door haar ingeleende chauffeurs, is in het licht van de bestaande jurisprudentie onvoldoende door FNV gesteld.

4.4.2. Een volgende vraag ziet dan op de kwestie of in dit concrete geval – en te beoordelen in het kader van de door FNV aan Mooy BV verweten onrechtmatige gedragingen – niettemin en ondanks de uitdrukkelijke rechtskeuze voor Pools recht (enige) bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de betreffende Poolse chauffeurs en hun werkgever Mooy PL. Voor zover de kantonrechter zich de vraag heeft gesteld of op de rechtsverhouding tussen de betreffende Poolse chauffeurs en Mooy BV bepalingen van Nederlands recht van toepassing zijn, is die vraag in het licht van het debat tussen partijen niet aan de orde.

In zoverre slaagt grief 3.

Uitgangspunt vormt het gegeven dat de arbeidsovereenkomst er één is voor bepaalde tijd en dat de betreffende chauffeurs voor de looptijd van die arbeidsovereenkomst worden uitgeleend aan Mooy BV. Mede onder verwijzing naar de daarin vastgestelde feiten niet bestreden rov. 5.23 van de kantonrechter kan het volgende worden opgemerkt. Naar verder onbetwist vaststaat kent Mooy PL als uitzendbureau slechts één onderneming naar wie wordt uitgezonden, te weten Mooy BV. Mooy BV heeft geen eigen chauffeurs (meer) in dienst en bedient zich daarom uitsluitend van Poolse chauffeurs die aan haar ter beschikking worden gesteld door (uitsluitend) Mooy PL. De organisatie van de werkzaamheden inclusief de instructies aan de chauffeurs en de vastlegging van de ritgegevens vindt uitsluitend plaats in Milsbeek, zowel voor wat betreft de binnenlandse ritten in Nederland als de buitenlandse ritten, zowel die van Nederland naar een derde EU-land als die tussen (uitsluitend) derde EU-landen. Een groot aantal ritten, zoal niet de meeste, heeft een directe relatie met Nederland (opdrachtgever Mooy BV dan wel tevens bestemming). Alle ritten vinden plaats met aan Mooy BV in eigendom toebehorende vrachtauto‟s en op basis van een Nederlandse vervoersvergunning. Milsbeek (lees: het bedrijf van Mooy BV) fungeert met grote regelmaat als stop- en overstapplaats voor de betreffende Poolse chauffeurs. Voor zover het hof op grond van de stukken bekend is treedt Mooy PL eigenlijk nimmer op als opdrachtgever voor (internationaal) transport.

Veelal waren de chauffeurs van huis (in de meeste gevallen ook niet in Polen) gedurende drie van de vier weken.

4.4.3. Het hof verwijst allereerst naar de uitspraak van het HvJ EU van 15 maart 2011 in de zaak Koelsch tegen het Groothertogdom Luxemburg, NJ 2011, 246, LJN: BP9142, waarin de positie van een internationaal chauffeur aan de orde was in een situatie waarin eveneens een rechtskeuze was gemaakt. Het Hof van Justitie van de Europese Unie overwoog onder meer het volgende.

“4. Artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980, met het opschrift „Individuele arbeidsovereenkomsten‟, luidt als volgt: „1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door:

164

a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.‟ (...)

6. Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6) heeft het verdrag van Rome van 1980 vervangen. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.

7. In artikel 8 van verordening nr. 593/2008, met het opschrift „Individuele arbeidsovereenkomsten‟, is bepaald: „1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.‟ (...)

36. Artikel 6, lid 2, van dat verdrag geeft specifieke aanknopingscriteria, te weten ofwel dat van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht‟ (sub a), ofwel, bij gebreke van een dergelijke plaats, dat van de zetel van „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen‟ (sub b). Voorts bepaalt dit lid dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

165

37. In zijn verwijzingsbeslissing wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk van de eerste twee criteria van toepassing is de op arbeidsovereenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is.

38. Volgens het Groothertogdom Luxemburg blijkt uit de bewoordingen van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 dat het in de prejudiciële vraag bedoelde geval, dat betrekking heeft op arbeid in de transportsector, het geval is waarnaar het criterium van artikel 6, lid 2, sub b, verwijst. Dat wordt aanvaard dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2, sub a, moet worden toegepast, zou erop neerkomen dat de bepaling van lid 2, sub b, wordt uitgehold, die juist doelt op het geval waarin de werknemer niet gewoonlijk zijn arbeid in een en hetzelfde land verricht.

39. Volgens verzoeker in het hoofdgeding, de Griekse regering en de Commissie, blijkt daarentegen uit de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag dat de systematische uitlegging van het criterium van de plaats waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht‟ ertoe leidt dat wordt toegelaten dat deze regel tevens wordt toegepast in gevallen waarin de arbeid in verschillende lidstaten wordt verricht. In het bijzonder merken zij op dat het Hof voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval heeft verwezen naar de plaats van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, punten 21-23) of naar de plaats waar hij het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (arrest van 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I-57, punt 23), of, bij gebreke van een kantoor, naar de plaats waar de werknemer het grootste gedeelte van zijn arbeid verricht (arrest van 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013, punt 42).

40. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1) blijkt dat artikel 6 daarvan is ontworpen om te voldoen aan de „behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere[, zodat] de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt] beschermd‟.

41. Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het Executieverdrag. Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werknemer zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 10 april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. blz. I-3573, punt 18).

42. Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land

166

geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

43. Gelet op de met artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde doelstelling moet het in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer „gewoonlijk zijn arbeid verricht‟ dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de zetel van de „de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen‟ toepassing zou moeten vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht.

44. Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.

45. Volgens de in punt 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, die relevant blijft bij de analyse van artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980, moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, ruim worden uitgelegd en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

46. Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing is. Artikel 8 van deze verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de considerans van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden beschermd „door collisieregels die gunstiger zijn‟.

47. Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen om vast te stellen of verzoeker in het hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de verdragsluitende staten verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.

48. Hiertoe moet de verwijzende rechter vanwege de aard van de arbeid in de sector van het internationale transport, als aan de orde in het hoofdgeding, zoals de advocaatgeneraal in de punten 93 tot en met 96 van haar conclusie heeft gesuggereerd, rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken.

49. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden.

167

Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

50. In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. (...)”

Deze uitspraak is bevestigd in HvJ van 15 december 2011 inzake Voosgeerd, NJ 2012, 273, LJN: BU9282.

4.4.4. Naar het oordeel van het hof moet in dit geval worden aangenomen dat naast de rechtskeuze voor Pools recht en de sociale binding met Polen van de chauffeurs verder geen of nauwelijks een relatie bestaat met Polen als het gaat om de feitelijk verrichte werkzaamheden in het kader van deze arbeidsovereenkomst. Zowel de aard en opzet van de inleenconstructie als het centrum van de activiteiten wijst erop dat (echter) met Nederland een zodanig nauwe band bestaat dat sprake is van het land van waaruit de werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst met Mooy PL gewoonlijk zijn werk verricht in de zin van artikel 6, lid 2, sub a van het verdrag (EVO), zoals dat geldt voor overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn gesloten (zie het gerectificeerde artikel 28 Rome I-Vo), waarvan in deze sprake is. Derhalve zijn de dwingende bepalingen van het Nederlands (arbeids)recht ook op de arbeidsovereenkomsten tussen Mooy PL en haar Poolse werknemers als aan Mooy BV beschikbaar gesteld, van toepassing.

4.4.5. De volgende vraag die dan moet worden opgeworpen is of in dit geval daardoor ook alle bepalingen uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer daarmee al niet vanzelfsprekend van toepassing zijn op de betreffende arbeidsovereenkomst. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Gezien de werkingssfeerbepaling van deze cao wordt slechts Mooy BV in ieder geval bestreken door deze cao vanaf het moment van het algemeen verbindend worden. Die bepaling in de betreffende CAO (artikel 2 lid 1 onder a) luidt aldus: “de werkgevers en werknemers van elke in Nederland gevestigde onderneming, die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet goederenvervoer over de Weg, zoals deze laatstelijk is gewijzigd of aangevuld op 8 januari 1999, verricht, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar vervoer openstaande wegen”. Nu de betreffende Poolse chauffeurs derhalve feitelijk werkzaam zijn ten behoeve van een onderneming, die op zichzelf beschouwd onderworpen is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de CAO beroepsgoederenvervoer, zou ook Mooy PL, dat deze werknemers ter beschikking stelt, zich (mogelijk) dienen te richten naar deze bepalingen (Hoge Raad 20 mei 2005, JAR 2005/154). Daaraan doet niet af dat in artikel 9 van de betreffende CAO staat bepaald dat bij de inleen van uitzendkrachten slechts gebruik kan worden gemaakt van uitzendbureaus die gecertificeerd zijn (zoals betoogd in grief 7). Immers die bepaling geeft naar het oordeel van het hof slechts een voorschrift aan de alsdan gebonden werkgever en is kennelijk geschreven uit het oogpunt van de bescherming van de betrokken werknemers, doch dat

168

heeft (uiteraard) geen gevolgen voor de verbindendheid van de bepalingen uit de CAO als zodanig.

In de onderhavige destijds geldende CAO kan echter naar het oordeel van het hof deze werkingsfeerbepaling niet zo worden uitgelegd dat daaronder mede kunnen worden begrepen buitenlandse uitzendbureaus, die hier vervoersactiviteiten door hun werknemers laten verrichten voor een Nederlands bedrijf, ook al is dat Nederlandse bedrijf zelf onderworpen aan de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde cao.

4.4.6. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of, nu het hier een geval betreft waarin een Pools uitzendbureau werknemers als chauffeur met een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar voor die periode ter beschikking stelt aan Mooy BV, dan niet veeleer de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) van toepassing is op een dergelijke situatie.

Artikel 1 van de WAGA luidt als volgt: “De artikelen 634 tot en met 642, 645, 646, 647, 648, 658 en 670 lid 2 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn van toepassing op werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan Nederlands recht.”

Naar voorop kan worden gesteld vormt de WAGA de uitvoering van Richtlijn 96/71/EG (Detacheringsrichtlijn). Voornoemde Detacheringsrichtlijn vormt een aanvulling op of invulling van art. 9 Rome I (artikel 7 EVO) inzake de toepasselijkheid op de arbeidsovereenkomst van bijzonder dwingend recht van een ander land dan het recht van het land dat de arbeidsovereenkomst beheerst. In de WAGA, meer in het bijzonder in artikel 3 is in combinatie met artikel 2 lid 6 AVV verder neergelegd dat een aantal bepalingen uit een verbindend verklaarde cao eveneens op de hiervoor genoemde werknemers van toepassing zijn. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat artikel 2 lid 6 Wet AVV de beperktheid van de werkingssfeerbepaling voor zover deze uitsluitend betrekking heeft op in Nederland gevestigde werkgevers gezien de ratio en strekking van de Detacheringsrichtlijn opzij zet. Daarbij dient wel te worden beseft dat het daarbij steeds moet gaan om bepalingen, die in vergelijking met de arbeidsvoorwaarden als overeengekomen in de (oorspronkelijke) arbeidsovereenkomst (en het daarbij horende gekozen recht), een betere bescherming bieden aan de werknemer.

De kernbepaling van artikel 1 van de WAGA kent in vergelijking met de Detacheringsrichtlijn een tweetal begrippen, die ruimer zijn dan hetgeen in voornoemde richtlijn is aangegeven, hetgeen door deze richtlijn ten gunste van de bescherming van werknemers wordt toegestaan (zie considerans nr. 12 bij genoemde richtlijn). Onder de WAGA vallen niet alleen werknemers afkomstig uit derde (niet EU) landen, die werkzaam zijn voor een in de EU gevestigd bedrijf, maar bovendien kent de WAGA een begrip tijdelijkheid, dat niet beperkt is tot de situatie dat de betreffende werknemers na hun detachering weer terugkeren naar het land van herkomst om daar hun gewoonlijke werkzaamheden te hervatten. Voor die laatste situatie is in de stellingen van partijen geen aanknopingspunt te vinden. Immers niet kan worden gezegd dat de betrokken chauffeurs onder deze omstandigheden gewoonlijk in Polen werkzaam zijn en daarnaar toe zullen terugkeren om hun “gewone” werkzaamheden te hervatten. Vergelijk daartoe ook de in considerans 36 van Rome-I Vo gegeven omschrijving van het begrip “tijdelijk werken in een ander land”. Dat is kennelijk ook niet de bedoeling van de

169

uitleenconstructie tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds. Het betreft immers een soort één op één inleensituatie in concernverband op basis van vooralsnog arbeidsovereenkomsten van twaalf maanden. Wat daar verder van zij, het hof is niettemin van oordeel dat gezien de beperkte duur van de arbeidsovereenkomst tussen de Poolse chauffeurs en Mooy PL (12 maanden) gedurende welke tijd de betreffende werknemers uitsluitend werkzaam zijn voor Mooy BV (vooralsnog) sprake is van een tijdelijkheid als bedoeld in de zin van artikel 1 WAGA, althans deze situatie dient daarmee uit het oogpunt van rechtsbescherming gelijk te worden gesteld. In het andere geval zouden immers werknemers die vooralsnog tijdelijk in een EU-land verblijven, zonder directe beroepsmatige banden met een ander EU-land anders dan een arbeidsovereenkomst naar het recht van dat laatste land, minder bescherming genieten dan die werknemers waarin de tijdelijkheid van het werken in een ander land veel duidelijker is ingekaderd, zowel bij aanvang van de arbeidsovereenkomst als na afloop daarvan.

Voor zover het oordeel van de kantonrechter anders dient te worden verstaan is dat oordeel onjuist. Daarmee faalt echter grief 5.

4.4.7. Door Mooy BV is nog als verweer opgeworpen en in een grief neergelegd (grief 9) dat in dit geval niet de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer als referentiepunt heeft te gelden maar (uitsluitend) de CAO-ABU. Het betreft immers een uitzendrelatie. Het hof verwerpt dat verweer. De Wet allocatie door intermediairs merkt niet als arbeidsbemiddeling aan “het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor het verrichten van arbeid in een onderneming die door dezelfde ondernemer in stand wordt gehouden als die de arbeidskrachten ter beschikking stelt”. Ook in artikel 7:691 lid 6 BW wordt een dergelijke situatie niet als een uitzendovereenkomst aangenomen. Het gaat dan met name om het werven en selecteren in concernverband.

Gezien de positie van Nico Mooy als enig aandeelhouder én bestuurder van zowel Mooy BV als Mooy PL is van een dergelijke situatie dan ook sprake, ook al is er sprake van een identiteitsverschil tussen beide vennootschappen als vastgesteld in onderdeel 4.4.1.

Tenslotte wijst het hof erop dat in artikel 2 lid 4 onder d. (de werkingssfeerbepaling) van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten 2009 een uitzondering wordt gemaakt voor uitzendondernemingen die een onderdeel vormen van een concern dat rechtstreeks of door algemeen verbindendverklaring gebonden is aan een andere CAO. De grief faalt.

4.4.8. De tussenconclusie luidt dan aldus dat op de rechtsverhouding tussen Mooy PL en de hier bedoelde chauffeurs ingevolge de WAGA en artikel 2 lid 6 AAV, naast de in artikel 1 van de WAGA genoemde bepalingen uit het BW ook die uit de betreffende cao van toepassing zijn, die zien op de in dat zesde lid van artikel 2 AVV genoemde onderwerpen, een en ander voor zover deze bepalingen meer bescherming bieden dan die uit de arbeidsovereenkomsten (en het daarbij horende Poolse recht) van de betreffende Poolse chauffeurs.

4.4.9. Waar er sprake is van gebondenheid aan een aantal van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen uit de betreffende CAO voor het Beroepsgoederenvervoer kan deze gebondenheid slechts gelden voor de periode(s) van algemeen verbindend verklaring. Voor zover Mooy BV heeft gegriefd tegen het juist gebruik door de kantonrechter in dit verband van het woord “temporeel” (grief 2) slaagt die grief daarom niet.

170

Gezien de datum van de inleidende dagvaarding en de behandeling in eerste aanleg gaat het daarbij voorshands in ieder geval om de periode 25 april 2009 tot 1 januari 2010 (Strct 2009, 77) Het hof merkt daarbij allereerst op dat de betreffende Poolse chauffeurs kennelijk in december 2009 bij Mooy BV zijn vertrokken, terwijl niet duidelijk is of zij nadien nog zijn ingezet. De kantonrechter heeft daarom slechts de periode tot 1 januari 2010 relevant geacht. De vordering van FNV had echter een verdergaande strekking en zag in het algemeen op periodes waarin de betreffende CAO in het Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend zou zijn/worden verklaard.

Veronderstellenderwijs aannemend dat in de inleenconstructie tussen Mooy BV enerzijds en Mooy PL anderzijds geen wijzigingen zijn aangebracht, betekent dit dat in ieder geval in beginsel (ook) voor die periode(s) een verklaring voor recht zou kunnen worden afgegeven als door FNV verzocht. FNV heeft echter niet zelfstandig gegriefd, zodat de door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht en gericht op (en aldus beperkt tot) de algemeen verbindend verklaarde CAO 2008, in stand dient te blijven. Wellicht ten overvloede merkt het hof daarbij op dat een dergelijke verklaring voor recht uiteraard slechts de thans procederende partijen kan binden.

4.4.9. De gevorderde verklaring voor recht ziet echter tevens op de periode(s) dat de betreffende cao niet algemeen verbindend is verklaard en heeft dan (kennelijk) uitsluitend betrekking op andere dwingende bepalingen uit het Nederlandse arbeidsrecht.

Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke verklaring voor recht echter niet worden gegeven nu FNV louter ageert op grond van artikel 2 lid 6 Wet AVV in combinatie met artikel 3 lid 2 juncto lid 4 Wet AVV, waarin slechts een relatie wordt gelegd met de betreffende cao en niet met andere bepalingen van dwingendrechtelijke aard.

Onrechtmatig handelen door Mooy PL omdat zij niet de in artikel 1 WAGA genoemde bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek zou naleven, kan immers voor FNV als partij betrokken bij de cao waaraan zij haar bevoegdheid ontleend niet worden ingeroepen, nu zij immers niet (ook) de betreffende Poolse chauffeurs vertegenwoordigt of namens hen daartegen opkomt. In zoverre kan het vonnis waarvan beroep op dat punt niet in stand blijven.

4.5. De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of Mooy BV in de wetenschap dat de bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen de betreffende chauffeurs en Mooy PL, terwijl die bepalingen niet worden toegepast op deze overeenkomsten, onrechtmatig handelt jegens FNV. Onder verwijzing naar hetgeen reeds is opgemerkt in rov. 4.3.2. oordeelt het hof dat Mooy BV door (indirect) medewerking te geven aan de ontduiking van de op grond van de algemeen verbindendverklaring van toepassing zijnde bepalingen van de CAO Beroepsgoederenvervoer onrechtmatig handelt jegens FNV. Mooy BV is ervan op de hoogte dat de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend is verklaard hetgeen leidt tot de gevolgen als hiervoor door het hof overwogen (onder meer voor de beloning van deze chauffeurs). Door haar handelen bevordert, zoal niet, bewerkstelligt Mooy BV dat deze bepalingen niet worden nagekomen door Mooy PL, en zij schaadt daarmee direct het belang dat FNV als vereniging van werknemers heeft bij naleving van de verbindend verklaarde bepalingen van een cao.

Dat FNV als een organisatie van werknemers een eigen belang heeft bij nakoming van bepalingen uit een cao is verzekerd in de artikelen 12 en 13 van de Wet op de CAO en artikel 3 lid 4 Wet AVV, waaraan naar het oordeel van het hof niet afdoet dat deze bepalingen naar de letter met name betrekking hebben op de werkgevers en/of werknemers, die zelf deze bepalingen ontduiken, en derhalve geen melding maken van

171

derden die daarvan profiteren, zoals Mooy BV. De in grief 10door Mooy BV genoemde omstandigheid dat er geen Nederlandse chauffeurs meer te vinden zouden zijn die dit werk zouden willen doen (en er dus van verdringing geen sprake is) vormt – daargelaten de juistheid van de stelling – uiteraard geen reden om een afwijking van de dwingende regelgeving op dit gebied te kunnen rechtvaardigen.

4.6. Met grief 4 bestrijdt Mooy BV het oordeel van de kantonrechter dat de Verordening (EEG) 1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap niet van toepassing is op de Poolse ingeleende arbeidskrachten. Naar het oordeel van het hof is deze overweging, daargelaten de juistheid ervan, niet van belang voor de beslechting van het geschil.

4.7. De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen zij het dat die conclusie slechts leidt tot een in omvang beperkte vernietiging van het vonnis waarvan beroep als overwogen in rov. 4.4.9. De rest van het beroepen vonnis kan in stand blijven zij het met verbetering van gronden.

4.8. Mooy BV heeft geen aparte grieven gericht tegen de toewijzing van de zogenaamde vergewisplicht, zodat het beroepen vonnis op dat punt reeds daarom in stand dient te worden gelaten. Het hof merkt daarbij nog wel het volgende op. Niet geheel duidelijk is wat FNV daarmee precies beoogt. Mogelijk zoekt FNV met deze vordering aansluiting bij het bepaalde in artikel 78 van de betreffende cao, welk artikel zich in beginsel richt op de aan de cao gebonden ondernemingen. Wat daar verder van zij, op grond van de thans voorliggende stellingen van FNV handelt Mooy BV onrechtmatig jegens FNV, zodat niet dadelijk begrijpelijk is waarom FNV niet veeleer een verbod op dit handelen door Mooy BV nastreeft. Daarnaast heeft zij de mogelijkheid om desgewenst Mooy PL te dwingen de hier aan de orde zijnde bepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Beroepsgoederenvervoer na te leven.

4.9. Nu de grieven grotendeels falen zal Mooy BV als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het beroep.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep doch uitsluitend voor zover daarin tevens voor recht is verklaard dat “na het einde van de AVV-CAO 2008 tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn” alsmede de daarop gerichte vergewisplicht als in dat vonnis verwoord; bekrachtigt het vonnis voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; veroordeelt Mooy BV in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van FNV en tot op heden vastgesteld op € 649,= aan griffierechten en € 894,= aan salaris advocaat. » Noot Deze uitspraak is een vervolg op de uitspraak in eerste instantie van de Kantonrechter te Venlo (10 augustus 2011, «JAR» 2011/234), welke eveneens door mij is geannoteerd.

De kantonrechter verklaarde in die uitspraak voor recht dat op de

172

arbeidsovereenkomsten tussen de werknemers en hun werkgever, Nico Mooy Transport Sp z.o.o. (hierna: Mooy PL), de financiële arbeidsvoorwaarden van de cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing waren en eveneens dat Mooy Oost Europa Services B.V. (hierna: Mooy NL) als zijnde de inlener zich ervan diende te vergewissen dat de ingeleende werknemers die financiële arbeidsvoorwaarden ook daadwerkelijk ontvingen van Mooy PL. Het ging dan alleen om de periode dat die cao algemeen verbindend was verklaard. Nadat de periode van AVV voorbij was, gold het Nederlandse wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de wettelijke vakantiedagen. Ook ten opzichte daarvan diende Mooy NL zich ervan te vergewissen dat deze werden betaald door Mooy PL. Mooy NL moest op straffe van een dwangsom aan FNV inzage verschaffen in de gegevens waaruit zou blijken dat Mooy PL de financiële bepalingen correct had nageleefd.

Mooy PL gaat in hoger beroep bij het gerechtshof. Het gerechtshof vernietigt het vonnis van de kantonrechter alleen voor zover het gaat om het deel waarin de kantonrechter oordeelt dat na de periode van AVV door Mooy PL het Nederlandse wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de wettelijke vakantiedagen moeten worden betaald. Het gerechtshof vernietigt dat deel van het vonnis omdat FNV alleen tegen Mooy NL had geageerd op grond van de wet AVV en dus alleen naleving van de cao kon afdwingen. In die zin had FNV dus niet goed geprocedeerd bij de kantonrechter.

Maar ook het gerechtshof vindt kennelijk dat Mooy PL de cao Beroepsgoederenvervoer dient toe te passen en vindt ook dat Mooy NL zich ervan dient te vergewissen dat Mooy PL dat doet. De redenering van het gerechtshof is echter discutabel.

Het gerechtshof begint met aan te geven dat er geen volledige vereenzelviging kan zijn tussen Mooy PL en Mooy NL en er dus ook geen directe arbeidsovereenkomst tussen Mooy NL en de werknemers kan ontstaan. Verder zegt het gerechtshof, zich baserend op het arrest Koelzsch van het Europese Hof («JAR» 2011/114), dat de werknemers in het kader van hun arbeidsovereenkomst hun werkzaamheden voornamelijk in Nederland uitoefenen. En dat betekent weer dat, ondanks de rechtskeuze voor Pools recht, de dwingende bepalingen van het Nederlandse arbeidsrecht gelden. Dat is allemaal begrijpelijk. Dan rijst vervolgens de vraag of Mooy PL de avv-bepalingen van de cao Beroepsgoederenvervoer moet toepassen op haar werknemers. Het hof zegt dat de werkingssfeerbepaling van de cao Beroepsgoederenvervoer niet zodanig kan worden uitgelegd dat daar ook buitenlandse uitzendbureaus onder vallen die hun werknemers in Nederland vervoersactiviteiten laten verrichten voor een in Nederland gevestigde inlener, ook al is die inlener zelf onderworpen aan die cao. Ook dat is te volgen. We hebben weliswaar art. 2 lid 6 Wet AVV, maar die bepaling zou alleen op Mooy PL van toepassing zijn voor zover het een algemeen verbindende uitzend-cao zou betreffen. Mooy PL was immers een uitzendbureau. En voor de relatie tussen een (avv) cao die voor de uitlener geldt en een (avv) cao die voor de inlener geldt, geeft art. 8 Wet Waadi een regeling. Die bepaling is overigens sinds 27 april 2012 veranderd (Stb. 2012, 173), maar omdat de zaak begon vóór die tijd moet men nog uitgaan van het oude art. 8 van de Wet Waadi.

Het oude art. 8 lid 2 Wet Waadi bepaalde dat het inlenersloon niet hoeft te worden betaald als de cao van de uitlener bepalingen omtrent de hoogte van het loon bevat. En de ABU-cao bevat(te) deze loonbepalingen.

Maar dan geeft het gerechtshof in ov. 4.7.7. een opmerkelijke draai aan het verhaal. Het hof vindt namelijk toch dat de cao Beroepsgoederenvervoer voor Mooy PL geldt, omdat zowel de Wet Waadi als de ABU-cao een bepaling kennen die de toepasselijkheid van de Wet Waadi en de ABU-cao uitsluiten als het gaat om in- en uitlening in concernverband.

173

Voor wat betreft de Wet Waadi klopt dit (art. 1 lid 3 sub c Wet Waadi, deze bepaling is ongewijzigd gebleven in de gewijzigde Wet Waadi). Maar dat betekent niet meer en niet minder dan dat de Wet Waadi niet van toepassing is. Daarmee is nog niet gezegd dat de ABU-cao niet van toepassing is.

Het gerechtshof verwijst voor de niet-toepasselijkheid van de ABU-cao voorts naar art. 2 lid 4 sub d van de toen geldende ABU-cao. Die bepaling moet gelezen worden in samenhang met art. 2 lid 3. In art. 2 lid 3 stond dat de ABU-cao niet van toepassing is op de uitzendonderneming die valt onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao, tenzij die uitzendonderneming voldoet aan de in art. 2 lid 4 genoemde cumulatieve vereisten. Eén van die cumulatieve vereisten is dat de uitzendonderneming geen onderdeel is van een concern dat gebonden is aan de desbetreffende andere cao. Is de uitzendonderneming géén onderdeel van een concern dat aan een bedrijfstak-cao is gebonden, dan is op haar dus de ABU-cao van toepassing. Mooy PL was volgens het hof echter wèl onderdeel van een concern dat gebonden was aan de desbetreffende andere (lees: Beroepsgoederenvervoer) cao. En dus gold weer de regel van art. 2 lid 3 van de ABU-cao, namelijk dat Mooy PL niet onder de ABU-cao viel. Maar dan blijft nog steeds het vereiste van art. 2 lid 3 staan, namelijk dat de uitzendonderneming moet vallen onder de werkingssfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-cao (lees in dit geval: Beroepsgoederenvervoer). En dat is mijns inziens niet het geval. Kijkend naar de werkingssfeeromschrijving van de (toenmalige) cao Beroepsgoederenvervoer staat daar geen bepaling in waarin wordt gezegd dat uitzendondernemingen daar ook onder vallen.

In het destijds geldende art. 9 stond alleen dat bij de inleen van uitzendkrachten gebruik mocht worden gemaakt van NEN gecertificeerde uitzendbureaus. Dat is bijvoorbeeld een verschil met art. 2 lid 3 van de cao voor de Bouwnijverheid (Stcr. 2012, nr. 24953 van 18 december 2012), waarin expliciet staat dat die cao ook geldt voor bepaalde uitzendondernemingen. En weliswaar verwijst het gerechtshof nog naar «JAR» 2005/154 ter ondersteuning van haar stelling dat een cao die op de inlener van toepassing is ook voor de uitlener kan gelden, maar ook in die zaak gaf de cao zelf daar de ruimte voor.

Dat deed de toenmalige cao Beroepsgoederenvervoer dus niet. Wellicht heeft het hof dit ook gezien en geconstateerd dat er dus waarschijnlijk een lacune is (in de cao Beroepsgoederenvervoer) met betrekking tot dit soort situaties. Immers: Als Mooy PL èn niet onder de ABU-cao valt èn niet onder de cao Beroepsgoederenvervoer, onder welke cao valt ze dan? Door Mooy PL dan toch onder de cao Beroepsgoederenvervoer te laten vallen, past het hof eigenlijk weer de theorie van de vereenzelviging toe, terwijl het die theorie eerder in ov. 4.4.1. expliciet heeft verworpen. En als de uitlener, Mooy PL, niet de cao Beroepsgoederenvervoer hoeft toe te passen, kan Mooy NL ook niet jegens FNV onrechtmatig handelen door werknemers in te lenen waar die cao niet op wordt toegepast. In die zin blijft ook de uitspraak van het gerechtshof dus onbevredigend.

Naar mijn mening viel Mooy PL uitsluitend onder de wettelijke Nederlandse bepalingen op grond van de WAGA. Maar ja, dat kon het hof weer niet zeggen omdat FNV kennelijk niet uit hoofde van die bepalingen had geprocedeerd. Overigens hebben de sociale partners in het beroepsgoederenvervoer de lacune in de cao kennelijk ook gezien, want in de thans geldende cao (Stcr. 2013, nr. 2496 van 30 januari 2013) staat in art. 9 lid 2 dat de in Nederland of in het buitenland gevestigde uitzendbureaus die arbeidskrachten ter beschikking stellen aan een werkgever in de zin van die cao aan die arbeidskrachten de basisarbeidsvoorwaarden verschuldigd zijn die ook gelden voor de eigen werknemers van die werkgever. Had de zaak Mooy dus gespeeld onder de huidige cao

174

Beroepsgoederenvervoer dan had Mooy PL dus inderdaad op grond van die cao het inlenersloon moeten betalen. mr. dr. E.J.A. Franssen,

175

JAR 2011/234 Kantonrechter Venlo, 10-08-2011, 282246\CV EXPL 10-2664, LJN BR4863 Toepasselijkheid WML en Nederlandse cao op in Nederland gedetacheerde Poolse chauffeurs, Centrum van de verrichte werkzaamheden Aflevering

2011 afl. 13

College

Kantonrechter Venlo

Datum

10 augustus 2011

Rolnummer

282246\CV EXPL 10-2664 LJN BR4863

Rechter(s)

mr. De Lange De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht, eiseres, gemachtigde: mr. P.L.J. Bosch, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mooy Oost Europa Service BV te Milsbeek, gedaagde, gemachtigde: mr. M.E.L. Vallenduuk.

Partijen

Partijen worden ook wel aangeduid als FNV en Nico Mooy (NL).

Noot

mr. dr. E.J.A. Franssen

Trefwoorden

Toepasselijkheid WML en Nederlandse cao op in Nederland gedetacheerde Poolse chauffeurs, Centrum van de verrichte werkzaamheden

Regelgeving

EVO - 6 Wet AVV Richtlijn 96/71/EG WML BW Boek 7 - 634

Âť Samenvatting Nico Mooy NL verricht internationaal wegvervoer. Algemeen directeur en enig aandeelhouder is N.E.G.M. Mooy. Mooy is tevens bestuurder en aandeelhouder van de in Polen gevestigde vennootschap Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Nico Mooy NL heeft zich laten aanwijzen als uitzendbureau door de Minister van V&W. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs bij Nico Mooy NL alleen nog als uitzendkracht tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy Polen. Deze chauffeurs worden in Polen geworven en krijgen een tijdelijk contract waarop Pools recht van toepassing is.

FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat op de bij Nico Mooy NL gedetacheerde chauffeurs de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing is, voor zover

176

deze algemeen verbindend is verklaard. Verder dient Nico Mooy de WML na te leven en art. 7:634 BW, aldus FNV. Nico Mooy betwist dit.

De kantonrechter stelt vast dat de avv-cao 2008 van toepassing is geweest van 24 maart 2009 tot 1 januari 2010. De vraag is of de cao ook materieel van toepassing was. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van het EVO. In beginsel heeft een algemeenverbindendverklaring, als daad van materiële wetgeving, geen werking in het buitenland. Toepassing van de cao kan echter in de individuele arbeidsovereenkomsten besloten liggen indien krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Als dat het geval is, ligt daarin besloten dat ook de avv-cao, als behorende tot de Nederlandse rechtsregels, van toepassing is. In onderhavig geval staat vast dat Nico Mooy NL als inlener/materiële werkgever instructies geeft aan de Poolse chauffeurs, gezag over hen uitoefent, uren bijhoudt en ritopdrachten verstrekt. Ook wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De chauffeurs hebben in Nederland veelal hun standplaats bij de vestiging van Nico Mooy NL in Milsbeek. In Milsbeek is ook een staking uitgebroken over de uitbetaling van achterstallig salaris en onkostenvergoedingen. Nico Mooy NL en Nico Mooy Polen zijn tot op zekere hoogte te vereenzelvigen. Nico Mooy Polen heeft geen andere klanten dan Nico Mooy NL. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is, omdat hier het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er ingevolge de EVO, de avv-cao 2008 en de Wet Avv toe dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de (financiële arbeidsvoorwaarden van de) avv-cao van toepassing zijn. Voor de periode dat er geen avv-cao is, is de WML van toepassing en art. 7:634 BW inzake de vakantiedagen. Niet-naleving van de cao vormt een onrechtmatige daad jegens FNV in haar hoedanigheid van belangenbehartiger van werknemers. Immers door de Poolse chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs hun baan verliezen. De door FNV gevorderde schadevergoeding wordt echter afgewezen, omdat deze te weinig is onderbouwd.

NB. In «JAR» 2006/48 werd een vergelijkbare toets toegepast, maar werd geconcludeerd dat het centrum van de werkzaamheden in Duitsland lag. Bijzonder in onderhavige zaak is dat het om uitzendkrachten gaat. Zie over het begrip “centrum van de werkzaamheden” ook HvJ EU, «JAR» 2011/114. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. FNV is partij bij de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen.

2.2. Nico Mooy (NL) verricht internationaal wegvervoer. De aandelen van Nico Mooy (NL) worden gehouden door de eveneens te Milsbeek gevestigde houdstervennootschap

177

Mooyland B.V. De heer N.E.G.M. Mooy is algemeen directeur en enig aandeelhouder van Mooyland B.V. 2.3. In Polen is gevestigd de vennootschap naar Pools recht Nico Mooy Transport Sp z.o.o., waarvan de heer Mooy eveneens bestuurder en enig aandeelhouder is.

2.4. Het wegvervoer van Nico Mooy (NL) is vergunningplichtig op grond van de Wet Wegvervoer Goederen (WWG). De vergunningen zijn in Nederland afgegeven door het NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie).

2.5. Nico Mooy (NL) heeft op 4 februari 2009 een verzoek tot aanwijzing uitzendbureau ex artikel 26b Besluit Goederenvervoer over de weg ingediend. De aanwijzing is op 24 maart 2009 verleend door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat in Nederland.

2.6. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs enkel nog bij Nico Mooy (NL) als uitzendkracht te werk gesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy Transport Sp z.o.o. Deze chauffeurs worden in Polen geworven.

3. De vordering van de FNV 3.1. FNV vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om: primair: A. Te verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. van toepassing zijnde financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer en dat bij het ontbreken van een algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer tenminste het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn.

B. Nico Mooy (NL) te veroordelen om vanaf datum betekening van het in deze te wijzen vonnis, zich er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. beloond worden overeenkomstig de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer en bij het ontbreken daarvan, tenminste overeenkomstig het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW. Nico Mooy (NL) dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen waaruit blijkt dat de toepasselijke financiële arbeidsvoorwaarden correct zijn toegepast. Een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per overtreding.

C. Nico Mooy (NL) te veroordelen om aan FNV te betalen een bedrag van € 7.500,= aan schadevergoeding.

Subsidiair: D. Te verklaren voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. van toepassing zijn artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten.

E. Nico Mooy (NL) te veroordelen om vanaf datum betekening van het in deze te wijzen vonnis, zich er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Mooy Transport Sp z.o.o. beloond worden overeenkomst artikel 46 van de

178

algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten. Nico Mooy (NL) dient daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens te overleggen waaruit blijkt dat artikel 46 van de CAO voor Uitzendkrachten correct is toegepast. Een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,= per overtreding.

F. Nico Mooy (NL) te veroordelen om aan FNV te betalen een bedrag van € 7.500,= aan schadevergoeding.

3.1.1. Daartoe stelt FNV het volgende.

FNV is belangenbehartiger van haar leden, werknemers onder meer werkzaam in de transportbranche. Daarbij gaat het onder meer om naleving van de CAO Beroepsgoederenvervoer (algemeen verbindend verklaard van 24 april 2009 tot 31 december 2009). Op wegvervoer is de Wet Wegvervoer Goederen (WWG) van toepassing.

3.1.2. Nico Mooy (NL) is een in Nederland gevestigde internationale wegvervoerder. Zij vervoert in Europa, waaronder Oost-Europa. Zij heeft daartoe een WWG-vergunning d.d.

1 mei 2009. Zij heeft tien zogenaamde Eurovergunningen op haar naam staan.

3.1.3. Artikel 2.11 WWG juncto artikel 26 onderdeel b Besluit Goederenvervoer over de weg laat toe dat de vergunninghouder vervoer verricht met gebruikmaking van chauffeurs die niet bij hem maar bij een uitzendbureau in dienst zijn, voor zo ver daartoe vergunning is verkregen.

3.1.4. Nico Mooy Transport Sp z.o.o. (een Poolse te Gator in Polen gevestigde rechtspersoon en hierna te noemen Nico Mooy (Polen)) is bij beschikking d.d. 24 maart 2009 door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat aangewezen als uitzendbureau ex artikel 26 onderdeel b Besluit Goederenvervoer. Op grond van een dergelijke aanwijzing mag een Nederlandse vervoerder uitzendkrachten inschakelen voor door haar te verrichten vervoer. Op de arbeidsovereenkomsten tussen de Poolse werknemers en Nico Mooy (Polen) is Pools recht van toepassing. Poolse werknemers zijn tijdelijk (één jaar) in dienst.

3.1.5. Nico Mooy (NL) leent voor haar internationale vervoer de arbeidskrachten van Nico Mooy (Polen) in. Planning en regie van het transport vindt volledig plaats vanuit Milsbeek. Opdrachtgevers zijn in hoofdzaak Nederlandse bedrijven. Vanaf 24 maart 2009 worden nieuwe chauffeurs ten behoeve van Nico Mooy (NL) uitsluitend aangesteld op basis van een arbeidsovereenkomst met Nico Mooy (Polen). Nico Mooy (NL) had in 2009 nog 13 werknemers, thans, ten dage van dagvaarding, nog één werknemer.

3.1.6. De arbeidsovereenkomsten met de chauffeurs zijn dermate nauw verbonden met Nederland dat, gelet op artikelen 6 en 7 EVO, de in Nederland geldende dwingende bepalingen respectievelijk voorrangsregels van toepassing zijn. De volgende feiten worden daartoe aangevoerd: – Nico Mooy (NL) werkt met Nederlandse vervoervergunningen en Nederlandse kentekens ten behoeve van Nederlandse ondernemingen in het internationale wegvervoer. De chauffeurs hebben Milsbeek, vestigingsplaats van Nico Mooy (NL), als standplaats.

179

– Nico Mooy (NL) oefent gezag uit over de chauffeurs en beheert de arbeidsovereenkomsten. Op het terrein van Nico Mooy (NL) is een kantine en een recreatieruimte ingericht voor de chauffeurs, tussen de ritten door.

– Nico Mooy (Polen) zendt haar werknemers uitsluitend uit naar Milsbeek.

– Eind november 2009 zijn de chauffeurs in staking gegaan ter bekoming van uitbetaling van achterstallig salaris en onkostenvergoeding. Het salaris bedraagt 1.150 zloty bruto, omgerekend € 300,= per maand en € 0,12 per gereden kilometer. Na tussenkomst van FNV is op 4 december 2009 de staking beëindigd. De staking vond plaats in Milsbeek, op het bedrijfsterrein van Nico Mooy (NL). Bij e-mail van 15 december 2009 schrijft Nico Mooy (NL) aan FNV de specificatie van de te betalen bedragen; ter controle zouden nog de loonlijsten met afdrachten worden gestuurd (dagvaarding, bijlage 7).

3.1.7. Artikel 1 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA) leidt tot toepasselijkheid van dwingende Nederlandse bepalingen.

3.1.8. EVO en WAGA leiden tot toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer onder verwijzing naar artikel 2 lid 6 Wet AVV. 3.1.9. (Subsidiair) De chauffeurs zijn uitzendkrachten. Op hen is via de WAGA de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (WAADI) van toepassing. Artikel 46 van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor uitzendkrachten 2009-2014 brengt beloning naar Nederlands minimumlonen mee. Dit geldt alleen als er geen sprake is van intraconcern uitlening. Daarvan is echter wel sprake, zodat primair de CAO Beroepsgoederenvervoer toepasselijk is.

3.1.10. Nico Mooy (NL) handelt onrechtmatig jegens FNV en haar leden, waaronder ook chauffeurs die in dienst zijn bij Nico Mooy (Polen). Deze leeft de in de sector geldende arbeidsvoorwaarden niet na; Nico Mooy (NL) maakt gebruik van de diensten van Nico Mooy Transport (Polen) hetgeen in strijd is met de wet, de maatschappelijke zorgvuldigheid; Nico Mooy (NL) moet er zich van vergewissen dat er wordt beloond in overeenstemming met de in het beroepsgoederenvervoer geldende financiële arbeidsvoorwaarden. Dat geldt te meer omdat er sprake is van intra-concern uitlening en de eigenaar/bestuurder van Nico Mooy (NL) dezelfde is als van Nico Mooy (Polen). Nico Mooy (NL) maakt misbruik van de mogelijkheden uitzendkrachten in het beroepsgoederenvervoer te gebruiken. Nico Mooy (NL) ontduikt daarmee de arbeidsvoorwaarden in het beroepsgoederenvervoer.

Dit onrechtmatig handelen leidt tot oneerlijke concurrentie die geweld doet aan bedrijven die zich wel aan de arbeidsvoorwaarden houden en leidt daardoor tot verlies van arbeidsplaatsen en inkomen onder de leden van FNV. De schade wordt ex artikel 3 lid 4 Wet AVV gesteld op € 7.500,=.

3.1.11. FNV heeft er belang bij dat voor de toekomst blijkt dat Nico Mooy (NL) de financiële arbeidsvoorwaarden naleeft.

4. Het verweer van Nico Mooy (NL) 4.1. Nico Mooy (NL) verweert zich tegen het gevorderde waartoe zij het volgende aanvoert.

180

4.2. De kantonrechter heeft geen rechtsmacht, omdat op de rechtsbetrekking van de chauffeurs Pools recht van toepassing is. Er is sprake van een situatie als bedoeld in artikel 8 lid 2 Rv. 4.3. FNV heeft de verkeerde rechtspersoon gedagvaard. De pretense vordering is tegen Nico Mooy Transport Sp z.o.o. te Polen, die hier geen verblijfplaats heeft. Er is dus ook geen rechtsmacht. FNV heeft niet bemiddeld als bedoeld in artikel 6 lid 2 Rv. Er is geen onrechtmatige daad waarbij zich een schadebrengend feit in Nederland heeft voorgedaan.

4.4. FNV heeft geen belang omdat uit de dagvaarding niet blijkt dat zij de belangen van (een van haar) leden behartigt. Er is geen (algemeen verbindend verklaarde) CAO van toepassing, dus heeft FNV uit dien hoofde ook geen belang.

4.5. De vordering is onbepaald naar plaats en tijd. Er is geen verband met Nederland.

Partijen hebben Pools recht gekozen als het toepasselijke recht.

4.6. Nico Mooy (NL) heeft zich jegens FNV niet onrechtmatig gedragen. Nico Mooy (NL) mag een buitenlands uitzendbureau gebruiken. De feitelijke arbeid vindt buiten Nederland plaats. Er is geen enkele verknochtheid met de Nederlandse arbeidsmarkt.

4.7. De WAADI is niet van toepassing.

4.8. FNV heeft geen schade geleden.

4.9. De dwangsom is schromelijk overdreven.

5. De beoordeling 5.1. Rechtsmacht 5.1.1. De kantonrechter stelt vast dat Nico Mooy (NL) gevestigd is in Nederland.

5.1.2. In zaken die bij dagvaarding moeten worden ingeleid (zoals deze zaak) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien Nico Mooy (NL) in Nederland zijn vestigingsplaats heeft. Nico Mooy (NL) is gevestigd in Nederland en daarmee is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter gegeven.

5.1.3. De hoofdregel van artikel 2 Rv. kan worden doorbroken indien partijen een andere nationale rechter hebben aangewezen (artikel 8 lid 2 Rv.; forumkeuze). Nico Mooy (NL) heeft bij de comparitie gezegd dat er geen jurisdictiebeding is gesloten. De kantonrechter concludeert daaruit dat de hoofdregel van artikel 2 Rv. niet is doorbroken.

5.1.4. Dientengevolge heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht of internationale bevoegdheid deze zaak te berechten.

5.1.5. Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 2 Rv. doet de discussie met betrekking tot de vraag en het verweer of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling niet ter zake. De kantonrechter gaat aan die discussie voorbij.

5.1.6. De vraag of FNV de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard heeft geen betrekking op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter maar op de ontvankelijkheid of (on-)gegrondverklaring of toewijzing/afwijzing van de vorderingen. Hetzelfde geldt

181

voor de vraag of FNV Nico Mooy (NL) al of niet terecht verwijt onrechtmatig te hebben gehandeld.

5.2. Verkeerde rechtspersoon gedagvaard?

5.2.1. Tussen partijen staat vast dat de Poolse chauffeurs in dienst zijn bij een te Polen gevestigde Poolse vennootschap. Tussen de Poolse chauffeurs en Nico Mooy (NL) bestaat geen contractsband. FNV ageert echter niet uit overeenkomst tussen Nico Mooy (NL) en de Poolse chauffeurs, maar op grond van de door haarzelf toepasselijk geachte CAObepalingen en de beweerde onrechtmatige daad. Dat staat haar vrij, daargelaten de kans op succes. Dat zij wellicht ook de Poolse rechtspersoon had kunnen dagvaarden (te Polen of hier te lande) doet daaraan niet af. De kantonrechter verwerpt daarom het verweer dat FNV de verkeerde rechtspersoon heeft gedagvaard.

5.3. Geen belang?

5.3.1. FNV heeft blijkens haar statutaire doelomschrijving het volgende tot doel: “De bond streeft naar een samenleving van volkeren die wordt gekenmerkt door een democratische ordening, een rechtvaardige verdeling van de welvaart, een doelmatige internationale arbeidsverdeling en een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de handhaving van de vrede tussen de volkeren.

De bond stelt zich achter het streven naar een Europese Unie, die open staat voor alle Europese democratische landen.”

5.3.2. Kortweg gezegd staat FNV voor handhaving van de door haar gesloten en algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen jegens een ieder. Daartoe is niet noodzakelijk dat de Poolse chauffeurs wel of niet lid van haar zijn. Wel is de vraag of er een algemeen verbindend verklaarde CAO is.

5.4. Geen algemeen verbindend verklaarde CAO? 5.4.1. De CAO Beroepsgoederenvervoer en mobiele kranen met looptijd van 1 oktober 2008 tot 1 januari 2010 (hierna te noemen: CAO 2008) is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 25 april 2009 tot 1 januari 2010. De CAO Beroepsgoederenvervoer met looptijd van 1 januari 2010 tot 1 januari 2012 (hierna te noemen: CAO 2010) is algemeen verbindend verklaard van 5 juni 2010 tot 31 december 2011. Gelet op het voorgaande is er geen algemeen verbindend verklaard CAO tussen 1 januari 2010 en 5 juni 2010 geweest.

5.4.2. maart maart maart

FNV stelt dat de Poolse chauffeurs in dienst zijn van Nico Mooy (Polen) vanaf 24 2009 en voor de duur van één jaar voor Nico Mooy (NL) rijden, derhalve tot 25 2010. Dat leidt ertoe dat de AVV-CAO 2008 temporeel van toepassing is van 24 2009 tot 1 januari 2010.

5.4.3. De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de volgende tussenconclusie: het tijdvak van 1 januari 2010 tot 25 maart 2010 kent geen algemeen verbindend verklaarde CAO 2010, zodat die CAO dan ook niet van toepassing is.

5.5. Vervolgens zal moeten worden beslist of de AVV-CAO 2008 ook materieel van toepassing is.

182

5.6. Nico Mooy (Polen) leent in 2009 haar Poolse, te Polen wonende, werknemers uit aan Mooy Transport (NL). Tussen Nico Mooy (Polen) en haar Poolse werknemers is Pools recht van toepassing. De rechtsvraag is of tussen Nico Mooy (NL) en haar Poolse ingeleende arbeidskrachten Nederlands – en zo ja, welk – recht van toepassing is.

De kantonrechter zal daartoe eerst de relevante Europese bepalingen citeren.

5.7. Nederland en Polen (sinds 2004) zijn beide lid van de Europese Unie. Beide zijn partij bij het verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO 1980).

5.7.1. Artikel 3 Rechtskeuze door partijen “1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan. (...)

3. Deze keuze door de partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, laat, wanneer alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met een enkel land zijn verbonden, onverlet de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, hierna „dwingende bepalingen‟ te noemen.”

5.7.2. Artikel 6 Individuele arbeidsovereenkomsten “1. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge lid 2 van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door: a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld; of b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.”

5.7.3. Artikel 7 Bepalingen van bijzonder dwingend recht “1. Bij de toepassing ingevolge dit Verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voorzover deze bepalingen volgens het recht van het laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat

183

de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.

2. Dit Verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen.”

Het begrip “bepalingen van bijzonder dwingend recht” moet worden onderscheiden van de uitdrukking “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken”, en dient met terughouding te worden gebezigd; aldus aantekening 37 bij EVO 1980.

5.8. Artikel 24 van EU-verordening 593/2008, Verordening (EG) Nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van toepassing met ingang van 17 december 2009 (hierna te noemen Rome I) bepaalt: “1. Deze verordening vervangt het Verdrag van Rome in de lidstaten, uitgezonderd ten aanzien van de grondgebieden van de lidstaten die onder de territoriale werkingssfeer van dat verdrag vallen en waarop deze verordening niet van toepassing is overeenkomstig artikel 299 van het Verdrag.

2. Voor zover deze verordening in de plaats komt van het Verdrag van Rome, geldt elke verwijzing naar dat verdrag als een verwijzing naar deze verordening.”

5.9. Artikel 3 Rome I (voorheen art. 3 lid 1 EVO) bepaalt: “1. Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of blijkt duidelijk uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen de partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan. (...)

3. Indien alle overige op het tijdstip van de keuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land waarvan het recht is gekozen, laat de door de partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsregels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, onverlet.”

5.10. Artikel 8 Rome I (voorheen art. 6 EVO 1980) bepaalt: “1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de

184

overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.�

Aantekening 34 vermeldt dat deze bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten geen afbreuk mag doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten. Aantekening 35 vermeldt dat de werknemer de bescherming die hem wordt geboden door bepalingen waarvan niet, of slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, niet mag worden ontnomen.

Aantekening 36 stelt: Met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten dient het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, mag niet beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten.

5.11. Artikel 9 Rome I (voorheen art. 7 EVO) bepaalt: “1. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.

2. Niets in deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is.

3. De rechter kan ook gevolg toekennen aan de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden nagekomen of zijn nagekomen, voor zover die bepalingen van bijzonder dwingend recht de tenuitvoerlegging van de overeenkomst onwettig maken. Bij de beslissing of aan deze bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel alsmede met de gevolgen die de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zou kunnen hebben.�

Aantekening 37 luidt: Overwegingen van algemeen belang rechtvaardigen dat de rechters van de lidstaten zich in uitzonderlijke omstandigheden kunnen beroepen op

185

rechtsfiguren zoals de exceptie van openbare orde en op bepalingen van bijzonder dwingend recht. Het begrip “bepalingen van bijzonder dwingend recht” moet worden onderscheiden van de uitdrukking “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken”, en dient met meer terughouding te worden gebezigd.

5.12. Artikel 29 Rome I bepaalt dat de Verordening van toepassing is met ingang van 17 december 2009. Artikel 28 Rome I bepaalt dat de Verordening van toepassing is op overeenkomsten die na 19 december 2009 zijn gesloten.

Tussen partijen (Nico Mooy (NL), Nico Mooy (Polen), de Poolse werknemers) zijn geen overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. Op de rechtsverhoudingen na 17 december 2009 is dus niet Rome I van toepassing, maar blijft het EVO 1980 van toepassing.

5.13. Dat leidt tot de volgende tussenconclusie onder aanhaling van de eerste tussenconclusie: Van 24 maart 2009 tot 1 januari 2010 zijn het EVO en de AVV-CAO 2008 van toepassing.

De periode na 1 januari 2010 is niet relevant, bij gebreke van de AVV-CAO 2010.

5.14. In de tewerkstelling van buitenlandse werknemers voorziet Verordening (EEG) 1612/68 van 25 oktober 1968 betreffende het vrij verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap. Deze Verordening ziet niet op de Poolse werkers omdat deze niet in dienst zijn bij Nico Mooy (NL). Weliswaar is er vereenzelviging tussen Nico Mooy (NL) en Nico Mooy (Polen), maar deze strekt bij gebreke van voldoende daartoe gestelde redengevende feiten niet zo ver dat Nico Mooy (NL) moet worden gezien als materiële én formele werkgever.

5.15. Het betreft in deze zaak door Nico Mooy (Polen) bij Nico Mooy (NL) uitgezonden oftewel gedetacheerde werknemers. Daarom is van toepassing de Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten Publicatieblad Nr. L 018 van 21/01/1997 blz. 0001-0006 (hierna te noemen: Detacheringsrichtlijn). Deze bepaalt onder meer: “Artikel 3 Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden 1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd: – in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of – in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: a. maximale werk- en minimale rustperioden;

186

b. minimumaantal betaalde vakantiedagen; c. minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen; d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven; e. gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk; f. beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren; g. gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake nietdiscriminatie.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip „minimumlonen‟ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld.

8. Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

9. De Lid-Staten mogen bepalen dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, onder c), dezelfde voorwaarden moeten garanderen als die welke voor uitzendkrachten gelden in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de arbeid wordt verricht.

10. Deze richtlijn belet niet dat de Lid-Staten, met inachtneming van het Verdrag, op gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere Staten arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voorschrijven – die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde, – die zijn vastgesteld in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in lid 8, met betrekking tot andere dan de in de bijlage genoemde activiteiten.”

5.16. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland omgezet in de Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA).

5.16.1. In artikel 3 WAGA is uitvoering gegeven aan de eis dat Nederland garandeert dat bepalingen van CAO‟s die algemeen verbindend zijn verklaard ook van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten die door vreemd recht worden beheerst. De WAGA heeft wijzigingen aangebracht in de Wet AVV. 5.16.2. Artikel 2 lid 6 Wet AVV bepaalt onder meer:

187

“Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op: a. maximale werktijden en minimale rusttijden b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat; c. minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen; (...)”

5.16.3. De WAGA definieert grensoverschrijdende detachering niet. Bij detachering zijn betrokken: de grensoverschrijdende dienstverlener, diens gedetacheerde werknemer(s) en de dienstontvanger. Tussen de dienstverlener en de gedetacheerde werknemer(s) dient gedurende de periode van terbeschikkingstelling een arbeidsovereenkomst te bestaan. Artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn definieert drie vormen van grensoverschrijdende detachering: 1. Grensoverschrijdende aanneming van werk (een onderneming werkt met zijn eigen werknemers in een andere lidstaat ter uitvoering van overeengekomen diensten met een derde); 2. Grensoverschrijdende intra-concerndetachering (een onderneming detacheert een werknemer naar een eigen vestiging in een andere lidstaat); 3. Grensoverschrijdende uitzending (een uitzendbureau of een gewone onderneming detacheert een werknemer naar een onderneming in een andere lidstaat).

5.16.4. Minstgenomen is in deze zaak sprake van een Pools uitzendbureau dat een werknemer uitzendt naar de in Nederland gevestigde onderneming. Dat leidt tot formele en materiële toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn en de op grond daarvan gewijzigde wetten.

5.16.5. Ook zijn de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM), de Arbeidstijdenwet (ATW), de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie door intermediairs (WAADI) en de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) (als minimumniveau) van toepassing op gedetacheerde werknemers in Nederland. Zij zijn op grond van artikel 7 EVO (en thans artikel 9 Rome I) als “bijzonder dwingend recht” van toepassing op iedereen die in Nederland arbeid verricht (zie MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 524, nr. 3, p. 2-3).

5.17. De AVV-CAO 2008 luidt, voor zover van belang: “Artikel 2 Werkingssfeer 1. Deze overeenkomst is van toepassing op: a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wet Goederenvervoer over de Weg (hierna WGW), zoals deze laatstelijk is gewijzigd op 20 juni 2002 (staatsblad 347), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van

188

personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen. b. Werkgevers en werknemers in het kraanverhuurbedrijf, waaronder wordt verstaan alle in Nederland werkzame ondernemingen, waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het verhuren van mobiele kranen.”

5.18. Thans de vraag of Poolse chauffeurs onder de Nederlandse CAO vallen.

5.19. Nico Mooy (NL) is in Nederland gevestigd. Zij verricht vergunningsplichtig vervoer over de weg. De uitzonderingen genoemd in artikel 1 onder B (de bedrijfstak-cao of bedrijven die bouwwerkzaamheden uitoefenen) is niet van toepassing. Ingevolge artikel 2 lid 1 van de Wet AVV kunnen bepalingen van een CAO in het gehele land algemeen verbindend verklaard worden. Nu Nico Mooy (NL) in Nederland is gevestigd en de CAO voor het hele land algemeen verbindend is verklaard, is op haar de AVV-CAO 2008 van toepassing. Hiermee is nog niet gezegd dat de CAO van toepassing is op de rechtsverhouding tot in Polen wonende, in Europa werkende, uitzendkrachten van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.

Toepassing van de CAO op de arbeidsverhoudingen kan in de bedoelde individuele arbeidsovereenkomsten besloten liggen, hetzij doordat in het contract de CAO van toepassing wordt verklaard, hetzij omdat krachtens het EVO Nederlands recht van toepassing is. Wanneer aldus op de rechtsverhouding tussen Nico Mooy (NL) en haar Poolse chauffeurs Nederlands recht van toepassing is, dan ligt daarin weer besloten dat ook de algemeen verbindend verklaarde CAO, als behorende tot de Nederlandse rechtsregels, in beginsel op deze arbeidsverhoudingen van toepassing is.

5.20. FNV voert aan dat Nico Mooy (NL) vanuit Milsbeek internationaal wegtransport verricht naar diverse landen in Oost-Europa maar ook van en naar Duitsland, Engeland en Frankrijk. Bij antwoord onder 21 betoogt Nico Mooy (NL) dat haar vervoersstromen liepen en lopen vanuit Oost-Europa naar West-Europa als ook naar Engeland. De feitelijke arbeid vindt plaats buiten Nederland. Hooguit komt een enkele chauffeur op doortocht vanuit het oosten even door Limburg heen om weer in België verder te rijden.

Bij antwoord onder 25 stelt Nico Mooy (NL) dat Milsbeek niet de standplaats van de Poolse chauffeurs is. Wel geeft zij, zoals iedere werkgever aan een uitzendkracht, de ritopdrachten. De Poolse chauffeurs staan tussen de ritopdrachten door niet op het bedrijfsterrein in Milsbeek. Daar voert FNV bij repliek onder 18-20 weer tegen aan dat de Poolse chauffeur zijn wagen stalt op het bedrijfsterrein, daar zijn wettelijke wekelijkse rust geniet, gebruikt maakt van de faciliteiten (douche, keukenblok, kooktoestel etc.) en slaapt op het bedrijfsterrein (de kantonrechter neemt aan: in de cabine). Foto‟s van het bedrijfsterrein met kantine bewijzen zulks. Een rittenoverzicht van een chauffeur bewijst dat er in Nederland wordt gewerkt. Bij dupliek voert Nico Mooy (NL) daartegen aan dat de chauffeurs vanuit Polen hun werk verrichten, daar hun gezin hebben, de Nederlandse kantine voor iedereen beschikbaar is, de auto‟s in het weekeinde nog al eens in Polen zijn gestald en dat het voorbeeld van de chauffeur Baranowski (de rittenstaat) ongelukkig is gekozen. Baranowski verricht zijn werkzaamheden in Polen, Nederland, Duitsland, België, Zwitserland en Frankrijk. Bovendien reed Baranowski met een Pools kenteken en was helemaal niet ter beschikking gesteld aan Nico Mooy (NL). Geen enkele CAO is van toepassing op de rechtsverhouding van in Polen wonende, in Europa werkende uitzendkrachten van een Pools uitzendbureau. De algemeen verbindendverklaring van de

189

CAO heeft immers, als daad van materiële wetgeving, in beginsel geen werking in het buitenland.

5.21. Vaststaat in ieder geval dat Nico Mooy (NL) als inlener/materiële werkgever instructies geeft aan de Poolse chauffeurs, gezag over hen uitoefent, uren bijhoudt en ritopdrachten verstrekt.

5.22. Ter comparitie heeft Nico Mooy (NL) een aantal planlijsten overgelegd met betrekking tot het door haar gepleegde vervoer. Dit als inlichting als bedoeld in rov. 1.1. onder 1 van het tussenvonnis d.d. 26 januari 2011. Uit deze planlijsten heeft FNV bij conclusie na comparitie opgemaakt dat 2165 ritten een verbinding hadden met Nederland en 1336 ritten niet. Dus, zo overweegt de kantonrechter, met het Europese buitenland. Er zijn 1020 stops genoteerd in Milsbeek en 106 in Otorowo (Polen).

Daartegenover stelt Nico Mooy (NL) op grond van dezelfde planlijsten weer andere berekeningen, die juist op het tegenovergestelde uitkomen.

5.23. De kantonrechter komt tot het volgende.

In Nederland wordt een belangrijk deel (maar niet het merendeel) van de werkzaamheden verricht met vervoer in Nederland, door Nederland en naar het Europese buitenland toe. De Poolse werknemers krijgen hier hun instructies en staan hier onder gezag van Nico Mooy (NL). Hier te lande hebben zij veelal hun standplaats te Milsbeek.

Ook in Milsbeek is de staking uitgebroken, die alleen met Nico Mooy (NL) en niet met enige Pools bedrijf is uitgevochten. Tot op zekere hoogte zijn Nico Mooy (NL) en Nico Mooy (Polen) te vereenzelvigen omdat zij beiden dezelfde grootaandeelhouder/bestuurder hebben en Nico Mooy (Polen) geen andere klanten dan Nico Mooy (NL) heeft. Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat, zou er geen rechtskeuze zijn gedaan, Nederlands recht van toepassing is omdat hier te lande het centrum van de werkzaamheden is. Dat leidt er in gevolge de EVO, de AVV-CAO 2008, de Wet AAV als hierboven genoemd dat voor het tijdvak tot 1 januari 2010 de AVV-CAO 2008 (de financiële arbeidsvoorwaarden) van toepassing zijn. Voor de periode dat er geen AVV-CAO is, is de Wet minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen als bedoeld in artikel 7:634 BW van toepassing.

5.24. Vervolgens is dan nog de vraag of de AVV-CAO ABU (algemeen verbindend verklaard tot 31 maart 2009 en algemeen verbindend verklaard van 25 juni 2009 tot 28 maart 2011) verschil uitmaakt wat betreft de toepasselijkheid van de AVV-CAO 2008. De kantonrechter overweegt dat dit niet het geval is nu het hier een buitenlandse uitzendonderneming betreft die – gelet op de identiteit van de bestuurder – niet anders dan op de hoogte moet zijn van de hier te lande geldende regelgeving.

5.25. Op grond van het voorgaande staat vast dat Nico Mooy (NL) zich richting Poolse chauffeurs niet houdt aan de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

5.26. De kantonrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of dit een onrechtmatige daad jegens FNV oplevert. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigd dient te worden beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.27. Vast staat dat Nico Mooy (NL) zich niet aan de financiële verplichtingen houdt jegens de Poolse chauffeurs die uit de AVV-CAO 2008 en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag voortvloeien. Daarmee staat de onrechtmatigheid van het

190

handelen reeds vast. Nu FNV als belangenbehartiger van werknemers optreedt, is deze onrechtmatigheid jegens de FNV gericht. Immers, door de Poolse chauffeurs op basis van een lager loon te laten werken, kunnen Nederlandse chauffeurs daardoor hun baan verliezen.

5.28. FNV heeft gesteld dat zij naar redelijkheid en billijkheid schade heeft geleden van € 7.500,= op basis van de Wet AVV. Nico Mooy (NL) heeft de gestelde schade gemotiveerd betwist bij conclusie van antwoord en aangevoerd dat FNV juist door het aan de staking ten grondslag liggende loongeschil in Milsbeek te beslechten publicitaire winst heeft behaald. Vervolgens heeft FNV hier bij conclusie van repliek niet meer op gereageerd, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden. Temeer nu de bij dagvaarding gestelde schade uitdrukkelijk door Nico Mooy (NL) is weersproken. Door geen nader standpunt meer in te nemen omtrent de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, is de kantonrechter van oordeel dat zijdens FNV onvoldoende is gesteld om de vordering op dit punt toe te wijzen.

5.29. Gezien de thans vaststaande onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende toewijzing van de vordering dat Nederlands dwingend arbeidsrecht van toepassing is, is de vordering van FNV genoeg bepaald naar plaats, te weten Nederland, en naar tijd, te weten naar de duur van het dienstverband van de Poolse chauffeurs.

5.30. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom overweegt de kantonrechter dat er voldoende aanleiding bestaat om de hoogte van de dwangsom te matigen en aan een maximum te verbinden.

5.31. Het voorgaande in overweging nemende leidt tot het oordeel dat het in het petitum van de dagvaarding gevorderde onder A. en B. voor toewijzing in aanmerking komt.

Onderdeel C. zal worden afgewezen en aan beoordeling van het subsidiaire standpunt van FNV komt de kantonrechter niet meer toe. Verder zal Nico Mooy (NL) als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.32. Mitsdien wordt beslist als volgt.

6. De beslissing 6.1. Verklaart voor recht dat op de arbeidsovereenkomsten van de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs, in dienst van Nico Mooy (Polen) de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer 2008 van toepassing zijn en dat na het einde van de AVV-CAO 2008 tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW van toepassing zijn.

6.2. Veroordeelt Nico Mooy (NL) om zich vanaf de datum van betekening van dit vonnis er van te vergewissen dat de bij Nico Mooy (NL) gedetacheerde chauffeurs in dienst van Nico Mooy (Polen) beloond worden overeenkomstig de financiële arbeidsvoorwaarden uit de algemeen verbindend verklaarde CAO Beroepsgoederenvervoer 2008 en bij het ontbreken daarvan, tenminste de Nederlandse bepalingen betreffende het wettelijk minimumloon, de wettelijke vakantiebijslag en de vakantiedagen van artikel 7:634 BW. 6.3. Bepaalt dat Nico Mooy (NL) daartoe op schriftelijk verzoek van FNV gegevens dient te overleggen waaruit blijkt dat de toepasselijke financiële arbeidsvoorwaarden correct

191

zijn toegepast op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding, met een maximum van € 100.000,=.

6.4. Veroordeelt Nico Mooy (NL) in de kosten van de procedure aan de kant van FNV en tot op heden begroot op € 1.176,89, waarvan € 800,= als salaris voor de gemachtigde.

6.5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

6.6. Wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot Dit is een merkwaardige uitspraak in meerdere opzichten. De vakbond FNV vond dat een Poolse werkgever een algemeen verbindend verklaarde CAO moest toepassen op haar werknemers die voornamelijk in Nederland werkten. Ze dagvaardde echter de Nederlandse inlener. Waarschijnlijk heeft FNV gedacht dat de Poolse onderneming niet in Nederland kon worden gedagvaard. Dit kan echter wel vrij eenvoudig op grond van art. 6 sub c Rv. De inlener wordt er uiteindelijk ook voor verantwoordelijk gehouden dat de Poolse werkgever de CAO correct naleeft. De belangrijkste reden die de kantonrechter hiervoor geeft is dat de Poolse werkgever en de Nederlandse inlener in grote mate met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Hoe begrijpelijk dit wellicht ook moge zijn, de juridische constructies die de kantonrechter toepast zijn niet altijd even goed te volgen.

De kantonrechter veroordeelt de Nederlandse inlener om zich ervan te vergewissen dat de Poolse werkgever de beloningen die in de CAO Beroepsgoederenvervoer staan, ook daadwerkelijk betaalt aan de Poolse werknemers. Maar het is niet duidelijk waar die vergewisplicht staat. De CAO Beroepsgoederenvervoer is blijkens art. 2 lid 1 sub a van toepassing op alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die zich met de aldaar beschreven activiteiten bezighouden. Een werkgever is op grond van art. 3 lid 1 van de CAO iedere natuurlijke- of rechtspersoon, wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van de CAO. Een werknemer is op grond van art. 3 lid 2 van de CAO ieder, die door een werkgever in dienst is genomen voor een bepaalde of onbepaalde tijd van 5 achtereenvolgende werkdagen of langer. De Poolse werknemers waren echter niet in dienst genomen door de Nederlandse onderneming, maar door de Poolse onderneming. Ook verderop in de CAO staat nergens iets over een vergewisplicht van de inlener. Wellicht dat de kantonrechter dit ook heeft gezien en daarom probeert om een juridische band te creëren tussen de Nederlandse inlener en de Poolse werknemers. Maar daar is hij dan niet consequent in. Zo heeft hij het in r.o. 5.19 over “de rechtsverhouding” tussen de Nederlandse inlener en de werknemers, terwijl hij in r.o. 5.2.1. zegt dat er geen contractsband bestaat tussen de Nederlandse inlener en de Poolse werknemers. Ook zegt hij in r.o. 5.14 dat er weliswaar vereenzelviging bestaat tussen de Nederlandse en de Poolse onderneming, maar dat die niet zover strekt dat de Nederlandse onderneming gezien moet worden als de materiële en de formele werkgever. Het is dus onduidelijk of de kantonrechter nu wel of niet vindt dat de Nederlandse inlener en de Poolse werkgever in feite één en dezelfde zijn. Maar zelfs als hij daar wel duidelijk in zou zijn, dan nog blijft het een feit dat het gaat om twee verschillende juridische entiteiten. Als de kantonrechter zou vinden dat Mooy misbruik heeft gemaakt van deze constructie om op die manier een te laag loon te betalen, zou zijn “vereenzelvigingspoging” wellicht nog begrijpelijk zijn als de Poolse entiteit op geen enkele manier juridisch zou zijn aan te pakken. Maar dat is dus wel zo, zoals aan het begin van deze noot is aangegeven. De Poolse werkgever had in Nederland gedagvaard

192

kunnen worden en vonnissen kunnen binnen de EU betrekkelijk eenvoudig ten uitvoer gelegd worden.

De Poolse werkgever had mijns inziens niet aangesproken kunnen worden uit hoofde van de CAO Beroepsgoederenvervoer, maar wel uit hoofde van de Wet minimumloon, de WAADI en de ABU-CAO. In de periode 25 juni 2009 tot en met 31 december 2009 waren zowel de ABU-CAO als de CAO Beroepsgoederenvervoer algemeen verbindend verklaard.

Art. 8 WAADI geeft een loonverhoudingsnorm voor het geval een inleners- en een uitzend-cao tegelijk van toepassing zijn, zoals in deze zaak. De hoofdregel van art. 8 lid 1 WAADI gold niet, omdat er een ABU-CAO was en de CAO Beroepsgoederenvervoer geen bepaling bevatte als beschreven in art. 8 lid 3 WAADI. De kantonrechter had de veroordeling van de Poolse werkgever tot betaling van het loon dus conform de ABU-CAO kunnen baseren op die cao in combinatie met art. 8 lid 2 WAADI. De aanpak van de kantonrechter vind ik minder gelukkig. Hij gaat er nogal snel van uit dat de CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing is; waarschijnlijk omdat de procedure niet tegen de werkgever was aangespannen, maar tegen de inlener. In r.o.

5.24 zegt de kantonrechter dat de relevantie van de ABU-CAO niet aan de orde is omdat het hier gaat om een buitenlandse uitzendonderneming die op de hoogte moet zijn van de Nederlandse regelgeving, gezien de identiteit van de bestuurder van die uitzendonderneming. Dus omdat de Poolse werkgever eigenlijk min of meer dezelfde is als de Nederlandse inlener is de ABU-CAO niet van toepassing. Wat wil de kantonrechter hiermee zeggen? Dat de Poolse werkgever eigenlijk geen uitzendbureau is? Toch heeft hij het in r.o. 5.16.4 over een “Pools uitzendbureau”. De redenering van de kantonrechter is op dit punt dus inconsistent.

Tenslotte legt de kantonrechter impliciet een plicht op aan de Nederlandse onderneming om ervoor te zorgen dat de Poolse onderneming het loon betaalt van de CAO Beroepsgoederenvervoer. Dit gaat dus verder dan de vergewisplicht zoals die hierboven is beschreven. De Nederlandse onderneming moet immers gegevens overleggen waaruit blijkt dat de Poolse onderneming de financiële bepalingen correct toepast. En als ze die gegevens niet kan overleggen moet ze een dwangsom per overtreding betalen. Maar de juridische grondslag voor deze plicht is onduidelijk. Die zou ofwel in de wet ofwel in de CAO Beroepsgoederenvervoer moeten staan, want die zijn van toepassing op de Nederlandse inlener. Art. 78 bevat weliswaar bepalingen ter naleving van de CAO, maar nergens in de CAO staat dat die bepalingen ook ten opzichte van uitzendkrachten dienen te worden nageleefd. Ik denk dat de Nederlandse inlener in dit geval dan ook juridisch niet verplicht kan worden om ervoor te zorgen dat de werkgever de CAO lonen betaalt.

FNV heeft haar vordering blijkens r.o. 5.2.1. kennelijk gegrond op een onrechtmatige daad, maar onduidelijk is welke rechtsnorm de Nederlandse inlener schendt als de Poolse werkgever de CAO lonen niet betaalt.

Kortom, de juridische basis voor de veroordeling van de inlener is onduidelijk. Het was daarom beter geweest om de Poolse werkgever te dagvaarden en hem aan te spreken op betaling van het ABU-loon op grond van art. 8 lid 2 WAADI. mr. dr. E.J.A. Franssen,

193

JAR 2012/269 Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen (Sector civiel), 0510-2012, 134889/KG ZA 12-188, LJN BX9234 Vordering FNV tot naleving algemeen verbindend verklaarde cao, Detacheringsrichtlijn, Poolse werknemers hebben recht op basisarbeidsvoorwaarden Aflevering

2012 afl. 15

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen (Sector civiel)

Datum

5 oktober 2012

Rolnummer

134889/KG ZA 12-188 LJN BX9234

Rechter(s)

mr. Griffioen

Partijen

De vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. P.L.J. Bosch, tegen de rechtspersoon naar Pools recht Przedsiebiorstwo Modernizacji Urzadzen Energetycznych Remak SA te Opole (Polen), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. M.P. Lewandowski.

Trefwoorden

Vordering FNV tot naleving algemeen verbindend verklaarde cao, Detacheringsrichtlijn, Poolse werknemers hebben recht op basisarbeidsvoorwaarden

Regelgeving

BW Boek 3 - 305a BW Boek 6 - 162 BW Boek 7 - 616 BW Boek 7 - 617 Wet AVV - 2 Wet AVV - 3 EVO - 7 Waga - 1 WML - 15 Richtlijn 76/91/EG

Âť Samenvatting De werkgever is een rechtspersoon naar Pools recht en is als onderaannemer werkzaam voor de energiecentrale van Essent in de Eemshaven. In het kader van voornoemde werkzaamheden heeft de werkgever werknemers in Nederland gedetacheerd. Op de arbeidsovereenkomsten tussen de werkgever en zijn werknemers is Pools recht van toepassing verklaard. Vanaf het begin van de uitvoering van het project tot op heden zijn er ongeveer 800 werknemers van de werkgever in Nederland werkzaam (geweest). FNV is als werknemersvereniging bij de werkzaamheden ten behoeve van de energiecentrale

194

in de Eemshaven betrokken en is partij bij de totstandkoming van de CAO Metalelektro 2011/1013, die laatstelijk voor de periode van 15 oktober 2011 tot en met 31 augustus 2013 algemeen verbindend is verklaard. FNV vordert naleving van de basisarbeidsvoorwaarden uit de CAO Metalelektro ten opzichte van de werknemers.

De voorzieningenrechter overweegt dat op de onderhavige tijdelijke detachering, de Detacheringsrichtlijn van toepassing is. De Detacheringsrichtlijn bepaalt dat, ongeacht de rechtskeuze van partijen, de in het land van detachering op grond van de wet of algemeen verbindend verklaarde cao geldende basisarbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, indien deze voor de werknemer gunstiger zijn. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). Gelijktijdig is art. 2 lid 6 Wet AVV bij wijze van implementatie ingevoerd. Indien uitgegaan wordt van het loon dat thans wordt uitbetaald volgens FNV, ontvangt de onderhavige groep werknemers te weinig. Dat deze werknemers thans € 11,= per uur krijgen uitbetaald, zoals door werkgever wordt gesteld, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Dat de cao voor de werkgever op 15 oktober 2011 niet zodanig nauwkeurig en kenbaar was dat hij deze onmiddellijk kon toepassen, moge zo zijn. Echter, zoals de werkgever zelf aangeeft, was er eind 2011 voldoende informatie, in diverse talen, te vinden op de website van het Ministerie SZW. Daar komt bij dat de werkgever een grote beursgenoteerde onderneming is en al een geruime tijd beschikt over goede juridische adviseurs. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat de werkgever met terugwerkende kracht tot 15 oktober 2011 de cao dient na te leven, ter zake van minimumlonen, vakantietoeslag en toeslag voor afwijkende werktijden. Ten aanzien van roostervrije uren hoeft dit niet, nu dit geen basisarbeidsvoorwaarden zijn, zoals bedoeld in de Waga.

NB. Ook in «JAR» 2011/234 werd een naar Pools recht opgerichte vennootschap veroordeeld arbeidsvoorwaarden als cao-loon en vakantiebijslag uit te keren aan de door haar, via een uitzendconstructie, in Nederland tewerkgestelde werknemers. In die zaak ging dat via toepasselijkheid van het Nederlands recht, hier op basis van de detacheringsrichtlijn en de Waga. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De procedure (...; red.)

2. De feiten 2.1. Remak is als onderaannemer van Alstom Powersystems GmbH betrokken bij de bouw en installatie van de twee ketels voor de kolengestookte energiecentrale van RWE/Essent in de Eemshaven.

2.2. De FNV is een vereniging van werknemers die tot doel heeft de belangen van de leden als werknemers te behartigen en als zodanig actief is bij de werkzaamheden ten behoeve van het nieuwbouwproject voor de vorenbedoelde energiecentrale van RWE/Essent.

195

2.3. De FNV is partij bij de totstandkoming van de cao Metalektro 2011/2013.

Aan werkgeverszijde is partij de werkgeversorganisatie FME-CWM. De cao Metalektro wordt bestendig algemeen verbindend verklaard, laatstelijk voor de periode van 15 oktober 2011 tot en met 31 augustus 2013 (hierna te noemen de avv cao).

2.4. De avv cao is een minimum-cao met als gevolg dat de algemeen verbindend verklaarde bepalingen in de cao minimum-arbeidsvoorwaarden zijn.

2.5. In het kader van voornoemde werkzaamheden aan de energiecentrale heeft Remak werknemers in Nederland gedetacheerd. Op de arbeidsovereenkomsten tussen Remak en haar werknemers is Pools recht van toepassing verklaard. Vanaf het begin van de uitvoering van dit project tot op heden zijn er ongeveer 800 werknemers van Remak in Nederland werkzaam (geweest).

2.6. Een aanzienlijk aantal van de gedetacheerde werknemers is werkzaam als “monteur 2”. De inhoud van deze functie is door Remak als volgt omschreven: – Leest geen tekeningen; – Biedt hulp bij het lassen, bediening eenvoudige hand slijptoestellen en boormachines, het aandraaien van schroeven en moeren; – Transport montage-elementen.

2.7. Bij brief van 13 februari 2012 van de vice-president van Remak is met betrekking tot de “monteur 2” medegedeeld: “Remak is of the opinion that category B is applicable.”

2.8. Partijen hebben herhaaldelijk en uitvoerig overleg gevoerd over de naleving van de zogenaamde basisvoorwaarden uit de avv cao. Het overleg heeft niet geleid tot een vergelijk tussen partijen.

3. Het geschil in conventie 3.1. De vordering van de FNV strekt er – zakelijk weergegeven – toe Remak te veroordelen tot: I. Naleving van de basisarbeidsvoorwaarden uit de avv cao, met terugwerkende kracht vanaf 15 oktober 2011 ter zake van: a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6; b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10; c. roostervrije dagen zoals geregeld in de artikelen 3.1; 3.5 tot en met 3.7; d. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16; uiterlijk binnen één betalingsperiode, onder toezending van de berekeningsspecificatie en betalingsbewijzen aan de FNV, onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= per betalingsperiode dat Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen;

196

II. Naleving van de basisarbeidsvoorwaarden uit de avv cao, vanaf de datum van dit vonnis ter zake van: a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6; b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10; c. roostervrije dagen zoals geregeld in de artikelen 3.1; 3.5 tot en met 3.7; d. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16; onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= voor iedere betalingsperiode dat Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen; III. Betaling van een bedrag van € 18.000,= aan de FNV ter vergoeding van de door de FNV geleden schade; IV. Veroordeling in de kosten van dit geding.

3.2. Remak heeft verweer gevoerd.

4. Het geschil in reconventie 4.1. De vordering van Remak strekt ertoe: In voorwaardelijke reconventie I. onder de voorwaarde dat de door de FNV in conventie onder I. en II. Ingestelde vorderingen geheel dan wel gedeeltelijk worden toegewezen, als voorlopige voorziening te bepalen dat, vóórdat de FNV tot executie van de eventueel in conventie toegewezen vorderingen tot naleving van bepalingen uit de avv cao kan worden overgegaan, het Remak wordt toegestaan om volgens het ISF-Systeem en aan de hand van verkregen advies van de systeemhouder FME-CWM alle in dit geding betrokken individuele werknemers in te delen in één van de salarisgroepen uit de avv cao; In onvoorwaardelijke reconventie II. de FNV te veroordelen tot een verbod tot het doen van negatieve en grievende uitlatingen aan het adres van Remak in de media en op welke wijze dan ook, op straffe van een dwangsom van € 25.000,= per overtreding en € 5.000,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt; In voorwaardelijke en onvoorwaardelijke reconventie III. de FNV te veroordelen in de kosten van deze procedure.

4.2. FNV heeft verweer gevoerd.

5. De beoordeling in conventie Ontvankelijkheid 5.1. De FNV heeft haar vorderingen in de eerste plaats gebaseerd op de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV). In de tweede plaats zijn de vorderingen gebaseerd

197

op de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). De FNV heeft voorts aangevoerd dat 170 werknemers uit Polen die gedetacheerd zijn door Remak in de Eemshaven, lid zijn van de FNV, maar dat de FNV niet de gegevens met betrekking tot het lidmaatschap van de Poolse werknemers kan overleggen. Dit omdat de werknemers vrezen dat hun contract niet wordt verlengd als Remak op de hoogte raakt van hun lidmaatschap. Dat deze vrees gegrond is, is in het recente verleden reeds gebleken. De FNV kan het lidmaatschap van de gedetacheerde werknemers zo nodig aantonen door het overleggen van een verklaring van haar accountant.

5.2. Remak heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de FNV nietontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen. Voor zover de FNV zich wat betreft de ontvankelijkheid mocht beroepen op artikel 3, lid 2 Wet AVV kan dit beroep niet slagen nu in casu alleen artikel 2, lid 6 van de Wet AVV van toepassing is. Voorzover haar beroep op artikel 3, lid 2 Wet AVV wel mocht slagen is de FNV ook niet-ontvankelijk omdat de FNV haar stelling dat onder de gedetacheerde Poolse werknemers ongeveer 170 werknemers lid zijn van de FNV niet aannemelijk heeft gemaakt.

5.3. In reactie op het verweer van Remak met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid heeft de FNV aangevoerd dat zij ook de Nederlands werknemers die lid zijn vertegenwoordigt. Velen van hen zijn door de concurrentievervalsing door de te lage lonen die worden betaald door Remak werkloos.

Tot slot heeft de FNV aangevoerd dat zij ook als vakbond een zelfstandig belang heeft, te meer nu de FNV partij is geweest bij de opstelling van de onderhavige cao.

5.4. Allereerst overweegt de voorzieningenrechter dat zij het aannemelijk acht dat er gedetacheerde Poolse werknemers lid zijn van de FNV en dat deze werknemers uit vrees voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst hiervoor niet uit durven te komen.

Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de FNV op basis van artikel 3, lid 2 van de Wet AVV ten aanzien van deze werknemers de onderhavige vorderingen kan instellen.

De wetgever heeft immers met de invoering van artikel 2, lid 6 Wet AVV bij wijze van implementatie van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de Detacheringsrichtlijn) het blijkbaar niet noodzakelijk gevonden in artikel 3, lid 2 Wet AVV een uitzondering te maken voor de categorie werknemers van artikel 2, lid 6 Wet AVV. Dat zou immers ook niet in overeenstemming met de Detacheringsrichtlijn zijn geweest.

Voorts wordt overwogen dat zo de FNV al niet op grond van artikel 3, lid 2 Wet AVV kan ageren, zij in ieder geval op grond van artikel 3:305a BW kan ageren.

5.5. Los van de vraag of de FNV Poolse werknemers onder haar leden heeft en of artikel 3, lid 2 Wet AVV ook van toepassing is in geval van gedetacheerde buitenlandse werknemers, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook op de andere twee door de FNV naar voren gebrachte gronden de FNV als belanghebbende moet worden aangemerkt. Met betrekking tot de tweede grond geldt dat niet is weersproken dat de FNV Nederlands werknemers uit de metaalsector onder haar leden heeft en de FNV uit dien hoofde ex artikel 3, lid 2 Wet AVV een procedure kan entameren. Ook op grond van de algemene regeling ex artikel 3:305a BW met betrekking tot een collectief actierecht kan de FNV de belangen behartigen van haar leden.

Spoedeisendheid

198

5.6. Voorts heeft Remak zich op het standpunt gesteld dat de FNV geen spoedeisend belang heeft bij toewijzing van het gevorderde. De FNV heeft hierop gesteld dat de aard van de vordering (neerkomend op een aanvullende loonvordering) met zich brengt dat er wel degelijk sprake is van spoedeisendheid.

5.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt de aard van de vorderingen voor zover betrekking hebbend op de naleving van de avv cao, neerkomende op een aanvulling van het loon, met zich dat er sprake is van een spoedeisend belang.

5.8. Met betrekking tot de door de FNV gevorderde schadevergoeding is echter niet komen vast te staan dat er sprake is van een spoedeisend belang. Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.

Te ingewikkeld voor kort geding?

5.9. Remak heeft ook aangevoerd dat de onderhavige zaak zowel juridisch als feitelijk te ingewikkeld is voor een kort gedingprocedure. Met betrekking tot het feitelijk te ingewikkeld zijn heeft Remak ook aangevoerd dat het stellen van prejudiciële vragen noodzakelijk is, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent. De FNV heeft deze stellingen betwist.

5.10. De voorzieningenrechter overweegt dat een ingewikkelde rechtsvraag volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op zich geen reden is om te oordelen dat de behandeling ervan niet geschikt is voor een kort geding. Wel kan dit leiden tot enige behoedzaamheid, welke ook in de onderhavige zaak in acht zal worden genomen.

Dat de zaak in zijn algemeenheid bezien feitelijk te ingewikkeld is om in deze procedure te behandelen ziet de rechtbank niet in.

Algemeen inhoudelijk 5.11. Remak en de FNV hebben een geschil over de toepasselijkheid van de avv cao bepalingen ter zake van: i. loon (salarisgroepen, functie-indeling en loon in natura); ii. vakantietoeslag; iii. roostervrije uren; iv. toeslag afwijkende werktijd.

5.12. De voorzieningenrechter overweegt dat op de onderhavige, tijdelijke detachering de Detacheringsrichtlijn van toepassing is, welke richtlijn bepaalt dat ongeacht de rechtskeuze van partijen, de in het land van detachering op grond van wet of avv cao geldende basisarbeidsvoorwaarden van toepassing zijn, indien deze voor de werknemer gunstiger zijn.

5.13. In artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn is bepaald: “1. De Lid-Staten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde

199

aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de Lid-Staat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd: – in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of – in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: a. maximale werk- en minimale rustperioden; b. het minimum aantal betaalde vakantiedagen; c. minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen; d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven; (...)

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip „minimumlonen‟ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, onder c), bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. (...)

7. (...)

De toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling worden als een deel van het minimumloon beschouwd, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.”

5.14. De arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die zijn opgesomd in artikel 3, eerste alinea, tweede streepje, worden in de preambule van de Detacheringsrichtlijn omschreven als de “harde kern”.

5.15. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Waga.

5.16. Gelijktijdig met de invoering van (artikel 3) van de Waga is artikel 2, lid 6 van de Wet AVV bij wijze van ïmplementatie ingevoerd, waarin het volgende is bepaald: “Verbindend verklaarde bepalingen gelden ook ten aanzien van werknemers, die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door een ander recht dan het Nederlandse recht, indien deze bepalingen betrekking hebben op: a. maximale werktijden en minimale rusttijden; b. het minimum aantal vakantiedagen, gedurende welke de verplichting van de werkgever om loon te betalen bestaat;

200

c. minimumloon, daaronder begrepen vergoedingen voor overwerk, en daaronder niet begrepen aanvullende bedrijfspensioenregelingen; d. voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers; (...)”

Ten aanzien van geschilpunt i: Loon (salarisgroepen, functie-indeling en loon in natura) 5.17. De FNV heeft ter zitting om proceseconomische redenen haar vorderingen beperkt tot de naleving van de basisvoorwaarden van de avv cao ten aanzien van de werknemers die bij Remak werkzaam zijn in de functie van “monteur 2” en 24 jaar of ouder zijn. Ook kunnen alle werknemers van deze categorie werknemers in het kader van deze procedure worden ingeschaald in salarisgroep B, functieniveau 0. De “monteurs 2” ontvangen thans een basisuurloon ter hoogte van € 9,=, hetgeen onder het cao-niveau is. Gelet op artikel 2, lid 6 van de Wet AVV dient het basisloon te worden vastgesteld conform artikel 4.5, sub 7 van de avv cao. De onderhavige cao is per 15 oktober 2011 algemeen verbindend verklaard. Op de website van het ministerie van SZW is uitgebreide informatie te vinden over de avv cao, ook in het Engels. Dat de avv cao een zogenaamde catalogus dient te bevatten met daarin opgenomen welke voorwaarden tot de “harde kern” behoren is geen vereiste. De avv cao is voldoende kenbaar en nauwkeurig om te kunnen worden toegepast.

De door Remak gestelde betaling van loon in natura ad € 2,96 per uur dient bij de bepaling van het bruto basisuurloon ingevolge de avv cao buiten beschouwing te blijven gelet op artikel 3, lid 7 van de Detacheringsrichtlijn. Remak heeft overigens in het geheel niet onderbouwd dat dit bedrag daadwerkelijk wordt besteed aan huisvesting in Nederland en reiskosten.

5.18. Remak erkent dat artikel 2, lid 6 Wet AVV van toepassing is op de werknemers die in de Eemshaven zijn gedetacheerd. Remak betaalt de werknemers € 11,= per uur en voldoet daarmee aan het in de avv cao vastgestelde basisloon. Voor zover niet zou worden voldaan aan de avv cao stelt Remak zich op het standpunt dat van haar niet kan worden gevergd dat zij per 15 oktober 2011 de avv cao naleeft. De inhoud ervan was voor Remak op die datum niet kenbaar en toegankelijk. Het mag zo zijn dat inmiddels informatie met betrekking tot de avv cao op de website van het ministerie van SZW staat, zelfs in het Engels, die was er echter pas op zijn vroegst eind 2011. Verder kent de avv cao een ingewikkeld systeem van functie-indeling. Om deze functie-indeling uit te voeren is vereist dat Remak een speciale cursus volgt, hetgeen om diverse redenen niet van haar gevergd kan worden. Bovendien dient in de avv cao een zogenaamde catalogus te worden opgenomen waarin vermeld is welke voorwaarden onder de “harde kern” vallen. Dit is bij een andere avv cao, namelijk in de bouwsector, wel opgenomen. Het is een vereiste volgens de jurisprudentie van het Europese Hof te Luxemburg dat de avv cao voldoende nauwkeurig en kenbaar moet zijn, dat is hier niet het geval.

Remak betaalt voor haar gedetacheerde werknemers ook nog de huisvesting in Nederland, de reiskosten van Polen naar Nederland en vice versa, alsmede de reiskosten van de Nederlandse verblijfplaats naar het werk in de Eemshaven en eventuele andere lokaties. Dit komt neer op een bedrag aan loon in natura ter hoogte van € 2,96 per uur, hetgeen bovenop het uurloon ad € 11,= wordt “uitbetaald”. Wat betreft de mogelijkheid loon in natura uit te betalen wordt ook verwezen naar artikel 7:617 BW.

201

5.19. De voorzieningenrechter stelt vast dat het bruto basismaandloon voor de onderhavige categorie werknemers (de “monteurs 2” van 24 jaar en ouder) gelet op artikel 4.5, sub 7 van de avv cao € 1.697,91 (per 1 januari 2012) bedraagt. Gelet op de door de FNV gehanteerde formule, welke niet weersproken is door Remak, komt dit neer op 0,0058 x € 1.691,91 = € 9,85 bruto per uur.

Indien uitgegaan wordt van het loon dat thans wordt uitbetaald volgens de FNV ontvangt de onderhavige groep werknemers te weinig. Dat deze werknemers thans € 11,= per uur krijgen uitbetaald, zoals door Remak gesteld, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de onderhavige groep werknemers uit Polen een kwetsbare groep is. Zij werken in een vreemd land, waar ze de taal en regelgeving niet kennen. Zoals de FNV heeft aangevoerd, is het aannemelijk dat zij bang zijn dat hun contract niet wordt verlengd indien zij tegen hun loon protesteren.

Onder deze omstandigheden had van de werkgever, Remak, mogen worden verwacht dat zij hun stelling met betrekking tot het uurloon nader zou hebben onderbouwd, nu dit heel eenvoudig had gekund middels overlegging van loonstroken.

5.20. Nu de FNV zich thans heeft beperkt tot één categorie werknemers, te weten de werknemers die als “monteur 2” werkzaam zijn, en een indeling in salarisgroep B, met functiejaar 0, ziet de voorzieningenrechter, gelet op de briefwisseling tussen partijen voorafgaand aan dit kort geding, niet in dat de functie-indeling (die naar de voorzieningenrechter wel wil geloven bij werknemers van veel verschillende categoriën ingewikkeld zal zijn) aan naleving van de avv cao in de weg zou staan. Bij brief van 13 februari 2012 heeft Remak immers aangegeven dat zij wat betreft de onderhavige categorie werknemers, “monteurs 2” accoord kan gaan met inschaling in B. 5.21. Wat betreft de hoogte van het basisuurloon is het voorts evident dat dit behoort tot de “harde kern” van de Detacheringsrichtlijn, zoals geïmplementeerd in artikel 2, lid 6 van de Wet AVV. 5.22. Dat overigens vereist is dat in de avv cao een zogenaamde catalogus opgenomen zou moeten zijn waarin aangegeven wordt welke bepalingen uit de avv cao tot de “harde kern” behoren ziet de voorzieningenrechter niet in.

5.23. Dat de avv cao voor Remak op 15 oktober 2011 niet zodanig nauwkeurig en kenbaar was dat zij deze onmiddellijk kon toepassen moge zo zijn. Echter zoals Remak zelf aangeeft was er eind 2011 voldoende informatie, in diverse talen, te vinden op de website van het ministerie SZW. Daarbij komt, zoals de FNV onweersproken heeft gesteld, dat Remak een grote beursgenoteerde onderneming is en al een geruime tijd beschikt over goede juridische adviseurs, namelijk het kantoor van de huidige advocaat van Remak. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Remak met terugwerkende kracht tot 15 oktober 2011 de avv cao dient na te leven. Wat betreft de jurisprudentie van het Europese Hof waarnaar Remak verwijst (HvJ 23 november 1999 (Arblade en Leloup) wordt opgemerkt dat het in die zaken ging om een strafrechtelijke vervolging in verband met het niet naleven van een richtlijn, en derhalve in het onderhavige kader niet zonder meer kan worden toegepast.

5.24. Wat betreft de vaststelling van het bruto basisuurloon is de voorzieningen rechter van oordeel dat het door Remak gestelde “loon in natura” ad € 2,96 per uur buiten beschouwing dient te blijven. Deze vergoeding, zo deze al op het door Remak gestelde bedrag kan worden vastgesteld, ziet immers op daadwerkelijk in verband met de

202

detachering gemaakte kosten en kunnen daarom niet als loon worden aangemerkt. Naar vaste jurisprudentie is loon immers louter de vergoeding terzake van bedongen arbeid.

Dit brengt mee dat alleen betalingen die als contraprestatie van de arbeid gelden, tot het loon in de zin van artikel 7:616 BW behoren. Artikel 3, lid 7 van de Detacheringsrichtlijn wijkt hier niet van af.

5.25. Gelet op het voorgaande worden de vorderingen I, sub a en II, sub a toegewezen.

Ten aanzien van geschilpunt ii: Vakantietoeslag 5.26. De FNV heeft gesteld dat in de avv cao een vakantietoeslag is vastgesteld ter hoogte van 8% van de maandverdienste voor iedere maand dienstverband. De vakantietoeslag wordt niet uitdrukkelijk genoemd in artikel 2, lid 6 Wet AVV en evenmin in artikel 1 Waga. Echter de vakantietoeslag dient wel aangemerkt te worden als een basisvoorwaarde. Vakantietoeslag is, als bijzonder dwingend recht, van toepassing op alle arbeid in Nederland krachtens artikel 7 EVO en krachtens de Wet op het minimumloon en de minimumvakantietoeslag (hierna: WML).

5.27. Door Remak is betwist dat de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort. Remak ziet voor het standpunt dat de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort geen aanknopingspunten in de Detacheringsrichtlijn, de Waga, de Wet AVV en de WML. Gelet op de benaming (toeslag) kan het volgens Remak hier niet gaan om minimumloon in de zin van de Detacheringsrichtlijn. Dit is alleen anders indien, zoals in het verdrag “Rome I” is bepaald, het Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard, of indien de werknemers hun werk gewoonlijk in Nederland uitvoeren. Beide voorwaarden zijn niet vervuld.

5.28. De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat de vakantietoeslag in artikel 5.10 van de avv cao is vastgesteld op 8%. Met partijen stelt de voorzieningenrechter voorts vast dat de vakantietoeslag niet genoemd is in artikel 1 Waga en artikel 2, lid 6 Wet AVV, de artikelen die bij wijze van implementatie zijn ingevoerd. Nu er onduidelijkheid is over de vraag of de vakantietoeslag tot de “harde kern” behoort, zal de voorzieningenrechter artikel 2, lid 6 Wet AVV richtlijn conform moeten interpreteren.

In dit verband wordt verwezen naar hetgeen bepaald is in artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.13 weergegeven. Gelet op dit bepaalde dient het begrip minimumloon in de zin van deze richtlijn te worden bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de Lid-Staat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. Vastgesteld wordt dat het in Nederland een bestendige praktijk is 8% vakantietoeslag te betalen aan werknemers, welke praktijk is gebaseerd op artikel 15, lid 1 WML. Tevens dient deze toelage te worden aangemerkt als een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Dit leidt ertoe dat, ondanks de benaming toeslag, de vakantietoeslag als onderdeel van het minimumloon in de zin van Wet AVV dient te worden aangemerkt.

5.29. Gelet op hetgeen is overwogen in de voorgaande alinea en samenhang met hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 5.23 zal Remak veroordeeld worden tot naleving van de avv cao ter zake van de vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10 van de avv cao per 15 oktober 2011 (vorderingen I, sub b en II, sub b).

Ten aanzien van geschilpunt iii: Roostervrije uren

203

5.30. De FNV heeft voorts gesteld dat de avv cao in hoofdstuk 3 een regeling kent voor de “vrije roosteruren”. Deze bepaling maakt onderdeel uit van de “maximale werk en minimale rustperioden”. Omdat het bovendien doorbetaalde dagen betreft zijn de roostervrije uren ook onderdeel van het loon.

5.31. Remak heeft betwist dat de vrije roosteruren behoren tot de “harde kern”. In dit kader dient bedacht te worden dat de roostervrije uren ooit zijn ingevoerd om meer werkgelegenheid te creëren. Deze uren hebben geen recuperatiefunctie. Bovendien voldoet Remak aan de bepalingen met betrekking tot de roostervrije uren nu zij de werknemers wekelijks anderhalf uur vrij geeft met behoud van salaris.

5.32. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de FNV niet, dan wel niet voldoende heeft weersproken dat de roostervrije uren ooit zijn ingevoerd met het doel werkgelegenheid te creëren. In het kader van dit kort geding is het debat met betrekking tot de achtergrond en functie van deze uren slechts beperkt gevoerd, hetgeen noopt tot de nodige terughoudendheid in het kader van deze procedure. Gelet op de (mogelijke) achtergrond en functie van deze uren is het voorts niet ondenkbaar dat de bodemrechter zal oordelen dat deze uren niet tot de “harde kern” behoren. De vorderingen I, sub c en II, sub c dat Remak de avv cao moet naleven ten aanzien van de roostervrije uren zoals geregeld in de artikelen 3.1., 3.5, 3.6 en 3.7 van de avv cao zullen derhalve worden afgewezen.

Ten aanzien van geschilpunt iv: Toeslag afwijkende werktijd 5.33. De FNV heeft met betrekking tot de toeslag voor afwijkende werktijd verwezen naar artikel 4.16 van de avv cao. De toeslag is van dwingend recht en is onderdeel van het bruto minimumloon. Remak kent thans een toeslag voor werk in de (late) avonduren.

Remak dient deze toeslag te (blijven) voldoen. In dit verband verwijst de FNV naar de Memorie van Toelichting op de Waga, waarin bepaald is: “Welke componenten daarbij relevant zijn (in aanmerking te nemen) zal op basis van de cao moeten worden vastgesteld.”

5.34. Remak heeft gesteld dat zij reeds toeslagen voor werk in de avonduren verstrekt, waarmee door de voorzieningenrechter rekening gehouden dient te worden. Overigens behoort de toeslag afwijkende werktijd niet tot de harde kern. En bovendien als het dienstrooster van een werknemer bepaalt dat gewerkt dient te worden na 19.00 ‟s avonds is er geen sprake van een afwijkende werktijd.

5.35. Uit de bewoordingen van artikel 2, lid 6, sub a en c Wet AVV volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat de onderhavige toeslag ook hieronder valt, en dus tot de “harde kern” behoort. Het gaat immers om een tegenprestatie voor verrichte arbeid op afwijkende uren, hetgeen vergelijkbaar is met de in artikel 2, lid 6, sub c Wet AVV genoemde vergoeding voor overwerk. Daarbij neemt de voorzieningenrechter het beschermingskarakter van voornoemd artikel in aanmerking. Tussen partijen is niet in geschil dat Remak in enige mate de avv cao op dit punt naleeft, echter Remak heeft op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt wat haar beleid in deze is. De omstandigheid dat door Remak niet is onderbouwd welke dienstroosters precies worden gehanteerd en in welke gevallen er door Remak wel een toeslag wordt betaald (terwijl dit wel op haar weg ligt als werkgever) maakt dat niet kan worden nagegaan of Remak de bepalingen terzake volledig naleeft.

204

5.36. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen I, sub d en II, sub d met betrekking tot de onderhavige toeslag worden toegewezen. Uiteraard kunnen de toeslagen die reeds zijn verstrekt in verband met afwijkende arbeid door Remak bij de naleving in aanmerking worden genomen.

Overigen 5.37. De FNV heeft met betrekking tot de beide vorderingen (te weten de periode tot op heden en de periode vanaf heden) die zien op de naleving van de avv cao gevorderd een dwangsom op te leggen van € 100.000,= per betalingsperiode dat Remak in gebreke is aan de veroordeling te voldoen.

5.38. Remak heeft gesteld dat voor haar de dwangsom als prikkel tot nakoming niet noodzakelijk is. Bovendien is de hoogte van de dwangsom buitenproportioneel. Indien Remak een van de vele werknemers een halve euro te weinig zou betalen zou zij een dwangsom verbeuren van € 100.000,=.

5.39. De voorzieningenrechter overweegt dat gelet op de terughoudende informatieverstrekking door Remak en de vastgestelde nalatigheid ondanks vele maanden onderhandelen met de FNV de dwangsom als prikkel tot nakoming zeker op zijn plaats is. Gelet op de hoogte van het totaal door Remak uit te keren bedrag in verband met de naleving, dient de dwangsom fors te zijn, anders is deze immers geen prikkel tot nakoming. De gevorderde dwangsom zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat deze zal worden gemaximeerd als hierna in het dictum is aangegeven. Ook zal de termijn waarbinnen Remak moet voldoen aan de veroordelen worden aangepast ten gunste van Remak. Bovendien zal om excessen te voorkomen de dwangsom worden verdeeld over de diverse veroordelingen en zal een aparte clausule worden opgenomen (zie dictum 7.5).

5.40. Voor het niet bij voorraad uitvoerbaar verklaren van dit vonnis, zoals door Remak verzocht, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig, er daarbij van uitgaande dat het karakter van de onderhavige procedure met zich mee brengt dat het vonnis in beginsel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

5.41. Remak heeft voorts met een beroep op het restitutierisico gesteld dat de vordering dient te worden afgewezen. De FNV heeft zich hiertegen verzet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, alle belangen afwegend, het restitutierisico de toewijzing van de vorderingen niet in de weg staat. Daarbij is de evidente schending van de avv cao door Remak en de aard van de vordering (loonvordering) in aanmerking genomen.

5.42. Remak zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op: – dagvaarding € 76,17 – griffierecht € 575,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.467,17 6. De beoordeling in reconventie

205

Voorwaardelijke vordering 6.1. Remak heeft – voor het geval de vordering van de FNV in conventie wordt toegewezen – gevorderd dat Remak vóórdat de FNV tot executie kan overgaan in de gelegenheid wordt gesteld om alle werknemers in te delen in één van de salarisgroepen van de avv cao. De FNV heeft zich tegen deze vordering verzet en (mede vanwege deze reconventionele vordering) haar vordering in conventie beperkt tot de “monteurs 2”.

6.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu de vordering in conventie door de FNV reeds eind augustus 2012 is beperkt tot één categorie werknemers er geen aanleiding is om Remak een extra termijn te geven voor het indelen van de werknemers in salarisgroepen, te meer niet nu wat betreft de dwangsom aan Remak een langere termijn zal worden gegund om aan de veroordeling tot naleving avv cao te voldoen. De vordering wordt derhalve afgewezen.

Onvoorwaardelijke vordering 6.3. Remak heeft gevorderd de FNV te verbieden tot het doen van negatieve en grievende uitlatingen aan het adres van Remak in de media en op welke wijze dan ook.

Remak heeft ter onderbouwing van deze vordering diverse producties overgelegd waaruit volgens Remak blijkt dat de FNV negatieve en onnodig grievende uitspraken heeft gedaan.

6.4. De FNV heeft gemotiveerd betwist dat zij negatieve en onnodig grievende uitspraken heeft gedaan. Het enige artikel waarvan de FNV zich kan voorstellen dat Remak zich gegriefd voelt is een artikel uit de Volkskrant. Echter dit is geheel buiten de FNV om geplaatst. Aan dit krantenartikel is geen interview voorafgegaan.

6.5. De voorzieningenrechter overweegt dat het gevorderde een beperking is van het aan een ieder toekomend recht op vrijheid van meningsuiting als bedoeld in artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dat recht kan ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel EVRM slechts worden beperkt indien de beperking bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van anderen. Van een beperking die bij wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW. 6.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het de FNV in beginsel vrij staat om zich kritisch uit te laten over de door hun gesignaleerde gebeurtenissen en ervaringen met werkgevers. Zij mag daarover haar mening geven en desgewenst ook op het internet publiceren. Daartegenover staat dat de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer met zich mee brengt niet dienen te worden overschreden. Van een dergelijke overschrijding kan sprake zijn indien de gepubliceerde uitlatingen feitelijk onjuist of onnodig grievend zijn. Uit de overgelegde publicaties is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat de grenzen die de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer met zich meebrengt zijn overschreden. Ook deze vordering wordt afgewezen.

Proceskosten 6.7. Remak zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV worden begroot op: – salaris advocaat € 263,50 (factor 0,5 x tarief € 527,=)

206

– overige kosten € 0,= Totaal € 263,50 7. De beslissing De voorzieningenrechter In conventie 7.1. Veroordeelt Remak tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Metalelektro 2011/2013 voor wat betreft de categorie werknemers “monteurs 2” van 24 jaar en ouder, allen in te delen in salarisgroep B, functiejaar 0, met terugwerkende kracht vanaf 15 oktober 2011, onder toezending van de berekeningsspecificatie en betalingsbewijzen aan de FNV, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, ter zake van: a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6; b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10; c. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16, 7.2. Veroordeelt Remak om aan FNV een dwangsom te betalen van: – € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub a) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt; – € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub b) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt; – € 20.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.1. sub c) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 400.000,= is bereikt; 7.3. Veroordeelt Remak tot naleving van de algemeen verbindend verklaarde basisarbeidsvoorwaarden uit de cao Metalelektro 2011/2013 voor wat betreft de categorie werknemers “monteurs 2” van 24 jaar en ouder, allen in te delen in salarisgroep B, functiejaar 0, vanaf heden, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, ter zake van: a. minimumlonen zoals geregeld in de artikelen 4.1; 4.3 tot en met 4.6; b. vakantietoeslag zoals geregeld in artikel 5.10; c. toeslag voor afwijkende werktijd zoals geregeld in artikel 4.16; 7.4. Veroordeelt Remak om aan FNV een dwangsom te betalen van: – € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub a) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt; – € 40.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub b) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 800.000,= is bereikt;

207

– € 20.000,= voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. sub c) uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 400.000,= is bereikt, 7.5. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding; 7.6. veroordeelt Remak in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 1.467,17; 7.7. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 7.8. wijst het meer of anders gevorderde af; In reconventie 7.9. wijst de vorderingen af; 7.10. veroordeelt Remak in de proceskosten, aan de zijde van FNV tot op heden begroot op € 263,50; 7.11. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

208

JAR 2013/147 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam, 13-05-2013, KK 13-623 Opvolgend werkgeverschap na faillissement, Criteria uit arrest-Van Tuinen («JAR» 2012/150), Geen banden met de doorstarter Aflevering

2013 afl. 9

College

Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam

Datum

13 mei 2013

Rolnummer

KK 13-623

Rechter(s)

mr. De Witte

Partijen

De werkneemster te Haarlem, eiseres, nader te noemen: de werkneemster, gemachtigde: mr. R.M. Westgeest-Otter (DAS Rechtsbijstand), tegen de besloten vennootschap Tosca Medisch Interim BV te Amsterdam, gedaagde, nader te noemen: TMI BV, gemachtigde: mr. E.B. Wits.

Trefwoorden

Opvolgend werkgeverschap na faillissement, Criteria uit arrest-Van Tuinen («JAR» 2012/150), Geen banden met de doorstarter

Regelgeving

BW Boek 7 - 668a

» Samenvatting De werkneemster is op 1 november 2008 bij Confesso als planner in dienst getreden tegen een salaris van laatstelijk € 3.250,= bruto per maand. Bij vonnis van 28 februari 2012 is Confesso failliet verklaard, waarna de curator het dienstverband met de werkneemster heeft opgezegd. In het kader van een doorstart treedt de werkneemster in dienst van TMI. Tussen de werkneemster en TMI wordt een jaarcontract afgesloten. TMI verlengt het contract niet, waarna de werkneemster loondoorbetaling vordert op grond van art. 7:668a lid 2 BW, stellende dat TMI als opvolgend werkgever van Confesso is te beschouwen, zodat inmiddels sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De kantonrechter stelt vast dat de kernvraag is of TMI als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is te beschouwen. Voor het beantwoorden van deze vraag geldt dat de Hoge Raad in zijn arresten van 11 mei 2012 («JAR» 2012/150) en 25 mei 2012 (LJN BV9601) heeft geoordeeld dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de vorige werkgever in de regel zal zijn voldaan indien (i) enerzijds een nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (ii) anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in

209

redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Aan het eerste criterium voor opvolgend werkgeverschap is voldaan. Ten aanzien van het tweede criterium geldt dat de werkneemster moet bewijzen dat de werkgever bij het tot stand komen van de arbeidsovereenkomst inzicht had in haar hoedanigheden en geschiktheid en/of dat TMI in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Confesso. TMI heeft dit gemotiveerd betwist. Daarmee is onvoldoende aannemelijk geworden dat TMI en Confesso zodanige banden hebben dat de kennis en het inzicht van Confesso over de geschiktheid van de werkneemster voor de functie van planner kan worden toegerekend aan TMI. De vordering wordt afgewezen.

NB. In twee arresten van Hof Leeuwarden («JAR» 2012/242 en «JAR» 2012/206) werd geoordeeld dat wel was voldaan aan het criterium voor de toepassing van art. 7:668a lid 2 BW, zoals geformuleerd in het Van Tuinen-arrest («JAR» 2012/150). Zie ook «JAR» 2011/182 voor een voortzetting van de arbeidsovereenkomst na faillissement. beslissing/besluit » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

Feitelijke uitgangspunten 1. Tot uitgangspunt dient het navolgende: 1.1. Op 1 november 2008 is de thans 52-jarige werkneemster op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij Confesso BV als planner in dienst getreden.

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is op 7 oktober 2010 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij het salaris is gesteld op € 3.250,= bruto per maand, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

1.2. Hietberg, de algemeen directeur van Confesso BV, deelt de werknemers bij e-mail van 27 februari 2012 mede, dat bij de rechtbank Alkmaar het faillissement van Confesso BV is aangevraagd en dat Hietberg niet gerechtigd is de salarissen over februari 2012 uit te betalen.

1.3. Bij brief van 5 maart 2012 deelt mr. A.H.J. Dunselman aan (onder meer) de werkneemster mede, dat Confesso BV bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 28 februari 2012 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. Dunselman tot curator. In de brief zegt curator Dunselman het dienstverband met de werkneemster op tegen de eerst mogelijke datum.

1.4. De curator Dunselman bericht – kennelijk onder meer aan de werkneemster – bij email van 8 maart 2012, dat op 6 maart 2012 de eerste besprekingen met een aantal gegadigden over een eventuele doorstart van Confesso BV hebben plaatsgevonden.

1.5. Bij e-mail van vrijdag 9 maart 2012 te 18:05 uur laat curator Dunselman onder meer de werkneemster weten dat met TMI BV over een doorstart van de onderneming van Confesso BV overeenstemming is bereikt. De werkneemster zal uiterlijk maandag 12

210

maart 2012 worden benaderd over het al dan niet sluiten van een (nieuwe) arbeidsovereenkomst met TMI BV. 1.6. TMI BV is een detacheringsbedrijf in de zorg en gespecialiseerd in detachering op het gebied van verpleegkundige en paramedische disciplines.

1.7. Op vrijdagavond 9 maart 2012 brengen N. de Vries en E. Koppedraaijer, beide directeuren van TMI BV, een bezoek aan het kantoor van Confesso BV, waarbij onder meer kennis wordt gemaakt met de nog aanwezige medewerkers van Confesso BV en een gesprek plaatsvindt met F. Simonis (toen HR manager bij Confesso BV).

1.8. Op 12 maart 2012 biedt TMI BV de werkneemster een arbeidsovereenkomst aan.

Voorts nodigt de HR manager van TMI BV de werkneemster bij e-mail van 12 maart 2012 uit voor een gesprek over de arbeidsvoorwaarden.

1.9. De werkneemster stelt bij e-mail van 22 maart 2012 enige wijzigingen op de toegezonden arbeidsovereenkomst voor. De (gewijzigde) arbeidsovereenkomst wordt op 23 maart 2012 door de werkneemster ondertekend. In de ondertekende arbeidsovereenkomst komen TMI BV en de werkneemster overeen, dat de werkneemster met ingang van 10 maart 2012 op basis van een werkweek van 40 uur voor de duur van een jaar bij TMI BV in dienst treedt in de functie van medewerker Flexbureau tegen een salaris van € 3.250,= bruto per maand.

1.10. Bij schriftelijke verklaring van 26 maart 2012 geeft de werkneemster aan TMI BV toestemming tot overname van en inzage in haar personeelsdossier bij Confesso BV. 1.11. De werkneemster laat haar collega‟s bij e-mail van 21 december 2012 weten, dat haar contract begin maart 2013 afloopt en niet wordt verlengd. De werkneemster vindt dit jammer, maar gaat op zoek “naar een nieuwe uitdaging voor 2013!”.

1.12. De gemachtigde van de werkneemster bericht TMI BV bij brief van 28 februari 2012, dat TMI BV op grond van recente jurisprudentie van de Hoge Raad als opvolgend werkgever is te beschouwen, zodat de arbeidsovereenkomst met de werkneemster voortduurt en niet op 12 maart 2013 na ommekomst van de bepaalde termijn eindigt.

1.13. De gemachtigde van TMI BV reageert bij e-mail van 6 maart 2013 en betwist dat TMI BV opvolgend werkgever van Confesso BV is.

1.14. Hierop volgt nog enige correspondentie, waarin beide partijen in hun standpunt volharden.

Vordering 2.1. De werkneemster vordert bij dagvaarding, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, TMI BV te veroordelen: a. tot betaling vanaf 10 maart 2013 van € 3.250,= bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zulks onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie en vermeerderd met de wettelijke rente; b. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW wegens vertraging over het aan haar toekomende loon, vermeerderd met de wettelijke rente;

211

c. tot wedertewerkstelling van de werkneemster, zulks op straffe van een dwangsom; d. tot betaling van de proceskosten.

3. Aan de vordering legt de werkneemster ten grondslag, dat TMI BV op grond van artikel 7:668a lid 2 BW als opvolgend werkgever van Confesso BV is te beschouwen, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van artikel 7:688a lid 1 BW voor onbepaalde tijd heeft te gelden, waardoor de werkneemster aanspraak heeft op doorbetaling van loon en wedertewerkstelling.

4. De werkneemster stelt dat de arbeidsovereenkomst met TMI BV van haar dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de arbeidsovereenkomst met Confesso BV. Voorts bestaat tussen TMI BV en Confesso BV een zodanige band dat de ervaringen van Confesso BV met betrekking tot haar geschiktheid voor de uitoefening van haar functie in redelijkheid moeten worden toegerekend aan TMI BV. De werkneemster voert daartoe het navolgende aan.

5. De financiële situatie van Confesso BV maakte een overname noodzakelijk. Een aantal kandidaten waren in de overname van Confesso BV geïnteresseerd, waaronder TMI BV. TMI BV wilde Confesso BV graag overnemen, omdat zij niet beschikte over een eigen ambulancedienst.

De loonkosten bij Confesso BV waren hoog, zodat een faillissement van Confesso BV is aangevraagd om de werknemersbescherming bij overgang van ondernemingen te omzeilen.

Voorafgaand aan de doorstart is op zowel directie- als managersniveau tussen Confesso BV en TMI BV overleg geweest. Dit overleg was onder meer noodzakelijk omdat TMI BV geen ervaring had in de ambulancetak. In dat overleg is de overname van de planners van het ambulancepersoneel besproken. Hierdoor verkreeg TMI BV vóór de overname wetenschap van de competenties en vaardigheden van de werkneemster en de overige planners van het ambulancepersoneel.

Bij de overname heeft TMI BV onder meer van Confesso BV overgenomen het planningsysteem Clockwise. Voorts had TMI BV vanaf 12 maart 2012 feitelijk de beschikking over het personeelsdossier van de werkneemster.

Na de overname, maar voordat de arbeidsovereenkomst eind maart 2012 werd ondertekend, heeft TMI BV met de werkneemster een tweetal sollicitatiegesprekken gevoerd. De werkneemster heeft gesproken met de commercieel manager Goedings, de HR manager Vriesendorp en met de directeur van TMI BV. Voorts zijn aanvankelijk de werkzaamheden van de werkneemster voor TMI BV in de vestiging van Confesso BV uitgevoerd. De werkzaamheden van de werkneemster voor TMI BV zijn (nagenoeg) dezelfde als de werkzaamheden voor Confesso BV. Ook de salariëring en werktijden zijn bij indiensttreding bij TMI BV niet gewijzigd. In de arbeidsovereenkomst van TMI BV met de werkneemster is ook geen proeftijdbeding opgenomen. Dit ondersteunt het vermoeden dat TMI BV bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was van de kennis en kunde van de werkneemster.

6. De werkneemster is op 1 november 2008 bij Confesso BV in dienst getreden, zodat op 10 maart 2012 meer dan 36 maanden waren verstreken, waardoor tussen de

212

werkneemster en TMI BV een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen.

Verweer 7. TMI BV voert verweer en voert samengevat het navolgende aan.

8. TMI BV en Confesso BV waren elkaars concurrenten. Voorafgaand aan het faillissement van Confesso BV is er op directieniveau geen contact tussen beide vennootschappen geweest. Ook heeft TMI BV voorafgaand aan het faillissement met Confesso BV geen onderhandelingen over een doorstart gevoerd. Gelet op een e-mail van Hietberg (directeur van Confesso BV) aan klanten van Confesso BV heeft Confesso BV die gesprekken mogelijk wel gevoerd met HighCare, kennelijk de partij waarmee Hietberg de doorstart wilde maken.

9. Eind februari 2012 raakt in de markt bekend dat voor Confesso BV faillissement is aangevraagd. TMI BV heeft daarop met de curator van Confesso BV contact gezocht en vervolgens onderhandeld over een doorstart. Nadat met de curator overeenstemming was bereikt, heeft TMI BV bij (de failliete) Confesso BV een kennismakingsgesprek gevoerd. Met uitzondering van Witteman, die toen al uitzicht had op een andere baan, heeft TMI BV direct aan alle planners, waaronder de werkneemster, van de ambulance afdeling een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aangeboden. Dit aanbod is gedaan vanwege hun functie van planners in de door TMI BV gewilde dienst van ambulancevervoer.

10. Op het moment dat aan de werkneemster een arbeidsovereenkomst werd aangeboden kende de directeuren van TMI BV de planners niet en hadden zij geen enkel inzicht in hun functioneren. Het aanbod voor een arbeidsovereenkomst is niet aan de werkneemster gedaan omdat TMI BV haar perse in dienst wilde hebben, maar vanwege haar functie als planner.

Ter ondersteuning legt TMI BV onder meer over een schriftelijke verklaring van F. Simonis, de toenmalige HR manager bij Confesso BV en verantwoordelijk voor de acquisitie voor ambulancediensten en meldkamers ambulancezorg d.d. 30 april 2013.

11. De werkneemster heeft op 12 maart 2012 het aanbod van TMI BV voor een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar aanvaard. Daarna heeft alleen nog een kennismakingsgesprek en een arbeidsvoorwaardengesprek plaatsgevonden. Er zijn geen sollicitatiegesprekken met de werkneemster gevoerd. Eerst ruim nadat aan de werkneemster een aanbod voor een arbeidsovereenkomst was gedaan en door de werkneemster was aanvaard, heeft TMI BV de beschikking over het personeelsdossier van de werkneemster gekregen. Dat is 26 maart 2012 geweest, daarvoor had TMI BV daarin geen inzage en had zij ook niet het recht daartoe.

12. TMI BV heeft besloten de arbeidsovereenkomst met de werkneemster na 10/12 maart 2013 niet voort te zetten, omdat TMI BV inmiddels is gebleken, dat de werkneemster niet over de noodzakelijke commerciĂŤle kwaliteiten beschikt.

13. Voorzover TMI BV wordt veroordeeld tot doorbetaling van loon, verzoekt TMI BV de wettelijke verhoging op nihil te stellen. Daartoe voert TMI BV onder meer aan dat zij in een financieel zorgelijke situatie is komen te verkeren, waardoor zij de afgelopen maanden van vele tientallen medewerkers afscheid heeft moeten nemen en dit ook de

213

komende maanden nog te zullen moeten gaan doen. Ter ondersteuning legt TMI BV over een e-mail van 5 februari 2013 van Eric Maas van Abvakabo FNV aan de gemachtigde van TMI BV. 14. Voorts is een dwangsom op de gevorderde wedertewerkstelling niet nodig. TMI BV zal wedertewerkstellen als zij daartoe wordt veroordeeld.

Beoordeling 15. De kantonrechter heeft te beoordelen of op basis van de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden – zonder dat daarbij ruimte is voor nader onderzoek – de vordering van de werkneemster in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de uitkomst daarvan vooruit te lopen en de vordering in dit kort geding toe te wijzen. Het volgende behelst niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

16. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of TMI BV jegens de werkneemster als opvolgend werkgever als bedoeld in artikel 7:668a BW is te beschouwen.

17. Voor het beantwoorden van deze vraag stelt de kantonrechter voorop, dat de Hoge Raad in zijn arresten van 11 mei 2012, LJN: BV9603 en 25 mei 2012, LJN: BV9601 heeft geoordeeld, dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van de vorige werkgever in de regel zal zijn voldaan indien – enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst, en – anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

18. Beide partijen zijn het erover eens dat de nieuwe arbeidsovereenkomst van de werkneemster met TMI BV wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheid eist als de vorige arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en Confesso BV. Daarmee is aan het eerste criterium voor opvolgend werkgeverschap voldaan.

19. Voor het tweede criterium is onvoldoende de enkele omstandigheid dat de werkneemster na indiensttreding bij TMI BV dezelfde (planners)werkzaamheden is blijven verrichten, op aanvankelijk dezelfde werkplek, tegen (nagenoeg) dezelfde arbeidsvoorwaarden en voor (nagenoeg) dezelfde klantenkring als bij Confesso BV. Ook het ontbreken van een proeftijdbeding is op zichzelf onvoldoende.

Voor het tweede criterium komt het er vooral op aan dat de werkneemster stelt en bij betwisting bewijst dat de werkgever TMI BV bij het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst – anders dan de enkele omstandigheid dat zij tot die tijd die werkzaamheden bij de vorige werkgever had uitgevoerd – inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van de werkneemster of dat TMI BV in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Confesso BV. 20. TMI BV heeft gemotiveerd betwist dat

214

– de band met Confesso BV voorafgaand aan het faillissement van Confesso BV meer was dan elkaars concurrenten; – zij voorafgaand aan het faillissement met Confesso BV over een doorstart heeft onderhandeld; – (mede) op haar verzoek het faillissement van Confesso BV is aangevraagd om de rechtsbescherming van werknemers bij overgang van onderneming te omzeilen; – zij vóór 26 maart 2012 kennis had van het personeelsdossier van de werkneemster; – zij met de werkneemster sollicitatiegespreken heeft gevoerd en dat zij voor het aanbieden van de arbeidsovereenkomst aan de werkneemster – en de aanvaarding daarvan door de werkneemster – door bijvoorbeeld de HR manager van Confesso BV over het functioneren van de werkneemster is geïnformeerd.

21. Gelet op de gemotiveerde betwisting is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat er tussen TMI BV en Confesso BV zodanige banden (hebben) bestaan dat de kennis en het inzicht van Confesso BV over de geschiktheid van de werkneemster voor de functie van planner kan worden toegerekend aan TMI BV. Hiervoor is nader feitenonderzoek noodzakelijk waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. Dit leidt ertoe dat de vordering van de werkneemster wordt afgewezen.

22. Bij deze uitkomst van de procedure wordt de werkneemster als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

Beslissing De kantonrechter: I. wijst de vordering af; II. veroordeelt de werkneemster in de proceskosten aan de zijde van TMI BV gevallen, welke worden begroot op € 400,= wegens salaris gemachtigde; III. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

215

JAR 2012/150 Hoge Raad 's-Gravenhage, 11-05-2012, 10/05466, LJN BV9603 Geen overgang van onderneming nu de arbeidsovereenkomst voordien was geëindigd, Opvolgend werkgeverschap, Aansluiting bij maatstaf beoordeling proeftijdbeding bij rechtsopvolging zijdens werkgever (vervolg «JAR» 2010/313) Aflevering

2012 afl. 8

College

Hoge Raad

Datum

11 mei 2012

Rolnummer

10/05466 LJN BV9603

Rechter(s)

mr. mr. mr. mr. mr.

Partijen

Ymkje Boukje van Tuinen te Leeuwarden, eiseres tot cassatie, procesadvocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Taxicentrale L. Wolters BV te Drachten, verweerster in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L.B. de Graaf.

Conclusie

(concl. A-G Timmerman)

Noot

mr. R.M. Beltzer

Trefwoorden

Geen overgang van onderneming nu de arbeidsovereenkomst voordien was geëindigd, Opvolgend werkgeverschap, Aansluiting bij maatstaf beoordeling proeftijdbeding bij rechtsopvolging zijdens werkgever (vervolg «JAR» 2010/313)

Regelgeving

BW Boek 7 - 663 BW Boek 7 - 668a

Fleers Bakels Asser Drion Snijders

» Samenvatting De werkneemster was werkzaam bij Connexxion als chauffeur voor vervoer in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waarvan de laatste liep tot en met 31 maart 2008. Per 1 april 2008 is dit WMO-vervoer door de gemeente gegund aan een derde, die voor de feitelijk uitvoering Wolters heeft ingeschakeld. De werkneemster is per 1 april 2008 in dienst getreden bij Wolters voor de duur van een jaar, waarvoor zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Na een eerste verlenging was Wolters niet bereid de arbeidsovereenkomst nog verder te verlengen. De werkneemster heeft in kort geding

216

doorbetaling van haar loon gevorderd, alsmede toelating tot haar werk, primair op de grond dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met art. 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a BW. De kantonrechter heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

De Hoge Raad overweegt het volgende wat betreft de verwerping van de primaire grondslag. Art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art. 7:662 lid 2 aanhef en onder a BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 BW in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van de werkneemster met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij Wolters met ingang van 1 april 2008.

Wat betreft de verwerping van de subsidiaire grondslag, overweegt de Hoge Raad als volgt. Bij de uitleg van art. 7:668a lid 2 BW dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986 (LJN AC9537) heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat de werkneemster na indiensttreding bij Wolters dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat Wolters en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu gesteld noch gebleken is dat Wolters langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van de werkneemster, of dat Wolters in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.

NB. Omdat de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geĂŤindigd vlak voor de (gestelde) overgang van de onderneming, komt de werkneemster geen beroep toe op

217

art. 7:663 jo. 7:662 lid 2 BW. Vgl. te dienaangaande HR «JAR» 2009/183. De HR geeft voorts een nadere invulling aan de vereisten van art. 7:668a lid 2 BW. Voor de conclusie dat sprake is van een opvolgend werkgever is niet voldoende dat de te verrichten arbeid ongewijzigd is gebleven. De nieuwe werkgever dient voorts enig inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. De HR sluit aan bij de jurisprudentie ter zake de vraag of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever (zie o.m. HR LJN AC9537, Ktr. Alkmaar «JAR» 2011/178, Ktr. Zwolle «JAR» 2004/5, Ktr. Zaandam «JAR» 1994/96). Vgl. wat betreft opvolgend werkgever HR «JAR» 2006/190. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Leeuwarden 12 oktober 2010

(...; red.)

De beoordeling De feiten 1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.

1.1. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week.

1.2. Van Tuinen werd vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten BV, die voor de feitelijke uitvoering daarvan Wolters heeft ingeschakeld.

1.3. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven: “Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken”.

Bijgevoegd was een vragenlijst om “enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft”.

1.4. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke

218

werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna Wolters niet verder wenste te verlengen.

1.5. Op de arbeidsovereenkomsten bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was Wolters verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip “betrokken werknemer” en sluit daarvan uit de werknemer “waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer”.

De beslissing in eerste aanleg en de aanduiding van de grieven 2. Van Tuinen heeft bij dagvaarding in kort geding doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk op straffe van een dwangsom.

2.1. De kantonrechter heeft de vordering niet willen toetsen op de grondslag van overgang van onderneming, omdat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is, dat dit het bestek van de kortgedingprocedure te buiten gaat. Hiertegen richt zich de grief in het incidenteel appel.

2.2. De stelling van Van Tuinen dat zij krachtens de CAO-regeling bij Wolters in dienst is gekomen of behoorde te komen, is door de kantonrechter in die zin gehonoreerd dat hij heeft geoordeeld dat Wolters in feite uitvoering aan die regeling heeft gegeven en Van Tuinen de daaruit voortvloeiende gevolgen kan inroepen. Hiertegen richt zich grief I in het principaal appel.

2.3. De kantonrechter heeft vervolgens het beroep van Van Tuinen op de ketenregeling in art. 7:668a lid 2 BW gehonoreerd door voorlopig te oordelen dat Wolters ten aanzien van de verrichte arbeid als opvolger van Connexxion heeft te gelden, waarmee Van Tuinen vanaf 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst van Wolters is. Tegen deze conclusie en de daarvoor gevolgde redenering keert Wolters zich met de grieven II tot en met IV in principaal appel.

2.4. De vorderingen van Van Tuinen zijn door de kantonrechter toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. Grief V in principaal appel keert zich tegen de overwegingen die aan de toewijzing ten grondslag liggen en bevat voorts een uitdrukkelijk verzoek tot matiging van de wettelijke verhoging.

Bespreking van de grief in het incidenteel appel 3. Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking heeft.

Van Tuinen betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van onderneming bij Wolters in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen.

Zou het betoog van Van Tuinen juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art.

7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van Wolters.

219

3.1. Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is, kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen.

3.2. Naar oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW, omdat Van Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van Wolters als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen Van Tuinen en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.

De grief mist daarmee doel.

Bespreking van de grieven in principaal appel 4. Met de grieven II tot en met IV keert Wolters zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij ten aanzien van de door Van Tuinen verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van Connexxion te zijn in de zin als bedoeld in art.

7:668a lid 2 BW, hetgeen tot gevolg heeft dat Van Tuinen vanaf 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van Wolters. De vraag is voorts of voor dit oordeel van belang is of Van Tuinen geacht moet worden krachtens de CAO-regeling in dienst te zijn bij Wolters, hetgeen Wolters met grief I betwist.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.1. Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of Wolters redelijkerwijs een – kort gezegd – voor Van Tuinen opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.

4.2. Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente recht hebben op WMOvervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als Wolters vòòr 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens Van Tuinen als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens Wolters hooguit op incidentele en nietcontractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat Wolters, na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van Van Tuinen bij Wolters als nieuwe opdrachtnemer, voor Van Tuinen redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.

4.3. Uit de stellingen van partijen blijkt dat Wolters geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. Van Tuinen mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek “op de weg” is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of Wolters redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis

220

toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan Van Tuinen worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.

4.4. Het hof constateert dat Wolters haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dan bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens Van Tuinen is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door Van Tuinen als productie 19 overgelegde brief van Wolters van 6 maart 2008, waarin Wolters schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden.

Echter anders kennelijk dan Van Tuinen kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. 4.5. Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.

4.6. Wolters heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook Van Tuinen begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.

Dit artikel luidt: “1.7.3. Overgang vervoerscontracten Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken werknemer in dienst treedt bij die nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij – binnen een soortgelijke functie – bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de volgende aanspraken: – De periode waarover tijdens ziekte 100% aanvulling geldt bij loondoorbetaling.

– De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren.”

Hoewel aan Van Tuinen kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde aanspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat Wolters de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die “ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn”.

221

4.7. Anders dan Van Tuinen betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken werknemers behoorde waaruit Wolters de 75% kon selecteren aan wie zij het onder 1.5 bedoelde baanaanbod moest doen.

Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding in het midden blijven of Wolters haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat Van Tuinen geen “betrokken werknemer” was doordat zij vrijwel alle Connexxionmedewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief.

5. Nu deze principale grieven gegrond zijn, kan de laatste grief van Wolters, die overigens zelfstandige grondslag mist, onbesproken blijven.

6. Wolters heeft nog gevorderd Van Tuinen te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Wolters op basis van het beroepen vonnis heeft voldaan, met wettelijke rente daarover.

Voor zover het betreft de op basis van dat vonnis aan Van Tuinen toekomende proceskosten waarin Wolters is veroordeeld en de eventuele dwangsommen die zij op basis van dat vonnis aan Van Tuinen heeft betaald, is deze vordering als voldoende bepaalbaar toewijsbaar.

Voor zover het evenwel gaat om doorbetaald loon tegenover een mogelijke arbeidsprestatie van Van Tuinen, is de vordering onvoldoende onderbouwd en is zij in het kader van deze procedure niet toewijsbaar.

De slotsom 7. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van Van Tuinen worden alsnog afgewezen. Van Tuinen wordt veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe Wolters op basis van het vonnis in eerste aanleg is veroordeeld, voor zover Wolters deze heeft betaald, met wettelijke rente daarover als gevorderd. Van Tuinen zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder het incidenteel appel (in totaal in hoger beroep 1,5 punt, tarief II voor salaris advocaat). (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week.

1.2. Van Tuinen werd vooral ingeroosterd voor WMO (“Wet Maatschappelijke Ondersteuning”)-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de

222

gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V., die voor de feitelijke uitvoering daarvan Wolters heeft ingeschakeld.

1.3. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven: “Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken.”

Bijgevoegd was een vragenlijst om “enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft”.

1.4. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna Wolters niet verder wenste te verlengen.

1.5. Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was Wolters verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip “betrokken werknemer” en sluit daarvan uit de werknemer “waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer”.

2. Procesverloop 2.1. Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 19 april 2010 heeft Van Tuinen doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating van haar werk op straffe van een dwangsom. Zij heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat primair sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW waardoor Van Tuinen per 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a BW) waardoor zij op die grond een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen.

2.2. Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 26 mei 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van Van Tuinen toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. De kantonrechter heeft de vordering niet getoetst op de grondslag van overgang van onderneming (art. 7:662 lid 2 BW) om de reden dat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is dat dit het bestek van de kort gedingprocedure te buiten gaat. Het beroep van Van Tuinen op art.

7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) is door de kantonrechter wel gehonoreerd.

2.3. Van dit vonnis is Wolters onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen. Wolters vorderde in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en niet-ontvankelijkverklaring van Van Tuinen in haar vorderingen althans ontzegging van haar vorderingen, alsmede veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen Wolters ter uitvoering van het vonnis aan Van Tuinen had voldaan (vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling in de kosten).

223

Bij memorie van antwoord is door Van Tuinen verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen het door de kantonrechter niet in behandeling nemen van de grondslag van art. 7:662 lid 2 BW. Wolters heeft in het incidenteel appel geantwoord.

2.4. Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Tuinen alsnog afgewezen, Van Tuinen veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en haar veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe Wolters op basis van het vonnis in eerste aanleg was veroordeeld en voor zover Wolters deze had betaald (met wettelijke rente).

2.5. Het hof oordeelde dat in onderhavig geval art. 7:662 lid 2 BW toepassing miste nu Van Tuinen geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was ten tijde van de beweerde overgang en dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. 2.6. Van Tuinen heeft tijdig [noot:1] cassatieberoep ingesteld. Wolters heeft geconcludeerd voor antwoord waarna beide partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog van repliek en van dupliek gediend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 tot en met 3.2 waarin het hof heeft geoordeeld: “3. Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking heeft.

Van Tuinen betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van onderneming bij Wolters in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen.

Zou het betoog van Van Tuinen juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art.

7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van Wolters.

3.1 Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is, kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen.

3.2 Naar het oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW, omdat Van Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van Wolters als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen Van Tuinen en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geĂŤindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten.

De grief mist daarmee doel.�

224

3.2. Het middel klaagt dat bovengenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ofwel – indien het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst “met het verstrijken van 30 maart 2008” is geëindigd – omdat die overweging niet strookt met ‟s hofs eerdere vaststelling (onder rov. 1.1 en 1.4) dat Van Tuinen tot en met 31 maart 2008 in dienst is geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden van Wolters; ofwel – indien het hof als uitgangspunt hanteert dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 verstreek – omdat het moment van de uitdiensttreding exact hetzelfde moment is als de overdracht van onderneming.

3.3. Art. 7:663 BW bepaalt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)”

3.4. Bij de beoordeling van deze klacht gaat het om de vraag of Van Tuinen kan worden gezien als “een daar werkzame werknemer” (waarbij “daar” in dit geval ziet op Connexxion) zonder een oordeel te geven over de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming. Deze vraag is in cassatie immers niet aan de orde.

3.5. Van Tuinen had een contract voor bepaalde tijd met Connexxion tot en met 31 maart 2008. Vanaf 1 april 2008 ving de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Wolters aan. Over de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd merken Zondag en Loonstra [noot:2] op: “(...) partijen [kunnen] met zoveel woorden (en dus expliciet) overeenkomen dat zij een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen aangaan, zo mogelijk, maar niet noodzakelijk, op basis van dezelfde voorwaarden als tijdens het eerste contract. We spreken dan van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hoewel het woord „voortgezette‟ lijkt te impliceren dat het hier om één en dezelfde (eerste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, wordt dit juridisch niet als zodanig opgevat. Een eerste tijdelijk arbeidscontract dat wordt voortgezet, houdt wel degelijk een nieuwe en derhalve tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in.”

3.6. Uit het door Van Tuinen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 [noot:3] kan m.i. niet worden geconcludeerd dat óók in dit geval de uitdiensttreding bij de ene werkgever en de indiensttreding van de volgende werkgever op hetzelfde moment plaatsvond. In die zaak was dit in beide gevallen “per 28 september 2003”, terwijl in onderhavige zaak vaststaat dat Van Tuinen een contract voor bepaalde tijd had met Connexxion tot en met 31 maart 2008 en vervolgens een contract voor bepaalde tijd aanging met Wolters vanaf 1 april 2008. In onderhavig geval is geen sprake van een (vermeende) overgang van onderneming lopende de arbeidsovereenkomst, maar gaat het om twee elkaar opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, eerst met Connexxion en later met Wolters.

3.7. In dit licht meen ik dat het oordeel van het hof dat, mocht er al sprake zijn van een overgang van een onderneming Van Tuinen hier geen beroep op kan doen omdat zij op het moment van de overgang niet in dienst was bij de vervreemder, niet onbegrijpelijk is. De klacht van onderdeel 1 faalt daarmee.

225

3.8. Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 waarin het hof de vraag of Van Tuinen een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW negatief heeft beantwoord. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd.

Daartoe voert het onderdeel drie subonderdelen aan die zich als primair, subsidiair en meer subsidiair tot elkaar verhouden. Primair wordt betoogd dat het hof de wetsgeschiedenis behorende bij het hier bedoelde artikel heeft miskend omdat daaruit blijkt dat de bepaling dient ter bescherming van de werknemers die voor verschillende werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden verricht. Het hof oordeelt wel dat sprake is van dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep maar trekt hieruit, met het oog op de bedoeling van de wetgever, niet de juiste gevolgtrekking nu hij deze omstandigheden onvoldoende acht voor een beroep op art. 7:668a lid 2 BW (subonderdeel a).

Subsidiair (indien subonderdeel a faalt) wordt aangevoerd dat het hof de bij de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap de te gebruiken maatstaf op onjuiste wijze heeft gehanteerd. Uit het artikel vloeit immers voort dat als een werknemer achtereenvolgens voor verschillende werkgevers dezelfde werkzaamheden verricht (wat in onderhavige zaak het geval is), deze werknemer in beginsel recht heeft op de bescherming die art. 7:7668a lid 2 BW hem biedt, behoudens uitzonderingen. Het hof heeft de maatstaf precies andersom, en dus onjuist, toegepast door het bestaan van opvolgend werkgeverschap in beginsel niet aan te nemen en te beoordelen of er aanvullende omstandigheden zijn die wel zouden kunnen leiden tot opvolgend werkgeverschap (subonderdeel b).

Meer subsidiair wordt betoogd dat (indien de subonderdelen a en b zouden falen) het hof een afweging had moeten maken van “alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang beschouwd” en dit ten onrechte niet heeft gedaan. Dit meer subsidiaire betoog wordt opgesplitst in drie klachten: allereerst wordt het hof verweten ten onrechte het gegeven dat Wolters op grond van de CAO-regeling aan een groot aantal werknemers een baanaanbod heeft gedaan (rov. 4.5) op zichzelf (en dus niet in samenhang) te hebben beschouwd (klacht 1). Voorts wordt geklaagd dat het hof op onbegrijpelijke wijze, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld (in rov. 4.7) dat omdat Van Tuinen‟s contract afliep vóór 1 april 2008 zij niet is aan te merken als lid van de groep van “betrokken werknemers” in de zin van de CAO-regeling. Dit is onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd omdat haar contract een looptijd had tot en met31 maart 2008 en dus afliep per 1 april 2008 en dus niet tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer afliep maar op datum aanvang vervoer (klacht 2); Verder heeft het hof ten onrechte niet van gewicht geacht (in rov. 4.4) dat sprake was van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, dan wel heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd aan te geven waarom het aan die omstandigheid niet de betekenis toekent dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (klacht 3).

Opvolgend werkgeverschap 3.9. De eerste twee leden van art. 7:668a luiden: “1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

226

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolgers te zijn.”

3.10. Art. 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 en maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De bedoeling van deze wet was om tegemoet te komen aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers. [noot:4] In de Memorie van Toelichting wordt onder het “algemene gedeelte” met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap opgemerkt: “Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde „draaideurconstructie‟, een voorziening, als in het ingetrokken wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479). Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort.

Bedoeld wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming, bestaande uit meerdere organisatorische/juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen.” [noot:5] 3.11. In het “artikelsgewijze gedeelte” bij artikel 668a lid 2 staat: “Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren.” [noot:6] 3.12. In de nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen: “Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenoemde draaideurconstructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neer komt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten

227

door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. De Stichting van de Arbeid heeft terzake in zijn advies een voorziening bepleit. Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479) een soortgelijke regeling.” [noot:7] 3.13. In het kader van art. 667 lid 5 BW heeft de regering aangegeven dat een wijziging in de salarisvoorwaarden niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een voortzetting. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag: “Er behoeft dan nog geen sprake te zijn van een wezenlijk verschil tussen de bestaande en de voorafgaande arbeidsovereenkomst. Dit is wel het geval indien ook de aard van de te verrichten arbeid is gewijzigd.” [noot:8] 3.14. De wetgever geeft wel enige voorbeelden wanneer sprake is van “verschillende werkgevers die voor de te verrichten arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn”, te weten de “draaideurconstructie”, bedrijfsovernames en het schuiven met personeel in concernverband.

3.15. Op 14 juli 2006 [noot:9] heeft Uw Raad de reikwijdte van art. 7:688a lid 2 BW niet beperkt tot alleen bestrijding van misbruik. Uw Raad heeft geoordeeld dat “toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt (is) tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.” (rov. 3.4.2). Ook in het geval van die zaak, waarin de oorspronkelijke werkgever was gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement werd verkocht (terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd door de curator), werd art. 7:668a lid 2 BW van toepassing geacht. Het arrest geeft een ruimere strekking aan art. 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling.

3.16. De literatuur biedt uiteenlopende gezichtspunten voor de uitleg van art. 7:668a BW. Grapperhaus en Jansen [noot:10] menen dat “gekeken moet worden of de beide soorten van werkzaamheden onder een en hetzelfde arbeidscontract uitgevoerd hadden kunnen worden zonder functiewijziging”. Beslissend voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is of de werknemer dezelfde werkzaamheden verricht, en niet wat de bedoeling van de betrokken werkgevers zijn geweest, aldus Grapperhaus en Jansen. [noot:11] 3.17. De Wolff [noot:12] schrijft in haar proefschrift: “Artikel 7:668a, tweede lid BW spreekt van werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger gelden. Dit suggereert dat de werknemer gedurende de onderscheiden arbeidsrelaties wel steeds hetzelfde werk moet verrichten wil de antidraaideurbepaling toepassing vinden. Een dergelijke beperking is in de systematiek van dit artikel logisch. Zou deze beperking ontbreken dan zou een werknemer die bij drie verschillende werkgevers voor bepaalde tijd verschillende functies heeft bekleed vervolgens bij een vierde werkgever alleen nog maar voor onbepaalde tijd in dienst kunnen treden.”

228

3.18. Verhulp [noot:13] bepleit bij de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een toepassing van jurisprudentie over de geldigheid van een proeftijdbeding voor zover die betrekking heeft op de opvolgende werkgever. Deze jurisprudentie leert dat werkgevers worden geacht elkanders opvolgers te zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. [noot:14] Verhulp [noot:15]meent verder “dat de woorden „ten aanzien van de verrichte arbeid‟ bij de toepassing van lid 2 van artikel 668a BW minder strikt moeten worden geïnterpreteerd dan het geval was bij artikel 673 lid 1 sub b (oud) BW”. Hij vervolgt: “Het gaat thans immers om een bepaling die strekt tot voorkoming van misbruik van de regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Of van een dergelijke misbruik sprake is, dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Het ligt niet voor de hand om misbruik bij voorbaat uit te sluiten als zich in de materiële positie – vooral ten aanzien van de verrichte arbeid – van de werknemer enkele wijzigingen hebben voorgedaan. Hoewel dat niet nader wordt toegelicht, heeft de wetgever kennelijk ook een ruimhartige toepassing van deze anti-misbruikregel gewenst blijkens het gebruik van het woord „redelijkerwijze‟.”

3.19. Bouwens meent dat de (door hem bepleite) beperking van opvolgend werkgeverschap tot situaties waarin het door de eerdere werkgever verkregen inzicht mag worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zowel binnen als buiten faillissement behoort te gelden. Hij onderscheidt de situatie van bedrijfsovername waarbij tevens sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW van de situatie dat 7:663 BW niet van toepassing is (bijvoorbeeld als een bedrijfsovername niet als een overgang van (een onderdeel van een) onderneming in de zin van art. 7:662 BW kan worden aangemerkt of als sprake is van een faillissement). In het eerste geval, dus als 7:663 BW toepassing heeft, is de bepaling van art. 7:668a lid 2 BW niet aan de orde omdat de werknemer op grond van art. 7:663 BW rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW. In het tweede geval vindt lid 2 wel toepassing en dan is van belang voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap 1) een beoordeling of van eventuele identiteitsverschillen tussen de contracten en 2) de vraag of de nieuwe werkgever geacht kan worden inzicht te hebben verkregen in de kwaliteiten van de overgenomen werkgever, aldus Bouwens: [noot:16] “Wat naar mijn mening uit de totstandkomingsgeschiedenis niet duidelijk naar voren komt, is dat het accent bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 7:668a lid 2 en art. 7:667 lid 5 BW door de woorden „ten aanzien van de te verrichten arbeid‟ komt te liggen bij de werkzaamheden van de betrokken werknemer. Mijns inziens kan alleen van elkaar opvolgende werkgevers worden gesproken als de inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht bij de werkgeverswisseling geen wezenlijke verandering ondergaan. Gaat zij wel gepaard met dergelijke wijzigingen, dan brengt dat naar mijn mening mee dat de arbeidsovereenkomsten in dienst van de vorige werkgever niet meetellen bij de beoordeling of aan de voorwaarden voor conversie is voldaan. Op dit punt wijkt de rechtspositie van degene die een beroep doet op de ketenregeling met behulp van het tweede lid van art. 7:668a, derhalve af van de rechtspositie van de werknemer die zich rechtstreeks op het eerste lid kan beroepen.

Voor de laatste geldt immers – zo zagen we hiervoor – dat identiteitsverschillen de

229

ketenopbouw niet verbreken. Het is bij de door de regering gegeven voorbeelden, denk met name aan de bedrijfsovername, daarom goed te realiseren dat art. 7:668a lid 2 BW pas in beeld komt als de art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) niet van toepassing zijn. Juist bij een overgang van een onderneming komt het nogal eens voor dat de functie van de werknemer wijzigt. Dat kan hem in het kader van de toepassing van de ketenregeling echter niet worden tegengeworpen, nu hij op grond van art. 7:663 rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW.” 3.20. De beleidsregels ontslagtaak UWV [noot:17] schrijven voor dat “(v)an een opvolgend werkgever (...) (in beginsel) sprake [is] indien de volgende factoren (vrijwel) hetzelfde blijven: – de (aard van de) verrichte werkzaamheden; – de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend; – de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend.”

3.21. Uit bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichten arbeid ongewijzigd is gebleven. Dit feit alleen is niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast, aansluitend bij de “proeftijdjurisprudentie”, voor de nieuwe werkgever enig inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de desbetreffende werknemer te zijn (al dan niet “via” de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast het ongewijzigd gebleven van de aard van de arbeid, de locatie waar de arbeid wordt verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers dient te bestaan. Daarop wijzen ook de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van in een concern verbonden werkgevers en het geval van de bedrijfsovername.

Onderhavige zaak 3.22. Terug naar de klacht van onderdeel 2, die er in de kern op neer komt dat in onderhavig geval wel sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat het hof dit heeft miskend, dan wel onbegrijpelijk/onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.23. Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap neergelegd in de rov. 4.1-4.7, welke luiden: “4.1. Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of Wolters redelijkerwijs een – kort gezegd – voor Van Tuinen opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld.

4.2. Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente rechte hebben op WMOvervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als Wolters vóór 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens Van Tuinen als

230

onderaannemer voor Connexxion, maar volgens Wolters hooguit op incidentele en nietcontractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat Wolters, na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van Van Tuinen bij Wolters als nieuwe opdrachtnemer, voor Van Tuinen redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.

4.3. Uit de stellingen van partijen blijkt dat Wolters geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. Van Tuinen mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek „op de weg‟ is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of Wolters redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan Van Tuinen worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht.

4.4. Het hof constateert dat Wolters haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dat bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens Van Tuinen is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door Van Tuinen als productie 19 overgelegde brief van Wolters van 6 maart 2008, waarin Wolters schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. Echter anders kennelijk dan Van Tuinen kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. 4.5. Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld.

4.6. Wolters heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook Van Tuinen begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde dienst- en ervaringsjaren.

Dit artikel luidt: „1.7.3. Overgang vervoerscontracten Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken werknemer in dienst treedt bij de nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn aanspraken volgend uit de dienst- en ervaringsjaren die hij – binnen een soortgelijke functie – bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de volgende aanspraken: – De periode waarover tijdens ziekte 100% aanvulling geldt bij loondoorbetaling.

231

– De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren.‟ Hoewel aan Van Tuinen kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde afspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat Wolters de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die „ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn‟.

4.7. Anders dan Van Tuinen betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken werknemers behoorde waaruit Wolters de 75% kon selecteren aan wie zij het onder 1.5 bedoelde baanaanbod moest doen.

Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding in het midden blijven of Wolters haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat Van Tuinen geen „betrokken werknemer‟ was doordat zij vrijwel alle Connexxionmedewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief.”

3.24. De beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is er één van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of het hof bij de beantwoording van die vraag geen onjuiste maatstaf heeft toegepast en of ‟s hofs oordeel voldoende begrijpelijk is. Zoals hierover uiteengezet dient m.i. bij toepassing van lid 2 te worden nagegaan of in de eerste plaats sprake is een wijziging van de aard van de te verrichte arbeid en daarnaast of er (kort gezegd) enige band bestaat tussen de oude en de nieuwe werkgever.

3.25. Het hof heeft geconstateerd dat de aard van de arbeid niet is gewijzigd (Van Tuinen is dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep blijven verrichten, onder 4.2, en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn niet gewijzigd, onder 4.4).

Vervolgens heeft het hof onder 4.3 “de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan Van Tuinen worden verstrekt en (...) de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht” onder de loep genomen. Nu beiden (plaats en middelen) in onderhavig geval zijn gewijzigd concludeert het hof dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Er is verder geen band tussen de werkgevers: zij zijn elkaars concurrent. Het hof heeft hiermee geen onjuiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Hiermee faalt de klacht van onderdeel 2.

3.26. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behelst geen zelfstandige klacht.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties

232

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 314437\CV EXPL 10-1931 van de kantonrechter te Leeuwarden van 26 mei 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.602/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 12 oktober 2010. (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. i. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een arbeidsomvang van 32 uur per week. ii. Van Tuinen werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008.

Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke uitvoering daarvan onder meer Wolters ingeschakeld. iii. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven: “Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken.”

Bijgevoegd was een vragenlijst om “enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft”. iv. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010. Wolters was niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen.

233

v. Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 15 van deze CAO was Wolters verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip “betrokken werknemer” en sluit daarvan uit de werknemer “waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer”.

3.2.1. Van Tuinen heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a BW. 3.2.2. De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat.

Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag.

3.2.3. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van Van Tuinen alsnog afgewezen. Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat Van Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking, niet meer bij Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met laatstgenoemde was immers op 31 maart 2008 geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen, bepaalde tijd (rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering werd door het hof ontoereikend geacht. Onvoldoende is immers dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep die voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en de nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn (rov. 4.2).

Voorts heeft Wolters geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3). Weliswaar moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van Van Tuinen vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt niet de betekenis toe dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet in samenhang met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke CAO brengt hierin geen wijziging (rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat het contract van Van Tuinen afliep vóór 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep werknemers behoorde waarvoor gold dat Wolters aan 75% daarvan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot herindiensttreding.

3.3. Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering door het hof.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art.

7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische

234

eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van Van Tuinen met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij Wolters met ingang van 1 april 2008.

3.4. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn.

Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever.

Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever.

Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat Wolters en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat Wolters langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van Van Tuinen, of dat Wolters in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion.

3.5. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan delen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

235

veroordeelt Van Tuinen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wolters begroot op € 771,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot Voor toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW zijn drie definities van belang: ten eerste dient hetgeen overgaat gekwalificeerd te kunnen worden als een onderneming die haar identiteit behoudt. Voorts dient deze onderneming “krachtens overeenkomst” over te gaan. Voorts dient het daar werkzame personeel als werknemer te worden beschermd.

Bij de Hoge Raad speelde slechts het derde aspect een rol. Niettemin is het bij deze zaak opportuun kort in te gaan op de twee andere aspecten.

De vraag is of aan het ondernemingsbegrip was voldaan. Leggen we de feiten naast die uit het Finse Busmaatschappijen-arrest (HvJEG 25 januari 2001, «JAR» 2001/68) dan lijkt voor de vraag of in een sector als deze een onderneming is overgegaan van belang of de verkrijger de activa van de vervreemder ter beschikking heeft gekregen. Zoveel verschil zit er niet tussen bussen en taxi‟s, dunkt me. Waren de taxi‟s van de chauffeurs zelf (en dus niet van Connexxion), dan zullen deze na de contractswissel inderdaad ter beschikking van de Vier Gewesten zijn gekomen (althans: ten aanzien van het personeel dat in dienst van de Vier Gewesten trad). Van overgang van eigendom van de activa behoeft immers geen sprake te zijn; genoeg is dat de verkrijger over dezelfde activa kan beschikken ter exploitatie van de onderneming (o.a. Güney-Görres/Securicor (HvJEG 15 december 2005, «JAR» 2006/19). Was hiervan echter geen sprake – Wolters gebruikt alleen eigen taxi‟s - dan zouden geen materiële activa “van betekenis” zijn overgegaan, hetgeen een overgang van onderneming blokkeert.

In casu ging het om een contractswisseling tussen Connexxion – waar de werkneemster in dienst was geweest op basis van een aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd – en de Vier Gewesten. De wisseling vond plaats in het kader van een door de gemeente Leeuwarden gevolgde aanbestedingsprocedure. Volgens vaste rechtspraak is een dergelijke overgang in twee fasen te beschouwen als een overgang in de zin van art.

7:662 BW - zie o.a het arrest Sophie Redmond Stichting waarin de stad Groningen een subsidie van de ene naar de andere stichting had „overgeheveld‟ (HvJEG 19 mei 1992, NJ 1992, 476). Ook in het geval de partij die het contract in de wacht heeft gesleept de opdracht niet zelf uitvoert, maar deze uitbesteedt aan een onderaannemer (in casu: Taxicentrale Wolters) is sprake van een overgang krachtens overeenkomst.

Een vergelijkbare overgang in drie fasen had plaats in de Temco-zaak (HvJEG 24 januari 2002, «JAR» 2002/47). Het bezwaar dat vervreemder en verkrijger op geen enkele wijze met elkaar hebben kunnen onderhandelen over de voorwaarden waaronder de overgang kan plaatsvinden – het traject loopt immers via de opdrachtgever/aanbesteder – is in even zovele rechterlijke uitspraken als onvoldoende relevant terzijde geschoven. Ik verwijs in het bijzonder naar de cri de coeur van A-G Geelhoed bij het Temco-arrest. Zijn stelling dat een overgang in meer fasen marktverstorend werkt omdat zij de prijs van de dienst opdrijft, leek aan dovemansoren gericht. In mijn optiek verdient de Europese richtlijn terzake (2001/23) op dit punt aanpassing.

Aan deze bespiegelingen behoefden hof noch Hoge Raad toe te komen: de arbeidsovereenkomst van Van Tuinen was namelijk op de dag van contractswisseling reeds geëindigd. Zij voldeed derhalve niet meer aan het criterium dat een arbeidsovereenkomst moet bestaan op het moment van overgang: waar geen arbeidsovereenkomst bestaat, kan deze evenmin overgaan (HvJEG 7 februari

236

1985, NJ 1985, 901 – Wendelboe). Dat zij na de contractswisseling toch in dienst van Wolters kon treden, doet hier niets aan af. Doordat in ieder geval ten aanzien van haar arbeidsovereenkomst geen overgang van onderneming had plaatsgevonden, kon Wolters ten aanzien van Van Tuinen met een schone lei beginnen. Wolters behoefde daarbij geen rekening te houden met het bepaalde in art. 7:663 BW of art. 14a Wet Cao, dan wel art.

2a Wet Avv. Opmerkingen verdient dat het arbeidsvoorwaardenpakket van Van Tuinen hoogst waarschijnlijk niet substantieel zal zijn gewijzigd, nu op zowel Connexxion als op Wolters de Cao Taxivervoer van toepassing was.

Van Tuinen meende dat zij, door de werking van art. 7:668a BW, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Wolters had gekregen. Het artikel bood Van Tuinen geen soelaas: hoewel zij reeds enkele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd was overeengekomen met Connexxion, was Wolters bevoegd de keten opnieuw te laten beginnen, binnen de grenzen van de wet en de cao. Hij was immers noch te beschouwen als dezelfde werkgever (lid 1), noch ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als de opvolger van Connexxion te kwalificeren (lid 2). Dat laatste zou anders zijn geweest indien Wolters en Connexxion tot hetzelfde concern hadden behoord – een situatie die uitdrukkelijk in de wetgeschiedenis aan de orde is geweest (zie de conclusie van de A-G vanaf 3.10). Banden tussen Connexxion en Wolters ontbraken echter.

Was sprake geweest van een overgang van onderneming en bestond Van Tuinen‟s arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nog op het moment van de contractswissel, dan was in mijn optiek sprake geweest van toepasselijkheid van het eerste lid van art.

7:668a BW. Ik leid dat af uit het feit dat de gedachte achter de artikelen 7:662 e.v. BW is dat de verkrijger de arbeidsovereenkomst ongewijzigd voortzet. De overgang heeft veel trekken van een overgang onder algemene titel. Daar past toepasselijkheid van het eerste lid beter bij. Wolters had dan dus zonder meer rekening moeten houden met het arbeidsverleden van Van Tuinen, inclusief eventuele reeds voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomsten. Overigens is toepasselijkheid van lid 1 of lid 2 in geval van overgang van onderneming meestal lood om oud ijzer. De toevoeging in lid 2 dat het moet gaan om opvolging ten aanzien van de verrichte arbeid is bij overgang van onderneming niet relevant, omdat het wijzigen van de werkzaamheden ter gelegenheid van de overgang toch – feitelijke onmogelijkheden daargelaten - verboden is. Het enige resterende verschil tussen toepassing van lid en lid 2 zit dan in het feit dat voor lid 2 eventuele arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd evenzeer meetellen in de keten. mr. R.M. Beltzer, » Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 7 december 2011 uitgebracht en dus binnen de acht weken-termijn voor een uitspraak in kort geding (zie art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv.).

[2] C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, nr. 14.1.2, p. 481.

[3] Hoge Raad 26 juni 2009, LJN BH4043, JAR 2009, 183.

237

[4] Zie Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 12. Zie voor een kort overzicht over de ontwikkeling van de zogenoemde “ketenregeling” en de “Ragetlie-regeling”, W.H.A.C.M. Bouwens, „Opvolgend werkgeverschap na faillissement‟, SMA nr. 3, maart 2007, p. 1-10.

[5] Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 9.

[6] Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 26.

[7] Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 11.

[8] Kamerstukken II, 1997/1998, 26 257, nr. 7. blz. 9.

[9] HR 14 juli 2006 (LJN AY3782), NJ 2007, 101 m.nt. E. Verhulp.

[10] F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst (1999), p. 92.

[11] Grappenhaus en Jansen, a.w., p. 90.

[12] D. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, diss. 1999, nr. 5.5.2.6, p. 188.

[13] E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid (2001), p. 188.

[14] Zie HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20.

[15]E. Verhulp, a.w., p. 190.

[16] W.H.A.C.M. Bouwens, „Ketenrelaties‟, SMA januari 1999, nr. 1, p. 5-17.

[17] Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie december 2009, par. 13, p. 3.

238

JAR 2012/242 Gerechtshof Leeuwarden, 10-07-2012, 200.087.622/01, LJN BX1976 Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, Opvolgend werkgeverschap, Slapend dienstverband Aflevering

2012 afl. 13

College

Gerechtshof Leeuwarden

Datum

10 juli 2012

Rolnummer

200.087.622/01 LJN BX1976

Rechter(s)

mr. Fikkers mr. De Hek mr. Boon-Niks

Partijen

Sadat Sharafeldin te Noordwolde, appellant, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. E.A. van Wieren, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen Projecttours BV te Drachten, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, advocaat: mr. A. van der Wielen, kantoorhoudende te Leeuwarden.

Trefwoorden

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, Opvolgend werkgeverschap, Slapend dienstverband

Regelgeving

BW Boek 7 - 667 BW Boek 7 - 668a; lid 1 en 2

» Samenvatting De werknemer is op 23 oktober 2007 bij Het Matrassenhuis, eenmanszaak van Bosma, in dienst getreden als stoffeerder. Van 23 januari 2008 tot en met 22 april 2008 is hij als stoffeerder bij Projecttours in dienst getreden, eveneens een eenmanszaak van Bosma.

In de periode van 23 april 2008 tot 23 juli 2008 was de werknemer hier ook in dienst.

Deze overeenkomst is vervolgens stilzwijgend verlengd. Van 1 oktober 2008 tot 1 april 2009 heeft de werknemer gewerkt als productiemedewerker bij Projecttours, vertegenwoordigd door Moerman. Van 1 april 2009 tot 1 augustus 2009 was hij werkzaam als productiemedewerker bij Polyvision en van 18 januari 2010 tot 18 juli 2010 bij Projecttours. De werknemer heeft na 1 juni 2010 geen loon meer ontvangen en vordert in hoger beroep loon over de periode vanaf 1 juni 2010 tot 24 oktober 2011. De werknemer stelt dat hij inmiddels voor onbepaalde tijd in dienst was van Projecttours.

Bosma stelt dat de werknemer zijn arbeidsovereenkomst zelf heeft opgezegd per 1 juni 2010. Ook zou er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die inmiddels was geëindigd.

239

Het hof leidt uit de feiten af dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Bosma reeds op 23 juli 2008, bij aanvang van de vierde overeenkomst voor bepaalde tijd, is gaan gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Bosma heeft zijn activiteiten na oprichting van Projecttours kennelijk ingebracht in die vennootschap. Deze vennootschap heeft in ieder geval vanaf 1 oktober 2008 als opvolgend werkgever te gelden. Dat sprake zou zijn van een overgang van onderneming van Projecttours naar Polyvision is onvoldoende onderbouwd. Polyvision is, nu sprake is van dezelfde functie en werklocatie, opvolgend werkgever als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Derhalve was de werknemer op 31 juli 2009 voor onbepaalde tijd in dienst van Polyvision. Deze arbeidsovereenkomst is niet geëindigd en is derhalve al 5,5 maand “slapend”. Dat de werknemer een WWuitkering heeft aangevraagd en verkregen vormt geen rechtsverwerking en maakt het voorgaande niet anders. Projecttours wordt in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de werknemer zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

NB. In «JAR» 2012/150 (Van Tuinen/Wolters) heeft de Hoge Raad gepreciseerd wanneer precies sprake is van opvolgend werkgeverschap. In onderhavige zaak was aan dit criterium voldaan. Zie ook Hof Leeuwarden, «JAR» 2012/206. beslissing/besluit » Uitspraak Het verdere procesverloop (...; red.)

De verdere beoordeling De procedure in eerste aanleg 1. In eerste aanleg heeft Sharafeldin, bijgestaan door zijn advocaat, betaling gevorderd van hetgeen hem nog toekwam op basis van zijn arbeidsovereenkomst die is aangegaan tot 18 juli 2010, nadat Projecttours hem eerder naar huis had gestuurd en Sharafeldin beroep had gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag onder aanbieding van zijn arbeidskracht.

2. De kantonrechter heeft deze vordering bij verstek toegewezen en de advocaat van Sharafeldin heeft dat vonnis laten betekenen.

3. Daarna heeft Projecttours bij dagvaarding van 7 februari 2011, achtergelaten in gesloten envelop op het woonadres van Sharafeldin, verzet aangetekend. Daartoe heeft zij gesteld dat zij niet wist dat Sharafeldin bij haar werkzaam was en dat zij van Moerman heeft gehoord dat Sharafeldin zelf ontslag genomen had.

4. Sharafeldin is niet op de verzetdagvaarding verschenen, waarna de kantonrechter bij vonnis van 16 februari 2011 het verstekvonnis heeft vernietigd en de vordering van Sharafeldin alsnog heeft afgewezen.

De feiten

240

5. In eerste aanleg zijn, op zichzelf begrijpelijk gelet op de afwezigheid van een wederpartij, geen feiten vastgesteld. Het hof zal dat nu alsnog doen, mede gelet op hetgeen in hoger beroep is gesteld en niet (gemotiveerd) is betwist.

5.1. Het arbeidsverleden van Sharafeldin is als volgt: a. op 23 oktober 2007 (blijkens de salarisstroken: als stoffeerder) in dienst bij Het Matrassenhuis te Drachten, eenmanszaak van J.R. Bosma (hierna: Bosma), welke onderneming haar activiteiten heeft gestaakt per 30 september 2008; b. van 23 januari 2008 tot en met 22 april 2008 als stoffeerder in dienst bij Bosma, handelend onder de naam “Projecttours B.V.”; c. van 23 april 2008 tot 23 juli 2008 als onder b); d. een verlenging van c) van rechtswege door stilzwijgende voortzetting; e. van 1 oktober 2008 tot 1 april 2009 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg 57a te Noordwolde bij Projecttours, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur R.A.C. Moerman (hierna: Moerman); f. van 1 april 2009 tot 1 augustus 2009 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg 57a te Noordwolde bij Polyvision B.V., rechtsgeldig door haar directeur Moerman vertegenwoordigd ; g. van 18 januari 2010 tot 18 juli 2010 als productiemedewerker in vestiging Nieuweweg 57a te Noordwolde bij Projecttours, rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur Moerman.

5.2. Uit door Sharafeldin overgelegde salarisstroken blijkt dat hij van oktober 2007 tot en met oktober 2008 maandelijks is betaald door Het Matrassenhuis. De volgende reeks salarisstroken betreft de periode vanaf oktober 2008 (nogmaals) tot en met maart 2009, waarbij Projecttours als werkgever staat vermeld. Vanaf april 2009 tot en met juli 2009 is Polyvision B.V. genoteerd als werkgever op de salarisstroken. Salarisspecificaties uit 2010 zijn (nog) niet in geding gebracht.

5.3. Projecttours is opgericht op 28 maart 2008 en haar alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder is J.R. Bosma Holding B.V. (hierna: Bosma Holding). Enig aandeelhouder was tot 17 oktober 2008, en is wederom vanaf 30 september 2010, Bosma Holding, van welke holding Bosma enig aandeelhouder en bestuurder is. Tussentijds is, tot 23 augustus 2010, Polyvision Stoffering B.V. enig aandeelhouder en alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder geweest. Enig aandeelhouder en bestuurder van Polyvision Stoffering B.V. is Polyvision Vastgoed B.V., waarvan de aandelen weer worden gehouden door Polyvision Beheer B.V. met Moerman als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder.

5.4. Polyvision B.V. (hierna: Polyvision) wordt bestuurd door Polyvision Vastgoed B.V. als enig aandeelhouder.

5.5. Bij brief van 28 juni 2010 heeft Sharafeldin aan Projecttours geschreven: “Geachte heer Moerman, Op 11 en 21 juni jl. kreeg ik mondeling van u te horen dat ik naar huis moest gaan. De reden waarom is mij niet bekend. Ik maak hiertegen bezwaar. Vanzelfsprekend blijf ik

241

bereid de bedongen arbeid te hervatten/voort te zetten op eerste afroep uwerzijds. (...)

Zekerheidshalve deel ik u mee dat ik aanspraak maak op doorbetaling van loon.”

5.6. Daarop ontving Sharafeldin een brief van 29 juni 2010 waaronder de naam van Bosma staat en waarin onder meer is geschreven: “Met verbazing kreeg ik van jou een aangetekende brief waarin staat dat ik je naar huis zou hebben gestuurd. Dit is natuurlijk niet waar.(...) Je hebt zelf aangegeven (zie ontslagbrief d.d. 11-06-2010) dat je ontslag neemt omdat je bij een bedrijf in Almere aan de slag kon. (...) Ik ben daarom ook van mening dat Projecttours niet verplicht kan worden gesteld om je opnieuw te werk te stellen.”

5.7. Bij aangetekende brief van 7 juli 2010 heeft de advocaat van Sharafeldin aan Projecttours laten weten dat Sharafeldin niets weet van een ontslagbrief of een sollicitatie elders, dat Sharafeldin naar huis is gestuurd en ander werk moest zoeken, maar niet instemt met ontslag en de vernietigbaarheid ervan inroept. Tevens houdt hij zich beschikbaar voor werk totdat de arbeidsovereenkomst zal eindigen.

5.8. Bosma heeft namens Projecttours op 8 januari 2011 een brief geschreven naar de advocaat van Sharafeldin waarin hij ontvangst van het onder 2. bedoelde verstekvonnis bevestigt en daartegen bezwaar maakt, omdat hij niet eerder correspondentie over de zaak heeft ontvangen. Ook schrijft Bosma dat Projecttours een onderneming zonder personeel is en dat werkzaamheden tot en met mei 2010 werden gegund aan Polyvision te Noordwolde.

De eiswijziging in appel 6. In eerste aanleg heeft Sharafeldin betaling gevorderd van het nog verschuldigde loon en de vakantietoeslag tot 18 juli 2010, vergoeding van niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten, met afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom en onder veroordeling van Projecttours in de proceskosten.

7. In hoger beroep heeft hij deze eis een subsidiair karakter gegeven en primair gevorderd betaling van het brutoloon vanaf 1 juni 2010 tot 24 oktober 2011 (met wettelijke rente en wettelijke verhoging € 27.030,=) en doorbetaling van het loon vanaf 1 november 2011 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, met afgifte van specificaties op straffe van een dwangsom en onder veroordeling van Projecttours in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

8. Volgens Projecttours is deze wijziging in strijd met de goede procesorde. Sharafeldin heeft in eerste aanleg bewust geen gebruik gemaakt van zijn procedurele mogelijkheden, en daardoor worden de mogelijkheden van Projecttours om verweer tegen de nieuwe vordering te voeren ernstig beperkt.

Voorts wordt het geding er onnodig door vertraagd. Sharafeldin heeft immers erkend dat er geen sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, gezien zijn stelling in eerste aanleg (zie onder 1), en omdat hij vanaf september 2009 enige maanden aanspraak op een WW-uitkering heeft gemaakt.

9. Het hof verwerpt deze verweren tegen de eiswijziging. Het verlies van een instantie is inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel

242

rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde.

Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het hof vermag niet in te zien dat Sharafeldin verweten kan worden dat Projecttours aanvankelijk verstek liet gaan. Obstructie van de procesgang in eerste aanleg blijkt ook niet uit het enkele feit dat Sharafeldin vervolgens tussen 7 en 16 februari 2011 geen kennis heeft genomen van de verzetdagvaarding, waardoor hij niet tijdig heeft kunnen reageren. Projecttours heeft van haar kant ook niet de moeite genomen de, haar door betekening van het verstekvonnis bekende, advocaat van Sharafeldin tijdig te informeren over het ingestelde verzet.

De vraag of sprake is van een erkenning vergt inhoudelijke beoordeling, zodat niet op voorhand vast staat dat de door Projecttours aangevoerde feiten wijzen op onnodige vertraging.

Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

Bespreking van de grieven 10. Door de inhoud van de grieven, waaronder de gewijzigde eis, wordt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Het hof zal die grieven dan ook gezamenlijk behandelen.

11. Sharafeldin betoogt, onder verwijzing naar zijn arbeidsverleden als weergegeven onder 5.1, dat hij als gevolg van de ketenregeling in art. 7:668a lid 1 BW per 1 oktober 2008 voor onbepaalde tijd in dienst was bij Projecttours.

Hij heeft steeds dezelfde werkzaamheden uitgevoerd (het stofferen van banken voor bussen) en werd heen en weer geschoven tussen Het Matrassenhuis, Polyvision en Projecttours waarbij hij steeds met dezelfde aandeelhouders/directeuren te maken heeft gehad: Bosma en Moerman. Dezen zijn ook redelijkerwijs ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger, zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Volgens Sharafeldin is sprake geweest van ontduiking van de doelstelling van de, op richtlijn 99/70/EG inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gebaseerde, wettelijke bepalingen.

Sharafeldin beroept zich voorts op art. 7:667 leden 4 en 5 voor het geval geoordeeld zou worden dat zijn overeenkomst voor onbepaalde tijd is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Die kon dan alleen eindigen door een opzegging met toestemming van het UWV Werkbedrijf (hierna: UWV).

Omdat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, heeft hij recht op doorbetaling van (achterstallig) loon totdat de overeenkomst rechtsgeldig eindigt, aldus Sharafeldin.

12. Projecttours heeft hier vele verweren tegen ingebracht. Sharafeldin zou, door in eerste aanleg alleen doorbetaling te vorderen tot de einddatum van de onder 5.1 sub g) bedoelde overeenkomst, hebben erkend dat hij toen een contract voor bepaalde tijd had en dus geen recht hebben op doorbetaling na de einddatum daarvan. Hij zou bij Polyvision per 1 april 2009 ander werk hebben gekregen, en als er al sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, dan is die overeenkomst in ieder geval op 1 augustus 2009 geĂŤindigd omdat Sharafeldin niet binnen 6 maanden nadien beroep heeft gedaan op art. 9 BBA. Dat blijkt tevens uit het feit dat hij een WW-uitkering heeft ontvangen en behouden.

243

De onder 5.1 sub g) genoemde overeenkomst kon dan ook rechtsgeldig weer voor bepaalde tijd worden aangegaan, hoewel Projecttours zich afvraagt waarom Moerman die overeenkomst heeft gesloten op haar naam, nu de werkzaamheden werden verricht ten behoeve van Polyvision, op de locatie van Polyvision en betaald door Polyvision. Zelf hield Projecttours zich niet meer bezig met dergelijk werk.

Voorts betrekt Projecttours de stelling dat sprake is van overgang van de onderneming.

Zij heeft haar activiteiten (busbankbekleding) aanvankelijk in het kader van samenwerking met Moerman uitbesteed aan Polyvision die deze specifieke activiteit voordien niet uitoefende. Nadat die samenwerking werd verbroken, is die activiteit bij Polyvision gebleven en Sharafeldin is daar in dienst gebleven.

Tot slot heeft Projecttours zich, voor het geval zij toch aangemerkt zou worden als werkgever bij de onder 5.1 sub g) genoemde overeenkomst, al dan niet geldend voor onbepaalde tijd, verweerd met i. de stelling dat Sharafeldin volgens Moerman op 11 juni 2011 ontslag heeft genomen (en daarvan biedt zij uitdrukkelijk getuigenbewijs door Moerman aan); ii. een beroep op de regel dat zonder arbeid geen loon is verschuldigd en iii. een beroep op matiging van het loon.

13. Hoewel Projecttours dit niet met zoveel woorden stelt, leidt het hof uit andere stellingen van Projecttours af dat zij ontkent dat Bosma de onder 5.6 bedoelde brief heeft geschreven. Dat lijkt althans te volgen uit de onder 5.8 genoemde brief aan de advocaat van Sharafeldin en uit het feit dat Projecttours, nu door Bosma vertegenwoordigd, onder punt 38 van haar memorie van antwoord betwist de onder 5.5 en 5.7 genoemde brieven te hebben ontvangen.

14. Het hof leidt voorts uit de onder 5.1 weergegeven feiten af dat de arbeidsovereenkomst tussen Sharafeldin en Bosma reeds op 23 juli 2008, bij aanvang van de vierde overeenkomst voor bepaalde tijd, is gaan gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Bosma heeft zijn activiteiten na oprichting van Projecttours kennelijk ingebracht in die vennootschap. Dat deze vennootschap in ieder geval vanaf 1 oktober 2008 als opvolgend werkgever heeft te gelden blijkt uit de onder e) bedoelde arbeidsovereenkomst.

Daarna onderscheidt het hof (vooralsnog) twee sporen voor de duiding van de gang van zaken die daarop is gevolgd.

15. Spoor A. Projecttours heeft zich, voor wat het werkgeverschap ten aanzien van Sharafeldin betreft, op overgang van onderneming op Polyvision beroepen. Zij heeft deze stelling evenwel in het geheel niet onderbouwd. Evenmin is gesteld of gebleken dat Sharafeldin als werknemer mee is overgegaan en wannneer dat het geval zou zijn geweest. Ook is niet aangevoerd dat Sharafeldin over de wijziging van zijn positie tijdens de duur van enig dienstverband behoorlijk is ingelicht.

Het hof verwerpt dit verweer van Projecttours dan ook, zodat de reis via spoor A niet vervolgd zal worden.

244

16. Spoor B. Zowel de contractuele functie van Sharafeldin als zijn werklocatie zijn in de onder 5.1 sub e) en f) bedoelde overeenkomsten hetzelfde gebleven. Tegenover de uitdrukkelijke stelling van Sharafeldin dat hij ook steeds dezelfde werkzaamheden is blijven doen, heeft Projecttours nagelaten om gemotiveerd verweer te voeren. Het hof gaat er daarom van uit dat die werkzaamheden hetzelfde zijn gebleven. Beide overeenkomsten zijn aan werkgeverszijde gesloten door Moerman, eerst als directeur van Projecttours en vervolgens als directeur van Polyvision. Het hof gaat er daarom van uit dat Polyvision langs deze weg in het onder f) bedoelde contract is aan te merken als opvolgend werkgever, zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, is immers in de regel voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever (HR 11 mei 2012, LJN: BV9603 en HR 25 mei 2012, LJN: BV9601).

In dit spoor was Sharafeldin op 31 juli 2009 voor onbepaalde tijd in dienst van Polyvision, en is het de vraag of en zo ja hoe die arbeidsovereenkomst is geëindigd.

17. Indien de in de vorige zin bedoelde arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden is beëindigd, door een van partijen is opgezegd of is ontbonden, dan loopt die overeenkomst voor onbepaalde tijd door, ook al is dat “slapend” omdat geen van partijen daar uitvoering aan geeft. Dat sprake is geweest van een wijze van beëindiging als hiervoor genoemd, is door geen van beide partijen gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden.

18. Uit het enkele feit dat Sharafeldin in de veronderstelling verkeerde werkloos te zijn en daarom een WW-uitkering heeft aangevraagd en verkregen, volgt naar het oordeel van het hof niet dat er wel een einde aan de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Polyvision is gekomen. Van afstand van recht door Sharafeldin kan geen sprake zijn.

Daarvoor is immers kennis van het recht vereist dat men laat varen (HR 19 december 1975, NJ 1978,366 en HR 18 oktober 2002, LJN: AE7008). Evenmin duidt het aanvragen van WW op rechtsverwerking, waarop Polyvision of eventueel Projecttours als mogelijk, dan nog toekomstig (opvolgend) werkgever, mocht vertrouwen. Volgens vaste rechtspraak zijn daarvoor bijzondere omstandigheden vereist, waarvan stelplicht en bewijslast rusten op Projecttours (o.a. HR 29 september 1995, NJ 1996,89), die zulke omstandigheden niet heeft aangevoerd.

19. Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag hoe de onder 5.1 sub g) bedoelde overeenkomst geduid moet worden, gegeven de dan ruim 5 1/2 maand slapende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met Polyvision.

20. Voor zover Projecttours heeft bedoeld dat Sharafeldin gerechtelijk heeft erkend dat de onder 5.1 sub g) bedoelde overeenkomst er een voor bepaalde tijd is, verwerpt het hof dat beroep. Deze vergaande juridische consequentie kan in redelijkheid, zonder dat sprake was van afstand van recht of rechtsverwerking, niet worden getrokken uit het

245

enkele feit dat hij aanvankelijk nakoming van de verplichting tot loondoorbetaling heeft gevorderd voor de duur van het laatste aan hem aangeboden arbeidscontract.

21. Uit die overeenkomst zelf lijkt de contractueel overeengekomen functie en de werklocatie onveranderd. Het enige verschil is dat Moerman thans weer namens Projecttours als werkgever heeft gecontracteerd. Ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst was Moerman ook bevoegd om namens Projecttours te handelen.

Projecttours heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat Moerman ten onrechte Projecttours in plaats van Polyvision als werkgever heeft verbonden, maar zij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat Sharafeldin dit, indien al juist, heeft begrepen of heeft moeten begrijpen.

Met dezelfde motivering als onder rechtsoverweging 16 is gebruikt, is Projecttours dan weer aan te merken als opvolgend werkgever bij de doorlopende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

22. Nu Sharafeldin Projecttours terecht voor zijn werkgever houdt bij de voor onbepaalde tijd geldende overeenkomst onder 5.1 sub g), is van belang of Sharafeldin deze heeft opgezegd, zoals Projecttours stelt en Sharafeldin betwist. Projecttours heeft een voldoende concreet bewijsaanbod gedaan en zal worden toegelaten tot bewijslevering.

23. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing Het gerechtshof: draagt Projecttours op te bewijzen dat Sharafeldin op 11 juni 2011 ontslag heeft genomen; bepaalt voor zover Projecttours het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 7 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; verstaat dat de advocaat van Projecttours uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Sharafeldin alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk ĂŠĂŠn week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan.

246

JAR 2012/206 Gerechtshof Leeuwarden, 26-06-2012, 200.083.908/01, LJN BW9837 Opvolgend werkgeverschap, Werkzaamheden bij dochterondernemingen worden toegerekend aan moeder Aflevering

2012 afl. 11

College

Gerechtshof Leeuwarden

Datum

26 juni 2012

Rolnummer

200.083.908/01 LJN BW9837

Rechter(s)

mr. Fikkers mr. Zuidema mr. Boon-Niks

Partijen

Verenigde Bedrijven Noppert BV te Heerenveen, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudende te Drachten, tegen Albert Joost Alma te Harkema, gemeente Achtkarspelen, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, kantoorhoudende te Utrecht.

Trefwoorden

Opvolgend werkgeverschap, Werkzaamheden bij dochterondernemingen worden toegerekend aan moeder

Regelgeving

BW Boek 7 - 668a; lid 2

» Samenvatting De werkgever heeft twee dochtervennootschappen. Eén van deze dochtervennootschappen is vennoot in een vennootschap onder firma. Vanaf 23 oktober 2006 heeft de werknemer via verschillende uitzendbureaus werkzaamheden verricht als timmerman bij de dochtervennootschappen en de vennootschap onder firma. Uiteindelijk treedt de werknemer op 5 januari 2009 in de functie van timmerman in dienst van de werkgever. Op 29 september 2009 deelt de werkgever aan de werknemer mee dat de overeengekomen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd en per 5 januari 2010 van rechtswege zal eindigen. De werknemer stelt vervolgens een loonvordering in en stelt zich op het standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanwege opvolgend werkgeverschap. De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer toe, waarna de werkgever in hoger beroep gaat.

Het hof overweegt dat de werkgever als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW te gelden heeft indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van de werkgever met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds

247

tussen de werkgever en de vorige werkgevers zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgevers op grond van hun ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de werkgever. Het hof overweegt dat ervan moet worden uitgegaan dat de vaardigheden en verantwoordelijkheden die van de werknemer werden verlangd in de perioden dat hij door de dochteronderneming werd ingeleend, dezelfde zijn als die van hem werden verlangd toen hij als timmerman bij de werkgever in dienst trad. Nu de werkgever de moederonderneming is van deze betreffende onderneming, had de werkgever door de ervaringen van de dochteronderneming met de werknemer voldoende inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid. Ook heeft de werknemer voor een andere dochteronderneming van de werkgever werkzaamheden verricht. Het door de dochtervennootschappen verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer moeten redelijkerwijs aan de werkgever worden toegerekend. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap.

NB. In HR, «JAR» 2012/150 (Van Tuinen/Wolters) heeft de Hoge Raad gepreciseerd dat bij de toets of sprake is van opvolgend werkgeverschap dezelfde maatstaf moet worden toegepast als bij de beoordeling van een proeftijdbeding bij een opvolgend werkgever: HR 24 oktober 1986, LJN AC9537. Zie ook Ktr. Alkmaar, «JAR» 2011/178. beslissing/besluit » Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.)

Het geding in hoger beroep (...; red.)

De grieven (...; red.)

Het faillissement van Noppert Noppert is bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 20 april 2012 in staat van faillissement verklaard. Nu partijen voor genoemde datum de stukken reeds hadden overgelegd, kan ingevolge het bepaalde in artikel 30 lid 1 Faillissementswet arrest worden gewezen.

De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten is – behoudens tegen de vaststelling dat Alma “althans als timmerman” voor Tiltup heeft gewerkt in de weken 48 en 49 van 2007 en van week 2/2008 tot en met week 14/2008 – geen grief gericht, zodat deze tussen partijen vaststaan. Het hof zal met inachtneming

248

van het hiervoor genoemde bezwaar deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. Noppert is een bedrijf dat vermogen belegt en beheer voert over andere ondernemingen of vennootschappen. Zij richt zich daarbij op de bouw en bouwgerelateerde bedrijvigheid. Noppert houdt de aandelen in Bouw- en Aannemingsmaatschappij Noppert B.V. (hierna: BM Noppert) en in Tiltup Systeem Noppert B.V. (hierna: Tiltup). BM Noppert is één van de twee vennoten in de vennootschap onder firma Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF. 1.2. Noppert voert niet zelf werkzaamheden als (bouw)ondernemer uit.

1.3. BM Noppert is een bouw- en aannemingsbedrijf dat zich in de markt profileert voor de woning- en utiliteitsbouw. Langzamerhand is zij zich gaan richten op het aannemen en ontwikkelen van grotere projecten.

1.4. Tiltup exploiteert een fabriek waar onder geconditioneerde omstandigheden betonelementen voor de bouw worden gemaakt. De door Tiltup gemaakte prefab cascobouwsystemen worden volgens de specificaties van de opdrachtgevers ontwikkeld.

Tiltup verzorgt ook het transport tot desgewenst de uiteindelijke opbouw en montage van de elementen op de bouwlocatie.

1.5. Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF is per 15 juli 2005 opgericht voor enkele specifieke bouwprojecten. Naast BM Noppert is Jorritsma Bouw B.V. vennoot van deze vennootschap onder firma.

1.6. Alma heeft met het uitzendbureau GKH een uitzendovereenkomst gesloten ingaande 23 oktober 2006. In de schriftelijk vastgelegde overeenkomst is de functie van Alma omschreven als timmerman en is hij ingedeeld in CAO functiegroep 3 (bouwbedrijf). Op de uitzendovereenkomst was de CAO voor de bouwnijverheid (hierna: de CAO) van toepassing.

1.7. Alma heeft in dienst van GKH van week 43/2006 tot en met week 13/2007 en van week 15/2007 tot en met week 42/2007 als timmerman bij BM Noppert werkzaamheden verricht.

1.8. Alma is door GKH van 25 oktober 2007 tot 26 november 2007 uitgeleend aan de BAM. 1.9. Alma heeft in dienst van GKH gedurende de weken 48 en 49/2007 werkzaamheden bij Tiltup verricht.

1.10. Alma heeft met Special Projects Bouwservice (hierna: Special Projects) een uitzendovereenkomst gesloten ingaande 8 januari 2008. In de schriftelijk vastgelegde overeenkomst is de functie van Alma omschreven als timmerman. Op de overeenkomst was de NBBU-CAO voor Uitzendkrachten van toepassing.

1.11. Special Projects heeft Alma blijkens het overgelegde (niet ondertekende) contract d.d. 7 januari 2008 aan “Bouwbedrijf Noppert/Heerenveen” uitgeleend, maar feitelijk heeft Alma van week 2 tot en met week 14/2008 werkzaamheden voor Tiltup verricht.

249

1.12. Alma heeft in dienst van Special Projects gedurende week 15 tot en met week 38/2008 als timmerman werkzaamheden bij Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF verricht.

1.13. Alma heeft in dienst van Special Projects van week 39/2008 tot en met week 51/2008 werkzaamheden voor BM Noppert verricht.

1.14. In week 51/2008 heeft Alma tevens werkzaamheden voor Tiltup verricht.

1.15. Alma heeft de hiervoor vermelde werkzaamheden op verschillende locaties verricht.

1.16. Alma is met ingang van 5 januari 2009 in de functie van timmerman in dienst van Noppert getreden op basis van 40 uur per week. In het op 10 juli 2009 aan Alma toegezonden contract is in artikel 2 opgenomen dat de arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden wordt aangegaan. Beide partijen hebben het contract ondertekend. Het laatstverdiende salaris bedroeg € 610,= bruto per week, vermeerderd met vakantietoeslag en een bijdrage aan het Tijdspaarfonds.

1.17. Noppert heeft Alma bij brief van 28 september 2009 meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. Alma heeft daartegen geprotesteerd en zich bereid verklaard om arbeid voor Noppert te verrichten. Alma heeft na 5 januari 2010 geen werkzaamheden meer voor Noppert verricht en ook geen loon ontvangen.

1.18. De CAO voor de bouwnijverheid 2007/2009 is van 12 september 2007 tot en met 30 juni 2009 algemeen verbindend verklaard. De CAO voor de bouwnijverheid 2009/2010 is van 14 november 2009 tot 31 december 2010 algemeen verbindend verklaard.

1.19. In genoemde CAO‟s is in artikel 6 het volgende overeengekomen: “1. a. De bouwplaatswerknemer is verplicht: – de werkzaamheden die hem door of vanwege de werkgever worden opgedragen, zijn beroep in aanmerking genomen, naar diens voorschriften op de best mogelijke wijze te verrichten; – andere, in verband met zijn beroep passende arbeid te verrichten voor zover en zolang hij de werkzaamheden waarvoor hij is aangenomen niet kan verrichten; – zich voor zijn doen en laten te richten naar het gedrag van de goede en plichtsgetrouwe werknemer. b. (...)

2. (...)

3. (...)

4. De bouwplaatswerknemer is gehouden – tenzij hij daartegen gegronde bezwaren heeft – arbeid te verrichten in een andere onderneming dan die van de werkgever in wiens dienst hij is in de volgende gevallen: a. incidenteel voor een korte tijdsduur; b. in geval van tijdelijke hulpverlening van de ene werkgever aan de andere.

250

In de onder a. en b. genoemde gevallen zal de arbeid worden verricht onder ten minste dezelfde voorwaarden als wanneer hij in de onderneming van zijn werkgever arbeid verricht.

5. Het is de werkgever geoorloofd de bouwplaatswerknemer arbeid te doen verrichten voor een dochter- of andere aan de zijne verwante onderneming, mits onder ten minste dezelfde voorwaarden als die welke voor diens arbeid in de onderneming van de werkgever gelden. De arbeidsverhouding met de uitlenende werkgever wordt dan gehandhaafd, tenzij het tegendeel met de werknemer schriftelijk is overeengekomen.

Een eventuele nieuwe arbeidsovereenkomst met de dochter- of verwante onderneming dient schriftelijk, onder dezelfde voorwaarden, te worden aangegaan. De werkgever is verplicht aan Cordares opgave te doen van de werknemer die hij heeft uitgeleend.”

1.20. In de CAO 2007/2009 is in artikel 1 lid 3 van hoofdstuk 4, handelend over indiensttreding en ontslag, het volgende overeengekomen: “In afwijking van artikel 7:668a, lid 1 BW, geldt voor bouwplaatswerknemers bij meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als aangegaan voor onbepaalde tijd indien: – twee arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een tussenliggende periode van niet meer dan drie maanden en een periode van twaalf maanden, deze tussenpozen inbegrepen, is overschreden; – meer dan twee voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden.

Voor de toepassing van dit artikellid worden kortdurende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd welke uitsluitend worden aangegaan ter bestrijding van de gladheid in de winterperiode niet meegeteld.”

1.21. In de CAO 2009/2010 is in artikel 3.a. van hoofdstuk 4, handelend over indiensttreding en ontslag, het volgende bepaald: “In afwijking van artikel 7:668a, lid 1 BW, geldt voor bouwplaatswerknemers bij meerdere elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als aangegaan voor onbepaalde tijd indien: – drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd met een tussenliggende periode van niet meer dan drie maanden en een periode van vierentwintig maanden, deze tussenpozen inbegrepen, is overschreden; – meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan drie maanden.”

1.22. BM Noppert heeft in haar functieomschrijving van timmerman 1 als doel van de functie van opgenomen: “Het zelfstandig verrichten van alle voorkomende stel- en timmerwerkzaamheden in de nieuwbouw, vernieuwings- en onderhoudsector.”

Naast het kopje “Opleidings/ervaringsniveau” staat vermeld: “LBO Timmeren, voortgezet timmeren (Vakopleiding BBL3/BOL3), Basis VCA

251

Opleidingsniveau min. 5 jaar praktische ervaring” 1.23. Tiltup heeft in haar functieomschrijving van opbouwer als doel van de functie opgenomen: “Het opbouwen van prefab betonelementen tot het betoncasco.

De werkzaamheden worden volgens nauwkeurige richtlijnen en instructies verricht en hebben een vaktechnisch karakter.”

Naast het kopje “Opleidings/ervaringsniveau” staat vermeld: “LBO (LTS/VMBO)” Tiltup kent de functie van timmerman niet.

1.24. De kantonrechter te Leeuwarden heeft bij beschikking van 31 mei 2011 op verzoek van Noppert de arbeidsovereenkomst tussen haar en Alma, voor het geval deze nog bestaat, met ingang van 1 juni 2011 ontbonden. Aan Alma is geen vergoeding toegekend.

Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg 2. Alma heeft gevorderd: 1. Noppert te veroordelen tot betaling van – een bedrag van € 14.518,= bruto aan loon en daarnaast bijdragen aan het Tijdspaarfonds; – een bedrag van € 7.259,= aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW; – een bedrag van € 952,= aan schadevergoeding ingevolge art. 6:96 BW; – de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 5 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening; 2. Noppert te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 21 juni 2010 van € 610,= bruto per week met afdracht van bijdragen aan het Tijdspaarfonds en met verhogingen volgens de CAO; 3. Noppert te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.1. Noppert heeft de vordering betwist en daartoe aangevoerd dat Alma op verschillende standplaatsen/projecten verschillende werkzaamheden, te weten die van timmerman en opbouwer, heeft verricht voor verschillende vennootschappen die niet elkaars opvolger zijn en ook niet als zodanig redelijkerwijs geacht kunnen zijn.

2.2. Nadat de kantonrechter in zijn vonnis van 15 september 2010 een persoonlijke verschijning had gelast, is Noppert in het beroepen vonnis veroordeeld tot betaling aan Alma van het bedrag van € 14.518,= bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% alsmede tot betaling van de bijdragen aan het Tijdspaarfonds tot 21 juni 2010, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaar worden van de bedragen tot aan de dag der algehele voldoening. Noppert is tevens veroordeeld tot betaling aan Alma van het loon van € 610,= bruto per week met afdracht

252

van bijdragen aan het Tijdspaarfonds en met verhogingen conform de CAO vanaf 21 juni 2010. Noppert is voorts in de kosten van de procedure veroordeeld.

Met betrekking tot de door Noppert genomen akte 3. Alma heeft bezwaar gemaakt tegen de door Noppert genomen akte. Nu Alma op de inhoud van deze akte heeft gereageerd en de procesvoering door deze akte niet is gehinderd, wordt dit bezwaar verworpen.

De behandeling van de grieven 4. Noppert heeft in de grieven 1 tot en met 5 het geschil, te weten of GKH, Special Projects en Noppert ten aanzien van de verrichte arbeid van Alma als opvolgend werkgevers in de zin van art. 7:668a lid 2 BW kunnen worden aangemerkt, in volle omvang aan het hof voorgelegd. Grief 1 houdt in de klacht dat de kantonrechter de functies van timmerman en opbouwer onderling uitwisselbaar heeft geacht. Noppert heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat de onderneming van Tiltup een productiebedrijf is, terwijl de onderneming van BM Noppert een bouwbedrijf is. De functies van opbouwer en timmerman verschillen naar functie-inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en vereiste competenties. De onderneming van Tiltup verricht niet alleen werkzaamheden voor BM Noppert maar ook voor derden. Tiltup kent de functie van timmerman niet. In grief 2 heeft Noppert aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat Alma op het moment dat hij van werkgever wisselde, bij zijn nieuwe werkgever dezelfde werkzaamheden ging verrichten als de werkzaamheden die hij bij zijn vorige werkgever verrichtte. In grief 3 heeft Noppert aangevoerd dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat Alma op verschillende projecten werkzaamheden heeft verricht, maar dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het telkens werk ten behoeve van BM Noppert, Tiltup of Noppert zou betreffen, ofwel voor werkgevers in het concernverband van Noppert. De kantonrechter heeft daarbij miskend dat Alma ook werkzaamheden heeft verricht voor Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF. Deze onderneming behoort niet tot het concernverband van Noppert. En afgezien van het feit dat BM Noppert en Tiltup een gezamenlijke moedervennootschap hebben, te weten Noppert, hebben deze ondernemingen in het geheel niets met elkaar van doen. Zij hebben verschillende directieleden en delen geen werknemers. Ook hebben zij verschillende opdrachtgevers. Noppert heeft zich er in grief 4 over beklaagd dat de kantonrechter geen overwegende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Alma ook enige tijd voor Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF heeft gewerkt, dat niet tot het concern van Noppert behoort. Van vereenzelviging kan dus geen sprake zijn. In grief 5 is Noppert opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake zou zijn van elkaar opvolgende overeenkomsten tussen Alma en de verschillende werkgevers die ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

5. Alma heeft aangevoerd dat hij in de functie van timmerman bij GKH in dienst is getreden en dat GKH hem aan Noppert ter beschikking heeft gesteld. Noppert heeft hem doorgeleend aan BM Noppert die Alma vervolgens weer doorleende aan Tiltup. Hetzelfde traject werd gevolgd toen Alma in dienst trad van Special Projects. De centrale vraag is niet of de functies van timmerman en opbouwer onderling uitwisselbaar zijn, maar of de werkzaamheden die hij, Alma, via een uitzendbureau voor Noppert verrichtte en de werkzaamheden die hij verrichte in de periode dat hij in dienst bij Noppert was, hetzelfde of soortgelijk waren. Dat de door hem verrichte werkzaamheden afwisselend van aard

253

waren en per bouwproject konden verschillen, is inherent aan het werken in de bouwsector. Subsidiair heeft Alma aangevoerd dat, voor het geval komt vast te staan dat de werkzaamheden van timmerman en opbouwer niet soortgelijk zijn, hij op grond van de CAO gehouden was passend werk te verrichten. Het verrichten van passend werk mag er niet toe leiden dat de bescherming van artikel 7:668a lid 1 en 2 BW verloren gaat. De CAO kent het onderscheid tussen beide functies ook niet. Tot de timmerwerkzaamheden behoren blijkens het overgelegde overzicht van de beroepstaken van een allround timmerman het werken met grote prefabelementen en betonbekistingen van kelders, funderingen van wanden, kolommen en van gestorte vloeren. Bovendien bestond er tussen de verschillende vennootschappen geen strikte scheiding zoals Noppert thans doet voorkomen. Alma verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de door hem overgelegde bescheiden aangaande de verhoudingen binnen het concern, naar de verhouding met Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF en naar de website van Noppert.

Alma is steeds als timmerman in dienst genomen en conform betaald.

6. Noppert heeft als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW te gelden, indien enerzijds de arbeidsovereenkomst van Noppert met Alma wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van Alma eist als dat in de overige overeenkomsten het geval is geweest, en anderzijds tussen Noppert en de vorige werkgevers zodanige banden bestaan dat het door deze laatste werkgevers op grond van hun ervaringen met Alma verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan Noppert (Hoge Raad 11 mei 2012, LJN: BV9603, JAR 2012, 150).

7. Partijen verschillen van mening aan welke vennootschap Alma door GKH dan wel Special Projects is uitgeleend, namelijk BM Noppert (Noppert in randnummers 2 en 17 van haar akte in hoger beroep) dan wel Noppert (Alma in de memorie van antwoord). Nu Noppert zelf geen werkzaamheden verrichtte, en vast staat dat Alma van week 43/2006 tot en met week 42/2007 voor BM Noppert werkzaam is geweest (r.o. 1.7.), moet er, bij gebreke van andere gegevens, van worden uitgegaan dat niet Noppert maar BM Noppert Alma via GKH heeft ingeleend. Alma heeft zijn stelling op dat punt niet deugdelijk onderbouwd. Nadat Alma voor een periode van ongeveer een maand door GKH aan de BAM was uitgeleend, heeft Alma in 2007 via GKH nog twee weken voor Tiltup gewerkt (r.o. 1.9.). Vervolgens heeft BM Noppert Alma opnieuw en wederom in de functie van timmerman ingeleend, thans via Special Projects (r.o. 1.11. en erkenning van Noppert in randnummers 2 en 17 van haar akte). De stelling van Alma dat Noppert met Special Projects de overeenkomst heeft gesloten, moet bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing wederom worden verworpen. Waar tevens vaststaat dat Alma vanaf week 2/2008 tot en met week 14/2008 bij Tiltup heeft gewerkt, moet er eveneens bij gebreke van andere gegevens van worden uitgegaan dat het BM Noppert is geweest die Alma in deze periode aan Tiltup ter beschikking heeft gesteld. De – nieuwe – stelling van Noppert in randnummer 11 van haar akte dat Tiltup Alma via Special Projects inleende, dient gelet op de eerdere stellingen van Noppert en bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing te worden verworpen. Zo zijn bij voorbeeld geen facturen van Special Projects aan Tiltup overgelegd. De handelwijze om personeel in een dochter- of aanverwante onderneming werkzaamheden te laten verrichten, stemt overigens overeen met het bepaalde in art. 6 lid 5 CAO (r.o. 1.19.).

8. Vast staat dat Alma door BM Noppert als timmerman is ingeleend en ook in die functie voor haar werkzaam is geweest. Ten aanzien van de door Alma voor Tiltup uitgevoerde werkzaamheden herhaalt het hof dat het in begin 2008 BM Noppert is geweest die Alma

254

heeft ingeleend en aan Tiltup ter beschikking heeft gesteld. Daarbij overweegt het hof dat, ook al kent de onderneming van Tiltup de functie van timmerman niet, Noppert gelet op hetgeen Alma dienaangaande heeft aangevoerd, niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Alma ten behoeve van Tiltup verrichte werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als die behorende bij de functie van timmerman.

9. Alma heeft vervolgens – nog steeds in dienst van Special Projects – van week 15 tot en met week 38/2008 als timmerman werkzaamheden bij Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF verricht. Het hof herhaalt ook hier dat niet is gesteld of gebleken dat Special Projects Alma aan Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF heeft uitgeleend zodat er ook met betrekking tot deze periode van moet worden uitgegaan dat het BM Noppert is geweest die Alma aan de aan haar gelieerde Bouwcombinatie Noppert/Jorritsma VOF ter beschikking heeft gesteld. Niet is betwist dat Alma in deze periode als timmerman werkzaam is geweest.

10. Vervolgens heeft Alma – nog steeds in dienst van Special Projects – van week 39/2008 tot en met week 51/2008 op verschillende locaties als timmerman werkzaamheden voor BM Noppert verricht. Alma heeft daarbij in week 51/2008 tevens voor Tiltup gewerkt.

11. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat BM Noppert Alma eerst via GKH en vervolgens via Special Projects als timmerman heeft ingeleend en dat BM Noppert Alma in die functie in haar eigen onderneming tewerk heeft gesteld, maar hem ook als zodanig aan een haar gelieerde ondernemingen ter beschikking heeft gesteld. Aansluitend op de inleenperioden, te weten per 5 januari 2009, is Alma als timmerman in dienst getreden van Noppert. Nu niet anders is gesteld of gebleken, moet ervan worden uitgegaan dat de vaardigheden en verantwoordelijkheden die van Alma werden verlangd in de perioden dat hij door BM Noppert werd ingeleend, dezelfde zijn als die van hem werden verlangd toen hij als timmerman bij Noppert in dienst trad.

12. Nu BM Noppert een dochtermaatschappij van Noppert is, had Noppert door de ervaringen van BM Noppert met Alma voldoende inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid. Ook heeft Alma voor Tiltup, een andere dochteronderneming van Noppert, werkzaamheden verricht. Mede gelet op het feit dat Noppert zelf geen (bouw)werkzaamheden verricht (r.o. 1.2.), moet het door BM Noppert en Tiltup verkregen inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Alma redelijkerwijs worden toegerekend aan Noppert.

13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW. Mede gelet op het bepaalde in artikel 6 in de relevante CAO‟s is dus sprake geweest van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen Noppert en Alma.

De grieven 1 tot en met 5 treffen derhalve geen doel.

14. Noppert is in grief 6 opgekomen tegen de toewijzing van de loonvordering, de wettelijke verhoging (10%) en de wettelijke rente. Noppert heeft ter onderbouwing van de grief aangevoerd dat de loonvordering had moeten worden afgewezen en dientengevolge ook de gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Indien de wettelijke verhoging toch toewijsbaar zou zijn, verzoekt Noppert deze te matigen tot nihil althans tot 10%.

255

15. Hiervoor is reeds overwogen dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en daarmee is Noppert het door Alma gevorderde loon – als verder niet betwist – verschuldigd geworden. Omdat Noppert het aan Alma toekomende loon te laat heeft betaald, heeft Alma recht op de wettelijke verhoging ex art. 7:625 lid 1 BW. Het hof vindt in de omstandigheden van het geval geen aanleiding de wettelijke verhoging tot nihil te matigen. Nu Alma tegen de matiging van de wettelijke verhoging tot 10% niet heeft gegriefd, zal het hof de wettelijke verhoging op dit percentage handhaven. Noppert is met ingang van de datum van verzuim eveneens de wettelijke rente over genoemde bedragen verschuldigd.

Grief 6 faalt.

16. Noppert is in grief 7 opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat er geen grond is de artikelen 7:680a BW, 7:611 BW en 6:248 lid 2 BW toe te passen.

Noppert heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat Alma zich voor wat betreft zijn wedertewerkstelling een lakse houding heeft aangemeten. Daarnaast is sprake van een ernstige situatie in de bouwwereld. Er vinden veel reorganisaties plaats met als gevolg verlies van arbeidsplaatsen. Bovendien zou Alma bij Noppert reeds zijn afgevloeid. Ook heeft Alma niet toegelicht op welke wijze hij in zijn levensonderhoud voorziet. Noppert vordert dan ook de loonvordering te matigen tot nihil.

17. De loonvordering kan niet op grond van het bepaalde in art. 7:680a BW worden gematigd, omdat dit wetsartikel in het onderhavige geval toepassing mist. Er is immers geen sprake van een vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst als in genoemd wetsartikel vereist. Een terechte loonaanspraak kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeweerd met een beroep op goed werknemerschap als bedoeld in art. 7:611 BW. Alma heeft Noppert meegedeeld dat hij zich beschikbaar hield om zijn werkzaamheden als timmerman te verrichten en het is Noppert geweest die van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Het niet aanhangig maken van een kortgeding kan niet worden aangemerkt als een lakse houding die verlies van loon tot gevolg heeft. Ook het feit dat Alma, indien Noppert had geweten dat van opvolgend werkgeverschap sprake was, voor 1 juni 2011 zou zijn afgevloeid, heeft niet als consequentie dat de loonvordering moet worden afgewezen dan wel gematigd. Naar aanleiding van het door Noppert gedane beroep op art. 6:248 lid 2 BW overweegt het hof dat het een bekend gegeven is dat de bouwwereld het de laatste jaren moeilijk heeft. Noppert heeft voldoende onderbouwd dat ook zij in zwaar weer verkeerde en inmiddels in staat van faillissement is verklaard. Dat maakt echter niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de loonvordering van Alma toe te wijzen.

Grief 7 treft geen doel.

18. Noppert is in grief 8 opgekomen tegen de proceskostenveroordeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.

19. Noppert heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof gaat aan dat bewijsaanbod voorbij, nu dat aanbod niet ter zake dienend is.

De slotsom 20. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van Noppert als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger

256

beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van Alma zal worden begroot op 1,5 punt naar tariefgroep II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Noppert in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Alma tot aan deze uitspraak op â‚Ź 649,= aan verschotten en â‚Ź 1.341,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat.

257

JAR 2013/155 Gerechtshof Amsterdam, 19-04-2013, 200.118.094/01, LJN BZ9689 Gefaseerde besluitvorming, Deelbesluiten kennelijk onredelijk, Gebod tot intrekking Aflevering

2013 afl. 9

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

19 april 2013

Rolnummer

200.118.094/01 LJN BZ9689

Rechter(s)

mr. Ingelse mr. Broekhuijsen-Molenaar mr. Makkink prof. dr. Hoogendoorn RA drs. Scheltema

Partijen

De Ondernemingsraad van de Nederlandse Christelijke Radiovereniging te Hilversum, verzoeker, advocaat: mr. R.J.M. Hampsink, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de vereniging Nederlands Christelijke Radiovereniging te Hilversum, verweerster, advocaat: mr. M.P. Vogel en mr. M.W. Koole, kantoorhoudende te Amsterdam.

Noot

mr. I. Zaal

Trefwoorden

Gefaseerde besluitvorming, Deelbesluiten kennelijk onredelijk, Gebod tot intrekking

Regelgeving

WOR - 25 WOR - 26

» Samenvatting Op 7 en 12 november 2012 hebben KRO en NCRV ingestemd met het 3-3-2-model en daarmee met de fusie van hun bedrijfsorganisaties tot één nieuw omroepbedrijf. Daaraan voorafgaand heeft de OR van NCRV laten weten deze besluitvorming niet in de weg te staan, maar graag een overzicht te willen ontvangen van de te nemen besluiten en een tijdspad daarbij. NCRV heeft aan de OR informatie verschaft. Bij brief van 2 juli 2012 heeft NCRV aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit “inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. Het besluit omvat drie deelbesluiten, te weten de afsplitsing van bedrijfsorganisaties die uiteindelijk moet leiden tot de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV, de inrichting op hoofdlijnen van de governance van de nieuwe vereniging en de inrichting op hoofdlijnen van de werkorganisatie van de vereniging, in beeld gebracht in een organogram. De OR adviseert uiteindelijk negatief, omdat hij van mening is dat hij onvoldoende informatie heeft gekregen en de

258

adviesaanvraag niet voldoet aan art. 25 lid 3 WOR nu onduidelijk is wat de gevolgen voor het personeel zijn. NCRV neemt niettemin het besluit, op 7 november 2012, waarna de OR zich tot de Ondernemingskamer wendt.

De Ondernemingskamer overweegt dat het NCRV in beginsel vrij staat om de besluitvorming in fases vorm te geven, doch dat zij, vanuit haar verantwoordelijkheid voor een goed verloop van het medezeggenschapstraject, moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase op het standpunt stelt dat bedenkingen van de OR “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase de OR tegenwerpt dat die bedenkingen “te laat” komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in de eerdere fase. NCRV heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er geen financiële gegevens voorhanden zijn en dat zij niet de personele gevolgen uiteen kon zetten. Door de verwijzing naar een latere fase van advisering waarin de gevolgen voor het personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden gepresenteerd, miskent NCRV dat met het vaststellen van de onderhavige deelbesluiten onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet. De door NCRV beoogde fasering doet afbreuk aan de rechtspositie van de OR, omdat niet zeker is dat NCRV de OR in een volgende fase zal vragen advies uit te brengen. Het besluit is dan ook kennelijk onredelijk en moet worden ingetrokken.

NB. Ook in «JAR» 2009/51 leidde het nog niet verstrekken van een overzicht van de gevolgen voor het personeel van een fusie, op de grond dat nog sprake was van een adviesaanvraag op hoofdlijnen, tot een kennelijk onredelijk besluit. Zie anders «JAR» 2002/276, waarin was toegezegd dat gedwongen ontslagen zoveel mogelijk zouden worden voorkomen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als NCRV. 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 7 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking voor zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat NCRV bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten “inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. Hij heeft tevens verzocht bij wijze van voorziening aan NCRV de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van dat besluit ongedaan te maken en NCRV te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan.

1.3. NCRV heeft bij op 21 februari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht primair de

259

verzoeken af te wijzen en subsidiair, in geval de Ondernemingskamer de verzochte verklaring geeft, het verzoek om een voorziening af te wijzen.

1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij tevoren overgelegde – pleitnotities toegelicht, wat mr. Hampsink betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Op verzoek van partijen is de beslissing twee weken aangehouden met het oog op schikkingsonderhandelingen.

1.5. Bij brief, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 maart 2013, heeft mr. Hampsink medegedeeld dat partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen en de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.

2. De vaststaande feiten 2.1. In het najaar van 2010 heeft het kabinet bezuinigingen op de landelijke publieke omroep aangekondigd die er toe zullen leiden dat er met ingang van 2016 slechts ruimte zal bestaan voor maximaal acht publieke omroeporganisaties. Eind 2011 hebben de publieke omroepen ter invulling van deze acht plaatsen het zogenaamde 3-3-2 model ontwikkeld, welk model uitgaat van drie gefuseerde omroepen (KRO-NCRV; TROS-AVRO; VARA-BNN), drie zelfstandige ledenomroepen (EO, MAX en VPRO) en twee taakomroepen (NOS en NTR). Op respectievelijk 7 en 12 november 2011 hebben KRO en NCRV ingestemd met het 3-3-2 model en daarmee met de fusie van hun bedrijfsorganisaties tot één nieuw omroepbedrijf. Direct hieraan voorafgaand, op 10 november 2011, heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan NCRV onder andere het volgende geschreven: “De Ondernemingsraad is blij dat de kogel door de kerk is in Hilversum. Hoewel de fusie met de KRO het ontslag van NCRV-ers tot gevolg zal hebben, ziet de raad de huidige uitkomst als een van de meest gunstige van de voorbijgekomen opties. Graag willen we het volgende nog even onder uw aandacht brengen. De mededeling (...) dat u voornemens bent een fusie aan te gaan met de KRO (...) is een voorgenomen besluit (...) waarover advies aan de Ondernemingsraad gevraagd dient te worden. (...) Wij willen in dit specifieke en bijzondere geval (...) niet in de weg staan met een wettelijke adviesprocedure en stellen u het volgende voor. (...) Van uw kant zouden wij graag een overzicht van de te nemen besluiten ontvangen, waaronder allereerst een concept Startdocument en een tijdpad, waarbij voor elke fase wordt aangegeven welke rol van de Ondernemingsraad wordt verwacht.”

Vanaf december 2011 hebben KRO en NCRV besprekingen gevoerd over een uit het 3-32 model voortvloeiend fusieplan.

2.2. Op 22 februari 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad informatie ter beschikking gesteld over de voorgenomen fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV. Die informatie betreft sheets van een PowerPointpresentatie en een daarbij behorende notitie over de bedrijfsfilosofie en de gezamenlijke merkenstrategie voor een gefuseerd omroepbedrijf KRO-NCRV en een notitie van 16 februari 2012 waarin de werkorganisatie van dit omroepbedrijf wordt beschreven. In deze notitie staan onder

260

andere de uitgangspunten van het organisatiemodel van het omroepbedrijf en de opzet van een nieuwe werkorganisatie beschreven. De ondernemingsraad heeft op deze informatie gereageerd bij brief van 9 maart 2012. In deze brief heeft hij onder andere kritiek geuit op de voorgestelde benoeming van drie directeuren in het bestuur van het gefuseerde omroepbedrijf. De ondernemingsraad merkt hierover onder andere op dat hij meer dan één bestuurslid niet aanvaardbaar vindt. Voorts heeft hij in de brief vragen gesteld over onder andere de merkenstrategie en de zogenoemde crossmedialiteit van het gefuseerde omroepbedrijf.

2.3. Bij brief van 26 maart 2012 heeft NCRV een memo gestuurd aan de Ondernemingsraad die betrekking heeft op de “Stand van zaken frictiekostenaanvraag”.

Het memo bevat de volgende passage: “De frictiekosten aanvraag is gebaseerd (op) de nieuwe werkorganisatie zoals die is beschreven in de notitie „Beschrijving werkorganisatie omroepbedrijf KRO-NCRV‟ d.d. 16 februari 2012. (...) Het gaat in totaal om een teruggang in formatie van circa 68 fte waarvan 37 fte in de overhead (...) 9 fte in de facilitaire processen in de AKN organisatie en 22 fte in (de overhead van) het primaire proces.” In het memo staat voorts dat het nieuwe omroepbedrijf KRO-NCRV een frictiekostenaanvraag zal indienen bij de minister (Ondernemingskamer: van OCW) voor NCRV over 2011 en 2012, dat de aanvraag gebaseerd is op de nieuwe werkorganisatie zoals beschreven in de hierboven genoemde notitie van 16 februari 2012, dat er veel onduidelijkheid is over de richtlijnen inzake een frictiekosten-aanvraag en dat de richtlijn inzake een voor de aanvraag noodzakelijke accountantsverklaring eveneens onduidelijk is. De in de frictiekostenopgave opgenomen reductie in fte (en de bijbehorende beëindigingvergoedingen) zullen concrete uitwerking krijgen in reorganisatieplannen die in de tweede helft van 2012 en 2013 ter advisering aan de betrokken ondernemingsraden zullen worden voorgelegd, aldus het memo.

2.4. Bij brief van 29 maart 2012 heeft de ondernemingsraad aan NCRV medegedeeld principiële bezwaren te hebben tegen de door NCRV voorgestelde werkorganisatie van de nieuwe omroepvereniging. Hij heeft in die brief een “initiatiefvoorstel crossmediale werkorganisatie KRO/NCRV” gedaan, waarin één directeur in het bestuur plaatsneemt. In het voorstel van de ondernemingsraad is de werkorganisatie gebaseerd op genreclusters waarbinnen audio, video, internet en print worden geïntegreerd. Hierop is door NCRV een reactie gegeven bij brief van 30 mei 2012. In de brief staat dat de ondernemingsraad en NCRV “van mening blijven verschillen ten aanzien van de inhoud van uw voorstel. De grootste kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke programma‟s. De crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien dan nu al het geval is. Daarom hebben wij in de „werkorganisatie‟ een volledige crossmediale organisatiewijze (d.w.z. radio, televisie en internet) beperkt tot de journalistieke programma‟s en voor het overige gekozen voor een meer platformgerichte organisatie d.w.z. een organisatieopbouw rondom audio (radio en internet) en video (televisie, internet en themakanalen). De aparte internetafdeling (...) blijft beperkt tot een (...) platform dat ten dienste staat van de rest van de organisatie.” Tevens heeft NCRV in deze brief aangeboden in de eerstvolgende overlegvergadering de afwijzing van het voorstel van de ondernemingsraad nader toe te lichten. Bij brief van 29 juni 2012 heeft de ondernemingsraad gereageerd op de brief van 30 mei 2012 en daarin zijn voorstel over de inrichting van de werkorganisatie gehandhaafd.

2.5. Bij brief van 28 juni 2012 heeft de ondernemingsraad aan de raad van toezicht van NCRV onder andere geschreven dat hij graag een adviesaanvraag ontvangt over het conceptfunctieprofiel van de te benoemen directie na de fusie. In reactie hierop heeft de

261

raad van toezicht aan de ondernemingsraad bij brief van 6 juli 2012 geschreven dat de ondernemingsraad te zijner tijd in de gelegenheid zal worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van de directie en dat de ondernemingsraad in dat kader de benodigde informatie over de procedure en de profielschetsen zal ontvangen evenals gegevens waaruit de ondernemingsraad zich een oordeel kan vormen over betrokkenen in verband met de beoogde functies.

2.6. Op 30 juni 2012 zijn KRO en NCRV het eens geworden over het uit het 3-3-2 model voortvloeiende “Fusieplan op hoofdlijnen”.

2.7. Bij brief van 2 juli 2012 heeft NCRV aan de ondernemingsraad advies gevraagd over een voorgenomen besluit “inzake fusie van bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”. De ondernemingsraad is verzocht vóór 6 september 2012 advies uit te brengen. In de planning staat 31 december 2013 als datum waarop de fusie geheel geïmplementeerd moet zijn. Het besluit omvat drie deelbesluiten, genoemd onder 2.1 in de adviesaanvraag. Deze zullen hierna worden aangeduid met a, b en c en betreffen: a. de afsplitsing van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO naar afzonderlijke BV‟s, die vervolgens worden gefuseerd in een nieuwe BV, die daarna zal worden omgezet in een vereniging, te weten de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV, van welke vereniging de (bestaande) verenigingen KRO en NRCV de leden zullen zijn. b. de inrichting op hoofdlijnen van de governance van de nieuwe vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV bestaande uit: i. een federatieraad (de voltallige ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van NCRV), ii. een raad van toezicht waarvan één lid wordt benoemd op voordracht van de nieuwe gezamenlijk ondernemingsraad en de overige zes leden drie om drie worden benoemd via de raden van toezicht en ledenraden van KRO en NCRV, en iii. een collegiale statutaire directie, die door de raad van toezicht wordt benoemd en die bestaat uit drie leden. c. de inrichting op hoofdlijnen van de werkorganisatie van de vereniging (in beeld gebracht in een organogram).

2.8. De adviesaanvraag bevat voorts (onder 2.2) onder andere, zakelijk weergegeven, de volgende toelichting omtrent de beweegredenen van de voorgenomen deelbesluiten.

– Onder het kopje “Raad van Toezicht” (deelbesluit b) staat dat bij de omvang en samenstelling is uitgegaan van een deskundige raad die toezicht kan houden conform de principes van “good governance” zoals die zijn neergelegd in de “richtlijnen en regelingen Goed Bestuur en Integriteit Nederlandse Publieke Omroep”. Werving en benoeming zullen geschieden op basis van een nog nader uit te werken profiel. Op grond van de genoemde richtlijnen is de raad als enige bevoegd tot benoeming, ontslag en schorsing van het statutair bestuur van het gefuseerde omroepbedrijf. Te zijner tijd zal de ondernemingsraad in de gelegenheid worden gesteld advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot benoeming van het bestuur.

– Onder het kopje “Statutaire Directie/Bestuur” (deelbesluit b): de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV zal een driehoofdige collegiale directie krijgen waarbinnen drie

262

taakgebieden zullen worden ondergebracht (directievoorzitter, mediadirecteur, zakelijk directeur). Deze omvang van de directie is gerechtvaardigd gezien de toekomstige omvang van de organisatie (ca. 500 fte en 140 miljoen euro), de integratie van twee omroepen (het samenbrengen van twee bedrijfsculturen, waarbij verschillende merken moeten worden bediend), de relatie met de verenigingen KRO en NCRV en het feit dat de directievoering plaatsvindt in complexe politiek-maatschappelijke omstandigheden.

– Onder het kopje “Beweegredenen inrichting werkorganisatie van de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV” staat dat voor het organisatiemodel voor de werkorganisatie is uitgegaan van een relatief platte organisatiestructuur waarbij gewerkt wordt vanuit het principe van integraal management, dat met die organisatiestructuur de bezuinigingstargets gerealiseerd kunnen worden, dat crossmediaal werken (minimaal) op het huidige niveau in de organisatie is verankerd. In de lijnorganisatie is voorzien in vijf afdelingen, waaronder Audio, Video en journalistiek (zowel audio als video). “De grootste kracht en groeipotentie van crossmedialiteit zit bij de journalistieke programma‟s. Dat is de reden waarom in de journalistieke afdeling audio en video bij elkaar is gebracht. De crossmediale aanpak bij de andere genres zal niet veel verder groeien dan nu al het geval is. Daarom is er verder gekozen voor een organisatieopbouw rondom audio (radio en internet) en video (televisie, internet en themakanalen). Een aparte stafafdeling internet fungeert als een technisch innovatief platform dat ten dienste staat van de hele organisatie. Deze opbouw doet recht aan het verschil in dynamiek dat de productieprocessen van Audio en Video kenmerkt. (...) De structuur staat crossmediale programmaontwikkeling bovendien niet in de weg. Deze structuur maakt het bovendien mogelijk de onderhandelingen met de net- en zendermanagers over de intekening van audio en video (...) op een adequate wijze voor te bereiden en uit te voeren.”

– Onder het kopje 3 “Personele gevolgen” staat het volgende: “(h)et fuseren van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV leidt er toe dat het aantal nu bij KRO en NCRV werkzame directieleden met één persoon zal worden teruggebracht. Om de opgelegde bezuinigingstargets te kunnen realiseren op het niveau van de overhead wordt het aantal leidinggevende en ondersteunende posities bij KRO en NCRV met circa 50% teruggebracht ten opzichte van de (KRO, NCRV, RKK, VKZ en een deel van de AKN) formatie die als basis is genomen in de BCG rapportage (begin 2011) voor de opgave van de te verwachten frictiekosten aan het Ministerie van OCW. Een gedeelte van deze teruggang is al gerealiseerd of zal nog gerealiseerd worden door middel van natuurlijk verloop, gegeven het vigerende beleid om terughoudend te zijn met het vervullen van openvallende vacatures. (...) Het integreren van de dienstverlening door de stichting AKN in de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV zal er toe leiden dat (voor zover mogelijk) medewerkers van de stichting AKN zullen overgaan naar de vereniging Omroepbedrijf KRO-NCRV. Hoeveel medewerkers dit betreft, is op dit moment nog niet bekend. Een en ander leidt er toe dat op dit moment nog geen inzicht gegeven kan worden in de exacte personele gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN binnen de nieuwe fusieorganisatie. Dit zal in een later stadium worden uitgewerkt en dit zal dan ter advisering aan de Ondernemingsraad worden voorgelegd.”

– Onder het kopje 4 “Maatregelen waarmee gevolgen voor medewerkers worden opgevangen”: staat het volgende. “(v)ooruitlopend op de hierboven aangekondigde vervolgadviesaanvraag kunnen wij in zijn algemeenheid stellen dat de voor medewerkers mogelijke gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV en de integratie van (bepaalde onderdelen van) de dienstverlening van de Stichting AKN in de

263

nieuwe fusieorganisatie, zullen worden opgevangen conform het Sociaal Plan Landelijke Publieke Omroep. Het vigerende Sociaal Plan, dat een looptijd heeft tot en met 30 juni 2013, zal naar alle waarschijnlijkheid worden verlengd. In dat geval is het mogelijk de eventuele gevolgen van de fusies en de bezuinigingen binnen de landelijke publieke omroep voor alle betrokken medewerkers onder dezelfde voorwaarden op te vangen.”

2.9. Als bijlage bij de adviesaanvrage is gevoegd het “Fusieplan op hoofdlijnen” van 30 juni 2012. De adviesaanvraag vermeldt onder meer het volgende over dit Fusieplan: “1.1.3. Resultaat fusiebesprekingen KRO en NCRV (...)

In dit „Fusieplan op hoofdlijnen‟ geven KRO en NCRV aan de ambitie te hebben om met elkaar het sterkste omroepbedrijf in Hilversum te creëren op basis van een bedrijfsfilosofie waarin beide verenigingen zich herkennen. De fusie op het niveau van het nieuwe omroepbedrijf wordt aangegaan op voet van gelijkheid, complementariteit en het voorkomen van interne competitie.

De (voorgenomen) besluitvorming van het bestuur van KRO en NCRV en de instemming van de ledenraad KRO en verenigingsraad NCRV met het „Fusieplan op hoofdlijnen‟ is onder de voorwaarde dat de noodzakelijke wettelijke kaders daadwerkelijk worden vastgelegd in de nieuwe Mediawet. (...)

Het „Fusieplan op hoofdlijnen‟ bevat ook onderwerpen waarover de Ondernemingsraad geen adviesrecht heeft op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) en waarover wij derhalve geen advies vragen. Van de voornemens die wel advies zich te zijn, zal een gedeelte nog nader besproken en uitgewerkt moeten worden. Hierover kan/zal daarom nu nog geen advies worden gevraagd. Indien en voor zover in een later stadium sprake zal zijn van voorgenomen besluiten die adviesplichtig zijn conform de WOR, dan zullen wij deze aan u voorleggen.

Het „Fusieplan op hoofdlijnen‟ bevat een drietal voorgenomen besluiten waarover al wel advies kan worden gevraagd. In deze adviesaanvraag vragen wij u vriendelijk om over deze voorgenomen besluiten uiterlijk 6 september 2012 advies te geven.”

2.10. De ondernemingsraad heeft bij brief van 20 juli 2012 aan NCRV een groot aantal vragen gesteld over het voorgenomen besluit, waaronder de volgende vragen, zakelijk weergegeven: (i) hoe groot is de kans dat de hoofdlijnen worden aangepast gedurende het fusieproces? (ii) welke onderwerpen van het Fusieplan op hoofdlijnen zijn adviesplichtig en moeten nog nader uitgewerkt worden? (iii) waar is een gedeelte van de teruggang in fte‟s (waarover wordt gesproken onder het kopje “Personele gevolgen”) gerealiseerd en waar wordt deze nog gerealiseerd en is dit voldoende om de bezuinigingen te realiseren? (iv) kan het Sociaal Plan niet van toepassing worden verklaard voor de duur van de afwikkeling van de fusie? In reactie op deze brief heeft NCRV aan de Ondernemingsraad in een brief van 30 augustus 2012 onder andere geschreven, zakelijk weergegeven, dat er op dit moment geen aanleiding is om te denken dat een aanpassing van de hoofdlijnen zal plaats vinden, dat nog geen inzicht kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie en dat dit in een later stadium zal worden uitgewerkt en ter advisering zal worden voorgelegd en dat veel vragen van de ondernemingsraad de hoofdlijnen te boven gaan en pas beantwoord kunnen worden wanneer het “Fusieplan op hoofdlijnen” verder is uitgewerkt. NCRV heeft

264

om die reden de beantwoording van de vragen beperkt tot onderdeel 2.1 van de adviesaanvraag (zie hierboven onder 2.7.)

2.11. Op 23 oktober 2012 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. In het advies staat onder andere het volgende.

“Het plan dat u voorlegt, is zowel in concept als in zijn definitieve vorm met u besproken op diverse overlegvergaderingen. De Ondernemingsraad heeft u een alternatief voorstel gedaan ten aanzien van de organisatiestructuur en ook heeft nog een schriftelijke uitwisseling van vragen en antwoorden plaatsgevonden naar aanleiding van het onderhavige plan. (...) De Ondernemingsraad (...) concludeert dat hij nog onvoldoende is geïnformeerd. Ook voldoet de adviesaanvraag niet aan de (wettelijke) vereisten die artikel 25 lid 3 WOR stelt aan een adviesaanvraag. Het is immers niet duidelijk wat de gevolgen voor het personeel zijn. Verder ontbreken cijfers waaruit blijkt wat de fusie, de bezuinigingen en de daarmee samenhangende reorganisatie opleveren aan besparingen.

Op grond van de nu beschikbare informatie kan de Ondernemingsraad de gevolgen van de fusie en de te realiseren bezuinigingsdoelstelling niet voldoende beoordelen. Wat naar onze mening aan de adviesaanvraag ontbreekt, zijn de volgende stukken: 1. een financiële onderbouwing aan de hand waarvan de Ondernemingsraad kan beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald; 2. een overzicht van de gevolgen voor het personeel die ontstaan als gevolg van fusieen bezuinigingsreorganisaties; 3. een overzicht van de maatregelen waarmee de gevolgen van de plannen voor het personeel ook na 31-12-2013 (afloop sociaal plan) worden ondervangen. (...)

4. een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur; 5. taak- en functiebeschrijvingen van alle functies in het nieuwe bedrijf; 6. informatie over de plaats en werkwijze van RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de wijze waarop aansluiting van deze omroepen zal plaatsvinden; 7. de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf; 8. een plan van aanpak voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen.”

In zijn conclusie schijft de ondernemingsraad dat het voorgenomen besluit geen goede basis vormt voor de fusie, dat hij herhaaldelijk gevraagd heeft om meer informatie en een verder uitgewerkt plan en dat het geven van een advies op hoofdlijnen op basis van niet uitgewerkte plannen het gevaar in zich houdt dat op die hoofdlijnen in een later stadium niet kan worden teruggekomen. Voorts schrijft de ondernemingsraad dat zijn inbreng op voorhand al niet (meer) van wezenlijke invloed kan zijn op het voorgenomen besluit als NCRV volhardt in haar standpunt dat de werkorganisatie (tot uitdrukking gebracht in een in de adviesaanvraag neergelegd organogram) niet zal veranderen.

De ondernemingsraad adviseert (zakelijk weergegeven met handhaving van de oorspronkelijke wijze van nummeren en voor zover relevant):

265

b. duidelijk te maken dat de bezuinigingsdoelstellingen worden gerealiseerd en op welke wijze; c. de bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad in de statuten vast te leggen, waarbij de ondernemingsraad het recht krijgt twee leden van de raad van toezicht voor te dragen en het recht behoudt te adviseren over de benoeming van de voorzitter van die raad; d. bij alle juridische overgangen de rechten van de werknemers te waarborgen; f. de ondernemingsraad een overzicht te verstrekken van de gevolgen voor het personeel; g. zo veel mogelijk werknemers in dienst te houden en hen zo veel als mogelijk breed in te zetten en daartoe maximaal te faciliteren; h. dat wordt toegezegd dat het vermogen van de vereniging(en) ook in de toekomst indien nodig garant staat voor de betaling van salarissen; i. alle uit de reorganisatie voortkomende personele consequenties te laten vallen onder het bestaande sociaal plan dat inmiddels is verlengd tot 1 januari 2014, ook als de gevolgen zich na die datum voordoen; l. een omschrijving te verstrekken van een platte organisatie en integraal management onder leiding van één bestuurder; m. een voorstel voor te leggen over de selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur; n. taak- en functieomschrijvingen aan de ondernemingsraad te verstrekken van alle functies in het nieuwe bedrijf; p. alle aanstellingen in het nieuwe omroepbedrijf te laten geschieden conform onder andere de regeling Goed bestuur en integriteit Nederlandse Publieke Omroep; q. de ondernemingsraad duidelijkheid te geven over cross- en transmedialiteit in de nieuwe organisatie; u. een plan van aanpak te verstrekken aan de ondernemingsraad voor de integratie van de bedrijfsculturen.

Het advies sluit als volgt af: “De Ondernemingsraad vraagt u uw schriftelijke besluit toe te lichten, en indien uw besluit afwijkt van ons advies, dit als negatief te beschouwen.”

2.12. Op 7 november 2012 heeft NCRV een definitief “besluit inzake fusie bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”, inhoudende de drie deelbesluiten, vastgesteld. Dit besluit luidt overeenkomstig het voorgenomen besluit. In het besluit staat onder andere het volgende: “In de adviesaanvraag hebben wij aangegeven dat er op dit moment nog geen inzicht kan worden gegeven in de exacte personele gevolgen van de fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV (...). De ondernemingsraden van NCRV en KRO

266

kunnen – zoals het zich nu laat aanzien – eind januari/begin februari een adviesaanvraag verwachten met betrekking tot het reorganisatieplan dat deze informatie zal bevatten. De (voorgenomen) besluiten t.a.v. de juridische structuur en de governance van de nieuwe vereniging „Omroepbedrijf KRO-NCRV‟ die (...) voor advies zijn voorgelegd zullen verder worden uitgewerkt in de statuten van de nieuwe vereniging. De Ondernemingsraden van NCRV en KRO kunnen – zoals het zich nu laat aanzien – mei/juni 2013 een adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van de nieuwe vereniging (...) verwachten. (...) In uw advies (...) valt het op dat uw Raad nauwelijks ingaat op de voorgenomen besluiten op hoofdlijnen die (...) voor advies aan u zijn voorgelegd. Wel loopt u in uw conceptadvies vooruit op de adviesaanvragen die in een later stadium aan u zullen worden voorgelegd(...). Het betreft hier (...) een adviesaanvraag op hoofdlijnen (ten aanzien van een set „principebesluiten‟) die zal worden gevolgd door een aantal adviesaanvragen (...). Dit betekent dat u in het kader van deze adviesaanvragen daar waar van toepassing/noodzakelijk de informatie zult ontvangen die u in uw punten 1. t/m 8 aanduidt. (...)

Het besluit tot fusie van de bedrijfsorganisaties van NCRV en KRO als zodanig, is al op 12 november 2011 genomen. Uw Raad heeft mij (...) laten weten (...) dat uw Raad in dit specifieke en bijzondere geval, afziet van de wettelijke adviesprocedure. De fusie van de bedrijfsorganisaties van KRO en NCRV als zodanig (...) staat dus sinds 12 november 2012 niet meer ter discussie. (...)”

In het besluit wordt met betrekking tot het organogram het volgende opgemerkt: “In uw advies haalt u een opmerking aan die ik gemaakt zou hebben over de aanpasbaarheid van het in de adviesaanvraag (...) geschetste organogram. Mijn opmerking betrof het feit dat dit organogram deel uitmaakt van een voorgenomen besluit op hoofdlijnen dat in onderling overleg tussen KRO en NCRV tot stand is gekomen en dat bij verschillende ondernemingsraden, te weten die van KRO en NCRV, voor advies ligt. In een dergelijke situatie ben ik niet vrij om eigenstandig met NCRV-OR te onderhandelen over dit organogram. Dit laat onverlet dat de bestuurders van KRO en NCRV wanneer zij in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden aanleiding zien om aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op hoofdlijnen, zij vrij zijn om in onderling overleg deze aanpassingen te verwerken in hun definitieve besluit op hoofdlijnen en in de volgende, verder uitgewerkte adviesaanvragen. Er is dus geen sprake van dat de inbreng van uw Raad op voorhand al niet (meer) van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op het definitieve besluit van mij en mijn collega-bestuurder van de KRO. Ook in het geval dat de bestuurders, na serieuze overweging van de ondernemingsraadadviezen, daarvan afwijkende besluiten nemen, blijft staan dat de inbreng van de betrokken ondernemingsraden van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn.”

Het besluit bevat tot slot een commentaar op de punten b tot en met u die in het advies van de ondernemingsraad staan (zie hierboven onder 2.11). Dit commentaar luidt, zakelijk weergegeven, als volgt. ad b. In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het reorganisatieplan zal duidelijk gemaakt worden dat en op welke wijze bezuinigingsdoelstellingen zullen worden gerealiseerd. ad c. De bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad van de nieuwe vereniging zullen in de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot de statuten van die

267

vereniging aan de orde komen. NCRV zal zich daarvoor sterk maken, maar kan geen toezeggingen doen. Het advies om twee leden van de raad van toezicht op voordracht van de ondernemingsraad te benoemen, wordt niet overgenomen. De werving en benoeming van de leden van die raad zal geschieden op basis van een nog nader uit te werken profiel. ad d. Bij alle juridische overgangen zullen de rechten van werknemers worden gewaarborgd. ad f. In de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het “reorganisatieplan” zal duidelijk gemaakt worden wat de gevolgen zijn voor het personeel van de fusie van de bedrijfsorganisatie. ad g. Binnen de mogelijkheden van NCRV, “gegeven de ons opgelegde bezuinigingstaakstelling, zullen wij ons (...) maximaal inspannen zoveel mogelijk werkgelegenheid te handhaven (...).” ad h. De ledenraad van de KRO en de verenigingsraad van NCRV zullen op een later moment een besluit nemen over het al of niet achterblijven van vermogensonderdelen in KRO of NCRV of het overgaan van vermogensonderdelen naar de nieuwe vereniging.

“Vooruitlopend op deze besluitvorming (die indien nodig voor advies ex art. 25 lid 1 voor advies aan uw raad zal worden voorgelegd) kan ik geen toezegging doen over welke bestemming dan ook van het vermogen dat mogelijk achterblijft bij de verenigingen KRO en NCRV.” ad i. De door de ondernemingsraad gestelde voorwaarde kan onmogelijk worden ingewilligd. “Wij vinden dat wij (...) niet in een positie verkeren om op dit moment voor onze organisatie nieuwe afspraken te maken over een Sociaal Plan dat naar alle waarschijnlijkheid na januari 2014 ruim zal afwijken van de dan geldende wetgeving.

Personele gevolgen die zich zullen voordoen na 31 december 2013 zullen worden opgevangen conform het dan geldende Sociaal Plan.” ad l. Onder een platte organisatie verstaat NCRV een organisatie met de lagen directie, managers/hoofden en eindredacteuren/teamleiders. ad m. De selectieprocedure voor de directie van het omroepbedrijf moet nog worden geformuleerd door de raden van toezicht. Te zijner tijd zal hierover advies worden gevraagd aan de ondernemingsraad. ad n. In het kader van de aangekondigde adviesaanvraag met betrekking tot het “reorganisatieplan” zal waar noodzakelijk informatie over taak/functiebeschrijving van functies binnen het nieuwe omroepbedrijf worden verstrekt. ad p. Bij alle aanstellingen en functies binnen het nieuwe bedrijf zal worden uitgegaan van codes en normen die op dit moment geldend zijn. ad q. Binnen het organisatiemodel wordt voorzien in een crossmediale afdeling journalistiek waarin audio, video en internet zijn gëintegreerd. (Dit punt wordt vervolgens nader toegelicht). ad u. Er zal een cultuurscan worden gemaakt van KRO en NCRV en op basis daarvan zal een plan van aanpak worden gemaakt. Beide zullen te zijner tijd aan de ondernemingsraden worden verstrekt.

268

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat NCRV bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 inzake het fusiebesluit op hoofdlijnen. Hij heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd. i. NCRV en de KRO hebben zich reeds zo aan elkaar verbonden over de inrichting van de nieuwe organisatie (tot uitdrukking gebracht in het organogram) dat het door de ondernemingsraad uitgebrachte advies op voorhand niet meer van wezenlijke invloed kon zijn op het te nemen besluit. In dit verband heeft de ondernemingsraad zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit met betrekking tot het organogram (opgenomen bij deelbesluit c) impliciet een besluit bevat waarover geen advies is gevraagd. ii. NCRV heeft niet althans niet afdoende gereageerd op verzoeken van de ondernemingsraad om informatie. De ondernemingsraad is nooit met een gefaseerd besluitvormingstraject akkoord gegaan en heeft van begin af aan bezwaar gemaakt dat slechts op hoofdlijnen om advies werd gevraagd. De ondernemingsraad heeft tevergeefs gevraagd om verder uitgewerkte plannen en meer informatie over onderwerpen 1 tot en met 8 (zie hierboven onder 2.11). Door een gebrek aan informatie is het besluit betrekking tot de punten b, c, f, h, i, m, n en u (zie hierboven onder 2.11) ondeugdelijk. iii. NCRV heeft verzoeken van de ondernemingsraad om wijzigingen in het voorgenomen besluit aan te brengen onbeantwoord gelaten dan wel zonder adequate motivering ter zijde geschoven, waardoor het besluit met betrekking tot de hierboven onder 2.11 genoemde punten c, g, l, m, p en q ondeugdelijk is.

3.2. NCRV heeft zich gemotiveerd verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer bij zijn beoordeling betrekken.

3.3. De Ondernemingskamer leidt uit de adviesaanvraag (in het bijzonder de citaten hiervoor onder 2.9) af dat het in beroep bestreden besluit uitsluitend betrekking heeft op de genoemde deelbesluiten en dus niet op het “Fusieplan op hoofdlijnen” van 30 juni 2012. Dit plan was wel als bijlage bij de adviesaanvraag gevoegd en moet als achtergrondinformatie daarbij worden beschouwd.

3.4. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van de ondernemingsraad dat er sprake zou zijn van een impliciet besluit met betrekking tot de organisatiestructuur en de werkorganisatie (deelbesluit c) en dat het door hem uitgebrachte advies hierop op voorhand niet meer van wezenlijke invloed kon zijn. In het bestreden besluit wordt weliswaar opgemerkt dat het NCRV niet vrij is om over het organogram – dat hoort bij deelbesluit c – “eigenstandig” met de ondernemingsraad te onderhandelen, maar die opmerking moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer gelezen worden in het licht van de daarop volgende passage waarin wordt opgemerkt dat dit onverlet laat dat de bestuurders van KRO en NCRV vrij zijn om in hun onderlinge overleg wanneer zij daartoe in de beargumenteerde adviezen van de betrokken ondernemingsraden aanleiding zien, aanpassingen te verwerken in het definitieve besluit en in de volgende uitgewerkte adviesaanvragen. Mede gelet op de uitlatingen ter terechtzitting van de bestuurder van NCRV gaat de Ondernemingskamer er van uit dat NCRV met de bewuste uitlating – en met de uitlating in de brief van 30 augustus 2012 (hierboven onder 2.10) “dat er op dit moment geen aanleiding is om te denken dat een aanpassing van de

269

hoofdlijnen zal plaats vinden” niet meer heeft bedoeld dan dat voor wijziging van het voorgenomen besluit overleg en mogelijk onderhandeling met de fusiepartner nodig zijn.

Dat laatste ligt voor de hand omdat niet goed denkbaar is dat NCRV en KRO onderling verschillende besluiten nemen over de inrichting van de gezamenlijke (fusie)organisatie.

Daarbij merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Voor zover de ondernemingsraad heeft beoogd te stellen dat hij onvoldoende bij de besluitvorming over de organisatiestructuur is betrokken, wordt dit tegengesproken door de gang van zaken voorafgaand aan de adviesaanvraag. Uit de overgelegde briefwisseling tussen de ondernemingsraad en NCRV (hierboven onder 2.2 tot en met 2.4) blijkt dat – met name – op dit punt meermalen en uitvoerig van gedachten is gewisseld voorafgaand aan de adviesaanvraag. De ondernemingsraad heeft aan NCRV een “initiatiefvoorstel crossmediale werkorganisatie KRO/NCRV” gedaan, waarin hij zijn visie uiteen heeft gezet over een werkorganisatie na de fusie van de omroepbedrijven. NCRV heeft in reactie hierop dit voorstel beargumenteerd verworpen en haar visie uiteengezet over de door haar voorgestelde werkorganisatie, welke vervolgens is opgenomen in het voorgenomen besluit. Dat de ondernemingsraad en NCRV op het punt van de organisatiestructuur en de werkorganisatie van mening zijn blijven verschillen, maakt het voorgenomen deelbesluit c om die reden nog niet ondeugdelijk. Het is aan NCRV om met betrekking tot de inrichting van de werkorganisatie en de organisatiestructuur – als ondernemer – een gemotiveerde keuze te maken. Niet kan worden gezegd dat NCRV op dit punt jegens de ondernemingsraad in het kader van zijn adviesrecht te kort is geschoten. De conclusie luidt dat het hierboven onder 3.1 onder (i) verwoorde bezwaar van de ondernemingsraad wordt verworpen.

3.5. Met betrekking tot de stellingen van de ondernemingsraad zoals weergegeven onder 3.1 (ii) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Het staat NCRV in beginsel vrij om de besluitvorming en daarmee de advisering door de ondernemingsraad over de fusie tussen de bedrijfsorganisaties van de KRO en NCRV in fases vorm te geven, met dien verstande dat NCRV als ondernemer primair verantwoordelijk is voor het goede verloop van het medezeggenschaptraject. Die verantwoordelijkheid houdt onder meer in dat de ondernemer moet voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en dat hij moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de ondernemingsraad tegen het voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit besluit “te vroeg” naar voren worden gebracht en in een latere fase aan de ondernemingsraad tegenwerpt dat die bedenkingen en vragen “te laat” komen, gelet op het reeds genomen (deel)besluit in een eerdere fase.

3.6. De ondernemingsraad heeft gesteld dat hem ten aanzien van de door hem genoemde punten 1 tot en met 8 (zie hierboven onder 2.11) ten onrechte stukken zijn onthouden die voor een adequate advisering met betrekking tot de onderhavige deelbesluiten noodzakelijk zijn. Hij heeft er op gewezen dat het geven van een advies op hoofdlijnen op basis van onvoldoende informatie het gevaar in zich houdt dat op die hoofdlijnen in een later stadium niet kan worden teruggekomen. De ondernemingsraad heeft onder de punten 1 en 2 (van de punten 1 tot en met 8) aangevoerd dat een financiële onderbouwing ontbreekt aan de hand waarvan de ondernemingsraad kan beoordelen of de bezuinigingsdoelstelling wordt behaald en dat een overzicht ontbreekt van de gevolgen voor het personeel. Deze bezwaren, die de Ondernemingskamer in onderlinge samenhang zal beoordelen, zijn gegrond. De in de adviesaanvraag

270

opgenomen tekst onder Personele gevolgen is zodanig vaag dat de ondernemingsraad met recht vragen kon formuleren en om nadere financiële informatie kon vragen. NCRV heeft ten onrechte nagelaten daarop afdoende in te gaan. De Ondernemingskamer wijst in dit verband naar de brief van NCRV van 30 augustus 2012 (zie hierboven onder 2.10) waarin is volstaan met een beantwoording van de vragen die zien op slechts onderdeel 2.1 van de adviesaanvraag. Het primaire verweer van NCRV dat het overleggen van financiële gegevens onmogelijk was omdat die gegevens niet beschikbaar waren, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. In het voorgenomen besluit wordt aangekondigd dat met de voorgestelde organisatiestructuur de “bezuinigingstargets gerealiseerd kunnen worden” (zie hierboven onder 2.8) welke opmerking slechts op zijn plaats is als er financiële gegevens voor handen zijn – althans anderszins een toereikende toelichting wordt gegeven – die deze verwachting rechtvaardigen. In het voorgenomen besluit onder het kopje 3 “Personele gevolgen” wordt een direct verband gelegd tussen het kunnen “realiseren van de opgelegde bezuinigingstargets” en de teruggang in formatie, hetgeen eveneens impliceert dat NCRV de financiële consequenties van het besluit onder ogen heeft gezien. In ieder geval heeft NCRV haar stelling dat er geen financiële gegevens voorhanden waren respectievelijk dat voormelde verwachting gerechtvaardigd was niet aannemelijk gemaakt.

3.7. Als subsidiair verweer heeft NCRV verwezen naar het memo inzake de frictiekostenaanvraag (hierboven onder 2.3), waarmee, zo stelt NCRV de ondernemingsraad voldoende informatie heeft verkregen om te beoordelen of met het (voorgenomen) besluit de bezuinigingsdoelstelling (in relatie tot teruggang in aantallen fte‟s) kan worden gerealiseerd. Dit betoog volgt de Ondernemingskamer niet. Het memo over de frictiekostenaanvraag is op 26 maart 2012 aan de ondernemingsraad toegezonden, maar maakt geen deel uit van de adviesaanvraag terwijl daaraan in die aanvraag evenmin wordt gerefereerd. In het memo wordt een reductie in aantallen fte genoemd, maar niet duidelijk is – mede door een gebrek aan financiële informatie – waarop deze aantallen zijn gebaseerd. Wel blijkt uit dit memo dat de frictiekostenaanvraag is gebaseerd op het organisatiemodel zoals dat is neergelegd in de notitie van 16 februari 2012, welk model in het voorgenomen besluit (deelbesluit c) is overgenomen. Zonder nadere toelichting, die NCRV niet heeft verschaft, geeft dit memo naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende inzicht in de samenhang tussen de opgelegde bezuinigingstargets en het voorgestelde organisatiemodel en in de daarmee samenhangende personele gevolgen van het voorgenomen besluit.

3.8. NCRV heeft meer subsidiair ten verwere aangevoerd dat een nadere financiële onderbouwing in een later stadium in het kader van een nieuwe adviesaanvraag met betrekking tot de inrichting van de organisatie zal worden verstrekt. Dat betoog miskent dat alsdan de drie deelbesluiten reeds vaststaan en dat de ondernemingsraad de in die latere fase te verstrekken financiële gegevens dus niet heeft kunnen betrekken bij zijn advisering over de thans genomen deelbesluiten. In die zin werpt het (voorgenomen) besluit met de drie deelbesluiten zijn schaduw vooruit. Volgens NCRV kunnen met het vaststellen van de organisatiestructuur de bezuinigingstargets worden gerealiseerd. Gelet op dat verband is aannemelijk dat daarmee de gevolgen voor het personeel eveneens (grotendeels en in ieder geval in aanzienlijke mate) zullen vaststaan, terwijl die gevolgen geheel buiten het bereik van het voorgenomen besluit zijn gehouden. Door de verwijzing naar een latere fase van advisering, waarin, zo stelt NCRV, de gevolgen voor het personeel met een financiële onderbouwing in detail zullen worden gepresenteerd, miskent NCRV dat met het vaststellen van de onderhavige deelbesluiten aldus

271

onomkeerbare gevolgen voor het personeel in gang worden gezet, waarover de ondernemingsraad zich geen afdoende oordeel heeft kunnen vormen. In ieder geval had NCRV een nadere financiële onderbouwing in de adviesaanvraag dienen te geven met betrekking tot de pretentie dat de bezuinigingstargets kunnen worden gerealiseerd en met betrekking tot de daarmee samenhangende verwachte teruggang in fte, dan wel een en ander anderszins behoorlijk moeten toelichten. Aldus heeft NCRV aan de ondernemingsraad onvoldoende gelegenheid geboden de haalbaarheid van de financiële doelstellingen en de personele gevolgen te beoordelen en in zijn advies te betrekken.

3.9. De ondernemingsraad heeft voorts met recht vragen kunnen stellen over het aanwenden van het achterblijvend vermogen van NCRV voor de uitbetaling van salarissen (hierboven vraag h, weergegeven onder 2.11). De wijze waarop de fusie zal plaatsvinden (zie 2.7 sub a) maakt het mogelijk dat een deel van het vermogen van NCRV en KRO overgaat naar de nieuwe vereniging Omroepbedrijf NCRV-KRO. Ook kan een gedeelte achterblijven in NCRV respectievelijk KRO. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had NCRV dienen toe te lichten op welke wijze op dit punt de medezeggenschap alsnog tot haar recht kan komen. Het bestreden besluit houdt op dit punt slechts in dat daarover “indien nodig” advies aan de ondernemingsraad zal worden gevraagd. De door NCRV beoogde fasering doet daarmee afbreuk aan de rechtspositie van de ondernemingsraad, omdat niet zeker is dat NCRV de ondernemingsraad in een volgende fase zal vragen advies uit te brengen over een door (de ledenraad van) NCRV te nemen besluit over het al dan niet achterblijven van vermogensbestanddelen in NCRV. Aldus biedt het voorgenomen besluit ook onvoldoende duidelijkheid op welke wijze de medezeggenschap op dit punt tot haar recht kan komen.

3.10. Met betrekking tot het door de ondernemingsraad geopperde bezwaar dat een overzicht ontbreekt van de maatregelen waarmee de gevolgen na afloop van het vigerend Sociaal Plan worden opgevangen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

De desbetreffende passage in de adviesaanvraag (hierboven weergegeven onder 2.8) houdt zakelijk weergegeven een verwijzing in naar het Sociaal Plan Landelijke Omroep, dat, zo werd ter terechtzitting meegedeeld, inmiddels is verlengd en een looptijd heeft tot en met 31 december 2013. NCRV heeft aan de ondernemingsraad geen antwoord gegeven op door hem gestelde concrete vragen over de betekenis van die passage en de gevolgen voor het personeel als de geldigheidsduur van dit Sociaal Plan is verstreken (vraag i, hierboven weergegeven onder 2.11). Pas ter gelegenheid van de terechtzitting heeft NCRV op vragen van de Ondernemingskamer medegedeeld dat de desbetreffende passage zo moet worden verstaan dat het Sociaal Plan ook na afloop van de geldigheid daarvan zal worden toegepast, zolang daarvoor nog geen nieuw sociaal plan in de plaats is gekomen. Ook op dit punt ontbreekt in het voorgenomen besluit een voldoende motivering.

3.11. De conclusie uit de voorgaande overwegingen is dat het bestreden besluit met betrekking tot de door de ondernemingsraad opgeworpen punten b, f, h en i niet van een deugdelijke motivering is voorzien. De ondernemingsraad is aldus niet in de gelegenheid gesteld deze aspecten in zijn advisering te betrekken, terwijl het besluit onmiskenbaar gevolgen voor het personeel heeft. Daarmee heeft NCRV tevens in strijd gehandeld met het voorschrift van artikel 25 lid 3 WOR waarin de ondernemer wordt opgedragen een overzicht te verstrekken van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Ten slotte schiet het besluit te kort ten aanzien van de

272

vereiste duidelijkheid over de wijze waarop de medezeggenschap gelet op de fasering tot haar recht kan komen.

3.12. De ondernemingsraad heeft verder gesteld dat hij ten aanzien van de hierboven onder 2.11 genoemde punten 4 tot en met 8 onvoldoende is geïnformeerd door NCRV. Deze stelling wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Deze punten zien op informatie met betrekking tot een voorstel over de te volgen selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur, taak- en functiebeschrijvingen van alle functies in het nieuwe bedrijf, informatie over de plaats en werkwijze van de omroepen RKK en VKZ in de nieuwe organisatie en de wijze waarop aansluiting van deze omroepen zal plaatsvinden, de marketingstrategie voor het nieuwe bedrijf en een plan van aanpak voor de integratie van de verschillende bedrijfsculturen. Met betrekking tot de daarin genoemde onderwerpen heeft NCRV zich in het kader van een gefaseerde besluitvorming in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de besluitvorming daarover eerst in een latere fase zal plaatsvinden en de daarvoor benodigde informatie dan ook in een latere fase van advisering zal worden verstrekt.

3.13. Met betrekking tot het door de ondernemingsraad gestelde onder 3.1 (iii) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Volgens de ondernemingsraad is het besluit met betrekking tot de punten c, g, l, m, p en q onvoldoende deugdelijk gemotiveerd. De Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar. Deze punten (zie hierboven onder 2.11) betreffen respectievelijk de (gefaseerde besluitvorming met betrekking tot de) bovenwettelijke rechten van de nieuw te vormen ondernemingsraad van de toekomstige omroepvereniging, het streven van NCRV om zoveel mogelijk werknemers in dienst te houden, een omschrijving van een platte organisatie en integraal management onder leiding van één bestuurder, selectieprocedures ten aanzien van de functies in de topstructuur, de toepassing van codes en normen die zien op goed bestuur en integriteit en de plaats van crossmedialiteit in de werkorganisatie. De Ondernemingskamer is van oordeel dat NCRV deze aspecten van het besluit afdoende heeft toegelicht (zie onder andere onder 2.12), dat het feit dat de ondernemingsraad het niet eens is met NCRV over de plaats van crossmedialiteit en de inrichting van een platte organisatie zoals die door NCRV wordt beoogd, niet meebrengt dat het besluit ondeugdelijk is gemotiveerd en dat de verwijzing naar een latere fase van besluitvorming met betrekking tot bovenwettelijke rechten van de ondernemingsraad en met betrekking tot de genoemde selectieprocedures voldoende gemotiveerd is verantwoord.

3.14. Hetgeen hierboven onder 3.5 tot en met 3.11 is overwogen leidt tot de conclusie dat NCRV na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De door NCRV beoogde fasering en de daarmee samenhangende besluitvorming hebben – alles overziend – wezenlijk afbreuk gedaan aan het goede verloop en de effectiviteit van de medezeggenschap. De gevraagde verklaring zal dus worden toegewezen.

3.15. NCRV heeft gevraagd de door de ondernemingsraad verzochte voorzieningen af te wijzen, ook indien de Ondernemingskamer oordeelt dat NCRV het besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen, omdat toewijzing van deze voorzieningen een tijdige afronding van het fusieproces (voor 1 januari 2014) ernstig in gevaar zou brengen, hetgeen tot onaanvaardbare gevolgen zal leiden. De Ondernemingskamer oordeelt dat het zwaarwegende belang van tijdige afronding van het fusieproces niet in de weg staat aan toewijzing van de gevraagde voorzieningen, omdat aangenomen moet worden dat de ondernemingsraad dit belang voor ogen zal houden en zich zal inspannen om in redelijk

273

overleg met NCRV de vertraging als gevolg van deze beslissing tot een minimum te beperken.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: verklaart dat NCRV bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 7 november 2012 met betrekking tot drie deelbesluiten inzake “fusie van de bedrijfsorganisaties KRO en NCRV op hoofdlijnen”; legt aan NCRV de verplichting op om dit besluit in te trekken en de gevolgen van dit besluit ongedaan te maken; verbiedt NCRV handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van dit besluit; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. » Noot Deze zaak heeft betrekking op de fusie tussen NCRV en KRO die voortvloeit uit de bezuinigingen op de publieke omroep. De ledenraden van beide omroepen hebben de fusie al goedgekeurd, maar de OR adviseert negatief en stelt beroep in bij de Ondernemingskamer, omdat er kort gezegd naar zijn mening onvoldoende informatie is verstrekt en de gevolgen voor het personeel nog niet voldoende duidelijk zijn.

Een fusieproces zoals dit is een langdurig en complex proces waarin veel verschillende (deel)besluiten moeten worden (voor)genomen. Al deze deelbesluiten kunnen adviesplichtig zijn op grond van art. 25 WOR. In de praktijk wordt de besluitvorming bij dergelijke fusieprocessen gefaseerd. Er wordt een „principe besluit‟ op hoofdlijnen genomen en vervolgens vindt uitwerking plaats via verschillende deelbesluiten. De vraag is wanneer de OR moet worden geraadpleegd bij gefaseerde besluitvorming. In een vroegtijdig stadium zal onvoldoende informatie bekend zijn, waardoor alleen een advies in hoofdlijnen kan worden gegeven, met het risico dat de OR in een later stadium daarop niet kan terugkomen. Bij advies in een later stadium is de vraag of het advies nog van wezenlijke invloed is op alle aspecten van het besluit. Voor de ondernemer is het dilemma in een vroegtijdig stadium raadplegen met het risico dat het advies prematuur is of op een later stadium raadplegen waarbij de kans bestaat dat de Ondernemingskamer concludeert dat het besluit kennelijk onredelijk is omdat het advies te laat is gevraagd. De WOR kent geen specifiek medezeggenschapstraject voor gefaseerde besluitvorming. Art. 25 lid 5 WOR bevat weliswaar een regeling voor uitvoeringsbesluiten, maar bij gefaseerde besluitvorming gaat het veelal om deelbesluiten die zelfstandig adviesplichtig zijn. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat de medezeggenschap de zeggenschap volgt. Met andere woorden: het medezeggenschapstraject moet aansluiten bij het besluitvormingstraject. Bij gefaseerde besluitvorming is het van groot belang dat de OR en de ondernemer afspraken maken over de wijze van besluitvorming en de rol van de OR daarbij. De onderhavige uitspraak laat zien hoe het mis kan gaan als die afspraken er niet of niet duidelijk zijn.

274

De Ondernemingskamer gaat uitgebreid in op de verantwoordelijkheid van de ondernemer in het geval van gefaseerde besluitvorming. Vooropgesteld wordt, in lijn met eerdere jurisprudentie, dat de ondernemer het medezeggenschapstraject moet bewaken (zie ook: Ondernemingskamer 3 augustus 2011, «JAR» 2011/239 en Ondernemingskamer 26 november 2010, «JAR» 2011/11). Onduidelijkheden of communicatieproblemen worden dan ook in het algemeen de ondernemer aangerekend. Bij een gefaseerde besluitvorming moet de ondernemer in het bijzonder voorkomen dat onduidelijkheid ontstaat over de fasering en hij moet waarborgen dat de fasering van de besluitvorming geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Fasering mag er niet toe leiden dat de ondernemer zich in de eerste fase van de besluitvorming op het standpunt stelt dat bedenkingen van de OR tegen het voorgenomen besluit of vragen met betrekking tot dit besluit „te vroeg‟ naar voren worden gebracht en in een later stadium aan de OR tegenwerpt dat die bedenkingen of vragen „ te laat‟ komen, aldus de Ondernemingskamer. In de onderhavige zaak verwijst de ondernemer, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, te veel naar een later stadium van besluitvorming en advisering. De deelbesluiten die nu voorliggen leiden tot onomkeerbare gevolgen waardoor de OR zich geen afdoende oordeel meer kan vormen.

Deze informatie moet eerst worden verstrekt voordat verder kan worden gegaan in het besluitvormingsproces. Overigens volgt uit jurisprudentie van de Ondernemingskamer dat de OR onder bijzondere omstandigheden ook terug kan komen op een eerder gegeven positief advies in het geval getwijfeld kan worden aan de aanvaardbaarheid van een eerder genomen besluit (zie: Ondernemingskamer 8 augustus 2002, «JAR» 2002/276 en Ondernemingskamer 13 december 2001, «JAR» 2002/14).

In deze zaak buigt de Ondernemingskamer zich voorts, voor de tweede keer in korte tijd, over de rol van een sociaal plan in het adviestraject van de OR. Eind januari overwoog de Ondernemingskamer in de zaak IBM dat uit de wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie volgt dat art. 25 lid 3 WOR vereist dat de ondernemer een sociaal plan opstelt (Ondernemingskamer 28 januari 2013, «JAR» 2013/103). IBM verwees in het kader van art. 25 lid 3 WOR slechts naar een algemene bepaling in een personeelsreglement en deelde mee dat in het geval onvrijwillig ontslag zou volgen de werknemers niet konden rekenen op een financiële tegemoetkoming. Deze beschikking was in vergelijking met eerdere jurisprudentie opmerkelijk. Zo overwoog de Ondernemingskamer in de zaak Bolsius (Ondernemingskamer12 maart 2007, «JAR» 2007/108) dat een sociaal plan bij uitstek maatregelen bevat zoals bedoeld in art. 25 lid 3 WOR en in de zaak VLM van eind 2012 (Ondernemingskamer 21 december 2012, «JAR» 2013/67) dat het in het kader van art. 25 lid 3 WOR van de ondernemer verwacht mag worden dat hij een sociaal plan opstelt. Ook zijn er verschillende beschikkingen waarin de Ondernemingskamer overweegt dat het ontbreken van een sociaal plan bijdraagt aan de conclusie dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit. De zaak IBM leek aldus een breuk met de eerdere lijn in de jurisprudentie, maar in de onderhavige zaak wordt deze niet voortgezet. Het sociaal plan van NCRV loopt af en voor daarna is er nog geen zekerheid dat er weer een sociaal plan is. Dit is voor de Ondernemingskamer reden om te concluderen dat het besluit in strijd is met artikel 25 lid 3 WOR. Deze uitspraak is hiermee in lijn met de eerdere genoemde zaken, zoals Bolsius en VLM en niet met de beschikking inzake IBM. mr. I. Zaal,

275

JAR 2013/103 Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2013, 200.111.426/01 OK, LJN BZ4558 Reorganisatie, Gevolgen voor werknemers, Verwijzing naar herplaatsingsregeling in personeelsgids voldoende, Geen verplichting tot treffen financiële regeling Aflevering

2013 afl. 6

College

Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer)

Datum

28 januari 2013

Rolnummer

200.111.426/01 OK LJN BZ4558

Rechter(s)

mr. Faber mr. Makkink mr. Nieuwe Weme drs. Izeboud RA prof. dr. Hoogendoorn RA

Partijen

De Ondernemingsraad van Global Technology Services, onderdeel van IBM Nederland BV, te Amsterdam, verzoeker, advocaat: mr. C. Nekeman, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBM Nederland BV te Amsterdam, verweerster, advocaten: mr. E.J. Henrichs en mr. F.W. van Herk, kantoorhoudende te Amsterdam.

Trefwoorden

Reorganisatie, Gevolgen voor werknemers, Verwijzing naar herplaatsingsregeling in personeelsgids voldoende, Geen verplichting tot treffen financiële regeling

Regelgeving

WOR - 25 ; lid 3 WOR - 26

» Samenvatting De ondernemer heeft de OR advies gevraagd over transformatie van een afdeling waarbij de arbeidsplaatsen van 18 werknemers zullen verdwijnen. De OR heeft negatief geadviseerd over dit besluit op de grond dat onvoldoende inzicht is gegeven in de maatregelen die worden genomen om de personele gevolgen op te vangen. De ondernemer verwijst naar hfdst. 18 van de personeelsgids. Daarin staat een regeling op grond waarvan werknemers enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden, waarna zij – als dat niet lukt – worden ontslagen zonder vergoeding of suppletie.

De OR vindt dit niet acceptabel en is van mening dat de ondernemer een volwaardige sociale paragraaf dient overeen te komen met de OR en/of de vakbonden. De ondernemer is van mening dat het herplaatsingstraject in de personeelsgids voldoende

276

recht doet aan de positie van boventallige medewerkers. De ondernemer heeft het reorganisatiebesluit dan ook doorgezet. De OR stelt hiertegen beroep in.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de ondernemer voldoende is ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden.

De ondernemer heeft toegelicht dat één werknemer naar de vestiging Benelux zal overstappen en dat voor de overige 17 een herplaatsingstraject wordt gestart. Dit traject staat beschreven in de personeelsgids. De OR is bekend met dit traject en met het feit dat voor de werknemers voor wie geen functie wordt gevonden, gedwongen ontslag volgt zonder financiële regeling. De ondernemer heeft derhalve voldoende informatie verstrekt.

Het feit dat een (financiële) vertrekregeling ontbreekt, brengt niet mee dat het besluit kennelijk onredelijk is, nog daargelaten dat de ondernemer heeft toegezegd aan de OR advies te zullen vragen als hij besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de jurisprudentie vloeit voort dat een ondernemer een (financiële) vertrekregeling dient te treffen. Het feit dat ondernemer en OR van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, maakt het besluit van de ondernemer in elk geval niet kennelijk onredelijk.

NB. In «JAR» 2007/138 overwoog de Ondernemingskamer nog dat een reorganisatiebesluit kennelijk onredelijk was, onder meer omdat maatregelen die zagen op de situatie na beëindiging van het dienstverband daarin niet of nauwelijks waren vervat. Zie ook «JAR» 2004/222. Wellicht is ook de OK beïnvloed door de discussie over ontslagvergoedingen. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als IBM. 1.2. De ondernemingsraad heeft bij op 8 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, het beroep tegen het besluit van 9 juli 2012 tot reorganisatie van IBM Global Account in Nederland gegrond te verklaren en aan IBM de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken en IBM te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit.

1.3. IBM heeft bij op 12 oktober 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.

1.4. De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 oktober 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Nekeman en Henrichs voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, ieder aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. IBM heeft nog nadere, tevoren aan de Ondernemingskamer en

277

wederpartij toegezonden, producties overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.

2.1. IBM, onderdeel van de wereldwijde IBM Corporation, richt zich op de ontwikkeling, dienstverlening, toepassing en verkoop van hard- en software producten voor particuliere en zakelijke klanten. IBM heeft ongeveer 4.200 werknemers. Global Technology Services (hierna GTS te noemen) is een bedrijfsonderdeel van IBM dat zich richt op ICT dienstverlening. GTS heeft ongeveer 2.000 werknemers. IBM Global Account (hierna IGA te noemen) is een onderdeel van GTS. Begin 2012 bestond IGA uit 16,58 fte arbeidsplaatsen, verdeeld over 18 werknemers.

2.2. Op 13 april 2012 heeft IBM de ondernemingsraad een “Adviesaanvraag Transformatie werkzaamheden bij GTS SO Delivery Account & Service Management – IGA Account organisatie” toegestuurd.

2.3. Op 18 april 2012 heeft een overlegvergadering van IBM en de ondernemingsraad plaatsgevonden. De ondernemingsraad heeft vervolgens bij brief van 20 april 2012 een aantal vragen over de adviesaanvraag gesteld.

2.4. Naar aanleiding van de overlegvergadering heeft IBM de ondernemingsraad vervolgens op 24 april 2012 een nieuwe adviesaanvraag toegestuurd. IBM informeert daarin de ondernemingsraad over het voornemen van IBM om “over te gaan tot verdere transformatie” van IGA, waarbij de 16,58 fte arbeidsplaatsen (de taken van 18 werknemers) binnen IGA zullen verdwijnen. De reorganisatie zal plaatsvinden in de periode 1 mei 2012 tot en met 31 december 2013.

2.5. Op 25 april 2012 heeft een overlegvergadering tussen een commissie van de ondernemingsraad en IBM plaatsgevonden. Op 16 mei 2012 heeft de ondernemingsraad vier aanvullende vragen gesteld. Op 29 mei 2012 heeft IBM antwoord gegeven op deze vragen.

2.6. Op 8 juni 2012 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen besluit. In het advies is onder meer opgenomen: “In de adviesaanvraag is naar ons oordeel niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen, daarmee is niet voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 25 lid 3 WOR. Herhaaldelijk hebben wij hier wel naar gevraagd maar telkens wordt er slechts verwezen naar hoofdstuk 18 van onze personeelsgids. Hetgeen aldaar is beschreven is een algemene beschrijving hoe overtolligheid kan ontstaan en welke mogelijkheden er zijn om intern te solliciteren. De OR wenst echter dat er inzicht wordt gegeven welke maatregelen/voorzieningen er getroffen worden als medewerkers ontslagen worden. Het lijkt erop dat medewerkers – nu slechts wordt verwezen naar Hoofdstuk 18 – enige tijd de ruimte krijgen om een andere interne baan te vinden – in welke periode zij dienen door te werken – en vervolgens als dat niet lukt worden ontslagen zonder enige vergoeding/suppletie. Dit acht de OR onaanvaardbaar en een bedrijf als IBM onwaardig.

Van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardig[e] sociale paragraaf opstelt/overeenkomt met OR en/of vakbonden.”.

278

2.7. Op 9 juli 2012 heeft IBM de ondernemingsraad schriftelijk geïnformeerd dat zij heeft besloten tot de reorganisatie van IGA zoals beschreven in de adviesaanvraag van 24 april 2012 (hierna ook het besluit te noemen). In het besluit is onder meer opgenomen: “Tot slot is de OR van mening dat uit de adviesaanvraag onvoldoende blijkt hoe de gevolgen voor de medewerkers worden opgevangen. IBM deelt deze mening niet. De boventallige medewerkers stromen in in het Central Match Process (CMP). Dit betekent dat, nadat hun functie is komen te vervallen, zij – ondersteund door IBM – kunnen zoeken naar een andere baan, intern dan wel extern. Tijdens de looptijd van het CMP kunnen boventallige medewerkers waar mogelijk worden ingezet op tijdelijke projecten binnen IBM. Op deze wijze kunnen zij hun CV up-to-date houden en vanuit een werkende situatie solliciteren (hetgeen in veel gevallen effectiever werkt dan wanneer een medewerker helemaal niets te doen heeft). IBM benadrukt echter wel dat, als boventallige medewerkers worden ingezet op tijdelijke projecten, zij steeds voldoende gelegenheid hebben om te zoeken naar een andere baan. (...)

De OR wenst een vertrekregeling voor die medewerkers van wie de werkzaamheden verdwijnen.

Onder de gegeven omstandigheden doet het CMP-proces als omschreven in Hoofdstuk 18 van de IBM personeelsgids in voldoende mate recht aan de positie van boventallige medewerkers. IBM kan en wil daarom niet voldoen aan uw eis dat er voor de betrokken medewerkers betere (financiële) voorzieningen moeten komen. Overigens wordt deze eis in het Advies ook niet nader geconcretiseerd.”

3. De gronden van de beslissing 3.1. De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat IBM bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 9 juli 2012 met betrekking tot de reorganisatie van IGA. Hij heeft daartoe – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld: 1. IBM heeft, in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende, inzicht gegeven welke maatregelen worden genomen om de personele gevolgen op te vangen en van IBM mag verwacht worden dat zij een volwaardige sociale paragraaf opstelt of overeenkomt met de ondernemingsraad dan wel de vakbonden.

2. Niet is gebleken dat de verhoging van de efficiency en de reductie van de kosten niet op een andere wijze hadden kunnen worden bereikt, met minder impact op de werkgelegenheid. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit aangezien dit besluit van meet af aan vaststond.

Bij de mondelinge behandeling heeft mr. Nekeman desgevraagd gemeld dat de ondernemingsraad de onder 2. weergegeven grondslag van zijn verzoek niet langer handhaaft, zodat thans slechts de onder 1. vermelde grondslag aan de orde is.

3.2. IBM heeft zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

279

3.4. In de kern komt het in 3.1 onder 1. vermelde standpunt van de ondernemingsraad er op neer dat IBM in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet, althans onvoldoende is ingegaan op de gevolgen van het besluit voor de werknemers die gedwongen ontslagen zullen worden. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. IBM heeft in haar adviesaanvraag de personele gevolgen en de naar aanleiding van die gevolgen te nemen maatregelen aldus toegelicht dat één werknemer zal overstappen naar IGA Benelux, dat van de overige (17) werknemers de functie verdwijnt en dat voor hen een herplaatsingtraject wordt gestart. Dit proces is beschreven in de adviesaanvraag onder verwijzing naar bijlage 18 (waarmee, zo is gebleken, hetzelfde wordt bedoeld als hoofdstuk 18) van de personeelsgids. Uit de stellingen van de ondernemingsraad en de door hem overgelegde stukken, zoals onder meer het advies van 8 juni 2012, blijkt dat de ondernemingsraad bekend is met dit herplaatsingtraject en voorts dat hem voldoende duidelijk was dat voor de werknemers voor wie geen passende functie binnen of buiten IBM gevonden zou worden, gedwongen ontslag zou volgen zonder nadere (financiële) vertrekregeling. Dit laatste blijkt ook uit het aandringen van de ondernemingsraad op een dergelijke vertrekregeling. Daarmee kan niet gezegd worden dat IBM geen of onvoldoende overzicht heeft gegeven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen.

3.5. Het ontbreken van nadere maatregelen, bijvoorbeeld in de vorm van een (financiële) vertrekregeling, indien na afloop van het herplaatsingstraject (toch) gedwongen ontslag volgt, leidt niet zonder meer tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, daargelaten dat IBM bij verweerschrift heeft toegezegd aan de ondernemingsraad advies te zullen vragen indien zij na afloop van het herplaatsingstraject besluit werknemers gedwongen te ontslaan. Anders dan de ondernemingsraad stelt, blijkt evenmin uit de wetsgeschiedenis of de jurisprudentie van de Ondernemingskamer over artikel 25 lid 3 WOR dat sprake is van een verplichting tot het opstellen van een sociaal plan waarvan dergelijke nadere maatregelen onderdeel uitmaken. De ondernemer dient een overzicht te geven van de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen. Zoals hiervoor in 3.4 is overwogen, is de Ondernemingskamer van oordeel dat IBM aan die verplichting heeft voldaan. De ondernemingsraad heeft geen, althans onvoldoende, omstandigheden aangevoerd die in het onderhavige geval kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit in redelijkheid niet genomen kon worden. De enkele omstandigheid dat IBM en de ondernemingsraad van mening verschillen over de noodzaak of wenselijkheid van een regeling in geval van gedwongen ontslag, is daartoe in ieder geval ontoereikend.

3.6. De slotsom luidt dat geen door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, leiden tot het oordeel dat IBM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.

4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst de verzoeken af.

280

JAR 2013/152 Kantonrechter Hoorn, 22-04-2013, 421394 CV EXPL 12-4461 Loonsanctie, Ongedaan maken verkorting loonsanctie na bezwaar werkneemster, Doorbetaling loon en vernietigbaarheid ontslag Aflevering

2013 afl. 9

College

Kantonrechter Hoorn

Datum

22 april 2013

Rolnummer

421394 CV EXPL 12-4461

Rechter(s)

mr. Jansen

Partijen

De werkneemster te (woonplaats), eisende partij, verder ook te noemen: eiseres, gemachtigde: X, tegen de werkgever te (vestigingsplaats), gedaagde partij, verder ook te noemen: gedaagde, gemachtigde: Y.

Trefwoorden

Loonsanctie, Ongedaan maken verkorting loonsanctie na bezwaar werkneemster, Doorbetaling loon en vernietigbaarheid ontslag

Regelgeving

BW Boek 7 - 629 BW Boek 7 - 670 ; lid 10 BW Boek 7 - 677 ; lid 5 WIA - 25

Âť Samenvatting De werkneemster is sinds 2005 in dienst als winkelmedewerker voor â‚Ź 601,67 bruto per maand. Op 3 juni 2009 is de werkneemster ziek geworden. Bij beslissing van 4 april 2011 heeft het UWV de loonbetalingsverplichting van de werkgever verlengd tot 30 mei 2012. De werkgever heeft verzocht om verkorting van de loonsanctie. Bij besluit van 25 november 2011 heeft het UWV de loonsanctie verkort en geoordeeld dat de werkgever het loon moet blijven betalen tot 17 december 2011. Met toestemming van UWV Werkbedrijf heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2012. De werkneemster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van het UWV om de loonsanctie te verkorten. Bij besluit van 23 mei 2012 heeft het UWV dit bezwaar gegrond verklaard.

De werkneemster maakt nu aanspraak op doorbetaling van het loon tot 30 mei 2012.

Tevens heeft zij de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen.

De kantonrechter stelt vast dat de beslissing om een loonsanctie op te leggen en de beslissing om een loonsanctie daarna al dan niet te bekorten, twee verschillende en te onderscheiden besluiten zijn, waarover ook afzonderlijke bezwaar- en beroepsprocedures moeten worden gevoerd. In dit geval heeft het UWV het bezwaar van de werkneemster tegen de verkorting van de loonsanctie gehonoreerd. Geen van beide partijen heeft hier beroep tegen ingesteld. Uit het besluit op het bezwaar van de werkneemster volgt dat de

281

verkorting onterecht was en is komen te vervallen. Aan de werkgever kan worden toegegeven dat het UWV het besluit tot verkorting van 25 november 2011 niet heeft vernietigd. Gelet op art. 7:11 Awb had het UWV dit wel moeten doen. Echter het enkele ontbreken van de woorden “vernietigen” of “herroepen” doet niet af aan de duidelijke bedoeling en strekking van het besluit, namelijk dat de verkorting van de loonsanctie niet wordt gehandhaafd. Dat volgt ook uit het feit dat de werkneemster een vergoeding in de kosten heeft gekregen, hetgeen alleen gebeurt bij herroeping van een besluit. Dat de werkgever niet in de bezwaarprocedure is betrokken, is een argument dat hij in een beroepsprocedure tegen het besluit had moeten aanvoeren. De conclusie is dat het loon alsnog moet worden doorbetaald tot 30 mei 2012 en dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd op 1 juni 2012, nu terecht een beroep op de vernietigbaarheid is gedaan. Voor matiging van de loonvordering is geen grond.

NB. De samenloop tussen bestuurs- en civiel recht blijft lastig. Zie ook «JAR» 2011/229, waarin het UWV niet reageerde op verzoeken om verkorting en de kantonrechter vervolgens eigenhandig de verkorting vaststelde. Een loonsanctie betekent niet automatisch dat een werknemer recht op loon heeft. Vgl. «JAR» 2006/112. beslissing/besluit » Uitspraak Het procesverloop (...; red.)

De vaststaande feiten 2. Eiseres is op 5 oktober 2005 bij gedaagde in dienst getreden en laatstelijk werkzaam geweest als winkelmedewerkster in een filiaal van gedaagde te Emmen, voor een salaris van € 601,67 bruto per maand.

3. Op 3 juni 2009 is eiseres wegens ziekte uitgevallen voor haar werk.

4. Bij beslissing van 4 april 2011 heeft het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) aan gedaagde meegedeeld dat het loon van eiseres tijdens ziekte tot 30 mei 2012 moet worden doorbetaald. Die beslissing komt erop neer dat de verplichting van gedaagde om op grond van artikel 7:629 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het loon tijdens ziekte gedurende 104 weken door te betalen, wordt verlengd met 52 weken. Een dergelijke beslissing wordt in de praktijk ook wel benoemd als “loonsanctie”. Het UWV heeft aan de beslissing ten grondslag gelegd de stelling dat gedaagde haar re-integratieverplichtingen ten aanzien van eiseres niet is nagekomen.

Het bezwaar van gedaagde tegen dit besluit is door het UWV bij besluit van 24 juni 2011 ongegrond verklaard. Tegen dat laatste besluit is geen beroep ingesteld.

5. Bij brief van 26 oktober 2011 heeft gedaagde aan het UWV gevraagd om te beslissen dat de aan haar opgelegde loonsanctie wordt verkort, omdat zij inmiddels wel aan haar re-integratieverplichtingen had voldaan. Bij beslissing van 25 november 2011 heeft het UWV de loonsanctie verkort en aan gedaagde meegedeeld dat het loon van eiseres tijdens ziekte tot 17 december 2011 moet worden doorbetaald.

282

6. Op 29 maart 2012 heeft het UWV aan gedaagde toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met eiseres op te zeggen. Bij brief van 4 april 2012 heeft gedaagde de arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2012 opgezegd.

7. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen eerdergenoemde beslissing van het UWV van 25 november 2011 om de loonsanctie tot 17 december 2011 te verkorten. Bij besluit van 23 mei 2012 heeft het UWV het bezwaar van eiseres gegrond verklaard.

8. Bij brief van 30 mei 2012 is namens eiseres een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging door gedaagde.

9. Bij brief van 19 juni 2012 is gedaagde namens eiseres aangemaand om het loon vanaf 19 december 2011 door te (blijven) betalen. Gedaagde heeft dat in een brief van 22 juni 2012 geweigerd.

10. De kantonrechter te Emmen heeft bij vonnis van 11 oktober 2012 in kort geding een vordering van eiseres om gedaagde te veroordelen tot doorbetaling van loon afgewezen, waarbij is overwogen dat een spoedeisend belang ontbreekt en dat de kans groot is dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat eiseres rechtsgeldig is ontslagen.

11. Bij beschikking van 12 februari 2013 heeft de kantonrechter te Emmen de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 1 maart 2013 ontbonden.

Het geschil 12. Eiseres vordert – na vermindering van eis – dat gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van € 601,67 bruto aan loon per maand vanaf 19 december 2011 tot de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Verder vordert eiseres betaling van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en wettelijke rente. Daarbij stelt eiseres dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd door de opzegging van gedaagde, zodat gedaagde vanaf 19 december 2011 gehouden is loon door te betalen.

Volgens eiseres heeft het UWV bij besluit van 23 mei 2012 haar bezwaar tegen verkorting van de loonsanctie gegrond verklaard, zodat ervan moet worden uitgegaan dat die loonsanctie voortduurde tot 30 mei 2012 en er tot die datum dus ook een opzegverbod tijdens ziekte gold.

13. Gedaagde stelt dat zij de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd met haar brief van 4 april 2012, zodat deze per 1 juni 2012 is geëindigd. Gedaagde neemt het standpunt in dat het UWV met haar besluit van 23 mei 2012 weliswaar het bezwaar van eiseres tegen verkorting van de loonsanctie gegrond heeft verklaard, maar dat daarmee die verkorting van de loonsanctie niet is vervallen of teruggedraaid. Volgens gedaagde heeft zij daarom op en na 19 december 2011 geen verplichting meer tot doorbetaling van loon. Gedaagde wijst er daarbij ook op dat een loonsanctie niet met terugwerkende kracht kan worden opgelegd.

14. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.

De beoordeling

283

15. Het gaat in deze zaak om de vraag of eiseres op en na 19 december 2011 recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte en of de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2012 rechtsgeldig is geëindigd. Daarover wordt het volgende overwogen.

16. Het UWV heeft bij beslissing van 4 april 2011 aan gedaagde eerdergenoemde loonsanctie opgelegd, zoals bedoeld in artikel 25 lid 9 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA), op de grond dat gedaagde haar reintegratieverplichtingen ten aanzien van eiseres niet is nagekomen. Het bezwaar daartegen van gedaagde is ongegrond verklaard bij besluit van 24 juni 2011 en gedaagde heeft tegen dat besluit geen beroep ingesteld. Daarmee staat vast dat de verplichting van gedaagde tot doorbetaling van loon tijdens ziekte van eiseres in beginsel tot 30 mei 2012 voortduurt. Dat volgt uit artikel 7:629 lid 1 BW, in verbinding met artikel 7:629 lid 11, aanhef en onder b, BW. Ook brengt dit mee dat het opzegverbod tijdens ziekte voortduurt tot 30 mei 2012, gelet op artikel 7:670 lid 10, aanhef en onder c, BW. 17. Volgens artikel 25 lid 12 van de Wet WIA kan een werkgever, nadat een loonsanctie is opgelegd, aan het UWV vragen om het tijdvak van 52 weken waarover de loonsanctie is opgelegd te verkorten, indien de werkgever van mening is dat hij zijn tekortkoming ten aanzien van zijn re-integratieverplichtingen heeft hersteld. Als het UWV vaststelt dat die tekortkoming is hersteld, eindigt het tijdvak waarover de loonsanctie is opgelegd zes weken na die vaststelling, zo volgt uit artikel 25 lid 14 Wet WIA. De beslissing om een loonsanctie op te leggen en de beslissing om een loonsanctie daarna al dan niet te verkorten, zijn twee verschillende en te onderscheiden besluiten, waarover ook afzonderlijke bezwaar- en beroepsprocedures moeten worden gevoerd (zie: CRvB 10 oktober 2012, LJN BY0602; RSV 2012/297).

18. In dit geval heeft het UWV bij beslissing van 25 november 2011 het tijdvak van de loonsanctie tot 17 december 2011 verkort. Het bezwaar van eiseres tegen deze beslissing is vervolgens door het UWV bij besluit 23 mei 2012 gegrond verklaard. Eiseres noch gedaagde hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.

19. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt uit het besluit op bezwaar van het UWV van 23 mei 2012 dat de loonsanctie ten onrechte tot 17 december 2011 is verkort. In het besluit van 23 mei 2012 wordt het bezwaar van eiseres tegen die verkorting immers gegrond verklaard. Ook stelt het UWV in dat besluit dat de loondoorbetalingsverplichting ten onrechte is beëindigd en dat de re-integratie-inspanningen van gedaagde onvoldoende zijn geweest. Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het UWV zijn besluit om de loonsanctie te verkorten niet (meer) handhaaft en die verkorting dus is komen te vervallen.

20. Aan gedaagde kan worden toegegeven dat het UWV in zijn besluit op bezwaar van 23 mei 2012 de beslissing van 25 november 2011 tot verkorting van de loonsanctie niet heeft vernietigd. Gelet op artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) had het UWV strikt genomen niet mogen volstaan met het enkel gegrond verklaren van het bezwaar van eiseres, maar had het de beslissing van 25 november 2011 ook nog moeten herroepen. Echter, het enkele ontbreken van de woorden “herroepen” of “vernietigen” in het besluit van het UWV van 23 mei 2012 doet niet af aan de duidelijke bedoeling en strekking van dat besluit, namelijk dat de verkorting van de loonsanctie niet wordt gehandhaafd en dat die verkorting dus komt te vervallen. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat het UWV in het besluit van 23 mei 2012 aan eiseres een vergoeding voor de kosten van het bezwaar heeft toegekend, hetgeen gezien artikel 7:15

284

lid 2 Awb alleen mogelijk is als de beslissing waartegen het bezwaar is gericht, wordt herroepen. De e-mail van 17 juli 2012 van een medewerker van het UWV, waarin wordt gesteld dat het UWV “geen actie onderneemt vwb de loonsanctie, die is geëindigd per 17 december 2011” is geen reden voor een andere conclusie, omdat die e-mail niet valt te rijmen met inhoud van het besluit van 23 mei 2012 en geacht moet worden op een kennelijke misslag te berusten.

21. De stelling van gedaagde dat zij door het UWV ten onrechte niet is betrokken in de bezwaarprocedure die heeft geleid tot het besluit van 23 mei 2012, kan geen doel treffen. Deze stelling had gedaagde naar voren kunnen en moeten brengen in een beroepsprocedure bij de (toenmalige) sector bestuursrecht van de rechtbank. Nu zij dit niet heeft gedaan, moet de kantonrechter ervan uitgaan dat het besluit van 23 mei 2012 juist is. Dat besluit heeft zogenoemde formele rechtskracht gekregen (zie: HR 22 oktober 2010, LJN BM7040; NJ 2011/6).

22. De conclusie van het voorgaande is dat de aan gedaagde opgelegde loonsanctie niet is verkort tot 17 december 2011 en dus tot 30 mei 2012 heeft voortgeduurd. Dat betekent dat ook dat de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte heeft voortgeduurd tot 30 mei 2012, net als het opzegverbod tijdens ziekte. Verder volgt daaruit dat eiseres terecht een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door gedaagde. Die opzegging is immers in strijd met artikel 7:670 lid 1 BW en daarmee vernietigbaar op grond van artikel 7:677 lid 5 BW. De arbeidsovereenkomst is dus niet op 1 juni 2012 geëindigd.

23. Gedaagde heeft nog aangevoerd dat zij niet verplicht is tot loondoorbetaling na 19 december 2011, omdat volgens gedaagde een loonsanctie niet met terugwerkende kracht kan worden opgelegd. Naar de kantonrechter begrijpt, heeft gedaagde hiermee het oog op artikel 25 lid 11 Wet WIA, waaruit volgt dat het UWV geen loonsanctie meer kan opleggen na afloop van de zogeheten wachttijd, welke wachttijd in geval van eiseres op of rond 30 mei 2011 eindigde. Echter, in geval van eiseres is geen sprake van het opleggen van een loonsanctie met terugwerkende kracht. Die loonsanctie is immers – tijdig – opgelegd bij beslissing van het UWV van 4 april 2011 en die beslissing staat vast.

Er is wel sprake van een situatie waarin het UWV na bezwaar van eiseres achteraf zijn beslissing om de loonsanctie te verkorten niet (meer) handhaaft, waardoor die verkorting als het ware met terugwerkende kracht is komen te vervallen. Daaraan staat echter geen rechtsregel in de weg en dat is ook niet in strijd met artikel 25 Wet WIA of de Awb. Overigens wist gedaagde, althans kon zij weten, dat voor eiseres de mogelijkheid bestond om bezwaar te maken tegen de beslissing tot verkorting van de loonsanctie, zodat zij er ook rekening mee kon en moest houden dat dit bezwaar gegrond zou kunnen worden verklaard.

24. Ter zitting heeft eiseres erkend dat de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte niet langer voortduurt dan tot 30 mei 2012, de datum tot welke die verplichting door het UWV is verlengd. Verder heeft eiseres erkend dat gedaagde op en na 19 december 2011 niet het volledige loon moet doorbetalen, maar 70% daarvan, zoals ook volgt uit artikel 7:629 lid 1 BW, in verbinding met artikel 7:629 lid 11, aanhef en onder b, BW. Dit betekent dat gedaagde over de periode van 19 december 2011 tot 30 mei 2012 zal worden veroordeeld tot betaling van € 421,17 bruto (70% x € 601,67 bruto) per maand.

De wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal worden gematigd tot 10%. De verschuldigdheid van wettelijke rente is niet betwist, zodat deze kan worden toegewezen,

285

hetgeen ook geldt voor de vordering om een deugdelijke bruto/netto-specificatie van de betalingen te overleggen.

25. De kantonrechter ziet geen grond om de vordering tot doorbetaling van loon te matigen met toepassing van artikel 7:680a BW, zoals gedaagde heeft verzocht. De vordering tot loondoorbetaling is immers niet toegewezen op grond van de vernietigbaarheid van de opzegging, maar op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Er is ook geen reden om te oordelen dat de toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

26. Nu gedaagde ongelijk krijgt, moet zij de proceskosten van eiseres betalen.

De beslissing De kantonrechter: Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie over de periode van 19 december 2011 tot 30 mei 2012 aan eiseres te betalen € 421,17 bruto per maand, onder aftrek van hetgeen (over die periode) reeds ten titel van loon aan eiseres is betaald, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot een maximum van 10%, en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de verhoging vanaf het opeisbaar worden daarvan tot de dag van gehele voldoening.

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten, die tot heden voor eiseres worden vastgesteld op een bedrag van € 606,67 (€ 99,67 dagvaardingskosten, € 207,= aan griffierecht en een bedrag van € 300,= voor salaris van de gemachtigde van eiseres).

Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

286