Magna Charta Webinars

W E B I N A R S

A L G E M E N E V O O R WA A R D E N DEEL II SPREKER PROF.MR. M.B.M. LOOS, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM. 28 MAART 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 007 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Deel II

Prof. mr. M.B.M. Loos

HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 (BT Nederland B.V./Scaramea N.V.)

p. 353

HR 11 februari 2011, NJ 2011, 571 (First Data B.V./KPN Hotspots Schiphol B.V.)

p. 386

HR 17 juni 2011, LJN BQ1677, NJ 2012, 334 (Van Sundert/Gemeente Breda)

p. 421

HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst Installatiebedrijf/ Echoput Beheer)

p. 473

HR 17 februari 2012, NJ 2012, 290 (Savills Nederland Holding B.V./Pasman)

p. 503

HR 27 april 2012, LJN BV5560, RvdW 2012, 684 (X en kinderen/Deloitte)

p. 537

HR 11 mei 2012, LJN BW0730, NJ 2012, 318 (Van Vliet BV/Dealkent Ltd)

p. 546

HR 21 september 2012, LJN BW6135, RvdW 2012, 1132 (Van Marrum BV/Wolff)

p. 562

Rechtbank Arnhem 17 mei 2006, NJF 2006, 479 (Berendsen Textiel Service B.V./ Wetro B.V.)

p. 593

Arbitrage-Instituut Bouwkunst 31 augustus 2010, Tijdschrift voor Bouwrecht 2010/222, pp. 1201-1203 m.nt. M.B.M. Loos

p. 597

Arbitrage-Instituut Bouwkunst 31 augustus 2010, Tijdschrift voor Bouwrecht 2010/223, pp. 1204-1206 m.nt. M.B.M. Loos

p. 601

Aanbevolen literatuur M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten’, in: E.H. Hondius, G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris, 2011, blz. 69114; M.B.M. Loos, ‘Rechtsgevolgen van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden’, WPNR 2012/6940, p. 561-562.

NJ 2008, 480 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 september 2008 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven Zaaknr: C07/052HR Conclusie: A-G Huydecoper LJN: BD2984 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:248; Rv art. 150 Essentie Algemene voorwaarden; exoneratieclausule; derogerende werking redelijkheid en billijkheid.

Aanbod tegenbewijs; onvoldoende gespecificeerd?; aan cassatiemiddel te stellen eisen.

Vervolg op HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343, m.nt. HJS. Het hof, dat tot uitdrukking heeft gebracht dat thans eiseres tot cassatie zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens thans verweerster in cassatie heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien eiseres zich op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden zou mogen beroepen, heeft aldus oordelend niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. ‘s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering.

Nu ‘s hofs oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule klaarblijkelijk mede is gebaseerd op niet weersproken stellingen van verweerster in cassatie, op stellingen van eiseres tot cassatie zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof, had het cassatiemiddel behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door eiseres bewezen geachte stellingen van verweerster het hof ten onrechte geen tegenbewijs heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het middel niet tot cassatie leiden.

Samenvatting In de onderhavige (bodem)procedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit een overeenkomst met betrekking tot het ter beschikking stellen van interconnectiecapaciteit en dat Telfort daarom gehouden is tot vergoeding van schade; Scaramea vordert tevens veroordeling van Telfort tot schadevergoeding. Daarbij speelt onder meer de vraag of het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en het hof heeft de daartegen gerichte grieven in het thans bestreden tussenarrest verworpen, waarbij het hof tevens een bewijsaanbod heeft gepasseerd. Daartegen keert zich het middel.

Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden van het geval een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren

353

of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiĂŤren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af. Het onderdeel dat aanvoert dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd, faalt. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

Partij(en) BT Nederland N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven, tegen Scaramea N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Uitspraak Hof: 3.

Beoordeling 3.1 Nu de rechtbank in het tweede tussenvonnis hoger beroep uitdrukkelijk heeft opengesteld, kan Telfort in het hoger beroep worden ontvangen.

3.2 Met grief 10 betoogt Telfort dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Volgens Telfort betreffen zij (niet meer dan) inspanningsverbintenissen. Telfort baseert deze stelling op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Voormeld artikel 4.4 luidt: ‗[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren.‘ Anders dan Telfort betoogt, ontneemt de inhoud van dit artikel aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis. Het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats)verbintenis na te komen.

Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijn een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort verder in hoger beroep niet bestreden. De grief faalt dus.

3.2 De elfde grief bestrijdt de overwegingen van de rechtbank in het eerste tussenvonnis, dat Telfort in oktober 1999 aan Scaramea 1236 poorten ter beschikking had kunnen stellen en dat haar, nu ze dat niet gedaan heeft, geen beroep op overmacht toekomt.

Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank in de door de grief bestreden overwegingen het beroep op overmacht van Telfort heeft behandeld, voor zover het de voormelde 1236 poorten betreft. Voor zover het de resterende poorten van de overeengekomen 5000 betreft, heeft de rechtbank het beroep op andere gronden

354

afgewezen. Te dien aanzien heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen over de levering van 5000 poorten, bij KPN had moeten verifiëren dat zij die toezeggingen zou kunnen nakomen. Nu zij dat niet heeft gedaan, oordeelde de rechtbank het beroep op artikel 16 van de algemene voorwaarden van Telfort ter zake van overmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Tegen dit oordeel is Telfort in hoger beroep niet opgekomen.

3.3 Indien, gelijk de toelichting op de grief betoogt, de voormelde 1236 poorten Telfort niet ter beschikking stonden ter levering aan Scaramea, strandt het beroep op overmacht evenzeer op grond van de hierboven kort weergegeven overwegingen die de rechtbank aan het beroep op overmacht ten aanzien van de overige poorten heeft gewijd. Deze overwegingen zijn juist en het hof maakt deze tot de zijne.

Daarmee staat vast dat de grief, ook indien deze gegrond zou zijn, niet tot vernietiging kan leiden.

3.4 De twaalfde grief stelt de vraag aan de orde of de rechtbank in het eerste tussenvonnis terecht het beroep van Telfort op artikel 12 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geoordeeld.

Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank met de in de grief aangevallen overwegingen het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden, dat een aansprakelijkheidsuitsluiting bevat, heeft behandeld. Het beroep van Telfort op de aansprakelijkheidsbeperking, die is opgenomen in artikel 12 leden 2 tot en met 5 van de algemene voorwaarden, heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis, rechtsoverweging 5.4, behandeld. Tegen de desbetreffende overwegingen in het tweede tussenvonnis is Telfort in hoger beroep niet opgekomen. Waar Telfort in de grief en de toelichting daarop de aansprakelijkheidsbeperking vermeldt, begrijpt het hof deze als de aansprakelijkheidsuitsluiting, bedoeld in artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden.

3.5 Als feitelijk uitgangspunt moet worden aangenomen dat Telfort op 2 of 3 juli 1999 op zich genomen heeft om medio september 1999 5000 poorten met de daarbij behorende interconnectiecapaciteit aan Scaramea te leveren. Dit moet worden afgeleid uit de niet betwiste stelling dat Telfort eind juni aan Scaramea heeft medegedeeld dat zij nu de benodigde poorten moest bestellen, omdat Telfort anders niet kon instaan voor tijdige levering, in combinatie met de schriftelijke verklaringen van de heren Jacometti, Burlage, en Van der Poel en van De Wit (producties 14 en 15 bij conclusie van repliek) en met de fax van 2 juli 1999 die de rechtbank onder 1.2 van het tweede tussenvonnis heeft aangehaald.

De inhoud van de voormelde verklaringen is op dit punt niet voldoende gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft Telfort bij conclusie van antwoord (sub 8) erkend dat zij ‗voor het operationeel maken van 5000 poorten een uitbreiding van haar netwerk moest realiseren en de benodigde interconnectiecapaciteit moest bestellen‘ en dat daarom ‗begin juli door [Telfort] is verzocht om een bevestiging van de zijde van Scaramea dat zij met Telfort in zee wilde gaan‘. Bij conclusie van dupliek (sub 19) heeft Telfort hieraan toegevoegd, dat op 2 juli 1999 ‗de beslissing over de uitbreiding van de capaciteit van het netwerk van [Telfort] niet meer kan worden uitgesteld …‘ en bovendien: ‗Op grond van de toezegging van Scaramea is [Telfort] vervolgens gestart met de uitbreiding van de capaciteit van haar netwerk‘.

Dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden om de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit te leveren wordt verder bevestigd door de inhoud van haar fax van 24 augustus 1999 aan Scaramea, zij het dat daarin als leveringstermijn wordt genoemd 16 september (1999) voor 2500 poorten en ‗in de eerste week van oktober 1999‘ voor de overige 2500 poorten. Het hof gaat ervan uit dat deze leveringstermijn de definitief tussen partijen overeengekomene is.

3.6 Anders dan Telfort in hoger beroep verdedigt, was er voor haar voldoende reden om eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen. De benodigde capaciteit zou immers uitkomen boven de ‗forecast‘ die Telfort eerder had gedaan en die voor KPN

355

richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied. Bovendien waren er met die capaciteit problemen geweest, zoals bleek uit de persberichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd. Anders dan Telfort verdedigt, mocht zij uit die persberichten niet afleiden dat KPN aan verzoeken tot levering van interconnectiecapaciteit die uitgingen boven de ‗forecasts‘, zonder meer gevolg zou kunnen en willen geven.

Het was aan Telfort bekend dat de door haar voor Scaramea te verzorgen poorten met interconnectiecapaciteit essentieel waren voor de ambitieuze plannen op internetgebied van Scaramea en dat deze plannen in het water zouden kunnen vallen indien de overeengekomen capaciteit niet leverbaar zou zijn, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien. Onder die omstandigheden had het zozeer op de weg van Telfort gelegen om bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dat het nalaten hiervan door Telfort als bewust roekeloos handelen moet worden gekwalificeerd.

3.7 Het vorengaande brengt tevens mee dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Telfort heeft — in haar memorie van grieven, sub 37, a tot en met p — een groot aantal feiten en omstandigheden aangevoerd, doch die leiden, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, tot een ander oordeel.

Daarbij is van belang dat, gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen, ervan uitgegaan moet worden dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen.

3.8 Anders dan Telfort wil doen geloven, is het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang voor de vraag tot welke levering KPN jegens haar verplicht is. In het door Telfort aangehaalde besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN heeft OPTA inderdaad geoordeeld dat KPN in beginsel gehouden was die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel zou bestellen, doch in de daaropvolgende volzin wordt overwogen: ‗Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld‘. Haar stelling, dat Telfort er geredelijk van uit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven, heeft Telfort onvoldoende onderbouwd.

3.9 Hoewel grief 13 slechts is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting omtrent de aard en omvang van de door Scaramea geleden schade, wordt blijkens de toelichting (ook) verdedigd dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden.

3.10 Indien terstond kan worden vastgesteld dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort in het geheel geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden, is voor een deskundigenbericht geen plaats en dient de vordering van Scaramea terstond te worden afgewezen.

3.11 De schade waarvan Scaramea in dit geding vergoeding vordert betreft de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming van Telfort. Tussen partijen staat vast dat Scaramea haar plannen om een ‗free access internet provider‘ onder de naam NokNok op de markt te introduceren niet onbelemmerd en niet zonder vertraging heeft kunnen realiseren. Verder is in dit geding beslist dat Telfort niet (tijdig) heeft voldaan aan haar verplichting om de interconnectiecapaciteit aan Scaramea ter beschikking te stellen die nodig was voor het realiseren van de voormelde plannen van Scaramea. Tussen partijen is in geschil of en in hoeverre de hierdoor veroorzaakte schade aan andere door Telfort genoemde oorzaken — en derhalve niet aan de tekortkoming van Telfort — moet worden toegerekend. Deze vraag is mede onderwerp van het deskundig onderzoek dat de rechtbank noodzakelijk acht. Hetgeen Telfort te dien aanzien heeft gesteld is ontoereikend om (reeds thans) te kunnen oordelen dat de schade geheel aan die andere oorzaken dient te worden toegerekend.

356

3.12 Voor zover Telfort tevens heeft willen stellen dat Scaramea ten gevolge van het niet — onbelemmerd — kunnen uitvoeren van haar plannen in het geheel geen schade heeft geleden, heeft zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd om reeds in dit stadium van het geding te kunnen oordelen dat dit het geval is. Voor het overige is in dit stadium van het geding geen plaats voor discussie over de hoogte van de schade en over de mate waarin deze aan Telfort moet worden toegerekend. Over die vragen moet immers in de procedure in eerste aanleg nog worden beslist.

3.13 De door Telfort in de toelichting van de grief gemaakte opmerkingen omtrent de feiten waarvan de door de rechtbank te benoemen deskundige kan uitgaan en over de wijze waarop de schade moet worden vastgesteld of berekend, horen voor het overige niet thuis in het kader van de behandeling van de onderhavige grief. Telfort zal deze naar voren kunnen brengen in het kader van de opmerkingen die partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n) te geven opdracht en aan de deskundige(n) te stellen vragen.

3.14 Grief 14 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tweede tussenvonnis, kort weergegeven inhoudende dat de gang van zaken bij de productie van de Cd-rom waarmee Scaramea haar internetdiensten wilde aanbieden geen verdere bespreking behoeft, nu partijen hieraan geen rechtsgevolgen verbinden. De grief is gegrond. Telfort heeft immers gesteld, kort weergegeven, dat de introductie van NokNok ernstige vertraging heeft opgelopen omdat de daarvoor benodigde Cd-rom — door niet aan haar toerekenbare oorzaken — niet tijdig beschikbaar was. Scaramea heeft hiertegenover gesteld dat klanten zich ook online als gebruiker van NokNok konden aanmelden en aldus gemotiveerd betwist dat de vertraging in de oplevering van de Cd-rom een oorzaak is geweest waaraan de schade dient te worden toegerekend. Dit geschilpunt tussen partijen zal dienen te worden opgelost in het kader van de vraag in hoeverre de door Scaramea gestelde schade dient te worden toegerekend aan de tekortkoming van Telfort. Ook dit onderwerp hoort thuis in het kader van de opmerkingen die de partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n) te geven opdracht en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

3.15 Telfort heeft nog bewijs aangeboden. Nu deze aanbiedingen niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken, dienen zij te worden gepasseerd.

4.

Slotsom De grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Hierboven is overwogen dat de vonnissen op het gebied van de feitenvaststelling in de in dit arrest aangegeven zin moeten worden gelezen. Dit in aanmerking genomen, dienen de bestreden vonnissen te worden bekrachtigd. Telfort zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 RO doordat het hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist, een en ander als hierna is aangegeven en in de volgende middelonderdelen is uitgewerkt.

Inleiding 1 Het bestreden arrest is een tussenarrest. Het hof heeft bij aanvullend arrest van 23 november 2006 beslist dat tussentijds cassatieberoep tegen dat tussenarrest kan worden ingesteld.

Middelonderdeel 1 2 In r.o. 3.2 bespreekt het hof grief 10. Met grief 10 heeft eiseres tot cassatie (verder: Telfort) betoond dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is

357

tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Telfort heeft aangevoerd dat zij niet meer betreffen dan inspanningsverbintenissen. Telfort heeft deze stelling gebaseerd op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Dit artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden luidt als volgt: ‗[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren.‘ In r.o. 3.2 (eerste alinea, p. 7) verwerpt het hof de stelling van Telfort dat slechts sprake is geweest van inspanningsverbintenissen. Het hof overweegt daartoe dat de inhoud van het genoemde artikel 4.4 van de algemene voorwaarden aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis ontneemt. Dat artikel verplicht Telfort volgens het hof slechts om zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Op grond daarvan oordeelt het hof dat grief 10 faalt.

3 Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over het onderscheid tussen, en de aard van, inspannings- en resultaatsverbintenissen, althans, geeft het een oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt), onbegrijpelijk is, althans, treedt het buiten de rechtsstrijd zoals die tussen partijen is gevoerd.

4 Ter nadere toelichting en aanvulling op deze klachten stelt Telfort voorop dat het hof in deze r.o. 3.2 (eerste alinea van p. 7) zonder enige motivering als uitgangspunt neemt dat sprake is geweest van een resultaatverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren.

Vertrekkende vanuit dat uitgangspunt, stelt het hof zich vervolgens pas de vraag of de inhoud art. 4.4 van de algemene voorwaarden aan die verbintenis het karakter van resultaatsverbintenis ontneemt.

5 Op geen enkele wijze maakt het hof echter duidelijk waarom uitgangspunt zou moeten zijn dat sprake is geweest van een resultaatsverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren. Telfort heeft in feitelijke instanties meermalen en uitgebreid betoogd dat geen sprake is geweest van een resultaatsverbintenis maar enkel van een inspanningsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Zij heeft daarvoor gewezen op art. 4.4 van haar algemene voorwaarden waarin, zoals zojuist is vermeld, uitdrukkelijk is bepaald dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren. Zij heeft er ook op gewezen dat verweerster in cassatie (verder Scaramea) op de hoogte was van de inhoud van deze voorwaarden, dat de voorwaarden in het bezit van Scaramea waren, dat Scaramea de toepassing daarvan uitdrukkelijk heeft aanvaard, niet alleen in verband met de onderhavige overeenkomst tussen partijen maar ook reeds in diverse andere eerder tussen partijen gesloten overeenkomsten (zie bijvoorbeeld, CvD, nr 39 en noot 47). Verder heeft zij (Telfort) benadrukt dat het ook voor de hand lag om slechts een inspanningsverbintenis overeen te komen omdat voor beide partijen duidelijk was dat Telfort geheel afhankelijk was van medewerking van KPN om haar verplichtingen operationeel te kunnen maken en dat voor het welslagen van de hele onderneming ook was vereist dat Scaramea (input en gegevens voor) software zou leveren (zie bijvoorbeeld, pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10 t/m 12). Zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, is, mede in het licht van deze stellingen van Telfort, onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis op grond waarvan Telfort verplicht zou zijn om tijdig te leveren.

6 Evenzeer is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk de uitleg die het hof vervolgens aan art. 4.4 van de algemene voorwaarden geeft. Voorop staat dat het hof, met Telfort, wel van oordeel is (i) dat dit artikel van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen en (ii)

358

dat het een inspanningsverbintenis in het leven heeft geroepen waaraan Telfort gebonden was . Zoals zojuist ter sprake is gekomen, is het hof van oordeel dat de op Telfort rustende verbintenis tevens het karakter heeft van een resultaatsverbintenis.

7 Naar de mening van Telfort zijn deze oordelen echter niet met elkaar te verenigen. Gegeven het oordeel van het hof dat sprake is van een inspanningsverbintenis, is er geen ruimte meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis. Het hof tracht beide kwalificaties met elkaar te verenigen door te oordelen dat de inspanningsverbintenis Telfort slechts verplicht om zich ertoe in te spannen haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Daarmee getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van een resultaats- respectievelijk inspanningsverbintenis. Het hof miskent dat sprake is van hetzij een resultaatsverbintenis, hetzij van een inspanningsverbintenis. Rechtens onjuist is het oordeel van het hof dat de verbintenis zowel het karakter zou kunnen hebben ven een resultaatsverbintenis als het karakter van een inspanningsverbintenis. Zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, is ook onbegrijpelijk het oordeel van het hof over de inhoud van de op Telfort rustende inspanningsverbintenis. Het hof oordeelt dat de op Telfort rustende inspanningsverbintenis haar (Telfort) slechts verplicht om zich in te spannen om de op haar rustende resultaatsverbintenis na te komen. Deze uitleg is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, onder meer omdat artikel 4.4 van de algemene voorwaarden bij aanvaarding van die uitleg zinledig zou zijn. Waarom immers zou een partij, die op grond van een resultaatsverbintenis verplicht zou zijn om tijdig te leveren, ook nog eens verplicht moeten worden om zich ertoe in te spannen die resultaatsverbintenis na te komen? De wijze waarop het hof de door hem (het hof) aangenomen — op Telfort rustende — inspanningsverplichting uit de algemene voorwaarden wil verenigen met de door hem (het hof) eveneens aangenomen — op Telfort rustende — resultaatsverbintenis, is derhalve, zonder (nadere motivering), welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, geeft het hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het onderscheid tussen resultaats- en inspanningsverbintenis. Verder treedt het hof daarmee buiten de rechtsstrijd tussen partijen aangezien de door het hof gegeven uitleg geen steun vindt in de stellingen van partijen. Geen der partijen heeft immers gesteld dat sprake was van een inspanningsverbintenis die Telfort slechts verplichtte zich ertoe in te spannen om haar resultaatsverbintenis na te komen. Telfort hoeft gesteld dat sprake was van een inspanningsverbintenis op grond waarvan zij verplicht was zich er slechts toe in te spannen om tijdig te leveren en dus dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen sprake was van een resultaatsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG, nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Scaramea heeft gesteld dat er alleen sprake was van een resultaatsverbintenis en dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen sprake was van een inspanningsverbintenis. (zie MvA, nr 5.6). Ook omdat het hof met zijn oordeel over het karakter van de op Telfort rustende verbintenis dus afwijkt van hetgeen partijen daaromtrent hebben gesteld, kan dat oordeel niet in stand blijven.

Middelonderdeel 2 8 Voor zover wel sprake zou zijn van een enige tekortkoming in de nakoming van een op haar (Telfort) rustende verplichting, heeft Telfort aangevoerd dat zij desondanks niet jegens Scaramea aansprakelijk is, onder meer gezien hetgeen is bepaald in de artikelen 12 en 16 van haar algemene voorwaarden (zie voor deze voorwaarden bijvoorbeeld, r.o. 1.11 uit het vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002). Artikel 12 bevat een bepaling over uitsluiting en beperking van aansprakelijkheid en artikel 16 bevat een bepaling over overmacht en noodtoestand.

9 De rechtbank heeft het beroep van Telfort op deze bepalingen verworpen in haar vonnis d.d. 15 mei 2002 in onder meer r.o. 15 tot en met 19. Zij heeft geoordeeld dat het beroep op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen aan

359

Scaramea, bij KPN had moeten nagaan of KPN Telfort in staat zou stellen de beoogde toezeggingen aan Scaramea na te komen (r.o. 15 en 16), dat Telfort dit niet heeft gedaan en dat Telfort als gevolg daarvan, op het ogenblik waarop zij (Telfort) de afspraken met Scaramea maakte, moet hebben geweten dat zij (Telfort) dia afspraken niet zou kunnen nakomen (r.o. 18 en 19).

10 Telfort heeft dat oordeel van de rechtbank bestreden in haar grieven 11 en 12. Het hof verwerpt die grieven in r.o 3.2 — tweede alinea p. 7 — tot en met 3.8. Ook het hof is van oordeel dat het beroep door Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie r.o. 3.2, 3.3 en 3.7). Naar zijn oordeel heeft Telfort bewust roekeloos gehandeld door na te laten bij KPN te verifiëren dat de benodigde capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dit terwijl er bij haar (Telfort) voldoende reden was om ‗eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen.‘ (r.o. 3.6) 11 Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de in deze te hanteren maatstaf (zie over die maatstaf onder meer, pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 8; MvG nr 42; pleitnota in appèl, nr 32). Het hof miskent namelijk dat bewuste roekeloosheid als een ‗in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld‘ moet worden gezien (zie bijvoorbeeld: HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45). Onder bewust roekeloos handelen moet worden verstaan een gedrag dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. Daarvan is slechts sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren maar zich daardoor niet van dit gedrag laat weerhouden (zie bijvoorbeeld, HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392).

Vereist is een ‗waarschijnlijkheidsbewustzijn.‘ Niet voldoende is, anders dan het hof blijkens onder meer r.o. 3.6 ten onrechte aanneemt, alleen de omstandigheid dat er reden is geweest voor twijfel. Het hof stelt zelfs niet vast dat Telfort daadwerkelijk heeft getwijfeld, evenmin dat zij zich ervan bewust is geweest dat het waarschijnlijk was dat KPN de poorten niet zou leveren en al helemaal niet dat zij (Telfort) zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij (KPN) wel zou leveren. Door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld — en op grond daarvan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is — getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag aan welke eisen moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn van bewust roekeloos handelen dat het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

12 Voor zover het hof wel een juiste maatstaf zou hebben toegepast is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat Telfort zich aan bewust roekeloos handelen heeft schuldig gemaakt en dat de rechtbank daarom terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Zijn oordeel dat er voor Telfort voldoende reden voor twijfel was, baseert het hof namelijk slechts op twee omstandigheden, te weten (i) op het feit dat de benodigde capaciteit zou uitkomen ‗boven de ‗forecast‘ die Telfort eerder had gedaan en die volgens het hof voor KPN richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied‘ en (ii) op het feit dat er ‗met die capaciteit problemen [waren] geweest zoals bleek uit de persberichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd‘ (zie r.o. 3.6)

360

13 Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat deze twee omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat Telfort zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij wel zou leveren, althans, dat zij zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die poorten niet zou leveren, althans, dat zij (Telfort) eraan heeft getwijfeld of KPN die poorten zou leveren, althans dat er voor Telfort voldoende reden tot twijfel was om de conclusie te rechtvaardigen dat zij, door niet bij KPN te verifiëren dat de extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, bewust roekeloos heeft gehandeld, is dat oordeel, mede in het licht van de stellingen van Telfort in feitelijke instanties (zie voor die stellingen, hieronder in nummer 14), zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, dan wel, getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

14 Ter nadere motivering en toelichting op deze klacht, wijst Telfort erop dat Scaramea in feitelijke instanties heeft gesteld dat Telfort van aanvang heeft geweten dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.4, p. 15: ‗Telfort heeft deze onvoorwaardelijke bevestiging voor de eerste tranche van 5000 poorten gegeven terwijl zij wist dat KPN geen extra poorten zou (kunnen) leveren boven het aantal [dat] KPN haar op grond van de forecasts contractueel verplicht was te leveren‘; zie ook MVA, nr 5.17, nr 5.29) en wel omdat KPN dat bij brief van 16 augustus 1999 aan haar zou hebben bericht, welk bericht KPN nog eens zou hebben bevestigd tijdens een bespreking op 17 augustus 1999 (zie bijvoorbeeld, MvA nr 4.17: ‗KPN is glashelder: zij houdt Telfort aan haar eerdere forecasts. Meer krijgt Telfort niet. Een en ander is Telfort nog eens bevestigd in het gesprek dat op 17 augustus 1999 bij KPN heeft plaatsgevonden‘; zie bijvoorbeeld ook, MvA, nr 5.18) en verder dat KPN daartoe ook niet verplicht zou zijn gezien het feit dat met de voor Scaramea benodigde poorten de ‗forecast‘ zou worden overschreden (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.40). Telfort heeft deze stellingen betwist. Zij heeft erop gewezen (i) dat zij met het oog op de door haar verwachte toename van het telecomverkeer en de uitbreiding van haar eigen netwerk, KPN had gevraagd de internetcapaciteit meer dan te verdubbelen (dat wil zeggen een vermeerdering met 20.000 poorten) (zie, CvD, nrs 31, 32, 45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003. nr 18; MvG, grief IV, nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat (ii) zij (Telfort) daarmee aanmerkelijk meer had gevraagd dan zij nodig had om aan de behoefte van Scaramea te voldoen (6.000 poorten) (CvD, nr 45: pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat (iii) KPN in haar fax van 16 augustus 1999 slechts heeft geschreven dat zij (KPN) niet bereid was de internetconnectiecapaciteit uit te breiden met de aantallen en in het tempo dat Telfort wenste aangezien zij (KPN) daartoe de facto niet in staat was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 18; MvG, grief IV en nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), en in het bijzonder dat (iv) KPN niet heeft geschreven of anderszins heeft bericht dat zij in het geheel niet tot enige uitbreiding boven de forecast in staat of bereid was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 2 n.a.v. r.o. 1.8 en nr 18; MvG nr 34; pleitnota in appèl, nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 4.16;) en dat (v) KPN evenmin heeft geschreven dat zij (KPN) daartoe niet verplicht was (pleitnota in appèl, nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18). Verder heeft Telfort gesteld dat (vi) KPN wel degelijk in staat is geweest de voor Scaramea benodigde capaciteit tijdig te leveren (MvG, nr 37 sub n) en dat haar weigering te leveren dan ook geen kwestie was van onmacht maar alleen van onwil (pleitnota in appèl, p. 18, tweede alinea), dat

361

(vii) medewerkers van Telfort er ook steeds vanuit zijn gegaan dat KPN daartoe bereid en in staat was (zie onder meer, akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 17; MvG nrs 28, 33 en 44; pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint en nrs 24 en 25), welk uitgangspunt zij (medewerkers van Telfort) onder meer hebben gebaseerd en ook konden baseren op de ervaring die zij hadden opgedaan toen zijzelf nog werkzaam waren bij KPN (zie pleitnota in appèl, p. 16 bovenaan) en (viii) dat KPN ook verplicht was om die poorten te leveren niettegenstaande het feit dat zij (die poorten) de ‗forecast‘ te boven gingen (CvD, nr 45; akte d.d. 5 februari 2003, nr 25 sub m; MvG, nrs 28, 33 en 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18 en nr 23) .

15 Het hof heeft deze stellingen sub (i) t/m (viii) niet verworpen zodat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat zij juist zijn. Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat die stellingen niet juist zijn, is dat oordeel, bij gebrek aan enige motivering, onbegrijpelijk.

Dat het hof de sub (iii) en (iv) bedoelde stellingen juist heeft geacht volgt overigens ook r.o.

2.5 waarin het hof oordeelt dat de woorden ‗geen extra poorten‘ in r.o. 1.8 van het vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002 uiteraard moeten worden verstaan als ‗niet de door Telfort gevraagde extra poorten.‘ 16 Mede gezien de juistheid van deze stellingen, biedt het door het hof in r.o. 3.6 in aanmerking genomen feit dat de extra voor Scaramea benodigde capaciteit zou uitkomen boven de ‗forecast‘, geen (voldoende) begrijpelijke grond — ook niet indien mede in aanmerking wordt genomen het door het hof in r.o. 3.6 vermelde feit dat er blijkens de persberichten van OPTA problemen met de capaciteit waren geweest, aangezien in het tweede persbericht van OPTA (zie CvA, productie 8), zoals Telfort in feitelijke instanties meermalen heeft opgemerkt (zie CvD, nr 30; akte 5 februari 2003, nr 17 en nr 25 sub m; MvG, nr 28 en nr 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 16 en 17), nu juist uitdrukkelijk wordt bevestigd dat de aanvankelijk geconstateerde problemen zijn opgelost — voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat de kans dat KPN de extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren groter was dan de kans dat zij die wel zou leveren (en evenmin voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren of voor het oordeel dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN die capaciteit zou leveren) en dat zij (daarom) bewust roekeloos heeft gehandeld door niet bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen. Voor zover het hof dat oordeel wel heeft geveld, is dat oordeel, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, getuigt het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

17 Zoals in het voorgaande is vermeld in nummer 14 sub (viii), heeft Telfort in feitelijke instanties gesteld dat KPN wel verplicht was de voor Scaramea benodigde extra poorten te leveren niettegenstaande het feit dat die extra poorten uitgingen boven de ‗forecast‘ en heeft het hof deze stelling niet verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat die stelling juist is. In r.o. 3.8 stelt het hof de op KPN rustende verplichting te leveren wel aan de orde. Het hof overweegt daar dat het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is en verwijst in verband daarmee naar het besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN. Telfort heeft dit besluit in feitelijke instanties aangehaald (zie onder meer, MvG, nr 28) ter nadere onderbouwing van haar conclusie dat onjuist is de door Scaramea ingenomen stelling dat KPN niet verplicht was om poorten te leveren voor zover die de forecast te boven gingen (zie voor deze stelling van Scaramea bijvoorbeeld, MvA, nr 5.18: ‗Telfort stelt tevergeefs dat KPN gehouden zou zijn geweest haar meer capaciteit te leveren dan conform de contractuele forecast. Niet alleen laat zij na daarvoor enig bewijs aan te

362

dragen, ook blijkt uit de fax van KPN van 16 augustus (productie 9 conclusie van antwoord) hoe de vork in de steel zit: KPN hoefde niet meer te leveren dan op grond van de forecast was besteld.‘) In dat besluit overweegt de OPTA dat KPN op grond van de toenmalige weten regelgeving gehouden was om Enertel in beginsel die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel bestelt (zie r.o. 67). In r.o. 3.8 vermeldt het hof dat de OPTA aan de zojuist weergegeven overweging toevoegt: ‗Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld.‘ Telfort wijst erop dat de OPTA met deze toevoeging echter niet heeft beslist dat KPN niet verplicht is capaciteit te leveren die de forecast te boven gaat. De OPTA heeft enkel beslist dat van belang is dat Enertel de verlangde capaciteit op correcte wijze heeft geprognosticeerd en besteld. Ter nadere toelichting op die beslissing verwijst OPTA in diezelfde r.o. 67 naar de overwegingen in zijn besluit onder het kopje ‗prognoses en bestellingen.‘ Blijkens de overwegingen onder dat kopje is de OPTA van oordeel dat: — KPN verplicht is om capaciteit die op correcte wijze is geprognosticeerd zonder meer te leveren (r.o. 84); — niet op voorhand mag worden uitgesloten dat een marktpartij aanpassingen wenst door te voeren die buiten de contractuele bandbreedtes vallen (r.o. 85); — KPN verplicht is om capaciteit die buiten de overeengekomen bandbreedtes valt, ‗zo snel mogelijk‘ te leveren (r.o. 86); — KPN verplicht is om in reactie op een prognose, waarin geconstateerd wordt dat een deel van de bestelling buiten de bandbreedte valt, de mogelijkheden voor tijdige levering, eventueel op een alternatieve leveringsplaats, aan te geven (r.o. 88); — het niet redelijk is indien KPN een gewijzigde prognose en bestelling niet in behandeling neemt (r.o. 89); — KPN, indien zij stelt dat zij niet of slechts ten dele aan haar leverplicht kan voldoen, zij aan marktpartijen door middel van alternatieve oplossingen de gevraagde capaciteit moet leveren (r.o. 93), ook indien dit zou betekenen dat zij capaciteit bij derden zou moeten inkopen (r.o. 94).

18 Uit deze overwegingen uit het besluit van de OPTA volgt inderdaad dat, zoals het hof overweegt in r.o. 3.8. het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is. Immers, betreft het een bestelling die binnen de forecast valt, dan is KPN volgens de OPTA ‗zonder meer‘ tot levering verplicht. Daaruit volgt echter niet dat KPN geen leveringsplicht heeft indien het een bestelling betreft die de forecast te boven gaat. Ook in dat geval is KPN (blijkens het besluit van de OPTA) verplicht om te leveren, dit tenzij die levering niet mogelijk is — welke uitzondering in dit geval niet van toepassing is omdat er in deze cassatieprocedure vanuit moet worden gegaan dat levering van de extra voor Scaramea benodigde capaciteit wel degelijk mogelijk was (zie hierboven, nr 14 sub (vi) en nr 15) — en KPN ook niet in staat is om de extra benodigde capaciteit bij derden in te kopen (hetgeen geheel in lijn is met de brief van KPN van 16 augustus 1999 waarin KPN niet stelt dat zij niet verplicht is te leveren omdat de gevraagde extra 20.000 poorten de forecast te boven gaan maar enkel dat het voor haar de facto onmogelijk is die poorten te leveren; zie hierboven nr 14, stelling sub (v) en de daar vermelde vindplaatsen). Voor zover het hof dit heeft miskend in r.o. 3.8, en het heeft aangenomen dat KPN niet tot levering van de voor Scaramea benodigde capaciteit was verplicht vanwege het enkele feit dat die capaciteit de forecast te bovengang, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de leveringsverplichting van KPN, althans, geeft het daarover een oordeel dat, mede gezien de stellingen van Telfort in feitelijke instanties daarover (zie voor die stellingen, hierboven, nr 14 sub (viii)), zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.

363

19 In de laatste zin van r.o. 3.8 overweegt het hof dat Telfort haar stelling, dat zij {Telfort) er geredelijk vanuit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven, onvoldoende heeft onderbouwd. Gezien de hierboven in nummer 14 vermelde stellingen die Telfort in feitelijke instanties heeft ingenomen, is deze overweging zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, aangezien niet is in te zien dat die stellingen niet een zodanige onderbouwing zouden opleveren. Met die overweging gaat het hof bovendien uit van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag op welke partij de stelplicht rust. Het is Scaramea die stelt dat het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, onder meer omdat Telfort zich zou hebben schuldig gemaakt aan bewust roekeloos gedrag, en het is daarom ook Scaramea die die stelling moet onderbouwen en bewijzen in het kader waarvan Scaramea onder meer had moeten stellen en onderbouwen (i) dat Telfort zich er bewust van was dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat KPN die poorten wel zou leveren, althans, (ii) dat Telfort zich er bewust van was, dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten waarschijnlijk niet zou leveren, althans, (iii) dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN de voor Scaramea benodigde poorten wel zou leveren . Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, gaat het hof er in de laatste zin van r.o. 3.8 vanuit dat het aan Telfort zou zijn om het tegendeel te stellen en te onderbouwen, waarmee het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht/bewijslast, althans, daarover een oordeel geeft dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is. Verder is van belang dat Scaramea geen van de zojuist sub (i), (ii) of (iii) bedoelde stellingen heeft ingenomen. Scaramea heeft slechts gesteld dat Telfort van aanvang af heeft geweten dat KPN de poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA, nr 1.7, 5.4, 5.15, 6.16), welke stelling Telfort steeds uitvoerig heeft betwist (zie onder meer, CvD nr 45 en p.

38; akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 19; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, p. 2, 3e alinea, nrs 18, 19 en 21; MvG, grieven IV en IX en nrs 33, 34, 44; Pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint), welke betwisting door het hof niet is verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat Telfort in ieder geval niet van aanvang heet geweten dat KPN de poorten niet zou leveren. Waar Scaramea overigens geen feiten heeft gesteld (die vervolgens ook door het hof zijn vastgesteld) ter onderbouwing van haar stelling dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, heeft het hof, door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, zich begeven buiten de rechtsstrijd zoals die in feitelijke instanties tussen partijen is gevoerd, althans, heef het hof getuigd van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen waaraan moet zijn voldaan alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid, dan wel, een oordeel gegeven dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.

20 In r.o. 3.7 oordeelt het hof dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof grondt dat oordeel op ‗het vorengaande‘ en daarmee ook op zijn conclusie in r.o. 3.6 dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld.

Aangezien die conclusie, zoals in het voorgaande is toegelicht, naar de mening van Telfort niet in stand kan blijven, kan het daarop gegronde oordeel in r.o. 3.7 (dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is) naar de mening van Telfort evenmin stand houden.

21 Verder heeft Telfort onder meer in nr 37 van haar memorie van grieven een groot aantal omstandigheden aangevoerd die meegewogen moeten worden bij de beoordeling of haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid billijkheid

364

onaanvaardbaar is en die, indien zij worden meegewogen, naar haar mening tot het oordeel leiden dat haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof doet dit betoog af met de enkele overweging dat die feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien tot een ander oordeel leiden en dat daarbij van belang is dat gelet op hetgeen het in r.o. 3.6 heeft overwogen, er vanuit moet worden gegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. Met die overweging heeft het hof niet voldaan aan de op hem rustende motiveringsplicht aangezien het, waar Telfort zich als gebruiker van algemene voorwaarden op bepaalde specifieke omstandigheden van het geval heeft beroepen ter verdediging van haar beroep op een aansprakelijkheidsbeding (zie bijvoorbeeld MvG, nr 37), deze omstandigheden in beginsel expliciet had moeten bespreken (zie conclusie A-G Bakels in zijn analyse van eerdere jurisprudentie van Uw Raad in zijn conclusie voor HR 21 december 2001, JOR 2002/45 en daarover onder meer akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 24), hetgeen het (hof) niet heeft gedaan, als gevolg waarvan niet (voldoende) begrijpelijk is waarom het beroep van Telfort op dat beding gegeven die omstandigheden niet zou opgaan.

Middelonderdeel 3 22 In r.o. 3.15 overweegt het hof dat Telfort nog bewijs heeft aangeboden maar dat deze bewijsaanbiedingen gepasseerd moeten worden omdat zij niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken.

23 Telfort wijst erop dat zij ook uitdrukkelijk heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren (zie MvG, nr 51). Een aanbod om tegenbewijs te leveren kan niet worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd (zie onder meer HR 11 juni 2004, rolnummer C03/074; HR 6 april 2001, NJ 2002, 383; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637). Voor zover het hof dat door Telfort gedane aanbod om tegenbewijs te leveren wel met dat argument heeft gepasseerd, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet voldoen. Voor zover het hof dat aanbod niet met dat argument heeft gepasseerd, is, zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk op welke grond het dat aanbod dan wel heeft gepasseerd.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Huydecoper: Feiten en procesverloop[1.]

1 De verweerster in cassatie, Scaramea, behoort tot de groep van Achmea-vennootschappen.

Zij is opgericht met (onder andere) het doel internet-activiteiten te ontwikkelen, gericht op ‗marketing‘ van de diensten van het Achmea-concern ten opzichte van de aangeworven internet-abonnees.

Scaramea heeft daartoe contact gelegd met de eiseres tot cassatie. (Deze zal ik, evenals in de eerdere stukken veelal is gebeurd, aanduiden bij de destijds gevoerde naam: Telfort.)

Scaramea beoogde toen een mediacampagne die op 15 september 1999 zou beginnen, gevolgd door toezending van een CD-rom aan ongeveer 1,6 miljoen adressen. Hiermee zou op korte termijn een bestand van ongeveer 100.000 gebruikers (van internet-faciliteiten) worden opgebouwd. Daarvoor was een zogenaamde interconnectiecapaciteit nodig van 5000 ‗poorten‘[2.], later (in de periode tot eind 1999) uit te breiden tot 10.000 poorten.

2 Op 19 mei 1999 heeft Telfort een offerte aan Scaramea uitgebracht, onder andere betreffende de levering van interconnectiecapaciteit.

Eind juni of begin juli 1999 heeft Telfort Scaramea meegedeeld dat Scaramea op korte termijn opdracht voor de levering van de benodigde poorten zou moeten geven omdat Telfort anders niet in staat zou zijn die medio september 1999 ter beschikking te stellen. In nadere contacten tussen partijen van 2 en 3 juli 1999 zijn afspraken hierover vastgelegd.

365

In augustus 1999 heeft Telfort contact opgenomen met KPN en aangegeven dat zij in het derde kwartaal van 1999 en de twee kwartalen daarna behoefte had aan een aanzienlijk toegenomen hoeveelheid interconnectiecapaciteit van KPN. KPN heeft bij brief van 16 augustus 1999 laten weten dat zij niet aan de gewenste uitbreiding van de capaciteit, en in het door Telfort gewenste tempo, zou kunnen voldoen. In een reeksje contacten nadien heeft KPN dit standpunt in hoofdzaak gehandhaafd.

3 Op 23 augustus 1999 is een intentieverklaring tussen Scaramea en Telfort tot stand gekomen, waarin werd voorzien in levering van interconnectiecapaciteit in de vorm van 5000 poorten. Deze verklaring verwees naar Telforts algemene leveringsvoorwaarden. Deze voorwaarden houden onder andere, in artikel 4, in dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen te realiseren; alsmede (in art. 12) een clausule die tot uitsluiting dan wel beperking van Telforts aansprakelijkheid strekt.

In een brief van 26 augustus 1999 bevestigde Telfort vervolgens aan Scaramea de levering van 5000 poorten in twee ‗tranches‘ van 2500 stuks, per 16 september en de eerste week van oktober 1999. Er werd aangegeven dat een nadere hoeveelheid van 5000 poorten door KPN niet op korte termijn kon worden geleverd, en dat besprekingen met KPN om in dit probleem te voorzien gaande waren.

4 Vervolgens is gebleken dat Telfort de in de genoemde contacten aangegeven interconnectiecapaciteit niet (of maar zeer gedeeltelijk) kon leveren. Telfort erkende — volgens Scaramea: pas op 5 oktober 1999 — dat zij capaciteitsproblemen had. Dit leidde tot contacten waarin Scaramea Telfort niet-nakoming van de gemaakte afspraken verweet. Op 13 oktober 1999 maakte Scaramea een vordering in kort geding aanhangig, waarin nakoming van de volgens Scaramea bestaande verplichtingen werd gevorderd[3.].

Uiteindelijk zijn de vorderingen van Scaramea in dit kort geding afgewezen.

5 In de onderhavige bodemprocedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat Telfort jegens haar tekort is geschoten en daarom schadeplichtig is, met bijkomende vorderingen.

Telfort verweert zich onder andere met een beroep op het in alinea 3 hiervóór genoemde art. 4 uit haar algemene leveringsvoorwaarden, waaraan Telfort de conclusie verbindt dat de door haar aangegane verplichting(en) als inspanningsverbintenis en niet als resultaatsverbintenis zouden moeten worden gekwalificeerd; en met een beroep op het in de algemene leveringsvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding[4.].

6 In de eerste aanleg verwierp de rechtbank de namens Telfort aangevoerde verweren. Zij beoordeelde de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis; en zij verwierp het beroep op de exoneratieclausule e.a. uit overweging, kort gezegd, dat dat onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De zaak werd aangehouden voor nadere instructie terzake van de door Scaramea gestelde schade. Na debat hierover volgde een (tweede) tussenvonnis waarin werd besloten tot benoeming van deskundigen (ook hier: met het oog op de door Scaramea gestelde schade).

Van dit tussenvonnis stelde de rechtbank tussentijds hoger beroep open.

7 Telfort stelde hoger beroep in, uiteraard: tegen beide door de rechtbank gewezen tussenvonnissen. Na het gebruikelijke debat in appel heeft het hof het thans in cassatie bestreden arrest gewezen. In dat arrest werd (opnieuw) geoordeeld dat de verweren van de kant van Telfort moesten worden verworpen, en wel op gronden die inhoudelijk veel overeenstemming vertonen met wat de rechtbank in de eerste aanleg had overwogen. De vonnissen van de rechtbank werden dus bekrachtigd, en de zaak werd teruggewezen.

Omdat 's hofs arrest tussenvonnissen van de lagere rechter betreft en dat arrest in zijn dictum geen beslissingen inhoudt waarmee aan enig deel van het gevorderde een definitief einde wordt gemaakt, moet dat arrest (ook) als tussenarrest worden aangemerkt. Met het oog hierop is aan het hof (bij brief van 19 oktober 2006) toestemming verzocht om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen. Dat verzoek heeft het hof bij (als arrest aangeduide) beslissing van 23 november 2006 toegewezen.

8

366

Telfort heeft vervolgens tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen[5.]. Namens Scaramea is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens Telfort is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel 9 Er is een cassatiemiddel in drie onderdelen aangevoerd. Elk onderdeel behandelt een afzonderlijk vraagpunt. Ik bespreek de drie onderdelen in de volgorde waarin zij zijn aangevoerd, onder de drie hieronder vermelde ‗kopjes‘, waarin telkens het door elk onderdeel behandelde onderwerp kort wordt aangeduid.

Middelonderdeel 1: inspannings- versus resultaatsverbintenis 10 Middelonderdeel 1 klaagt over de beoordeling, door het hof, van het hier aangestipte gegeven.

Ik stel voorop dat Telfort volgens mij bij deze klacht(en) belang mist als haar klachten betreffende het haar door het hof verweten ‗bewust roekeloze‘ gedrag (waarop middelonderdeel 2 betrekking heeft) niet zouden opgaan. Zou immers de kwalificatie van Telforts gedragingen als ‗bewust roekeloos‘ stand houden, dan is daarmee tevens gegeven dat die gedragingen onmogelijk kunnen beantwoorden aan de verplichtingen die Telfort had, of die verplichtingen nu als resultaatsverbintenis zouden zijn te kwalificeren of als inspanningsverbintenis: in beide gevallen schiet een prestatie die een ‗bewust roekeloos‘ niet-voldoen oplevert aan wat volgens de rechter in de gegeven situatie in concreto verlangd mocht worden, (aanmerkelijk) tekort.

11 Ik zie er in dit verband niet aan voorbij dat het hof het gegeven van de ‗bewuste roekeloosheid‘ niet heeft onderzocht met het oog op de vraag of Telfort had voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, maar in verband met de vraag of Telforts beroep op exonererende bepalingen in haar, Telforts, algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest worden aangemerkt. Ook zie ik niet voorbij aan het feit dat een andere kwalificatie van Telforts voornaamste verplichting uit de overeenkomst van partijen — namelijk als inspannings- in plaats van als resultaatsverbintenis — verschil zou kunnen maken als het gaat om beoordeling van het beroep op de exoneratieclausule(s) uit Telforts algemene voorwaarden.

12 Wat het eerste betreft; inderdaad vindt de beoordeling van (onaanvaardbaarheid van) een beroep op exonererende bedingen plaats in een wezenlijk andere context dan die van de uitleg van de overeenkomst (en vaststelling van het al-dan-niet hebben voldaan aan de uit die uitleg blijkende verplichtingen). Niettemin lijkt mij verantwoord — en hier zelfs: geboden — om het gedrag dat hier ter beoordeling staat, als dat in de ene context ‗bewuste roekeloosheid‘ oplevert, in de andere context te beoordelen als, op zijn allerminst genomen, een ernstig tekortschieten ten opzichte van wat van de desbetreffende contractspartij gevergd mocht worden.

13 Het gedrag waar het om gaat vat ik aldus samen: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen poorten geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk om het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden (zie rov. 3.6 van het bestreden arrest).

Ook al zou Telfort inderdaad een loutere inspanningsverplichting op zich hebben genomen, het hier omschreven handelen zou ook dan als tekortschieten moeten worden aangemerkt.

Het zou bovendien ook dan qua ernst niet wezenlijk anders zijn te waarderen dan wanneer de verplichting van Telfort ‗zwaarder‘ (namelijk: als resultaatsverbintenis) zou zijn te kwalificeren. Ofschoon een beoordeling als de onderhavige het niet kan stellen zonder een zekere mate van waardering van feitelijke gegevens, lijkt mij hier toch boven twijfel

367

verheven dat, aangenomen dat de kwalificatie ‗bewust roekeloos‘ stand zou houden, Telforts gedraging in elke gekozen context een (ernstige) tekortkoming oplevert; en, zoals ik al aangaf, ook in elk van de beide genoemde varianten: van een vergelijkbare ernst.

14 Voor het tweede in alinea 11 hiervóór genoemde punt (namelijk dat de exoneratieclausules in de context van een inspanningsverbintenis een andere betekenis (kunnen) hebben dan in de context van een resultaatsverbintenis) geldt daarom mutatis mutandis hetzelfde: het lijkt mij duidelijk dat het door het hof als ‗bewust roekeloos‘ gekwalificeerde gedrag, als die kwalificatie overigens tevergeefs zou worden bestreden, gegeven de zojuist in alinea 13 gegeven omschrijving van dat gedrag, aan een beroep op een in algemene voorwaarden neergelegde exoneratie in de weg zou staan, hoe men de door Telfort aanvaarde ‗hoofdverplichting‘ overigens ook zou willen kwalificeren[6.].

Vandaar mijn positie: als de kwalificatie van ‗bewust roekeloos‘ stand houdt, is niet meer terzake doend of Telfort onder een inspannings- of resultaatsverbintenis gehouden was: zij zou in beide gevallen (bewust roekeloos) verplichtingen hebben veronachtzaamd waarvan het verzuim — en wel: in wezenlijk dezelfde mate en omvang — haar aansprakelijkheid zou meebrengen.

15 Dan nu de klachten, gericht tegen het aannemen, ten laste van Telfort, van een als ‗resultaatsverbintenis‘ gekwalificeerde verplichting.

In deze klachten gaat het middel (onderdeel 1, met sub-onderdelen) ervan uit dat er een zwart/wit-tegenstelling tussen de beide genoemde gegevens bestaat: een verbintenis is óf een inspanningsverbintenis óf een resultaatsverbintenis.

Mij lijkt dat een ontoelaatbare simplificatie. Het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen is verhelderend omdat het duidelijk maakt dat bij sommige verbintenissen de nadruk ligt op het resultaat waar de verbintenis op gericht is, terwijl dat bij andere verbintenissen niet (of in sterk verminderde mate) het geval is. Maar het gaat niet om twee duidelijk en absoluut van elkaar te onderscheiden categorieën, maar veeleer om een glijdende schaal.

In wezen gaat het om de mate waarin de verbintenis ertoe strekt, het risico van het nietbereiken van datgene wat bij het aangaan van de relatie (het gaat hier altijd om verbintenissen uit overeenkomst) voor ogen staat, bij de ene dan wel de andere partij te plaatsen[7.].

16 Bij de ‗loutere‘ resultaatsverbintenis neemt de partij die die verbintenis aangaat, het risico van het uitblijven van het resultaat in aanzienlijke mate voor haar rekening, terwijl de ‗loutere‘ inspanningsverbintenis ertoe pleegt te strekken dat het risico dat de inspanningen het beoogde resultaat niet opleveren, geheel of grotendeels bij de crediteur blijft[8.].

17 In beide gevallen is er echter zelden of nooit sprake van een volledige toedeling van risico aan één partij, maar slechts van een ‗wat meer of wat minder‘.

Wie zich verplicht een bepaalde zaak op een bepaald ogenblik te leveren, aanvaardt naar algemeen wordt aangenomen een resultaatsverbintenis[9.]; maar het is bepaald uitzonderlijk dat daarmee beoogd wordt ook alle varianten van een beroep op ‗overmacht‘ volledig uit te sluiten, en daarmee het risico voor het niet-bewerkstelligen van het beoogde resultaat volledig bij de debiteur te leggen. Meestal blijft er ook bij een resultaatsverbintenis ruimte voor een beroep op overmacht in het geval van werkelijke ‗acts of God‘.

18 Omgekeerd, wie zich ertoe verplicht ‗zijn uiterste best te doen‘ om iets te bewerkstelligen aanvaardt daarmee een verplichting die een groot deel van de risico's die een voorspoedige uitkomst kunnen bedreigen legt bij de wederpartij — maar toch ook weer niet alle. De verhinderende omstandigheden waar de art. 6:76 en 6:77 BW op zien (gebrekkige hulppersonen of hulpzaken) zullen bijvoorbeeld ook bij de inspanningsverbintenis vaak bij de debiteur blijven.

19 De mate waarin de door partijen gekozen vorm van de aangegane verplichting risico's die overigens bij de ene partij zouden liggen ‗verplaatst‘ naar de andere partij, is een kwestie

368

van uitleg van de desbetreffende overeenkomsten[10.]. Bijwege van voorbeeld: de prestatie waartoe de professionele dienstverlener zich verplicht wordt veelal gekwalificeerd als ‗inspanningsverbintenis‘. Men denkt dan meestal aan dienstverleners die hulp verlenen in een situatie met een naar zijn aard onzekere uitkomst, zoals bij medici en advocaten vaak het geval is. In een dergelijke verhouding is vergaand onaannemelijk dat de dienstverlener en diens opdrachtgever zouden beogen, dat de risico's van een ongunstige uitkomst bij de dienstverlener zouden berusten[11.]. Maar zoals ik al even aangaf: als het gaat om fouten van hulppersonen (de procureur verzuimt tijdig een instructie uit te voeren), vinden wij het weer ‗normaal‘ dat het risico wél bij de advocaat-dienstverlener berust, ook al is er op diens eigen inspanningen niets aan te merken geweest.

20 En van een andere kant benaderd: naarmate professionele dienstverlening in een minder onzekere context plaatsvindt, kan de dienstverlener wel degelijk een ‗resultaatsverplichting‘, of wat daar dicht bij komt, blijken te dragen. De notaris die zich met het transport, inclusief hypotheekverlening, van een onroerende zaak belast draagt verplichtingen die heel dicht naderen tot: het instaan voor het resultaat. De van een notaris in zo'n geval verlangde dienst bestaat er (mede) in dat de risico's die het resultaat kunnen verijdelen worden ‗afgedekt‘. Blijkt het resultaat niet te worden verkregen, dan is er maar een zeer beperkte marge om te betogen dat het risico toch voor rekening van de cliënt moet blijven[12.].

21 Aan de hand van het voorafgaande formuleer ik twee ‗vuistregels‘: a) zowel de ‗zuivere‘ resultaatsverbintenis als de ‗zuivere‘ inspanningsverbintenis bestaat niet (of: is zeer zeldzaam). Er zijn verbintenissen waarbij de klemtoon meer op het een ligt en andere verbintenissen waarbij die klemtoon meer naar de andere kant is ‗opgeschoven‘. En b) waar een verbintenis in een concreet geval op de hier verbeelde schaal moet worden geplaatst, is een kwestie van uitleg, die met toepassing van het ‗gewone‘ arsenaal aan voor de uitleg van een overeenkomst beschikbare middelen moet plaatsvinden[13.].

22 Met die gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat het feit dat een contractspartij de eigen verplichtingen in haar algemene voorwaarden generiek als ‗inspanningsverbintenis‘ kwalificeert, maar van betrekkelijke betekenis is. Men zal allicht aannemen dat daarmee beoogd wordt, risico's die in de uitvoering aan het licht kunnen treden in belangrijke mate voor rekening van de wederpartij te brengen — maar de mate waarin in een concreet geval moet worden aangenomen dat een bepaald risico hierdoor inderdaad is ‗afgewenteld‘, wordt maar zeer ten dele door de aanwezigheid van dit beding bepaald. Allerlei andere factoren spelen een rol. Ik noem: de verdere strekking van de verbintenis (rechtshulp in een ongewisse situatie tegenover: het bewerkstelligen van transport en hypotheekinschrijving, in een overeenkomst van juridische dienstverlening); verkeersopvattingen (ook de (juridische) dienstverlener die beslist geen resultaat beoogt toe te zeggen, staat wél in voor hulppersonen en hulpzaken); en natuurlijk dingen als: de wijze waarop de algemene voorwaarden een redelijke ‗invulling‘ van de rechtsverhouding in kwestie opleveren, de mate waarin in de gegeven context met een voorwaarde als de onderhavige rekening viel te houden (een wederpartij hoeft er minder op bedacht te zijn dat ook risico's die in een bepaalde rechtsverhouding ‗typisch‘ voor de andere partij zijn, langs deze weg worden ‗weggecontracteerd‘), en de vele ‗algemene‘ omstandigheden die bij de beoordeling van de strekking van algemene voorwaarden (en bij de uitleg van contractuele rechtsverhoudingen in het algemeen) in aanmerking genomen moeten worden.

23 Na de zojuist gegeven beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten van het eerste middelonderdeel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik loop de sub-alinea's van onderdeel 1 er op na: Alinea 2, waarmee dit onderdeel begint, bevat geen uitgewerkte klacht. Alinea 3 geeft slechts een algemeen geformuleerde klacht, waarvan de uitwerking (kennelijk) nog zal volgen. Dat gebeurt ook inderdaad, beginnend met alinea's 4 en 5. Deze klagen dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de door Telfort aanvaarde verbintenis een resultaatsverbintenis

369

is, en dat voor dat uitgangspunt geen toereikende motivering wordt gegeven. Dat lijkt mij geen doorslaggevend argument: het hof kon geredelijk oordelen dat de door Telfort in verschillende varianten bevestigde verplichting om in september/oktober 1999 5000 poorten beschikbaar te stellen, als resultaatsverbintenis moest worden opgevat[14.]. De in alinea 5 aangevoerde argumenten die een andere beoordeling aandringen, doen daaraan niet af. Van een oordeel als dit wordt geen gedetailleerde motivering verlangd.

24 Voor een belangrijk deel bestaan de ‗tegenargumenten‘ waar Telfort naar verwijst uit herhalingen of alternatieve benaderingen van het gegeven, dat art. 4 van Telforts algemene voorwaarden tot een andere uitleg (van de door Telfort aangegane leveringsverplichting) zou nopen. Die argumenten zien aan 's hofs redenering voorbij: die gaat van het uitgangspunt uit dat de leveringsverplichting van Telfort als resultaatsverbintenis mag worden opgevat, en onderzoekt vervolgens of de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden een ander oordeel rechtvaardigt (met voor Telfort negatieve uitkomst).

Die redenering wordt niet wezenlijk aangetast met de tegenwerping dat men bij de beoordeling van het uitgangspunt de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene voorwaarden al ten volle zou moeten ‗meewegen‘ (en dan tot andere bevindingen komt).

Want waarom zou dat persé moeten? Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen maar bij uitzondering de ‗kernbepalingen‘ van een overeenkomst wezenlijk van inhoud doen ‗verkleuren‘. In dit geval was er niets aangevoerd — ook het middel noemt geen relevante argumenten[15.]— waarom hier wél aan de algemene voorwaarden deze bijzondere en ook uitzonderlijke betekenis zou moeten worden toegekend.

25 Verder benadrukt alinea 5 dat Telfort geheel van toelevering van KPN afhankelijk was. Dat argument geeft nader accent aan het door het hof zwaar gewogen gegeven, dat Telfort zich er — dus — van had moeten vergewissen dat zij op levering van KPN kon rekenen, en dat heeft nagelaten (zie ook alinea 40 hierna). Ik zie hier dan ook geen relevante aanwijzing dat Scaramea zich had moeten realiseren dat Telfort (impliciet) zou beogen, in dit opzicht een voorbehoud te maken. Ik zie dus al helemaal niet dat het hof hier een doorslaggevende aanwijzing voor een andere uitleg van Telforts verplichtingen zou hebben moeten ‗onderkennen‘.

Voor het als laatste in deze alinea vermelde argument, namelijk dat er ook medewerking van de kant van Scaramea vereist was, geldt mutatis mutandis hetzelfde: dat men op medewerking van zijn contractuele wederpartij is aangewezen is van ondergeschikte betekenis als het erom gaat of de eigen verbintenissen de kwalificatie van resultaats- dan wel inspanningsverbintenis verdienen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof zich door dit argument niet heeft laten overtuigen. Het hof behoefde daarvan in zijn motivering verder geen verantwoording af te leggen.

26 Alinea's 6 en 7 van dit middelonderdeel hameren er vervolgens op dat het hof toch maar heeft aanvaard dat art. 4 van de algemene voorwaarden een inspanningsverbintenis postuleert. Dat zou niet te verenigen zijn (daar komt het op neer) met het tegelijk aanvaarden dat de overeenkomst van partijen een resultaatsverbintenis tot uitgangspunt neemt.

Hier treden de gedachten aan het licht die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb bestreden. Als in een bepaalde rechtsverhouding verbintenissen zijn aanvaard die naar hun aard geredelijk als resultaatsverbintenissen kunnen worden opgevat[16.], en dezelfde rechtsverhouding verwijst naar algemene voorwaarden die een inspanningsverbintenis suggereren, ziet men (zoals zo vaak) dat onderdelen van die rechtsverhouding ogenschijnlijk tegenstrijdig zijn en dus door uitleg met elkaar moeten worden verzoend.

27 Het hof heeft gekozen voor de uitleg dat de algemene voorwaarden niet de als ‗hoofdverplichting‘ aanvaarde resultaatsverbintenis weer ‗onderuit halen‘, maar dat de algemene voorwaarden slechts aan die hoofdverplichting nadere inhoud geven. Daardoor blijft er sprake zijn van een resultaatsverbintenis — met dien verstande dat wanneer alle (redelijkerwijs te vergen) inspanning is geleverd, een beroep op overmacht (eerder)

370

aannemelijk kan zijn. Met andere woorden: de ruimte voor een beroep op overmacht wordt uitgebreid ten opzichte van wat zonder de algemene voorwaarden zou gelden, maar zonder aan de als ‗hoofdverplichting‘ aanvaarde resultaatsverbintenis dat karakter (geheel) te ontnemen.

Dat strookt met de gedachten die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb besproken. Ik acht de wijze van beoordeling van het hof dan ook juist of, nauwkeuriger gezegd: niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde deze beoordeling in het licht van de in het middelonderdeel aangewezen argumenten bepaald niet.

28 Alinea 7 bevat nog de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden door aan de rechtsverhouding een andere uitleg te geven dan door een van de partijen werd verdedigd.

Daargelaten of deze klacht op feitelijke grondslag aanspraak mag maken (ik vermoed dat het hof de stellingen van Scaramea zo kon uitleggen — en ook heeft uitgelegd — dat de door het hof aanvaarde uitleg daarin wél werd verdedigd): het staat de rechter die een rechtsverhouding moet interpreteren vrij om die uitleg te kiezen die hem, rechter, de meest juiste lijkt, desnoods in afwijking van de uitleg die partijen over en weer verdedigen[17.].

Middelonderdeel 2: onaanvaardbaar beroep op exonererende bedingen 29 Middelonderdeel 2 bestrijdt, met een waaier aan klachten, de oordelen van het hof die erin uitmonden dat Telfort zich in dit geval niet mag beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkende[18.] clausules uit haar algemene voorwaarden.

Ik meen in deze klachten twee ‗thema's‘ te onderkennen, die ik als volgt omschrijf: a) voor een geslaagd beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een in algemene voorwaarden vervatte exoneratieclausule zou slechts plaats zijn bij aanwezigheid van een zéér uitgesproken mate van schuld/verwijtbaarheid aan de kant van de ‗gebruiker‘ van de algemene voorwaarden in kwestie, zie alinea 11 van het middelonderdeel (waarin een opvatting wordt verdedigd die in een aanzienlijk deel van de volgende alinea's ‗doorklinkt‘); en b) het hof zou een belangrijk deel van de argumenten waarmee Telfort zich in dit verband had verdedigd niet hebben verworpen. Daarom zouden die argumenten in cassatie veronderstellenderwijs als vaststaande feiten moeten worden beoordeeld; en dat zo zijnde zou het oordeel van het hof een voldoende draagkrachtige motivering missen.

Ik denk dat de beide op deze thema's verdedigde gedachtelijnen onjuist zijn, en dat middelonderdeel 2 daarom niet behoort te worden aanvaard.

30 Wat het zojuist onder a) samengevatte thema betreft: Telfort baseert de daar verdedigde opvatting vooral op rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheidsbeperking(en) uit het CMR, het verdrag betreffende goederentransport over de weg. Die aansprakelijkheidsbeperking is hier echter niet aan de orde. Het gaat hier om een exoneratieclausule in een omvangrijk commercieel contract tussen grote commerciële marktpartijen. De parallel met de rechtspraak over het CMR gaat dan al daarom niet op, omdat de beschermende strekking van de bepalingen uit het CMR niet ‗een-op-een‘ opgeld doet voor exoneratiebedingen in (leverings)contracten tussen grote commerciële contractspartijen[19.],[20.].

31 De rechtsleer betreffende exoneratiebedingen in de verhouding tussen commerciële partijen vertoont dan ook een wezenlijk ander beeld. Daarin is aangenomen dat de vraag of een beroep op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding als (on)aanvaardbaar moet worden beschouwd, met in aanmerking nemen van alle relevante omstandigheden moet worden beoordeeld[21.]. Onder die omstandigheden neemt overigens de ernst van het verwijt dat aan de partij die zich op het exoneratiebeding beroept mag worden gemaakt, een (zeer) belangrijke plaats in. Wanneer het verwijt dat aan die partij gemaakt kan worden de kwalificatie van ‗bewuste roekeloosheid‘ verdient, is

371

beroep op een exoneratieclausule in beginsel onaanvaardbaar[22.]. Dan komt aan beoordeling van de verdere omstandigheden van het geval allicht wat minder betekenis toe.

De in de rechtspraak beoordeelde gevallen waarin exoneratie als onaanvaardbaar werd beoordeeld (of: waarin die mogelijkheid door het hof onvoldoende bleek te zijn onderzocht), waarvan de belangrijkste exponenten zojuist in voetnoot 22 zijn vermeld, vertonen alle het beeld van tekortkomingen aan de kant van de ‗gebruiker‘ van de relevante voorwaarde[23.] die weliswaar als ernstig kan worden aangemerkt, maar die van (aanzienlijk) geringere ernst was, dan als norm is aanvaard in de CMR-rechtspraak die middelonderdeel 2 tot richtsnoer neemt.

32 Ik geef voor de duidelijkheid de casusposities in vogelvlucht weer: — HR 21 december 2001, JOR 2002, 45: een bank voert betalingen uit met voorbijgaan aan uit de ‗handtekeningenkaart‘ blijkende beperkingen ten aanzien van het beschikken over de desbetreffende rekening. Beroep op exoneratiebeding als onaanvaardbaar terzijde gesteld.

— HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294: koop van een woning. (Enkele jaren) na de koop treden verzakkingen aan het licht die veroorzaakt worden door het niet-onderheid zijn van de desbetreffende aanbouw. Als de verkoper ‗wist of geweten moest hebben dat niet onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte‘ ligt onaanvaardbaarheid van exoneratie zodanig in de rede dat een oordeel in de tegengestelde zin nadere motivering behoefde.

— HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. Een van een Gemeente gehuurde kraan ‗stort in‘ en veroorzaakt schade aan de huurder. Veiligheidsvoorzieningen van de kraan blijken met medeweten van Gemeenteambtenaren te zijn verwijderd om grotere belasting van de kraan mogelijk te maken. Het niet adequaat reageren op aanwijzingen dat de beveiliging onklaar was gemaakt, kan grond opleveren voor het aannemen van bewuste roekeloosheid[24.].

— HR 30 september 1994, NJ 1995, 45: in een koelhuis opgeslagen producten bederven als gevolg van te lage temperatuur en een te hoog gehalte aan CO2. Waar de opdrachtnemer professioneel is en van deze verwacht mag worden dat hij van het belang van een niet te hoog CO2-gehalte op de hoogte is; de betrokkene zelfs niet over apparatuur voor de meting van het CO2-gehalte beschikte; de producten zijn bewaard in een nieuwe koelcel die geen ventilatiemogelijkheden had; en de opdrachtgever bij herhaling heeft geïnformeerd naar temperatuur en CO2-gehalte, en deze werd meegedeeld dat zulks ‗in orde‘ was, bestaan dusdanige aanwijzingen voor grove schuld[25.] dat een oordeel in de tegengestelde zin (met als consequentie verwerping van de stelling dat een beroep op exoneratie onaanvaardbaar is), bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is.

Illustratief is ook de casuspositie uit het al enkele malen genoemde arrest HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585: in een varkenshouderij functioneert een voor het welzijn van de dieren cruciaal ventilatiesysteem. Een elektricien die in het bedrijf werkzaamheden heeft verricht, verzuimt het bijbehorende alarmsysteem dat tijdelijk was uitgeschakeld, weer in te schakelen. Er treedt een storing in waardoor een groot deel van de dieren omkomt. Gesteld was onder meer dat terzake een bijzondere zorgplicht op de elektricien rustte. Beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een exoneratieclausule is dan (bepaald niet on)denkbaar.

33 Uit HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, rov. 3.4 blijkt voorts, met zoveel woorden, dat het oordeel over de vraag of een beroep op exoneratie wegens ‗bewuste roekeloosheid‘ als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Aanwijzingen van overeenkomstige strekking bevinden zich in de aangehaalde eerdere rechtspraak[26.] (en, voeg ik toe: die uitkomst ligt bij een complex en met vele omstandigheden in verband te brengen gegeven als het onderhavige, ook bepaald voor de hand).

Nu uit de aangehaalde vindplaatsen blijkt dat een mate van schuld/verwijtbaarheid die aanzienlijk geringer is dan in middelonderdeel 2 tot uitgangspunt wordt genomen, in

372

combinatie met de verdere omstandigheden van het geval grond kán opleveren voor het aannemen van ‗bewuste roekeloosheid‘ die aan een beroep op exoneratie in de weg staat (en dat bij relevante aanwijzingen van aanmerkelijke schuld voor een oordeel in de tegengestelde zin zelfs nadere motivering vereist kan zijn), dringt zich op dat het verwijt van een onjuiste rechtsopvatting met het oog op de gronden die middelonderdeel 2 verdedigt, niet houdbaar is (en dat ook de motiveringsklachten van dit onderdeel althans deze bronnen niet méé hebben).

34 In alinea 13 hiervóór heb ik de gedraging die het hof Telfort in dit verband verwijt, zo omschreven: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden.

Volgens mij kan dit samenstel van gedragingen, beoordeeld in de verdere context, zeer wel worden aangemerkt als een ‗bewust roekeloos‘ handelen in die zin, dat daarom een beroep op een exoneratiebeding als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Of het desbetreffende oordeel als juist is aan te merken onttrekt zich overigens voor een belangrijk deel aan (her)beoordeling in cassatie omdat, zoals zo-even aangestipt, zo'n oordeel met waarderingen van de feitelijke omstandigheden verweven is.

35 In mijn voorafgaande beschouwingen ligt al enigszins besloten dat ik ook de door het hof voor het hier bestreden oordeel gegeven motivering als (ruimschoots) voldoende aanmerk.

De specifieke tegenwerpingen betreffende de motivering in de alinea's 12 t/m 21 van middelonderdeel 2 lijken mij dan ook ongegrond. Nu de in deze alinea's aangevoerde tegenwerpingen van een aanmerkelijke omvang en een vergaande gedetailleerd zijn, hoop ik dat men mij zal vergeven wanneer ik met een enigszins geserreerde bespreking volsta.

36 Alinea's 12 en 13 van middelonderdeel 2 betogen (naast een herhaald beroep op de hiervóór als onjuist beoordeelde maatstaf voor de beoordeling van ‗bewuste roekeloosheid‘) dat de twee daar genoemde omstandigheden (Telfort rekende (te gemakkelijk) op leveringen die de eerder tussen haar en KPN vastgelegde ‗forecasts‘ aanmerkelijk te boven gingen; en uit persberichten van de OPTA was gebleken van mogelijke capaciteitsproblemen bij KPN) het oordeel dat er twijfel aan de bereidheid/het in staat zijn tot levering aan de kant van KPN moest zijn, niet kunnen dragen.

Ik meen dat het hof zijn desbetreffende oordeel niet slechts op deze twee omstandigheden heeft gebaseerd maar op de gehele vastgestelde feitelijke achtergrond; maar ik meen daarnaast dat de genoemde twee omstandigheden zeer wel grond kunnen opleveren voor het hier bestreden oordeel. Voor het overige gaat het hier om waardering van feitelijke gegevens, en dus om materie die niet in cassatie kan worden herbeoordeeld.

37 De alinea's 14 t/m 17 van onderdeel 2 begrijp ik als volgt: gezien een aanzienlijk aantal in alinea 14 opgesomde factoren waarvan (aldus alinea 15) in cassatie veronderstellenderwijs de juistheid moet worden aangenomen, geeft 's hofs oordeel blijk van miskenning van de eerder in onderdeel 2 verdedigde (en door mij hiervóór voor onjuist gehouden) maatstaf, en is althans het desbetreffende oordeel niet deugdelijk gemotiveerd.

Voorzover hier wordt voortgeborduurd op de eerder als onjuist beoordeelde maatstaf, falen deze klachten om die reden.

38 Voor het overige meen ik dat niet (zoals alinea 15 poneert) veronderstellenderwijs van de juistheid van alle verder te berde gebrachte stellingen kan worden uitgegaan. Het oordeel van het hof dat de door het hof genoemde aanwijzingen twijfel behoorden op te roepen ten aanzien van de van KPN verwachte leveringen betekent, of impliceert, dat het hof niet heeft aanvaard dat de (talrijke) in alinea 14 genoemde detailgegevens het vertrouwen dat KPN wél zou leveren, voldoende rechtvaardigden. Dat zo zijnde is (ook) in hoge mate onaannemelijk dat het hof voor mogelijk heeft gehouden dat KPN inderdaad zowel tot

373

levering in staat als verplicht was; zodat wij moeten aannemen dat in 's hofs beoordeling besloten ligt dat deze stellingen (zie alinea 14 onder vi en viii) niet als juist zijn aanvaard.

Dat ligt trouwens ook besloten in de vaststellingen, in rov. 3.6, dat Telfort niet mocht menen dat KPN aan leveringsverzoeken boven de ‗forecasts‘ gevolg zou kunnen en willen geven. Met die vaststelling lijkt mij onverenigbaar dat het hof (stilzwijgend) de mogelijkheid heeft opengelaten dat KPN toch tot zulke leveringen verplicht en in staat zou zijn geweest.

Rov. 3.8 bevestigt deze indruk: ook die overweging impliceert — als die al niet zonder meer tot uitdrukking brengt — dat het hof de stelling dat KPN tot de door Telfort verlangde leveringen verplicht was, heeft verworpen.

Daarmee ontvalt aan het in de alinea's 14 e.v. betoogde een belangrijke schakel.

39 En overigens meen ik dat de in alinea 14 van onderdeel 2 opgesomde omstandigheden, zelfs als men ze allemaal veronderstellenderwijs voor vaststaand houdt, niet meebrengen dat 's hofs oordeel dat Telfort te gemakkelijk — en daarmee: roekeloos — heeft vertrouwd dat zij bij KPN als leverancier ‗terecht kon‘, als onvoldoende gemotiveerd moet gelden.

De in alinea 14 in de eerste 14 regels aangehaalde stellingen zijn stellingen van Scaramea die ertoe strekten dat Telfort niet slechts behoorde te weten dat zij in leveringsmoeilijkheden zou komen, maar dat daadwerkelijk wist. Wat deze stellingen ertoe kunnen bijdragen dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, ontgaat mij.

40 Vervolgens wordt sub (i) t/m (viii) een reeks stellingen geponeerd die (bij gebleken juistheid — zie mijn opmerkingen in alinea 38 hiervóór) misschien begrijpelijk kunnen maken hoe het heeft kunnen komen dat Telfort — blijkbaar — heeft besloten dat het verantwoord was om erop te speculeren dat KPN uiteindelijk wel zou leveren, maar die bij lange na niet (kunnen) meebrengen dat met het risico dat KPN niet zou leveren geen rekening behoefde te worden gehouden, laat staan dat het verantwoord was om in een fase waarin alternatieven nog beschikbaar waren (en terwijl Telfort wist van de grote schadelijke gevolgen voor Scaramea als levering uit zou blijven), Scaramea zonder meer aan het risico bloot te stellen dat er inderdaad niet geleverd zou worden.

Dat het hof aan deze stellingen de door Telfort beoogde consequentie niet heeft willen verbinden, is daarom het tegendeel van onbegrijpelijk.

41 Alinea's 17 en 18 van middelonderdeel 2 gaan uitvoerig in op de door Telfort gestelde verplichting van KPN om haar, Telfort, de gewenste capaciteit (ook voorzover die de bestaande ‗forecast‘ overschreed) ter beschikking te stellen; en bespreken gedetailleerd een beslissing van de OPTA waaraan het hof in rov. 3.8 aandacht heeft besteed.

Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat het de stelling van Telfort als zou KPN verplicht (en in staat) zijn geweest de door Telfort gewenste capaciteit te leveren, als onaannemelijk heeft beoordeeld. De veronderstelling dat dat anders zou zijn, waarmee alinea 17 van dit middelonderdeel ‗opent‘, lijkt mij dus niet juist.

Ik vermag niet in te zien waarom, zoals in alinea 18 wordt geponeerd, het hier bedoelde oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn[27.]De beschouwingen over de beslissing van de OPTA[28.] kunnen Telfort geen baat brengen omdat het hof die beslissing nu eenmaal anders heeft uitgelegd dan Telfort verdedigt. Het betreft hier een aan de ‗feitenrechter‘ voorbehouden beoordeling[29.], die goed te begrijpen is.

42 In alinea 19 bestrijdt Telfort het oordeel dat zij haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen dat KPN de benodigde capaciteit zou leveren onvoldoende heeft onderbouwd; en hier wordt in dat verband geklaagd over een onjuiste toepassing van de regels betreffende stelplicht en bewijslast.

De eerstgenoemde klacht lijkt mij ondeugdelijk. Nadat het hof een aantal van de door Telfort aangedragen ‗bouwstenen‘ voor het betoog dat zij, Telfort, niet (of: niet ernstig) onverantwoord te werk was gegaan in voorafgaande rechtsoverwegingen had verworpen, kon het hof in rov. 3.8 zeer wel oordelen dat de hier bedoelde stelling (voor het overige) onvoldoende was onderbouwd.

43

374

De klacht betreffende stelplicht en bewijslast lijkt mij eveneens ongegrond. Die klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat Scaramea moest stellen dat Telforts beroep op exoneratie als onaanvaardbaar moest worden beoordeeld, en dat Scaramea die stelling ook moest beargumenteren. De klacht ziet er echter aan voorbij dat Scaramea, naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof, had voldaan aan wat in dit opzicht van haar verlangd mocht worden. Dat zo zijnde was het aan Telfort om het van de kant van Scaramea aangevoerde deugdelijk onderbouwd te weerspreken. Het hier bestreden oordeel van het hof strekt ertoe dat Telforts ‗weerwoord‘ in dat opzicht tekort schiet (met als gevolg dat het namens Scaramea aangevoerde in zoverre als vaststaand moest worden aangemerkt). Dat levert geen strijd met enige rechtsregel op. Dat ik dit oordeel ook begrijpelijk vind, bleek hiervóór al.

44 De aan het slot van deze alinea aangevoerde klacht als zou het hof de grenzen van de rechtsstrijd hebben miskend mist eveneens doel. Het hof kon de stellingen van Scaramea zo opvatten dat die zich (subsidiair) niet slechts op ‗weten‘ van Telfort maar (ook) op onverschoonbaar niet-weten (dan wel ‗zijn ogen sluiten voor‘) wilde beroepen. (Volgens mij ligt zelfs in uitgesproken mate voor de hand om het namens Scaramea betoogde zo te begrijpen — zoals het vaak genoeg voor de hand ligt om te veronderstellen dat een procespartij zich in haar stellingen niet nodeloos tot één nogal vergaande variant beperkt, maar ‗het mindere in het meerdere‘ begrepen wil achten.)

Zo heeft het hof het betoog van Scaramea klaarblijkelijk ook opgevat.

45 Alinea 20 van middelonderdeel 2 bevat geen inhoudelijke klacht. Alinea 21 klaagt dat in de motivering van het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op de argumenten uit alinea 37 van de Memorie van Grieven.

In die alinea voerde Telfort in zestien met a t/m p. genummerde rubrieken argumenten aan.

Een deel van die argumenten is door het hof expliciet besproken (en veelal ook hiervóór al aan de orde geweest). Voor wat betreft de overige argumenten kan ik slechts onderschrijven wat het hof daarvan heeft gezegd: het betreft een veelheid aan details die er niet aan af doen, dat aan Telfort het verwijt kan worden gemaakt dat het hof Telfort daadwerkelijk gemaakt heeft; en waarvoor geldt dat de enkele constatering van dit feit voldoende motivering van dit oordeel oplevert.

Zo kom ik tot de al eerder vermelde uitkomst: namelijk dat onderdeel 2 in zijn — omvangrijke — geheel ongegrond is.

46 Ik herinner er, ongetwijfeld ten overvloede, aan dat deze uitkomst volgens mij betekent dat Telfort bij de klachten van onderdeel 1 geen belang heeft. Ik had dat daarom verdedigd, omdat uit het rond onderdeel 2 besprokene voortvloeit dat het oordeel dat Telfort in elk geval, en ook in een als even ernstig te beoordelen mate, tekort is geschoten stand houdt, ook wanneer men Telforts verplichting zou kwalificeren als (niet meer dan) een inspanningsverplichting.

Middelonderdeel 3: voorbijgaan aan bewijsaanbod 47 Middelonderdeel 3 klaagt over het voorbijgaan aan een namens Telfort gedaan bewijsaanbod. Het onderdeel voert aan dat het hier een aanbod van tegenbewijs betrof, zodat de voor dat geval geldende regels moesten worden toegepast.

Het middel stelt daarmee een leerstuk aan de orde waarvan Asser in diens noot in NJ 2005, 270 schrijft: ‗…het is voor de praktijk, en dan met name de hoven, nauwelijks meer te volgen wanneer een bewijsaanbod wél en wanneer het niet mag worden gepasseerd.‘ Dat mag misschien een klein beetje gechargeerd zijn: een lastig leerstuk is dit ongetwijfeld — en dat geldt ook voor de vraag die in deze zaak wordt opgeworpen.

48 Ik stel voorop dat de uitgangspunten van de klacht van dit middelonderdeel mij juist lijken: als het er om gaat of Telforts beroep op clausules in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, rustten stelplicht en bewijslast voor de gegevens die ter onderbouwing van de

375

‗onaanvaardbaarheid‘ worden gebezigd in beginsel op Scaramea. Waar in het bestreden arrest wordt aangenomen dat desbetreffende gegevens ondanks deugdelijke betwisting (door Telfort) zijn komen vast te staan ligt in de rede dat Scaramea het van haar kant te verlangen bewijs heeft geleverd, maar komt aan Telfort in beginsel het recht toe, tegenbewijs aan te dragen; en een aanbod van tegenbewijs behoeft — nogmaals: in beginsel — niet gespecificeerd te zijn.

49 Als ik teruggrijp op de in alinea 13 hiervóór gebruikte omschrijving van het aan Telfort verweten gedrag, de factor die het belangrijkste element oplevert voor de constatering dat het beroep op de algemene voorwaarden hier als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld, springt er één element uit dat gedrag naar voren dat betwist was (partijen namen diametraal verschillende standpunten daarover in) en dat aan de hand van feitelijke omstandigheden moet worden beoordeeld. Ik bedoel dan: het gegeven dat er in de destijds geldende omstandigheden gerede twijfel op zijn plaats was als het erom ging dat KPN de door Telfort benodigde capaciteit kon leveren (en ook bereid was te leveren).

De overige elementen uit het bedoelde gedrag — Telfort heeft geen bijzondere stappen gezet om zich ervan te verzekeren dat op levering door KPN kon worden vertrouwd, en Telfort heeft nagelaten om Scaramea te bekwamer tijd te wijzen op de kans dat er leveringsproblemen konden komen — waren althans feitelijk niet omstreden. Het hof kon geredelijk aannemen dat (tegen)bewijslevering wat betreft die gegevens niet aan de orde was.

Maar geldt voor het eerstgenoemde gegeven niet iets anders?

50 Het hof heeft de bevinding dat Telfort rekening moest houden met gerede twijfel over de vraag of op levering door KPN kon worden gerekend, gebaseerd op de twee in rov. 3.6 aangeduide gegevens: het feit dat de benodigde capaciteit aanzienlijk uitsteeg boven de ‗forecasts‘ die in de verhouding tussen Telfort en KPN golden, en het feit dat uit OPTApersberichten (zoals door het hof uitgelegd) het vermoeden kon worden afgeleid dat er capaciteitsproblemen bij KPN konden bestaan.

Zoals in alinea 34 hiervóór gezegd, vind ik dat het hof op basis van die twee gegevens (bezien binnen de verdere feitelijke context) kón oordelen dat er gegronde reden voor twijfel bestond. De beide feitelijke gegevens zelf stonden als onbetwist vast (Telfort bepleite wel andere uitleg c.q. waardering van die gegevens dan Scaramea, maar trok die gegevens als zodanig niet in twijfel). Ook wat deze gegevens betreft kon het hof er dus van uitgaan dat (nadere) bewijslevering niet aan de orde was.

51 Om een andere uitleg van de op haar rustende verplichting c.q. een andere waardering van het haar te maken verwijt te verdedigen, voerde Telfort een vrij uitgebreide reeks omstandigheden aan, die er inderdaad toe konden bijdragen dat haar gedraging anders werd beoordeeld dan namens Scaramea werd verdedigd. Ik noem als enigszins voor de hand liggend voorbeeld het in alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór besproken gegeven dat KPN zowel verplicht als in staat zou zijn geweest om de benodigde extra capaciteit te leveren (reden waarom Telfort — misschien — niet zo ernstig rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat er in feite niet geleverd zou worden).

52 Bij de beoordeling van wat Telfort in dit verband aanvoerde moeten wij een onderscheid maken in drieën: — ten eerste zijn er in de hier te onderzoeken reeks argumenten van Telfort, argumenten die door de rechter als vaststaand of als werkhypothese zijn aanvaard (maar die in de gemaakte afweging van onvoldoende gewicht bleken om tot de door Telfort gewenste uitkomst te leiden). Voor zulke argumenten behoefde het hof allicht geen rekening te houden met Telforts aanbod van (tegen)bewijs: de feitelijke juistheid daarvan was in deze context niet in geschil.

— dan zijn er argumenten ten aanzien waarvan het hof heeft aangenomen dat die door Telfort onvoldoende waren onderbouwd. Ook daarvoor geldt dat bewijs/tegenbewijs niet aan de

376

orde kwam: er was onvoldoende gesteld om dergelijke argumenten voor beoordeling in aanmerking te laten komen[30.].

— ten derde zijn er dan argumenten die als voldoende gemotiveerd aangevoerd zijn aangemerkt, en die wegens wederzijds betwiste standpunten én klaarblijkelijke relevantie niet konden worden ‗meegenomen‘ zonder dat over de feitelijke juistheid en het feitelijke gewicht daarvan was beslist. In alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór heb ik ten aanzien van de daar besproken argumenten aangenomen dat dit geval zich voordeed. Het gaat dan om het argument dat KPN verplicht én in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren (zodat Telfort, naar zij stelt, minder reden had om te betwijfelen of dat ook zou gebeuren). Ik heb hiervóór als mijn lezing van 's hofs beslissing vermeld, dat het hof deze argumenten als onaannemelijk heeft beoordeeld (wat uiteraard betekent dat daar in de te maken beoordeling verder geen gewicht aan toekwam). Als die lezing van het arrest juist is[31.] kan men hier de vraag stellen, of Telfort niet aanspraak kon maken op de kans om de juistheid van haar zienswijze te bewijzen.

Volgens mij kan dat ook alléén hier: andere stellingen die in de hier omschreven categorie passen, heb ik niet opgemerkt (en het middel wijst die ook niet aan).

53 Men kan de zo-even omschreven vraag stellen; en misschien moet dat ook. Maar volgens mij luidt het antwoord op die vraag: nee.

Als men aanneemt dat het hier om een feitelijk omstreden en voor de beoordeling van Telforts gedrag wezenlijk gegeven ging (en dat lijkt mij wel aannemelijk) geldt toch, dat dit gegeven viel binnen de bij Telfort berustende stelplicht en bewijslast. Hier betreft het niet bouwstenen voor de redenering van Scaramea die ertoe leidde dat aan Telfort geen beroep op exoneratie toekwam, maar gaat het om nadere bijzonderheden die bij gebleken juistheid konden meebrengen dat aan dit betoog van Scaramea de kracht ontviel. Voor een dergelijk gegeven liggen stelplicht en bewijslast zo, als ik dat zo-even al aangaf[32.].

54 Het lijkt mij goed, het zojuist betrokken standpunt nog wat te verduidelijken: De bewijsrechtelijke theorie bespreekt het hier spelende probleem veelal in termen van de betwisting ten principale aan de ene kant, en het ‗zelfstandig bevrijdend verweer‘ als de tegenpool daarvan. Betwisting ten principale brengt niet mee dat de betwistende partij de bewijslast draagt van de feiten die zij ter staving of illustratie van haar betwisting aanvoert (integendeel, pas door een betwisting gaat voor de betwiste stelling gelden dat die bewijs — van de kant van de partij die die stelling aan haar vordering of verweer ten grondslag legt — behoeft). Van een zelfstandig bevrijdend verweer draagt de partij die zich op dat verweer beroept wél de bewijslast (verondersteld dat de andere partij het desbetreffende gegeven deugdelijk heeft betwist). In een wat huiselijke maar verhelderende beeldspraak: de stelling ‗nee, immers…‘ tegenover de stelling ‗ja, maar…‘[33.]. In de eerste variant blijft de bewijslast rusten bij de partij wier stelling betwist wordt, in de tweede rust de bewijslast op de partij die deze tegenwerping inbrengt.

55 Dit ‗elementaire‘ patroon moet wat worden genuanceerd bij gevallen waarin de stellingen niet zo duidelijk en diametraal tegenover elkaar staan. Dat kan, bijvoorbeeld, het geval zijn bij een rechtsverhouding die moet worden beoordeeld ‗met inachtneming van alle relevante omstandigheden‘. Dan kan zich geredelijk voordoen dat er omstandigheden worden aangevoerd die tot de waardering van het geheel kunnen bijdragen zonder dat men die meteen in de rubrieken ‗betwisting‘ dan wel ‗bevrijdend verweer‘ kan onderbrengen (of, omgekeerd, kan kwalificeren als noodzakelijke bouwsteen voor de vordering of het verweer in kwestie). Dat zijn dan vaak omstandigheden die, als zij komen vast te staan en afhankelijk van het gewicht dat daaraan dan blijkt toe te komen, op het gebeurde een (enigszins) ander licht kunnen werpen.

56 Toch kan men volgens mij met toepassing van de uitgangspunten die aan het ‗versimpelde‘ model ten grondslag liggen, ook de wat minder zwart/wit liggende gevallen oplossen. Om weer het voorbeeld te gebruiken van de rechtsverhouding die aan de hand van ‗alle relevante omstandigheden‘ moet worden beoordeeld: dan zullen er omstandigheden zijn die

377

tot het aannemen van de door de eiser gepretendeerde rechtsverhouding bijdragen en andere omstandigheden die gewicht in de andere schaal (kunnen) leggen. De laatstgenoemde zullen soms van dien aard zijn dat zij verdienen te worden gekwalificeerd als ‗loutere‘ betwisting van het bestaan van de rechtsverhouding (of van door de eisende partij daarvoor aangedragen elementen); maar zij zullen ook vaak zijn aan te merken als nader naar voren komende gegevens, die kunnen rechtvaardigen dat wat er zoal bijdroeg tot het aannemen van de rechtsverhouding, heroverweging verdient. Dergelijke argumenten verdienen met een ‗ja, maar…-verweer‘ op één lijn te worden gesteld.

57 Ter illustratie: een eiser baseert zijn vordering op stellingen A t/m E, en voert aan dat die tezamen, na vaststelling van hun juistheid en onderling gewicht, een bepaalde rechtsvordering te zijnen gunste onderbouwen.

De verweerder betwist misschien de stellingen A t/m E of een of meer daarvan (en betwist misschien ook het daaraan door de eiser verbonden rechtsgevolg); maar hij voert ook omstandigheden F, G en H ten tonele die géén weerspreking van de door de eiser gestelde gegevens opleveren maar die, indien zij komen vast te staan (en afhankelijk van het gewicht dat dááraan blijkt te moeten worden toegekend) kunnen rechtvaardigen dat alsnog wordt aangenomen dat het door de eiser gestelde rechtsgevolg (ook als de omstandigheden A t/m E ten volle overeind blijven), toch niet bestaat. De eiser betwist op zijn beurt het bestaan en/of het gewicht van de omstandigheden F, G en H. Nu veronderstellen wij dat omstandigheden A t/m E inderdaad komen vast te staan, en dat die zodanig moeten worden gewaardeerd dat de door eiser gepretendeerde rechtsvordering ‗tot zover‘ toewijsbaar is. Dan lijkt mij als uitgangspunt plausibel dat de verweerder het bewijsrisico draagt van de omstandigheden F, G en H die — afhankelijk van het daaraan toekomende gewicht — weer een andere uitkomst (kunnen) opleveren.

Per saldo komt het er, ook hier, op neer dat de eiser het bewijsrisico draagt van de gegevens die zijn vordering onderbouwen terwijl de verweerder dat risico draagt voor de gegevens die, zonder als tegenspraak van het door de eiser aangevoerde te kunnen gelden, een andere uitkomst aandringen.

58 In het aldus geschetste, iets ingewikkeldere model komt aan de feiten waarom het in dit geval gaat niet de plaats toe van omstandigheden die louter als betwisting van het namens Scaramea aangevoerde kunnen gelden. (Het gaat dan om het feit dat KPN verplicht en in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren, en eventueel de gevolgtrekking dat Telfort met het oog daarop niet onverantwoord handelde door er zonder nadere verificatie van uit te gaan dat KPN daadwerkelijk zou leveren én door Scaramea niet ‗te bekwamer tijd‘ in te lichten over mogelijke problemen met de toeleverancier).) Ik beschouw die gegevens daarentegen als een ‗externe‘ verbijzondering die, nadat eenmaal is vastgesteld dat het beeld waarop Scaramea een beroep deed (overigens) feitelijk juist was en dat dat beeld de conclusie dat Telfort ernstig tekort was geschoten rechtvaardigde, toch weer een ander licht op de zaak zou kunnen werpen en daarmee tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.

Het risico van het al-dan-niet vast komen te staan van deze verbijzondering moet dan, dunkt mij, bij Telfort worden geplaatst, gegeven dat wat Scaramea had aangevoerd en wat daaraan voor waardering moest worden gegeven, op zichzelf genomen de rechtsvordering van Scaramea voldoende onderbouwde.

59 Dat KPN niet tot levering conform Telforts wensen in staat en verplicht was, is niet een gegeven dat moest komen vast te staan wilde de vordering van Scaramea deugdelijke grondslag bezitten: in het algemeen moet men tot uitgangspunt nemen dat derden niet zomaar tot het voldoen aan andermans leveringswensen verplicht zijn (en voorzichtigheidshalve lijkt mij ook een vraagteken te plaatsen bij het gegeven dat zulke derden tot levering in staat zijn, zeker als er persberichten zijn geweest die twijfel daarover rechtvaardigden). Wanneer de derde in kwestie in feite niet geleverd heeft, moet het tegengestelde feit — dus dat de derde wél tot levering in staat en verplicht was — worden gerekend tot de ‗ontlastende omstandigheden‘, waarvan het vaststaan voor risico behoort te komen van de partij die zich daarop beroept.

378

60 Bij die stand van zaken kan Telfort niet staande houden dat zij reeds aan een ongespecificeerd aanbod van (tegen)bewijs ten aanzien van de hier bedoelde gegevens, de aanspraak kon ontlenen om tot bewijslevering te worden toegelaten.

Telfort heeft, zoals ik al even opmerkte, geen feitelijke gegevens aangewezen die niet om (een van) de hiervóór besproken redenen buiten het bereik van de onderhavige cassatieklacht vallen.

Dat betekent dat ook de klacht van onderdeel 3 mij niet deugdelijk voorkomt.

61 Ik wil niet onvermeld laten dat ik mij heb afgevraagd of het anders zou zijn wanneer, zoals middelonderdeel 3 tot uitgangspunt neemt, de bewijslast ten aanzien van (sommige van) de namens Telfort verdedigde argumenten waarmee werd afgedongen op de haar door Scaramea gemaakte verwijten, inderdaad bij Scaramea zou hebben berust, zodat aan Telfort in beginsel het recht op tegenbewijslevering zou toekomen.

In een zaak als de onderhavige waarin een opmerkelijke veelheid aan feitelijke stellingen wordt betrokken die (nagenoeg) alle van enige relevantie kunnen zijn voor een van de rechter gevraagde afweging, dringt zich enigszins op dat de regel dat men zonder nadere specificatie aanspraak kan maken op de gelegenheid om tegenbewijs te leveren misschien nuancering behoeft.

62 Bij een dergelijk ‗kaleidoscopisch‘ samenstel van feiten en feitjes is het immers voor de rechter (nagenoeg) ondoenlijk om te beoordelen of zich daartussen misschien feiten bevinden die zich inderdaad voor (tegen)bewijs lenen en of de partij die op tegenbewijs aanspraak zou kunnen maken daadwerkelijk aan de gelegenheid tot tegenbewijs (een legitieme) behoefte heeft[34.].

Men zou zich kunnen voorstellen dat in dergelijke omstandigheden van de partij die het aangaat wél mag worden verlangd dat die nader aangeeft (dus: specificeert) dat er gegevens zijn die voor tegenbewijslevering in aanmerking komen en dat zij, als dat in het kader van de waardering die de rechter van de verdere omstandigheden geeft van belang blijkt te zijn, die gelegenheid ook wil krijgen.

Ik denk dan (dus) aan situaties waarin de feitelijke materie waarmee de rechter geconfronteerd wordt vergaande twijfel oproept over wát er mogelijk voor (tegen)bewijslevering in aanmerking zou kunnen komen.

Ik volsta in dit stadium met het opwerpen van de vraag, omdat die vraag volgens mij in deze zaak niet verder onder ogen hoeft te worden gezien.

63 (Enigszins) in het verlengde van het zojuist gezegde ligt dat, bij de daar besproken feitelijke achtergrond, voor de beoordeling in cassatie wél moet worden verlangd dat het middel met enige precisie aanwijst, ten aanzien van wélke feiten en/of stellingen er in de in cassatie bestreden beslissing verkeerde toepassing van de regels betreffende het aanbieden van (tegen)bewijs zou hebben plaatsgehad. Van de cassatierechter kan niet verlangd worden dat die op eigen initiatief het dossier daarop napluist, en daarbij geldt dat het voeren van verweer in cassatie onevenredig wordt bemoeilijkt als aan dit vereiste niet wordt voldaan.

In middelonderdeel 3 worden de feiten en/of stellingen waarop de klacht doelt niet aangewezen. Ook om die reden lijkt dit onderdeel mij niet doeltreffend.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de

379

brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden.

Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van Ć’ 228.570.122, met rente en kosten.

Telfort heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van Scaramea omtrent het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het hof bij arrest van 23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan worden ingesteld.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 – 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen.

3.2 Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr.

C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade, alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding.

De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre, geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. a.

Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2)

380

b.

Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov.

3.2) c.

Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. (rov. 3.7) d.

Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk ervan mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven. (rov. 3.8) e.

De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te worden gepasseerd. (rov. 3.15) 3.3 Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in 3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3) weergegeven oordelen van het hof.

3.4 De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5 Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen — dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en ‗in de eerste week van oktober 1999‘ voor de overige 2500 poorten, — dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, — dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien, — dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de

381

exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af.

3.6 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Blijkens rov. 2.1 e.v. van het in cassatie bestreden (tussen)arrest heeft het hof zich nagenoeg geheel aangesloten bij de in de eerste aanleg vastgestelde feiten. Daarvan wordt een uitstekend, zeer gedetailleerd overzicht gegeven in de rov. 1.1 – 1.31 van het in de eerste aanleg op 15 mei 2002 gewezen tussenvonnis. Een klein deel van de hier gedane vaststellingen is in de appelinstantie met succes bestreden, maar daarbij gaat het niet om voor de beoordeling in cassatie relevante feiten. Ik veroorloof mij een samenvatting te geven, ontleend aan de in appel niet bestreden vaststellingen uit het bedoelde tussenvonnis.

[2.]

Zo worden faciliteiten genoemd die verbinding tussen de netwerken van Telfort en van KPN bewerkstelligen.

[3.]

Dit kort geding heeft geleid tot HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS. [4.]

Tevens wordt een beroep gedaan op de in de algemene voorwaarden opgenomen overmachtsclausule; zie bij alinea 29, voetnoot 18 hierna.

382

[5.]

Het in cassatie bestreden arrest is van 31 augustus 2006. De cassatiedagvaarding is op 30 november 2006 uitgebracht.

[6.]

Men zou overigens kunnen verdedigen dat op de contractspartij die ‗slechts‘ een inspanningsverbintenis op zich heeft genomen, een zwaardere verplichting rust om haar wederpartij voor schade als de onderhavige te behoeden dan wanneer er van een resultaatsverbintenis sprake is: in het laatste geval heeft de wederpartij immers voor haar schade gemakkelijker verhaal op de ander dan in het eerste. Die mogelijkheid van gemakkelijker verhaal zou (iets) kunnen afdoen aan de mate van zorg die met het oog op schademogelijkheden als deze gevergd mag worden. Argumenten waarom de hier bedoelde verplichting bij aanwezigheid van een inspanningsverbintenis als lichter zou mogen worden beoordeeld dan wanneer er een resultaatsverbintenis zou gelden, kan ik niet bedenken.

[7.]

Het onderscheid heeft (natuurlijk) ook voor de praktijk belangrijke consequenties als het gaat om stelplicht en bewijslast: het maakt het nodige verschil of men kan volstaan met stellen (en aantonen) dat een bepaald resultaat is uitgebleven, of dat men gehouden is te stellen en aan te tonen dat er bepaalde aspecten van de prestatie van de wederpartij ten achter zijn gebleven bij de inspanningen die van deze partij verwacht mochten worden; zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 3. In deze zaak beroept Telfort zich echter op het inhoudelijke verschil tussen de twee bedoelde (categorieën van) verbintenissen, en komt dit ‗processuele‘ verschil niet aan de orde.

[8.]

Historisch is het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen ontwikkeld in het kader van het leerstuk van de overmacht (en dus: van de risicoverdeling); zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 1.

[9.]

Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 192.

[10.] Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, nrs.

4.1 – 4.2.

[11.] Ongeveer net zo onaannemelijk, als dat de voordelen van een boven verwachting gunstige uitkomst aan de dienstverlener zouden (mogen) toevallen.

[12.] Illustraties leveren HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL, rov. 3.2; HR 9 maart 1990, NJ 1990, 428, rov. 3.2.

[13.] HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, rov. 3.3.2. Ik citeer: ‗…voor een mechanische hantering van het onderscheid tussen ‗resultaats- en inspanningsverbintenissen‘ dient te worden gewaakt.‘ (uit: Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 370; aldaar ook veel verdere verwijzingen).

[14.] Zie nogmaals Asser - Hartkamp - Sieburgh 6-I, 2008, nr. 192. Ik herinner er aan dat beoordelingen als de onderhavige uitleg vergen van de desbetreffende rechtshandeling (overeenkomst), en daarmee een in sterk overwegende mate feitelijk karakter dragen.

[15.] Onderdeel 5 wijst op een reeks argumenten die ertoe strekten dat de algemene voorwaarden voldoende duidelijk en nadrukkelijk onder de aandacht van Scaramea waren gebracht. Zulke argumenten dragen maar weinig bij als het erom gaat dat aan de algemene voorwaarden een specifieke (en nogal uitzonderlijke) betekenis zou moeten worden toegekend. Hoe zwaar men de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden ook benadrukt, daardoor gaan die toch gewoonlijk niet een (wezenlijk) andere betekenis krijgen.

Ik zie dan ook niet in dat het hof verplicht was om deze argumenten — die het hof kennelijk als niet-overtuigend heeft beoordeeld — specifiek in zijn motivering te betrekken.

[16.] Waarbij ik in herinnering roep dat dit een relatief begrip is, omdat ‗absolute‘ resultaatsverbintenissen, evenals ‗absolute‘ inspanningverbintenissen, zelden of nooit voorkomen.

[17.] HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV, rov. 3.4; zie ook HR 9 mei 2008, rechtspraak.nl BC1255, rov. 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 134.

[18.] Het hof heeft (in rov.3.4) art. 12 van de algemene voorwaarden overigens onderscheiden in bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden en (andere) bepalingen die beperking van de aansprakelijkheid beoogden; en het hof heeft aangenomen dat het in de appelfase alleen ging om de bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden. Op dit detail in 's hofs redenering worden geen cassatieklachten gericht. Telfort

383

beroept zich ook op de overmachtsclausule van art. 16 van haar algemene voorwaarden. In het betoog in cassatie wordt aan deze bepaling echter verder geen specifieke argumentatie gewijd. Ik zal er van mijn kant dan ook niet uitvoerig op ingaan. Ik wijs er wel op dat een beroep op overmacht slecht te verenigen valt met enige relevante schuld aan de kant van de partij die zich op overmacht wil beroepen (en dus al helemaal niet met ‗bewuste roekeloosheid‘ aan de kant van die partij): overmacht is er als een beroep wordt gedaan op verhinderende omstandigheden die niet aan de debiteur mogen worden toegerekend. Bij handelen dat de debiteur (ernstig) te verwijten valt, kan dat zich niet of nauwelijks voordoen.

[19.] Voor een ander geval waarin de wet zich van ‗bewuste roekeloosheid‘ bedient als middel ter bescherming van een partij, namelijk dat van de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade toegebracht aan de werkgever, heeft de Hoge Raad eveneens een beperkte uitleg aan dit begrip gegeven, maar de grenzen beduidend minder nauw getrokken dan in het geval van de CMR-bepaling; zie bijvoorbeeld HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176, rov. 5.2.2 (de daar geformuleerde maatstaf verwijst naar de ‗aanmerkelijke kans‘ op verwezenlijking van het relevante gevaar. Daarvan zal, dunkt mij, al (veel) eerder sprake zijn dan wanneer de kans op verwezenlijking groter moet zijn dan de kans op nietverwezenlijking.).

[20.] Dat de rechtspraak over vervoersrecht van beperkte betekenis is voor de overeenkomstige regels die voor andere contractuele situaties gelden, wordt uitvoerig onderzocht door Van Dunné in TMA 2005, p. 89 e.v. (en in Haak c.s., Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht, 2004, p. 115 e.v.).

[21.] HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov.

3.6; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. B. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7.

[22.] HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5; HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, JOR 1998, 39 m.nt.

Kortmann, rov. 3.6.1; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, rov. 3.4.2; maar ook dan moet dat met inachtneming van alle omstandigheden worden beoordeeld, zie opnieuw HR 18 juni 2004, NJ 2005, 585, rov. 3.6 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, rov. 3.2 – 3.4.3 en rov. 3.6.1. Van de omvangrijke literatuur over het onderwerp noem ik: T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Valk, art. 6:248, aant. 4 sub b; Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nrs. 284 en 284a; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004, nrs. 342 e.v. (zie i.h.b. nr. 345 – 345a); Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, diss. 2003, p. 30 – 35 en 97 – 98; Van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, p. 420 – 449.

[23.] In de meeste genoemde gevallen ging het om een exoneratieclausule uit algemene voorwaarden en om commerciële partijen, maar in HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 ging het om de aankoop van een huis in een transactie tussen particulieren.

[24.] De in dit geval gekozen formulering vertoont de nodige verwantschap met de motivering die het hof in deze zaak aan zijn verwerping van Telforts beroep op exoneratie ten grondslag heeft gelegd.

[25.] In het huidige BW wordt de uitdrukking ‗bewuste roekeloosheid‘ gehanteerd waar onder de gelding van het ‗oude‘ BW gewoonlijk van ‗grove schuld‘ werd gesproken. Ik ga voorbij aan de vraag of er geringe verschillen zijn aan te wijzen tussen de met beide uitdrukkingen beoogde begrippen (er wordt, met name, getwist over de vraag of het ene begrip meer ruimte laat voor ‗subjectieve‘ waardering, dus met inachtneming van de werkelijke wetenschap/bedoelingen van de betrokkene, dan het andere): op dergelijke verschillen is in deze zaak geen beroep gedaan.

[26.] Zie voor een uitdrukkelijke bevestiging alinea 11 van de conclusie van A - G Hartkamp bij HR 12 december 1997, NJ 1998, 208.

[27.] Aldaar wordt ook gesteld dat dat oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting; maar dat is, zoals voor de hand ligt nu het hier een sterk overwegend ‗feitelijke‘ vaststelling betreft, niet het geval. Het middelonderdeel zet ook niet nader uiteen waarom gemeend wordt dat hier een onjuiste rechtsopvatting aan het licht zou treden.

384

[28.] Nog afgezien daarvan, of die beschouwingen steun vinden in namens Telfort in de feitelijke instanties betrokken stellingen; het middelonderdeel verzuimt aan te geven waar dergelijke steun in de stukken zou kunnen worden gevonden.

[29.] Uitleg van uitspraken van bestuurlijke en rechterlijke instanties is als ‗feitelijk‘ aan te merken: HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ 2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).

[30.] Zie de in alinea 42 hiervóór besproken argumenten.

[31.] Telfort verdedigt paradoxaal genoeg een andere lezing van het arrest, waarin het hof veronderstellenderwijs van de juistheid van al Telforts stellingen zou zijn uitgegaan. In de hier besproken context, namelijk die van Telforts bewijsaanbod, zou aanvaarding van dit standpunt betekenen dat het derde middelonderdeel ongegrond is: bij als veronderstellenderwijs juist beoordeelde gegevens komt bewijslevering natuurlijk niet in aanmerking.

[32.] HR 18 januari 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 18 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. J. Hijma, rov. 3.5; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 13, 14 (zie i.h.b. het voorbeeld onder 3) en 15.

[33.] Zie voor die beeldspraak bijvoorbeeld Schenck in ‗Heer en Meester‘ (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 78.

[34.] In de reeds aangehaalde noot bij NJ 2005, 270 veronderstelt Asser dat gewoonlijk ‗van meet af aan duidelijk‘ is wát er voor tegenbewijslevering in aanmerking komt, en tegelijk ook dat het dan om relevante gegevens gaat; zie ook Schenck in ‗Heer en Meester‘ (liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 81. Deze zaak illustreert dat dat onder omstandigheden anders kan zijn.

385

NJ 2011/571: Algemene voorwaarden; heeft de gebruiker reeds aan zijn uit art.

6:233, onder b BW voortvloeiende informatieplicht voldaan indien de d...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 februari 2011 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels Zaaknr: 09/03748 Conclusie: A-G Wissink LJN: BO7108 Noot: Jac. Hijma Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:230c, 6:233 onder b, 6:234 Essentie Algemene voorwaarden; heeft de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b BW voortvloeiende informatieplicht voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden?

Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat de wederpartij heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan. (Opmerking verdient dat de verwijzing naar art.

6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen.)

Ten overvloede wordt overwogen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, juncto art. 6:234 BW vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers — gelijk onder het huidige art. 6:234 BW het geval is — dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.

Samenvatting First Data, eiseres tot cassatie, heeft op verzoek van Attingo, verweerster in cassatie, twee offertes uitgebracht betreffende hard- en software voor enkele verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. First Data heeft veroordeling gevorderd van Attingo tot betaling van de door Attingo onbetaald gelaten facturen ter hoogte van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit)voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand.

Attingo heeft onder meer het verweer gevoerd dat de Fenit-voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Ten aanzien van dat verweer overwoog het hof dat de door First Data gestelde mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, onvoldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen.

Ervan uitgaande dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen, heeft het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data een beroep is gedaan vernietigd.

Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het

386

hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art.

6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Ten overvloede wordt overwogen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers — gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is — dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel — zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) — op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Partij(en) First Data B.V., te 's‑Gravenhage, tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt, tegen KPN Hotspots Schiphol B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., te Zeist, verweerster in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.

Behandeling van het hoger beroep 4.1.

De door partijen geformuleerde grieven vormen aanleiding (beide) principale appellen en het incidentele appel gezamenlijk en in volle omvang te behandelen.

4.2.

First Data legt, kort samengevat, aan haar vordering ten grondslag dat Attingo tekort schiet in haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en), door te weigeren voor de op de genoemde facturen in rekening gebrachte leveringen en diensten de overeengekomen prijs, althans een redelijke vergoeding te betalen.

4.3.

Attingo stelt in conventie primair dat er — door toedoen van First Data — tussen hen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Attingo wijst erop dat haar een geïntegreerde aanpak van het gehele automatiseringsproces voor ogen stond, vastgelegd in een naar aanleiding van een offerte van First Data opgesteld schriftelijk contract met daarin opgenomen alle belangrijke facetten van de aanbesteding. Noch de offerte noch het contract is er — ondanks dat zij daar steeds op heeft aangedrongen — gekomen terwijl zij daar wel op heeft mogen vertrouwen, aldus Attingo. Door eenzijdig de onderhandelingen c.q. voorbereidingen te onderbreken heeft First Data dat vertrouwen geschonden en gehandeld in strijd met haar precontractuele verplichtingen jegens Attingo, weshalve First Data gehouden is tot (volledige) schadevergoeding, of tenminste vergoeding van gemaakte kosten en gederfde winst. Voorts stelt Attingo dat nu geen overeenkomst tot stand is gekomen zij gerechtigd is hetgeen zij betaald heeft in het vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen, te weten € 28.774,04, uit hoofde van onverschuldigde betaling terug te vorderen. Subsidiair stelt Attingo in conventie dat partijen uitsluitend een overeenkomst hebben gesloten ten

387

aanzien van hetgeen door de offertes is geaccordeerd en meer subsidiair stelt zij dat ook ten aanzien van de zaken die door First Data in rekening zijn gebracht met de in deze procedure in geschil zijnde facturen een overeenkomst is gesloten, hetgeen in reconventie leidt tot het subsidiaire standpunt dat First Data wanprestatie heeft gepleegd.

4.4.

First Data stelt dat zij heeft geleverd hetgeen is overeengekomen, dat zij niet in een precontractuele relatie is blijven steken en dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van enige overeenkomst. First Data wijst erop dat zij door Attingo nimmer in gebreke is gesteld, alsmede op 100% eigen schuld van Attingo in de zin van artikel 6:101 BW. Een partij die, aldus First Data, zelf niet betaalt kan van zijn wederpartij niet (blijven) verwachten dat die doorwerkt ter verdere optimalisering van het geleverde. Ten aanzien van de in reconventie gevorderde schadevergoeding beroept First Data zich uiterst subsidiair op de te dezen toepasselijke algemene voorwaarden van Fenit, meer in het bijzonder op de artikelen 10.2, 10.4 en 10.5.

4.5.

Op grond van de door beide partijen ondertekende offertes, de overgelegde emailcorrespondentie (waaruit geenszins naar voren komt dat nog niet met uitvoering is begonnen, gezien onder meer het e-mailbericht van 11 februari 2002 van Attingo aan First Data {prod. 1 CvA p.75}, het e-mailbericht van 4 maart 2002 van Attingo aan First Data {prod. 1 CvA p. 87 e.v., maar in het bijzonder p. 89} en de e-mail van 15 maart 2002 van Attingo aan First Data {prod. 1 CvA p. 119}) alsmede het door Attingo buiten de offertes om in ontvangst nemen van door First Data geleverde apparatuur en het aanvaarden van door First Data verrichte werkzaamheden komt het hof tot het oordeel dat Attingo First Data heeft ingeschakeld, althans dat First Data dat redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, voor het volledig installeren en operationaliseren van een systeem waarmee Attingo internettoegang kan aanbieden aan bezoekers van Schiphol, inclusief onbemande stations.

4.6.

Deze inschakeling door Attingo van First Data betreft een overeenkomst van opdracht, waaraan First Data uitvoering is gaan geven. Dat dit niet schriftelijk is vastgelegd doet daar in beginsel niet aan af. Weliswaar stelt Attingo dat de door haar ondertekende offertes geen overeenkomst belichamen, doch uitsluitend bevestigingen van bestellingen die niet los te zien zijn van een overeenkomst waarvan zij de totstandkoming mocht verwachten, maar welke totstandkoming First Data heeft belet door geen passend totaal aanbod te doen, doch deze stelling wordt verworpen. Geoordeeld wordt dat, gelet op het hiervoor onder 4.5 genoemde gedrag van Attingo, dit voor First Data onvoldoende kenbaar was. Hieraan doet niet af dat zij, zoals Attingo stelt, de offertes alleen heeft geaccordeerd ten aanzien van onderdelen aangezien haast geboden was. Gezien de wijze van ondertekening namens Attingo en Attingo's handelen daarna heeft First Data dit niet behoeven te begrijpen, ook niet indien daarbij de e-mail van Attingo van 13 december 2001 wordt betrokken. Van Attingo had mogen worden verwacht dat zij zich explicieter daarover had uitgelaten.

4.7.

Een en ander brengt mee dat Attingo in beginsel de door First Data verstuurde facturen dient te voldoen, behoudens — waarvoor verwezen wordt naar de rechtsoverweging 4.12 — de gegrondheid van haar per factuur opgeworpen betwisting. Indien Attingo ontslagen had willen worden van de verplichting tot betaling van deze facturen, dan had zij First Data in gebreke moeten stellen en vervolgens een beroep op ontbinding moeten doen. Dit heeft zij, om haar moverende redenen, nagelaten. In dit verband wordt nog overwogen dat de brief van Attingo aan First Data van 19 maart 2002 (prod. 126 bij de CvA) niet aan de door de wet, artikel 6:82 BW, daaraan gestelde eisen voldoet. Het beroep van Attingo op, zoals zij stelt, haar opschortingsrecht wordt eveneens verworpen, aangezien uit de processtukken voorts ook nog blijkt dat Attingo geen prijs meer stelde op nakoming door First Data en — zoals hierboven overwogen — evenmin een beroep op ontbinding is gedaan.

4.8.

Alvorens tot een bespreking van de afzonderlijke facturen over te gaan dient — mede in het licht van de in dat verband te beantwoorden vragen — eerst de vraag te worden beantwoord of First Data zich op de Fenit-voorwaarden kan beroepen.

4.9.

388

Attingo heeft primair betwist dat deze voorwaarden overeengekomen zijn en subsidiair het standpunt ingenomen dat de door First Data ingeroepen voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen.

4.10.

Het primaire verweer wordt door het hof verworpen. Attingo heeft naar hiervoor onder 3.1.3 aangegeven twee offertes van First Data ondertekend (d.d. 17 augustus 2001 en 7 december 2001). In beide offertes werd melding gemaakt van de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden. Daarmee zijn de Fenit-voorwaarden door Attingo aanvaard. First Data heeft erop mogen vertrouwen dat deze voorwaarden niet alleen van toepassing zouden zijn op de in de offertes genoemde werkzaamheden maar ook op de werkzaamheden waartoe Attingo heeft opgedragen als direct voortvloeisel van de in de offertes overeengekomen werkzaamheden. Het is moeilijk voorstelbaar dat in een situatie zoals de onderhavige waarin Attingo als opdrachtgever in de loop van enkele maanden in aanvulling op twee schriftelijke overeengekomen offertes steeds losse vervolgopdrachten geeft, het aan First Data zou zijn om bij iedere vervolgopdracht opnieuw naar haar algemene voorwaarden te verwijzen. Het ligt dan veeleer op de weg van Attingo om bij de vervolgopdrachten expliciet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van First Data uit te sluiten indien zij dat zou wensen.

4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.

4.12.

Met betrekking tot de afzonderlijke facturen wordt, tegen de achtergrond van het ten deze van toepassing zijnde artikel 7:405 lid 2 BW, het navolgende overwogen.

4.12.1.

Factuur 971648 d.d. 10 januari 2002 4.12.1.1.

Op de factuur staat vermeld ‗installatie Kassa‘ en er worden 5 uren en 2 hulpuren (inclusief reistijd) in rekening gebracht. Op de bijlage bij de factuur staat vermeld dat de werkzaamheden plaatsvonden op 4 januari 2002. Naar uit de processtukken blijkt heeft First Data op 29 januari 2002 en op 7 februari 2002 aan Attingo onder andere met betrekking tot deze factuur betalingsherinneringen verzonden. Bij e-mail van 4 maart 2002 1:46 uur van Attingo aan First Data heeft Attingo kritiek geuit op het in rekening brengen van hulpuren, de uurberekening en het tarief.

4.12.1.2.

Gewezen wordt — mede in verband met hetgeen in de hierna volgende grief met betrekking tot het in rekening gebrachte uurtarief naar voren wordt gebracht — op het in de door beide partijen ondertekende offertes opgenomen uurtarief van ƒ 197,50 (€ 89,62) en op de in die offertes opgenomen vermelding ‗Bij installatie op locatie wordt reistijd in rekening gebracht‘.

Gezien het in de offertes vermelde uurtarief zal dit tarief worden gehanteerd. Waarop First Data het door haar gehanteerde hogere uurtarief van € 101 baseert is onduidelijk. Voor zover First Data zich baseert op de artikelen 2.1 en volgende van de Fenit-voorwaarden wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. Overigens, doch dit terzijde, zou ook een beroep op voornoemde bepalingen niet opgaan, gelet op het in de

389

offerte van 7 december 2001 opgenomen uurtarief en de in voornoemde artikelen genoemde drie maanden termijn. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Voor zover in het verweer van Attingo nog besloten ligt dat het uurtarief van € 89,62 onredelijk is wordt overwogen dat aan dit verweer, gelet op het feit dat dit uurtarief in de door Attingo ondertekende offertes was opgenomen, voorbij wordt gegaan.

4.12.1.3.

Gelet op de in de offertes opgenomen passage over het in rekening brengen van de reistijd wordt de klacht van Attingo over dit punt verworpen. Met betrekking tot de in rekening gebrachte hulpuren wordt overwogen dat het te dien aanzien opgeworpen verweer van Attingo als onvoldoende onderbouwd terzijde wordt gesteld, in welk verband is meegewogen dat door First Data zowel een urencorrectie als een uurtariefcorrectie is toegepast. Tevens wordt voorbijgegaan aan hetgeen Attingo alhier naar voren brengt met betrekking tot het totaal aantal in rekening gebrachte uren. Enige nadere onderbouwing waarom die berekening niet zou kloppen ontbreekt. Tot slot wordt met betrekking tot deze factuur nog overwogen dat Attingo in haar eerste reactie op deze factuur niet rept over het feit dat het in deze factuur opgenomen werk niet zou zijn verricht en evenmin over het in rekening brengen van software installatie, hetgeen overigens door First Data wordt ontkend.

Het hof is dan ook van oordeel — met de rechtbank — dat gelet op het in de e-mail van 4 maart 2002 1:46 uur niet ontkennen van het feit dat de werkzaamheden zijn verricht, de exacte datum waarop de werkzaamheden zijn verricht op zich niet relevant is.

4.12.1.4.

Gelet op de inhoud van de offertes wordt tot slot nog overwogen dat aan hetgeen Attingo stelt over de onduidelijkheid van de factuur met betrekking tot de vraag of soft- dan wel hardware-installatie in rekening is gebracht, voorbij wordt gegaan. Enerzijds omdat hierover eerder, gelet op de correspondentie, kennelijk geen onduidelijkheid bestond en anderzijds omdat gelet op de inhoud van de offerte software-installatie was inbegrepen waaruit Attingo had kunnen begrijpen dat de factuur geen betrekking had op het installeren van software.

4.12.2.

Factuur 971663 d.d. 14 januari 2002 4.12.2.1.

Op deze factuur zijn geleverde materialen gespecificeerd en wordt door First Data 17,5 uur in rekening gebracht. Voor het in rekening gebrachte uurtarief wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.12.1.2 is opgemerkt, waarbij vermeld zij dat hetgeen aldaar is overwogen ook geldt voor zover in de hierna nog te behandelen facturen een uurtarief is opgenomen van € 101. Op dit punt zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en uitgegaan zal worden van een uurtarief van € 89,62. Overigens geldt ook hier dat het verweer van Attingo dat de uurberekening op zich onjuist zou zijn wordt verworpen. Dit verweer houdt slechts een constatering in van het aantal uren maar dit is, zonder enige nadere objectieve onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om te spreken van een voldoende gemotiveerde betwisting van het aantal in rekening gebrachte uren. In dit verband wordt nog overwogen dat Attingo weliswaar heeft aangeboden deskundigenonderzoek te doen plaatsvinden indien en voor zover voor de vaststelling van enig feit een deskundige opinie nodig is, maar daaraan wordt voorbijgegaan. Niet valt in te zien waarom niet reeds eerder op dit punt een deskundigenrapport is overgelegd, aangezien de uitvoering van dit type bewijsaanbod niet afhankelijk is van de toestemming van de rechter of wederpartij. Attingo had op eigen initiatief een deskundige kunnen laten onderzoeken hoeveel uren met deze werkzaamheden in redelijkheid gemoeid zijn — al dan niet na kennisgeving vooraf aan First Data van het voornemen daartoe — en zo'n bericht in het geding kunnen brengen. Voorts wordt naar aanleiding van hetgeen Attingo in appel met betrekking tot deze factuur naar voren brengt, opgemerkt dat haar stelling dat ‗het niet aan haar is te bewijzen dat de uren niet zijn besteed‘ overwogen dat Attingo's betwisting in het licht van de losse vervolgopdrachten aan First Data in verband met de CCV-koppeling onvoldoende is. Tot slot wordt in verband met deze factuur (en de overige facturen) nog verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen.

4.12.3.

Factuur 971675 d.d. 17 januari 2002 4.12.3.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de door Attingo naar aanleiding van deze factuur naar voren gebrachte verweren,

390

behoudens voor zover het verweer zich richt tegen het door First Data gehanteerde uurtarief.

4.12.4.

De facturen met nr. 971684 d.d. 24 januari 2002 en nr. 971994 d.d. 18 juli 2002 4.12.4.1.

Attingo merkt met betrekking tot de hiervoor genoemde tweede factuur op dat het gaat om een ‗spookfactuur‘, waarmee — zonder nadere specificatie — gefingeerde werkzaamheden in rekening worden gebracht zodat de rechtbank niet heeft mogen aannemen dat de factuur betrekking heeft op werkzaamheden ter zake van de CCV-koppeling.

4.12.4.2.

Naar uit de toelichting op de grief blijkt ontkent Attingo niet dat er in dit verband werkzaamheden zijn verricht, maar stelt zij dat First Data er zelf vanuit is gegaan dat zij de werkzaamheden niet in rekening zou brengen in verband met het pilotkarakter van de CCVsoftware. First Data heeft aangegeven dat zij slechts een redelijk gedeelte van de ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht nadat Attingo de samenwerking had beëindigd. Attingo brengt naar voren dat voor dit laatste de basis ontbreekt.

4.12.4.3.

Het hof zal dit deel van de vordering van First Data afwijzen. Enerzijds omdat First Data, zonder nadere afspraak tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst — waarvan niet is gebleken dat die is gemaakt —, niet zonder meer ervan heeft mogen uitgaan dat na beëindiging van de samenwerking zij redelijkerwijs een gedeelte van de kosten in rekening zou mogen brengen en anderzijds omdat de uren niet alleen op geen enkele wijze zijn gespecificeerd maar voorts evenmin uit de stukken blijkt in hoeverre, zoals First Data stelt, het om een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten zou gaan. Dit klemt temeer nu uit de brief van First Data van 11 februari 2002 blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn: ‗Over deze koppeling kunnen we kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten gaan fungeren‘ (prod. 2,00, bij inleidende dagvaarding). In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook worden vernietigd.

4.12.4.4.

Het verweer van Attingo met betrekking tot factuur 971684 wordt evenwel verworpen. In dit verband wordt gewezen op hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, alsmede op het feit dat uit de bijlage bij de factuur blijkt dat het om specifiek voor Attingo op Schiphol verrichte werkzaamheden gaat.

4.12.5.

Factuur nr. 971833 d.d. 26 april 2002 4.12.5.1.

Deze factuur betreft werkzaamheden die betrekking hebben op het ombouwen van wandkassa's naar tafelkassa's. Tussen partijen is niet in geschil dat deze werkzaamheden zijn verricht. Attingo betwist, kort samengevat, dat zij voor het verrichten van deze werkzaamheden moet betalen omdat zij mocht verwachten dat First Data tafelmodellen zou leveren. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Attingo naar een e-mailbericht van 13 december 2001 alsmede wijst zij op het feit dat de kassa's op de offerte van 7 december 2001 dezelfde omschrijving hadden als de tafelmodelkassa voor het Communication Centre.

Daarnaast merkt Attingo op dat het bij het ombouwen om ‗een fluitje van een cent‘ gaat.

First Data wijst ter onderbouwing van haar factuur op de door Attingo ondertekende offertes met daarop de omschrijving ‗wandterminals‘ en het feit dat de werkzaamheden zijn verricht.

4.12.5.2.

Gelet op de inhoud van de door Attingo ondertekende offertes verwerpt het hof het verweer van Attingo dat zij erop mocht vertrouwen dat First Data tafelkassa's zou leveren. Ook de email d.d. 13 december 2001 waarop Attingo in dit verband wijst, leidt niet tot een ander oordeel. Het enkele feit dat in die e-mail gesproken wordt over ‗pilaren‘ maakt niet dat het First Data duidelijk moest zijn dat Attingo ervan uitging dat iets anders zou worden geleverd dan op de offertes was vermeld. Overigens acht het hof van belang dat in voornoemde email in verband met het niet verkrijgen van toestemming van Schiphol om de pilaren te gebruiken voor het bevestigen van de POS-terminals erover wordt gesproken dat het wellicht beter was geweest te onderzoeken ‗of de terminal die we nu gebruiken in het

391

ComCentre wel de meest optimale oplossing is‘ waarna vervolgens de vraag wordt gesteld of als de systemen nog niet zijn besteld het misschien mogelijk is iets anders te bestellen.

Dit alles wijst er niet op dat voornoemde werkzaamheden door een fout van First Data zijn veroorzaakt. Aan de opmerking dat het aantal in rekening gebrachte uren niet juist zou zijn wordt voorbijgegaan, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.12.2.1 is overwogen.

4.12.6.

Factuur 971831 d.d. 26 april 2002 4.12.6.1.

De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering van First Data afgewezen. De rechtbank overwoog dat First Data de stelling van Attingo dat de virussen alleen zijn aangetroffen op door First Data geleverde systemen en dus door middel van de door haar geplaatste disk moeten zijn binnengekomen onweersproken heeft gelaten. First Data bestrijdt dat zij niet zou hebben betwist dat de virussen van haar afkomstig zijn, waartoe zij verwijst naar haar conclusie van repliek.

4.12.6.2.

Opgemerkt zij allereerst dat anders dan First Data stelt, First Data niet alleen e-mails verzendt via de door haar aangegeven e-mailadressen maar ook via haar algemene emailadres, in welk verband onder meer wordt verwezen naar de e-mail van 8 februari 2002 van 12:54 uur en haar e-mail van 25 februari 2002 14:23 (p. 74 + 80 conclusie van antwoord van Attingo). Voorts miskent First Data dat in de redenering van de rechtbank, rechtsoverweging 4.9.5, cruciaal is de — in appel niet bestreden — overweging dat First Data moet worden geacht op de hoogte te zijn van de (redenen van de) eventuele (on)juistheid van de stelling van Attingo, juist omdat zij de virussen zelf heeft verwijderd.

Aangezien deze laatste constatering juist is en daardoor geoordeeld kan en moet worden dat sprake is van een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Attingo, neemt het hof deze overweging van de rechtbank over. Nu First Data de virussen heeft verwijderd was zij in de positie meer inzicht te verschaffen in hetgeen haar toen is gebleken en heeft zij — in dat licht bezien — dit verweer van Attingo gericht tegen deze factuur onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.12.7.

Factuur 971832 d.d. 26 april 2002 4.12.7.1.

Ook de op deze factuur gestoelde vordering heeft de rechtbank afgewezen. Gelet op het feit dat First Data naar voren heeft gebracht dat de instabiliteit van de kassa's samenhing met de virussen en hiervoor onder 4.12.6.2 is aangenomen dat Attingo de stelling van First Data dat de virussen niet van haar afkomstig waren voldoende gemotiveerd heeft betwist, faalt de tegen dit oordeel gerichte grief van First Data.

4.12.7.2.

Met betrekking tot het in dit kader gedane verzoek van First Data een deskundigenonderzoek te gelasten wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.12.6.2 is overwogen. First Data heeft door geen inzicht te geven in hetgeen zij tegen is gekomen bij het verwijderen van de virussen haar standpunt onvoldoende onderbouwd. De enkele opmerking — zonder nadere onderbouwing — dat bleek dat het ging om drie virussen waarvan hen twee tot op dat moment volledig onbekend waren, is daartoe onvoldoende. Dit brengt mee dat reeds om die reden het verzoek een deskundigenbericht te gelasten wordt afgewezen.

4.12.8.

Factuur 971993 d.d. 18 juli 2002 4.12.8.1. Met betrekking tot deze factuur, de doorberekening van de certificering betreffend, stelt First Data dat het werkzaamheden betrof ter certificering van deze software teneinde een koppeling met CCV te krijgen. Op de factuur staat vermeld ‗zoals afgesproken‘. Attingo heeft dit laatste betwist.

4.12.8.2.

Het hof is van oordeel dat tussen partijen is overeengekomen dat, gelet op de e-mail van 25 februari 2002 14:23 uur (p. 80 conclusie van antwoord) van First Data aan Attingo en de reactie daarop van Attingo van 4 maart 2002 1:46 uur, — juist ter vermijding van misverstanden — verdere opdrachten schriftelijk zouden worden vastgelegd, althans dat

392

Attingo dat zo heeft mogen begrijpen. Dit brengt mee, aangezien zich bij de stukken geen schriftelijke opdracht van Attingo met betrekking tot deze werkzaamheden bevindt, dat de grondslag voor toewijzing van dit deel van de vordering ontbreekt. Dat de factuur betrekking heeft op door CCV in rekening gebrachte werkzaamheden maakt dit niet anders, aangezien de afspraak nu juist voortvloeide uit de omstandigheid dat Attingo vooraf zicht wilde hebben op de te verwachten kosten.

4.13.

Een en ander betekent dat Attingo met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen gehouden was tot betaling van de facturen van First Data en dat aan First Data door het uitblijven van betaling, gelet op de artikelen 6:52 en 6:262 BW, een beroep op opschorting van haar verplichting tot verdere nakoming van de opdracht toekwam.

4.14.

Attingo heeft in dit verband in reconventie schadevergoeding van First Data gevorderd en in conventie zich nog beroepen op verrekening. Voor zover Attingo zich daarbij baseert op de uit de precontractuele relatie voortvloeiende verplichtingen faalt dit beroep, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen.

4.15.

In verband met de door Attingo, uit hoofde van wanprestatie, gevorderde schadevergoeding wordt opgemerkt dat Attingo, naar hiervoor onder 4.7 reeds overwogen, aan First Data niet een ingebrekestelling heeft gezonden die voldoet aan de daaraan door artikel 6:82 BW gestelde eisen. Dit brengt mee dat noch voor toewijzing van vervangende schade noch voor toewijzing van schadevergoeding uit hoofde van verzuim plaats is.

4.16.

De stelling van Attingo dat in casu geen ingebrekestelling zou zijn vereist wordt verworpen, aangezien uit de stukken niet naar voren komt dat nakoming door First Data blijvend onmogelijk zou zijn geweest. Voorts blijkt niet dat er een bepaalde termijn zou zijn afgesproken. De opmerking van Attingo dat zij uit de mededeling van First Data kon afleiden dat First Data niet meer zou nakomen wordt gepasseerd. Naar het oordeel van het hof kwam — gezien hetgeen hiervoor met betrekking tot die facturen is overwogen — aan First Data, na het uitblijven van betaling van de door haar op 10 januari, 14 januari, 17 januari en 24 januari 2002 aan Attingo gezonden facturen het recht toe harerzijds de nakoming op te schorten. Met betrekking tot de door Attingo gevorderde gevolgschade wordt opgemerkt dat die schade grotendeels ten onrechte als directe gevolgschade wordt aangeduid. Voor zover de gestelde schade wel al als zodanig zou kunnen worden aangemerkt wordt overwogen dat de schade onvoldoende is onderbouwd dan wel onvoldoende is gebleken, waarbij nog wordt opgemerkt dat (mogelijke) schade veroorzaakt doordat First Data van het aan haar toekomende opschortingsrecht gebruik heeft gemaakt voor rekening en risico van Attingo dient te blijven, aangezien gesteld noch gebleken is dat de tekortkoming van Attingo de opschorting niet zou rechtvaardigen.

4.17.

Het bewijsaanbod van Attingo wordt als in dit stadium van het geding in het licht van de gemotiveerde betwisting als onvoldoende specifiek gepasseerd, zowel wat betreft de door Attingo gestelde wanprestatie als wat betreft de schade. In verband hiermee wordt tot slot nog overwogen dat ook in het rapport Kruiswijk geen begin van bewijs wordt gezien. Daarin wordt weliswaar gesteld dat het huidige geïnstalleerde systeem niet voldoende betrouwbaar en robuust is om als consumentenbetalingssysteem te functioneren, maar voorbijgegaan wordt aan het feit dat naar een en ander gekeken moet worden tegen de achtergrond van hetgeen zich voordien tussen partijen heeft afgespeeld en dan met name de omstandigheid dat First Data haar werkzaamheden — na uitblijven van betaling — heeft gestaakt en Attingo daarna impliciet te kennen heeft gegeven geen gebruik meer te willen maken van de diensten van First Data.

4.18.

Resumerend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat de grief dat er sprake zou zijn van onrechtmatig door First Data gelegd beslag geen behandeling meer behoeft, dat het door Attingo ingestelde principale appel tegen het vonnis met zaaknr./rolnr. 151149/HAZA 021777 op een aantal onderdelen slaagt en het vonnis in zoverre zal worden vernietigd, maar voor het overige — behoudens de proceskostenveroordeling — zal worden bekrachtigd, nu

393

zowel de overige door Attingo als de door First Data geformuleerde grieven falen. Het vonnis met zaaknr./rolnr. 157633/HAZA 03-367 zal worden bekrachtigd aangezien het door First Data hiertegen ingestelde appel faalt, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen.

4.19.

Met betrekking tot de proceskosten wordt tot slot het navolgende overwogen.

4.20.

In de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 zullen in het principaal appel zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, waarbij wordt overwogen dat onder deze kosten de kosten van het pleidooi voor de helft zullen worden begrepen. First Data zal in het door haar ingestelde incidenteel appel in deze zaak, als de in het ongelijk gestelde partij, wel in de kosten daarvan worden veroordeeld.

4.21.

In de zaak met zaaknummer/rolnummer 106.001.678/01 zal First Data, als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. In verband met deze kostenveroordeling wordt overwogen dat de helft van de kosten van het pleidooi aan deze zaak zullen worden toegerekend.

Cassatiemiddel: 2.

Klachten 2.1.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onvoldoende gemotiveerd zijn de r.o. 4.11 en de daarop voortbouwende r.o. 4.12.1.2 (m.b.t. het uurtarief) en r.o. 4.18 en 4.21, alsmede het dictum, waarin het hof overweegt: ‗4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen. (…)

4.12.1.2. (…) voor zover First Data zich baseert op de artikelen 2.1 en volgende van de Fenitvoorwaarden wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)

4.18. (…)

Het vonnis met zaaknr./ rolnr. 157633/HAZA 03-367 zal worden bekrachtigd aangezien het door First Data hiertegen ingestelde appel faalt, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)

4.21.

In de zaak met zaaknummer/rolnummer 106.001.678/01 zal First Data, als in het ongelijk gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. In verband met deze kostenveroordeling wordt overwogen dat de helft van de kosten van het pleidooi aan deze zaak zullen worden toegerekend.

5.Beslissing Het hof: In het appel in de zaak met rolnummer 106.001.678/01:

394

Bekrachtigt het vonnis; Veroordeelt First Data in de kosten van het hoger beroep tot op dit moment begroot op € 696,40 aan verschotten en € 1788 aan salaris advocaat; verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.‘ omdat het hof miskent dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen — gelet op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207) — voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen en daarmee dan ook aan de norm inhoudende dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren, dan wel is de uitspraak zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dit alles om navolgende, ook in samenhang te lezen, redenen. i.

Bij arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000/207, Geurtzen/Kampstaal heeft Uw Raad — in navolging van de A-G Hartkamp voor het arrest — geoordeeld dat uit de Parlementaire geschiedenis van art. 6:234 lid 1 BW, volgt dat de wetgever heeft beoogd een stelstel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Bij het hier genoemde arrest heeft Uw Raad echter wel een versoepeling aangebracht bij dit gesloten systeem, door aan te sluiten bij een op de praktijk afgestemde uitleg: ‗Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.‘ Zo ook Uw Raad in het recentere arrest van 6 april 2001, NJ 2002/385: ‗3.5.

Het hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad [lees: arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/207; toevoeging door mij — HJWA] is uitgesproken na het arrest van het Hof in de onderhavige zaak. Na verwijzing zullen partijen daarom hun stellingen desgewenst aan het arrest van de Hoge Raad kunnen aanpassen. Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: a) VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.‘ Uit de bovenbedoelde arresten dient aldus te worden afgeleid art. 6:234 BW — hoewel zij als een strikt stelsel is bedoeld — een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit artikel niet uitsluit. Een dergelijke op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 BW heeft geleid tot de volgende door Uw Raad gemaakte ‗nuanceringen‘: a.

De wederpartij kan zich tegenover de gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn; b.

Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b art.

234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

395

Attingo heeft voor het eerst tijdens de pleitzitting van 8 juli 2008[4.] bij het hof als subsidiair verweer aangevoerd dat de betreffende Fenit-voorwaarden nietig zouden zijn wegens het feit dat zij door First Data geen redelijke mogelijkheid zou hebben gekregen om daarvan kennis te nemen, daarbij verwijzend naar art. 6:234 BW. Dit heeft voor First Data ertoe geleid dat zij hiertegen niets anders meer kon aanvoeren dat hetgeen zij bij haar pleitnota had gedaan (bij wijze van anticipatie). Door in haar pleitnota (d.d. 8 juli 2008, p.

8–10) — door Attingo onweersproken — uiteen te zetten dat Attingo als een professioneel bedrijf eenvoudig via de ‗Google-zoekmachine‘ kennis had kunnen nemen van deze toepasselijke Fenit-voorwaarden, die zelfs branchevoorwaarden — en dus (in elk geval voor professionele bedrijven) algemeen bekende voorwaarden — betreffen, heeft First Data aldus een beroep gedaan op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207), te weten de nuanceringen op art. 6:234 BW, de facto stellende dat zij wel aan Attingo een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de onderhavige algemene voorwaarden (zijnde branchevoorwaarden) — ex art. 6:233 onder b BW — kennis te nemen dan wel dat een beroep op de vernietigingsgronden van art. 6:234 (jo. 6:233 onder b) BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[5.] In haar pleitnota heeft First Data immers het volgende aangevoerd (punten 33–35): ‗Toepasselijkheid van algemene voorwaarden 33.

Zo dit anders is dan zijn op grond van het ondertekenen van de als productie 1 en 2 en door de verzonden facturen waar telkens de verwijzing naar de FENIT-voorwaarden in staat van toepassing. Daarop wordt in eerste aanleg ook door Attingo (CvD d.d. 30 oktober 2002 punt 3.7) een beroep op gedaan. Op geen enkel moment heeft Attingo laten weten in de periode tot aan het opschorten door First Data van de werkzaamheden, dat de FENIT voorwaarden niet zouden worden geaccepteerd.

34.

Attingo roept ook niet de nietigheid van een bepaling in. De FENIT-voorwaarden zijn branchevoorwaarden die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld. Ze zijn ook zo te ‗googlen‘: als ik ‗FENIT‘ intoets komt er dit uit op de eerste p.: ―Het internet Resultaten 1–10 van circa 124.000 voor fenit (0,30 seconden) ICT~Office ICT Office. ICT en Officebedrijven. ICT Onderzoek en Innovatie. ICT~Office is de branchevereniging van IT-, Telecom-, Office- en Internetbedrijven in … www.fenit.nl/ — 9k — In cache — Gelijkwaardige p.'s ICT~Office Moet ik lid zijn van ICT~Office om de FENIT-voorwaarden te mogen gebruiken? 4. Wat moet ik doen om de FENIT-voorwaarden van toepassing te laten zijn? … www.fenit.nl/index.shtml?id=1785 — 24k — In cache — Gelijkwaardige p.'s Meer resultaten van www.fenit.nl ‘ ICT~Office ICT~Office is de brancheorganisatie voor bedrijven actief in de IT-, Telecom-, Internet- en Officesector in Nederland. De activiteiten van ICT~Office … www.nederlandict.nl/ — 10k — In cache — Gelijkwaardige p.'s [PDF] Algemene voorwaarden van FENIT Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank … FENIT 2003. ALGEMENE BEPALINGEN. 1. Aanbiedingen overeenkomst … www.nederlandict.nl/ICT~Office%20bestanden/3%20%20Diensten/AV2003inkijkexemplaar.pdf — Gelijkwaardige p.'s Meer resultaten van www.nederlandict.nl ‘ [PDF] Algemene voorwaarden van FENIT Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie

396

Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank …. Algemene voorwaarden FENIT. Pagina 8. 2003.

COMPUTERSERVICE … www.projectie.com/index.php?id=1049&action=request_download&downloads_id=18 — Gelijkwaardige p.'s BCP/FENIT Voorwaarden BCP FENIT Voorwaarden. … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst en warenmerk. … FENIT Federatie van Nederlandse brancheverenigingen voor … www.bcp-software.nl/fenit/levering.html — 101k — In cache — Gelijkwaardige p.'s [PDF] Algemene voorwaarden informatietechnologie* Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie ICTOFFICE 2006 (alle rechten voorbehouden). www.ictoffice.nl. ®. FENIT is een wettig gedeponeerd dienst- en. warenmerk. *FENIT voorwaarden … www.stoas.nl/ufc/file2/stoas_sites/osict/cc5ccc46979225d72d804fe2cefd6ee3/pu/Leverings voorwaarden.pdf — Gelijkwaardige p.'s [PDF] Algemene voorwaarden van de Federatie van Nederlandse …

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag op 8 december 1994 … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst- en warenmerk. … services.cnoc.nl/cnoc/downloads/fenit-av.pdf — Gelijkwaardige p.'s Fenit — Wikipedia, the free encyclopedia — [ Vertaal deze p. ] Fenit (Irish: An Fhianait, meaning The Wild Place) is a small village in County Kerry, Ireland, located on north side of Tralee Bay about 10km west of … en.wikipedia.org/wiki/Fenit — 47k — In cache — Gelijkwaardige p.'s ICT~Office Sector IT. Het herstel dat de Nederlandse IT markt in 2004 en 2005 al liet zien, heeft zich in 2006 doorgezet met 4,9% naar € 12,81 miljard. … www.ict-office.nl/index.shtml?id=1534 — 25k — In cache — Gelijkwaardige p.'s‖ 35.

Zelfs nu nog staat de juiste versie op internet. Destijds gold in tegenstelling tot de huidige versie uit 2003, de hier groter afgedrukte versie. Attingo had dus eenvoudig kennis kunnen nemen van deze voorwaarden. Bovendien is Attingo een professioneel bedrijf Het had dus op haar weg geleden voorafgaand aan de opdrachten aan te geven dat zij die voorwaarden niet accepteerde. Dat had dan — ongetwijfeld — voor First Data een moment geweest het aannemen van een opdracht te heroverwegen.‘ Uit de hier geciteerde stellingen van First Data kan niets anders worden afgeleid dan dat zij hiermee een beroep heeft gedaan op de hierboven in dit onderdeel (op p. 7) opgesomde door Uw Raad[6.] ontwikkelde rechtsregels ter zake van de gevallen waarbij de wederpartij geen beroep kan doen op de in art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW voorgeschreven vernietigingsgrond. First data heeft met het aanvoeren van de hierboven geciteerde essentiële stellingen, aldus de voor deze ‗versoepelingsregels‘ nodige feiten expliciet ingeroepen, zodat het in elk geval op de weg van het hof had geleden om desnoods ex art.

25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend, deze rechtsregels aan haar beoordeling ten grondslag te leggen. Het hof heeft dit dan ook hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Een redelijke en op de huidige praktijk — waarin internet de voornaamste informatie/kennis- uitwisselingsbron is geworden — afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 BW, brengt immers met zich dat van een professioneel bedrijf als Attingo, die regelmatig gelijksoortige overeenkomsten als de onderhavige sluit, geacht kan worden dat zij kennis heeft van de hier aan de orde zijn de branchevoorwaarden (Fenit-voorwaarden), die aldus in de onderhavige branche — waarin Attingo zich ook structureel begeeft — gebruikelijk zijn, zodat deze algemene voorwaarden (in elk geval) voor deze professionele bedrijven als First data en Attingo als algemeen bekend moeten worden verondersteld. In elk geval kunnen

397

dergelijk professionele bedrijven als Attingo worden geacht bekend te zijn met deze branchevoorwaarden, nu gebleken is dat deze branchevoorwaarden eenvoudig via een internetzoekmachine (‗Google‘) kunnen worden gevonden (middels het typen van de letters ‗FENIT‘). Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. ii.

Althans had het hof aldus in r.o. 4.11. — desnoods ex art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend — conform het hierboven bedoelde arrest van Uw Raad[7.] — niet enkel moeten volstaan met de letterlijke, althans een enge c.q. strikte, toepassing van de in art. 6:234 BW neergelegde criteria, door te oordelen: ‗4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, Heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen,‘ [cursiveringen door mij — HJWA] doch had het hof — in de lijn van de strekking van het genoemde artikel en Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207) — ook moeten onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (dus ten tijde van het ondertekenen van de genoemde offertes) met de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee bekend te zijn en of een vernietiging van de algemene voorwaarden gelet op de door First Data aangevoerde concrete omstandigheden van het geval,[8.] (namelijk dat Attingo als een professioneel bedrijf eenvoudig kennis kon nemen van de Fenit-voorwaarden — die branchevoorwaarden en dus gebruikelijke voorwaarden zijn — door op de internetzoekmachine (bijvoorbeeld Google) ‗FENIT‘ in te toetsen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Door een dergelijk onderzoek na te laten, heeft het hof niet alleen zijn taak als (appel)rechter miskend door niet ex art. 25 Rv de door Uw Raad ontwikkelde rechtsregels ambtshalve aan te vullen (nu First data alle daartoe benodigde feiten heeft ingeroepen),[9.] doch ook heeft het hof daarmee hetzij een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het stelsel van art. 6:233 onder b BW jo.

6:234 BW in het licht van Uw arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000/207, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. iii.

In dat kader is evenzeer rechtens onjuist het (op een strikt stelsel van art. 6:234 — jo. art.

6:233 onder b — BW gebaseerd) oordeel in r.o. 4.11 (3e en 4e volzin) dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren.

Een dergelijk oordeel gaat volledig langs de dagelijkse praktijk van het zakendoen waarbij professionele partijen zo goed mogelijk telkens bij het aangaan van een overeenkomst de voorwaarden ter hand stellen, doch het achteraf in lang niet alle gevallen te bewijzen valt dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd, zoals ook hier. Zeker in gevallen waarin de getuige ook partijgetuige is (zoals in casu [getuige]) zal bij een hardnekkige ontkenning door de ontvanger, de gebruiker zich, wanneer dat aan de orde is, moeten kunnen volstaan met het stellen en zonodig bewijzen van het feit dat met de huidige wereld van het Internet kennisname werkelijk zeer eenvoudig te realiseren is (vooral als het gaat om — algemeen bekende — branchevoorwaarden zoals de onderhavige) zonder dat — op straffe van nietigheid van die voorwaarden — vast moet komen te staan dat die ook daadwerkelijk zijn

398

overhandigd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. iv.

Althans maakt juist het feit dat het hier om branchevoorwaarden gaat (die door een ieder) eenvoudig van internet te plukken zijn, dat First Data daardoor aan Attingo — te meer zij een professioneel bedrijf is — een redelijke mogelijkheid (ex art. 6:233 onder b BW) heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (dan wel dat een beroep op de vernietigingsgrond daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is), zodat het hof de op het arrest van Uw Raad van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207) gebaseerde (en aldus) essentiële stellingen van First Data bij haar pleitnota van 8 juli 2008 (punt 33–35) ongemotiveerd heeft gepasseerd:[10.] In punten 33 tot en met 35 van haar pleitnota van 8 juli 2008, heeft First Data — kort samengevat — immers de volgende (op Uw arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/207 gebaseerde) essentiële stellingen aangevoerd: — Attingo heeft de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden uitdrukkelijk aanvaard, door beide offertes waarop de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd, te ondertekenen (punt 33); — de onderhavige Fenit-voorwaarden zijn branchevoorwaarden die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008); — De Fenit-voorwaarden kunnen eenvoudig worden ‗gegoogled‘ door slechts ‗FENIT‘ in te toetsen (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008); — Attingo is geen consument, doch een professioneel bedrijf, zodat van haar (des te eerder) verwacht kan worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van deze voorwaarden voorafgaand aan het ondertekenen van de betreffende offertes waarop de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd (punt 33 en 35 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008) Op grond van de hier opgesomde concrete en tevens voor de beoordeling van het subsidiaire verweer van Attingo (ex art. 6:234 BW) essentiële omstandigheden, concludeerde First Data (in punt 35 van haar pleitnota van 8 juli 2008) dat Attingo dus eenvoudig kennis kon nemen van deze voorwaarden. Dit geldt te meer Attingo noch in eerste aanleg noch in haar memorie van antwoord in appel een uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW. Attingo heeft zich slechts volstaan met de betwisting van het feit dat zij niet (ex art. 6:232 BW) gebonden zou zijn door die algemene voorwaarden. Wie stelt dat hij niet gebonden is aan bepaalde algemene voorwaarden, doet iets anders dan degene die stelt dat niet aan de informatieplicht is voldaan. In het eerste geval beroept met zich immers op de afwezigheid van de wilsovereenstemming, in het tweede geval beroept men zich op een vernietigingsgrond.[11.] Attingo heeft pas — als subsidiair verweer — ter gelegenheid van de pleitzitting van 8 juli 2008 (zie hiervoor de pleitnota van mr. Roels, p. 9) een beroep gedaan op de vernietiggrond van art. 6:233 onder b BW jo. art. 6:234 BW stellende dat First Data deze algemene voorwaarden nimmer aan haar ter hand zou hebben gesteld. In eerste aanleg stelde Attingo enkel en alleen dat er geen sprake was van wilsovereenstemming omtrent de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden.[12.]

Deze onredelijke proceshouding van Attingo, in combinatie met de hierboven opgesomde essentiële stellingen van First Data tijdens het pleidooi van 8 juli 2008, namelijk gebaseerd op de twee rechtsregels (weergegeven in onderdeel 2.1. onder i p. 7 dezes) die Uw arrest bij arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207) heeft ontwikkeld, maakt het oordeel van het hof in r.o. 4.11: ‗Niet gesteld is door First data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met netrekking tot dit punt paar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden

399

van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenitvoorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen,‘ in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. First Data stelt bij elke nieuwe klant de voorwaarden ter hand, maar omdat het contact destijds goeddeels via [getuige] is gelopen (die is aan te merken als partij-getuige) valt dat, zeker na een dergelijk lange periode niet te bewijzen. Om die reden heeft First Data daarnaast aangevoerd: 1. dat naar die algemene voorwaarden telkens is verwezen eerst in de offerte en vervolgens in de verzonden facturen zonder dat Attingo daar destijds tegen heeft geprotesteerd (dat kwam eerst in onderhavige procedure).[13.]

2. dat die voorwaarden eenvoudig kenbaar waren door even te ‗googlen‘, dat wil zeggen door het intoetsen in het zoekprogramma ‗Google‘ op internet.

Dus zo Attingo voor aanvang kennis van die voorwaarden had willen nemen dan had zij dat dus zeer eenvoudig kunnen doen.

In dat verband miskent het hof bovendien dat van een professionele partij (een bedrijf) dat contracteert met een ander bedrijf dat algemene voorwaarden (zijnde branchevoorwaarden) van toepassing verklaart wel enige actie gericht op het verkrijgen van die voorwaarden wordt verwacht. Het enkele achterover zitten om dan vervolgens (in een onredelijk laat stadium in het proces) te stellen dat men de voorwaarden niet heeft ontvangen is, wat daar van zij, onvoldoende indien dat op zeer eenvoudige wijze via internet te achterhalen is, althans maken deze omstandigheden een beroep op de vernietiggrond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Overigens vermelden de facturen van First Data niet alleen de toepasselijkheid van de (toen geldende) Fenit voorwaarden, maar wordt zelfs verwezen naar plaats van deponering.[14.]

Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. v.

Het voorgaande vitiëert ook de conclusie van het hof in de laatste zin van r.o. 4.11, alsmede r.o. 4.12.1.2 waarin het hof het beroep van First Data op de Fenit-voorwaarden ter zake van de hoogte van het uurtarief van First Data heeft verworpen,[15.] alsmede r.o.

4.18 en 4.21 en het dictum van het arrest van 24 maart 2009, waarin het hof oordeelt dat de bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan worden vernietigd, alsmede dat First data als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld wordt tot de proceskosten en vervolgens het vonnis van de rechtbank (gewezen onder het rolnummer 03-367) bekrachtigt. Als het hof acht had geslagen op de bovenbedoelde essentiële stellingen van First Data en daarmee op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207), dan had het hof onderzocht of Attingo — als een professioneel bedrijf — geacht kan worden bekend te zijn met de onderhavige branche voorwaarden (Fenit), welke vraag vervolgens bevestigend dient te worden beantwoord, op basis van de door First Data uiteengezette[16.] — en door Attingo niet weersproken — eenvoudige en in de praktijk zeer gebruikelijke (zo niet onmisbare) onderzoeksmethode (Google). Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2.

Rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 4.18 (de vooraankondiging) en vervolgens in 4.20 en het dictum onder 5 als volgt oordeelt: ‗4.18.

Resumerend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat de grief dat er sprake zou zijn van onrechtmatig door First Data gelegd beslag geen behandeling meer behoeft, dat het door Attingo ingestelde principale appel tegen het vonnis met zaaknr./rolnr. 151149/HAZA 021777 op een aantal onderdelen slaagt en het vonnis in zoverre zal worden vernietigd, maar voor het overige — behoudens de proceskostenveroordeling — zal worden bekrachtigd, nu zowel de overige door Attingo als de door First Data geformuleerde grieven falen. (…)

400

4.20.

In de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 zullen in het principaal appel zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, waarbij wordt overwogen dat onder deze kosten de kosten van het pleidooi voor de helft zullen worden begrepen. Fiorst data zal in het door haat ingestelde incidenteel appel in deze zaak, als de in het ongelijk gestelde partij, wel in de kosten daarvan worden veroordeeld.

5.Beslissing Het hof: In het principaal en incidenteel appel in de zaak met de zaaknummer 200.000.930/01: In conventie en reconventie: Vernietigt het vonnis voor zover het betreft Attingo's veroordeling tot betaling van factuur 971994 d.d. 18 juli 2002; Vernietigt het vonnis voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101 in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht; Vernietigt de in dat vonnis opgenomen proceskostenveroordeling; en in zoverre opnieuw rechtsdoende; compenseert in het principaal appel de proceskosten in die zin dat iedere partij in eerste aanleg en in hoger beroep de eigen kosten draagt en veroordeelt First Data — uitvoerbaar bij voorraad — in de kosten van het incidenteel appel tot heden begroot op € 894 aan salaris advocaat; Bekrachtig het vonnis voor het overige; (…)‘ waarmee het hof aldus de kosten in het principale appel ten aanzien van de zaak met nummer 200.000.930/01 (de hoofd of incassoprocedure) heeft gecompenseerd, in welke procedure First Data blijkens r.o. 3.1.4. € 18.1435,16 vordert, welk bedrag gedeeltelijk wordt toegewezen (in eerste aanleg is dit € 14.164,90 te vermeerderen met de wettelijke rente en in hoger beroep € 7891,32 vermeerderd met rente), terwijl door Attingo (in reconventie) blijkens de memorie van grieven van Attingo in die zaak blijkens het petitum wordt gevorderd: — terugbetaling € 28.774[17.]

— schadevergoeding € 324.444[18.]

— Beslaglegging € 2.338[19.]

— Schadevergoeding nader op te maken bij staat; p.m.[20.]

Ex p.m. € 355.556 Waar dus in hoofdsom bij First Data nog een deel van de vordering is toegewezen en slechts zo'n € 10.000 is afgewezen, is dat bij Attingo ex p.m. € 355.556, afgewezen tegenover zo'n € 7000 dat zij krijgt toegewezen zodat, zeker gelet op het exorbitante (maximale) griffierecht dat First Data als gevolg daarvan heeft moeten betalen, de enige begrijpelijke beslissing op dit punt zou zijn geweest dat Attingo in het principaal appel in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van die instantie had moeten worden veroordeeld.

Althans is het in elk geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof niet als zodanig heeft geoordeeld en zelfs dat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Attingo is immers voor wat betreft haar (reconventionele) vordering (ad € 355.556 excl. p.m.) geheel in het ongelijk gesteld terwijl de oorspronkelijke vordering van First Data in hoger beroep tot een lager bedrag is toegewezen. Attingo is dus in haar principaal appel tegen de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde facturen van First Data (op drie facturen na),[21.] in het ongelijk gesteld, op één factuur en op haar klacht tegen de hoogte van het uurtarief na. Het hof heeft (blijkens zijn dictum) immers slechts de factuur met het nummer 971994 ad € 6009,50[22.] in appel afgewezen en het uurtarief van alle facturen op € 101 vastgesteld i.p.v. € 89,62. Zoals hierboven is vermeld, heeft het hof ook het principaal appel van Attingo tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering door de rechtbank, welke vermeende schadevergoedingsvordering zij in appel heeft begroot op een totaal bedrag van € 355.556,- (ex. p.m.) verworpen. Het hof had in elk geval in zijn arrest op dit punt begrijpelijker moeten motiveren, nu er sprake is van een complete

401

wanverhouding wat aan welke partij in dat principale beroep is afgewezen. Deze wanverhouding is minder aan de orde in eerste aanleg,[23.] omdat Attingo in appel haar vordering tot dergelijke proporties heeft verhoogd, zodat daar de compensatie eerder op haar plaats is.[24.]

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven, althans is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.3.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.12.4 t/m 4.12 4.3, waarin het hof overweegt: ‗4.12.4.2.

Naar uit de toelichting op de grief blijkt ontkent Attingo niet dat er in dit verband werkzaamheden zijn verricht, maar stelt zij dat First Data er zelf vanuit is gegaan dat zij de werkzaamheden niet in rekening zou brengen in verband met het pilot-karakter van de CCV-software. First Data heeft aangegeven dat zij slechts een redelijk gedeelte van de ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht nadat Attingo de samenwerking had beëindigd. Attingo brengt naar voren dat voor dit laatste de basis ontbreekt 4.12.4.3.

Het hof zal dit deel van de vordering van First Data afwijzen. Enerzijds omdat First Data, zonder nadere afspraak tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst — waarvan niet gebleken is dat die is gemaakt —, niet zonder meer ervan heeft mogen uitgaan dat na beëindiging van de samenwerking zij redelijkerwijs een gedeelte van de kosten in rekening zou mogen brengen en anderzijds omdat de uren niet alleen op geen enkele wijze zijn gespecificeerd maar voorts evenmin uit de stukken blijkt in hoeverre, zoals First Data stelt, te om een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten zou gaan. Dit klemt temeer nu uit de brief van First Data van 11 februari 2002 blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn: ―Over deze koppeling kunnen we kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten fungeren‖ (prod 2.00 bij inleidende dagvaarding In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook worden vernietigd‘ ten aanzien van de afwijzing van de vordering tot betaling van de factuur nr. 971994 d.d.

18 juli 2002, i. nu het hof hier miskent dat, waar er, naar onbestreden vaststaat werkzaamheden te zijn verricht, waarmee, naar eveneens niet in geschil is[25.] dat Attingo jaren heeft gewerkt voor die werkzaamheden een alle omstandigheden in aanmerking te nemen redelijke loon in rekening mag brengen (vgl. art. 7:405 lid 2 BW waaraan het hof in r.o. 4.12 zelf refereert), zeker in het licht van hetgeen het hof zelf in r.o. 4.6 en r.o. 4.7 heeft geoordeeld.[26.]

Immers het feit dat Attingo wel voor haar de koppeling laat schrijven maar de voorwaarden waaronder dit gratis zou laten gebeuren (te weten de pilot-situatie) afwijst (zie hieronder staand citaat uit de CvA punt 29 en 30), maakt dat zij daarvoor gewoon een alleszins redelijk loon in de zin van dat artikel moet betalen.[27.] Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. ii.

Althans is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat First Data alle ontwikkelingskosten voor die koppeling gratis zou doen, terwijl Attingo bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak met rolnummer 02-1777 (appel 200.000.930/01 — de ‗incassozaak‘) schrijft op p. 11 en 12 punt 29 en 30: ‗29.

Kennelijk om de duidelijke tegenstrijdigheden in haar stellingname te verbloemen is First data met het idee van de ―pilot‖ gekomen. Attingo wijst erop dat van een ―pilot-project‖ tussen partijen nooit sprake is geweest, ook niet op onderdelen. First Data lijkt te willen doen geloven dat een ―pilot‖ zoiets is al een vrijblijvende gunst van de leverancier ten behoeve van de afnemer: First Data zou naar hartelust kunnen blijven experimenteren, en Attingo zou wel de eventuele vruchten daarvan kunnen plukken, maar niet in de financiële of andere lasten hoeven delen, Die veronderstelling is niet juist. Een pilot-project veronderstelt een gelegenheid en een motivatie tot experimenteren, waarbij niet alleen van

402

de programmatuur-leverancier, doch ook van de afnemer offers worden gevraagd.; van de afnemer wordt bijvoorbeeld gevraagd dat zij tijd en faciliteiten te beschikking stelt. Attingo was absoluut niet gemotiveerd voor een pilot-project. Er was geen gelegenheid tot experimenteren: de van First Data gewenste systemen moesten per eind 2001 operationeel zijn om te kunnen voldoen aan het contract met Schiphol en de wensen van haar klanten; zij had geen reeds operationeel systeem, wat daar voor ingezet kon worden, Zij had — als klein bedrijf — ook geen mankracht om te kunnen inzetten voor de bijdrage aan een pilotproject.

30.

Het woord ―pilot‖ is niet voor niets pas opgedoken in de correspondentie van de zijde van First Data, nadat Attingo (in haar email van 11 februari 2002, prod 1, p 75–76) voor het eerst systematisch hat visie op de relatie tussen partijen en haar klachten over de gang van zaken uiteen had gezet. In de (niet verzonden; in elk geval niet door Attingo ontvangen) (concept)brief van First Data van 11 februari 2002 (prod 2) wordt gesteld ―Over deze koppeling (i.e. koppeling met CCV-proc.) kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou gaan fungeren. (…)‖‘ Daar staat het dus luid en duidelijk: door First Data is aangeboden deze koppeling gratis te maken omdat (wanneer) Attingo pilot zou worden, maar Attingo zou naar haar eigen stelling dit aanbod niet hebben aanvaard.[28.] Bij gebreke daarvan moet Attingo dus gewoon een alle omstandigheden redelijk bedrag betalen voor die werkzaamheden.[29.]

Het hof heeft dat dan ook miskend, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een — zeker in het licht van deze stellingen van Attingo — onbegrijpelijke uitspraak gedaan. Het komt er dus op neer dat Attingo wel een compleet werkend systeem verwachtte maar, behoudens voor wat hardware in het geheel niet wilde betalen.

Het hof heeft ten onrechte het bij conclusie repliek p. 27 in eerste aanleg in de zaak met rolnummer 02-1777 (de incassozaak) gedane bewijsaanbod: ‗(…) Voorts kan bewezen worden door middel van het benoemen van een deskundige dat First Data naar alle omstandigheden een redelijk bedrag heeft gerekend voor haar werkzaamheden.‘ gepasseerd, welk aanbod als gevolg van de devolutieve werking van het appel (in eerste aanleg was de bewuste nota wèl toegewezen) ook in hoger beroep door het hof had moeten worden beoordeeld en gehonoreerd, alsmede het bewijsaanbod in hoger beroep bij pleitnota van 8 juli 2008 p. 11 punt 22, dat luidt: ‗(…) Ook biedt First Data indien nodig aan te bewijzen dat de door haar berekende tarieven voor de werkzaamheden gebruikelijk waren op dat moment en ook redelijk zijn, zodat ook al zou er geen prijs zijn afgesproken, het feit dat Attingo de bewuste werkzaamheden door First Data heeft laten uitvoeren uit dien hoofde dient te betalen.‘ Het enkele feit dat First Data, in februari 2002 er nog vanuit gaande dat er sprake was van een Pilot, terwijl dit door Attingo werd ontkend[30.] (in de visie van Attingo was er nog niet eens een overeenkomst en waren partijen blijven steken in de precontractuele fase) staat een dergelijke uitlating van First Data, wat daar verder ook van zij, er niet aan in de weg dat wanneer partijen niet tot een duurzame samenwerking kwamen alsnog een redelijk loon kon worden gevorderd. In dat verband is eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd dat indien het hof zich onvoldoende geïnformeerd acht omtrent de hoogte van dat billijke loon het aanbod tot een deskundigenbericht wordt gepasseerd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel is de uitspraak zonder nadere toelichting die ontbreekt onbegrijpelijk.

2.4.

Het slagen van één van de bovenstaande klachten brengt mee dat r.o. 4.11 en de daarop voortbouwende 4.12.1.2,[31.] 4.18 en 4.21 en het dictum voor wat betreft de zaak met rolnummer 106.001.678/01, alsmede r.o. 4.18, 4.20 en het dictum voor zover dat betreft het principaal appel in de zaak met rolnummer 200.000930, ook voor wat betreft de daarin vervatte (proces)kostenveroordelingen niet in stand kunnen blijven.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

403

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Wissink: Het gaat in deze zaak om de informatieplicht van de gebruiker van algemene (branche)voorwaarden, de proceskostenveroordeling en het niet toepassen van artikel 7:405 lid 2 BW. 1.

Feiten en procesverloop 1.1.

De feiten zijn door het hof vastgesteld in rov. 3.1.1–3.1.5 van zijn arrest van 24 maart 2009. Zij houden, kort gezegd, het volgende in. Attingo is een aanbieder van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. Zij heeft plannen ontwikkeld om naast het bemande verkooppunt in haar ‗Communication Centre‘ een aantal onbemande verkooppunten elders op de luchthaven te realiseren. Attingo schakelde daartoe First Data in. First Data heeft bij brief van 17 augustus 2001 Attingo een offerte gedaan voor de hard- en software voor de kassa in het ‗Communication Centre‘. Attingo en First Data hebben deze offerte ondertekend. First Data heeft bij brief van 7 december 2001 een offerte gedaan voor hard- en software voor drie onbemande stations. Ook deze offerte is door partijen ondertekend.

1.2.

First Data heeft Attingo in 2002 gedagvaard tot betaling van een aantal facturen tot een bedrag van € 18.145,16, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

Attingo heeft een reconventionele vordering tot onder meer schadevergoeding ingesteld (zaaknummer 151149/HA ZA 02-1777). In 2003 heeft First Data Attingo nogmaals gedagvaard. In deze tweede zaak vorderde zij veroordeling van Attingo tot betaling van € 10.734,42, stellende dat Attingo krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden (de Fenit-voorwaarden) gehouden is tot vergoeding van de door First Data in de zaak met zaaknummer 151149/ HA ZA 02-1777 daadwerkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten (zaaknummer 157633/ HA ZA 03-367).

1.3.

De rechtbank heeft in de (eerste) zaak met nummer 151149/HA ZA 02-1777 in conventie de vordering toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90. De rechtbank heeft Attingo veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van First Data, maar heeft de overige (buitengerechtelijke) kosten afgewezen, omdat First Data voor die kosten een afzonderlijke procedure aanhangig heeft gemaakt. De vordering in reconventie is door de rechtbank afgewezen. In de (tweede) zaak met zaaknummer 157633/HA ZA 03-367 heeft de rechtbank de vordering van First Data afgewezen.

1.4.

In de eerste zaak[1.] heeft Attingo principaal appel ingesteld. First Data heeft incidenteel geappelleerd. In de tweede zaak heeft First Data hoger beroep ingesteld.[2.]

1.5.

Het hof heeft de zaken gezamenlijk behandeld (rov. 4.1 e.v.). Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in de (eerste) zaak met zaaknummer 200.000.930/01 het vonnis vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van Attingo tot betaling van factuur (001) van 18 juli 2002 alsmede voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101, in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht alsmede voor zover het betreft de proceskostenveroordeling. In het appel in de (tweede) zaak met zaaknummer 106.001.678/01 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

1.6.

First Data heeft — tijdig[3.] — cassatieberoep ingesteld. Attingo heeft verweer gevoerd.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. First Data heeft nog gerepliceerd.

2.

Bespreking van het middel 2.1.

404

Onderdeel 1 (1.1 tot en met 1.13) bevat een weergave van feiten en procesverloop. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2 bevat de klachten en is onderverdeeld in de subonderdelen 2.1 (i tot en met v), 2.2, 2.3 (i en ii) en 2.4.

Informatieplicht bij algemene voorwaarden 2.2.

Onderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 4.11 van het arrest en de daarop voortbouwende rov.

4.12.1.2 (met betrekking tot het uurtarief), 4.18 en 4.21 alsmede tegen het dictum. Het hof miskent — aldus de klacht — dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Volgens het onderdeel (onder i, p. 9 cassatiedagvaarding) heeft het hof de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels met betrekking tot gevallen waarbij door de wederpartij geen beroep kan worden gedaan op de in art. 6:233 onder b jo 6:234 BW voorgeschreven vernietigingsgrond miskend. In zijn arresten van 1 oktober 1999[4.] en 6 april 2001[5.] heeft de Hoge Raad de uitleg van deze bepalingen immers met een op de praktijk afgestemde uitleg genuanceerd, aldus nog steeds het onderdeel. Deze nuancering bestaat er uit dat de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn en voorts dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.3 In deze zaak staat vast dat de Fenit-voorwaarden, waarnaar First Data in haar offertes heeft verwezen, tussen partijen zijn overeengekomen (rov. 4.10). In cassatie is alleen aan de orde of First Data aan haar informatieplicht op grond van artikel 6:233 sub b jo 234 BW heeft voldaan.

2.4.1 Ter uitwerking van artikel 6:233 sub b BW bepaalt artikel 6:234 BW als hoofdregel dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen. De bewijslast omtrent een met een beroep op de vernietigbaarheid betwiste terhandstelling van algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst rust op de gebruiker.[6.]

2.4.2.

Op de regel van terhandstelling maakt artikel 6:234 uitzonderingen, met name voor het geval dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Deze (en de andere wettelijke uitzonderingen) doen zich in casu niet voor. Het gaat in deze zaak om een inmiddels klassieke probleemsituatie: hoewel terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs mogelijk was, is verzuimd dat te doen.

2.4.3.

Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW met zich dat aan de strekking van de in deze bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig soortgelijke overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[7.] Hierop doet het middel een beroep.

2.5.

De informatieplicht dient ter bewerkstelliging van ‗informed consent‘ (de wederpartij in spe moet weten, althans kunnen weten, waar zij aan toe is wanneer zij de overeenkomst aangaat). In het verlengde hiervan moet de wederpartij, ook nadat de overeenkomst tot

405

stand is gekomen, in staat zijn haar contractuele rechtspositie te beoordelen (dossierfunctie). Ook wordt wel een afstemmingsbelang genoemd (de wederpartij bijvoorbeeld moet weten hoe snel hij bepaalde schade moet melden).[8.] In het licht van deze functies is over het nut van met name de terhandstellingsplicht enige discussie ontstaan. Het debat heeft geen eenduidige conclusie opgeleverd, dat wil zeggen dat de informatie- respectievelijk terhandstellingsplicht verschillend wordt gewaardeerd.[9.]

2.6.

Artikel 6:234 BW is sinds 1992 verschillende malen gewijzigd.

2.7.1.

In de eerste plaats is ter uitvoering van de Richtlijn elektronische handel per 30 juni 2004 de bepaling onder c aan lid 1 toegevoegd[10.] Daardoor kwam de bepaling te luiden: ‗1.

De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij (…) c) hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.‘ 2.7.2.

Voor elektronische transacties weerspiegelt de bepaling onder c dus het systeem dat artikel 6:234, lid 1 onder a en b, BW al kende voor niet-elektronische transacties: de gebruiker moet het initiatief nemen de voorwaarden bij de wederpartij bekend te maken en, waar dat niet mogelijk is, moet hij het initiatief nemen aan de wederpartij bekend te maken waar de voorwaarden kunnen worden gevonden en dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

2.8.1.

In de tweede plaats is ter omzetting van de Dienstenrichtlijn artikel 6:234 BW per 28 december 2009 aangepast.[11.] Aan artikel 6:234 lid 1 (in de toenmalige versie) BW werd een letter ‗d‘ toegevoegd: ‗hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel 230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft verstrekt.‘ 2.8.2.

Volgens artikel 6:230b BW moet de dienstverrichter die diensten verricht als bedoeld in richtlijn 2006/123/EG de afnemer bepaalde gegevens ter beschikking stellen. Sub 6 wordt genoemd: ‗in voorkomend geval, de algemene voorwaarden en bepalingen die de dienstverrichter hanteert‘. Over de wijze van informatieverstrekking bepaalt artikel 6:230c BW: ‗De in artikel 230b bedoelde informatie, naar keuze van de dienstverrichter, bedoeld in artikel 230b, aanhef: 1. wordt op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt; 2. is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; 3. is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverlener meegedeeld adres; 4. is opgenomen in alle door de dienstverlener aan de afnemer verstrekte documenten waarin de diensten in detail worden beschreven.‘ 2.8.3.

406

De diensten waarop deze bepaling ziet worden in artikel 2 Dienstenrichtlijn ruim omschreven.[12.] In deze gevallen hanteert de wet dus een van artikel 6:234 BW afwijkend systeem. Ook onder artikel 6:230c BW wordt echter enig initiatief van de dienstverrichter verwacht. Dat kan zijn terhandstelling (vgl. de onder 1 en 4 genoemde varianten), maar ook het fysiek (genoemd onder 2) of elektronisch (genoemd onder 3) toegankelijk maken van de voorwaarden. In het laatste geval zal hij daartoe aan de wederpartij het (elektronische) adres moeten meedelen.

2.9.1.

In de derde plaats zijn ter vergemakkelijking van het elektronisch rechtsverkeer met ingang van 1 juli 2010 onder meer de regels inzake informatieplicht bij algemene voorwaarden gewijzigd.[13.] De bepaling luidt sindsdien: ‗Artikel 234 1.

De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.

2.

De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.

Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt.

3.

Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.‘ 2.9.2.

In lid 1 herkent men de oude leden 1, onder a en b, en 2. Lid 2 geeft het voormalige lid 1 sub c weer. De recente bepaling van artikel 1 sub d is (abusievelijk) weer verdwenen (zij het dat deze wijze van informatieverstrekking nog steeds door artikel 6:230c BW wordt toegelaten).

2.9.3.

De vernieuwing schuilt in lid 3: ook bij niet elektronische transacties is elektronische terhandstelling van algemene voorwaarden mogelijk, mits met uitdrukkelijke instemming van de wederpartij. In de MvT wordt dit als volgt toegelicht: ‗3.

Indien een overeenkomst evenwel niet langs elektronische weg wordt gesloten, is volgens het huidige artikel 6:234 BW vereist dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst schriftelijk ter hand worden gesteld. Het is evenwel doelmatig om de gebruiker ook indien de overeenkomst schriftelijk tot stand komt onder voorwaarden toch

407

de bevoegdheid te geven om de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg ter beschikking te stellen. (…)

Dit wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om algemene voorwaarden ook langs elektronische weg ter beschikking te stellen als de overeenkomst zelf niet langs elektronische weg tot stand komt. Bij de eis van ter beschikkingstelling kan gedacht worden aan het opnemen van de integrale tekst van de algemene voorwaarden in de bijlage van een e-mail of aan het opnemen van een internetlink in een e-mail door middel waarvan de wederpartij in één klik de tekst van de op haar toepasselijke algemene voorwaarden kan raadplegen. Het enkel vermelden van het adres van een website is onvoldoende omdat de wederpartij vervolgens op die website nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene voorwaarden.

4.

Indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt, wordt in het voorgestelde derde lid voor het elektronisch ter beschikking stellen van de algemene voorwaarden als voorwaarde gesteld dat de wederpartij hiermee instemt. (…) Ter bescherming van de wederpartij moet de toestemming wel nadrukkelijk onder de aandacht van de wederpartij worden gebracht. Deze instemming is niet vereist voor overeenkomsten die langs elektronische weg tot stand komen. In dat geval heeft de wederpartij er immers voor gekozen om langs deze weg te contracteren.‘[14.]

2.10.1.

De gedachte, dat tegenwoordig algemene voorwaarden makkelijk via internet beschikbaar zijn, zodat zou kunnen worden volstaan met een verwijzing naar het webadres van de gebruiker van de voorwaarden — wat, merk ik op, méér verlangt van de gebruiker dan de enkele mogelijkheid dat de voorwaarden via een zoekmachine zoals Google kunnen worden gevonden — wordt in de parlementaire geschiedenis dus verworpen. In de literatuur wordt wel geopperd dat de enkele verwijzing naar een website wel voldoende zou moeten zijn.

Hierover bestaat echter geen overeenstemming.[15.]

2.10.2.

Ook de lagere rechtspraak oordeelt overwegend dat verwijzing naar een website onvoldoende is. Het gaat dan overigens nog niet om toepassingen van het nieuwe derde lid (geciteerd bij 2.9.1), maar om toepassing van de terhandstellingplicht dan wel, bij elektronisch contracteren, de terbeschikkingstellingsplicht.[16.]

2.11.1.

Ik laat de vraag of verwijzen naar een website volstaat verder rusten, omdat in het onderhavige geval zelfs dat niet is gebeurd. De stelling van de gebruiker is immers dat zijn professionele wederpartij de voorwaarden via een zoekmachine op internet had kunnen vinden. Daartoe wordt een beroep gedaan op de uitzondering die Uw Raad in de bij 2.4.3 bedoelde arresten heeft aanvaard.

2.11.2.

Zoals uit de bovenstaande weergave van de stand van zaken blijkt, staan naar huidig Nederlands recht alle seinen op rood als het gaat om de aanvaarding van de centrale stelling van het middel.[17.]

2.11.3.

Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, gaat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 BW niet zover dat een wederpartij reeds bekend moet worden geacht met de (inhoud van de) algemene voorwaarden van de gebruiker wanneer deze op het internet te vinden zijn en de wederpartij ze dus door een zoekopdracht op het internet kon vinden.[18.] De informatieplicht met betrekking tot de inhoud van door een gebruiker gehanteerde algemene voorwaarden, rust immers op de gebruiker daarvan en niet op diens wederpartij.

2.11.4.

Zou men hierover anders oordelen, dan wordt via de in de rechtspraak aanvaarde bekendheidsuitzondering de wettelijke regeling van (thans) de artikelen 6:230c en 6:234 BW omzeild. Nu zullen deze nieuwe bepalingen zich in de praktijk nog moeten bewijzen (en wellicht geven zij de aanzet tot verdere versoepeling van de informatieplicht), maar in ieder geval voor het verleden is er geen reden tot een zo vergaande oprekking van het wettelijk systeem als het middel bepleit. De s.t. van mrs Van Wijk en Kingma wijst sub 2.14 terecht

408

op de praktische problemen die kunnen ontstaan bij het trachten terugzoeken van de (destijds geldende) versie van de betreffende voorwaarden.

2.11.5.

Om dezelfde redenen faalt het beroep op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid.[19.]

2.12.

Het onderdeel bevat onder ii voorts de klacht dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, door na te laten ex art. 25 Rv de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels ambtshalve toe te passen en te onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee bekend te zijn.

2.13.

De klacht faalt, omdat het hof de juiste rechtsregels niet heeft miskend. De stelplicht (en bij betwisting de bewijslast) dat een in Uw rechtspraak bedoelde uitzondering op de terhandstellingsplicht zich voordoet, rust op de gebruiker van die voorwaarden. Het hof heeft terecht geoordeeld dat hetgeen door First Data in dit verband is aangevoerd onvoldoende is om te concluderen dat zij heeft voldaan aan de informatieplicht van artikel 6:233 sub b BW. Zoals uit het slot van rov. 4.11 blijkt, heeft het hof daarbij niet alleen getoetst of sprake was van terhandstelling, maar ook of overigens aan artikel 6:233 sub b BW is voldaan.

2.14.

In subonderdeel iii wordt nog betoogd dat eveneens rechtens onjuist is het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook dient te gebeuren. Ook dit onderdeel strandt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15.

In subonderdeel iv wordt, ten slotte, namens First Data geklaagd dat het hof essentiële stellingen heeft gepasseerd. In dit verband wordt verwezen naar de onderdelen 33 tot en met 35 van de pleitnota van 8 juli 2008. Deze stellingen houden — samengevat — in dat de voorwaarden van toepassing zijn nu Attingo niet heeft laten weten de voorwaarden niet te (willen) accepteren. Bovendien betreffen de Fenit-voorwaarden — aldus First Data — branchevoorwaarden die ook in overleg met consumentenorganisaties zijn samengesteld en waarvan eenvoudig valt kennis te nemen door ze op internet te googelen.

2.16.

Essentiële stellingen zijn stellingen die, indien zij juist zijn, waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.[20.] Op de door First Data aangeduide stellingen is het hof ofwel ingegaan ofwel zijn deze niet ter zake doende of onvoldoende onderbouwd. Zo heeft het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van de voorwaarden — in rov. 4.10 — in cassatie niet bestreden geoordeeld dat deze door Attingo is aanvaard. De omstandigheid dat de Fenit-voorwaarden branchevoorwaarden zijn, die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld, doet niet af aan de op de gebruiker van die voorwaarden rustende — schriftelijke of elektronische — informatieplicht, terwijl het ‗eenvoudig kunnen googelen‘ van de Fenit-voorwaarden onvoldoende is om aan die informatieplicht te voldoen. Ook de stelling van First Data dat Attingo een professioneel bedrijf is, zodat van haar verwacht mocht worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van de voorwaarden, leidt — zonder nadere onderbouwing — niet tot de slotsom dat Attingo geen beroep op de vernietigbaarheid van de voorwaarden toekomt.[21.] Waar het hof voldoende op de stellingen van First Data heeft gerespondeerd, is de klacht op dit punt vergeefs voorgesteld.

2.17.

Ook voor zover het onderdeel nog de klacht bevat dat First Data door het op haar facturen vermelden van zowel de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden als de plaats van deponering, aan haar informatieplicht heeft voldaan en Attingo zich niet (langer) op de vernietigbaarheid daarvan kan beroepen, kan zij niet tot cassatie leiden. Met het enkele vermelden van de plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd wordt immers niet voldaan aan de informatieplicht waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voorwaarden ter hand worden gesteld. Slechts wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen, kan de gebruiker langs de

409

subsidiaire weg aan zijn informatieplicht voldoen (tot 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 sub b en na 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 BW). Voorwaarde voor deze subsidiaire route is evenwel dat aan de wederpartij voor de totstandkoming van de overeenkomst bekend wordt gemaakt a) dat de voorwaarden ter inzage liggen en b) dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

Door vermelding van de plaats van deponering op de factuur wordt — gezien het voorgaande — om meerdere redenen niet aan de vereiste informatieplicht voldaan.

2.18.

Subonderdeel v bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en is derhalve hetzelfde lot beschoren.

Proceskosten 2.19.

Het hof heeft in conventie en in reconventie — in het incidenteel appel First Data als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld, — in het principaal appel de kosten gecompenseerd aangezien partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld (rov. 4.20).

2.20.

Attingo heeft in het principaal appel in conventie geconcludeerd tot ontzegging van de vorderingen van First Data en in reconventie — na vermeerdering van eis, zie MvG onder afsluitende opmerkingen — samengevat gevorderd: dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat First Data jegens Attingo in strijd heeft gehandeld met haar (pre)contractuele verplichtingen en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door de beslaglegging alsmede dat First Data zal worden veroordeeld om wegens onverschuldigde betaling aan Attingo terug te betalen € 28.774 en tot betaling van schadevergoeding ten belope van € 324.444 ingevolge schending van (pre)contractuele verplichtingen en € 2338 in verband met het onrechtmatig gelegde beslag, een en ander met nevenvorderingen.

First Data heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis (waarbij haar vordering gedeeltelijk was toegewezen) en in het incidenteel beroep tot het alsnog toewijzen van het door de rechtbank afgewezen deel van haar vordering.

2.21.

In het incidentele appel was nog slechts het niet door de rechtbank toegewezen deel van de vordering van First Data in conventie aan de orde. Omdat het hof hiervan (nog) minder dan de rechtbank heeft toegewezen, is First Data als de in het ongelijk gestelde partij in het incidentele appel in de kosten veroordeeld. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen.

2.22.

In het principale appel waren de vordering in conventie en die in reconventie aan de orde.

De kostencompensatie in het principale appel ziet: — in conventie daarop dat het hof de vorderingen van First Data niet geheel heeft afgewezen (zoals Attingo wilde) maar wel tot een lager bedrag dan de rechtbank heeft toegewezen (anders dat First Data in principaal appel wilde); — in reconventie daarop dat het hof de (schade)vorderingen van Attingo, evenals de rechtbank, heeft afgewezen.

2.23.

Onderdeel 2.2 keert zich tegen de rov. 4.18 en 4.20. Het onderdeel bevat — naar de kern genomen — de klacht dat het hof in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principale appel de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. Partijen zijn in conventie weliswaar over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar de vordering in reconventie van Attingo is in z'n geheel afgewezen.

410

2.24.

De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv geldt artikel 237 Rv over de kosten ook voor de procedure in appel. De appelrechter moet dus met inachtneming van de dezelfde maatstaf als in eerste aanleg wordt gehanteerd, beoordelen wie in het ongelijk is gesteld en vervolgens deze partij in de kosten veroordelen. Wanneer partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, kunnen de kosten worden gecompenseerd.[22.] De beslissing omtrent kostencompensatie is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zijn partijen evenwel in conventie over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar is een reconventionele vordering in z'n geheel toe- of afgewezen, dan kunnen de kosten in conventie en in reconventie niet in als een geheel worden gecompenseerd. Alsdan moet dus onderscheid worden gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie.[23.]

2.25.

Voor zover het hof bij zijn kostenveroordeling in het pricipaal appel in de zaak met nummer 200.000.930/01 geen onderscheid heeft gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor zover het hof wél een juiste rechtsopvatting tot uitgangspunt heeft genomen, is zijn oordeel — zonder nadere toelichting die ontbreekt — niet begrijpelijk. De klacht is derhalve terecht voorgesteld.

Redelijk loon 2.26.

Onderdeel 2.3 is gericht tegen de rov. 4.12.4 tot en met 4.12.4.3 waarin het hof betaling van de factuur met nummer (001) d.d. 18 juli 2002 heeft afgewezen. Het hof heeft — aldus het onderdeel — miskend dat nu (door First Data) werkzaamheden zijn verricht waarmee Attingo jaren heeft gewerkt, First Data voor die werkzaamheden een redelijk loon in rekening mag brengen (i).

2.27.

Het (sub)onderdeel faalt omdat het hof de regel van artikel 7:405 lid 2 BW niet heeft miskend. Naar het oordeel van het hof is er echter geen grond aanwezig om de door deze factuur in rekening gebrachte kosten in rekening te brengen. Daartoe heeft het hof overwogen dat niet is gebleken van afspraken tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst, dat First Data niet heeft onderbouwd dat de factuur ziet op een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten en dat uit de brief van 11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn.[24.] Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel — ook voor zover een motiveringsklacht bevat — niet tot cassatie kan leiden.

2.28.

In subonderdeel (ii) wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de ontwikkeling van de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen van Attingo in de conclusie van antwoord onder 29 en 30. Het bedoelde betoog van Attingo komt er — naar de kern genomen — op neer dat volgens Attingo nooit sprake is geweest van een pilot-project.

2.29.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de — in cassatie niet bestreden — passage in de brief van First Data van 11 februari 2002 (‗Over deze koppeling (de ‗CCVkoppeling‘, toev. AG) kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten gaan fungeren.‘ ) kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus begrepen dat (dit deel van) het project voor First Data een pilot was, waardoor voor het realiseren van de CCV-koppeling geen kosten in rekening zouden worden gebracht. De omstandigheid dat Attingo — kennelijk anders dan First Data — het project niet als pilot kwalificeerde, doet daaraan niet af.

2.30.

Onderdeel 2.3 bevat onder ii voorts de klacht dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd dat First Data bij conclusie van repliek (p. 27) deed alsmede het bewijsaanbod in hoger beroep (pleitnota van 8 juli 2008, p. 11 onder 22).

2.31.

411

Het hof heeft het deel van de vordering dat ziet op de factuur met nummer (001) d.d. 18 juli 2002 (ten bedrage van € 6.009,50) afgewezen omdat — naar de kern genomen — hiervoor geen grondslag bestaat. Waar niet is gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst en uit de brief van 11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, heeft First Data haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat aan het bewijsaanbod op dit punt niet wordt toegekomen. Dit — kennelijke — oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel is dus vergeefs voorgesteld.

2.32.

Onderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel betoogt slechts — overigens ten onrechte — dat het slagen van één van de voorgaande klachten — derhalve onderdeel 2.2 dat zich richt tegen rov. 4.20 — meebrengt dat daardoor ook de rov. 4.11, 4.12.11 en 4.18 niet in stand kunnen blijven.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, ter zake van de compensatie van de proceskosten. Uw Raad wordt in overweging gegeven de zaak op dit punt zelf af te doen.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de Rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004; b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. (ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen. (iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend.

412

(iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten. (v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.

3.2.

In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-)voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente. Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774 uit hoofde van onverschuldigde betaling.

3.3.1.

In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten. Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.

De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.

3.3.2.

Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt: ‗4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.‘ 3.4.1.

Onderdeel 2.1 — onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht — keert zich tegen rov. 4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel — gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i — bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober

413

1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenitvoorwaarden kennis te nemen, ‗voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen‘, zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2.

Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld — het onderdeel gaat hiervan ook niet uit — dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art.

6:234 (oud) volgt immers — gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is — dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel — zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9–10) — op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3.

De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art.

6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht. Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4.

De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

3.4.5.

Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld — zie hiervoor in 3.4.2 — getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.4.6.

Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de

414

aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

3.4.7.

Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.5.1.

Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.

3.5.2.

De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.

3.6.

De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7.

Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op € 4094,12; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Noot Naar boven Auteur: Jac. Hijma 1.

Attingo en First Data sluiten een IT-contract, waarop de door First Data gehanteerde Fenitvoorwaarden van toepassing zijn. Later roept First Data enkele van deze algemene voorwaarden in. Attingo meent dat de bedingen vernietigbaar zijn, omdat zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld. First Data werpt tegen dat de Fenit-voorwaarden simpel op het internet te vinden zijn.

Het hof acht de voorwaarden vernietigbaar. De Hoge Raad verwerpt, overeenkomstig de conclusie van A-G Wissink, de door First Data tegen dat oordeel aangedragen cassatieklachten. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling wordt 's hofs arrest vernietigd.

2.

Art. 6:233 (aanhef en) sub b BW bevat het principe dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van de voorwaarden kennis te nemen, op straffe van hun vernietigbaarheid. Deze ‗informatieplicht‘ vindt haar uitwerking in art. 6:234 BW. Dit laatste artikel is herhaaldelijk geactualiseerd; zie voor de diverse stadia A-G Wissink, sub 2.6 e.v. De besproken zaak valt onder het oude art.

6:234 lid 1 BW, maar zou onder de huidige wet niet anders zijn beoordeeld (rov. 3.4.2).

Zie over het arrest tevens Van Boom, AA 2011, p. 726-731; Van Esch, Computerrecht 2011/70; Spanjaard, Contracteren 2011, p. 64-66; Voulon, MvV 2011, p. 138-143.

3.

In eerdere jurisprudentie heeft de Hoge Raad zich gezet aan een ‗redelijke en op de praktijk afgestemde‘ uitleg van art. 6:234 BW. Zie HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 m.nt. JH

415

(Geurtzen/Kampstaal) en HR 6 april 2001, NJ 2002/385 m.nt. HJS (VNP/Havrij). Het resultaat laat zich als volgt in kaart brengen. (a) Normaliter moet de gebruiker de voorwaarden voor of bij de contractssluiting aan de wederpartij ter hand stellen (art. 6:234 lid 1 BW). (b) Terhandstelling mag achterwege blijven, indien tijdige terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (zie nader art. 6:234 lid 1 BW). (c) Terhandstelling mag bovendien achterwege blijven, indien de wederpartij op het moment van contracteren met de betrokken voorwaarde bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn (Hoge Raad). (d) Ten slotte kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 sub b en art. 6:234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art.

6:248 lid 2 BW; tevens vermeld door de Hoge Raad).

4.

First Data doet een beroep op de in par. 3 sub c en d vermelde uitzonderingen. Ter onderbouwing betoogt zij, dat de Fenit-voorwaarden eenvoudig op het internet kunnen worden gevonden door in een zoekmachine (zoals Google) ‗Fenit‘ in te voeren. Deze mogelijkheid is, aldus First Data, voldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen (cassatiemiddel, sub 2.1). Met deze uitwerking drijft First Data weg van het standpunt dat zij, bij wege van uitzondering, de voorwaarden niet ter hand behoefde te stellen (par. 3 sub c), en komt zij terecht bij een ander standpunt, namelijk dat zij de voorwaarden voldoende ter beschikking heeft gesteld. De Hoge Raad leest het cassatiemiddel zelfs primair in deze laatste zin. Aldus staat niet zozeer de afwezigheid van terhandstelling (art. 6:234 lid 1 BW), als wel de (beweerde) aanwezigheid van elektronische terbeschikkingstelling (art. 6:234 leden 2-3 BW) ter beoordeling.

5.

De gedachte dat First Data‘s voorwaarden langs elektronische weg voldoende aan Attingo ter beschikking zijn gesteld, loopt op twee klippen vast.

Allereerst constateert de Hoge Raad, dat art. 6:234 BW de elektronische route slechts openstelt indien zich één van twee situaties voordoet: ofwel de overeenkomst is zelf langs elektronische weg gesloten (lid 2), ofwel de wederpartij heeft er uitdrukkelijk mee ingestemd dat de voorwaarden haar langs elektronische weg worden aangereikt (lid 3). In casu doet zich geen van beide situaties voor en is een elektronische terbeschikkingstelling dus categorisch buiten de orde. Door dit sinds medio 2010 aanwezige dubbelspoor ook voor het in casu toepasselijke ‗oude‘ recht bepalend te verklaren, anticipeert de Raad op het huidige stelsel van art. 6:234 (leden 2 en 3)BW. 6.

Ten overvloede wijst de Hoge Raad op een tweede fatale klip: in situaties waarin de voorwaardengebruiker de elektronische weg op zichzelf zou mogen bewandelen, is aan de uit art. 6:233 sub b BW voortvloeiende informatieplicht niet reeds voldaan indien de wederpartij de voorwaarden zelf op het internet kan opzoeken en raadplegen. Uit het systeem van art. 6:234 BW volgt immers, aldus de Raad, dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van zijn algemene voorwaarden moet nemen (rov. 3.4.2, tweede gedeelte).

Een en ander kan men gevoeglijk onderschrijven. Het door First Data verdedigde ‗systeem‘ komt er feitelijk op neer dat de gebruiker niets onderneemt en zich op de activiteit en de google-kunsten van de wederpartij verlaat. Die passieve opstelling verdraagt zich niet met art. 6:233 sub b BW, dat de gebruiker juist wil prikkelen de wederpartij over (de inhoud van) zijn voorwaarden te informeren. Zie ook A-G Wissink, sub 2.10.1 e.v., 2.11.2 (‗alle seinen op rood‘). De eis van initiatief sluit goed aan bij het hierboven genoemde arrest Geurtzen/Kampstaal, waarin de Raad als uitzonderingsgevallen slechts casus schetst waarin de gebruiker méér deed dan stilzitten (eerdere terhandstelling, exoneratiebord). Zie nader NJ 2000/207, m.nt. Jac. Hijma, par. 5.

7.

416

Aan de principiële eis van initiatief voegt de Hoge Raad twee nadere verlangens toe, die aangeven waarin het initiatief moet resulteren: (i) voor de wederpartij moet duidelijk zijn welke algemene voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn, en (ii) de wederpartij moet eenvoudig van die voorwaarden kunnen kennisnemen (rov. 3.4.2 slot).

Vgl. MvT, Kamerstukken II 31 358, nr. 3, p. 9-10. Bovendien geldt, krachtens de wet, dat (iii) de voorwaarden moeten kunnen worden opgeslagen en toegankelijk moeten zijn voor latere kennisneming (art. 6:234 lid 2 BW).

8.

Het arrest nodigt uit tot het overdenken van enkele varianten. (a) De gebruiker zendt de wederpartij per e-mail een hyperlink toe, die bij aanklikken rechtstreeks naar de algemene voorwaarden voert. Dit mag als een toereikende handelwijze worden beschouwd. Evenzo MvT, Kamerstukken II 31 358, nr. 3, p. 9. (b) De gebruiker verwijst de wederpartij voor zijn algemene voorwaarden naar een bepaalde website. De MvT acht zulks onvoldoende, ‗omdat de wederpartij vervolgens op die website nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene voorwaarden‘ (t.a.p., p. 910). Zowel in de lagere rechtspraak als in de literatuur is deze situatie omstreden; zie de bronnen vermeld door de A-G, noten 15 en 16. M.i. zal het aankomen op de bijzonderheden van het geval. De situatie waarin men bij het bezoeken van aangegeven website direct een duidelijke ‗knop‘ aantreft waarachter zich de algemene voorwaarden bevinden, ligt (zeker als een hyperlink is toegestuurd) feitelijk dermate dicht tegen de sub a genoemde situatie aan, dat een verschil in uitkomst niet is gerechtvaardigd; de gebruiker heeft een (toegegeven: mager) initiatief ontplooid, waarbij aan de in par. 7 omschreven invullende verlangens is voldaan. Zijn daarentegen bij een bezoek aan de website de voorwaarden pas na het nodige zoek- of denkwerk te vinden, dan heeft de voorwaardengebruiker geen voldoende mogelijkheid tot kennisneming geboden. Zo kunnen zich bijvoorbeeld meerdere sets voorwaarden aandienen (par. 7 sub i) of kan de weg naar de voorwaarden lastig zijn te vinden (par. 7 sub ii); een illustratie van het laatste levert Rb. Alkmaar 2 mei 2007, LJN BB2428, NJF 2007/380 (plaatsing onder ‗Algemene info‘ onvoldoende). De voorgestane benadering heeft mede als voordeel, dat aansluiting ontstaat bij art. 6:230c sub 3 BW (‗voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres‘) en bij het achterliggende art. 22 lid 2 sub c van Richtlijn 2006/123/EG (Dienstenrichtlijn).

9.

Wat First Data‘s beroep op de bekendheidsformule als zodanig betreft (par. 3 sub c), overweegt de Hoge Raad dat ‗de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht‘ en voorts op feitelijke nova berust (rov. 3.4.3; het beroep op de redelijkheid en billijkheid valt hetzelfde lot ten deel). De verwerping oogt kortaf; welke opvatting hier precies sneuvelt, is niet zonneklaar. Ik vermoed dat het vooral gaat om de visie dat First Data de voorwaarden niet ter hand behoefde te stellen omdat Attingo gezien de simpele opzoekbaarheid geacht mocht worden deze voorwaarden te kennen. Aldus bevinden wij ons niet langer op elektronisch terrein, maar zijn wij terug bij de fysieke terhandstellingsplicht van art. 6:234 lid 1 BW, waarop First Data een uitzondering propageert (vgl. par. 4). Dat de (eenvoudige) opzoekbaarheid op het internet zo‘n uitzondering niet kan dragen, ligt in het licht van het vorenstaande voor de hand. Bedoelde opvatting zou de in art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 BW neergelegde informatieplicht ernstig ondergraven.

Het cassatiemiddel lijkt ook in een meer algemene zin een uitzondering op de terhandstellingplicht te verdedigen: First Data mocht Attingo met de bedingen bekend achten omdat de Fenit-voorwaarden in de branche gebruikelijk en algemeen bekend zijn (middel, sub 2.1, i, slot). In verband met het zware accent dat First Data — reeds bij het hof — op de beschikbaarheid op het internet heeft gelegd, heeft zij deze meer algemene lijn echter onderbelicht gelaten. De terughoudende wijze waarop de Hoge Raad in zijn eerdere arresten het uitzonderingsterrein vormgeeft, doet intussen vermoeden dat hij niet snel genoegen zal nemen met een op ‗algemene‘ bekendheid georiënteerd betoog. Zie nader NJ 2000/207, m.nt. Jac Hijma.

417

10.

Nu de algemene voorwaarden niet langs elektronische weg toereikend ter beschikking zijn gesteld (par. 5-8) en het beroep op de voor de terhandstellingsplicht geldende uitzonderingen faalt (par. 9), resteert de slotsom dat First Data de voorwaarden aan Attingo ter hand had moeten stellen, op straffe van hun vernietigbaarheid. Zie rov. 3.4.5.

11.

In navolging van A-G Wissink (sub 2.9.2) wijst de Hoge Raad — terloops — op een oneffenheid in de wet: bij de wijziging van art. 6:234 BW medio 2010 is, kennelijk abusievelijk, de eerder ingebrachte verwijzing naar art. 6:230c BW (informatieplicht voor ‗dienstverrichters‘) weggevallen (rov. 3.4.2, midden). Art. XI van de recente Verzamelwet Veiligheid en Justitie strijkt deze plooi glad (Stb. 2011, 500).

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [4.]

Pln. mr. Roels in hoger beroep laatste drie (ongenummerde) p.'s vanaf het kopje ‗Toepasselijkheid Fenit voorwaarden‘. Tot die tijd voert Attingo in de procedure (106.001.678) ter verkrijging van de werkelijke incassokosten het verweer dat er in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen, subsidiair de wilsovereenstemming daarop niet zou zijn gericht, de verwijzing te vaag was enz. zie MvA van Attingo in die zaak p. 3 en 4. punt 6.1 t/m 9 Zie in eerste aanleg CvA p. 2 laatste twee alinea's en p. 3 van punt 6 en p. 4 en 5 punt 7 at/m f, CvD van Attingo p. 1 en 2 punt 2 [5.]

Pleitnota van First data d.d. 8 juli 2008, punten 33 tot en met 35.

[6.]

Bij arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/207.

[7.]

Idem.

[8.]

Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.

[9.]

Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.

[10.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.

[11.] Wessels e.a., Algemene voorwaarden, Recht en praktijk, Kluwer: Deventer 2006, p.

146.

[12.] Zie onder meer CvA Attingo d.d. 19 februari 2003, punten 1 t/m 6, alsmede MvA Attingo d.d. 17 maart 2005, punten 10 en 11.

[13.] Pleitnota First data d.d. 8 juli 2008, p. 8 punt 33.

[14.] In de hoofdzaak MvA zijdens First Data productie 2 en in de parallelzaak voor de proceskosten: CvR tevens akte houdende vermeerdering van eis d.d. 25 juni 2003 First Data, p. 2, punt 4; MvG zijdens First Data productie 1. Deponering is Rb Den Haag nummer 1994/189.

[15.] en daarop weer voortbouwend r.o. 4.12.2.1, 4.12.3.1.

[16.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2008, punten 34–35.

[17.] MvG zijdens Attingo petitum punt 2 (voorlaatste p. van de MvG).

[18.] MvG zijdens Attingo punt 3 (laatste p. MvG).

[19.] MvG zijdens Attingo punt 4 (laatste p. MvG).

[20.] MvG zijdens Attingo punt 5 (laatste p. MvG).

[21.] De rechtbank heeft immers de volgende facturen afgewezen: de factuur 971831 d.d.

26 april 2002 (ad € 991,57), factuur 971832 d.d. 26 april 2002 (ad € 901,43) en de factuur 971993 d.d. 18 juli 2002, welke oordeel door het hof is bekrachtigd, behalve voor zover de veroordeling is uitgegaan van een uurtarief van € 89,62, welke uurtarief volgens het hof € 101 moest zijn.

[22.] Zie hiervoor r.o. 3.1 van het vonnis van de rechtbank d.d. 7 april 2004.

[23.] Zie hiervoor punt 40 van de cva tevens houdende eis in reconventie van Attingo d.d.

30 oktober 2002.

[24.] Zie hiervoor het gewijzigde petitum van Attingo op de één na laatste en de laatste p. van haar MvG d.d. 23 december 2004.

418

[25.] Zie onder meer MvG punt 6.10 en MvA beiden in de incasso zaak — zaaknr.

200.000.930/01 — p. 19 punt 53, waarin wordt aangegeven dat Attingo tot 2004 gewoon met de apparatuur heeft gewerkt.

[26.] Het is een feit van algemene bekendheid dat maatwerksoftware buitengewoon kostbaar is. Dan is een bedrag van € 5050 ex BTW 50 uur à € 101 niet overdreven. Een dergelijke factuur valt ook niet verder te specificeren nu daar programmeurs hebben zitten schrijven. Anders dan het hof stelt is het dan ook niet van belang of het een redelijk deel van de totale kosten is (die bedroegen overigens een veelvoud), maar of voor een dergelijk programma dit een redelijk loon is.

[27.] Zie voor het standpunt van First Data dat er bij gebreke van overeenstemming over de Pilot gewoon moest worden betaald de conclusie van repliek p. 9 en 10 punt 19 en MvA in de zaak met nummer 200.000.930/01 p. 10 punt 23, p. 13 punt 34, 35, p. 15 punt 41 en p. 16 punt 44, waarin in de laatste zin met zoveel woorden is gezegd dat bij gebreke van het niet aanvaarden van de ‗pilot-situatie‘ een billijke vergoeding verschuldigd is.

[28.] Er was aan First Data immers voorgehouden dat wanneer een dergelijk systeem van onbemande kassa's zou aanslaan daar veel meer belangstelling voor zou zijn niet alleen van Attingo maar ook verder op Schiphol. Aldus zou een dergelijke investering zinvol zijn. Zie in dit verband de Akte uitlaten in conventie en conclusie van dupliek in reconventie d.d. 25 juni 2003 inzake zaak 02-1777, p. 12 laatste alinea resp. eerste.

[29.] Zie de conclusie van repliek p. 9 en 10 punt 19 en MvA in de zaak met nummer 200.000.930/01 p. 10 punt 23, p. 13 punt 34, 35, p. 15 punt 41 en p. 16 punt 44, waarin in de laatste zin met zoveel woorden is gezegd dat bij gebreke van het niet aanvaarden van de ‗pilot-situatie‘ een billijke vergoeding verschuldigd is.

[30.] Zie expliciet de cva p. 29 in de hoofdprocedure in eerste aanleg (die in hoger beroep met nummer 200.000.930/01 in eerste aanleg HAZA02-1777:29. (…) Attingo wijst erop dat van een ‗pilot-project tussen partijen nooit sprake is geweest, ook niet op onderdelen.

[31.] en daarop weer voortbouwend r.o. 4.12.2.1, 4.12.3.1.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Bij het hof heeft dit appel zaaknummer 200.000.930/01 meegekregen.

[2.]

Deze zaak heeft bij het hof zaaknummer 106.001.678/01 gekregen.

[3.]

De cassatiedagvaarding is op 24 juni 2009 betekend.

[4.]

HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. JH. [5.]

HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385 m.nt. H.J. Snijders.

[6.]

HR 11 juli 2008, LJN BD1394, NJ 2008/416 (rov. 5.2.1).

[7.]

HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. JH en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385 m.nt. H.J. Snijders.

[8.]

Mon. Nieuw BW B55 (Hijma), Kluwer 2003, nr. 35; J.G.J. Rinkes, in: Wessels/Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, 2006, p. 146; J.G.J. Rinkes en M.L. Hendrikse, ‗Hfd. 8 Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht‘, in: Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.) Algemene voorwaarden, 5e dr., Deventer: Kluwer 2010, p. 156.

[9.]

J.G.J. Rinkes, in: Wessels/Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, 2006, p. 157; idem, p. 170.

[10.] Richtlijn 2000/31/EG, Pb EG L178. Zie voor de omzettingswet Stb. 2004, 210 en 285 (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel).

[11.] Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU 2006, L 376. Zie voor de omzettingswet Stb. 2009, 616 en 617 (Aanpassingswet dienstenrichtlijn).

[12.] Het betreft in beginsel alle diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd, met uitzondering van niet-economische diensten van algemeen belang, bepaalde financiële diensten, bepaalde ICT-diensten, bepaalde diensten op het gebied van vervoer, diensten van uitzendbedrijven, diensten van de gezondheidszorg, audiovisuele diensten, bepaalde gokactiviteiten die erin bestaan dat een financiële waarde wordt ingezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, activiteiten in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag, sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, particuliere

419

beveiligingsdiensten en diensten van notarissen en deurwaarders die bij een officieel overheidsbesluit zijn benoemd.

[13.] Stb. 2010, 222.

[14.] MvT, Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9–10.

[15.] Zie bijvoorbeeld Mon. BW B55 (Hijma), 2003, nr. 39a; H.P.A.K. Martius in: B. Wessels e.a. (red. ), ‗Algemene Voorwaarden‘, Deventer: Kluwer 2006, p. 386–404; D.J. Beenders, ‗Informatieplicht bij algemene voorwaarden; verdeeldheid in de praktijk‘, WPNR (2008) 6777, p. 903–905; J.G.J. Rinkes, Informatieplicht inzake algemene voorwaarden, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010-4, p. 145–150; idem, p. 165– 166.

[16.] Vgl. Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010/112 (geen elektronische overeenkomst; voorwaarden op website dienstverlener onvoldoende in het licht van artikel 6:234 lid 1 sub a (oud) BW ); Ktg. Roermond 11 augustus 2009, LJN BJ5160, NJF 2009/378 (zelfde oordeel); Rb. Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008/436, Prg 2009/9 (zelfde oordeel); Rb. Zutphen 19 augustus 2009, LJN BJ5577, NJF 2009/463 (bij elektronisch gesloten overeenkomst kunnen voorwaarden ter beschikking worden gesteld via hyperlink; onvoldoende is enkele verwijzing naar website). Anders, Ktg. Haarlem 29 augustus 2007, Prg. 2007/130 (‗De offerte van 22 maart 2006 verwijst naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op de website van eiseres. Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan‘).

[17.] De vraag naar de informatieplicht c.q. terhandstelling staat ook in internationaal en Europees verband in de belangstelling. Zie J.G.J. Rinkes, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010-4, p. 145–150.

[18.] Vgl. Martius, a.w., p. 389.

[19.] Hieraan doet niet af HR 21 september 2007, LJN BA7627. Daarin werd met toepassing van artikel 81 RO het beroep verworpen tegen het oordeel van het Hof Den Bosch, dat in dat geval deze uitzondering wel had toegepast. De cassatieklachten vielen het oordeel op dat punt niet aan (zie de conclusie van A-G Wuisman sub 3.5).

[20.] W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2003, p. 43.

[21.] First Data heeft geen beroep gedaan op artikel 6:235 lid 1 BW. Uit de processtukken kan niet worden opgemaakt in hoeverre een beroep daarop succes zou hebben.

[22.] Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling — Van Gent 4 2009, nr. 249.

[23.] E.J. Numann, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 8 met verwijzing naar HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499 m.nt. PAS (rov. 3.4). Vgl. ook: W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, Den Haag: Martinus Nijhof 1945, p. 126–127. Anders dan het onderdeel betoogt, wordt voor een vordering in reconventie niet afzonderlijk griffierecht berekend (vgl. art. 3 Wet tarieven burgerlijke zaken). Het onderscheid is wel van belang in verband met de proceskosten (in reconventie) die gemaakt worden in verband met procureursalaris.

[24.] Aan de specificatie van een dergelijke vordering kunnen geen hoge eisen worden gesteld, vgl. HR 19 december 2008, LJN BG1680, RvdW 2009/82, rov. 3.6.1. Het is daarom de vraag in hoeverre het niet gespecificeerd zijn van de factuur aan First Data kan worden tegengeworpen. Het antwoord kan in het midden blijven, omdat de overige overwegingen van het hof zijn oordeel al kunnen dragen.

420

NJ 2012/334: Beding in algemene verkoopvoorwaarden gemeente dat verplicht tot sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar modelovereenkomst die ten..

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 juni 2011 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, W.D.H. Asser Zaaknr: 10/00142 Conclusie: A-G mr. L.A.D. Keus LJN: BQ1677 Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: x/ Gemeente Breda Wetingang: BW art. 3:40; Woningwet art. 122 (oud); Woningwet art. 122 Essentie Beding in algemene verkoopvoorwaarden gemeente dat verplicht tot sluiten koopaannemingsovereenkomsten naar modelovereenkomst die ten dele in strijd is met art. 122 Woningwet; nietigheid gehele beding op voet art. 3:40 lid 2 BW? Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst (de overeenkomst naar het model van de Stichting GIW) mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van haar wederpartij niet bedingen dat hij volgens de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers. De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.

Samenvatting Van Sundert, eiser tot cassatie, heeft van de Gemeente, verweerster in cassatie, percelen grond gekocht ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De op de overeenkomst toepasselijke algemene verkoopvoorwaarden (AV) van de Gemeente verplichten Van Sundert in .art. 3.9 met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemeningsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut (de modelovereenkomst). De voorgeschreven GIW-regeling heeft mede betrekking op onderwerpen die door art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) worden bestreken en ten aanzien waarvan de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten. Het hof oordeelt dat derhalve art. 3.9 AV ingevolge art. 3:40 lid 2 BW partieel nietig is en dat bedoeld artikel haar gelding ten aanzien van de niet door art. 122 Woningwet bestreken elementen van de GIW-regeling heeft behouden. De rechtbank oordeelde dat art. 3.9 AV in zijn geheel nietig is. In cassatie wordt ‘s hofs oordeel terecht bestreden met de klacht dat het hof de aard van de onderhavige contractuele verplichting heeft miskend.

Het kennelijke oordeel van het hof dat het beding van art. 3.9 AV kan worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010), berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art.

122 Woningwet. Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van Van Sundert niet bedingen dat hij volgens

421

de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers. De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn. Het middel slaagt derhalve. Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft gebaseerd dat Van Sundert jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op de grond dat Van Sundert heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en dit beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge Raad doet zelf de zaak af door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

Partij(en) C.A.E. van Sundert, te Meer, België, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen (behandelend advocaat mr. M.J. Schenck, red.) tegen de Gemeente Breda, verweerster in cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema, toegelicht door mr.

J.C. Blomsma.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.

De beoordeling 4.1.1.

Tegen de weergave van de feiten door de rechtbank in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende.

4.1.2.

Op 11 mei 2004 hebben de gemeente en Van Sundert een koopovereenkomst gesloten (verder: de overeenkomst) ter zake de verkoop van percelen grond van ruim 15.000 m2 door de gemeente als verkoper aan Van Sundert als koper in het project ‗Nieuw Wolfslaar Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De koopprijs bedroeg € 4,8 mln excl.

BTW, kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene verkoopvoorwaarden van de gemeente Breda 1999 (hierna: AV) van toepassing verklaard.

4.1.3.

In de AV is onder meer opgenomen een boetebeding van — kort weergegeven — 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250 per tekortkoming of per dag, in geval van tekortschieten door de koper ten aanzien van een verplichting uit de overeenkomst, en een bouwplicht voor de koper.

Verder bevat art. 3.9 AV de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningen (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut. Deze Stichting heeft blijkens haar statuten ten doel de kwaliteitsbevordering van de in Nederland te bouwen woningen en het bevorderen van vertrouwen tussen bouwers en verkopers van woningen enerzijds en kopers anderzijds en het aanbieden van waarborgen en oplossingen voor het geval er iets misgaat.

De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de regeling of de GIW-regeling) bevat daartoe garanties voor de materialen en installaties van de woningen en waarborgen tegen insolventie van de bouwers. Bovendien voorziet de regeling in een arbitragemogelijkheid.

4.1.4.

Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan zijn bouwbedrijf, Ed. Van Sundert te EttenLeur (verder: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is en — via Van Sundert Holding — alle aandelen bezit.

4.1.5.

422

Het bouwbedrijf heeft de woningen niet onder GIW-garantie gebouwd en het GIW koop- en aannemingscontract niet gebruikt. Aan 5 van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf een bankgarantie verstrekt, in plaats van de insolventiewaarborg van de GIW-regeling.

4.1.6.

De gemeente heeft Van Sundert in verband daarmee bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld.

4.2.

De gemeente heeft Van Sundert bij exploot van 16 december 2005 gedagvaard en gevorderd: I. te verklaren voor recht dat Van Sundert jegens de gemeente toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst; II. Van Sundert te veroordelen de door de gemeente daardoor geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; III. Van Sundert te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan de gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete van â‚Ź 480.000, inclusief de wettelijke rente daarover ex art. 6:119a BW vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat Van Sundert het volledige bedrag heeft betaald aan de gemeente; IV. Van Sundert te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis te betalen aan de gemeente tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van â‚Ź 3500 en Van Sundert te veroordelen in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

4.3.

De rechtbank heeft het verweer van Van Sundert dat de verplichting tot het volgen van het GIW-model naar zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privĂŠpersoon, zodat art.

3.9 AV toepassing zou missen, verworpen op grond dat de gemeente van Van Sundert mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn bouwbedrijf deze voorwaarde zou naleven.

Ook het verweer van Van Sundert dat art. 3.9 AV onredelijk bezwarend is op grond van art.

6:237 onder j BW is verworpen aangezien volgens de rechtbank Van Sundert niet kan worden aangemerkt als consument zodat art. 6:237 BW toepassing mist.

4.4.1.

Het verweer van Van Sundert dat de gemeente, door Van Sundert in art. 3.9 AV te verplichten onder GIW-garantie te bouwen en te verkopen, in strijd heeft gehandeld met art. 122 Woningwet zodat art. 3.9 AV ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, is door de rechtbank gehonoreerd.

Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling, met name de kwaliteitsgaranties daarin, betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit worden voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft er nadrukkelijk voor gekozen niet verder te gaan dan dat publiekrechtelijk minimum.

Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de gemeente echter niet, aldus overwoog de rechtbank.

4.4.2.

Op deze grond heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake is van wanprestatie door Van Sundert en heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen en de gemeente in de proceskosten veroordeeld.

4.5.

De grieven 1 t/m 8 van de gemeente hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank die hierboven in r.o. 4.4.1 en 4.4.2 kort zijn weergegeven.

Grief 9 luidt dat de vorderingen van de gemeente ten onrechte zijn afgewezen en grief 10 dat de gemeente ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld.

423

De GIW-regeling en art. 122 Woningwet 4.6.1.

Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien.

In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu.

4.6.2.

In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (T.K. 2000–2001, 27581, nr.3 p.6): Artikel 122 van de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld dat gemeenten in aanvulling op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122 kunnen gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt is de regering van oordeel dat artikel 122 van de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel 122 staat er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat artikel 122 gaat over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap.

Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te leiden dat met art. 122 van de Woningwet werd beoogd * het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van bouwvoorschriften (T.K. 1986–1987, 20066, nr. 3 p.1); * te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (idem p.81); * te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit beoogde deregulering kunnen frustreren (T.K. 1988–1989, 20066, nr.9 p.87); * een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden maken van een monopoliepositie (T.K. 1997–1998, 25823, nr.3 p. 3 en 4).

4.6.3.

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties in woningen.

In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten voldoen (artikel 3).

4.6.4.

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34) stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan

424

wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie.

Met Van Sundert is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden toegepast.

Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. DĂŠze hem door de gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de gemeente van de contractuele boete.

4.6.5.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid wĂŠl extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft, kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat Van Sundert bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van Van Sundert bij de GIW aangesloten zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie is uitgeoefend.

Van Sundert heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was.

4.6.6.

Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding (sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en Van Sundert overleg is geweest over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-regeling, dat zij sinds 1979 de GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 ten slotte noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke bestaande gemeentelijke praktijk.

4.6.7.

Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld.

4.6.8.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen en dat de grieven 3, 4 en 6 ten dele slagen, en wel voor zover daarin wordt betoogd dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waar het Bouwbesluit op ziet.

4.6.9.

Nu de grieven van de gemeente (in elk geval ten dele) slagen brengt de devolutieve werking van het appel mee dat de in eerste aanleg niet behandelde en verworpen verweren van Van Sundert alsnog of opnieuw worden beoordeeld.

425

Van Sundert als privépersoon / art.6:237 onder j BW 4.7.1.

Van Sundert heeft primair gesteld dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, uit zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op de grond woningen te gaan bouwen. Alleen bedrijven kunnen worden geregistreerd als GIW-deelnemer.

4.7.2.

Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende betwist dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht, had kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd sub 2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd.

4.7.3.

Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de rechtbank verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als ‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist.

4.7.4.

Voor zijn stelling dat het beding (art. 3.9 AV) onredelijk bezwarend is in de zin van art.

6:233 sub a BW heeft Van Sundert niet méér aangevoerd dan dat de gemeente vanuit een sterke maatschappelijke en sociaaleconomische positie met Van Sundert heeft gecontracteerd. Dat is voor honorering van een beroep op het genoemde artikel echter onvoldoende. Het beroep op de uitspraak omtrent tropisch hardhout (Hof Amsterdam 31 maart 2005 LJN AT7801) gaat niet op aangezien het daar, anders dan in de onderhavige zaak (zie r.o. 4.8.4), niet een belang betrof dat de gemeente zich als zodanig dient aan te trekken.

Ook het beroep op art. 6:233 sub a BW moet mitsdien worden verworpen.

Doorkruisingsleer/détournement de pouvoir 4.8.1.

Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIWregeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling — wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen — een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg — een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus Van Sundert.

4.8.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die

426

ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.

4.8.3.

Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het navolgende.

Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert.

Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koop-aannemingsovereenkomst wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het GIW. De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit.

4.8.4.

Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van een gemeente behoren.

De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.

4.8.5.

Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele stelling van Van Sundert dat van ‗gedwongen winkelnering‘ sprake is er niet toe leiden dat hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft op dit punt dus onvoldoende gesteld.

4.8.6.

Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen.

4.8.7.

Door in de AV voor te schrijven dat Van Sundert de insolventiewaarborg van het GIW moet opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen heeft de gemeente derhalve niet gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Art. 6 Mededingingswet 4.9.1.

Van Sundert stelt dat de gemeente hier is opgetreden als ondernemer in de zin van art. 6 Mw en dat de verplichting om met het GIW als borgverstrekker zaken te doen een ongeoorloofde beperking van de mededinging vormt, en dus nietig is. In de markt bestaan volgens Van Sundert veel goedkopere alternatieven voor het verstrekken van insolventiewaarborgen (cva sub 9). Van Sundert stelt overigens ook (cvd sub 12) dat hem geen ander gelijkwaardig instituut bekend is.

De gemeente betwist dat het hier een ondernemingsactiviteit van de gemeente betreft omdat haar oogmerk hier was het realiseren van een voldoende woningaanbod, en dit een overheidstaak is. Er bestaan bovendien aan het GIW gelijkwaardige instituten, aldus de gemeente.

4.9.2.

427

Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de gemeente in dit verband als ondernemer moet wordt beschouwd. Daarmee is de vraag of de door de gemeente met Van Sundert gesloten overeenkomst — althans de verplichting om koopaannemingsovereenkomsten te sluiten volgens het GIW-model — nietig is wegens strijd met de Mededingingswet nog niet beantwoord; onderzocht dient ook te worden of Van Sundert zijn conclusie dat de (betreffende passage van de) overeenkomst nietig is, voldoende heeft onderbouwd en zo nodig voldoende te bewijzen heeft aangeboden. Tot de vereisten voor toepasselijkheid van art. 6 Mw behoort niet alleen dat er sprake is van een overeenkomst die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing. Dit vereiste is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in art. 81 lid 1 EG verdrag opgenomen. Uit de toelichting op art. 6 Mw blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook wat dit betreft de Nederlandse wetgeving aansluit op de Europese wetgeving. Ook voor de toepasselijkheid van art. 6 Mw is derhalve vereist dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of vervalsing (vgl. HR 16 januari 2009, NJ 2009/54).

Op dit punt heeft Van Sundert echter niets gesteld, noch heeft hij wat dit betreft een bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding aan Van Sundert op dit punt ambtshalve een bewijsaanbod te verstrekken.

Reeds om deze reden moet het beroep van Van Sundert op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met art. 6 Mw worden verworpen.

Het kan derhalve in het midden blijven of er nu wel of geen andere, aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan.

Derdenbeding 4.10.1.

Van Sundert heeft ook het verweer gevoerd dat de insolventiewaarborg in art. 3.9 AV een derdenbeding ten behoeve van de individuele kopers bevat, waarbij de gemeente geen eigen belang heeft en waarvan de kopers uitdrukkelijk afstand hebben gedaan. Geen van de kopers stelt prijs op nakoming, zodat Van Sundert jegens de gemeente ook geen wanprestatie heeft gepleegd door de insolventiewaarborg niet op te nemen in de overeenkomsten met de kopers. Het beding heeft slechts rechtskracht voor zover het door de kopers is aanvaard, aldus Van Sundert.

De gemeente stelt dat zij wèl een eigen belang heeft bij nakoming van het beding aangezien zij het algemeen belang van het verzorgen van een voldoende woningaanbod heeft te behartigen. Niet-nakoming van het beding zal leiden tot precedentwerking en ongelijke behandeling en onvoldoende bescherming van de kopers. Ook als de kopers het beding zouden hebben verworpen — hetgeen de gemeente betwist — blijft het recht dat voor de gemeente zelf uit het beding voortvloeit, bestaan, aldus de gemeente.

4.10.2.

Een beding ten behoeve van een derde is een afspraak waarbij de ene partij — de stipulator, in dit geval de gemeente — van de andere partij — de promissor, in dit geval Van Sundert — een prestatie ten behoeve van een derde — in dit geval de toekomstige kopers — bedingt(art. 6:253 BW e.v.). Of een beding een derdenbeding is — dus of bedoeld is dat de derde aan de overeenkomst een eigen recht kan ontlenen — moet door uitlegging van de overeenkomst worden vastgesteld, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, een rol spelen.

In dit geval kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het beding in de overeenkomst tussen de gemeente en Van Sundert dat de koopaannemingsovereenkomsten met de toekomstige kopers met het oog op de insolventiewaarborg volgens het GIW-model moeten worden gesloten, al dan niet als een derdenbeding heeft te gelden. Ook als dat het geval is, heeft en houdt de gemeente immers bij nakoming van dat beding ook een eigen belang, aangezien zij als gemeentelijke overheid heeft te waken voor voldoende huisvestingsmogelijkheden voor (toekomstige) bewoners van de gemeente en voor het vlot afbouwen van nieuwbouwplannen (zie r.o. 4.8.4). Het is daarbij mogelijk dat de gemeente niet in alle gevallen nakoming van het beding kan eisen van Van Sundert — bijvoorbeeld

428

omdat de betreffende woningen al opgeleverd zijn — maar dat brengt niet mee dat de gemeente niet in beginsel een beroep zou kunnen doen op verschuldigdheid van de boete wegens wanprestatie door Van Sundert, indien hij heeft nagelaten de insolventiewaarborg volgens de GIW-regeling van toepassing te verklaren op de koopaannemingsovereenkomsten met de kopers, en deze na te leven.

Ook als het beding als een derdenbeding moet worden beschouwd staat dat dus niet in de weg aan het opeisen van de boete door de gemeente, zodat ook dit verweer van Van Sundert moet worden verworpen.

Gelijkwaardige bescherming 4.11.

De diverse verweren van Van Sundert die erop neerkomen dat de door hem gesloten overeenkomsten met de kopers een gelijkwaardige of grotere bescherming bieden dan het modelcontract van de GIW, waaruit volgens hem de conclusie is dat hij geen wanprestatie jegens de gemeente heeft gepleegd, moeten eveneens worden verworpen.

De regeling in het BW met betrekking tot aanneming van werk waarop Van Sundert zich in dit verband beroept, geeft geen waarborg voor afbouw voor het geval de bouwer in financiële problemen komt te verkeren, en kent evenmin een geschillenregeling.

Gelet op het door het hof reeds aangegeven eigen belang van de gemeente bij nakoming door Van Sundert van de verplichting om met de kopers volgens het GIW-model te contracteren is het onjuist dat er geen sprake zou zijn van een ‗daadwerkelijke tekortkoming‘ en is het evenzeer onjuist dat er geen belang meer bestaat nu de woningen volgens Van Sundert inmiddels zonder problemen zijn afgebouwd.

Matiging van de boete 4.12.1.

Van Sundert heeft tenslotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Sundert betreft het een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens Van Sundert in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art.

2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. ƒ 250 per overtreding.

Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW).

Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming; dan ligt matiging voor de hand.

Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan Van Sundert verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren er al 21 woningen verkocht, zo stelt Van Sundert.

4.12.2.

De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. Van Sundert is een professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens overeengekomen. Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden en heeft zich daarmee in totaal ruim € 75.000 tot € 150.000 aan garantiebijdrage bespaard.

Van Sundert is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 ad a BW. Het beding is niet onredelijk bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.

4.12.3.

Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art.

6:94 BW gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262).

429

4.12.4.

In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij — dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten — dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n prikkel in het geheel niet hebben gevormd.

Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en dat hij het beding welbewust heeft overtreden.

Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden — nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen.

Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.

Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008 LJN BD3127 (NJ 2010/272 m.nt. Hijma; red.)). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005.

4.12.5.

De wettelijke rente ex art. 6:119a BW is hier niet van toepassing omdat deze bepaling alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst, maar niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe een zodanige overeenkomst aanleiding kan geven.

4.12.6.

Het hof ziet aanleiding het verweer van Van Sundert tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad te honoreren, nu beide partijen hebben verklaard dat de zaak voor hen principiële kanten heeft en zij beiden overwegen beroep in cassatie in te stellen, als zij daartoe gronden aanwezig achten.

Buitengerechtelijke kosten 4.13.1.

De gemeente vordert ter zake buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 3500, zijnde twee punten volgens het toepasselijke liquidatietarief volgens het rapport Voorwerk.

Bij dagvaarding heeft zij een urenstaat van de gewerkte uren tot aan de dagvaarding overgelegd. Volgens de gemeente heeft zij veel tijd gestoken in een minnelijke oplossing.

Volgens Van Sundert zijn er geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. De vergoeding acht hij bovendien buitensporig hoog.

4.13.2.

Het hof overweegt dat uit de door de gemeente als prod. 14 bij dagvaarding overgelegde urenstaat van haar raadsman niet blijkt dat er (veel) tijd is gestoken in het bereiken van een minnelijke oplossing; naast enige correspondentie is kennelijk de meeste tijd besteed aan bestudering van het dossier, intern overleg en het uitbrengen van adviezen, maar dat zijn werkzaamheden die strekken ter voorbereiding van de processtukken en tot instructie van de zaak, zodat daarvoor naast de proceskosten geen afzonderlijke vergoeding kan worden toegekend.

Deze vordering zal mitsdien worden afgewezen.

Schade bij staat 4.14.

430

Nu niets gesteld of gebleken is omtrent door de gemeente geleden schade als gevolg van de wanprestatie van Van Sundert, zal de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat worden afgewezen.

5.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven 3, 4 en 6 falen voor zover zij het bouwtechnische deel en het garantiedeel van de GIW-regeling betreffen (vgl. r.o. 4.6.8). De grieven 5 en 7 slagen voor wat betreft de onderdelen insolventiewaarborg en geschillenregeling van de GIW-regeling en falen voor het overige. Grief 8, 9 en 10 zijn terecht voorgesteld.

Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd. De vorderingen sub I en III van de gemeente zullen worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden, met afwijzing van het overige.

6.

Van Sundert zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

7.

De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Van Sundert jegens de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen; veroordeelt Van Sundert om binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan de gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde boete van € 320.000, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 16 december 2005 tot en met de dag dat Van Sundert het volledige bedrag heeft betaald aan de gemeente; veroordeelt Van Sundert in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5160 voor salaris advocaat en € 4774,60 voor verschotten in eerste aanleg en € 11.685 voor salaris advocaat en € 6000,31 voor verschotten in hoger beroep; wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

I. Inleiding 1.0.

Onder het kopje ‗De GIW-regeling en art. 122 Woningwet‘ overweegt het Hof onder meer: — in r.ov. 4.6.1: ‗Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien (…)‘, — in r.ov. 4.6.4: ‗(…)

Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in r.o. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens de gemeente.

431

(…)‘, — in r.ov. 4.6.7: ‗Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld‘, — in r.ov. 4.6.8: ‗Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen en dat de grieven 3, 4 en 6 ten dele slagen, en wel voor zover daarin wordt betoogd dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waar het Bouwbesluit op ziet‘.

Klachten 1.1.1. 's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ovv. 4.6.1 en 4.6.7 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag ligt, dat ingevolge art. 122 Wonw de Gemeente (slechts) geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het — op art. 2 Wonw gebaseerde — Bouwbesluit is voorzien. Immers, krachtens art. 122 Wonw kan de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van (i) onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien, ‗en‘ — hetgeen te lezen is als: ‗of‘ — (ii) onderwerpen — zoals (eisen vergelijkbaar met) welstandscriteria of enigerlei (privaatrechtelijke) ‗toestemming‘ (vergelijkbaar met een bouw- of woonvergunning) — waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, te weten, kort gezegd, onderwerpen waarmee reeds rekening gehouden is of wordt in het kader van de afgifte van een bouwvergunning (art. 44 e.v. Wonw), een woonvergunning (art. 60 Wonw) of een vergunning voor toegelaten instellingen (art. 61a Wonw).

1.1.2.

Althans zijn 's Hofs onder 1.1.1 bedoelde overwegingen innerlijk tegenstrijdig, aangezien het Hof enerzijds (in r.ov. 4.6.1) vooropstelt dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en H.IV Won.w is voorzien, doch het anderzijds (in r.ov. 4.6.7) overweegt dat de insolventie-waarborg (en de arbitrageregeling) geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, ‗zodat‘ art. 122 Wonw wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat; althans zijn 's Hofs overwegingen onvoldoende gemotiveerd en/of geven zij onvoldoende inzicht in 's Hofs gedachtegang, aangezien zij niet duidelijk maken of het Hof, voor wat betreft de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), heeft onderzocht of dit een onderwerp is waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, en indien het dit inderdaad onderzocht heeft, op welke gronden het van oordeel is dat de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) géén onderwerp is waarin is voorzien in H.IV Won.w. Bij een en ander is van belang dat Van Sundert in het kader van zijn beroep op strijd met art. 122 Wonw geen beperking heeft aangebracht tot het gedeelte van art. 122 Wonw dat ziet op de onderwerpen waarin is voorzien bij of krachtens het Bouwbesluit.[1.]

1.2. 's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ovv. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 zijn onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, voorzover aan deze overwegingen (kennelijk) het oordeel van het Hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor

432

splitsing in een nietig deel — namelijk voorzover in art. 3.9 AV zou zijn voorgeschreven dat het in r.ov. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn — en een geldig deel — namelijk voorzover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GIW-regeling betreffende de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling. Immers, art. 3.9 AV, dat onderdeel uitmaakt van de tussen de Gemeente en Van Sundert gesloten overeenkomst, bepaalt, voorzover hier van belang, dat Van Sundert (als koper) verplicht is met de kopers van door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en nu naar het oordeel van het Hof de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Wonw privaatrechtelijk niet kan regelen, valt zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet in te zien dat of hoe Van Sundert (toch) gehouden zou kunnen zijn met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en hij, door zulks niet te doen op de — goede — grond dat de Gemeente de zojuist bedoelde (aanvullende) eisen niet mag stellen, (toerekenbaar) tekort zou kunnen schieten in de nakoming van de voor hem uit zijn overeenkomst met de Gemeente voortvloeiende verplichtingen en meer in het bijzonder art. 3.9 AV. Hierbij dient bedacht te worden, dat de in art. 3.9 AV voor Van Sundert opgenomen verplichting niet een samengestelde verplichting is, inhoudende dat hij, Van Sundert, gehouden is in de met de kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten op te nemen (i) de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling, (ii) de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A bij) de GIW-regeling en (iii) de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg (alsmede de arbitrageregeling), maar dat het gaat om één, in beginsel ondeelbare contractuele verplichting van Van Sundert om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Wonw geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

II. Inleiding 2.0.

Naar aanleiding van het (primaire) verweer van Van Sundert dat hij de overeenkomst met de Gemeente heeft gesloten als belegger, als particulier/natuurlijk persoon, niet-bouwer, en dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, nu hij nimmer van plan geweest is (zelf) op de grond woningen te bouwen en slechts aannemingsbedrijven kunnen worden geregistreerd als GIW-deelnemer, overweegt het Hof, in r.ov. 4.7.2, als volgt: ‗Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende betwist dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht, had kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd sub 2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd‘,

433

en vervolgens, in r.ov. 4.7.3: ‗Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de Rechtbank verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als ‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist‘.

Klachten 2.1.1.

Voorzover het Hof zijn in r.ov. 4.7.2 vervatte oordeel, dat, voor wat betreft de vraag of Van Sundert, kort gezegd, toerekenbaar tekort geschoten is en een boete heeft verbeurd, Van Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn overweging dat Van Sundert het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het enkele feit dat een (natuurlijk of rechts)persoon (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over een (andere) rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een voorwaarde, maar) onvoldoende grond voor ‗vereenzelviging‘ vormt, doch daartoe vereist is dat door degene die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen hemzelf en die (andere) rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard, dat het volledige wegdenken van het identiteitsverschil — en daarmee (daadwerkelijke) ‗vereenzelviging‘ — de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent welk een en ander het Hof evenwel niets heeft vastgesteld.

2.1.2.

Voorzover het Hof niet heeft miskend dat voor vereenzelviging alleen dan plaats is, wanneer misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil (en dan nog slechts onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is), is 's Hofs overweging evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, de enkele door het Hof (kenbaar) in aanmerking genomen omstandigheden, te weten (i) dat het van de aanvang af de bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan Van Sundert (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, de woningen zou gaan bouwen, en (ii) dat de omstandigheid dat Van Sundert in privé de gronden kocht, kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond had, zijn, wat er van die omstandigheden op zichzelf ook zij — zie daarover ook hierna, subonderdeel 2.2 — ten enen male onvoldoende om (zodanig) misbruik van identiteitsverschil aan te nemen (dat dat ‗vereenzelviging‘ rechtvaardigt), terwijl de door het Hof genoemde omstandigheid (iii) dat Van Sundert het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen, voorwaarde is voor het maken van misbruik van het identiteitsverschil, doch niet kan bijdragen aan het oordeel dát daarvan ook daadwerkelijk sprake is geweest.

In elk geval is 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd tegen de achtergrond van de hierna, in subonderdeel 2.2 te noemen stellingen zijdens Van Sundert, die er op duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.

2.1.3.

Voorts, dan wel althans, geven 's Hofs, hiervoor onder 2.0 weergegeven overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het Hof met zijn overweging dat Van Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden ‗vereenzelvigd‘ bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen, dat de contractuele verplichting tegenover de Gemeente — om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW — die op Van Sundert drukte, te gelden had als een verplichting waaraan ook het bouwbedrijf van Van Sundert gebonden was, en dat vervolgens het tekortschieten van het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting van Van Sundert tegenover de Gemeente kon worden aangemerkt. Immers, een dergelijke vorm van

434

‗vereenzelviging‘ vindt geen steun in het recht; ‗vereenzelviging‘ zou ófwel aldus kunnen plaatsvinden, dat een verplichting van het bouwbedrijf rechtens wordt beschouwd als een verplichting van (ook) Van Sundert (privé), zodat een (toerekenbare) tekortkoming van het bouwbedrijf terzake van die verplichting (mede) wordt aangemerkt als een (toerekenbare) tekortkoming van Van Sundert, doch het Hof heeft niet vastgesteld dat op het bouwbedrijf de verplichting rustte om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW; ófwel vereenzelviging zou, omgekeerd, kunnen worden aangenomen aldus, dat een verplichting van Van Sundert (privé) rechtens wordt beschouwd als een verplichting van (ook) het bouwbedrijf, zodat een (toerekenbare) tekortkoming van Van Sundert (privé) terzake van die verplichting (mede) wordt aangemerkt als een (toerekenbare) tekortkoming van het bouwbedrijf, doch de eventuele aansprakelijkheid van het bouwbedrijf is in de onderhavige procedure niet aan de orde.

2.2.

Voorzover het Hof met zijn r.ov. 4.7.2 bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen, of daarin besloten ligt, dat naar het oordeel van het Hof in de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval, de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus uitgelegd dient te worden, dat Van Sundert (het niet alleen in zijn macht had, maar hij ook) gehouden was zijn bouwbedrijf de GIW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar tekortgeschoten is in zijn aldus aangenomen (eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, is 's Hofs arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of is het Hof voorbijgegaan aan essentiële stellingen zijdens Van Sundert. Immers, Van Sundert heeft niet alleen gesteld (i) — zoals het Hof weergeeft in r.ov. 4.7.1 — dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privé-persoon, nu hij zelf nooit van plan geweest is om op de grond woningen te bouwen en alleen (bouw)bedrijven als GIW-deelnemer geregistreerd kunnen worden en (ii) — zoals het Hof in r.ov. 4.7.2 in aanmerking neemt — dat hij in privé nooit van plan geweest is 60 woningen te gaan bouwen maar dat het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat zijn bouwbedrijf dat zou doen; maar hij heeft tevens betoogd (onder meer) (iii) dat Van Sundert expliciet bij de Gemeente heeft aangegeven dat hij de overeenkomst in privé zou sluiten, hetgeen aan de orde is gekomen bij de wijziging van de tenaamstelling van de overeenkomst/het concept-besluit, zodat welbewust tussen partijen is overeengekomen dat Van Sundert privé als koper zou optreden,[2.] (iv) dat de verkoop en levering van de bouwgrond hun grondslag vonden in een grondtransactie in 1996/1997 met Van Sundert privé, in het kader waarvan de Gemeente aan Van Sundert privé bouwgrond zou uitgeven,[3.] (v) dat (aldus) voor de Gemeente ‗uitermate kenbaar‘ door Van Sundert privé werd gehandeld,[4.] (vi) dat de Gemeente nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen hebben dat Van Sundert een GIW-garantie zou afgeven,[5.] (vii) dat in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet de kwestie van art. 3.9 AV aan de orde geweest is,[6.] en (viii) dat Van Sundert ten deze uitsluitend gehandeld heeft als belegger, zowel in civilibus als in fiscalibus.[7.]

Onbegrijpelijk is in dit verband voorts 's Hofs overweging (in r.ov. 4.7.2) dat de omstandigheid dat Van Sundert in privé de panden kocht ‗kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond‘ had, zoals Van Sundert zelf zou hebben toegelicht, en wel bij CvD, sub 2; de door het Hof genoemde vindplaats laat een dergelijke lezing niet toe, terwijl het Hof met deze overweging voorts voorbijgaat aan, althans onvoldoende gemotiveerd reageert op, de

435

zojuist bedoelde stellingen die erop gericht waren, althans waaruit volgt, dat de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus uitgelegd dient te worden dat art.

3.9 AV — dat overigens slechts een klein onderdeel vormt van de gehele overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert — gelet op de (specifieke) omstandigheden van het onderhavige, concrete geval, geen verplichting voor Van Sundert (zelf) meebracht om te contracteren naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor Van Sundert om zijn bouwbedrijf dat te laten doen.

Voorzover het Hof, door voorbij te gaan aan de hiervoor weergegeven stellingen (en/of door zijn overwegingen omtrent ‗vereenzelviging‘) mocht hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3.

Nu 's Hofs hiervoor onder 2.0 weergegeven r.ov. 4.7.3 voortbouwt op 's Hofs oordeel omtrent de ‗vereenzelviging‘, vervat in r.ov. 4.7.2, kan ook deze r.ov. 4.7.3 niet in stand blijven, indien één of meer van de klachten omschreven in subonderdelen 2.1 en 2.2 slaagt.

III. Inleiding 3.0.

Onder het kopje ‗Doorkruisingsleer/détournement de pouvoir‘ overweegt het Hof onder meer, in r.ovv. 4.8.1–4.8.6: ‗4.8.1.

Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIWregeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling — wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen — een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg — een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus Van Sundert.

4.8.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.

4.8.3.

Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het navolgende.

Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert Bovendien is in de AV als verplichting opgenomen dat een koop-aannemingsovereenkomst wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het GIW. De gemeente stelt dat het als lokale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor voldoende woningaanbod, van voldoende kwaliteit.

4.8.4.

436

Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van een gemeente behoren. De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.

4.8.5.

Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele stelling van Van Sundert dat van ―gedwongen winkelnering‖ sprake is er niet toe leiden dat hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft op dit punt dus onvoldoende gesteld.

4.8.6.

Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen‘.

Klachten 3.1.

Voorzover het Hof, blijkens zijn weergave van het verweer van Van Sundert in r.ov. 4.8.1, gelezen in samenhang met zijn overwegingen in r.ov. 4.8.2, laatste zin en r.ov. 4.8.3, eerste zin, het betoog zijdens Van Sundert aldus heeft opgevat dat Van Sundert zich, voor wat betreft de in de GIW-regeling opgenomen insolventiewaarborg, uitsluitend heeft beroepen op détournement de pouvoir en niet mede op onaanvaardbare doorkruising van (andere) wettelijke regelingen, is zulks onbegrijpelijk, aangezien de gedingstukken zijdens Van Sundert geen andere lezing toelaten dan dat hij, ook en juist in verband met de insolventiewaarborg, heeft aangevoerd (al dan niet (mede) in het kader van het beroep van Van Sundert op (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur (dan détournement de pouvoir)),[8.] dat het bij (onder meer) deze insolventiewaarborg ‗puur om consumentenbescherming‘ gaat,[9.] dat de insolventiewaarborg ‗een puur individueel financieel belang van individuele kopers‘ betreft,[10.] dat de wetgever heeft gemeend dat verdere dwingendrechtelijke bepalingen in het kader van consumentenbescherming dan (thans) zijn neergelegd in Boek 7 Titel 12 BW niet nodig zijn, dat consumentenbescherming van particuliere kopers van woningen geen zaak is voor de gemeentelijke overheid, doch voor de centrale overheid, welke laatste deze verantwoordelijkheid ook vormgegeven heeft in Boek 7 Titel 12, en dat met het opleggen van de GIW-regeling door de Gemeente bij gronduitgifte sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de regeling in Titel 12 van Boek 7 BW;[11.] gemeenten hebben zich, aldus Van Sundert, te onthouden van belangenbehartiging op het terrein van insolventie van bouwers van woningen binnen hun gemeente, nu kopersbescherming bij uitstek een aangelegenheid voor de centrale wetgever is, een onderwerp dat op het beleidsterrein van de centrale overheid ligt, en deze centrale wetgever zich dit onderwerp ook heeft aangetrokken door de recente inwerkingtreding van Boek 7 Titel 12 ‗met daarin voorzieningen terzake insolventie van de ondernemer/bouwer ten behoeve van de particuliere koper/aanbesteder‘.[12.] Per saldo heeft Van Sundert zijn beroep op ‗de leer van de onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden‘ (en op onverenigbaarheid met de (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur (dan détournement de pouvoir)) niet beperkt tot de in de GIW-regeling opgenomen bouwtechnische voorschriften, doch dit beroep (ten dele uitdrukkelijk) onmiskenbaar mede uitgestrekt tot de insolventiewaarborg. 's Hofs overweging in r.ov. 4.11 en zijn verwijzing in dát verband naar het beroep van Van Sundert op de regeling in het BW met betrekking tot aanneming van werk, vormt slechts een reactie op het betoog zijdens Van Sundert[13.] dat, gelet op de bescherming die enerzijds Boek 7 Titel 12 BW en anderzijds de door (het bouwbedrijf van) Van Sundert in

437

feite gesloten overeenkomsten aan kopers bieden, geen sprake is van wanprestatie. Dit laat onverlet dat Van Sundert tevens, en mede in verband met de insolventiewaarborg, een beroep op Boek 7 Titel 12 heeft gedaan in het kader van de leer van de onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden en dat het Hof daaraan geheel voorbijgaat.

3.2. 's Hofs oordeel in r.ov. 4.8.4, dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden de Gemeente, door opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de consumentenbescherming betreft en die) (slechts) ‗in het verlengde‘ ligt van, kort gezegd, de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, (rechtens) onvoldoende is om te kunnen gelden als een redelijk en gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente, al dan niet tegen de achtergrond van de ontoelaatbaarheid van doorkruising door de Gemeente van de behartiging door de centrale overheid van het belang van consumentenbescherming, dient te hebben bij het in het kader van gronduitgifte, en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg bedingen van voorwaarden.

3.3.

Voorzover het Hof (het beroep van Van Sundert op de leer van de onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden wél mede betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling voorgeschreven insolventiewaarborg, maar) met zijn r.ov. 4.8.4 bedoeld heeft te oordelen dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de insolventiewaarborg ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, een voldoende belang heeft, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het enkele feit dat de Gemeente enig (redelijk en gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang — zoals in casu een ‗woonbelang‘[14.] — bij haar (privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zóverre geen sprake is van détournement de pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke) regelingen kunnen zijn — zoals in casu Boek 7 Titel 12 BW — die, bezien vanuit een ander belang — zoals in casu het belang van (voldoende) consumentenbescherming — meebrengen dat de uitoefening door de Gemeente op een bepaalde wijze van haar privaatrechtelijke bevoegdheden — zoals in casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog op een insolventiewaarborg ten behoeve van individuele en particuliere kopers — ontoelaatbaar is. Het Hof heeft aldus ten onrechte niet onderzocht of van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden sprake is geweest. Daarbij gaat beantwoording van de vraag van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden logisch gezien vooraf aan die van uitoefening van de privaatrechtelijke bevoegdheden zonder strijd met (onder andere) het verbod van détournement de pouvoir, zodat, indien eenmaal geoordeeld wordt dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden sprake is, een onderzoek naar (onder meer) détournement de pouvoir niet meer aan de orde zal (behoeven te) komen.

In elk geval is 's Hofs r.ov. 4.8.4 onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof niet aangeeft waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.

3.4. 's Hofs oordeel in r.ov. 4.8.5 (gelezen in samenhang met 's Hofs weergave van het betoog van Van Sundert in r.ov. 4.8.3) dat Van Sundert onvoldoende heeft gesteld in verband met, kort gezegd, de alternatieven voor de GIW-regeling, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van (i) 's Hofs (eigen) overweging in r.ov. 4.6.6, kort gezegd inhoudende dat, gelet op de monopoliepositie van de Gemeente en de eigen stellingen zijdens de Gemeente, van vrijwillige aanvaarding door Van Sundert van de GIW-regeling geen sprake is geweest, (ii) de omstandigheid dat Van Sundert niet heeft betoogd dat er geen andere vormen van insolventiewaarborg zouden bestaan,[15.] maar dat zijn probleem (juist) was dat art. 3.9

438

AV voorschrijft dat een koop-aannemingsovereenkomst wordt gesloten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut en dat hem niet bekend is dat er andere instituten zijn (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) die met vergelijkbare modellen werken[16.] en (iii) het feit dat de Gemeente niet, althans niet gemotiveerd betwist heeft dat er geen gelijkwaardige instituten (bekend) zijn die eveneens over model-overeenkomsten beschikken.[17.]

3.5. 's Hofs overweging in r.ov. 4.8.6 dat, voorzover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk bestuur, dat beroep als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, zoals reeds blijkt uit de in subonderdeel 3.1 weergegeven stellingen zijdens Van Sundert, heeft Van Sundert, (ook) in het kader van zijn beroep op strijd met ‗de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ en art. 3:14 BW (en uitdrukkelijk mede in verband met de insolventiewaarborg), betoogd dat de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk belang is maar een onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk aangetrokken heeft, en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang via algemene voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft (dan de centrale overheid onder meer via Boek 7 Titel 12 BW aanbiedt of heeft willen aanbieden), bestuursrechtelijk ‗niet comme il faut‘ handelt, zodat het opnemen van een verdergaand beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde in art. 3:14 BW.[18.] Dat Van Sundert zijn betoog naar voren heeft gebracht onder het kopje ‗strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ (en derhalve niet onder het — ruimere — kopje strijd met art. 3:14 BW) en dat hij in het kader van dit betoog niet één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als geschonden heeft aangewezen, brengt niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd, en 's Hofs overweging is dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zulks mede in aanmerking genomen dat het Hof het hier bedoelde betoog zijdens Van Sundert ook niet elders bespreekt.

IV. Inleiding 4.0.

Na ondermeer te hebben overwogen — in r.ov. 4.10.1 —, kort samengevat, dat Van Sundert ook het verweer heeft gevoerd dat de insolventiewaarborg in art. 3.9 AV een derdenbeding ten behoeve van de individuele kopers bevat, waarbij de Gemeente geen eigen belang heeft en ten aanzien waarvan geen van de kopers prijs stelt op nakoming, waartegenover de Gemeente heeft gesteld dat zij met, kort gezegd, het ‗woonbelang‘ wèl een eigen belang bij nakoming heeft en dat, ook als de kopers het beding zouden hebben verworpen — hetgeen de Gemeente betwist —, het recht dat voor de Gemeente zelf uit het beding voortvloeit, blijft bestaan, overweegt het Hof (in r.ov. 4.10.2): ‗(…)

In dit geval kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het beding in de overeenkomst tussen de gemeente en Van Sundert dat de koopaannemingsovereenkomsten met de toekomstige kopers met het oog op de insolventiewaarborg volgens het GIW-model moeten worden gesloten, al dan niet als een derdenbeding heeft te gelden.

Ook als dat het geval is, heeft en houdt de gemeente immers bij nakoming van dat beding ook een eigen belang, aangezien zij als gemeentelijke overheid heeft te waken voor voldoende huisvestingsmogelijkheden voor (toekomstige) bewoners van de gemeente en voor het vlot afbouwen van nieuwbouwplannen (zie r.o. 4.8.4). Het is daarbij mogelijk dat de gemeente niet in alle gevallen nakoming van het beding kan eisen van Van Sundert — bijvoorbeeld omdat de betreffende woningen al opgeleverd zijn — maar dat brengt niet mee dat de gemeente niet in beginsel een beroep zou kunnen doen op verschuldigdheid van de boete wegens wanprestatie door Van Sundert, indien hij heeft nagelaten de insolventiewaarborg volgens de GIW-regeling van toepassing te verklaren op de koopaannemingsovereenkomsten met de kopers, en deze na te leven.

439

Ook als het beding als een derdenbeding moet worden beschouwd staat dat dus niet in de weg aan het opeisen van de boete door de gemeente, zodat ook dit verweer van Van Sundert moet worden verworpen‘.

Klacht 4.1. 's Hofs hiervoor, onder 4.0 weergegeven overweging, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het ‗woonbelang‘) zou hebben bij de insolventiewaarborg — zoals het Hof aanneemt, en in cassatie als zodanig niet wordt bestreden —, zij op niet-nakoming van deze insolventiewaarborg door Van Sundert tegenover de kopers geen (eigen) vordering — (mogelijk) met uitzondering van een vordering strekkende tot een verklaring voor recht — tegenover Van Sundert kan baseren — (in elk geval) noch een vordering tot nakoming van het boetebeding wegens wanprestatie ten aanzien van de insolventiewaarborg, noch enigerlei (andere) vordering tot vergoeding van schade van de Gemeente (zelf) —, indien de insolventiewaarborg gekwalificeerd dient te worden als een derdenbeding en de kopers ten behoeve van wie de insolventiewaarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan stellen (en/of nakoming tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is).

Althans kan de Gemeente in het zojuist bedoelde geval bij niet-nakoming door Van Sundert tegenover de kopers van (de hoofdverbintenis uit) de insolventiewaarborg, geen vordering tegen Van Sundert instellen tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de (secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en Van Sundert overeengekomen boetebeding, althans indien en voorzover dit boetebeding strekt tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het Hof heeft aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden (even evenmin of — zoals Van Sundert heeft gesteld, doch de Gemeente heeft betwist — de kopers het beding hebben ‗verworpen‘, althans nakoming van het beding tegenover de kopers anderszins niet (meer) aan de orde was).

V. Inleiding 5.0.

Na — in r.ovv. 4.12.1 + 4.12.2 — de stellingen zijdens Van Sundert, respectievelijk de Gemeente te hebben weergegeven in verband met het beroep van Van Sundert op matiging van de contractuele boete, en na vervolgens — in r.ov. 4.12.3 — vooropgesteld te hebben dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij de rechter moet letten op (i) de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, (ii) de aard van de overeenkomst, (iii) de inhoud en strekking van het boetebeding en (iv) de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, overweegt het Hof (in r.ov. 4.12.4): ‗In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij — dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten — dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n

440

prikkel in het geheel niet hebben gevormd. Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en dat hij het beding welbewust heeft overtreden.

Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden — nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen. Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000. (…)‘.

Klachten 5.1. 's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof aldus heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de verschuldigde boete twee methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter tegenover wie — zoals in casu —[19.] een beroep op de onredelijkheid van de door de schuldeiser gemaakte keuze èn op matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te beslissen omtrent eventuele matiging van de bedongen boete — naar de maatstaf, neergelegd in art. 6:94, lid 1 BW en nader uitgewerkt door de Hoge Raad zoals weergegeven in 's Hofs vooropstelling in r.ov. 4.12.3 — eerst zal hebben te beoordelen of de schuldeiser, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen komen tot de door hem gemaakte keuze, en pas daarna behoort toe te komen aan beantwoording van de vraag of de boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de rechter aldus op zichzelf in redelijkheid heeft kunnen kiezen, gematigd dient te worden omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording van beide vragen verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor één van de in het boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er aanleiding is de bedongen boete te matigen op de voet van het bepaalde in art. 6:94, lid 1 BW. Voorzover in 's Hofs overweging dat ‗[e]en keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 [bedoeld zal zijn: ƒ 15.000, MJS] (…) zo'n prikkel in het geheel niet [zou] hebben gevormd‘ besloten mocht liggen, of daaruit af te leiden mocht zijn, dat de Gemeente naar 's Hofs oordeel in redelijkheid tot haar keuze voor de boete van 10% van de koopprijs heeft kunnen komen, doet zulks aan de onderhavige klacht niet af, aangezien — naar hierna, in subonderdelen 5.2 + 5.3 nog zal worden toegelicht — een prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband geen gewicht in de schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete geval niet de functie van prikkel tot nakoming kon hebben.

In elk geval geldt een en ander in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser ten behoeve van wie het boetebeding met de keuzemogelijkheid is bedongen, een publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge het bepaalde in art. 3:14 BW bij het maken van haar keuze is gebonden aan de regels van (geschreven en ongeschreven) publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waarvan ten deze met name van belang zijn het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel).

5.2.

Voorts, dan wel althans, geeft 's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, in een geval als het onderhavige, waarin (i) het Hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enige financiële schade bij de Gemeente of de kopers van de woningen, terwijl bovendien door het Hof in het midden is gelaten, zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen, dat (ii) (de insolventiewaarborg in) art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden en voorts (iii)

441

de kopers (die als de derden zijn aan te merken) het derdenbeding hebben ‗verworpen‘, en tenslotte vaststaat (iv) dat het belang dat het derdenbeding beoogde te beschermen op geen enkele wijze is geschaad, noch voorzover het gaat om de (individuele) belangen van de (individuele) derden, noch voorzover het in het onderhavige, concrete geval gaat om het door het Hof aangenomen ‗woonbelang‘ van de Gemeente, dient de rechter de contractuele boete — indien (niet betwist is dat) deze zo uitgelegd dient te worden dat zij zich op zichzelf wel mede over een dergelijk geval uitstrekt — te matigen tot nihil; althans had het Hof gelet op deze omstandigheden nader dienen te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder heeft gematigd dan (ván € 480.000) tót € 320.000 (en derhalve met 33%). Hierbij is van belang dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van prikkel tot nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben — aangezien nakoming (en wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de derden, doch dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet gevorderd kan worden, ook niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256, i.f. BW) —, terwijl de — louter preventieve — functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, uit de aard der zaak, althans zonder een nadere motivering, niet een omstandigheid kan zijn die kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is voor matiging van de contractuele boete. Dat de Gemeente bij het derdenbeding (ook) een eigen belang heeft, in de vorm van het door het Hof aangenomen ‗woonbelang‘, doet aan een en ander niet af, aangezien dat ‗woonbelang‘ in een geval als het onderhavige in concreto niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit ‗woonbelang‘ (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing van een contractuele boete.

5.3.

In elk geval geeft 's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze overweging onvoldoende gemotiveerd, voorzover het Hof de — louter preventieve — functie van het boetebeding als prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten in aanmerking genomen heeft als omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot matiging over te gaan, althans het Hof niet duidelijk maakt of, in hoeverre en waarom het ook deze functie van — louter preventieve — prikkel tot nakoming in algemene zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft, náást de functie van prikkel tot nakoming in het onderhavige, concrete geval van Van Sundert.

Op grond van dit middel: vordert Van Sundert dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. L.A.D. Keus: Van Sundert heeft van de Gemeente percelen grond gekocht ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De op de overeenkomst toepasselijk Algemene Verkoopvoorwaarden van de Gemeente verplichten de koper in art. 3.9 met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut, welke verplichting met een boetebeding is versterkt. Naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, heeft de voorgeschreven GIW-regeling mede betrekking op onderwerpen (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die door art. 122 Woningwet worden bestreken en ten aanzien waarvan de Gemeente ingevolge die bepaling geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

In cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of zulks leidt tot volledige nietigheid van genoemd art. 3.9 of slechts tot partiële nietigheid, in die zin, dat art. 3.9 zijn gelding

442

ten aanzien van de niet door art. 122 Woningwet bestreken elementen van de GIW-regeling (insolventiewaarborg en arbitrageregeling) zou hebben behouden.

Voorts wordt in cassatie op verschillende gronden geklaagd over het oordeel van het hof dat Van Sundert in het geval van een slechts partiële nietigheid van art. 3.9 de overeengekomen boete heeft verbeurd en dat voor een verdere matiging van die boete dan waartoe het hof heeft besloten, geen aanleiding bestaat.

1.

Feiten[1.] en procesverloop 1.1.

Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en Van Sundert een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan Van Sundert van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project ‗Nieuw Wolfslaar Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999 van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.

1.2.

In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding opgenomen, welk beding — kort weergegeven — voorziet in een door de koper na ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250 voor elke niet of niet volledige nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt (art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9).[2.]

De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en kopers van die woningen te bevorderen. De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de regeling of de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage.

1.3.

Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan Ed. Van Sundert B.V. te Etten-Leur (hierna: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt Van Sundert alle aandelen in Van Sundert Holding B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.

1.4.

Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIWregeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.

1.5.

De Gemeente heeft Van Sundert bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld.

1.6.

Bij exploot van 16 december 2005 heeft de Gemeente Van Sundert voor de rechtbank Breda gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: i) verklaart voor recht dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst; ii)

443

Van Sundert veroordeelt de door de Gemeente als gevolg van deze tekortkoming te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; iii) Van Sundert veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan de Gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete van in totaal € 480.000, inclusief de wettelijke rente daarover op grond van art. 6:119a BW vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat Van Sundert het volledige bedrag heeft betaald aan de Gemeente; iv) Van Sundert veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan de Gemeente de buitengerechtelijke kosten van € 3.500 te betalen en Van Sundert veroordeelt in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf de datum van het ten deze te wijzen vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

Van Sundert heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7.

Op 23 mei 2007 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Daarbij heeft zij het verweer van Van Sundert dat de verplichting tot het sluiten van koop- en aannemingsovereenkomsten volgens het GIW-model naar haar aard niet aan Van Sundert als privépersoon kan worden opgelegd en dat art. 3.9 AV om die reden toepassing mist, verworpen op de grond dat de Gemeente van Van Sundert mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn bouwbedrijf deze voorwaarde zou naleven (rov. 3.6). Ook het verweer van Van Sundert dat art. 3.9 AV op grond van art. 6:237 onder j BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, is door de rechtbank verworpen, aangezien Van Sundert niet als consument kan worden aangemerkt en art. 6:237 BW daarom toepassing mist (rov. 3.7).

Het verweer van Van Sundert dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten overeenkomstig het GIW-model te contracteren en te garanderen, in strijd met art. 122 Woningwet heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8–3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIWregeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum (rov. 3.11–3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank geoordeeld dat van wanprestatie door Van Sundert op de door de Gemeente aangevoerde gronden geen sprake kan zijn en heeft zij de vorderingen van de Gemeente afgewezen en de Gemeente in de kosten van het geding veroordeeld.

1.8.

De Gemeente heeft bij exploot van 31 juli 2007 hoger beroep bij het hof 's‑Hertogenbosch ingesteld en bij memorie een tiental grieven aangevoerd. Van Sundert heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Ter zitting van 28 mei 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten.

1.9.

Bij arrest van 8 september 2009 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en Van Sundert veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van € 320.000, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2005 tot en met de dag dat Van Sundert het volledige bedrag aan de Gemeente heeft voldaan.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wél aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden

444

geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet, aldus het hof. De insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) betreft (betreffen) geen terrein dat door het Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

Van Sundert heeft als verweer gevoerd dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, naar haar aard niet oplegbaar is aan hem als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest op de door hem gekochte grond woningen te bouwen en alleen bedrijven als GIW-deelnemer kunnen worden geregistreerd. Volgens het hof is dat verweer van Van Sundert terecht door de rechtbank verworpen. In de omstandigheden van het geval mogen voor wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar is tekortgeschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet in de overeenkomsten met de kopers van de woningen is opgenomen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd (rov. 4.7.2).

Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 onder j BW is volgens het hof terecht door de rechtbank verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen met zijn bouwbedrijf mag worden vereenzelvigd, kan Van Sundert niet als ‗consument‘ worden beschouwd, zodat art. 6:237 BW toepassing mist (rov.

4.7.3).

1.10.

Van Sundert heeft tijdig[3.] cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gedupliceerd.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.

Van Sundert heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen (I–V), die elk meerdere subonderdelen bevatten. Onderdeel I keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in de rov. 4.6.1–4.6.7: ‗4.6.1.

Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien.

In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu.

4.6.2.

In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (Kamerstukken II 2000/01, 27581, nr. 3 p. 6): Artikel 122 van de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld dat gemeenten in aanvulling op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122 kunnen gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt is de regering van oordeel dat artikel 122 van de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel 122 staat er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat artikel 122 gaat over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap.

445

Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te leiden dat met art. 122 van de Woningwet werd beoogd • het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van bouwvoorschriften (Kamerstukken II 1986/87, 20066, nr. 3 p. 1); • te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (idem p. 81); • te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit beoogde deregulering kunnen frustreren (Kamerstukken II 1988/89, 20066, nr. 9 p. 87); • een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden maken van een monopoliepositie (Kamerstukken II 1997/98, 25823, nr. 3 p. 3 en 4).

4.6.3.

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties in woningen.

In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten voldoen (artikel 3).

4.6.4.

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34) stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie.

Met Van Sundert is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden toegepast.

Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. Déze hem door de gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de gemeente van de contractuele boete.

4.6.5.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van gelijkwaardigheid wél extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft, kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat Van Sundert bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van Van Sundert bij de GIW aangesloten zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie is uitgeoefend.

Van Sundert heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was.

4.6.6.

Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen

446

verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding (sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en Van Sundert overleg is geweest over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-regeling, dat zij sinds 1979 de GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 tenslotte noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke bestaande gemeentelijke praktijk.

4.6.7.

Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld.‘ 2.2.

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat hetgeen het hof in de rov. 4.6.1 en 4.6.7 heeft overwogen, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag ligt dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet[4.] (slechts) geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Volgens het subonderdeel kan de Gemeente krachtens genoemde bepaling ‗geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2 (het Bouwbesluit), en (hetgeen volgens het subonderdeel is te lezen als: of) in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien‘, en wordt met de tweede categorie van onderwerpen gedoeld op onderwerpen waarmee reeds rekening is of wordt gehouden in het kader van de afgifte van een bouwvergunning (art. 44 e.v.

Woningwet),[5.] een woonvergunning (art. 60 Woningwet)[6.] of een vergunning voor toegelaten instellingen (art. 61a Woningwet).[7.]

2.3.

Na te hebben vastgesteld dat bepaalde onderdelen van de GIW-regeling onderwerpen betreffen die in het Bouwbesluit zijn geregeld, heeft het hof in rov. 4.6.7 overwogen dat ‗(t)en aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), (…) geldt dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat‘. Weliswaar is het hof in rov. 4.6.7 niet uitdrukkelijk ingegaan op de mogelijkheid dat art. 122 Woningwet zich verzet tegen privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot onderwerpen waarin (niet het Bouwbesluit maar) hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet, maar dat impliceert niet dat het hof aan die mogelijkheid zou hebben voorbijgezien. In rov. 4.6.1 heeft het hof immers vooropgesteld dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien. Kennelijk (en terecht) was het hof van oordeel dat de bedoelde andere onderdelen van de GIW-regeling, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, onderwerpen betreffen waarin noch het Bouwbesluit, noch hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet. Overigens betoogt het subonderdeel niet dat dit laatste anders zou zijn en dat hoofdstuk IV van de Woningwet aan privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot de bedoelde ‗andere‘ onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat, zodat Van Sundert hoe dan ook belang bij de klacht van het subonderdeel mist.

2.4.

Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat de in subonderdeel 1.1.1 bedoelde overwegingen althans innerlijk tegenstrijdig zijn, nu het hof, na in rov. 4.6.1 te hebben onderkend dat art. 122

447

Woningwet op twee categorieën van onderwerpen betrekking heeft (te weten onderwerpen waarin het Bouwbesluit respectievelijk waarin hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet), in rov. 4.6.7 uit de enkele omstandigheid dat bepaalde onderwerpen, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, niet door het Bouwbesluit worden bestreken, heeft afgeleid dat art. 122 Woningwet niet aan de geldigheid van art. 3.9 AV ten aanzien van de desbetreffende onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat. Althans zou het hof hebben nagelaten te onderzoeken of hoofdstuk IV van de Woningwet in de bedoelde onderwerpen voorziet, dan wel te motiveren waarom zulks niet het geval zou zijn.

2.5.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk en — in het licht van de in de feitelijke instanties betrokken stellingen van partijen[8.] — niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de bedoelde onderwerpen (ook) met hoofdstuk IV Woningwet geen verband houden. Overigens heeft Van Sundert aan subonderdeel 1.1.2 niet ten grondslag gelegd dat hoofdstuk IV van de Woningwet in de door het hof bedoelde onderwerpen voorziet en dat art. 122 Woningwet om die reden aan civielrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen in de weg staat. Bij die stand van zaken mist Van Sundert een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel.

2.6.

Subonderdeel 1.2 keert zich tegen de rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 met dat klacht dat deze overwegingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, voor zover daaraan (kennelijk) het oordeel van het hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel (voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GlW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn) en een geldig deel (voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GlW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling). Daarbij wijst het subonderdeel erop dat art.

3.9 AV bepaalt dat Van Sundert (als koper) verplicht is met de kopers van door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut. Nu naar het oordeel van het hof de GlWregeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan regelen, valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat of hoe Van Sundert (toch) zou kunnen zijn gehouden met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en dat of hoe hij, door zulks niet te doen, (toerekenbaar) zou kunnen tekortschieten in de nakoming van de voor hem uit zijn overeenkomst met de Gemeente en meer in het bijzonder uit art. 3.9 AV voortvloeiende verplichtingen. Daarbij moet volgens het subonderdeel worden bedacht dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting niet een samengestelde verplichting is, inhoudende dat hij, Van Sundert, gehouden is in de met de kopers te sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen (i) de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GlW-regeling, (ii) de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A bij) de GlW-regeling en (iii) de (in art. 11 van de GlW-regeling vervatte) insolventiewaarborg (alsmede de arbitrageregeling), maar dat het gaat om één, in beginsel ondeelbare contractuele verplichting van Van Sundert om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

2.7.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van ‗partiële nietigheid‘ — zoals thans geregeld in art.

3:41 BW — voor het eerst aanvaard in de zaak De Vries/Mechanicus.[9.] Die zaak betrof de

448

vraag of, indien partijen verder zijn gegaan dan de wet toestaat door overeen te komen dat zij ook dan aan uitspraken van de organen van hun vereniging zullen zijn gebonden als die uitspraken niet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid voldoen, dit tot gevolg heeft dat de overeenkomst waarbij partijen zich aan de bedoelde uitspraken binden, in haar geheel ongeldig is. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag in ontkennende zin, waarmee hij erkende dat ongeldigheid zich niet tot de gehele overeenkomst behoeft uit te strekken. Ten aanzien van de vraag of de gehele overeenkomst in de nietigheid deelt, overwoog de Hoge Raad dat zulks afhangt van ‗de uitlegging die op dit punt aan de overeenkomst van partijen moet worden gegeven‘.

In het arrest Van der Molen/Erven De Lange Klaasz[10.] heeft de Hoge Raad de maatstaf van ‗uitlegging‘ nader ingekleurd door als maatgevend te oordelen of partijen de overeenkomst ook zonder het nietig te achten beding zouden hebben gesloten. Deze maatstaf werd uiteindelijk weer verlaten in het arrest Buena Vista,[11.] waarin de Hoge Raad overwoog: ‗Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.‘[12.] Het criterium van een onverbrekelijk verband is thans opgenomen in art. 3:41 BW. 2.8.

Van de vraag of een nietig beding meebrengt dat een overeenkomst in haar geheel nietig moet worden geacht, moet de vraag worden onderscheiden of een beding partieel nietig kan zijn. Dat een beding partieel nietig kan zijn, is mijn inziens aanvaard in HR 24 september 1999, LJN: ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. PAS. In dat geval ging het om de geldigheid van de navolgende winstdelingsregeling: ‗Winstuitkering is 12 1/2% van de geconsolideerde winst na afschrijving wordt uitgekeerd als volgt: a. een verbindende regeling op basis van het dienstverband gedurende het jaar waarover de winstuitkering van toepassing is. b. een verbindende regeling op basis van de gemaakte overuren in dat jaar. c. het resterende bedrag in een onverbindende, dan wel verbindende regeling indien geen staking gedurende het jaar voorafgaande aan de uitbetaling.

Dit bedrag te verdelen op basis van het jaarloon en pro rata per medewerker.‘ Over enig jaar was door de werkgever aan de werknemers geen winst uitgekeerd — terwijl wel winst was gemaakt — omdat in dat jaar was gestaakt. De bonden FNV en CNV betoogden in rechte dat de eis opgenomen onder c — geen staking gedurende het jaar voorafgaande aan de uitbetaling —onverbindend was, omdat hij een niet onder het Europees Sociaal Handvest toegestane beperking van het stakingsrecht vormde. De rechtbank stelde de bonden in het gelijk. In cassatie werd namens de werkgevers onder meer geklaagd dat de rechtbank zou hebben miskend dat, indien het bepaalde onder c nietig moest worden geacht, de gehele bepaling over de winstuitkering in dat lot deelde (middelonderdeel 2b). Deze klacht werd door verworpen, waarmee de mogelijkheid werd aanvaard dat ook een beding partieel nietig kan zijn[13.].

2.9 Een beding kan partieel nietig zijn, voor zover het deelbaar of splitsbaar is.[14.] Een beding is in beginsel splitsbaar als daarin verschillende zaken worden geregeld. Loos[15.] geeft als voorbeeld van een splitsbaar beding de navolgende bepaling: ‗Betaling dient binnen 14 dagen te geschieden; opschorting van de betaling is niet toegestaan.‘ De tweede zin behelst een beding dat, indien het voorkomt in een overeenkomst met een consument, door art.

6:236, aanhef en onder c, BW, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Tegen de eerste zin bestaat daarentegen weinig bezwaar; de eerste zin bevat een gebruikelijke afspraak, die zeer wel ook afzonderlijk kan worden overeengekomen.

2.10.

449

In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de GIW-regeling in art. 6.5 verwijst naar een bijlage A, waarin is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art. 1) en waarin gedetailleerde eisen zijn opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen moeten voldoen (art. 3), welke regeling naar het oordeel van het hof onderwerpen betreft die in het Bouwbesluit zijn geregeld (rov. 4.6.3–4.6.4). Op grond van art. 122 Woningwet stond het de Gemeente niet vrij ten aanzien van deze onderwerpen aanvullende eisen te stellen langs privaatrechtelijke weg (rov. 4.6.4). Voorts heeft het hof geoordeeld — hetgeen in cassatie niet, althans niet met succes, wordt bestreden — dat de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, zoals vervat in het GIW-model, onderwerpen betreffen ten aanzien waarvan het de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet vrijstaat privaatrechtelijke overeenkomsten aan te gaan (rov. 4.6.7). Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat art. 3.9 AV de GIWregeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

2.11.

Het subonderdeel benadrukt naar mijn mening terecht, dat het te beoordelen beding (art.

3.9 AV) Van Sundert de verplichting oplegt met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Dat beding is in het licht van art. 122 Woningwet problematisch, omdat (ook naar de vaststelling van het hof) de bedoelde modelovereenkomst (mede) aan onderwerpen raakt ten aanzien waarvan het de Gemeente niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten en ten aanzien waarvan de Gemeente Van Sundert derhalve niet langs contractuele weg het overeenkomen van een bepaalde regeling in de relatie met zijn kopers kan opleggen.

Het litigieuze beding verplicht Van Sundert tot het hanteren van een bepaalde modelovereenkomst in de relatie met zijn kopers. Die verplichting als zodanig is onsplitsbaar; de door Van Sundert te sluiten koopovereenkomsten zijn in overeenstemming met het voorgeschreven model of zij zijn dat niet. Van dat laatste (non-conformiteit met het voorgeschreven model) zou óók dan sprake zijn in het geval dat Van Sundert slechts op onderdelen van het voorgeschreven model zou afwijken.

Aan dit een en ander doet mijns inziens niet af, dat het voorgeschreven model mede voorzieningen omvat die op zichzelf buiten het bereik van art. 122 Woningwet vallen en dat aldus in het voorgeschreven model kan worden onderscheiden tussen onderwerpen die wel en onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Dat het voorgeschreven model in die zin splitsbaar is, is niet concludent, nu niet dat model als zodanig, maar slechts de verplichting dat model te hanteren op partiële nietigheid moet worden beoordeeld. Gehele of partiële nietigheid van het voorgeschreven model als zodanig is überhaupt niet aan de orde; het is geenszins in strijd met de wet als een bouwer als Van Sundert met zijn kopers overeenkomt over onderwerpen die door art. 122 Woningwet worden bestreken. Splitsbaarheid van het voorgeschreven model in wel en niet door art.

122 Woningwet bestreken onderwerpen brengt naar mijn mening niet met zich, dat — in termen van art. 3:41 BW — de nietigheid zou zijn beperkt tot ‗een deel‘ van de aan Van Sundert opgelegde verplichting om overeenkomsten volgens dat model te sluiten. De verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model laat zich niet (als betrof zij een opsomming van te regelen onderwerpen) in een wel en een niet verbindend deel splitsen.

2.12.

Naar mijn mening zouden de grenzen van de rechtsfiguur van de partiële nietigheid worden overschreden, als zou moeten worden aangenomen dat de op Van Sundert gelegde (en met een contractuele boete versterkte) verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model, de verplichting zou impliceren om, bij gebleken strijd met art. 122 Woningwet, dat model niettemin te hanteren, na het ten faveure van de Gemeente van alle, door art. 122 Woningwet bestreken elementen te hebben ontdaan, zelfs als het daarbij zou gaan om elementen van niet louter ondergeschikte aard.

Overigens zal het niet steeds evident zijn of bepaalde in het modelcontract vervatte voorzieningen wel of niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Bij die stand van zaken rijst de vraag of het niet veeleer op de weg van de Gemeente dan op die van Van

450

Sundert zou liggen om te beoordelen van welke van die voorzieningen incorporatie in de door Van Sundert met zijn kopers te sluiten overeenkomsten kan worden verlangd. Ik acht het een weinig bevredigende uitkomst indien de Gemeente ermee zou kunnen volstaan te bedingen dat Van Sundert een modelcontract hanteert dat in elk geval mede voorzieningen omvat die de Gemeente niet aan Van Sundert kan en mag opleggen[16.], en het vervolgens aan Van Sundert zou zijn om — ten faveure van de Gemeente — ‗te redden wat er te redden valt‘ door het model-contract te schonen van de voorzieningen die door art. 122 Woningwet worden bestreken. Dat klemt temeer nu Van Sundert daarbij het risico zou lopen hetzij een boete te verbeuren in het geval dat de rechter achteraf zal oordelen dat hij, Van Sundert, het modelcontract op bepaalde punten ten onrechte (in strijd met zijn verplichtingen jegens de Gemeente) heeft aangepast, hetzij zich juist (wegens nietigheid van art. 3.9 AV) zonder noodzaak jegens zijn kopers te binden aan voorzieningen die hij eigenlijk niet wenst. In verband met dit laatste is van belang dat art. 122 Woningwet geen (gehele of partiële) nietigheid impliceert van de tussen Van Sundert en zijn kopers te sluiten overeenkomsten voor zover die op de door die bepaling bestreken onderwerpen betrekking hebben, en dat die overeenkomsten in die zin het lot van art. 3.9 AV niet volgen. De overeenkomsten tussen Van Sundert en zijn kopers zullen in beginsel stand houden, ook voor zover Van Sundert zich bij het sluiten daarvan door een met art. 122 Woningwet strijdig (en deswege nietig) art. 3.9 AV zou hebben laten leiden.

Bij dit alles komt dat allerminst evident is dat Van Sundert (of beter, zijn bouwbedrijf) de kopers van de te bouwen woningen daadwerkelijk de GIW-insolventiewaarborg (en de GIWarbitrageregeling) separaat kon bieden en voor het overige (op het punt van de bouwtechnische voorschriften en de garanties) van de GIW-regeling kon afwijken. Kennelijk was voor toepasselijkheid van de regeling inzake de insolventiewaarborg registratie van het bouwbedrijf als GIW-deelnemer vereist (vergelijk rov. 4.7.1, slot). Ik acht het geenszins ondenkbaar dat zodanige registratie de GIW-deelnemer tot integrale toepassing van de GIW-regeling (c.q. tot het hanteren van het integrale modelcontract) verplichtte,[17.] in welk verband mede van belang is dat art. 122 Woningwet de relatie tussen de Stichting GIW en haar deelnemers niet raakt. Zou met het oog op de insolventiewaarborg registratie zijn vereist en zou registratie tot integrale toepassing van de GIW-regeling (ook van de technische voorschriften en de garantiebepalingen) verplichten, dan zou de Gemeente, door het bieden van die insolventiewaarborg op te leggen, indirect ook verplichtingen hebben opgelegd die door art. 122 Woningwet worden bestreken.

2.13.

Het hof was kennelijk van oordeel dat art. 3.9 AV slechts voor een deel door nietigheid wordt getroffen (en wel voor zover het Van Sundert ertoe dwingt het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die door art. 122 Woningwet worden bestreken), en dat de bepaling voor het overige (voor zover zij Van Sundert ertoe dwingt het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet worden bestreken), gelet op inhoud en strekking van de bepaling, niet met het nietige deel in onverbrekelijk verband staat en daarom in stand blijft. Dat oordeel is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zodat de klacht van het subonderdeel doel treft.

2.14.

Onderdeel II keert zich tegen de rov 4.7.2–4.7.3, waarin het hof het verweer van Van Sundert dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting naar haar aard niet aan hem als privépersoon oplegbaar is, als volgt heeft verworpen: ‗4.7.2.

Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende betwist dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht, had kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd sub 2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor

451

wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd.

4.7.3.

Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de rechtbank verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als ‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist.‘ 2.15.

Subonderdeel 2.1.1 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7.2. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel dat Van Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn overweging dat Van Sundert het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GlW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het enkele feit dat een persoon (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over een rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een voorwaarde, maar) onvoldoende grond voor ‗vereenzelviging‘ vormt, aangezien daartoe is vereist dat door degene die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen hemzelf en die (andere) rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard, dat het volledige wegdenken van het identiteitsverschil — en daarmee (daadwerkelijke) ‗vereenzelviging‘ — de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent welk een en ander het hof evenwel niets heeft vastgesteld.

2.16.

Hetgeen het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft overwogen, laat zich naar mijn mening bezwaarlijk anders verstaan dan dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te worden uitgelegd dat Van Sundert was gehouden zijn bouwbedrijf, waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, volgens het GIW-model met toekomstige kopers te laten contracteren, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar in de nakoming van zijn eigen verplichting uit de overeenkomst met de Gemeente is tekortgeschoten. Met het woord ‗vereenzelvigd‘ heeft het hof kennelijk niet meer beoogd dan tot uitdrukking te brengen dat een zodanig nauwe organisatorische verbondenheid tussen Van Sundert en zijn bouwbedrijf bestond dat Van Sundert ook daadwerkelijk bij machte was te bewerkstelligen dat zijn bouwbedrijf contracten volgens het GIW-model met toekomstige kopers zou afsluiten (zie rov. 4.7.2: ‗(…) Van Sundert had het derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. (…)‘). Het subonderdeel, waaraan blijkens het slot daarvan kennelijk de gedachte ten grondslag ligt dat het hof met het gebruik van de term ‗vereenzelviging‘ ‗het volledige wegdenken van het identiteitsverschil‘ tussen Van Sundert en zijn bouwbedrijf en daarmee ‗(daadwerkelijke) ‗vereenzelviging‘‘ (in de zin dat de één voor de niet-nakoming van een verplichting van de ander kan worden aangesproken) voor ogen heeft gestaan, mist dan ook feitelijke grondslag.

2.17.

Subonderdeel 2.1.2 betoogt dat, voor zover het hof niet heeft miskend dat voor vereenzelviging alleen dan plaats is wanneer misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil (en dan nog slechts onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is), het bestreden oordeel evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat oordeel niet kunnen dragen. Volgens het subonderdeel is de omstandigheid (i) dat het van de aanvang af de bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan Van Sundert (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, de woningen zou gaan bouwen, en (ii)

452

dat het kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond had dat Van Sundert in privé de gronden kocht, ten enen male onvoldoende om een zodanig misbruik van identiteitsverschil aan te nemen dat dit ‗vereenzelviging‘ rechtvaardigt, terwijl de door het hof genoemde omstandigheid (iii) dat Van Sundert het volledig in zijn macht had de GlW-regeling wel of niet door zijn bouwbedrijf te laten opnemen, voorwaarde is voor het maken van misbruik van het identiteitsverschil, maar niet kan bijdragen aan het oordeel dat daarvan ook daadwerkelijk sprake is geweest.

Ten slotte klaagt het subonderdeel dat het bestreden oordeel in elk geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd tegen de achtergrond van de in subonderdeel 2.2 te noemen stellingen, die erop duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.

2.18.

Evenals subonderdeel 2.1.1 gaat ook subonderdeel 2.1.2 van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel uit. Ook subonderdeel 2.1.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.19.

Subonderdeel 2.1.3 betoogt dat de bestreden overwegingen voorts blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof met zijn overweging dat Van Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden ‗vereenzelvigd‘ heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de contractuele verplichting van Van Sundert tegenover de Gemeente om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW had te gelden als een verplichting waaraan ook het bouwbedrijf van Van Sundert was gebonden, en dat vervolgens het tekortschieten van het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting van Van Sundert tegenover de Gemeente kon worden aangemerkt.

2.20.

Ook subonderdeel 2.1.3 berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verplichting die op Van Sundert rustte, ook als een verplichting van het bouwbedrijf van Van Sundert had te gelden. Kennelijk was het hof van oordeel dat slechts op Van Sundert een verplichting rustte en dat Van Sundert in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, waar hij niet heeft bewerkstelligd dat zijn bouwbedrijf overeenkomsten met toekomstige kopers conform het GIW-model heeft gesloten. Ook subonderdeel 2.1.3 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.21.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.7.2 heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval, de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te worden uitgelegd dat Van Sundert (het niet alleen in zijn macht had, maar ook) was gehouden zijn bouwbedrijf de GlW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn aldus aangenomen (eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, 's hofs arrest onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en/of het hof aan essentiële stellingen zijdens Van Sundert is voorbijgegaan. Volgens het subonderdeel heeft Van Sundert niet alleen gesteld (i) — zoals het hof in rov. 4.7.1 heeft weergegeven — dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privé-persoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op de grond woningen te bouwen en alleen (bouw)bedrijven als GIW-deelnemer kunnen worden geregistreerd, en (ii) — zoals het hof in rov. 4.7.2 in aanmerking heeft genomen — dat hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen maar dat het van de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat zijn bouwbedrijf dat zou doen, maar ook (onder meer) (iii) dat hij expliciet bij de Gemeente heeft aangegeven dat hij de overeenkomst in privé zou sluiten, hetgeen aan de orde is gekomen bij de wijziging van de tenaamstelling van de overeenkomst/het conceptbesluit, zodat welbewust tussen partijen is overeengekomen dat Van Sundert privé als koper zou optreden,

453

(iv) dat de verkoop en levering van de bouwgrond hun grondslag vonden in een grondtransactie in 1996/1997 met Van Sundert privé, in het kader waarvan de Gemeente aan Van Sundert privé bouwgrond zou uitgeven, (v) dat (aldus) voor de Gemeente ‗uitermate kenbaar‘ door Van Sundert privé werd gehandeld, (vi) dat de Gemeente nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen hebben dat Van Sundert een GlW-garantie zou afgeven, (vii) dat in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet de kwestie van art. 3.9 AV aan de orde is geweest, en (viii) dat Van Sundert ten deze uitsluitend heeft gehandeld als belegger, zowel in civilibus als in fiscalibus.

Onbegrijpelijk is, nog steeds volgens het subonderdeel, in dit verband voorts 's hofs overweging (in rov. 4.7.2) dat de omstandigheid dat Van Sundert in privé de panden kocht ‗kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond‘ had, zoals Van Sundert zelf zou hebben toegelicht, nu de door het hof genoemde vindplaats een dergelijke lezing niet toelaat, terwijl het hof met deze overweging voorts is voorbijgegaan aan de zojuist bedoelde stellingen waaruit volgt dat de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te worden uitgelegd dat art. 3.9 AV, gelet op de (specifieke) omstandigheden van het onderhavige geval, geen verplichting voor Van Sundert (zelf) meebracht om te contracteren naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor Van Sundert om zijn bouwbedrijf dat te laten doen.

Ten slotte betoogt het subonderdeel dat het hof, voor zover het door voorbij te gaan aan de hiervoor weergegeven stellingen (en/of door zijn overwegingen omtrent ‗vereenzelviging‘) mocht hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

2.22.

Dat Van Sundert, zoals met de door het subonderdeel bedoelde stellingen steeds is benadrukt, zich privé (als belegger) jegens de Gemeente heeft verbonden, doet naar mijn mening niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Van Sundert, hoezeer ook als privépersoon handelende, de verplichting op zich heeft genomen te bewerkstelligen dat de bouwonderneming die de bouw van de 60 woningen (ten behoeve waarvan de Gemeente de betrokken grond aan Van Sundert verkocht) zou realiseren, conform het GIWmodel met de toekomstige kopers van die woningen zou overeenkomen. Aan de begrijpelijkheid van die uitleg doet evenmin af dat volgens die stellingen art. 3.9 AV in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet aan de orde is geweest (en dus kennelijk ook door Van Sundert zelf niet aan de orde is gesteld). Aan de omstandigheid dat Van Sundert, kennelijk zonder enige kanttekening bij art. 3.9 te plaatsen, zich onderwierp aan de AV, die onder meer een bouwplicht omvatten en die met de kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar het model van de Stichting GIW (of van een gelijkwaardig instituut) voorschrijven, kon de Gemeente juist het vertrouwen ontlenen dat Van Sundert zich verbond te bewerkstelligen dat met de toekomstige kopers overeenkomsten conform het GIW-model zouden worden gesloten.

Dat, zoals het hof heeft geopperd, het (kennelijk) slechts een fiscale achtergrond had dat Van Sundert in privé de gronden kocht, vindt, zoals het subonderdeel terecht aanvoert, geen steun in de door het hof genoemde passage in de conclusie van dupliek onder 2. Aan die passage valt slechts te ontlenen dat aan het optreden van Van Sundert in privé ten grondslag lag dat de transactie onderdeel vormde van de tegenprestatie van de Gemeente voor een eerdere aankoop door de Gemeente van een perceel grond van Van Sundert privé.

Ook echter als ervan moet worden uitgegaan dat Van Sundert niet om (louter) fiscale maar (ook) om andere redenen privé bij de onderhavige transactie was betrokken, maakt dat de

454

uitleg die het hof aan de contractuele verplichtingen van Van Sundert heeft gegeven, naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

Ten slotte biedt het bestreden arrest geen grond voor de in de laatste alinea van het subonderdeel vervatte (en overigens niet nader geadstrueerde) veronderstelling dat het hof zou hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarom kan het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie leiden.

2.23.

Onderdeel III keert zich tegen de rov. 4.8.1–4.8.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Gemeente, door in de AV voor te schrijven dat Van Sundert de insolventiewaarborg van het GIW moet opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen, niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De bestreden overwegingen luiden als volgt: ‗4.8.1.

Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIWregeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling — wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen — een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg — een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus Van Sundert.

4.8.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.

4.8.3.

Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het navolgende.

Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert.

Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koopaannemingsovereenkomst wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het GIW. De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit.

4.8.4.

Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van een gemeente behoren.

455

De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.

4.8.5.

Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele stelling van Van Sundert dat van ‗gedwongen winkelnering‘ sprake is er niet toe leiden dat hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft op dit punt dus onvoldoende gesteld.

4.8.6.

Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen.‘ 2.24.

Subonderdeel 3.1 betoogt dat voor zover het hof, blijkens zijn weergave van het verweer van Van Sundert in rov. 4.8.1, gelezen in samenhang met zijn overwegingen in rov. 4.8.2, laatste zin, en rov. 4.8.3, eerste zin, het betoog zijdens Van Sundert aldus heeft opgevat dat Van Sundert zich, voor wat betreft de in de GlW-regeling opgenomen insolventiewaarborg, uitsluitend heeft beroepen op détournement de pouvoir en niet mede op onaanvaardbare doorkruising van (andere) wettelijke regelingen, zulks onbegrijpelijk is, aangezien de gedingstukken zijdens Van Sundert geen andere lezing toelaten dan dat hij, ook en juist in verband met de insolventiewaarborg, zich erop heeft beroepen dat, nu het bij die waarborg ‗puur om consumentenbescherming‘ gaat en dat die waarborg ‗een puur individueel financieel belang van individuele kopers‘ betreft, van een onaanvaardbare doorkruising van titel 12 van boek 7 BW (‗Aanneming van werk‘) ‗met daarin voorzieningen terzake insolventie van de ondernemer/bouwer ten behoeve van de particuliere koper/aanbesteder‘ sprake is.

2.25.

In zijn conclusie na antwoord onder 11 heeft Van Sundert betoogd dat ingevolge art. 3:14 BW de Gemeente zich had dienen te onthouden van het dwingend voorschrijven van art. 3.9 AV, nu zij daarmee heeft gehandeld in strijd met de publiekrechtelijke regel dat een gemeente zich alleen die belangen mag aantrekken die ‗des gemeentes‘ zijn, en dat de Gemeente zich op grond van die regel heeft te onthouden van belangenbehartiging op het terrein van insolventie van bouwers van woningen, nu kopersbescherming bij uitstek een aangelegenheid van de centrale wetgever is. In dit verband heeft Van Sundert gewezen op titel 12 van boek 7 BW. Het subonderdeel verwijst voorts naar de conclusie van dupliek, onder 13, waar Van Sundert heeft betoogd dat, indien de Gemeente contracteert over onderwerpen die geen gemeentelijke belangen raken, zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur handelt.

Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.8.4 verworpen met de overweging dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde ligt van de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Ik meen dat het hof daarmee het betoog van Van Sundert op adequate wijze heeft weerlegd.

Dat het hof in hetgeen Van Sundert heeft aangevoerd niet tevens een beroep op nietigheid van art. 3.9 AV vanwege een ‗onaanvaardbare doorkruising‘ van wettelijke regelingen heeft gelezen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij aan dat art. 3.9 AV slechts nietig vanwege een dergelijke doorkruising zal kunnen worden geacht, indien door het bewandelen van de privaatrechtelijke weg een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.[18.] Titel 12 van boek 7 BWbehelst echter geen publiekrechtelijke regeling. Het lag dan ook bepaald niet voor de hand de verwijzing naar titel 12 van boek 7 BWop te vatten als een beroep dat art. 3.9 AV (mede) nietig moet worden geacht omdat het een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar zou doorkruisen.

2.26.

456

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.8.4 dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden de Gemeente, door opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de consumentenbescherming betreft en die) (slechts) ‗in het verlengde‘ ligt van, kort gezegd, de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, (rechtens) onvoldoende is om te kunnen gelden als een redelijk en gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente dient te hebben als zij in het kader van gronduitgifte en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg voorwaarden bedingt.

2.27.

Het subonderdeel faalt omdat 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Dat de bedoelde insolventiewaarborg mede (de bescherming van) het financiële belang van de particuliere koper/aanbesteder dient, sluit allerminst uit dat de gemeentelijke overheid die waarborg inzet in het kader van haar zorg voor (wat het subonderdeel noemt:) het (algemene) ‗woonbelang‘. Overigens heeft het hof, door te spreken van ‗de zorg voor het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken‘, welke zorg ‗in het verlengde‘ ligt van ‗de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners‘, anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, geenszins tot uitdrukking gebracht dat het één slechts in een verwijderd verband tot het ander zou staan. Met de woorden ‗in het verlengde‘ heeft het hof kennelijk het gelijk gericht zijn (vergelijk het ‗op één lijn zitten‘ en het ‗in de lijn liggen‘) en de samenhang van de beide oogmerken willen benadrukken.

2.28.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover het hof het beroep van Van Sundert wél mede betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling voorgeschreven insolventiewaarborg, maar in rov. 4.8.4 heeft bedoeld te oordelen dat van een onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn, omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de insolventiewaarborg ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, een voldoende belang heeft, het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, aangezien het enkele feit dat de Gemeente enig (redelijk en gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang — zoals in casu een ‗woonbelang‘ — bij haar (privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zoverre geen sprake is van détournement de pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke) regelingen kunnen zijn — zoals in casu boek 7 titel 12 BW — die, bezien vanuit een ander belang — zoals in casu het belang van (voldoende) consumentenbescherming — meebrengen dat de uitoefening door de Gemeente op een bepaalde wijze van haar privaatrechtelijke bevoegdheden — zoals in casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog op een insolventiewaarborg ten behoeve van individuele en particuliere kopers — ontoelaatbaar is. In elk geval is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof niet heeft aangegeven waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.

2.29.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het betoog van Van Sundert niet als een beroep op de ‗doorkruisingsleer‘ opgevat en — zoals reeds toegelicht bij de bespreking van subonderdeel 3.1 — ook niet aldus behoeven op te vatten.

2.30.

Subonderdeel 3.4 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.8.5, waarin het de stelling van Van Sundert dat van gedwongen winkelnering sprake is geweest, als onvoldoende geadstrueerd heeft verworpen. Het subonderdeel klaagt dat 's hofs overweging dat Van Sundert onvoldoende heeft gesteld in verband met eventuele alternatieven voor de GlW-regeling, onvoldoende (begijpelijk) is gemotiveerd in het licht van (i)

457

's hofs (eigen) overweging in rov. 4.6.6 dat, gelet op de monopoliepositie van de Gemeente en de eigen stellingen zijdens de Gemeente, van vrijwillige aanvaarding door Van Sundert van de GlW-regeling geen sprake is geweest, (ii) de omstandigheid dat Van Sundert niet heeft betoogd dat er geen andere vormen van insolventiewaarborg zouden bestaan, maar dat zijn probleem (juist) was dat art. 3.9 AV voorschrijft dat een koopaannemingsovereenkomst wordt gesloten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut en dat hem niet bekend is dat er andere instituten zijn (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) die met vergelijkbare modellen werken en (iii) het feit dat de Gemeente niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist dat er geen gelijkwaardige instituten (bekend) zijn die eveneens over modelovereenkomsten beschikken.

2.31.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Dat, zoals het hof in rov. 4.6.6 heeft overwogen, bij de uitgifte van grond voor woningbouw in het algemeen van een monopoliepositie van de betrokken gemeente sprake is en de betrokken gemeente dergelijke grond in het algemeen slechts onder toepasselijkheid van haar AV verkoopt (de hiervoor onder (i)bedoelde stelling), impliceert op zichzelf niet dat (voor het te hanteren modelcontract) van ‗gedwongen winkelnering‘ (bij de Stichting GIW) sprake is. Dat Van Sundert niet bekend is dat er andere instituten (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) zijn die met vergelijkbare modellen werken (de hiervoor onder (ii) bedoelde stelling), is door het hof kennelijk als een onvoldoende pertinente ontkenning van het bestaan van alternatieven voor het GIW-model opgevat, en doet overigens niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Van Sundert niet heeft gesteld dat en hoe hij heeft onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten (die eveneens over modelcontracten beschikken) bestaan. Dat de Gemeente niet (gemotiveerd) zou hebben betwist dat er geen andere gelijkwaardige instituten bekend zijn die eveneens over modelcontracten beschikken (de hiervoor onder 3 bedoelde omstandigheid) komt ten slotte geen beslissende betekenis toe, waar het (in de gedachtegang van het hof) ontbreekt aan een voldoende pertinente stelling van Van Sundert, die een gemotiveerde betwisting door de Gemeente zou behoeven. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe een ‗gedwongen winkelnering‘ zoals door het subonderdeel bedoeld tot een ontoelaatbare doorkruising c.q. détournement de pouvoir zou kunnen leiden (het hof heeft het beroep van Van Sundert op ‗gedwongen winkelnering‘ blijkens het opschrift boven rov. 4.8.1 kennelijk en in cassatie onbestreden met die beide beweerde zonden in verband gebracht), temeer nu het hof Van Sundert uiteindelijk heeft verweten dat hij hoe dan ook niet aan de Gemeente heeft voorgelegd of hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg dan de GIW-regeling aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden.

2.32.

Subonderdeel 3.5 keert zich tegen rov. 4.8.6, waarin het hof (volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd) heeft overwogen dat, voor zover Van Sundert zich ook op andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen. Het subonderdeel voert aan dat Van Sundert ook in het kader van zijn beroep op strijd met ‗de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ en art. 3:14 BW heeft betoogd dat de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk belang is, maar een onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk heeft aangetrokken, en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang via algemene voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft, bestuursrechtelijk ‗niet comme il faut‘ handelt, zodat het opnemen van een verdergaand beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde in art. 3:14 BW. Volgens het subonderdeel brengt de omstandigheid dat Van Sundert zijn betoog naar voren heeft gebracht onder het kopje ‗strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ (en derhalve niet onder het — ruimere — kopje ‗strijd met art. 3:14 BW‘) en dat hij niet één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als

458

geschonden heeft aangewezen, niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd, zulks mede nu het hof het bedoelde betoog van Van Sundert niet elders heeft besproken.

2.33.

Het bedoelde betoog (dat zich naar mijn mening veeleer met strijd met de wet en het ontbreken van — legislatieve — bevoegdheid van de lagere overheid dan met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in verband laat brengen), is, anders dan het subonderdeel (in het bijzonder aan het slot daarvan) aanvoert, wel degelijk door het hof besproken en verworpen, en wel in de rov. 4.8.3–4.8.4, waarin het hof in het bijzonder afstand heeft genomen van het door Van Sundert aan dat betoog ten grondslag gelegde uitgangspunt dat het opleggen van de insolventiewaarborg louter ertoe strekt de individuele belangen van individuele kopers te dienen en dat dit belang de Gemeente niet aangaat.

Daarmee heeft het hof ook de stelling van Van Sundert verworpen dat de Gemeente in zoverre niet ‗comme il faut‘ heeft gehandeld. Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof, voor zover Van Sundert zich ook op andere beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep vervolgens in rov. 4.8.6 als onvoldoende onderbouwd heeft verworpen.

2.34.

Onderdeel IV keert zich tegen rov. 4.10.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat het voor de opeisbaarheid van de boete door de Gemeente geen verschil maakt, of het beding in de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert, strekkende tot het hanteren van het GIW-model door Van Sundert, al dan niet als derdenbeding moet worden aangemerkt.

Subonderdeel 4.1 voert aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het ‗woonbelang‘) bij de insolventiewaarborg zou hebben, zij op niet-nakoming van die waarborg door Van Sundert tegenover de kopers geen (eigen) vordering tegenover Van Sundert kan baseren, indien die waarborg als een derdenbeding dient te worden gekwalificeerd en de kopers ten behoeve van wie de waarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan stellen (en/of nakoming tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is). Althans kan de Gemeente in het zojuist bedoelde geval van niet-nakoming door Van Sundert tegenover de kopers, geen vordering instellen tegen Van Sundert tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de (secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en Van Sundert overeengekomen boetebeding, althans indien en voor zover dit boetebeding strekt tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het hof heeft aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden.

2.35.

Het subonderdeel miskent dat naar 's hofs oordeel het niet-contracteren op een door art.

3.9 AV voorgeschreven wijze een tekortkoming van Van Sundert, rechtstreeks jegens de Gemeente betreft[19.]. Hetgeen het hof in de bestreden overweging heeft geoordeeld, ziet dan ook niet op de vraag of — in het geval dat art. 3.9 AV als een derdenbeding moet worden gekwalificeerd — een tekortkoming van Van Sundert jegens de kopers de Gemeente het recht geeft een actie jegens Van Sundert in te stellen. Om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.36.

Onderdeel V keert zich tegen rov. 4.12.4, waarin het hof de door Van Sundert verschuldigde boete tot € 320.000 heeft gematigd. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt: ‗4.12.1.

Van Sundert heeft ten slotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Sundert betreft het een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens Van Sundert in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art.

2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. ƒ 250 per overtreding.

Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW).

459

Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming; dan ligt matiging voor de hand.

Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan Van Sundert verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren er al 21 woningen verkocht, zo stelt Van Sundert.

4.12.2.

De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. Van Sundert is een professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens overeengekomen.

Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden en heeft zich daarmee in totaal ruim € 75.000 tot € 150.000 aan garantiebijdrage bespaard.

Van Sundert is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 ad a BW. Het beding is niet onredelijk bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.

4.12.3.

Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art.

6:94 BW gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262).

4.12.4.

In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij — dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten — dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n prikkel in het geheel niet hebben gevormd.

Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en dat hij het beding welbewust heeft overtreden.

Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden — nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen.

Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de boete wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.

Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008 LJN BD3127 (NJ 2010/272 m.nt. Hijma; red.)). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005.

4.12.5.

De wettelijke rente ex art. 6:119a BW is hier niet van toepassing omdat deze bepaling alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst, maar niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe een zodanige overeenkomst aanleiding kan geven.

4.12.6.

Het hof ziet aanleiding het verweer van Van Sundert tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad te honoreren, nu beide partijen hebben verklaard dat de zaak voor hen

460

principiële kanten heeft en zij beiden overwegen beroep in cassatie in te stellen, als zij daartoe gronden aanwezig achten.‘ 2.37.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat 's hofs overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin het boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de verschuldigde boete twee methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter tegenover wie — zoals in casu — een beroep op de onredelijkheid van de door de schuldeiser gemaakte keuze en op matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te beslissen omtrent eventuele matiging van de bedongen boete, eerst zal hebben te beoordelen of de schuldeiser, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door hem gemaakte keuze heeft kunnen komen, en pas daarna behoort toe te komen aan beantwoording van de vraag of de boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de rechter aldus op zichzelf in redelijkheid heeft kunnen kiezen, dient te worden gematigd, omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording van beide vragen verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor één van de in het boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er aanleiding is de bedongen boete op de voet van het bepaalde in art. 6:94 lid 1 BW te matigen. Voor zover het hof de alternatieve boete te laag heeft geacht omdat deze in het geheel geen effectieve prikkel zou hebben gevormd, geldt, aldus het subonderdeel, dat een prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband geen gewicht in de schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete geval niet de functie van prikkel tot nakoming kon hebben. In elk geval geldt een en ander in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser ten behoeve van wie het boetebeding met de keuzemogelijkheid is bedongen, een publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge het bepaalde in art. 3:14 BW bij het maken van haar keuze is gebonden aan de regels van (geschreven en ongeschreven) publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waarvan ten deze met name van belang zijn evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel).

2.38.

In rov. 4.12.4 heeft het hof eraan herinnerd dat de Gemeente een groot eigen belang — ontleend aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten — erbij heeft dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond voor woningbouw verkoopt zich houden aan het voorschrift van art. 3.9 AV dat het GIW-model wordt gevolgd (althans voor wat betreft de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Voorts heeft het hof gereleveerd dat bouwers/projectontwikkelaars financieel voordeel erbij hebben als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen, en dat een boete een flinke omvang moet hebben, wil zij opwegen tegen de besparingen die door niet-naleving van art.

3.9 AV kunnen worden bereikt, en dat de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — in dat verband tekortschiet. In dit een en ander ligt besloten dat het hof de door de Gemeente gemaakte keuze tussen de beide door art. 2.15 AV toegelaten methoden van boeteberekening kennelijk niet onredelijk heeft geoordeeld. Voor zover het subonderdeel steunt op de veronderstelling dat het hof, alvorens te beslissen over de matiging van de boete, niet zou hebben beoordeeld of de Gemeente, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door haar gemaakte keuze heeft kunnen komen, mist het feitelijke grondslag en kan het al om die reden niet tot cassatie leiden. De door het subonderdeel geopperde bezwaren tegen een keuze van één van beide methoden van boeteberekening, ingegeven door de functie van de boete als prikkel tot nakoming in andere gevallen voor de toekomst, komen hierna bij de bespreking van de subonderdelen 5.2 en 5.3 aan de orde.

2.39.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat hetgeen het hof in rov. 4.12.4 heeft overwogen van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat, in een geval als het onderhavige, waarin (i)

461

het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enige financiële schade bij de Gemeente of de kopers van de woningen, terwijl bovendien door het hof in het midden is gelaten, zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen, dat (ii) (de insolventiewaarborg in) art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden en voorts (iii) de kopers (die als de derden zijn aan te merken) het derdenbeding hebben ‗verworpen‘, en ten slotte vaststaat (iv) dat het belang dat het derdenbeding beoogde te beschermen op geen enkele wijze is geschaad, noch voor zover het gaat om de (individuele) belangen van de (individuele) derden, noch voor zover het in het onderhavige, concrete geval gaat om het door het hof aangenomen ‗woonbelang‘ van de Gemeente, de rechter de contractuele boete — indien (niet betwist is dat) deze zo dient te worden uitgelegd dat zij zich op zichzelf wel mede over een dergelijk geval uitstrekt — dient te matigen tot nihil.

Althans had het hof volgens het subonderdeel, gelet op deze omstandigheden, nader dienen te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder heeft gematigd dan (van € 480.000) tot € 320.000 (en derhalve met 33%). Hierbij is van belang, aldus nog steeds het subonderdeel, dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van prikkel tot nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben — aangezien nakoming (en wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de derden, doch dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet kan worden gevorderd, ook niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256 i.f. BW) — terwijl de — louter preventieve — functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, niet een omstandigheid kan zijn die kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is voor matiging van de contractuele boete.

Het subonderdeel voert ten slotte aan dat de omstandigheid dat de Gemeente bij het derdenbeding (ook) een eigen belang heeft in de vorm van het door het hof aangenomen ‗woonbelang‘, aan een en ander niet afdoet, aangezien dat ‗woonbelang‘ in een geval als het onderhavige niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit ‗woonbelang‘ (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing van een contractuele boete.

2.40.

Dat het hof onder de door het subonderdeel gereleveerde omstandigheden de boete niet tot nihil heeft gematigd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Ook als art. 3.9 AV als derdenbeding zou moeten worden opgevat en zich met betrekking tot de kopers (de ‗derden‘) de door het subonderdeel bedoelde omstandigheden zouden hebben voorgedaan (kort gezegd dat de kopers het derdenbeding hebben ‗verworpen‘ en op geen enkele wijze in hun financiële belangen zijn geschaad), zou dat niet eraan afdoen dat het boetebeding ertoe strekt een verplichting van Van Sundert jegens de Gemeente te versterken, in de nakoming van welke verplichting Van Sundert is tekortgeschoten. In de gedachtegang van het hof strekte de bedoelde verplichting ertoe het risico uit te sluiten dat het volgens plan realiseren van de beoogde woningbouw in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken. Dat dit risico zich niet heeft verwerkelijkt (en dat de Gemeente in die zin niet is geschaad in het door haar behartigde, door het subonderdeel zogenoemde ‗woonbelang‘) neemt niet weg dat Van Sundert door schending van de bedoelde verplichting de realisatie van de bedoelde woningbouw aan een niet door de Gemeente gewenst risico heeft blootgesteld, en kan op zichzelf dan ook geen argument voor matiging (laat staan voor matiging tot nihil) van de op schending van die verplichting gestelde boete vormen.

Dat de boete althans enigermate had moet worden gematigd, omdat zij haar functie van prikkel in het concrete geval slechts in de relatie tussen Van Sundert en de kopers (de ‗derden‘) kon vervullen, kan ik niet volgen. De Gemeente maakt aanspraak op de boete, omdat Van Sundert, ondanks de in het boetebeding gelegen prikkel tot nakoming, jegens haar is tekortgeschoten in de verplichting te bewerkstelligen dat met de kopers overeenkomstig de GIW-regeling werd gecontracteerd. De veronderstelling dat het

462

boetebeding in het onderhavige, concrete geval de functie van prikkel niet kon vervullen, is dan ook onjuist, evenals de kennelijk met die veronderstelling verband houdende gedachte dat het boetebeding zijn (louter preventieve) functie van prikkel slechts in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten kan vervullen, welke veronderstelde omstandigheid volgens het subonderdeel niet kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat voor matiging van de contractuele boete geen aanleiding bestaat. Het boetebeding, zoals dat gold in de relatie tussen de Gemeente en Van Sundert, strekte ertoe dat Van Sundert in het onderhavige geval zijn verplichtingen jegens de Gemeente nakwam, en was niet op andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, gericht. Dat Van Sundert de bedoelde prikkel heeft getrotseerd (volgens het hof — in rov. 4.12.4 — heeft hij als professionele bouwer/projectontwikkelaar het beding welbewust overtreden), doet daaraan niet af en kan als zodanig uiteraard geen argument voor matiging vormen.

2.41.

Subonderdeel 5.3 voert ten slotte aan dat hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.12.4 van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, voor zover het hof de — louter preventieve — functie van het boetebeding als prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, in aanmerking heeft genomen als omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot (een verdere) matiging over te gaan, althans het hof niet duidelijk maakt of, in hoeverre en waarom het ook deze functie van — louter preventieve — prikkel tot nakoming in algemene zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft, naast de functie van prikkel tot nakoming van Van Sundert.

2.42.

Het subonderdeel mist feitelijk grondslag, nu het hof zijn oordeel niet heeft gegrond op de functie van het boetebeding als (louter preventieve) prikkel tot nakoming in andere gevallen dan het onderhavige. Overigens meen ik dat het niet ontoelaatbaar zou zijn bij de afweging of een contractuele boete al dan niet moet worden gematigd, te betrekken dat zodanige matiging afbreuk kan doen aan de preventieve werking van het boetebeding in andere, vergelijkbare gevallen.

3.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 159210/HA ZA 06-651 van de Rechtbank Breda van 23 mei 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.582 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 8 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van Sundert beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Van Sundert toegelicht door mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen, beiden advocaat te Amsterdam en voor de Gemeente door haar advocaat en mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

463

Namens Van Sundert heeft mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, bij brief van 14 april 2011 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 14 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en Van Sundert een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan Van Sundert van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project ‗Nieuw Wolfslaar Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999 van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard. (ii) In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding opgenomen, welk beding — kort weergegeven — voorziet in een door de koper na ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250 voor elke niet of niet volledige nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt (art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9). (iii) De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en kopers van die woningen te bevorderen.

De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage. (iv) Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan Ed. Van Sundert B.V. te Etten-Leur (hierna: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt Van Sundert alle aandelen in Van Sundert Holding B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is. (v) Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIWregeling een aanvullende bankgarantie verstrekt. (vi) De Gemeente heeft Van Sundert bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004 in gebreke gesteld.

3.2.1.

De Gemeente heeft Van Sundert in rechte betrokken en, voor zover hier van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, alsmede veroordeling van Van Sundert om aan de Gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete van in totaal € 480.000, inclusief de wettelijke rente.

3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente afgewezen.

464

Het verweer van Van Sundert dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten overeenkomstig het GIW-model te contracteren, in strijd met art. 122 Woningwet heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8–3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum (rov. 3.11–3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank geoordeeld dat van wanprestatie door Van Sundert op de door de Gemeente aangevoerde gronden geen sprake kan zijn.

3.2.3 In het door de Gemeente ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en Van Sundert veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van â‚Ź 320.000, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.4 Aan dat oordeel heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende, zakelijk samengevat, ten grondslag gelegd.

Art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) houdt in, dat de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is voorzien. In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu (rov. 4.6.1). Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met art. 122 Woningwet onder meer werd beoogd te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (rov. 4.6.2).

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd met warmwaterinstallaties in woningen. In deze bijlage A is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art. 1), en zijn gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten voldoen (art. 3) (rov. 4.6.3).

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding stelt de Gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie. Ook de extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen raken de kwaliteit van een bouwplan, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode gegarandeerd moet worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden toegepast. Art. 122 Woningwet brengt echter mee dat de Gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in rov. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIWregeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de Gemeente.

Deze hem door de Gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de gemeente van de contractuele boete (rov. 4.6.4).

465

Uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wèl aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet.

De insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betreffen geen terrein dat door het Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

Art. 3.9 AV mag dus de GIW-regeling wel voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

3.3.

Onderdeel 1.2 van het middel richt zich tegen rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8. Het neemt tot uitgangspunt dat aan deze overwegingen (kennelijk) het oordeel ten grondslag ligt dat art.

3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel — namelijk voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn — en een geldig deel — namelijk voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GIW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling.

Het onderdeel betoogt, naar de kern genomen, dat Van Sundert niet is gehouden met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en door zulks niet te doen, niet (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van de voor hem uit uit art. 3.9 AV voortvloeiende verplichtingen, nu de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan regelen. De in art. 3.9 AV opgenomen verplichting is, aldus het onderdeel, niet een samengestelde verplichting inhoudende dat Van Sundert gehouden is in de met de kopers te sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen (i) de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling, (ii) de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A bij) de GIW-regeling en (iii) de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg alsmede de arbitrageregeling.

Het gaat om één, in beginsel ondeelbare, contractuele verplichting van Van Sundert om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

3.4.

In dit betoog ligt de klacht besloten dat het hof de aard van de onderhavige contractuele verplichting heeft miskend. Deze klacht slaagt.

Het beding van art. 3.9 AV verplicht Van Sundert met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Het kennelijk oordeel van het hof dat dit beding kan worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122 Woningwet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art.

122 Woningwet.

466

Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van Van Sundert niet bedingen dat hij volgens de GIWregeling dient te contracteren met zijn kopers.

De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.

3.5.

Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

3.6.

Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft gebaseerd dat Van Sundert jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op de grond dat Van Sundert heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en, naar hiervoor is overwogen, dit beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 8 september 2009; bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 23 mei 2007; veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Sundert begroot: — in hoger beroep op € 17.601; — in cassatie op € 6341,16 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: L.C.A. Verstappen 1.

In deze zaak gaat het om de geldigheid van een beding opgenomen in een door een gemeente met een aannemer gesloten koopovereenkomst van percelen grond, waarbij de aannemer verplicht wordt met de kopers van door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst conform het model van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW) te sluiten. De kernvraag is of de verplichting om de koop-aannemingsovereenkomst conform GIW-model te sluiten, geheel van tafel is omdat in dat model bedingen voorkomen die in strijd met de wet zijn, of dat die verplichting wel toelaatbaar is, voor zover in de modelovereenkomst bepalingen staan die niet in strijd met de wet zijn. Het gaat meer in het bijzonder om twee leerstukken: deelbaarheid van verplichtingen en partiële nietigheid (art. 3:41 BW). Zie over deze uitspraak ook: BR 2011, 137, besproken door M. Fokkema, ‗Hoge Raad zet niet-duurzame relatie tussen artikel 122 Woningwet en gebiedsontwikkeling verder onder druk‘, BR 2011/129; JB 2011/163; RN 2011/92; AB 2011/330 m. nt. F.J. van Ommeren; TBR 2011/158 m. nt. H.C.W.M. Moesker; R.J. Lucassen en M.J. Pesch: ‗Contracteren over bouwtechnische kwaliteit geoorloofd?‘, Gst. 2011/87 en 88.

2.

Art. 122 Woningwet bepaalt: ―De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2 is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.‖ Het Bouwbesluit (een algemene maatregel van bestuur gebaseerd op de Woningwet) betreft onder meer technische voorschriften voor het uitvoeren van bouwwerken en bevat minimumeisen. Achtergrond van art. 122 Woningwet is dat voor zover onderwerpen in het Bouwbesluit zijn geregeld, gemeenten geen strengere eisen mogen stellen. Voor andere

467

onderwerpen geldt dat niet en mag de gemeente dus wel (strengere) eisen stellen. Heel duidelijk is deze wetgeving niet. Vergelijk hierover de opmerkingen van H.C.W.M. Moesker in zijn noot in TBR 2011/158: het is wel toegestaan om hogere kwaliteitseisen overeen te komen mits wordt voldaan aan twee eisen: a) vrijwilligheid aan de zijde van de aannemer en b) gelijkwaardigheid van beide partijen in het onderhandelingsproces. Er mag in het onderhandelingsproces door de gemeente niets afgedwongen worden (vgl. ook Kamerstukken II 1988/89, 20 066, nr. 9, p. 87 en Kamerstukken II, 2000/01, 27 581, nr.

3, p. 6.). Men kan vraagtekens plaatsen bij het realiteitsgehalte van deze twee voorwaarden. Het GIW is overigens in 2010 opgeheven.

3.

De gemeente vordert de boete omdat de aannemer zich niet houdt aan de verplichting van art. 3.9 AV om het GIW model te gebruiken. De aannemer stelt dat het beding nietig is omdat het leidt tot toepasselijkheid van normen waaromtrent het Bouwbesluit al een minimumregeling bevat. Er is in zijn visie sprake van nietigheid wegens strijd met de wet, art. 3:40 lid 2 BW, waardoor de boete niet verschuldigd is. De rechtbank geeft de aannemer gelijk, het hof de gemeente.

4.

De Hoge Raad casseert de hofuitspraak en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Hij oordeelt dat het bij de beoordeling van de nietigheid van het beding niet erom gaat of onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art. 122 Woningwet: ―Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.‖ Met andere woorden: de vraag is niet of het te gebruiken model in geldige en ongeldige onderdelen kan worden gesplitst, maar of het bewuste beding zelf als het ware nog ‗levensvatbaar‘ is, in aanmerking nemende de onderdelen van het voorgeschreven model, die de gemeente wel geldig kon opleggen aan de aannemer. Met andere woorden: als de ‗ongeldige‘ onderdelen van het voorgeschreven model van ondergeschikte betekenis zijn, dan raakt dat de geldigheid van het beding als zodanig toch niet. Deze vraag raakt aan de problematiek van de deelbaarheid van prestaties. De casus lijkt daarmee vlak langs de problematiek van de partiële nietigheid te varen. Vgl. de nr. 2.11 van de conclusie van de A-G, die vindt dat de verplichting tot het gebruik van een bepaalde modelovereenkomst onsplitsbaar is.

5.

De laatste zinsnede (‗dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn‘) begrijp ik niet goed. Bedoeld zal zijn dat die ‗verboden onderwerpen‘ voor het beding zelf (en niet voor het ongeoorloofde karakter van het beding), van ondergeschikte betekenis zijn. Het beding is immers pas ongeoorloofd, als geconstateerd wordt dat de ‗verboden‘ onderwerpen in het voorgeschreven model niet van ondergeschikte betekenis zijn. Ik zou menen dat die vraag niet los gezien kan worden van de te sluiten overeenkomsten. Anders geformuleerd: de ‗verboden onderwerpen‘ zijn van ondergeschikte betekenis voor het beding als die onderwerpen van ondergeschikte betekenis zijn in de te sluiten overeenkomsten overeenkomstig het voorgeschreven model.

6.

De uitzondering die de Hoge Raad formuleert (wel geldig als onderdelen ‗van ondergeschikte betekenis zijn‘) lijkt echter een bijzondere vorm van partiële nietigheid toch toe te staan, maar dan met een ander criterium dan dat van partiële nietigheid als bedoeld in art. 3:41 BW. Als de verboden onderwerpen ―voor het ongeoorloofde karakter van het beding‖ van ondergeschikte betekenis zijn, dan zal – zo lees ik daaruit met in mijn achterhoofd art. 3:41 BW - het beding als zodanig niet meer ongeoorloofd zijn.

7.

Men vraagt zich voorts af waarom de Hoge Raad in deze laatste overweging een wat ander criterium hanteert dan art. 3:41 BW, waarin als criterium voor het toestaan van partiële geldigheid/nietigheid wordt gegeven de mate waarin het geldige deel, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel van de

468

overeenkomst staat. Hij heeft al eerder aangegeven dat een beding partieel nietig kan zijn, zie de conclusie van de AG, die verwijst naar HR 24 september 1999, LJN ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. PAS. 8.

Beide criteria verschillen weliswaar, maar houden ook wel verband met elkaar.

Ondergeschikte onderwerpen zullen vanwege hun geringer belang minder snel in onverbrekelijk verband met het geldige deel staan. Maar het belang van een onderwerp is iets anders dan het verband tussen het onderwerp en de rest van de overeenkomst. Men komt dan snel in vragen als: Zou de overeenkomst ook zijn gesloten als het verboden beding er niet in had gestaan (vgl. ook HR 18 april 1941, NJ 1941, p. 940; Van der Molen/Erven De Lange Klaasz)? Kan de overeenkomst zonder het verboden beding worden uitgevoerd overeenkomstig de bedoelingen?

9.

Mijn interpretatie is dat de Hoge Raad in dit arrest het leerstuk van deelbaarheid van prestaties met dat van partiële nietigheid tracht te combineren, al zegt hij dat niet met zoveel woorden. Eerst moet worden bekeken of voor de toepassing van het leerstuk van de partiële nietigheid sprake is van prestaties die kunnen worden gedeeld. Het gaat hier immers om de verplichting om een model te gebruiken bij het sluiten van vervolgovereenkomsten. Als dat model deels nietige bepalingen bevat, dan moet eerst worden bekeken of de verboden bedingen ‗van ondergeschikte betekenis‘ zijn voor de te sluiten overeenkomsten volgens dat model. Als dat niet het geval is, dan kan de verplichting zelf niet nagekomen worden. Als dat wel het geval is, dan kan de verplichting wel nagekomen worden omdat de verboden bedingen niet belangrijk genoeg zijn. In zoverre aanvaardt de Hoge Raad dus wel de mogelijkheid dat de verplichting uit het beding toch geldig kan zijn. Voorwaarde is dat het nietige deel van ondergeschikt belang is en dus afgesplitst kan worden van het geldige deel.

10.

Stap twee is wat de gevolgen van de door de Hoge Raad bekrachtigde nietigheid van het beding zijn. Voor die vraag is art. 3:41 BW wel relevant. Aan de hand van de in art. 3:41 BW neergelegde criteria zal immers moeten worden beoordeeld of de nietigheid van het beding ook de rest van de overeenkomst tussen de gemeente en de aannemer meesleept in de ondergang. De overeenkomst tussen gemeente en aannemer blijft voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige beding staat, aldus art. 3:41 BW. Als gezegd is dat in deze zaak niet in discussie geweest, dus we gaan er maar vanuit dat de koopovereenkomst voor het overige in stand is gebleven, al was het alleen maar omdat de gevolgen van een volledige nietigheid van deze overeenkomst desastreus kunnen zijn voor de particuliere huizenkopers en hun hypothecaire financiers, die zich dan waarschijnlijk op mogelijk toepasselijke derdenbeschermingsbepalingen zouden moeten beroepen. De doorverkoopovereenkomsten en wellicht ook leveringen hebben immers al plaatsgevonden.

11.

Zowel de A-G als F.J. van Ommeren in zijn noot in AB 2011/330, wijzen erop dat het gegeven de beperkingen die art. 122 Woningwet stelt aan het handelen van de gemeente, het niet voor de hand ligt dat het aan de aannemer zou moeten worden overgelaten om te bepalen welke bepalingen uit het verplicht voorgeschreven model wel en welke niet kunnen.

Dat zou immers bij partiële nietigheid het geval zijn. Dat is niet altijd even duidelijk gegeven ook de wetsgeschiedenis, terwijl het een beoordeling is die als die achteraf beschouwd verkeerd uitpakt, een boete verschuldigd doet zijn ten gunste van de gemeente.

Wanneer de aannemer ten onrechte van de geldigheid van bepaalde bedingen zou uitgaan, leidt het ertoe dat hij zich zonder noodzaak jegens zijn kopers bindt aan voorzieningen die hij eigenlijk niet wenst.

12.

Men vraagt zich ook af of conversie (art. 3:42 BW) hier een rol van betekenis kan hebben.

Van conversie is sprake als de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling beantwoordt, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien. Haar komt dan de werking van die

469

andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt. Vergelijk voor een voorbeeld HR 26 maart 1993, NJ 1993/329, waarin pas in cassatie een beroep op partiële nietigheid werd gedaan. Deze vraag is volgens de Hoge Raad voorbehouden aan de feitenrechter.

13.

In het onderhavige geval is voorstelbaar dat wanneer men had geweten dat het beding ongeldig was, men wel zou zijn overeengekomen het GIW model te gebruiken voor zover het niet in strijd met de wet is, in het bijzonder het Bouwbesluit. Ook hier zal een rol spelen de vraag hoe belangrijk de nietige onderdelen zijn geweest voor een van partijen en of de overeenkomst ook zonder de nietige bepalingen uitgevoerd kan worden. Evenals de nietigheid werken partiële nietigheid en conversie van rechtswege, al zal men daarop in de praktijk wel een beroep moeten doen jegens de andere partij(en) bij de overeenkomst.

Uiteindelijk zal dan de rechter beoordelen of dat beroep stand houdt.

14.

Het concrete gevolg van deze uitspraak is dat de gemeente geen beroep kan doen op het boetebeding en de boete door de aannemer dus niet verschuldigd is. Daar zal wel niemand echt van wakker liggen.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

Zo heeft Van Sundert bij CvA (stuknr. 2), p. 6, verwezen naar ‗de publiekrechtelijke voorschriften die er — uiterst fijnmazig — kunnen worden gesteld uit hoofde van de Won.w en het Bouwbesluit en het daarmee samenhangende vergunningenregime‘ (cursivering toegevoegd), terwijl hij in dat verband tevens heeft besproken HR 4 april 2003, AB 2004/60, welke uitspraak betrekking had op een privaatrechtelijke ‗toestemming‘ náást een (publiekrechtelijke) (bouw)vergunning, en aldus niet op het in art. 122 Wonw bedoelde Bouwbesluit, doch op een onderwerp waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, zoals bedoeld in art. 122, i.f. Won.w.

[2.]

CvD (stuknr. 4), sub 2.

[3.]

CvD (stuknr. 4), sub 2, i.f.

[4.]

CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 2).

[5.]

CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 3, 2e al.).

[6.]

CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 3, 3e al., midden).

[7.]

CvA (stuknr. 2), sub … (p. 3, 2e al., midden).

[8.]

Zie aldus onder meer: — CvA(stuknr. 2), sub 11 — CvD(stuknr. 4), sub 13.

[9.]

CvD (stuknr. 4), sub 9, i.f.

[10.] CvA (stuknr. 2), sub 7, 2e al. (p. 7, i.f.).

[11.] CvD (stuknr. 4), sub 9; cf. ook: MvA (stuknr. 8), sub 6 (m.n. p. 9–11).

[12.] CvA (stuknr. 2), sub 11.

[13.] Zo o.m. in: CvA (stuknr. 2), sub 13 e.v.

[14.] dat de Gemeente overigens (slechts) baseert op het Convenant Woningbouwafspraken 2005–2010 Provincie Noord-Brabant: zie CvR (stuknr. 3). sub 20 (+ 33) + prod. 15.

[15.] Integendeel, Van Sundert heeft juist gesteld dat er ‗in de vrije markt volop aanbieders [zijn] van waarborgen tegen insolventies‘ (CvA (stuknr. 2), sub 9) en hij heeft gesteld dat hij aan de kopers bankgaranties heeft aangeboden.

[16.] Zie:— CvA (stuknr. 2), sub 7 (p. 8) (‗Een gelijkwaardig instituut dat koop/aannemingsovereenkomsten aanbiedt is er — voor zover Van Sundert weet — niet…‘);— CvD (stuknr. 4), sub 12 (‗…Van Sundert is geen gelijkwaardig instituut bekend dat eveneens modellen aanreikt voor koopaannemingsovereenkomsten …‘).

[17.] De opmerkingen in CvR (stuknr. 3) sub 34, 39 (overigens in ander verband gemaakt en met onduidelijke verwijzing naar 24) en 16 (eveneens in ander verband gemaakt) kunnen niet als serieuze en gemotiveerde betwisting gelden.

470

[18.] Zie met name:— CvA (stuknr. 2), sub 11 (onder meer met verwijzing naar Hof Amsterdam 31-3-2005, NJF 2005/260 (r.ov. 3.8));— CvD (stuknr. 4), sub 13.

[19.] Zie voor het beroep op de onredelijkheid van de keuze, náást het beroep op matiging van de boete, ondermeer en met name: — CvA (stuknr. 2), sub 18 (p. 14, 3e + 4e al); — CvD (stuknr. 4), sub 17; 18,1e al, i.f.; 2e al, i.f.; — MvA (stuknr. 8), sub 13 (p. 16, 5e al, i.f.); — Pl.n.hb (stuknr. 10), sub 6 (p. 3–5, midden).

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Rov. 3.1.a–3.1.i van het vonnis van de Rechtbank Breda van 23 mei 2007, van welke feiten ook het hof blijkens rov. 4.1.1 van het bestreden arrest is uitgegaan.

[2.]

Art. 3.9 AV luidt als volgt: ‗Voorzover op de onroerende zaak koopwoningen worden gebouwd die zijn bestemd om te worden verkocht, is koper verplicht met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instuut Woningbouw (G.I.W.), of een gelijkwaardig instituut, van welk instituut de koper bij de oplevering van de woningen aan de kopers daarvan tevens een garantiecertificaat dient af te geven.‘ [3.]

Het bestreden arrest dateert van 8 september 2009. De cassatiedagvaarding is op 8 december 2009 uitgebracht.

[4.]

De bepaling is per 1 oktober 2010 (derhalve sedert het uitbrengen van de cassatiedagvaarding) gewijzigd. Tot 1 oktober 2010 luidde de bepaling als volgt: ‗De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2, en in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien.‘ Ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb 142 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 231) luidt art. 122 Woningwet sedertdien als volgt: ‗De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.‘ [5.]

De art. 44 e.v. Woningwet zijn ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb 142 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 231), met de overige bepalingen van hoofdstuk IV van de Woningwet, per 1 oktober 2010 vervallen.

[6.]

Zie voetnoot 5.

[7.]

Deze bepaling is ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb. 142 (zie voor de inwerkingtreding per 1 oktober 2010 Stb. 231) tot art. 70l Woningwet vernummerd.

[8.]

Het subonderdeel verwijst niet naar passages in de processtukken van Van Sundert in de feitelijke instanties waarin Van Sundert concreet en pertinent heeft gesteld dat en waarom de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betrekking hebben op onderwerpen waarin hoofdstuk IV Woningwet voorziet. Dat Van Sundert zich in zijn beroep op art. 122 Woningwet niet uitdrukkelijk heeft beperkt tot een mogelijke interferentie met het Bouwbesluit, volstaat in dat verband niet.

[9.]

HR 14 maart 1929 (De Vries/Mechanicus), LJN: AG1822, NJ 1929, p. 1382, m.nt.

E.M. Meijers, waarover Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (1988), p. 252.

[10.] HR 18 april 1941 (Van der Molen/ Erven De Lange Klaasz), NJ 1941, p. 940.

[11.] HR 16 november 1984 (Buena Vista), LJN: AG4903, NJ 1985/624, m.nt. CJHB. [12.] Arrest Buena Vista, rov. 3.

[13.] HR 24 september 1999, LJN: ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. PAS, rov. 3.4 en 3.5.

[14.] Vgl. HR 24 september 1999, LJN ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. Stein, rov. 3.4: ‗(…)

Voor de beantwoording van de vraag of een beding waaraan een ongeoorloofde voorwaarde is verbonden geldig dan wel nietig is, moet dat beding met inachtneming van art. 3:40 BW in zijn geheel worden beoordeeld. In aanmerking genomen dat het ongeoorloofde karakter

471

van de voorwaarde berust op strijd met een verdragsbepaling die strekt ter bescherming van de werknemers, moet worden aangenomen, en heeft klaarblijkelijk ook de Rechtbank aangenomen, dat hier overeenkomstig de gedachte die tot uitdrukking komt in art. 3:40 lid 2, sprake is van vernietigbaarheid uitsluitend ingevolge een beroep van de werknemers en dat, wanneer van de zijde van de werknemers op deze grond voor vernietiging een beroep wordt gedaan ingeval een staking heeft plaatsgevonden, zulks niet tot het ongerijmde gevolg kan leiden dat, evenals wanneer de voorwaarde wél als geoorloofd zou zijn aangemerkt, geen uitkering verschuldigd is.‘ Zie voorts bijv. Asser/Hartkamp-Sieburgh 6III* (2010), nr. 647; V. van den Brink, Dwingend karakter van afd. 6.5.3, de vernietigbaarheid van bedingen, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden (2006), p. 79, F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (1995), p. 143.

[15.] M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 113.

[16.] Het wordt in het algemeen wel als een bezwaar van partiële nietigheid gezien dat een contractspartij in de verleiding kan komen om (vanuit de gedachte ‗baat het niet, dan schaadt het niet‘) in strijd met de wet bepaalde voorzieningen te bedingen, in de wetenschap dat die voorzieningen, als zij zullen worden aangevochten, alsnog met de wettelijke maatstaven in overeenstemming zullen worden gebracht; vgl. Asser/HartkampSieburgh 6-III* (2010), nr. 647.

[17.] Vgl. in dit verband art. 1.1 Garantie- en waarborgregeling voor eengezinshuizen E.2003, overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van antwoord: ‗De ondernemer neemt op zich de huizen, die zijn ingeschreven in het Register van ingeschreven woningen, te bouwen of te leveren en te garanderen en te doen waarborgen zoals hierna is bepaald.‘ Zie ook de introductie op p. 3: ‗Deze ondernemers (de bij het GIW aangesloten ondernemers; LK) worden door het GIW verplicht een landelijk modelcontract te gebruiken, waarin de rechten en plichten van partijen evenwichtig zijn afgewogen.‘ [18.] Vgl. HR 26 januari 1990 (Staat/Windmill), LJN: AC0965, NJ 1991/393, m.nt. MS, rov.

3.2: ‗(…) Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.‘ [19.] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 573: ‗Indien de stipulator door de niet-nakoming van de promissor jegens de derde schade lijdt, zal hij jegens de promissor een vordering tot vergoeding daarvan hebben. Vgl. Houwing onder HR 2 februari 1951, NJ 1951/540. De schade van de derde kan hij uiteraard niet vorderen (…).‘

472

NJ 2011/574: Algemene voorwaarden aanvaard?; bijsluiting voorwaarden bij offertes; omstandigheden geval; gerechtvaardigd vertrouwen?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 december 2011 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: 10/01596 Conclusie: A-G Wissink LJN: BT6684 Noot: Roepnaam: Linthorst Installatiebedrijf/Echoput Beheer Wetingang: BW art. 6:217 Essentie Algemene voorwaarden aanvaard?; bijsluiting voorwaarden bij offertes; omstandigheden geval; gerechtvaardigd vertrouwen?

Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken, kunnen de in het cassatiemiddel aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat de opdrachtnemer erop mocht vertrouwen dat de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB ‘92) door de opdrachtgevers waren aanvaard. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door opdrachtnemer in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de (na diverse wijzigingen aanvaarde) offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat opdrachtgevers op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat de opdrachtnemer erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door de opdrachtgever c.s. zijn geaccepteerd.

Samenvatting Eiseres tot cassatie, Linthorst, en verweersters in cassatie, Echoput c.s., hebben een overeenkomst gesloten, op grond waarvan Linthorst installatiewerkzaamheden heeft verricht voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst heeft Linthorst een aantal offertes uitgebracht. In de offerte van 12 april 2005 is vermeld dat de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB ‘92) van toepassing zijn. Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst een ‗opdrachtbevestiging‘ toegestuurd. Nadat daarop diverse wijzigingen zijn aangebracht, is de opdrachtbevestiging ondertekend. In de opdrachtbevestiging is geen verwijzing naar de ALIB ‘92 opgenomen, doch is wel verwezen naar de offerte van 12 april 2005. Echoput c.s. hebben Linthorst aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van een lekkage ontstane schade en haar gedagvaard voor de rechtbank. Linthorst heeft met een beroep op het in de ALIB ‘92 opgenomen arbitraal beding, bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en zich bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, waartoe het heeft geoordeeld dat de ALIB ‘92 niet van toepassing zijn. Hiertegen richt zich het cassatieberoep.

Wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door Linthorst in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, kan zulks in de gegeven omstandigheden betekenen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door Linthorst aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Partij(en)

473

H. Linthorst Installatiebedrijf B.V., te Apeldoorn, eiseres tot cassatie, adv.: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1.

Echoput Beheer B.V., 2.

Restaurant ‗De Echoput‘ B.V., beide gevestigd te Hoog Soeren, gemeente Apeldoorn, verweersters in cassatie, adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.

De motivering van de beslissing in het hoger beroep 4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Linthorst heeft in opdracht van Echoput c.s. installatiewerkzaamheden verricht in verband met een voor Echoput c.s. te realiseren (vernieuwd) restaurant en een nieuw te bouwen hotel. Door Linthorst is hiervoor een aantal offertes uitgebracht. Een offerte, gedateerd 12 april 2005, vermeldt op blz. 8 onder meer: ‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing.‘ Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een opdrachtbevestiging doen toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005‘ Op 26 oktober 2005 is dit stuk tussen H. Linthorst van Linthorst en P. en C. Klosse van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend.

4.2.

Het tegen het vonnis in het incident van 24 december 2008 gerichte hoger beroep, dat door de rechtbank bij tussenvonnis van 28 januari 2009 is opengesteld, is gericht tegen afwijzing van de incidentele vordering van Linthorst en betreft de bevoegdheid van de rechtbank om van de vorderingen van Echoput c.s. kennis te nemen.

Met de grieven I en II betoogt Linthorst dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is, nu tussen partijen een arbitraal beding is overeengekomen, dat is opgenomen in de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB '92 voorwaarden).

4.3.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 1021 Rv. wordt een overeenkomst van arbitrage bewezen door een geschift, waarbij voldoende is een geschift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.

In dit geval beroept Linthorst zich erop dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond over de toepasselijkheid van de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB '92-voorwaarden) waarvan artikel 72 bepaalt dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid en- handel.

De vraag of algemene voorwaarden — door aanbod en aanvaarding — van toepassing zijn geworden, moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (vgl.

HR 21 september 2009, NJ 2009/50). Nu Echoput c.s. betwist dat zij de toepassing van de algemene voorwaarden heeft willen aanvaarden, komt het derhalve erop aan of Linthorst in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden heeft aanvaard (art. 3:35 BW).

4.4.

Linthorst heeft zich bij pleidooi erop beroepen dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin de

474

onder 4.1 weergegeven verwijzing naar de ALIB '92-voorwaarden staat. De Echoput c.s. hebben deze stellingen betwist.

4.5.

Naar het oordeel van het hof gaat het bij deze, eerst bij pleidooi aangevoerde, stelling van Linthorst om een nieuwe grief waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154; red.)).

Ten overvloede overweegt het hof dat de desbetreffende bij pleidooi aangevoerde stellingen moeten worden verworpen. Van de zijde van de Echoput c.s. is door C. Klosse tijdens het pleidooi verklaard dat bij de bespreking met Linthorst op 15 juni 2005 in het geheel geen overeenstemming bestond, maar dat deze bespreking juist werd gevoerd omdat bij de Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door Linthorst geoffreerde had geleid.

Ook uit de door Linthorst in dit verband genoemde omstandigheid dat het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg vermeldt dat men contractueel met Linthorst in grote lijnen rond was, kan de door Linthorst gestelde (definitieve) wilsovereenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen na 12 juni 2005 zijn blijven dooronderhandelen (zie ook hierna onder 4.7). Van enige betaling aan Linthorst vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ten slotte wijst, zoals Echoput c.s. ten pleidooie ook hebben aangevoerd, de e-mail van 1 juli 2005 van P. Klosse aan M. Broekmaat van Van den Belt (cc verstuurd aan o.a. K. Stroeve van Linthorst) nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst tot stand was gekomen. Het daarin genoemde meer- en minderwerk betrof, aldus de Echoput c.s., het werk van Van den Belt en niet werk van Linthorst, terwijl die e-mail vermeldt dat met Linthorst nog geen gesprek is geweest over de contractstukken en het gesprek daarover is gepland op 7 juli 2005. Dat, zoals Linthorst stelt, Linthorst eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

De slotsom is dat er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen reeds op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt over de op basis van de offerte van 12 april 2004 aan Linthorst te verlenen opdracht.

4.6.

Daarnaast heeft Linthorst aangevoerd dat met de Echoput c.s. door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding.

4.7.

Het hof overweegt als volgt. Het als ‗opdrachtbevestiging‘ aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen (op vrijwel iedere bladzijde zijn met de hand een of meer wijzigingen van en aanvullingen op de getypte tekst aangebracht) waren aangebracht, door de Echoput c.s. is aanvaard. De te beantwoorden vraag is dan of Linthorst in de gegeven omstandigheden uit de aanvaarding van dit stuk gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat door de Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Linthorst heeft ter gelegenheid van het pleidooi weliswaar verklaard dat hij denkt bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 te hebben gezegd dat de algemene voorwaarden toepasselijk zouden zijn, maar hij heeft desgevraagd ook ter zitting verklaard dat hij dit niet gebruikelijk doet. Van de zijde van Echoput c.s. is betwist dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden toen aan de orde is gekomen.

Nu door Linthorst op dit punt geen bewijs is aangeboden, gaat het hof ervan uit dat dit in dit geval tussen partijen ook niet is gebeurd. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2004 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden van Linthorst. De ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. toen werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht Linthorst uit de

475

ondertekening van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht Linthorst uit enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van Linthorst om te bewijzen dat deze voorwaarden — zoals door Echoput c.s. is betwist — bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer aan H. Linthorst met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. De grieven I en II falen derhalve.

5.

Slotsom De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Linthorst in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6.

De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008; veroordeelt Linthorst in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Echoput c.s. begroot op € 2682 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313 voor griffierecht.

Cassatiemiddel: Klachten Klacht 1 1 In rov. 4.4 overweegt het hof dat Linthorst zich bij pleidooi erop beroepen heeft dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 voorwaarden is verwezen, welke stellingen door Echoput zijn betwist, waarna het hof in rov. 4.5 vervolgt dat het bij deze, voor het eerst bij pleidooi aangevoerde, stelling van Linthorst om een nieuwe grief gaat, waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (waarbij het hof verwijst naar HR 20 juni 2009, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154; red.)).

Geen nieuwe grief 1.1 Dat voornoemde stelling een nieuwe grief oplevert, berust op een onbegrijpelijke, namelijk te beperkte, uitleg van de grieven I en II van Linthorst. Het hof duidt deze grieven eerder (namelijk in rov. 4.2 van zijn arrest) terecht ruim, te weten als inhoudend het betoog dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is nu tussen partijen een arbitraal beding is overeengekomen, dat is opgenomen in de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB '92 voorwaarden). Het arrest is dus ook innerlijk tegenstrijdig. In haar memorie van grieven[1.] schetst Linthorst de kern van het geschil als de vraag of de offerte van 12 april 2005 en de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (in samenhang bezien) een geschrift in de zin van art. 1021 Rv inhouden. Linthorst heeft in haar memorie van grieven tevens op de relevantie van het gesprek tussen partijen op 12 mei 2005 gewezen.[2.] Waar Linthorst (ook) in hoger beroep steeds het standpunt heeft ingenomen dat het stuk van 7 oktober 2005 een opdrachtbevestiging behelsde, liet die stelling de mogelijkheid open dat de feitelijke overeenstemming op een eerdere datum dan in oktober 2005, bijvoorbeeld 12 mei 2005, tot stand was gekomen en diende Echoput daarop dus bedacht te zijn. De stelling tijdens pleidooi dat inderdaad reeds op 12 mei 2005 al

476

overeenstemming was bereikt (mondelinge overeenkomst) is dus te beschouwen als een nadere uitwerking van een reeds eerder bij memorie van grieven ingenomen stelling die onder het bereik van de hoofdgrief valt, zoals ook de advocaat van Linthorst tijdens het pleidooi naar voren heeft gebracht.[3.] Dat grief I en grief II niet expliciet melding maken van rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank van 24 december waarin de rechtbank overwoog dat partijen in oktober 2005 een overeenkomst hebben gesloten, staat daaraan niet in de weg, nu dat oordeel van de rechtbank onmiskenbaar betrekking heeft op de schriftelijke (vastlegging van de) overeenkomst en uit de toelichting op de grieven (zie hiervoor, alsmede de voetnoten 1 en 2) blijkt dat Linthorst zich op het standpunt heeft gesteld dat reeds daarvoor mondeling overeenstemming is bereikt.

Ondubbelzinnige toestemming dat (nieuwe) grief in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken 1.2 Met juistheid stelt het hof voorop dat, als voornoemde stelling van Linthorst een nieuwe grief oplevert, daar in beginsel geen rekening meer mee kan worden gehouden. Niettemin geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, of is dit oordeel in het licht van de inhoud van de gedingstukken (met name het proces-verbaal van de zitting op 11 november 2009)[4.] onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Op de door het hof bedoelde, in beginsel strakke, regel wordt immers een uitzondering aanvaard indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Die toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven, maar kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van geïntimeerde, bijvoorbeeld in het zonder voorbehoud verweer voeren tegen een voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009 blijkt dat Echoput geen bezwaar heeft gemaakt tegen het in de rechtsstrijd betrekken van de (nieuwe) grief. Verder blijkt uit ditzelfde proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009[5.] dat Echoput tegen de grief zonder voorbehoud verweer heeft gevoerd.

De advocaat van Echoput heeft immers verklaard:[6.] ‗Ik weet niet of de werkzaamheden al in september zijn gestart, dat is ook niet relevant. De nota's zijn niet betaald voor de ondertekening. Op pagina 3 van de pleitnota van mr. Werker wordt gesteld dat er sprake is van een mondelinge opdracht om overeenkomstig de offerte van 12 april 2005 verder te gaan. Dit is onjuist. Er was duidelijk geen sprake van overeenstemming.‘ Indien het hof deze uitlatingen van de advocaat van Echoput niet heeft aangemerkt als het voeren van verweer zonder behoud tegen de (nieuwe) grief over de totstandkoming van een mondelinge overeenkomst op 12 mei 2005, is dat oordeel zonder nadere (ten dezen ontbrekende) motivering, onbegrijpelijk.

Klacht 2 2 Na eerst te hebben overwogen zoals hiervoor in onderdeel 1 van klacht 1 weergegeven, overweegt het hof in rov. 4.5 in aansluiting daarop (‗ten overvloede‘)[7.] dat de desbetreffende bij pleidooi aangevoerde stellingen van Linthorst verworpen dienen te worden. Aan enkele in de betreffende rechtsoverweging opgesomde omstandigheden verbindt het hof de conclusie dat er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen reeds op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt over de op basis van de offerte van 12 april 2005[8.] uit te voeren opdracht. Naar Linthorst meent, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zijn oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat sprake is geweest van een mondelinge overeenkomst op 12 mei 2005, baseert het hof (met name) op omstandigheden die niet zijn komen vast te staan. De feiten en omstandigheden die wel zijn komen vast te staan en die Linthorst (ook) ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat op 12 mei 2005 een mondelinge overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, vormen (mede) de (deels hypothetisch) feitelijke grondslag voor de hierna te formuleren klacht dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, althans niet van een toereikende motivering voorzien. De volgende feiten en omstandigheden kunnen als vaststaand worden aangemerkt:

477

— (1) In de periode 13 augustus 2004 t/m 12 april 2005 is een vijftal offertes uitgebracht. In alle offertes is naar de ALIB voorwaarden verwezen. Echoput heeft nooit tegen de toepasselijkheid van de voorwaarden geprotesteerd, noch de toepasselijkheid expliciet afgewezen, noch de eigen voorwaarden van toepassing verklaard.[9.] Op alle offertes behalve de eerste twee, staat duidelijk vermeld dat de offerte de voorgaande offerte vervangt.[10.] In de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005 staat niet vermeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen. Integendeel naar die offerte wordt juist uitdrukkelijk verwezen.[11.]

— (2) Op 12 mei 2005 vindt een gesprek plaats tussen Linthorst en Echoput (de heer en mevrouw Klosse) over de offerte van 12 april 2005.

— (3) Op 28 mei 2005 (derhalve 2 weken na het gesprek tussen partijen) vindt het 1e bouwteamoverleg plaats. Van dat overleg is een verslag gemaakt. Namens Echoput was mevrouw C. Klosse aanwezig, namens Linthorst de heer K. Stroeve, K. Stroeve meldt blijkens het verslag dat de opdrachtbevestiging van Linthorst nog niet bij Echoput Beheer is, maar dat eind week 22 de contractstukken verstuurd zullen worden.[12.]

— (4) De schriftelijke opdrachtbevestiging werd op 15 juni 2005 (dat is half week 24) door Linthorst aan Echoput verstuurd. Deze opdrachtbevestiging[13.] is geheel identiek aan de offerte van 12 april 2005 op één punt na: in afwijking van de offerte wordt thans uitdrukkelijk op p. 6 van de opdrachtbevestiging vermeld dat de warmtekracht module niet tot de opdracht behoort en dat daarvoor een leasecontract zal worden afgesloten. De bedragen die voor de diverse werkzaamheden zijn vermeld zijn gelijk aan die van de offerte van 12 april 2005 met uitzondering van de post ‗verwarmingsinstallaties‘; die komt door het wegvallen van de warmtekracht module op een (veel) lager bedrag uit. Linthorst heeft daarop gewezen en deze stelling is door Echoput niet gemotiveerd betwist.[14.]

— (5) Op 5 juli 2005 heeft Linthorst een aanvang gemaakt met de werkzaamheden.[15.] Deze werkzaamheden zijn (kennelijk met instemming van Echoput)[16.] gefactureerd op 29 september 2005 (factuurnr. 506107) met de vermelding dat het hier de 2e termijn betreft die verschuldigd is bij aanvang van de werkzaamheden en met verwijzing naar de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005. Volgens de factuur geldt een (gebruikelijke) betalingstermijn van 30 dagen. Deze factuur is tezamen met enkele andere facturen (tijdig) door Echoput voldaan en op de rekening van Linthorst bijgeschreven.[17.]

— (6) Op 7 juli 2005 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. P. Klosse (Echoput) merkt daarover in de mail van 1 juli 2005 op: ‗er is nog geen bespreking geweest met Linthorst over de contractstukken; gesprek daarover is gepland op 7 juli a.s.‘[18.].

— (7) Het verslag van het 5e bouwteamoverleg d.d. 12 juli 2005 (en dus niet juni 2005 zoals het hof in rov. 4.5 tot tweemaal toe abusievelijk vermeldt) maakt melding van het feit dat de contracten nog niet rond zijn, met de toevoeging ‗Linthorst is in grote lijnen rond.

Hollander[19.] heeft op woensdag 13 juli a.s. een afspraak hierover‘[20.].

— (8) De opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005[21.] bevat exact dezelfde bedragen voor de diverse werkzaamheden als de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 en ook het totaalbedrag is daaraan geheel gelijk.[22.]

Totstandkoming van een (aannemings)overeenkomst 2.1 Tegen de achtergrond van de hiervoor opgesomde rechtens vaststaande feiten, geeft het oordeel van het hof in rov. 4.5, dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 (althans vóór de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005) mondeling overeenstemming hebben bereikt over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan Linthorst te verlenen opdracht, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij een mondelinge

478

overeenkomst (al dan niet op basis van een eerder schriftelijk stuk, zoals een offerte) komt het evenzeer aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen (en gedragingen) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.[23.] De redenering van het hof komt er — in de kern genomen — op neer dat van een overeenkomst op basis van de offerte van 12 april 2005 geen sprake kan zijn zolang over de contractstukken nog gesproken wordt en er — wat het hof noemt — nog verder wordt ‗onderhandeld‘. Het hof miskent daarmee dat een overeenkomst niet steeds tot stand komt via het strikte schema aanbod/gevolgd door aanvaarding, met name niet bij aannemingsovereenkomsten.

Denkbaar is ook dat de onderhandelingen zijn geopend met een aanbod van een der partijen, dat door de andere partij niet is aanvaard, doch door beiden als grondslag voor verdere besprekingen is gebruikt.[24.] Het hof lijkt er voorts aan voorbij te zien dat de vorming van een zogenaamd bouwteam (mede) als een contractuele relatie kan worden aangemerkt,[25.] hetgeen te meer het geval zal zijn indien, zoals hier, na de formatie van het bouwteam (doch voor de ondertekening van de opdrachtbevestiging door de opdrachtgever) reeds werkzaamheden door de aannemer zijn verricht en deze werkzaamheden met instemming van de opdrachtgever aan hem zijn gefactureerd (en vervolgens ook zijn betaald). Binnen een dergelijke constellatie van een aannemingsovereenkomst is denkbaar (en niet ongebruikelijk) dat na de totstandkoming van de overeenkomst partijen in onderling overleg nog tot aanpassingen komen. Dat laatste betekent niet dat er dan (achteraf bezien) nog geen overeenkomst was.[26.] Waar het hof kennelijk een ander uitgangspunt hanteert, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Totstandkoming van de onderhavige overeenkomst 2.2 Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en omstandigheden in dit geval onvoldoende zijn om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 12 april 2005, is dat oordeel allereerst onvoldoende gemotiveerd. Waar de stellingen die hiervoor achter 4) en 8) zijn weergegeven over de gelijkluidendheid van de opdrachtbevestigingen aan de offerte van 12 april 2005 als essentiële stellingen van Linthorst zijn aan te merken, had het hof daaraan niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan. Daarnaast is het oordeel (ook) om redenen als hierna vermeld onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.2.1 Uit de hiervoor onder 2 weergegeven vaststaande feiten en omstandigheden blijkt onmiskenbaar dat er een onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds het pure offerte-stadium en anderzijds de uitvoeringsfase. De laatste offerte (waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de voorgaande offerte daarmee komt te vervallen) dateert van 12 april 2005. Daarna is er een gesprek op 12 mei 2005 dat leidt tot het schrappen van een bepaalde post werk (de warmtekrachtbron module). Uiterlijk op die datum is de offerte-fase afgerond. Kort daarna is de 1e bouwteamvergadering en worden concrete afspraken gemaakt om tot uitvoering van de werkzaamheden te komen. In de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 wordt met de geschrapte post rekening gehouden. Voor het overige is de bevestiging (inclusief de daarin genoemde bedragen) identiek aan de offerte van 12 april 2005, waarnaar ook nog eens uitdrukkelijk wordt verwezen. Nog weer iets later (5 juli 2005) gaat Linthorst feitelijk aan het werk, welke werkzaamheden worden gefactureerd aan Echoput en door deze ook binnen de betalingstermijn van 30 dagen worden betaald. Het oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden tezamen niet volgt dat op 12 mei 2005 reeds een (mondelinge) overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 is onbegrijpelijk. Dat nadien, te weten op 7 juli 2005 nog een keer een gesprek heeft plaatsgevonden en dat op 7 oktober nogmaals een opdrachtbevestiging is gestuurd (waarin Echoput met de hand aantekeningen heeft gemaakt) kan daar niet aan afdoen. Deze aantekeningen van Echoput behelzen overigens, kennelijk door mevrouw C. Klosse noodzakelijk geachte, verduidelijkingen en/of nadere invullingen van de specifieke wensen van Echoput ten aanzien van de uitvoering van bepaalde onderdelen van het werk en zeker

479

geen wijzigingen ten opzichte van de offerte (zoals het hof in rov. 4.7 ten onrechte lijkt aan te nemen). Dat blijkt niet alleen uit de aard van de aantekeningen zelf[27.] (zie ook hierna bij klacht 3), maar ook uit het feit dat de specificatie van de werkzaamheden aan het slot van de opdrachtbevestiging en de daarbij behorende bedragen niet zijn gewijzigd.

2.2.2 Het hof baseert zijn in dit middelonderdeel aangevallen oordeel op een aantal omstandigheden die niet zouden zijn komen vast te staan. Die argumenten houden, naar Linthorst meent, om uiteenlopende redenen geen stand. Die redenen zullen hierna uiteen worden gezet.

2.2.3 (a) Wat de verklaring van mevrouw C. Klosse (Echoput) bij pleidooi betreft, dat bij de bespreking op 15 juni 2005 in het geheel geen overeenstemming bestond, maar dat deze bespreking juist werd gevoerd omdat er bij Echoput onvrede bestond dat de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de geoffreerde prijs van het door Linthorst geoffreerde had geleid, merkt Linthorst het volgende op. Kennelijk houdt het hof deze stelling van mevrouw C. Klosse zonder meer voor juist. Dat is dan echter in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk. Blijkens het proces-verbaal heeft mevrouw C. Klosse over dit punt verklaard dat de prijzen niettegenstaande de gewijzigde bouwvergunning zo hoog bleven en dat Linthorst na het gesprek opnieuw de prijzen bekeken heeft, waaraan zij dan toevoegt: ‗Er zijn meer dan 31 punten van verschil tussen de eerste en de laatste offerte.‘[28.] Daarop heeft Linthorst gereageerd met de opmerking dat de minderprijs voor de serre gewoon verrekend is, maar dat de prijs van € 710.000,= niet is gewijzigd tussen 12 mei 2005 en de opdrachtbevestiging met uitzondering van de verandering van de warmtekracht module ook voor het overige identiek is, welke stelling door de advocaat van Linthorst, mr. Werker, is herhaald en verder is toegelicht.[29.] De stelling van Linthorst en zijn advocaat dat (onder meer) de prijzen van de opdrachtbevestigingen gelijk zijn gebleven aan de offerte vindt steun in de overgelegde offerte en opdrachtbevestigingen (zie ook hiervoor achter 2, vierde gedachtestreepje), terwijl de stelling van mevrouw C. Klosse daarmee in strijd is en ook geen steun vindt in andere in het geding gebrachte stukken en/of andere bewijsmiddelen. Verder is mevrouw C. Klosse, na de gedetailleerde (op de inhoud van de offerte en de opdrachtbevestigingen gebaseerde) betwisting van haar stelling door (en namens) Linthorst, niet verder gekomen dan ‗Ik betwist dit‘. In het licht daarvan is het onbegrijpelijk dat het hof de stelling van mevrouw C. Klosse voor juist heeft gehouden.

2.2.4 (b) Het hof overweegt als tweede dat het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverieg weliswaar vermeldt dat men met Linthorst in grote lijnen rond was, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat partijen (definitieve) wilsovereenstemming hebben bereikt, ook al omdat partijen na 12 juni 2005 zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Zoals hiervoor achter 2, 7e gedachtestreepje is vermeld, spreekt het hof hier tot twee keer toe over 12 juni 2005 in plaats van 12 juli 2005. Dat lijkt geen verschrijving te zijn maar een vergissing in de datum. Dat is niet zonder belang, omdat indien wordt uitgegaan van de juiste datum van 12 juli 2005 het bouwteamoverleg plaatsvond ná de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hadden, bij welke bespreking — volgens de eigen verklaring van mevrouw C. Klosse (Echoput) — over de contractstukken zou worden gesproken. Wanneer deze feiten in samenhang worden gelezen en bovendien worden gecombineerd met het feit dat Linthorst haar werkzaamheden reeds op 5 juli 2005 had aangevangen (en daarvoor factureerde), is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat ook uit de opmerking in het verslag van de bouwteamvergadering niet de conclusie kan worden getrokken dat er ‗definitieve‘[30.] Wilsovereenstemming bestond tussen partijen, terwijl evenzeer onbegrijpelijk is dat het hof vaststelt dat er nadien nog werd dooronderhandeld. Daarvan was na 12 juli 2005 immers geen sprake meer. Zie ook het hiervoor in 2.2.3 gestelde over de gelijkluidendheid van de offerte van 12 april 2005 en de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005. Zie voorts het gestelde in voetnoot 24. Als het hier wel om een verschrijving gaat en het hof dus als datum van het bouwteamoverleg feitelijk 12 juli 2005 op het netvlies heeft gehad, is 's hofs oordeel om redenen als hiervoor vermeld (evenzeer) onbegrijpelijk.

480

2.2.5 (c) In rov. 4.5 gaat het hof voorts nog in op de betekenis die (wal of niet) kan worden gehecht aan de e-mail van P. Klosse van 1 juli 2005 (overgelegd als prod. 11 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof). Het hof volgt Echoput (ook hier) in haar stelling zoals aangevoerd tijdens pleidooi dat daaruit niet kan worden afgeleid dat er tussen Linthorst en Echoput al ‗definitief‘ een overeenkomst tot stand was gekomen, nu het meeren minderwerk waarover in deze e-mail gesproken wordt het werk van Van den Belt betreft en niet het werk van Linthorst. Ook ten aanzien van dit punt is het oordeel van het hof, naar Linthorst meent, te zeer in de sleutel geplaatst van een strak aanbod/aanvaarding model en wordt daarin geen rekening gehouden met de bijzonderheden van de (onderhavige) overeenkomst van aanneming. Het werk werd — naar onbestreden door Linthorst is gesteld[31.] — opgedragen aan drie partijen: het bouwkundig deel aan Van den Belt, het elektrotechnische deel aan Hollander en het werktuigbouwkundige deel aan Linthorst. Uit de e-mail blijkt onmiskenbaar dat de werkzaamheden van (in ieder geval) Van den Belt al zijn aangevangen, dat Linthorst haar wensen voor de bouwkundige uitvoering van het werk (in verband met de door haar zelf te verrichten werkzaamheden) kenbaar heeft gemaakt, dat dit heeft geleid tot een aanpassing van de plannen door Van den Belt (waarover P. Klosse namens Echoput klaagt) en dat P. Klosse de aannemers Van den Belt en Linthorst in overweging geeft een detail dat aan Echoput is overgelaten gezamenlijk tot een oplossing te brengen die ‗binnen het afgesproken budget realiseerbaar is‘. De inhoud van de e-mail valt niet goed te plaatsen indien, zoals Echoput stelt, er tussen Linthorst en haar nog geen (‗definitieve‘) overeenkomst tot stand was gekomen. Dat geldt eens te meer indien de e-mail wordt geplaatst binnen de context van de overige, hiervoor achter 2 opgesomde en achter 2.2.3, 2.2.4 en hierna achter 2.2.6 besproken, feiten en omstandigheden.

2.2.6 Na eerst halverwege rov. 4.5 te hebben overwogen dat van enige betaling vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging (voor de door Linthorst verrichte werkzaamheden) niet is gebleken, overweegt het hof aan het slot van deze rechtsoverweging dat het feit dat Linthorst eind juni 2005 een aanvang heeft gemaakt met de werkzaamheden nog niet maakt dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

Linthorst heeft evenwel niet gesteld dat uitsluitend op grond van de start van de Werkzaamheden en/of de facturering en betaling daarvan door Echoput een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij heeft deze omstandigheden aangevoerd naast vele andere (zie hiervoor de opsomming van vaststaande feiten in onderdeel 2) om aannemelijk te maken dat reeds voor oktober 2005 tussen partijen een (mondelinge) overeenkomst tot stand was gekomen op basis van de offerte van 12 april 2005.[32.] Het oordeel van het hof is om die reden onbegrijpelijk. Dat geldt overigens ook voor het (kennelijke) argument van het hof dat betaling voor de werkzaamheden pas heeft plaats gevonden na ondertekening van de opdrachtbevestiging. De werkzaamheden zijn gefactureerd op 29 september 2005 (zie hiervoor onder 2) met vermelding van een (gebruikelijke) betalingstermijn van 30 dagen.

De factuur is tezamen met enkele andere facturen (tijdig) door Echoput voldaan en op de rekening van Linthorst bijgeschreven. Hoe aan een en ander een contra-argument zou kunnen worden ontleend dat van een overeenkomst tussen Linthorst en Echoput geen sprake was, valt zonder nadere — hier ontbrekende — motivering niet wel in te zien.

Slotsom 2.3 De slotsom van het bovenstaande is dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst als de onderhavige (aannemingsovereenkomst) ook tot stand kan komen op basis van een offerte zonder dat het strakke schema van aanbod/aanvaarding geheel is gevolgd, maar dat ook uit bijvoorbeeld de formatie van een bouwteam en/of de uitvoering van de overeenkomst (conform de offerte) kan worden afgeleid dat tussen partijen overeenstemming is bereikt en dat daaraan niet afdoet dat partijen daarna over de (specifieke wensen van de opdrachtgever over de) uitvoering van bepaalde details van het werk nog met elkaar in gesprek blijven (zo men wil: onderhandelen). Als het hof dat niet heeft miskend, is zijn

481

oordeel dat niet is aangetoond dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, in het licht van de rechtens vaststaande feiten en omstandigheden, onbegrijpelijk.

Klacht 3 3 In rov. 4.7 overweegt het hof eerst dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt, die vervolgens pas nadat daarop diverse wijzigingen zijn aangebracht door Echoput is aanvaard. Daarna stelt het hof de vraag of Linthorst in de gegeven/omstandigheden uit de ondertekening van het stuk van 7 oktober 2005 — dat volgens het hof ‗de gehele overeenkomst‘ behelst — erop mocht vertrouwen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, welke vraag het hof ontkennend beantwoordt. Nu ‗de offerte van 7 oktober 2005‘ geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatte mocht Linthorst, aldus het hof, uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden daarbij niet verwachten dat Echoput heeft begrepen dat deze voorwaarden van toepassing zouden zijn, zodat het bewijsaanbod dat de voorwaarden waren bijgesloten en met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd als niet terzake dienend zal worden gepasseerd. Deze oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij niet voorzien van een toereikende motivering.

Nieuwe offerte?

3.1 Het oordeel van het hof dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet als een opdrachtbevestiging maar als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet overigens, waar iedere motivering voor dit oordeel ontbreekt, niet aan de motiveringseisen die aan iedere rechterlijke beslissing dienen te worden gesteld.

3.1.1 Indien het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat de opdrachtbevestiging op één punt afwijkt (minder werk omvat, te weten de warmtekracht module is geschrapt) van de offerte van 12 april 2005, betekent dat deze offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden beschouwd en de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 dús als een nieuwe offerte, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze Waarop een overeenkomst als de onderhavige (aannemingsovereenkomst) tot stand komt (althans [ook] kan komen).

Het hof miskent daarmee immers (zie ook hiervoor onder 2.1) dat met name bij aannemingsovereenkomsten denkbaar is dat de onderhandelingen zijn geopend met een aanbod van een der partijen, dat door de andere partij niet (meteen) is aanvaard, doch door beiden als grondslag voor verdere besprekingen is gebruikt. Juist in een dergelijke situatie van onderhandelingen, mag niet te snel worden aangenomen dat enige verklaring die van het aanbod afwijkt, als een verwerping daarvan is bedoeld, in plaats van als een verzoek om nadere inlichtingen of als een poging de aanbieder tot wijziging van zijn aanbod te bewegen.[33.]

3.1.2 Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de schrapping van het onderdeel warmtekracht module (in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 en 15 juni 2005) ten opzichte van de offerte van 12 april 2005 leidt tot het oordeel dat deze offerte (geheel) is vervallen en het stuk van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden gezien, is dat oordeel niet alleen onvoldoende gemotiveerd (iedere motivering ontbreekt immers) maar ook in het licht van de inhoud van de gedingstukken, waaronder de opdrachtbevestigingen zelf, onbegrijpelijk. In beide opdrachtbevestigingen wordt in de aanhef (waarin wordt omschreven wat wordt bevestigd) niet alleen verwezen naar de offerte van 12 april 2005 maar ook naar het gesprek dat op 12 mei 2005 heeft plaatsgevonden tussen Linthorst en Echoput (de heer en mevrouw Klosse) en naar de tekeningen. In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 heeft mevrouw C. Klosse daar met de hand nog bij aangetekend[34.] dat de bevestiging ook betrekking heeft op het gesprek dat op 7 juli 2005 heeft plaats gevonden. Uit een en ander tezamen kan moeilijk enige andere conclusie worden getrokken dan dat de opdrachtbevestiging door (beide!) partijen is beschouwd als een vastlegging van hetgeen tussen hen is

482

overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met, in aanvulling daarop, de door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken en dus zeker niet als een nieuw aanbod van Linthorst aan Echoput. Deze uitleg vindt ook steun in de overige rechtens vaststaande feiten en omstandigheden, waaronder (doch niet uitsluitend) het feit dat in juli 2005 een aanvang met de werkzaamheden is gemaakt op basis van de offerte van 12 april 2005 (en de nadien gemaakte afspraken) et cetera. Zie daarover hiervoor onder 2, 2.1 en 2.2. t/m 2.3.

3.1.3 In die zin is dus juist dat de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 ‗de gehele overeenkomst‘ belichaamt, zoals het hof even verderop in rov. 4.7 overweegt. Indien het hof daarmee echter (tevens) bedoelt dat de offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden beschouwd (en daarmee ook de verwijzing naar de algemene voorwaarden) is dat oordeel onbegrijpelijk. De offerte van 12 april 2005 was en bleef nu juist de basis voor de tussen partijen gesloten overeenkomst, hetgeen ook uit de opdrachtbevestiging zelf blijkt.

3.1.4 Indien het hof met de opmerking dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de gehele overeenkomst belichaamt iets anders zou bedoelen, meer in het bijzonder dat aan het vereiste van een geschrift in de zin van art. 1021 Rv niet is voldaan (helemaal duidelijk is dat niet), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste (namelijk te strenge) rechtsopvatting inzake de schriftelijkheidseis van art. 1021 Rv. De wet eist geen akte. Voldoende is een van een der partijen uitgaand geschrift, zoals een brief met offerte of orderbevestiging, dat in arbitrage voorziet en door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Ook een concept voor een overeenkomst met arbitraal beding dat slechts ongetekend is gebleven door een der partijen vanwege een daarin opgenomen, voor haar onaanvaardbare opleveringsdatum- en boeteclausule, waarna partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven aan het overige in dit concept bepaalde, is als geschrift in de zin van art. 1021 Rv geaccepteerd.[35.] De verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 waarin is verwezen naar de algemene voorwaarden en deze ALIB' 92 voorwaarden uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, voldoet dus wel degelijk aan de schriftelijkheidseis van art. 1021 Rv. Gerechtvaardigd vertrouwen toepasselijkheid algemene voorwaarden 3.2 In rov. 4.7 komt het hof tot de slotsom dat Linthorst niet erop mocht vertrouwen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard nu ‗de offerte van 7 oktober 2005‘ geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatte. Het hof acht daarvoor kennelijk ook van belang dat op de door Echoput ondertekende opdrachtbevestiging nog meerdere wijzigingen zijn opgenomen. Onder die omstandigheden mocht Linthorst volgens het hof uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden ook niet verwachten dat Echoput heeft begrepen dat deze voorwaarden van toepassing zouden zijn. Ook dit oordeel is rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.2.1 Wat de ‗meerdere wijzigingen‘ betreft, wordt verwezen naar het hiervoor achter 2.2.1 en in voetnoot 25 gestelde. Van echte (wezenlijke) wijzigingen (in de offerte) was geen sprake.

3.2.2 Verder dient het vertrouwen van Linthorst en Echoput (over en weer) niet alleen aan de (tekst van de) opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 te worden getoetst, maar dienen ook andere concrete omstandigheden van het geval daarbij in aanmerking te worden genomen. Indien het hof dat heeft miskend, is zijn oordeel rechtens onjuist. Indien het hof wel (mede) aan die overige omstandigheden heeft getoetst, maar niettemin tot het oordeel is gekomen dat daaruit geen gerechtvaardigd vertrouwen van Linthorst kan worden gedestilleerd dat Echoput heeft ingestemd met een overeenkomst van aanneming met Linthorst waarop de ALIB' 92 voorwaarden van toepassing waren, is dat oordeel onbegrijpelijk (en voorts onvoldoende gemotiveerd) in het licht van de navolgende feiten en omstandigheden waarop door Linthorst expliciet een beroep is gedaan: —

483

Ook in alle eerdere offertes werd naar de ALIB '92 voorwaarden verwezen (zie ook de bij brief van 5 november 2009 door Linthorst in het geding gebrachte offertes [prod. 1 t/m 5]).[36.]

— Echoput heeft nooit tegen de toepasselijkheid van de voorwaarden geprotesteerd, noch de toepasselijkheid expliciet afgewezen, noch de eigen voorwaarden van toepassing verklaard.[37.]

— Echoput moet bekend worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden (welk standpunt aldaar nader is uitgewerkt).[38.]

— In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005 en (handgeschreven toegevoegd) de gesprekken. Daaruit kan volgens Linthorst worden afgeleid dat Echoput kennis heeft genomen van verwijzing naar de offerte en over de toepasselijkheid daarvan wilsovereenstemming bestond.[39.]

— In de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005 én naar de nadien gemaakte afspraken. Niet valt in te zien waarom het laatste wel als bindend zou worden beschouwd en het eerste niet.[40.]

— Linthorst mocht er in ieder geval op vertrouwen dat de voorwaarden van toepassing waren, nu Echoput nooit een opmerking in tegengestelde zin heeft gemaakt, waarmee bij Linthorst het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden geen obstakel voor het sluiten van de overeenkomst was.[41.]

— Het gerechtvaardigdheid vertrouwen wordt alleen nog maar versterkt door ondertekening van de opdrachtbevestiging.[42.]

— Indien Linthorst zou hebben geweten dat de voorwaarden niet van toepassing zouden zijn zou zij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten (door het ontbreken van bepalingen die de [duur van de] aansprakelijkheid beperken).[43.]

3.2.3 Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden en de daarin naar voren komende ‗voorgeschiedenis‘, is ook het oordeel van het hof dat de ‗enkele bijsluiting‘ van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (door het hof dus ten onrechte als nieuwe offerte aangemerkt) bij Linthorst niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard, onbegrijpelijk. Welke betekenis aan die bijsluiting redelijkerwijs door Echoput behoorde te worden toegekend, is immers mede afhankelijk van hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals (onder meer) de omstandigheid dat op alle vijf door Linthorst uitgebrachte offertes de ALIB '92 voorwaarden van toepassing zijn verklaard, daartegen door Echoput nooit is geprotesteerd en Echoput met het fenomeen algemene voorwaarden bekend moest worden geacht.

3.2.4 Gegrondbevinding van een of meer van de onderdelen van deze klacht vitieert ook 's hofs oordeel aan het slot van rov. 4.7 dat het bewijsaanbod dat Linthorst heeft gedaan als niet terzake dienend kan worden gepasseerd.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G Wissink: 1.

Inleiding 1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of tussen partijen de toepasselijkheid is overeengekomen van de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden, te weten de

484

Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB '92), en de burgerlijke rechter daarom onbevoegd is ingevolge het arbitraal beding in die voorwaarden.[1.]

1.2 Rechtbank en hof hebben de volgende feiten vastgesteld:[2.] (i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en Linthorst een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat Linthorst de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. (ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door Linthorst een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is op pagina 8 vermeld: ‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing‘. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden. (iii) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij schrijven van 23 januari 2007 Linthorst aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.[3.]

1.3 Zoals hierna bij de bespreking van het middel zal blijken, zijn er meer feiten en omstandigheden waarvan het hof is uitgegaan bij zijn beoordeling van de vraag of de ALIB tussen partijen zijn overeengekomen. In het bijzonder wijs ik op rov. 4.1 van het hof, waaruit blijkt: (iv) Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een opdrachtbevestiging doen toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d.

12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005‘. (v) Op 26 oktober 2005 is dit stuk tussen H. Linthorst van Linthorst en P. en C. Klosse van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend.

1.4 Bij inleidende dagvaarding van 3 december 2007 hebben Echoput c.s. Linthorst gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en (kortweg) betaling gevorderd van de door hen geleden schade. Linthorst heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB. 1.5 In haar vonnis in het incident van 24 december 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en de incidentele vordering afgewezen.[4.] Na bij vonnis van 14 januari 2009 een comparitie van partijen te hebben bevolen, heeft de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2009 bepaald dat tegen het tussenvonnis van 24 december 2008 hoger beroep kan worden ingesteld.

1.6 Linthorst is in beroep gekomen van het vonnis van 24 december 2008 bij het hof Arnhem.

Echoput c.s. hebben het beroep weersproken. In zijn arrest van 22 december 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.7 Binnen de in artikel 402 Rv genoemde termijn van drie maanden heeft Linthorst bij brief van 18 maart 2010 van mr. Werker aan het hof Arnhem verzocht tussentijds cassatieberoep van zijn arrest open te stellen en heeft Linthorst bij dagvaarding van 18 maart 2010 cassatieberoep ingesteld tegen dat arrest.[5.] Het hof heeft in zijn beslissing van 1 april 2010 bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

485

1.8 Linthorst heeft aldus tijdig beroep in cassatie ingesteld. Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Linthorst heeft gerepliceerd.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Linthorst heeft in hoger beroep twee stellingen aangevoerd om te betogen dat de ALIB zijn overeengekomen: — partijen hebben op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 waarin naar de ALIB wordt verwezen (rov. 4.4); en — door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is overeenstemming bereikt over de gelding van de ALIB (rov. 4.6).

2.2 Het hof heeft de als eerste genoemde stelling (a) als een tardieve grief opgevat en (b) haar ten overvloede beoordeeld en verworpen (rov. 4.5).

Klacht 1 van het middel keert zich tegen het oordeel onder (a), klacht 2 tegen het oordeel onder (b). Beide klachten dienen in enig opzicht te slagen, wil de verwerping door het hof van Linthorsts eerste stelling in cassatie met succes kunnen worden aangetast.

2.3 Het hof heeft de als tweede genoemde stelling in rov. 4.7 verworpen. Daarop ziet klacht 3.

Klacht 1: nieuwe grief?

2.4 In rov. 4.5 (eerste volzin) heeft het hof geoordeeld dat de eerst bij pleidooi aangevoerde stelling, dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt, een nieuwe grief is waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Hiertegen richt zich onderdeel 1.1 met de stelling, kort gezegd, dat niet sprake is van een nieuwe grief maar van een uitwerking van de Grieven I en II van de Memorie van Grieven van Linthorst.

2.5 Ik stel voorop dat volgens vaste rechtspraak als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (de ‗in beginsel strakke regel‘).[6.] De vraag of sprake is van een nieuwe grief is een kwestie van uitleg en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.[7.]

2.6.1 De twee grieven in de MvG van Linthorst zijn algemeen geformuleerd. Grief I richtte zich tegen de rov. 5.1–5.4 van het vonnis van 28 december 2009, grief II tegen rov. 5.5. Uit de toelichting op de grieven blijkt dat zij zien op de betekenis van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 en de daarin genoemde offerte van 12 april 2005.[8.] Dat was het punt dat bij de rechtbank speelde (zie rov. 5.4). Onderdeel 1.1 (vierde volzin) geeft dit terecht aan.

Het hof heeft in het licht hiervan kunnen oordelen dat de bij pleidooi betrokken stelling over de mondeling overeenstemming op 12 mei 2005 een nieuwe grief betrof en niet nadere een uitwerking van een reeds eerder bij MvG ingenomen stelling die onder het bereik van de hoofdgrief valt, zoals het onderdeel bepleit.[9.]

2.6.2 Het onderdeel wijst er nog op, dat Linthorst in haar MvG heeft gesteld dat het stuk van 7 oktober 2005 een opdrachtbevestiging inhield, welke stelling de mogelijkheid openliet dat de feitelijke overeenstemming op een eerdere datum dan in oktober 2005 tot stand was gekomen. Dit argument doet niet af aan het oordeel van het hof. Het hof hoefde de door het

486

onderdeel bepleite strekking namelijk niet toe te kennen aan de in het middel genoemde vindplaatsen in de MvG (nr. 14, 38 en 39); nr. 14 vermeldt slechts dat op basis van de offerte van 12 april 2005 gesprekken hebben plaatsgevonden op 12 mei en 7 juli 2005, terwijl het gestelde in nrs. 38–39 in de sleutel staat van de opdrachtbevestiging. Bovendien heeft het hof — naar door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs wordt bestreden — de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 in rov. 4.7 aangemerkt als een ‗offerte‘.

De omstandigheid dat een bij pleidooi ingenomen stelling niet strijdig is met de MvG, brengt voorts niet met zich dat de stelling geen nieuwe grief kan zijn. Daarom is het oordeel, anders dan onderdeel 1.1 (derde volzin) betoogt, ook niet innerlijk tegenstrijdig. Onderdeel 1.1 faalt daarom.

2.7 De laatste volzin van onderdeel 1.1 is nog niet besproken. Hierin betoogt het middel, dat klacht 1 (maar m.i. gaat dat ook op voor klacht 2) niet reeds afstuit op het feit dat grieven I en II geen melding maken van rov. 2.1 van het vonnis van 24 december 2004, waarin de rechtbank als feit vaststelt dat Echoput c.s. en Linthorst in oktober 2005 een overeenkomst hebben gesloten.

Klachten 1 en 2 stuiten hier naar mijn mening inderdaad niet op af, (niet om de in het onderdeel genoemde reden, maar) omdat naar het kennelijke oordeel van het hof de bij pleidooi voortgebrachte nieuwe grief deze vaststelling in zoverre alsnog bestreed, dat eerder reeds mondelinge overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB bestond.

Rov. 3, gelezen in verbinding met rov. 4.5 (eerste volzin), staat daaraan niet in de weg. Het hof heeft kennelijk de twee grieven in de MvG zo opgevat, dat Linthorst niet bestreed dat partijen in oktober een overeenkomst hebben gesloten, maar wel dat daarbij de ALIB niet zouden zijn overeengekomen. Dit past in de lijn van het debat in eerste aanleg, waarin Linthorst zich beriep op de gebeurtenissen in oktober 2005.[10.] Bij pleidooi in hoger beroep heeft Linthorst de nadruk gelegd op de gebeurtenissen in mei 2005.[11.]

2.8 Onderdeel 1.2 klaagt dat, wanneer wel sprake is van een nieuwe grief, 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 11 november 2009 hebben Echoput c.s. verweer gevoerd tegen de (door het hof als nieuwe grief geduide) stelling. In het proces-verbaal (pag. 5, bovenaan; A-G) is vermeld dat mr. Hampe, de advocaat van Echoput c.s., heeft verklaard: ‗(…) Op pagina 3 van de pleitnota van mr. Werker wordt gesteld dat er sprake is van een mondelinge opdracht om overeenkomstig de offerte van 12 april 2005 verder te gaan. Dit is onjuist. Er was duidelijk geen sprake van overeenstemming.‘ Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat hiermee ondubbelzinnig is toegestemd in de nieuwe grief. Indien het hof zulks niet heeft miskend, doch heeft geoordeeld dat de betreffende uitlatingen van de advocaat van Echoput c.s. tijdens het pleidooi niet zijn aan te merken als het voeren van verweer zonder voorbehoud tegen de nieuwe grief, dan is 's hofs oordeel zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

2.9 Een van de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de ‗in beginsel strakke regel‘ is dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken.[12.] Van ondubbelzinnige toestemming is bijvoorbeeld sprake indien de geïntimeerde inhoudelijk op de nieuwe grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen.[13.]

2.10 Dat het hof de toepasselijke rechtsregels zou hebben miskend, ligt niet voor de hand nu het hof in rov. 4.5 (eerste volzin) verwijst naar de rechtspraak van Uw Raad hierover. Ik neem daarom aan, dat volgens het hof dat de bovenbedoelde uitzonderingssituatie zich niet heeft voorgedaan. Dat oordeel lijkt mij echter zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Tegen het tijdstip van het opwerpen van deze grief is geen bezwaar gemaakt, althans (zo voeg ik toe) daarvan moet in cassatie worden uitgegaan.[14.]

Het verweer van Echoput c.s. bestond blijkens het p.-v. uit de betwisting van de gestelde overeenstemming in mei 2005, die hierboven bij 2.8 is aangehaald. Op zichzelf beschouwd is dat een vorm van inhoudelijk reageren, zij het een magere zodat men daarover wellicht

487

nog enige twijfel kan hebben. Uit het vervolg van rov. 4.5 (de derde volzin) blijkt echter dat er van de zijde van Echoput c.s. ter zitting reeds meer over deze kwestie was gezegd.[15.]

Nu er ter zitting reeds enig debat was geweest over de betekenis van de bespreking van 12 mei 2005, ligt het voor de hand aan te nemen dat met de opmerking van mr. Hampe inhoudelijk is gereageerd op de nieuwe grief. Dan ligt het ook voor de hand daarin te lezen, dat Echoput c.s. er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het andersluidende oordeel van het hof, behoefde m.i. dan ook nadere motivering.

Zoals bij 2.2 werd opgemerkt, leidt het slagen van onderdeel 1.2 echter nog niet tot vernietiging van het arrest.

Klachten 2 en 3: wilsovereenstemming?

2.11 Klacht 2 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.5, dat er op 12 mei 2005 geen wilsovereenstemming is bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 (en dus ook niet over de toepasselijkheid van de ALIB). Klacht 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.7, waarin het hof de stelling verwerpt dat door aanvaarding van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 wilsovereenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB is bereikt. Beide vragen lopen enigszins in elkaar over.[16.] Het lijkt daarom nuttig voorop te stellen hoe het hof mijns inziens over beide kwesties heeft geoordeeld en in dat licht deze klachten te bespreken.

2.12 Cruciaal voor de beoordeling van deze zaak is, hoe wordt aangekeken tegen de gebeurtenissen tot en met het moment waarop, op 26 oktober 2005, door Echoput c.s. het dan voorliggende stuk wordt aanvaard. Door Linthorst zijn verschillende offertes aangeboden (de laatste op 12 april 2005) en nadien twee ‗opdrachtbevestigingen‘ (zo door haar genoemd) op 15 juni 2006 en 7 oktober 2005. In deze periode hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over deze stukken (op 12 mei 2005, 7 juli 2005 en 26 oktober 2005), en is een begin gemaakt met de uitvoering van het werk (waarbij naast Linthorst nog twee nevenaannemers betrokken waren).[17.]

2.13 Denkbaar is dat partijen in een dergelijk onderhandelingstraject al overeenstemming bereiken over bepaalde punten, nog vóórdat zij het eens zijn over alle aspecten van de overeenkomst, en dat hetgeen waarover zij het eens zijn kan worden gekwalificeerd als een hen bindende (romp)overeenkomst. (Overigens is ook denkbaar dat partijen onderhandelen op basis van het uitgangspunt dat zij pas gebonden zijn als door hen ook over de laatste details overeenstemming is bereikt).

2.14 Het hof moest echter de specifieke vraag beantwoorden of (Linthorst erop mocht vertrouwen dat) de toepasselijkheid van ALIB was overeengekomen (zie rov. 4.3). Met het oog dáárop heeft het onderzocht of overeenstemming was bereikt over (niet zozeer het feit dat Linthorst de werktuigbouwkundige werkzaamheden zou uitvoeren, maar over) de voorwaarden waaronder Linthorst zou werken. De beantwoording van deze vraag kent een hoog feitelijk gehalte en leent zich daarmee slechts voor een beperkte toetsing in cassatie.

2.15 Het hof heeft zich in rov. 4.4 en 4.5 daarom niet begeven in een onderzoek naar de vraag of partijen op 12 mei 2005 mondeling al enige binding (zoals in de vorm van een rompovereenkomst) hadden bereikt. Het hof heeft onderzocht of op 12 april 2005 overeenstemming bestond over ‗(in het bijzonder) de voorwaarden‘ dat wil zeggen ‗over de op basis van de offerte van 12 april 2004 [bedoeld zal zijn 2005; A-G] aan Linthorst te verlenen opdracht‘ (zie rov. 4.5, laatste en voorlaatste volzin). Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

In dit licht moet ook worden bezien de overweging in rov. 4.5 (vierde volzin) over het verslag van het bouwteamoverleg op 12 juni [bedoeld zal zijn juli; A-G] 2005. Uit de omstandigheid dat daarin staat, dat ‗men contractueel met Linthorst in grote lijnen rond was‘, kan volgens het hof ‗de door Linthorst gestelde (definitieve) wilsovereenstemming nog niet worden afgeleid (…).‘ Hetzelfde gaat op voor de overweging in rov. 4.5 (zesde volzin)

488

over de e-mail van 1 juli van P. Klosse. Die wijst er volgens het hof nog niet op dat tussen partijen ‗voordien reeds definitief een overeenkomst tot stand was gekomen.‘ Met de woorden ‗definitieve wilsovereenstemming‘ of ‗definitieve overeenkomst‘ doelt het hof in rov. 4.5 naar mijn mening steeds op overeenstemming over de voorwaarden zoals omschreven in de offerte van 12 april 2004, dus op de toepasselijkheid van de ALIB. 2.16 Op 26 oktober 2005 hebben partijen wel overeenstemming bereikt, zo blijkt uit rov. 4.7.

Het stuk van 7 oktober 2005 kwalificeert het hof in rov. 4.7 (tweede volzin) als een ‗offerte‘.[18.] Deze kwalificatie berust naar mijn mening op het oordeel, dat partijen het kennelijk nog niet eens waren op basis van de inhoud van het stuk zelf.

De overeenstemming werd immers bereikt op basis van het stuk van 7 oktober ‗pas nadat daarop diverse wijzigingen (…) waren aangebracht‘ op 26 oktober 2005 (zie rov. 4.7, tweede en tiende volzin). Het stuk met wijzigingen is op 26 oktober 2005 door Echoput c.s. aanvaard. Uitgedrukt in de termen die het hof bezigt in rov. 4.5, waren volgens het hof partijen het toen eens over ‗(in het bijzonder) de voorwaarden‘ respectievelijk was toen ‗definitief een overeenkomst tot stand (…) gekomen‘.

2.17 Tegen deze achtergrond geeft het hof een ontkennend antwoord op de vraag of (Linthorst er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat) de op 26 oktober 2005 bereikte overeenstemming, tevens omvat overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB. Het hof geeft de volgende redenen. (i) Er is, naar het hof aanneemt, op 12 mei en 26 oktober 2005 niet over de toepasselijkheid van de voorwaarden gesproken (rov. 4.7, zesde t/m achtste volzin). (ii) Het stuk van 7 oktober 2005 bevat geen verwijzing naar de ALIB (rov. 4.7, vijfde volzin).

Het stuk verwijst naar de offerte van 12 april 2005, welke op haar beurt verwees naar de ALIB. Volgens het hof vestigt de enkele verwijzing (dat is: in het stuk van 7 oktober) naar de offerte van 12 april 2005 (het hof schrijft abusievelijk 2004) de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de ALIB (rov. 4.7, negende volzin). (iii) Het (gewijzigde) stuk van 7 oktober 2005 ‗belichaamt de gehele overeenkomst‘ (rov. 4.7, tiende volzin).[19.] Hiermee zegt het hof volgens mij, dat al hetgeen dat tot dan toe tussen partijen aan de orde was gesteld in het stuk tot uitdrukking werd gebracht. Daarom zou, zo begrijp ik, van eventuele overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB hebben moeten blijken, hetzij in het stuk van 7 oktober 2005, hetzij in de bespreking daarvan op 26 oktober 2005. (iv) Linthorst mocht uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het hof verwijst hiertoe naar de omstandigheden dat het stuk van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de voorwaarden bevat en de toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht.

2.18 Ten slotte passeert het hof als niet ter zake dienend het aanbod van Linthorst om te bewijzen dat de ALIB bij het stuk van 7 oktober waren gevoegd, op 26 oktober weer aan H. Linthorst met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten.

2.19 Ik bespreek dan nu de klachten 2 en 3 van het middel.

2.20.1 Volgens onderdeel 2.1, samengevat, komt de redenering van het hof in rov. 4.5 er in de kern op neer dat van een overeenkomst op basis van de offerte van 12 april 2005 geen sprake kan zijn zolang over de contractstukken nog wordt gesproken en er nog verder wordt onderhandeld. Het hof heeft daarmee miskend dat een overeenkomst niet steeds tot stand komt via het strikte schema van een aanbod gevolgd door een aanvaarding.

Denkbaar is dat een aanbod niet wordt aanvaard, doch door partijen voor verdere

489

bespreking is gebruikt. Gezien de vorming van een bouwteam en de uitvoering van werkzaamheden waarvoor met instemming van de opdrachtgever is gefactureerd, is denkbaar dat partijen na de totstandkoming van de overeenkomst in onderling overleg tot aanpassingen komen. Dit betekent niet dat er geen overeenkomst was. Het hof heeft kennelijk een ander uitgangspunt gehanteerd en zijn oordeel geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus nog steeds het onderdeel.

2.20.2 Deze klacht faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht varieert op het bij 2.13 bedoelde thema. Het hof heeft een en ander echter niet miskend, maar in rov. 4.5 een andere vraag beantwoord (zie bij 2.14 en 2.15). Het hof kon in de onderhavige omstandigheden oordelen dat nog geen overeenstemming over de voorwaarden zoals omschreven in de offerte van 12 april 2004, en dus over de toepasselijkheid van de ALIB, was bereikt.

2.21 Onderdeel 2 jo 2.2 klaagt naar de kern dat, indien het hof heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 12 april 2005, 's hofs oordeel alsdan onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in onderdeel 2 sub 1) t/m 8) genoemde omstandigheden. Deze kernklacht wordt in de subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.6 van verschillende kanten belicht. Ik zal deze hierna kort bespreken.

2.22.1 Onderdeel 2.2 zelf klaagt dat de in onderdeel 2 sub 4) en 8) weergegeven stellingen, essentiële stellingen zijn waaraan het hof niet zonder enige motivering voorbij had mogen gaan.

2.22.2 De klacht stuit af op de (door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs bestreden) overwegingen in rov.

4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005 moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en dat pas overeenstemming werd bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met wijzigingen. Daaraan doet niet af, de stelling dat het stuk van 7 oktober dezelfde bedragen bevat voor de werkzaamheden als de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 en het totaalbedrag eveneens gelijk is.[20.] Het hof heeft hiermee voldoende gerespondeerd op de bedoelde ‗essentiële stellingen‘, zodat de klacht faalt.

2.23.1 Onderdeel 2.2.1 stelt, samengevat, dat de offertefase op 12 mei 2005 was afgerond en dat onbegrijpelijk is dat het hof niet op basis van de in onderdeel 2 sub 1) t/m 5) genoemde omstandigheden heeft geconcludeerd dat toen wilsovereenstemming bestond op basis van de offerte van 12 april 2005.

2.23.2 Hetgeen het onderdeel aanvoert kan weliswaar meebrengen dat er een groeiende overeenstemming bestaat over de opdracht, maar betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat toen reeds overeenstemming bestond over alle voorwaarden daarvan (zie bij 2.20.2). Waar het middel erkent dat er na 12 mei 2005 nog gesprekken waren alsmede wijzigingen (volgens het middel verduidelijkingen en/of nadere aanvullingen),[21.] kon het hof concluderen dat op 12 mei 2005 nog geen overeenstemming was bereikt over de ALIB. 2.24.1 Subonderdeel 2.2.3 — subonderdeel 2.2.2 heeft slechts een inleidend karakter — klaagt over het oordeel in rov. 4.5 (derde volzin) over de daar bedoelde stelling van P. Klosse, kort gezegd, dat bij de bespreking op 12 mei 2005 in het geheel geen overeenstemming bestond. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, dat het hof deze stelling voor juist houdt. Het subonderdeel stelt daartoe, samengevat, dat Linthorst tijdens het pleidooi heeft aangegeven dat de minderprijs voor de serre is verrekend, maar dat de prijs van € 710.000 niet is gewijzigd tussen 12 mei 2005 en de opdrachtbevestiging, welke met uitzondering van de verandering van de warmtekracht module ook voor het overige identiek is. Deze stelling vindt steun in de opdrachtbevestiging, terwijl de stelling van P. Klosse geen steun vindt in de gedingstukken.

490

In reactie op de stellingen van Linthorst heeft P. Klosse slechts gesteld ‗Ik betwist dit‘, aldus het subonderdeel.

2.24.2 Het subonderdeel treft geen doel. De in het subonderdeel bedoelde stellingen van Linthorst weerspreken niet (zonder meer) de aangevallen overweging dat er bij de bespreking van 15 juni 2005 geen wilsovereenstemming was, maar dat de bespreking werd gevoerd omdat er onvrede bestond bij Echoput c.s. nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs had geleid. Linthorst stelt niet dat die onvrede er niet was; uit de stellingen kan slechts worden afgeleid dat de onvrede niet tot een aanpassing van de offerte heeft geleid.

Dit betekent niet dat er dus reeds wilsovereenstemming was op 12 mei 2005. Verder kan wederom worden verwezen naar het oordeel rov. 4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005 moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en dat pas overeenstemming werd bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met wijzigingen.

2.25.1 Subonderdeel 2.2.4 klaagt over het oordeel over het bouwteamoverleg in rov. 4.5 (vierde volzin).

2.25.2 De klacht dat 's hofs oordeel — dat na het betreffende bouwteamoverleg nog is dooronderhandeld — onbegrijpelijk is, treft geen doel. De klacht bouwt voort op de in subonderdeel 2.2.3 gestelde gelijkluidendheid van de offerte van 12 april 2005 en de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 respectievelijk 7 oktober 2005. Deze klacht treft op gelijke gronden als subonderdeel 2.2.3 geen doel.

2.25.3 Het subonderdeel klaagt verder dat het hof tot tweemaal toe spreekt over 12 juni 2005, terwijl het betreffende bouwteamoverleg plaatsvond op 12 juli 2005. Het bouwteamoverleg vond (dus) plaats ná de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hadden, bij welke bespreking over de contractstukken is gesproken. In samenhang met de omstandigheid dat Linthorst haar werkzaamheden heeft aangevangen op 5 juli 2005 is 's hofs aangevallen oordeel dat er uit het verslag van de bouwteamvergadering niet blijkt dat er definitieve wilsovereenstemming was, onbegrijpelijk.

De klacht treft geen doel. Bij zijn duiding van het verslag heeft het hof immers niet betrokken dat het overleg specifiek op 12 juni (in plaats van juli) 2005 zou hebben plaats gehad (zie bij 2.15). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het (juiste) moment waarop het overleg heeft plaatsgehad wel in zijn beoordeling had dienen te betrekken — en meer in het bijzonder dat het bouwteamoverleg heeft plaatsgevonden na de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hebben gehad waarbij de contractsstukken zijn besproken — faalt de klacht nu Linthorst in de feitelijke instanties zulks niet aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd; een vindplaats is althans niet genoemd.

2.26.1 Subonderdeel 2.2.5 klaagt aan de hand van het oordeel in rov. 4.5 (zesde volzin) over de email van 1 juli 2005, dat het oordeel van het hof te zeer in de sleutel van een strak aanbod/aanvaarding model is geplaatst en geen rekening houdt met de bijzonderheden van de onderhavige overeenkomst van aanneming.

2.26.2 De klacht faalt om de bij 2.20.2 aangegeven redenen.

2.27.1 Subonderdeel 2.2.6 klaagt over de overwegingen over het ontbreken van betaling aan Linthorst vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (rov. 4.5, vijfde volzin) en over de omstandigheid dat Linthorst eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden (rov. 4.5, achtste volzin).

2.27.2 Voor zover het subonderdeel klaagt, dat Linthorst niet heeft gesteld dat uitsluitend op grond van de start van de werkzaamheden en/of facturering en betaling daarvan door Echoput c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft dat niet geoordeeld.

2.27.3

491

Voorts kon het hof, teneinde de voorliggende vraag te beantwoorden (zie bij 2.14) betekenis toekennen aan de omstandigheid, dat van enige betaling aan Linthorst vóór de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet is gebleken. Daaraan doet niet af dat al eerder is gefactureerd of gewerkt.

2.28 Onderdeel 2.3 kent geen zelfstandige klacht, doch behelst een samenvattende slotsom van het voorgaande.

2.29 Naar mijn mening dient klacht 2 te falen.

2.30 Klacht 3 richt zich tegen rov. 4.7. In onderdeel 3.1 wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet als een opdrachtbevestiging maar als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet niet aan de motiveringseisen die aan iedere rechterlijke beslissing dienen te worden gesteld. Het onderdeel werkt dit uit in de subonderdelen 3.1.1 t/m 3.1.4.

2.31.1 De subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 veronderstellen dat het hof in verband met het schrappen van de module warmtekracht de offerte van 12 april 2005 als vervallen heeft beschouwd en daarom de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte heeft aangeduid.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3.1.1 (die verwijst naar onderdeel 2.1) miskent het hof dat, wanneer een aanbod niet wordt aanvaard maar wordt gebruikt voor verdere besprekingen, niet snel mag worden aangenomen dat enige verklaring die van het aanbod afwijkt als verwerping daarvan is bedoeld.

Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 3.1.2 is het oordeel onvoldoende gemotiveerd en in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005, het gesprek van 12 mei 2005 en de tekeningen. In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 heeft P. Klosse met de hand aangetekend dat de bevestiging ook betrekking heeft op het gesprek van 7 juli 2005. Hieruit volgt, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de opdrachtbevestiging een vastlegging is van hetgeen is overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met de door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken en niet als een nieuw aanbod van Linthorst aan Echoput c.s. Deze uitleg vindt steun in de vaststaande feiten, zoals het feit dat in juli een aanvang met de werkzaamheden is gemaakt.

2.31.2 De subonderdelen falen beide bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen omdat deze op één punt, namelijk het schrappen van de warmtekrachtmodule, afwijkt en dat daarom de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 een offerte is. Zoals bij 2.16 is opgemerkt, berust deze kwalificatie naar mijn mening op het oordeel, dat partijen het kennelijk nog niet eens waren op basis van de inhoud van het stuk zelf. Gezien de onderhandelingsgeschiedenis tot en met de bespreking van 26 oktober 2005, is dat oordeel niet onbegrijpelijk te noemen.

2.32.1 Onderdeel 3.1.2 leidt uit de gebeurtenissen tot en met de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 af, dat deze door beide partijen is beschouwd als een vastleggen van hetgeen tussen hen is overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met, in aanvulling daarop, de door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken. Subonderdeel 3.1.3 stelt dat het in die zin juist is dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de gehele overeenkomst belichaamt, maar indien het hof daarmee tevens bedoelt dat de offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden beschouwd, dan is 's hofs oordeel onbegrijpelijk. De offerte van 12 april 2005 was juist de basis voor de tussen partijen gesloten overeenkomst.

2.32.2 Ook dit subonderdeel faalt naar mijn mening. Het hof heeft niet het ‗samenvattende‘ karakter van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 miskend. Zoals bij 2.17 is opgemerkt, bedoelt het hof juist dat al hetgeen dat tot dan toe tussen partijen aan de orde

492

was gesteld in het stuk tot uitdrukking werd gebracht. Het heeft echter ook geoordeeld, dat Linthorst niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat met de aanvaarding op 26 oktober 2005 ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. Het hof heeft daarbij in ogenschouw genomen dat in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is verwezen naar de offerte van 12 april 2004. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en het subonderdeel treft dan ook geen doel.

2.33.1 Subonderdeel 3.1.4 klaagt ten slotte dat indien het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste van een geschrift ex artikel 1021 Rv, zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 waarin is verwezen naar de ALIB '92 voorwaarden die uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard, voldoet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv. 2.33.2 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat niet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv is voldaan, maar dat Linthorst redelijkerwijs niet heeft mogen begrijpen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door Echoput c.s. was geaccepteerd.

2.34 Onderdeel 3.2 klaagt over het oordeel van het hof dat Linthorst er niet op mocht vertrouwen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, nu de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar algemene voorwaarden bevatte. Het middel werkt deze klacht uit de in subonderdelen 3.2.1 e.v.

2.35.1 Subonderdeel 3.2.1 klaagt daartoe dat wat de door het hof bedoelde ‗meerdere wijzigingen‘ betreft, van echte (wezenlijke) wijzigingen in de offerte geen sprake was. Het subonderdeel verwijst naar het gestelde in subonderdeel 2.2.1.

2.35.2 Deze klacht faalt. Om de vraag te beantwoorden of (Linthorst erop mocht vertrouwen dat) de ALIB waren overeengekomen, kon het hof betekenis toekennen aan feit dat er tot en met de bespreking van 26 oktober 2005 wijzigingen werd aangebracht alvorens sprake was van aanvaarding en ondertekening door Echoput c.s. Dat geldt ook wanneer de wijzigingen geen wezenlijke wijzigingen zouden zijn. Voor het overige moge ik verwijzen naar hetgeen bij 2.20.2 en 2.23.2 is opgemerkt in het kader van de bespreking van klacht 2.

2.36.1 De eerste klacht van subonderdeel 3.2.2 (in de tweede volzin) berust op de veronderstelling, dat het hof heeft miskend dat het vertrouwen van Linthorst en Echoput c.s. niet alleen aan de (tekst van de) opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 dient te worden getoetst maar dat ook andere concrete omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen .

2.36.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Blijkens rov. 4.7 heeft het hof aan meer omstandigheden getoetst dan (de tekst van) de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (zie bij 2.17).

2.37 De tweede klacht van subonderdeel 3.2.2 leent zich voor een gezamenlijke bespreking met de subonderdeel 3.2.3.

Subonderdeel 3.2.2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de hieronder kort weergegeven, door Linthorst aangevoerde, omstandigheden: — (1e gedachtestreepje) bij de eerdere offertes is verwezen naar de ALIB; — (2e + 6e gedachtestreepje) Echoput c.s. hebben nooit geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden; — (3e gedachtestreepje) Echoput c.s. moet bekend worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden; —

493

(4e + 5e gedachtestreepje) in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005 en de gesprekken; — (7e gedachtestreepje ) de opdrachtbevestiging is ondertekend; — (8e gedachtestreepje ) indien Linthorst had geweten dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, zou zij de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) hebben gesloten.

In subonderdeel 3.2.3 wordt voorts geklaagd (ten 9e) dat het oordeel van het hof, dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij Linthorst niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard, onbegrijpelijk is. Welke betekenis aan die bijsluiting redelijkerwijs door Echoput c.s. behoorden te worden toegekend is mede afhankelijk van hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de bij subonderdeel 3.2.2 genoemde omstandigheden onder 1e t/m 3e gedachtestreepje.

2.38 Ik denk per saldo dat deze klachten moet falen, maar evident is dat voor mij niet. In de feitelijke constellatie zijn immers, zoals het middel terecht aanvoert, aanknopingspunten te vinden voor het oordeel, dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de ALIB waren geaccepteerd. Wanneer in een onderhandelingsproces regelmatig wordt verwezen naar algemene voorwaarden, zonder dat daar een (afwijzende) reactie op volgt van de wederpartij, kan daaraan veelal de conclusie worden verbonden, dat de gebruiker er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn algemene voorwaarden door de wederpartij zijn geaccepteerd.[22.] Hetzelfde geldt voor het bijsluiten van algemene voorwaarden bij een offerte.[23.] Beziet men louter de bij 1.2 en 1.3 geschetste gang van zaken, dan zou daaraan op het eerste gezicht bepaald de conclusie kunnen worden verbonden, dat de algemene voorwaarden zijn geaccepteerd.

2.39 Nu blijft het hier gaan om feitelijke beoordelingen van individuele gevallen. Daarom kan bij nadere beschouwing van het geval blijken dat het uiteindelijke oordeel anders kàn uitvallen (niet ‗moet‘; het gaat immers om een toets of het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is gemotiveerd), dan men op het eerste gezicht wellicht geneigd was te denken.

2.40 Een deel van de door de subonderdelen aangevoerde omstandigheden ziet m.i. alleen op de vraag, of Linthorst een aanbod heeft gedaan om de ALIB van toepassing te laten zijn.

In de eerdere offertes was ook naar de ALIB verwezen (zie de gestelde omstandigheid bij het 1e gedachtestreepje genoemd bij 2.37), maar dat lijkt te zijn achterhaald door het oordeel in rov. 4.7 dat het stuk van 7 oktober de gehele overeenkomst belichaamt.

In het stuk van 7 oktober 2005 was sprake van een doorverwijzing. Het hof verbindt daaraan de conclusie, dat op die manier de aandacht van Echoput c.s. niet op de ALIB werd gevestigd. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.[24.] Daaraan doet niet af, dat in het stuk wordt verwezen naar de offerte van 12 april en de eerdere gesprekken (4e en 5e gedachtestreepje) .

Wel zou de gestelde bijsluiting van de voorwaarden op 26 oktober 2005 (het bij 2.37 bedoelde 9e punt) als een aanbod kunnen worden beschouwd.[25.]

2.41 De vraag was echter of Linthorst erop mocht vertrouwen dat Echoput c.s de toepasselijkheid van de ALIB hebben geaccepteerd.

In dit verband kan m.i. geen argument worden gevonden in het onder het 8e gedachtestreepje gestelde, nu niet is gesteld dat dit voor Echoput c.s. kenbaar was of moet zijn geweest.

Het argument is per saldo dat Echoput c.s. (hoewel bekend met het fenomeen algemene voorwaarden; 3e gedachtestreepje), daartegen nooit hebben geprotesteerd (2e en 6e gedachtestreepje) en de opdrachtbevestiging hebben ondertekend (7e gedachtestreepje).

In feite komt dit neer op een beroep op stilzwijgen van Echoput c.s. Kennis van het fenomeen algemene voorwaarden is als zodanig immers niet bepalend (daaruit kan nog

494

geen instemming worden afgeleid) evenmin als in dit geval de ondertekening (nu wat is ondertekend, volgens het hof geen kenbare verwijzing naar de ALIB bevatte).

2.42 In cassatie moet ervan worden uitgegaan, dat de algemene voorwaarden niet ter sprake zijn gebracht (dit blijkt uit rov. 4.7; de subonderdelen voeren niet aan, dat zij eerder wel ter sprake zijn gebracht). Aangenomen dat er (nog steeds) een aanbod was van Linthorst om op basis van de ALIB te contracteren (ik zou menen: door middel van de gestelde bijsluiting), kan het feit dat daarover door partijen niet is gesproken verschillend worden uitgelegd.

Men kan dit ten nadele van de wederpartij uitleggen (zoals het middel wil en ook in de schriftelijke repliek sub 7 en 8 wordt benadrukt), omdat daarmee vertrouwen op instemming wordt gewekt. Maar daartoe dwingt de wilsvertrouwensleer natuurlijk niet. Men kan ook de gebruiker tegenwerpen dat hij zijn voorwaarden niet ter sprake heeft gebracht.

In dat geval loopt de gebruiker van de voorwaarden het risico dat zijn stilzwijgen tegen hem pleit in de afweging of hij erop mocht vertrouwen, dat de wederpartij zijn voorwaarden (stilzwijgend) heeft aanvaard.

Voor die laatste benadering zou men m.i. kunnen kiezen wanneer, zoals in casu, de wederpartij er blijk van heeft gegeven veel commentaar te hebben en daarmee duidelijk te maken de puntjes op de i te willen zetten alvorens te accepteren. Om deze redenen acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

2.43.1 Subonderdeel 3.2.4 stelt dat gegrondbevinding van een of meer onderdelen van klacht 3 ook 's hofs oordeel in rov. 4.7 vitieert, dat het bewijsaanbod van Linthorst als niet terzake dienend kan worden gepasseerd.

2.43.2 Nu de reeds besproken onderdelen van klacht 3 falen, behoeft het subonderdeel geen bespreking.

2.44 Nu de klachten 2 en 3 mijns inziens falen, moet het cassatieberoep worden verworpen.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de Rechtbank Zutphen van 24 december 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn (tussen)arrest van 22 december 2009.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft Linthorst beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van Linthorst heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel

495

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en Linthorst een overeenkomst gesloten waarbij partijen zijn overeengekomen dat Linthorst de werktuigbouwkundige installatie zou verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. (ii) In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door Linthorst een aantal offertes uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is vermeld: ‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing‘. In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden. (iii) Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een ‗opdrachtbevestiging‘ doen toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d.

12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005‘. (iv) Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen H. Linthorst van Linthorst en P. en C. Klosse van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. Linthorst heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. (v) In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s. hebben bij brief van 23 januari 2007 Linthorst aansprakelijk gesteld voor de geleden schade.

3.2.1 Echoput c.s. hebben Linthorst gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. Linthorst heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.

3.2.2 In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen.

De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

3.3 Op het door Linthorst ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.4.1 Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of Linthorst in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s. redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard.

Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door Linthorst gesteld dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld.

Daarnaast heeft Linthorst aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s.

496

overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.

3.4.2 Het hof heeft de bij pleidooi door Linthorst ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin).

Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens — ten overvloede — overwogen, kort gezegd, dat de stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan Linthorst te verlenen opdracht — en dus over toepasselijkheid van de ALIB '92 — moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd, samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is verklaard, bestond bij de bespreking met Linthorst op 15 juni 2005 geen overeenstemming, maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van het door Linthorst geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met Linthorst in grote lijnen rond was, kan de door Linthorst gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan Linthorst vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005 van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals Linthorst stelt, Linthorst eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

3.4.3 Het hof heeft eveneens de stelling van Linthorst verworpen dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende, samengevat weergegeven, overwogen.

Het als ‗opdrachtbevestiging‘ aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.

Linthorst mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht Linthorst uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht, mocht Linthorst uit de enkele bijsluiting van die algemene voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van Linthorst om te bewijzen dat deze voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan wordt voorbijgegaan.

497

3.5 De onderdelen 2–2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken, richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1–1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.

3.6.1 Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7.

3.6.2 De onderdelen 3.1–3.1.4 bestrijden het oordeel dat de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en dat daarom de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden bereikt en dat in de ‗opdrachtbevestiging‘ de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.6.3 Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat Linthorst aan de aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door Linthorst in hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde omstandigheden behoren onder meer dat: — in alle vijf door Linthorst uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de ALIB '92; — Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden, noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van toepassing hebben verklaard; — Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en — in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken, waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd en de overige inhoud van de offerte niet.

In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij Linthorst niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op alle door Linthorst uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.

3.6.4

498

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden, meebrengen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren aanvaard.

Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door Linthorst in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te doen, niet al de door Linthorst aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3 geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Linthorst begroot op € 474,07 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

Mvg, nr. 17.

[2.]

Mvg, nrs 14 en 38–39.

[3.]

Zie het proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009, p. 5, 4e alinea.

[4.]

Zie ook de pleitnotities van de advocaat van Echoput, mr. Hampe, onder meer nr.

10, slot.

[5.]

Voor de toetsing in cassatie of de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat een grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken is noodzakelijk dat hiervan blijkt uit een van de zitting opgemaakt proces-verbaal. Zie Bakels, Hammersteln & Wesseling-van Gent, Hoger beroep (2009), nr. 108, voetnoot 4.

[6.]

Zie het proces-verbaal, p. 5 bovenaan. Zie voorts in dit verband de opmerkingen van P. Klosse (namens Echoput), zelfde pagina, derde alinea.

[7.]

Nu het oordeel van het hof dat de (nieuwe) grief over de mondelinge overeenstemming op 12 mei 2005 geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep, naar Linthorst meent, in cassatie geen stand kan houden (zie klacht 1, onderdelen 1.1 en 1.2) is deze overweging niet meer aan te merken als een overweging ‗ten overvloede‘ maar als dragend voor 's hofs oordeel.

[8.]

Het hof spreekt hier, evenals in rov. 4.7, van de offerte van 12 april 2004, maar dat moet als een kennelijke verschrijving worden aangemerkt.

[9.]

Mvg, nr. 18, 23, 24 en 35 welke stellingen door Echoput niet zijn bestreden.

[10.] Zie de bij brief van 5 november 2009 door Linthorst in het geding gebrachte offertes [prod. 1 t/m 5]. Zie ook de pleitnotities van mr. Werker, p. 3 waarin er op wordt gewezen dat met de offerte van 12 april 2005 die van 19 oktober 2004 werd vervangen.

[11.] Als prod. 7 en prod. 14 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding gebracht.

[12.] Als prod. 6 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding gebracht.

[13.] Als prod. 7 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding gebracht.

499

[14.] Zie het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 11 november 2009, p. 3, 3e alinea (stellingen mr. Werker) en 4e alinea, waar P. Klosse slechts opmerkt; ‗Ik betwist dit‘, hetgeen uiteraard niet als een gemotiveerde betwisting kan worden aangemerkt.

Bovendien, de getallen spreken hier voor zich.

[15.] Deze stelling van mr. Werker namens Linthorst is niet weersproken. Zie o.m. het proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009, p. 2, 3e alinea van onderen. De juistheid van de stelling vindt overigens ook bevestiging in de door Linthorst (In voetnoot 17 vermelde) overgelegde bewijsstukken.

[16.] Het tegendeel is gesteld noch gebleken.

[17.] Zowel de factuur als het bankafschrift waaruit de betaling blijkt, zijn door Linthorst overgelegd als prod. 9 bij brief van 5 november 2009 aan het hof.

[18.] Als prod. 11 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding gebracht.

[19.] Hollander is een van de andere aannemers (zie over de verhouding tussen deze aannemers, cva/tevens exceptie van onbevoegdheid, nr. 5).

[20.] Als prod. 12 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding gebracht.

[21.] Als prod. 14 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding gebracht.

[22.] Zie voetnoot 13.

[23.] Vergelijk HR 4 september 2009, NJ 2009/397.

[24.] Zie o.m. Asser-Hartkamp-Sieburgh (vbr) 6-III (2009), 13e druk, nrs. 189 en 190.

[25.] Zie bijvoorbeeld M.A.C.M. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss.

Katholieke Universiteit Brabant 1990 (als handelseditie verschenen in de serie Bouwrecht monografieën; 8, Deventer 1990), p. 252–253.

[26.] Dat de branche (mede) van belang kan zijn voor de vraag hoe een overeenkomst tot stand komt en — in het verlengde daarvan — welke omstandigheden voldoende zijn om tot een gebondenheid aan algemene voorwaarden te komen, werd door Uw Raad beslist in HR 7 juni 1991, NJ 1991, 525.

[27.] Slechts twee voorbeelden om dit te illustreren. De opdrachtbevestiging (p. 4) vermeldt dat voor de waterinstallatie een leglonella beheersplan zal worden ingediend.

Mevrouw C. Klosse tekent daarbij (volstrekt overbodig) aan dat de oplevering leglonella vrij zal gescheiden. Tweede voorbeeld: op diezelfde pagina is omschreven welke onderdelen de aardgasinstallatie omvat. Mevrouw C. Klosse tekent daar met pen bij aan ‗voldoende capaciteit‘. Deze voorbeelden zijn met vele andere aan te vullen. Als dit de 31 wijzigingen zijn, is duidelijk dat het aantekeningen zijn van een opdrachtgever die bevreesd is dat uitwerkingskwesties onvermeld blijven. Met een wijziging van de offerte heeft dit alles niets te maken.

[28.] Zie over deze ‗31 punten van verschil‘ de vorige voetnoot.

[29.] Proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2005, p. 2 onderaan t/m 3 halverwege.

[30.] Het woord ‗definitieve‘ is hier tussen aanhalingstekens geplaatst omdat, zie hiervoor achter 2.1, het kenmerkende van een aannemingsovereenkomst is dat men na het sluiten van de overeenkomst, tijdens de uitvoering daarvan, nog steeds bij elkaar te rade kan gaan als zich wijzigingen in de plannen (of mogelijkheden) voor de uitvoering voordoen. Een illustratie van dit fenomeen vormt de discussie over meer-minder werk in de e-mail van P. Klosse van 1 juli 2005 (prod. 11 zijdens Linthorst), welke e-mail hierna in onderdeel 2.2.5 nog verder ter sprake komt.

[31.] Cva, tevens exceptie van onbevoegdheid, nr. 5.

[32.] Die stellingen van Linthorst sluiten naadloos aan bij de rechtspraak (zie met name HR 4 september 2009, NJ 2009/397) dat ook voor mondelinge overeenkomsten het Havlltex criterium geldt.

[33.] Zie o.m. Asser-Hartkamp-Sieburgh (vbr) 6-III (2009), 13e druk, nrs. 189 en 190.

[34.] Zie mva, onderdeel III, nr. 12 waar wordt erkend dat deze datum door mevrouw C. Klosse is toegevoegd.

[35.] Zie Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, (Prof. mr. H.J. Snijders), artikel 1021 met verwijzing naar rechtspraak.

500

[36.] Mvg, nr. 13.

[37.] Mvg, nr. 18, 23 en 24.

[38.] Mvg, nr. 19.

[39.] Mvg, nrs. 27 en 28. Zie mva, onderdeel III, nr. 12 waar Echoput erkent dat de beide data waarop besprekingen hebben plaatsgevonden door mw. C. Klosse (Echoput) zijn toegevoegd.

[40.] Mvg, nrs. 29 t/m 31.

[41.] Mvg, nrs 35 en 38.

[42.] Mvg, nr. 36.

[43.] Mvg, nr. 37.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Artikel 72 van de ALIB '92 bepaalt dat voor de beslechting van geschillen exclusief bevoegd is de Raad van Arbitrage voor metaalnijverheid en -handel.

[2.]

Rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008, overgenomen door het gerechtshof Arnhem blijkens rov. 3 van zijn arrest van 22 december 2009.

[3.]

Hoewel deze zaak alleen draait om het beroep op het arbitraal beding in de ALIB merk ik kort het volgende op. In de dagvaarding in eerste aanleg sub 11–14 is de schade, voor zover niet door verzekering gedekt, door Echoput c.s. gesteld op ruim € 970.000,-.

Linthorst heeft uitvoerig verweer gevoerd bij CvA, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid, en daarbij sub 62 onder meer een beroep gedaan op de exoneratie voor bedrijfsschade in de ALIB. [4.]

Rov. 5.5 van het vonnis van de rechtbank van 24 december 2008.

[5.]

Waarmee is voldaan aan de eisen gesteld in HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ 2005/510, rov. 3.4.

[6.]

HR 23 september 2011, LJN BQ7064; HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders, waarover E.J. Bellaart, MvV 2008, p. 231–234; HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders; HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120.

[7.]

O.m. HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.4; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 182; A. Hammerstein, H.E. Ras. De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 31.

[8.]

Zie MvG nrs. 17, 21–22. MvG nr. 54 wijst ter toelichting op Grief II naar de toelichting op Grief I. [9.]

Vgl. HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.3–4.4.

[10.] Zie inleidende dagvaarding nr. 2; CvA nrs. 11–12; akte van Linthorst van 29 oktober 2008 nr. 1.

[11.] Zie de pleitnota van Mr Werker, vanaf p. 3 (onderaan) t.m p. 6. Het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 11 november 2009 vermeldt op p. 5, midden: ‗Mr. Werker: In de memorie van grieven heb ik het gesprek van 12 mei 2005 genoemd. De wending die ik aan dit gesprek geef is ingegeven door een gesprek dat ik had met Linthorst bij de voorbereiding van dit pleidooi. Ik denk dat deze wending een uitwerking van de bestaande grieven is. Mijn grieven tegen het vonnis zijn in één grief verpakt. Het feitelijke verhaal dat mij na gesprekken met Linthorst duidelijk is geworden heb ik daarin verwerkt. Ik meen dat dit onder de hoofdgrief valt.‘ [12.] Vaste rechtspraak sinds HR 11 november 1983, LJN AG4687, NJ 1984/298. Zie recentelijk: HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders rov. 2.4.3 en HR 23 september 2011, LJN BQ7064.

[13.] HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders; HR 23 september 2005, LJN AU1712, NJ 2006/471; HR 15 oktober 1999, LJN AD4660, NJ 2000/21 m.nt. PAS. Zie voorts de recente conclusie van A-G Wesseling-Van Gent vóór HR 29 april 2011, LJN BP8692 (art. 81 RO).

[14.] Volgens de s.t. zijdens Echoput c.s. nrs. 4.2–4.3 is bij het pleidooi geprotesteerd tegen de nieuwe grief. Het proces-verbaal biedt daarvoor geen steun, zoals de s.t. ook aangeeft.

[15.] Zie de opmerkingen van P. Klosse op p.-v. p. 2 en 3.

501

[16.] Het hof verwijst in rov. 4.5 al naar rov. 4.7; klacht 3 van het middel grijpt regelmatig terug op klacht 2; vgl. voorts de schriftelijke toelichting zijdens Echoput c.s. nr. 5.6 en 5.8.

[17.] Ik ontleen dit deels aan de acht punten genoemd bij klacht 2 (onderdeel 2) op p. 6–8 van de cassatiedagvaarding. Daarop is in de s.t. zijdens Echoput c.s. sub 5.3 gereageerd.

Het gaat mij er slechts om in 2.12 de situatie in algemene termen te schetsen.

[18.] Evenals Echoput c.s. hebben gedaan. Zie het vonnis van de rechtbank van 24 december 2008 rov. 5.4.

[19.] Het hof doelt hiermee op het stuk zonder wijzigingen, want het overweegt aansluitend ‗op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. toen werd aanvaard en ondertekend‘.

[20.] Uit de stellingen van het middel zelf volgt overigens dat er verschillen zitten tussen de offerte van 12 april 2005 en het stuk van 7 oktober 2005. Zie bij 2.23.2.

[21.] Het subonderdeel noemt overigens geen vindplaatsen van de stukken in feitelijke instanties, waar deze stelling is betrokken.

[22.] Vgl. R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.5; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 474; en (kritisch hierover) T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, 2007, nr. 37.

[23.] R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.4, waarin wordt opgemerkt dat het niet reageren op een terhandstelling van algemene voorwaarden in de meeste gevallen als een aanvaarding van hun gelding mag worden opgevat, indien de ontvanger na de terhandstelling met de gebruiker een overeenkomst sluit. Zo ook Mon. BW B55 (Hijma) 2010, nr. 19.

[24.] Vergelijk in dit kader de doorverwijzing in algemene voorwaarden naar bepaalde andere algemene voorwaarden en de vraag of de wederpartij ook aan die algemene voorwaarden is gebonden: Mon. BW B55 (Hijma) 2010, nr. 20 op p. 47; R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.9.

[25.] Het hof heeft de stellingen van Linthorst in zoverre welwillend gelezen. Linthorst heeft niet met zoveel woorden het standpunt betrokken dat (ook reeds) uit de terhandstelling van de algemene voorwaarden volgt dat Echoput c.s. de toepasselijkheid heeft aanvaard. Men zou dit kunnen lezen in de CvA nrs. 19–22. De MvG nr. 40 e.v., met name nrs. 48–52, bespreekt dit echter in het kader van de informatieplicht. In die richting gaat ook het gestelde in de pleitaantekeningen van mr. Werker in hoger beroep (zie p. 3, onderaan, 5, onderaan, en 7).

502

NJ 2012/290: Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende verkochte pand?; omstandigheden van het geval.

Exon...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 februari 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth, C.E. Drion Zaaknr: 10/04521 Conclusie: A-G mr. J.R.L.A. Huydecoper LJN: BV6162 Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: Savills/Pasman Wetingang: BW art. 6:162, art. 7:17 Essentie Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende verkochte pand?; omstandigheden van het geval. Exoneratieclausule in verkoopbrochure; beroep op clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?; alle omstandigheden van het geval.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden medegedeeld, juist zijn, kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof, dat is uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. ‘s Hofs oordeel dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen de makelaar en de koper zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheid reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat ongeacht de overige omstandigheden van het geval, dan wel is ontoereikend gemotiveerd nu niet is vermeld op welke andere omstandigheden het hof dat oordeel ‖mede― heeft gebaseerd en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.

Samenvatting Alcoa Nederland B.V. (Alcoa) heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan verweerster in cassatie, Pasman. Eiseres tot cassatie, Savills, is daarbij door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde verkoopbrochure was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot was. Deze gegevens waren ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de verkoopbrochure was voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder genoemde oppervlakten. In deze procedure vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade (de jaarlijks te derven huurinkomsten). Anders

503

dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de procedure tegen Savills betreft, heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij volgens het hof die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Het cassatieberoep van Savills richt zich onder meer tegen deze oordelen.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

Het oordeel van het hof dat, voor zover de exoneratieclausule tussen Savills en Pasman wel zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, is onjuist dan wel niet toereikend gemotiveerd. Indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ―mede‖ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.

Partij(en) Savills Nederland Holding B.V. (voorheen Savills Nederland B.V.), te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde, tegen K.C.M. Pasman Holding B.V., te Strijen, gemeente Strijen, verweerster in cassatie, adv.: aanvankelijk mr. J.P. Heering en mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr.

M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.

De beoordeling van het geschil in hoger beroep

504

4.1 Dit geschil heeft betrekking op het via makelaar Savills door Alcoa aan Pasman verkochte bedrijfsgebouw, staande en gelegen aan de Watermolenweg 6 te Geldermalsen, kadastraal bekend gemeente Geldermalsen Sectie H nummer 1026, voor € 1.900.000 (k.k.). Pasman dacht daarbij te kopen 11.940 m2 kantoor- en bedrijfsruimte en restaurant met parkeerfaciliteiten op een totaal oppervlakte van ca. 17.628 m2. Na de levering blijkt Pasman dat de totale oppervlakte van de kantoor- en bedrijfsruimte 10.185 m2 is. Centrale vraag in het geschil is of Alcoa en/of Savills jegens Pasman aansprakelijk is (zijn) voor de schade als gevolg van dit verschil en, zo ja, voor welk bedrag. De rechtbank heeft de desbetreffende vordering van Pasman in de hoofdzaak afgewezen, reden waarom ook de vorderingen in de twee vrijwaringszaken zijn afgewezen. Het hoger beroep is gericht tegen deze afwijzing in de hoofdzaak.

4.2 De grieven zijn gericht tegen (delen van) de rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.11 van het eindvonnis en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vast staat dat op het verkoopbord van het bedrijfsgebouw stond: ‗TE KOOP bedrijfsruimte ca. 12.000 m2 kantoorruimte 2.600 m2‘, terwijl in de brochure was vermeld dat het pand bestaat uit ca. 11.940 m2 kantoor- en bedrijfsruimte, restaurant en parkeerfaciliteiten op een totale oppervlakte van 17.628 m2; daarbij zijn de desbetreffende ruimtes met de oppervlaktes afzonderlijk vermeld (zie rechtsoverweging 4.3 van voormeld eindvonnis). Voorts is niet betwist hetgeen K.C.M. , directeur van Pasman, op de comparitie van partijen heeft verklaard, namelijk dat hij tegenover de makelaar van Alcoa, Savills, duidelijk heeft gemaakt dat Pasman het pand niet voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd was en dat hij aan (de heer Wegman van) Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele belangstellenden naar Pasman te sturen. Geïntimeerden hebben aangevoerd dat ook gesproken is over mogelijke sloop van het pand. Indien dit juist zou zijn, hetgeen Pasman betwist, staat daarmee nog steeds vast dat verhuur van het pand een serieuze mogelijkheid was, met welke gebruik geïntimeerden rekening dienden te houden. Ook staat vast dat in het kader van de onderhandelingen rond de verkoop van het pand aan Pasman de toen lopende (tijdelijke) huurovereenkomst tussen Alcoa en Fruitmasters Veiling B.V. ter hand is gesteld, waarin stond vermeld dat de verhuurde oppervlakte ca. 12.000 m2 bedroeg. Aldus mocht Pasman ervan uitgaan dat het pand een kantoor- en bedrijfsruimte had van ca.

11.940 m2.

Vervolgens heeft Pasman dit pand voor € 1.900.000,- gekocht. Voor een koper die het desbetreffende pand voor verhuurdoeleinden koopt, is de oppervlakte van de te verhuren kantoor- en bedrijfsruimte vanzelfsprekend van wezenlijk belang. Aldus vormt de ca.

11.940 m2 van de kantoor- en bedrijfsruimte een wezenlijk element van de koopovereenkomst en is deze oppervlakte niet slechts als aanduiding (in de zin van artikel 7:17 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek) bedoeld. Nu vast staat dat Pasman na levering niet ca. 11.940 m2 aan kantoor- en bedrijfsruimte, maar 10.185 m2 aan kantoor- en bedrijfsruimte heeft gekregen, wijkt dit afgeleverde in maat af van het gekochte (artikel 7:17 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek) en beantwoordt de afgeleverde zaak niet aan de (koop)overeenkomst. Pasman heeft 1.755 m2 minder kantoor- en bedrijfsruimte geleverd gekregen. Dat is 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte, zodat zij als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte kan verhuren.

4.3 Nu zijn Pasman en Alcoa in artikel 2 lid 2 van de transportakte het volgende overeengekomen: ‗Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‘ Vast staat dat Pasman 15% van het gekochte aan oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte minder heeft gekregen dan hij mede op grond van de getoonde

505

huurovereenkomst mocht verwachten te krijgen. Alcoa noch Savills hebben weersproken dat de huurprijs per m2 € 31,87 is. Aldus bedraagt de schade van Pasman (1.755× € 31,87=) € 55.932,- aan gederfde huurinkomsten per jaar (welk bedrag de ten tijde van de verkoop zittende huurder te veel heeft betaald, zoals Pasman onbestreden heeft gesteld).

Niet betwist is dat Pasman na afloop van de lopende huurovereenkomst het pand voor voormeld bedrag minder per jaar heeft verhuurd. Mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat Pasman aldus jaarlijks mist, acht het hof (het beroep van Alcoa op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aldus is dit beding niet van toepassing. Daarmee is Alcoa jegens Pasman toerekenbaar tekortgekomen en is zij derhalve aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. Voor het geval deze grondslag niet mocht slagen, heeft Pasman zich jegens Alcoa beroepen op onrechtmatige daad, dan wel dwaling. Nu de eerste grondslag (toerekenbare tekortkoming) slaagt, komt het hof aan deze subsidiaire grondslagen wat Alcoa betreft niet toe.

4.4 Wat Savills betreft stelt Pasman haar aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Bij wijze van verweer beroept Savills zich (onder meer) op de exoneratieclausule die aan de voet van elke pagina van de door haar opgestelde verkoopbrochure van het bedrijfsgebouw staat vermeld. Tussen partijen staat vast dat daarin is opgenomen dat de in deze brochure vermelde informatie geheel vrijblijvend is, uitsluitend voor geadresseerde bestemd is en niet als aanbod is bedoeld, en voorts dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin vermelde informatie) door Savills geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard, noch dat daaraan enig recht kan worden ontleend.

Van belang in dit verband is dat Pasman als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Aldus bindt deze clausule haar niet, op welke grond dit verweer wordt verworpen. Aangezien het hier gaat om de rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman zijn de verweren van Savills die zijn gegrond op haar verhouding met haar opdrachtgever Alcoa niet relevant. Pasman staat daar als derde immers buiten. Derhalve behoeven deze verweren geen behandeling. Ten overvloede overweegt het hof dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen Savills en Pasman zou gelden, een vergelijkbare redenering opgaat als ten aanzien van artikel 2 lid 2 van de transportakte.

4.5 Savills kan uit onrechtmatige daad jegens de derde Pasman aansprakelijk zijn, indien zij in de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 2 april 1982, NJ 1983/367). Vast staat dat Savills door middel van het verkoopbord en de aan Pasman verstrekte brochure aan Pasman niet de juiste oppervlakte van de kantoor- en bedrijfsruimte heeft gegeven. De desbetreffende oppervlakte van ca. 11.940m2 was afkomstig van Alcoa die deze informatie ontleende aan haar aanvankelijke makelaar DTZ Zadelhoff v.o.f. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Savills op de hoogte was van het feit dat de kantoor- en bedrijfsruimte niet ca. 11.940 m2 was, maar 10.185 m2. De kernvraag is dan of Savills als makelaar in haar verhouding tot aanstaande kopers, zoals Pasman, gehouden was zelfstandig een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de door Alcoa aan haar verstrekte gegevens. Savills trad weliswaar op als makelaar van Alcoa en niet van Pasman, maar als (professionele) makelaar wist zij, althans behoorde zij te weten dat de door haar verstrekte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte informatie is die in de eerste plaats van belang is voor aanstaande kopers en dat deze personen of vennootschappen op deze informatie afgaan en ook mogen afgaan. Alvorens de juiste oppervlakte van een (bedrijfs)pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, dient een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar deze oppervlakte in het normale geval zelf op te meten.

Derhalve behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, in het geval deze gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is; ook indien de desbetreffende gegevens van een andere makelaar afkomstig zijn. En als hij niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken. Vast staat dat Savills dit niet heeft gedaan. Blijkens het proces-verbaal

506

van comparitie in eerste aanleg van 29 oktober 2008, heeft zij haar eigen onderzoek immers beperkt tot gesprekken met Alcoa en een ‗drive by valuation‘. Dit betekent dat zij niet eens het bedrijfspand van binnen heeft bezichtigd. Zij heeft nagelaten de — op basis van een berekening van de aanvankelijke makelaar DTZ — door Alcoa aan haar verstrekte gegevens op juistheid te controleren. Voorts heeft zij tegenover Pasman geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand. Daartoe was wel aanleiding geweest, daar vast staat dat Pasman tegenover Savills heeft duidelijk gemaakt dat zij het pand niet voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd was en dat zij aan Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele belangstellenden naar Pasman te sturen. Daarmee was voor Savills immers duidelijk dat het Pasman ging om verhuur van het bedrijfspand waarvoor in de eerste plaats de te verhuren oppervlakte van belang is. Door in de brochure per onderdeel een op de vierkante meter weergegeven oppervlakte aan te geven, werd de betekenis van het woord ‗circa‘ bovendien aanzienlijk gerelativeerd, zoals Pasman terecht heeft aangevoerd in zijn pleitnota. Al met al heeft Savills niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Dit onzorgvuldig handelen is te wijten aan de schuld van Savills, die immers als professioneel makelaar is opgetreden en derhalve aan haar toerekenbaar. Aldus is ook Savills jegens Pasman aansprakelijk voor de als gevolg van het verstrekken van onjuiste informatie — het onjuiste aantal m2 aan (verhuurbare) oppervlakte — bij Pasman ontstane schade (vgl. HR 4 februari 1977, NJ 1977/278).

4.6 Daarmee slagen de grieven 1 tot en met 5, terwijl de overige grieven geen behandeling behoeven.

4.7 Geïntimeerden dienen de schade die Pasman ten gevolge van het toerekenbare tekortschieten door Alcoa en het toerekenbare onrechtmatige handelen van Savills te vergoeden.

4.8 Het hof is van oordeel dat de wijze van schadebereking waarop de meer subsidiaire vordering sub A is gebaseerd het meest de schade benadert die Pasman door het toerekenbaar tekortschieten en/of het toerekenbaar onrechtmatig handelen door geïntimeerden heeft geleden. Het meest essentiële gevolg van dit handelen is dat Pasman minder huur ontvangt dan zij mocht verwachten. Het hof wil daarbij uitgaan van een periode van vijf jaar gederfde huur (en niet van de primair door Pasman gevorderde periode van tien jaar), aangezien een huurovereenkomst van vijf jaar niet ongebruikelijk is en Pasman de door haar verwachte huurinkomsten bovendien nog wel gedurende enige tijd heeft ontvangen.

4.9 Uit het voorgaande volgt dat het hof geïntimeerden zal veroordelen om aan Pasman een bedrag van afgerond € 279.660 te betalen. Het hof ziet geen aanleiding om geïntimeerden hoofdelijk tot betaling van dat bedrag te veroordelen, nu voor die hoofdelijke veroordeling geen rechtsgrond is aangevoerd of is gebleken.

4.10 De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding is, als onbestreden, eveneens toewijsbaar.

4.11 Geïntimeerden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

Slotsom 4.12 De grieven 1 tot en met 5 slagen en de overige grieven behoeven geen behandeling.

Op grond van het slagen van de grieven 1 tot en met 5 dient het bestreden vonnis te worden vernietigd, behoudens voor zover de rechtbank Pasman heeft veroordeeld in de kosten van de zaken in vrijwaring. Pasman heeft tegen deze veroordeling geen grief gericht, zodat deze veroordeling in stand blijft.

4.13

507

In zoverre opnieuw recht doende zal het hof geïntimeerden veroordelen om aan Pasman te betalen een bedrag van € 279.660, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2007 tot aan de dag der voldoening Cassatiemiddel: Het hof heeft in het arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: A. Inleiding[1.]

1.

Alcoa heeft een haar toebehorend bedrijfsgebouw, te Watermolenweg 6 te Geldermalsen , sectie H nummer 1026 (‗het pand‘), te koop aangeboden.

Aanvankelijk is DTZ als verkoopmakelaar opgetreden, later Savills. Door middel van een verkoopbord en in een brochure is het pand onder de aandacht gebracht en omschreven.[2.] Op het verkoopbord van het pand staat:[3.] ‗TE KOOP bedrijfsruimte ca 12.000 m2 kantoorruimte ca. 2 600 m2‘ 2.

In de brochure staat onder meer:[4.] ‗Het object aan de Watermolenweg 6 te Geldermalsen bestaat uit ca. 11.940 m2 kantooren bedrijfsruimte, restaurant en parkeerfaciliteiten op een totaal oppervlakte van ca. 17.628 m2.

Fabricageruimte: ca 6.790 m2 Opslag ruimte: ca. 1.900 m2 Restaurant: ca. 490 m2 Technische ruimte: ca. 160 m2 Kantoorruimte oost: ca. 900 m2 Kantoorruimte west: ca. 1.700 m2‘.

3.

De brochure draagt aan de voet van elke pagina de tekst:[5.] ‗Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend‘.

4.

De gegevens op het verkoopbord en in de brochure zijn ontleend aan een berekening die is gemaakt door DTZ, de eerste verkoopmakelaar van Alcoa.[6.]

5.

Pasman heeft belangstelling getoond en het pand bezichtigd.[7.] Op 11 december 2006 heeft Pasman per fax aan Savills laten weten bereid te zijn het pand te kopen en af te nemen voor 31 december 2006 voor een bedrag van € 1.900.000,00 k.k. Hierop heeft Savills een bevestiging gestuurd:[8.] ‗Op basis van de volgende gegevens kunnen wij u namens onze opdrachtgever Alcoa Nederland B. V. bevestigen, dat zij bereid zijn tot verkoop van genoemd onroerend goed.

Zoals besproken zal de transportdatum uiterlijk voor 29 december 2006 plaatsvinden, indien na deze datum nog geen levering heeft plaatsgevonden, zullen partijen z.s.m. een nieuwe datum vaststellen met als uiterste datum 31 januari 2007‘ In deze bevestiging is verder de koopsom van 1.900.000.00 kosten koper geaccordeerd en staat vermeld dat het pand verhuurd is aan Fruitmasters Veiling tot en met 31 augustus 2007. De huuropbrengsten gaan vanaf de datum van transport en ondertekening van de benodigde documenten naar de koper.

6.

Transport heeft plaatsgevonden op 28 december 2006. In de transportakte van die datum wordt het pand omschreven als:[9.]

508

‗de bedrijfsruimte met kantoor, aan- en toebehoren, onder- en bijgelegen grond, staan en gelegen te Geldermalsen (4191 PN) aan de Watermolenweg 6, kadastraal bekend gemeente Geldermalsen Sectie H nummer 1025. groot één hectare zesenzeventig are achtentwintig centiare‘.

7.

De akte vermeldt onder artikel 2. lid 2, voorts als onderdeel van de koopovereenkomst tussen Pasman en Alcoa:[10.] ‗indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig juist zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‘.

8.

Na de koop en levering heeft Pasman een taxatierapport laten opmaken door M.P. Leenpoel, ‗De Zeeuwsche Makelaar‘. Hierin wordt de oppervlakte van de bedrijfs- en kantoorruimte op 10.185 m2 berekend. De ruimtes worden aangeduid als: bedrijfsruimte opslag (1 360 m2), bedrijfsruimte fabricage/opslag (5.630 m2), kantoorruimtes (2.600 m2), diverse ruimtes (520 m2) en 7.468 m2 buitenterrein.[11.] Savills was niet op de hoogte van het feit dat de kantoor- en bedrijfsruimte niet ca. 11.940 m2, was maar slechts 10.185 m2.[12.]

9.

Pasman heeft Savills en Alcoa gedagvaard en schadevergoeding gevorderd.

Jegens Savills heeft Pasman aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Savills onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Savills heeft zich bij haar verweer tegen deze vordering (onder meer) beroepen op in de verkoopbrochure opgenomen exoneratieclausule, aangevoerd dat zij haar zorgplicht jegens Pasman niet heeft geschonden en dat Pasman ‗eigen schuld‘ heeft aan haar schade. De rechtbank heeft Pasmans vordering jegens Savills afgewezen. Het hof heeft echter het vonnis van de rechtbank vernietigd en Pasmans vordering jegens Savills alsnog toegewezen.

B. Klachten 1.

Exoneratieclausule in brochure relevant voor aansprakelijkheid Savills

1.0 In rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat de door Savills in haar verkoopbrochure opgenomen exoneratieclausule Pasman niet bindt, omdat Pasman als aanstaande koper ten opzichte van Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt, het hier gaat om rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman en verweren van Savills die zijn gegrond op haar verhouding met haar opdrachtgever Alcoa daarvoor niet relevant zijn, nu Pasman daar als derde buiten staat.

1.1 Indien het hof bij deze overwegingen tot uitgangspunt heeft genomen dat Savills zich ten verwere tegen de vordering van Pasman heeft beroepen op haar contractuele verhouding met Alcoa, heeft het (i) een onbegrijpelijke lezing aan Savills' processtukken gegeven, nu Savills zich — voor zover hier relevant — heeft beroepen op een exoneratieclausule die geen onderdeel uitmaakt van haar contractuele verhouding met haar opdrachtgever Alcoa, maar is opgenomen in de door haar aan Pasman verstrekte brochure,[13.] althans (ii) een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu het hof op geen enkele wijze inzichtelijk maakt wat het verband is tussen de door Savills jegens Pasman ingeroepen exoneratie en Savills' contractuele verhouding met Alcoa.

1.2 Indien het hof met zijn aangehaalde oordeel in rov. 4.4 heeft miskend dat een bij buitencontractuele informatieverstrekking kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin (onder meer) aansprakelijkheid ten aanzien van de juistheid van de informatie wordt afgewezen, relevant is voor de vraag of het verstrekken van die informatie onrechtmatig is wegens de onjuistheid ervan, en/althans relevant is voor de rechtsgevolgen van deze informatieverstrekking, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een bij

509

informatieverstrekking kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin aansprakelijkheid ten aanzien van de juistheid van de verstrekte informatie wordt afgewezen, is immers wel degelijk relevant voor de beantwoording van de vraag of het verstrekken van informatie onrechtmatig is wegens de onjuistheid ervan, althans voor het vaststellen van de rechtsgevolgen van het verstrekken van die (onjuiste) informatie. Een exoneratieclausule die kenbaar wordt ter gelegenheid van het verstrekken van informatie beperkt de mate waarin op de verstrekte informatie mag worden vertrouwd en/althans de mate waarin op de verstrekte informatie aanspraken kunnen worden gebaseerd.

2.

Beroep op exoneratie in brochure niet onaanvaardbaar 2.0 In rov. 4.4 heeft het hof voorts overwogen dat voor zover de exoneratieclausule wel tusen Savills en Pasman zou gelden, een vergelijkbare redenering opgaat als ten aanzien van art.

2.2 van de transportakte. Over deze tussen Pasman en Savills' opdrachtgever Alcoa overeengekomen exoneratieclausule heeft het hof in rov. 4.3 overwogen dat mede gelet op het feit dat Pasmans schade aan gederfde huurinkomsten â‚Ź 55.932,- per jaar bedraagt, een beroep van Alcoa op de exoneratieclausule van art. 2.2 van de transportakte in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.1 Het hof heeft met deze overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terughoudendheid is vereist en alle omstandigheden van het geval relevant zijn, waaronder in ieder geval de door Savills ingeroepen mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging,[14.] op de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt,[15.] de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn[16.] en op het gedrag van Pasman ten aanzien van het gekochte.[17.] En/althans heeft het hof miskend dat de enkele omvang van de door de benadeelde geleden schade niet de conclusie kan dragen dat een beroep op een exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.2 Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft aan zijn oordeel dat het beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (voor zover kenbaar) slechts de omvang van de door Pasman geleden schade betrokken ten grondslag gelegd. Voor zover dit niet al getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, is de enkele vermelding dat de omvang van de schade ‗mede‘ aan genoemd oordeel ten grondslag ligt, in ieder geval onvoldoende om voor partijen en de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar te maken dat en waarom het beroep op de exoneratieclausule in dit geval onaanvaardbaar is, gelet op de terughoudendheid waartoe deze onaanvaardbaarheidsmaatstaf noopt en Savills' beroep op de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging,[18.] op de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt,[19.] de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn[20.] en op het gedrag van Pasman ten aanzien van het gekochte.[21.]

3.

Savills' handelen niet toerekenbaar onzorgvuldig 3.0 In rov. 4.5 heeft het hof geoordeeld dat Savills weliswaar optrad als makelaar van Alcoa en niet van Pasman, maar wist althans behoorde te weten dat aanstaande kopers op door haar verstrekte informatie over de oppervlakte van een pand afgaan en ook mogen afgaan.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten, en/althans dient te onderzoeken of van de opdrachtgevende verkoper of een andere makelaar afkomstige oppervlaktegegevens wel geheel juist zijn, en eventuele onzekerheid over de afmetingen kenbaar hoort te maken. Volgens het hof staat vast dat Savills dat laatste niet heeft gedaan, terwijl daartoe aanleiding was nu Savills wist dat Pasman wilde gaan verhuren en

510

dus moest begrijpen dat de oppervlakte van het pand daardoor van bijzonder belang is. Het hof heeft hieraan toegevoegd dat Savills geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de exacle oppervlakte van het bedrijfspand en dat de preciesheid van de oppervlaktegegevens de betekenis van de toevoeging ‗circa‘ aanzienlijk heeft gerelativeerd.

3.1 Met zijn oordeel in rov. 4.5 dat Savills in haar hoedanigheid van opdrachtnemer van Alcoa wist of behoorde te weten dat aanstaande kopers op door haar verstrekte oppervlaktegegevens mogen afgaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel is dat het bij het verstrekken van de oppervlaktegegevens kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin (onder meer) aansprakelijkheid voor de juistheid van deze gegevens wordt afgewezen, niet kan afdoen aan de mate waarin aanstaande kopers op genoemde gegevens mogen afgaan. Indien het hof dit laatste niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de door Savills aan Pasman kenbaar gemaakte exoneratieclausule er niet aan afdoet dat Pasman op de door Savills verstrekte oppervlaktegegevens mocht vertrouwen, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar heeft gemaakt waarom de exoneratieclausule niet afdoet aan de gerechtvaardigdheid van Pasmans vertrouwen op de verstrekte oppervlaktegegevens. Deze motivering is temeer onvoldoende (begrijpelijk) nu, zoals Savills heeft aangevoerd, in de exoneratieclausule aan het slot van de brochure is medegedeeld dat de verstrekte informatie afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve geen aansprakelijkheid aanvaardt.[22.]

3.2 Met zijn oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval eerst zelf dient op te meten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een dergelijke regel (althans in zijn algemeenheid) geen steun vindt in het recht.[23.] Waartoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar (jegens potentiële wederpartijen van zijn opdrachtgever) gehouden is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de door Savills ingeroepen exoneratleclausule,[24.] waarin mede kenbaar wordt gemaakt dat de gegevens uit de brochure afkomstig zijn van de verkoper.[25.] Savills positie als belangenbehartiger van de opdrachtgever,[26.] hetgeen Savills uit de leveringsakte mocht afleiden,[27.] de reikwijdte van haar opdracht,[28.] hetgeen in de praktijk gebruikelijk is[29.] en de mate waarin Savills op van haar opdrachtgever of een andere makelaar verkregen gegevens mocht vertrouwen.[30.] Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, door niet kenbaar in te gaan op Savills beroep op de exoneratieclausule en (de gerechtvaardigdheid van haar vertrouwen op) de van haar opdrachtgever(s vorige makelaar) verkregen gegevens. Althans heeft het hof miskend dat deze stellingen van Savills tot de conclusie kunnen leiden dat hier geen sprake is van het door het hof bedoelde ‗normale geval‘, zodat het hof ten onrechte heeft nagelaten in dat verband op die stellingen in te gaan.

3.3 Met zijn oordeel dat een makelaar die oppervlaktegegevens verkrijgt van zijn opdrachtgever of/althans een andere makelaar, verplicht is de juistheid van deze gegevens te controleren, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een makelaar zal immers in beginsel op de juistheid van dergelijke aldus verkregen gegevens mogen vertrouwen, althans of een makelaar op de juistheid van dergelijke aldus verkregen gegevens mag vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de door Savills ingeroepen omstandigheden dat haar opdrachtgever het te koop aangebodene zelf heeft ontworpen en gebouwd, dat een andere makelaar al een taxatie heeft verricht en dat de resultaten van een globale controle stroken met de ontvangen gegevens[31.]

3.4 Met zijn oordeel dat een makelaar die niet zeker is van de juistheid van oppervlaktegegevens, die onzekerheid kenbaar behoort te maken, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste wordt de vermelding van een oppervlakte bij het te koop aanbieden van een onroerende zaak vermoed slechts als

511

aanduiding bedoeld te zijn. Ten tweede hangt de beantwoording van de vraag of een makelaar die niet zeker is van de juistheid van oppervlaktegegevens, die onzekerheid kenbaar behoort te maken, af van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop en de bron waaruit hij deze gegevens ter beschikking heeft gekregen[32.] en de wijze waarop hij deze gegevens ter kennis van potentiële kopers brengt.[33.]

3.5 De oordelen van het hof dat Savills haar onzekerheid ten aanzien van de afmetingen van het te koop aangeboden pand niet aan Pasman kenbaar heeft gemaakt en/althans geen tegenover Pasman geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte daarvan, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ten eerste is het hof bij dit oordeel ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op de door Savills aan Pasman kenbaar gemaakte exoneratieclausule,[34.] terwijl deze kan bijdragen aan de conclusie dat Savills haar onzekerheid ten aanzien van de oppervlaktegegevens wel (voldoende duidelijk) aan Pasman kenbaar heeft gemaakt, zeker nu, zoals Savills heeft aangevoerd, in de exoneratieclausule aan het slot van de brochure is medegedeeld dat de verstrekte informatie afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve geen aansprakelijkheid aanvaardt.[35.] Ten tweede doet het verschaffen van oppervlaktegegevens in een precies aantal vierkante meters er niet aan af dat de toevoeging ‗circa‘ onmiskenbaar inhoudt dat de juistheid van deze oppervlakteaanduiding onzeker is.[36.] Hierbij komt dat Pasmans eerst bij appelpleidooi aangevoerde stelling dat dit anders is, een vermeerdering van de grondslag van haar eis vormt die het hof als tardief buiten beschouwing had moeten laten, nu vermeerdering van de grondslag van de eis zijdens appellant (behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan in deze geen sprake is) uiterlijk bij memorie van grieven dient te geschieden.

3.6 's Hofs oordeel dat Savills' bekendheid met Pasmans eventuele verhuurplannen maakte dat haar duidelijk was dat in de oppervlakte van belang was en Savills (dus) aanleiding had moeten geven tot het maken van een voorbehoud ten aanzien van de exacte oppervlakte, is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof heeft miskend althans ten onrechte niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken dat bij het te koop aanbieden van een onroerende zaak een oppervlaktevermelding wordt vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn. de leveringsakte terzake een exoneratie bevat[37.] en Savills via de brochure al een exoneratieclausule aan Pasman kenbaar had gemaakt[38.] waarin bovendien, zoals Savills heeft aangevoerd, is medegedeeld dat de verstrekte informatie afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve geen aansprakelijkheid aanvaardt.[39.] In dit licht mocht Savills er (althans) van uitgaan dat indien de exacte oppervlakte van het pand voor Pasman van wezenlijk belang was, Pasman terzake zelf vragen zou stellen of onderzoek zou doen, hetgeen zij heeft nagelaten.[40.]

3.7 Het hof had niet als vaststaand mogen aannemen dat voor Savills duidelijk was dat het Pasman ging om verhuur van het bedrijfspand waarvoor in de eerste plaats de te verhuren oppervlakte van belang was. Voor zover aan deze vaststelling ten grondslag ligt dat Savills onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat (voor haar duidelijk was dat) de oppervlakte voor Pasman van belang was. is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen Savills ter betwisting hiervan heeft aangevoerd.[41.] Voor zover het hof heeft miskend dat de bewijslast van deze stelling op Pasman rust, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat Pasman de bewijslast draagt van al hetgeen zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, gemotiveerd is betwist en voor de beoordeling van haar vordering relevant is. Voor zover het hof op basis van het partijdebat voorshands heeft aangenomen dat (voor Savills duidelijk was dat) de oppervlakte voor Pasman van belang was, had het Savills op grond van haar bewijsaanbod moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs.[42.]

4.

Savills' schadevergoedingsverweren onbehandeld gelaten 4.0 Savills heeft zich erop beroepen dat de door Pasman geleden schade (i)

512

niet in redelijkheid aan haar als gevolg van haar handelen kan worden toegerekend,[43.] (ii) niet in condicio sine qua non-verband met Pasmans handelen staat,[44.] (iii) moet worden vastgesteld met inachtneming van de leegstand sinds 1 september 2007,[45.] niet kan worden berekend op de door Pasman bij haar meer subsidiaire vordering sub A aangevoerde wijze[46.] en (v) mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Pasman kan worden toegerekend, te weten Pasmans nalaten om nader onderzoek te doen naar het oppervlak van het bedrijfspand.[47.]

4.1 Door niet kenbaar in te gaan op deze verweren heeft het hof hetzij in strijd met art. 24 Rv een essentiële grondslag van Savills' verweer onbehandeld gelaten, hetzij de devolutieve werking van het hoger beroep miskend, hetzij zijn oordeel terzake onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

5.

Overige overwegingen en dictum kunnen niet in stand blijven Met het slagen van een van de hiervoor aangevoerde klachten kunnen rov. 4.6–4.13 en het dictum van het arrest evenmin in stand blijven Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. J.R.L.A. Huydecoper: Feiten[1.] en procesverloop 1.

Deze conclusie betreft twee afzonderlijk van elkaar bij de Hoge Raad aanhangige zaken (met de hoger aangeduide zaaknummers). De vragen die in die zaken spelen, vertonen op een belangrijk aantal punten verschillen. Niettemin is het verband tussen beide zaken zodanig — en vertoont met name de feitelijke basis in beide zaken een zodanige mate van ‗overlap‘ — dat ik denk dat het de duidelijkheid dient wanneer ik beide zaken in één eensluidende conclusie bespreek.

2.

De voor deze zaken relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat: — Alcoa, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04468, heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan de verweerster in beide zaken, Pasman.

— In uitingen die van de kant van Alcoa zijn gedaan, te weten: een verkoopbord en een verkoopbrochure, wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object aangegeven als ca. 12.000 m2 en ca. 11.940 m2. Deze gegevens zijn ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door het oorspronkelijk door Alcoa ingeschakelde makelaarskantoor DTZ. — Savills, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04251, werd vervolgens door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/Pasman als makelaar begeleid. De verkoopbrochure die ik eerder noemde, is door Savills opgesteld.[2.] In die verkoopbrochure is aangegeven dat de daarin ‗vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en … dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin vermelde informatie) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard‘.[3.]

— In de loop van de onderhandelingen is aan Pasman een huurovereenkomst m.b.t. het object van de koop ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van ca. 12.000 m2 genoemd.

— In de transportakte is een bepaling opgenomen die ertoe strekt dat de partijen bij, onder andere, onjuiste opgave van de maat of grootte van het verkochte, daaraan geen enkel recht zullen ontlenen.

513

— Na de koop en levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is, namelijk (ca.) 10.185 m2.

Pasman heeft in de twee zaken die in deze conclusie aan de orde zijn, zowel Alcoa als Savills aansprakelijk gesteld voor de schade die zij, Pasman, zou hebben geleden doordat het object van de koopovereenkomst een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte uitwijst, dan in de aanloop tot de kooptransactie werd meegedeeld.

3.

In de eerste aanleg had Pasman geen succes, maar in appel volgde het hof het van Pasmans kant verdedigde grotendeels. Daarbij verwierp het hof verweren die ertoe strekten dat de koopovereenkomst niet zou inhouden dat Pasman een (ongeveer) met de vooraf opgegeven oppervlakte overeenstemmende oppervlakte mocht verwachten; dat Alcoa en/of Savills wegens ontbreken van schuld dan wel onzorgvuldigheid niet aansprakelijk konden worden gehouden; en dat de in alinea 2 hiervóór bij het derde en het vijfde gedachtestreepje vermelde mededelingen c.q. bedingen, aan het aannemen van aansprakelijkheid in de weg stonden.

4.

Zowel Alcoa als Savills hebben tijdig[4.] en regelmatig cassatieberoep laten instellen.

Pasman heeft in beide zaken laten concluderen tot verwerping. De standpunten van de partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht.[5.] Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04468 a)

Conformiteit

5.

Het hof heeft Alcoa aansprakelijk geacht omdat het aan Pasman geleverde object niet beantwoordde aan de eigenschappen — en dan met name: de gebouwde oppervlakte — die Pasman aan de hand van de overeenkomst mocht verwachten.

De prestatie van de verkoopster voldeed dus niet aan het vereiste dat in art. 7:17 lid 2 BW wordt omschreven, en dat in de wandeling als ‗conformiteit‘ wordt aangeduid.

6.

Welke de eigenschappen zijn die een koper op grond van de koopovereenkomst mag verwachten, hangt af van de bijzonderheden en omstandigheden van het concrete geval.

Dat dat zo is ligt voor de hand; en dat het zo is, wordt dan ook in bestendige rechtsleer aangenomen[6.].

Omdat vaststelling en waardering van de van belang zijnde omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, draagt een oordeel als hier bedoeld een in hoge mate feitelijk karakter. Rechtstreekse toetsing in cassatie is dan ook gewoonlijk uitgesloten. ‗Motiveringscontrole‘ in cassatie blijft mogelijk.

7.

Het onderhavige geval vertoont wel deze bijzonderheid, dat art. 7:17 lid 6 BW bepaalt dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn (en dus niet als ‗conformiteitseis‘).

Dit in de wet uitgesproken vermoeden brengt mee dat de koper die zich erop wil beroepen dat een in verband met koop van een onroerende zaak vermelde oppervlakte wél tot de door hem, koper, redelijkerwijs te verwachten eigenschappen van het gekochte mag worden gerekend, aannemelijk zal moeten maken[7.] dat dit vermoeden in het gegeven geval niet juist is. Voor de vraag of dat zo is, zijn echter weer alle daarop betrekking hebbende omstandigheden van het geval van belang. Beoordeling of de koper het desbetreffende gegeven aannemelijk heeft gemaakt, draagt daarom weer een overwegend feitelijk karakter.

8.

Het middel in de zaak met nr. 10/04468 (Alcoa/Pasman) ‗opent‘ met een paragraaf A, die ik opvat als een samenvatting van de later in meer detail gepresenteerde klachten; en die ik om die reden niet afzonderlijk zal bespreken.

Het middel vervolgt met een paragraaf B. Daar richt het in de onderdelen 2.3–2.7 klachten tegen het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat het manco in de oppervlakte van de

514

verkochte onroerende zaak hier wél als een met het conformiteitsvereiste strijdige tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt.

Het oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit rov. 4.2. Daar somt het hof een reeks van gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was bedoeld.

9.

Onderdeel 2.3 van het middel voert aan dat niet in het algemeen zou gelden dat oppervlakte van een voor verhuurdoeleinden aangekocht object van wezenlijk belang is, en dat de verwachte huuropbrengst ook door andere factoren (zoals kwaliteit en ligging van het object) wordt bepaald (of beïnvloed).

Ik meen dat het hof zeer wel als vuistregel dan wel als ervaringsregel[8.] tot richtsnoer kon nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte een bij uitstek relevant gegeven pleegt te zijn.[9.] Dat, zoals in deze klacht wordt aangevoerd, er gevallen denkbaar zijn waarin andere factoren voor de huuropbrengst van belang zijn — en héél soms: doorslaggevend zijn — hoefde het hof hier niet van te weerhouden. Er wordt in cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens Alcoa aangevoerde argumenten die ertoe strekten dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur geïnteresseerde koper van minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren hier de boventoon zouden voeren. Bij gebreke van dergelijke argumenten mocht het hof uitgaan van het ‗normale geval‘, zoals het dat ook heeft gedaan.

10.

Onderdeel 2.4 betoogt, op zichzelf terecht, dat het er niet om gaat wat voor kopers in het algemeen geldt, maar om wat in dit geval voor de partijen bij de onderhavige koop gold.

Het spreekt echter vanzelf dat het hof datgene wat in het algemeen opgeld pleegt te doen, als aanwijzing heeft benut die van belang kon zijn voor het oordeel dat in dit geval werd gevraagd (namelijk: hoe de overeenkomst tussen de onderhavige partijen moest worden uitgelegd c.q. begrepen). Daarbij heeft het hof overigens, zoals al werd aangestipt, een in rov. 4.2 aangeduide reeks van gegevens en omstandigheden betrokken. Het heeft zich dus bepaald niet alleen op de door het middel bestreden vuist- of ervaringsregel georiënteerd.

De hier gegeven beoordeling geeft geen blijk van miskenning van recht of logica.

Onderdeel 2.4 verwijst naar een reeks stellingen van de kant van Alcoa die een andere uitleg van de overeenkomst ondersteunden. Het is echter duidelijk dat het hof die stellingen als niet aannemelijk heeft beoordeeld, of als niet overtuigend. Dat hoefde het hof niet expliciet in zijn motivering ‗mee te nemen‘.

11.

In het algemeen mag een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst zullen leiden, afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij — zelf, of via ‗hulppersonen‘ — meedeelt.[10.] Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap van het voorwerp van de onderhandeling doet, behoeft het daarom niet te verbazen wanneer de eerste partij verder geen verificatie van die mededelingen laat uitvoeren of garanties ten aanzien van de juistheid daarvan vraagt: zij mag in beginsel op de juistheid van het haar meegedeelde vertrouwen. Met dat gegeven voor ogen, komt aan een belangrijk deel van de argumenten waarop onderdeel 2.4 een beroep doet, niet de betekenis toe die dat onderdeel er kennelijk wél aan toegekend wil zien.

12.

In onderdeel 2.7 wordt, vanuit een andere invalshoek, verdedigd dat argumenten van de kant van Alcoa op het thema dat van Pasmans kant geen stappen zijn ondernomen om tot verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen, tot een andere beoordeling door het hof, en althans tot een nadere motivering van 's hofs oordeel, zouden nopen.

Ook deze ‗line of argument‘ miskent dat men in het algemeen op de juistheid van door een wederpartij gedane mededelingen mag afgaan en vertrouwen. Al daarom moet het accent anders gelegd worden dan in dit middelonderdeel wordt gedaan; en al daarom kan ook dit onderdeel niet slagen.

13.

515

Onderdeel 2.5 klaagt dat niet beslissend zou zijn of een bepaalde eigenschap van een verkochte zaak ‗wezenlijk‘ is, maar of overeengekomen is dat de verkochte zaak die eigenschap bezit.

Dit lijkt mij woordenspel. Naar luid van art. 7:17 BW moet een verkochte zaak de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Als het gaat om eigenschappen die de koper op grond van mededelingen van de verkoper mocht verwachten en die de rechter als ‗wezenlijk‘aanmerkt, is er allicht sprake van eigenschappen, zoals deze bepaling die op het oog heeft. De overeenkomst strekt er dan (dus) toe dat de verkochte zaak die eigenschappen moet bezitten.

Ook dit onderdeel wijst op namens Alcoa aangevoerde stellingen die een andere uitkomst aandringen; maar ook hier geldt dat duidelijk is dat het hof die stellingen onaannemelijk/niet overtuigend heeft geacht; en dat dat oordeel geen nadere, expliciete motivering behoefde.

14.

Onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het hof zou hebben miskend dat het aan Pasman was om te bewijzen dat het vermoeden uit art. 7:17 lid 6 BW in dit geval geen opgeld deed.

Het hof heeft dit echter niet miskend. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat de gebleken feiten en omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het in deze wetsbepaling neergelegde vermoeden in dit geval niet juist is — oftewel, dat dat van de kant van Pasman (voorshands, voldoende) was aangetoond.

15.

Het moet mij in dit verband van het hart dat er, voor zover ik dat kan beoordelen, heel wat gevallen zijn waarin het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is — zelfs in die mate, dat ik het waag te betwijfelen of de wetgever er goed aan heeft gedaan, een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen.[11.]

In ieder geval zijn overeenkomsten die niet aan het in de wet neergelegde vermoeden beantwoorden, bepaald geen zeldzaamheid. Met dat gegeven voor ogen kan gebillijkt worden dat een rechter zich geredelijk kan laten overtuigen dat er, in een bepaald geval, aanleiding is om het wettelijke vermoeden niet tot uitgangspunt te nemen.

16.

Op de zojuist besproken bedenkingen stuiten alle klachten uit de hiervóór besproken middelonderdelen af. Dat betekent dat de gehele onder het ‗kopje‘: ‗Klacht 1‘ aangevoerde klacht, mij ondeugdelijk lijkt. b) Toerekenbaarheid van de tekortkoming 17.

Klacht 2, uitgewerkt in de onderdelen 3.2 en 3.3, strekt ertoe dat op ontoereikende gronden, dan wel met miskenning van processuele regels, is geoordeeld dat de tekortkoming die erin bestond dat het aan Pasman geleverde niet beantwoordt aan het ‗conformiteitsvereiste‘, aan Alcoa toerekenbaar zou zijn.

18.

De klacht, in onderdeel 3.2, berust er vooral op dat namens Alcoa zou zijn aangevoerd dat zij, Alcoa, niet wist (of behoefde te weten) dat de oppervlaktegegevens die verschillende malen aan Pasman zijn voorgehouden, een — aanmerkelijke — fout in het nadeel van de (aspirant-)koper vertoonden. Deze stellingen strekten er klaarblijkelijk toe dat Alcoa er geen verwijt van valt te maken dat Pasman op dit punt onjuist is voorgelicht.

19.

Voor toerekenbaarheid van een tekortkoming is echter niet alleenzaligmakend of de tekortkoming aan de debiteur te verwijten valt. Toerekenbaarheid kan er ook zijn wanneer een tekortkoming berust op een voor risico van de desbetreffende partij komende omstandigheid.[12.]

Er worden in cassatie geen stellingen van de kant van Alcoa aangehaald die ertoe strekken dat hier ook geen voor haar risico komende oorzaken in het spel waren. Dat dergelijke oorzaken er wél waren, dringt zich enigszins op.[13.]

20.

Het is aan de debiteur aan wiens kant een tekortkoming is ingetreden, om zich er gemotiveerd op te beroepen dat de tekortkoming hem niet mag worden toegerekend. Door

516

zich alleen op het ontbreken van verwijtbaarheid te beroepen en niet aan te snijden dat ook toerekening op basis van voor haar rekening komende factoren aan de orde kon zijn, heeft Alcoa dus geen relevant, voldoende onderbouwd beroep op het ontbreken van toerekenbaarheid gedaan. Daarom is rechtens juist en begrijpelijk dat het hof aan dit gegeven voorbij is gegaan: het was niet naar behoren aan het hof voorgehouden.

21.

Ik meen overigens dat het hof in de stellingen waarnaar onderdeel 3.2 verwijst, ook geen (overigens: ontoereikend) beroep van de kant van Alcoa op het ontbreken van toerekenbaarheid kon opmerken, c.q. hoefde op te merken. De stellingen in kwestie zijn telkens in een wezenlijk ander verband dan dat van ontbrekende toerekenbaarheid, te berde gebracht.[14.]

Onderdeel 3.3 voegt geen zelfstandige argumenten aan die van onderdeel 3.2. toe. Ook dit onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden. c) (On)aanvaarbaarheid van een beroep op exoneratie 22.

Onder het ‗kopje‘: ‗Klacht 3‘, wordt geklaagd over de verwerping, door het hof, van het beding in de transportakte dat iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte van de hand wijst.

Het hof heeft deze verwerping, in rov. 4.3, gemotiveerd met de bevinding dat het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

23.

Ik wil deze klachten bespreken aan de hand van de rechtsleer over onaanvaardbaarheid van het beroep op een exoneratieclausule. Het middel gaat ervan uit dat het hiervóór bedoelde beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het hof lijkt daar ook van uit te zijn gegaan.[15.]

(Ook) bij beoordeling van het argument dat een beroep op een exoneratieclausule onaanvaardbaar zou zijn, moeten alle relevante omstandigheden in hun onderlinge samenhang worden betrokken.[16.] Dat betekent allicht dat de desbetreffende beoordeling vaak een aanzienlijke mate van verwevenheid met feitelijke waarderingen vertoont.[17.]

Desondanks laat de rechtspraak een vrij aanzienlijk aantal gevallen zien waarin de Hoge Raad tot een ander oordeel kwam dan de feitelijke rechter — meestal langs de weg van motiveringscontrole,[18.] maar ook wel langs de weg van ‗rechtstreekse‘ toetsing, in gevallen waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen grote rol speelden.[19.]

24.

Van de rechtspraak over exoneratieclausules beschouw ik als een ‗leading case‘ HR 18 juni 2004, NJ 2004/585. Het geval betrof een monteur die verzuimd had, na een betrekkelijk kleine ingreep in het ventilatiesysteem voor stallen waarin teelt van varkens plaatsvond, de alarminstallatie opnieuw in werking te stellen. Die installatie was er omdat bij uitvallen van de ventilatie de dieren in de stal wegens luchttekort zouden stikken. Het noodlot sloeg toe: de ventilatie viel kort na het bezoek van de monteur uit, het alarm functioneerde niet, en een groot aantal dieren kwam inderdaad om.

Het hof honoreerde een beroep op een (in algemene leveringsvoorwaarden opgenomen) clausule die de aansprakelijkheid van het onderhoudsbedrijf waarvoor de desbetreffende monteur werkte, aanzienlijk beperkte. Dat oordeel berustte op de bevinding dat de handelwijze van de monteur weliswaar als verzuim met zeer ernstige gevolgen was te kwalificeren, maar niet als grove schuld.[20.]

25.

De Hoge Raad vernietigde. In de rov. 3.6 en 3.7 van het arrest wordt uitgelegd dat het oordeel van het hof niet kon volstaan met de vaststelling dat er in dit geval geen sprake was van grove schuld. Alle omstandigheden hadden in de beoordeling moeten worden betrokken. In deze overwegingen worden van de relevante omstandigheden met name genoemd: aanwijzingen dat er op de monteur een bijzondere zorgplicht met betrekking tot het onderhavige verzuim rustte, waarbij de nakoming van levensbelang was voor de dieren; en dat voor de aansprakelijkheid die door de clausule werd beperkt, een verzekering gold.

26.

517

Ik noem dit arrest in het verband van de onderhavige zaak ‗leading case‘ omdat het laat zien dat (het ontbreken van)[21.] ernstige schuld niet noodzakelijkerwijs beslissend is als het gaat om de aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie.

Een wezenlijk ander geval van beroep op onaanvaardbaarheid van (een beroep op) contractsbepalingen kan dat nader illustreren. Ik bedoel dan het beroep, aan de kant van verzekeraars of wegens verzuim aansprakelijken, op bedingen die korte vervaltermijnen aan de aanspraken van de andere partij verbinden.

27.

In HR 17 februari 2006, NJ 2006/378 m.nt. MMM, ging het over de (on)aanvaardbaarheid van beroep op een clausule in een verzekeringspolis die inhield dat dekking verviel als een schade niet binnen een bepaalde termijn aan de verzekeraar was gemeld. Het hof nam aan dat beroep op deze clausule onaanvaardbaar was omdat het niet-inachtnemen van de meldtermijn de verzekeraar(s) slechts een beperkte schade kon hebben opgeleverd en aan die schade afdoende werd tegemoetgekomen door een procentuele vermindering van de schadeuitkering.

De Hoge Raad liet dit oordeel van het hof in stand. Het oordeel van de Hoge Raad (rov. 4.7) beklemtoont: a) het ingrijpende karakter van de in het beding besloten liggende sanctie, b) het beperkte nadeel dat de verzekeraar(s) van de niet-inachtneming van de meldingsplicht hadden ondervonden en de in verband daarmee op de verzekeringuitkering toegepaste korting en c) het uitgangspunt van het BW dat nietigheden niet verder behoren te reiken dan de strekking daarvan meebrengt.

28.

Een beroep op onaanvaardbaarheid kan dus ook slagen in omstandigheden waar de ernst van de schuld/tekortkoming geen rol van enige betekenis speelt, en de ‗billijkheidsvoorwaarden‘ door geheel andere omstandigheden worden bepaald.

29.

Betekent dit nu dat het argument van onaanvaardbaarheid van (beroep op een) exoneratieclausule ook kan slagen als bij het verzuim dat de bedinger van de clausule daarmee wil ‗neutraliseren‘, geen relevante mate van schuld aan de kant van de betrokkene aan de orde was? Wij zagen immers dat dat, als het om vervalbedingen gaat, inderdaad mogelijk is; en dat in het arrest van 18 juni 2004, een geval waarin een exoneratieclausule ter beoordeling stond, op het ‗primaat‘ van de mate van verwijtbaarheid als beoordelingsfactor (enigszins) wordt afgedongen.

30.

Ik denk dat het antwoord op de zojuist geformuleerde vraag luidt: dat kan misschien, maar toch alleen in hoogst uitzonderlijke gevallen.

De exoneratieclausule strekt er immers, in essentie, toe de partij die die heeft bedongen, te ontheffen van aansprakelijkheid (of diens aansprakelijkheid te beperken). In de overgrote meerderheid van gevallen berust de aansprakelijkheid waartegen exoneratieclausules zich richten, op gegevens die aan de betrokkene verweten mogen worden, of die aan personen waarvoor de betrokkene ‗verantwoordelijkheid draagt‘ verweten mogen worden. Waar dat niet het geval is, en het gaat om risico-aansprakelijkheid voor gebeurtenissen waarvan niemand een wezenlijk verwijt valt te maken, is slechts bij hoge uitzondering voorstelbaar dat exoneratie niet ‗gewoon‘, ten volle, geoorloofd zou zijn.

31.

Het zojuist gezegde illustreert dan dat, gezien het doel dat exoneratieclausules beogen, de vraag welke mate van verwijtbaarheid daardoor wordt ‗uitgesloten‘, naar de aard van de aansprakelijkheid en de strekking van het beding dat die aansprakelijkheid beoogt te beperken, onder vrijwel alle denkbare omstandigheden voorop zal staan als het er om gaat of een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden al-dan-niet aanvaardbaar is.

32.

Het verbaast daarom niet dat in HR 25 februari 2005, JOR 2005/168 m.nt. Dammingh, betreffende een geschil over de onaanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule in het nadeel van de koper van een onroerende zaak,[22.] waarin het hof inderdaad tot ‗onaanvaardbaarheid‘ had besloten met als dragende overweging dat de verkoper ‗behoorde te weten‘ van de problemen waar de koper op stuitte, in rov. 3.7.4[23.] wordt overwogen:

518

‗In aanmerking genomen dat het hof heeft geoordeeld dat Fabels behoorde te weten dat de verbouwingen aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, doch niet heeft vastgesteld dat Fabels daadwerkelijk wist dat de verbouwingen met die voorschriften in strijd waren, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van Fabels op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat Fabels enkel omdat hij behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij niet heeft gemeld dat de verbouwingen in strijd met de voorschriften zijn geschied, dat zijn beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Indien het hof heeft geoordeeld dat in het licht van andere omstandigheden van het geval Fabels een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft het hof zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd door niet te vermelden welke omstandigheden het daarbij op het oog had en welk gewicht het aan de omstandigheden heeft toegekend. De hiervoor in 3.7.3 opgesomde klachten slagen.‘ 33.

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de bevinding, dat de al-dan-niet aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule onder vrijwel alle denkbare omstandigheden een onderzoek zal vereisen naar de mate van verwijt die aan de gebruiker van het beding (of aan personen voor wie deze verantwoordelijkheid draagt) kan worden gemaakt. Ik hield hiervóór rekening met de mogelijkheid dat dat in uitzonderlijke gevallen anders zou kunnen zijn; maar indachtig de in alinea 23 (bij voetnoot 18) hiervóór gesignaleerde motiveringsplicht, mag aan de motivering van het oordeel waarin zo'n uitzonderingsgeval aanwezig wordt geacht, de eis worden gesteld dat duidelijk en voldoende controleerbaar wordt aangegeven, waarop die bevinding berust.

34.

Het conflict Pasman/Alcoa kenmerkt zich er onder meer door, dat niet is vastgesteld dat aan Alcoa of aan nauw bij Alcoa betrokkenen ernstig verwijt is te maken van de fouten die kennelijk gemaakt zijn als het gaat om de opgegeven onjuiste oppervlakte. Wat Alcoa betreft heeft het hof in het midden gelaten of (iemand bij) Alcoa wist van de gemaakte fout of daarop attent had moeten zijn.

Wat Savills betreft heeft het hof wél vastgesteld dat er verwijtbaar zou zijn tekortgeschoten (een oordeel dat in de zaak Savills/Pasman wordt bestreden); maar bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van Alcoa's beroep op exoneratie heeft, voor zover uit het bestreden arrest kenbaar, geen rol gespeeld dat het verwijt dat misschien aan Savills is te maken (en dat misschien aan Alcoa toegerekend zou mogen worden), ertoe zou bijdragen dat Alcoa's beroep op exoneratie onaanvaardbaar is.

35.

Het zal duidelijk zijn waartoe deze beschouwingen leiden: gezien de belangrijke plaats die, bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie, toekomt aan de mate waarin aan de gebruiker van het beding of aan nauw bij deze betrokkenen verwijt valt te maken, lijken de klachten dat het hof zijn oordeel hierover op een onjuiste rechtsopvatting heeft gebaseerd of tenminste zijn oordeel niet deugdelijk heeft gemotiveerd, mij gegrond.

36.

Het middel verdedigt in de onderdelen 4.2 en 4.3 dat onaanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie niet uitsluitend mag worden gebaseerd op het nadeel van degeen tegen wie de exoneratie wordt ingeroepen.

Wat dat betreft betoogt Pasman, denk ik, met recht dat het hof er blijk van heeft gegeven dat het ook andere (zij het niet expliciet vermelde) gegevens in zijn beoordeling heeft betrokken. De klacht gaat hier dus uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.

37

519

De onderdelen 4.4 en 4.5, die klagen dat het oordeel van het hof onvoldoende blijk geeft van het rekening houden met namens Alcoa aangevoerde tegenargumenten, lijken mij echter wel doeltreffend.

Ten eerste wijst onderdeel 4.4 op één van de bedoelde argumenten, namelijk dat Alcoa niet van de fout betreffende de oppervlakte zou hebben geweten. Om de in alinea's 24–33 besproken redenen lijkt dit argument, betreffende het aan Alcoa (of aan ‗de haren‘ aan de kant van Alcoa) te maken verwijt, mij van wezenlijk belang bij de beoordeling van een beroep op exoneratie, zodat uit de motivering zou moeten blijken hoe de feitelijke grondslag van dit argument wordt beoordeeld (dus: dat wordt nagegaan of er aan betrokkenen verwijt valt te maken, en hoe zwaar dat verwijt ‗weegt‘), en hoe het argument in het verlengde daarvan, in zijn geheel wordt gewaardeerd.

Ten tweede geldt dat, zoals in het bijzonder in alinea 33 hiervóór werd besproken, een oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van exoneratie waarbij de mate van verwijt geheel in het midden wordt gelaten, een bijzonder duidelijke en ‗controleerbare‘ motivering vergt. Die motivering heeft het hof niet gegeven. d) Schadevaststelling 38.

In ‗Klacht 4‘ bestrijdt het middel het boven deze alinea aangeduide gegeven (de schadevaststelling). Het voert daartoe aan dat in de stukken van de eerste aanleg een beroep is gedaan op eigen schuld aan de kant van Pasman, en op het feit dat er, doordat het object in kwestie in feite niet, of niet geheel verhuurd zou zijn, minder schade is geleden dan in 's hofs benadering wordt aangenomen. Beide argumenten zou het hof in het kader van wat bekend staat als de ‗devolutieve werking van het hoger beroep‘ expliciet hebben moeten onderzoeken.

39.

Deze klachten lijken mij ondeugdelijk. Wat betreft het argument van aan Pasman toe te rekenen ‗eigen schuld‘: in het licht van wat in alinea 11 hiervóór aan de orde kwam — kort gezegd: men mag in het algemeen vertrouwen op door zijn wederpartij verschafte informatie, en in het verlengde daarvan: de wederpartij kan zich er gewoonlijk niet over beklagen dat de eerstbedoelde partij nader onderzoek naar desbetreffende gegevens, of andere stappen ter verzekering daarvan, achterwege heeft gelaten — kon het hof geredelijk oordelen dat hier onvoldoende was aangevoerd om een beroep op ‗eigen schuld‘ in relevante mate te onderbouwen. Dat oordeel behoefde het hof niet expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen.

40.

Ten aanzien van het tweede argument geldt, dat het hof in rov. 4.3 heeft geoordeeld dat niet betwist zou zijn dat Pasman het object in de relevante periode voor het in aanmerking genomen schadebedrag per jaar minder heeft verhuurd. Daarin ligt volgens mij besloten dat het hof het op de aangehaalde plaats in de conclusie van antwoord aangevoerde argument,[24.] in het licht van het daarop gevolgde partijdebat, als onvoldoende betwisting van het in dit verband namens Pasman aangevoerde heeft aangemerkt; en daarmee deze ‗line of argument‘ op feitelijke gronden heeft verworpen. Ik vind dat een goed begrijpelijke gedachte (er wordt overigens niet, of niet met een afdoende onderbouwing, aangevoerd dat een oordeel van deze strekking onvoldoende begrijpelijk zou zijn).

Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04521 41.

In deze zaak heeft het hof, zoals al even ter sprake kwam, Savills, de in de relevante fase van de transactie voor Alcoa optredende makelaar, jegens Pasman aansprakelijk geacht uit hoofde van onvoldoende zorgvuldig handelen in verband met de verstrekte informatie over de oppervlakte van het object. Daarbij heeft het hof het beroep van Savills op de in alinea 2, derde ‗gedachtestreepje‘ hiervóór aangewezen tekst(en) in de verkoopbrochure, verworpen.

Ik denk dat ik er goed aan doe, als eerste de vraag te onderzoeken of het hof op toereikende gronden onzorgvuldig handelen aan de kant van Savills aanwezig heeft geacht.

Dat wordt door het middel onder nr. 3 bestreden. Bij de bespreking zal overigens blijken dat

520

de beide aangestipte elementen uit het oordeel van het hof, en dus ook de klachten daarover, in nauw verband met elkaar staan — ongeveer zo, als door de beeldspraak van de ‗communicerende vaten‘ wordt gesuggereerd. a) De van een makelaar te vergen zorgvuldigheid 42.

Volgens mij bestrijdt het middel het hier bedoelde oordeel van het hof op deugdelijke gronden.

Mijn oordeel daarover wordt dan mede bepaald door het gegeven dat in de uitingen van de kant van Savills, te weten: in de verkoopbrochure, het in alinea 2, derde ‗gedachtestreepje‘ hiervóór aangeduide voorbehoud is gemaakt dat ertoe strekte dat Savills niet voor de juistheid van de opgenomen informatie kon instaan/voor die informatie geen aansprakelijkheid wilde aanvaarden.

43.

Dat gegeven speelt een rol bij meer dan een van de door het hof in zijn motivering (in rov.

4.5) betrokken aspecten van de zaak: — het kan van belang zijn voor het oordeel betreffende het gegeven dat de (redelijk bekwame en redelijk handelende) makelaar onzekerheid over meegedeelde gegevens, zoals de afmetingen van het aangebodene, kenbaar behoort te maken; — het kan van belang zijn voor het oordeel, dat er in dit geval geen voorbehoud zou zijn gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand; — het is van invloed als het gaat om de vraag of de (redelijk bekwame en redelijk handelende) makelaar een zorgvuldigheidsplicht heeft ten aanzien van door hem meegedeelde gegevens: naarmate voldoende duidelijk is aangegeven dat betrokkene voor zulke gegevens niet kan instaan, neemt deze plicht, naar in de rede ligt, (aanmerkelijk) in betekenis af; — ‗spiegelbeeldig‘ geldt dat het van invloed is op de vraag, in hoeverre de wederpartij zich op de meegedeelde gegevens als juist en betrouwbaar mag verlaten. Wanneer moet worden aangenomen dat in de gegeven situatie niet (langer) geldt dat de makelaar de gegevens in kwestie zelfstandig op juistheid moet controleren, geldt immers tegelijk dat de wederpartij er niet op mag vertrouwen dat die waarborg voor de juistheid van de gegevens aanwezig was.

Van de kant van Pasman wordt bij schriftelijke toelichting (zie o.a. alinea's 30, 33 en 34) aangevoerd dat Savills in de feitelijke instanties geen argumenten van de zojuist aangegeven strekking zou hebben aangevoerd. Ik meen echter dat dat, op de bij onderdelen 2.1, 2.2, 3.1 en 3.2 vermelde plaatsen in de stukken, wel is gebeurd.

44.

Ik stem overigens in met de in onderdeel 3.2 van het middel verwoorde gedachte, dat het van de concrete omstandigheden afhangt of, en in welk opzicht, een makelaar die bij een transactie betrokken is, verplicht is zelfstandig te (laten) controleren of gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan derden worden meegedeeld, ‗kloppend‘ zijn. Zou het hof in rov. 4.5 daadwerkelijk oordelen dat makelaars onder alle omstandigheden (eventueel: ‗in beginsel‘) verplicht zijn, oppervlaktegegevens die onder hun verantwoordelijkheid worden meegedeeld te controleren, dan zou ik, met de steller van deze klacht, menen dat dit oordeel onjuist is.[25.] Een makelaar kán daartoe verplicht zijn, maar dat is lang niet altijd het geval.

45.

De reeks aan omstandigheden die voor de in de vorige alinea bedoelde verplichting van betekenis kan zijn, is nagenoeg onbeperkt. De aard van het desbetreffende object speelt een rol — zoals in het kader van art. 7:17 lid 6 BW ter sprake kwam kán het zo zijn dat de oppervlakte van een object in de gegeven context van ondergeschikt belang is. Dan is allicht discutabel wat er qua controle van dat gegeven van de makelaar verlangd mag worden. De hoedanigheid van de gegadigde(n) jegens wie de makelaar zich uitlaat, speelt evenzeer een rol, omdat die hoedanigheid ertoe doet als het erom gaat hoe belangrijk het

521

gegeven ‗oppervlakte‘ voor de betrokkene is. De omstandigheden die voor de betrouwbaarheid van vermelde informatie bepalend zijn, spelen een (grote) rol. Zo denk ik dat op aan de hand van het kadaster verkregen oppervlaktegegevens, hoge uitzonderingen daargelaten, ‗blind‘ zal mogen worden afgegaan; en dat iets dergelijks geldt wanneer de makelaar kan beschikken over een deugdelijk ogend rapport van een deskundige ‗opmeter‘.

Voor de onderhavige zaak van bijzonder belang lijkt mij het gegeven, of de makelaar meegedeelde oppervlaktegegevens als ‗hard‘ heeft gepresenteerd dan wel juist heeft aangegeven dat daarvoor niet kon worden ingestaan — als dat aan de orde is, valt moeilijk in te zien waarom er nog een verplichting tot zelfstandige controle zou mogen worden aangenomen.

46.

Ik denk intussen dat het hof, misschien: in weerwil van de in rov. 4.5 van zijn arrest gebruikte formuleringen, niet heeft bedoeld dat een makelaar (in beginsel) altijd verplicht is, onder zijn verantwoordelijkheid gepresenteerde oppervlaktegegevens te controleren, maar dat het oordeel in rov. 4.5 ertoe strekt dat dat het geval is in een context als de onderhavige, waarin de makelaar een in zakelijke verhuur geïnteresseerde aspirant-koper tegenover zich had, en het ging om een object waarvan de oppervlakte voor een dergelijke aspirant-koper gewoonlijk van (aanmerkelijk) belang is.

Ik denk dan ook dat het hof de twee (categorieën van) omstandigheden die ik in de vorige alinea als eerste heb omschreven, wel in de gemaakte afweging heeft betrokken; en ik denk dat de klacht van onderdeel 3.2 dat het hof van een onjuiste algemene regel zou zijn uitgegaan, in zoverre ondeugdelijk is.

47.

Zoals ik al even liet blijken, lijken mij echter juist de klachten van de onderdelen 3.1 en 3.2, voor zover die erop doelen dat uit de beoordeling van het hof onvoldoende blijkt óf het hof zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis die in dit verband aan het van de kant van Savills gemaakte voorbehoud toekomt, en a fortiori, dat onvoldoende blijkt van hoe het hof dit gegeven in zijn afweging heeft betrokken. Rov. 4.5 kan licht de indruk wekken dat het hof het gegeven over het hoofd heeft gezien; en voor die overweging geldt wat mij betreft in elk geval, dat gezien de in alinea 43 hiervóór omschreven bedenkingen, daarin geen begrijpelijke beoordeling van dit gegeven is te lezen.

Voor de verdere omstandigheden waar onderdeel 3.2 naar verwijst — zoals de mate waarin Savills mocht vertrouwen op de haar vanwege Alcoa verschafte informatie — geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het arrest van het hof gaat zonder (toereikende) motivering aan dit gegeven, evenals aan de verder aangehaalde gegevens, voorbij.[26.]

48.

De onderdelen 3.3–3.6 bevatten voor het grootste deel nadere uitwerkingen van de in de voorafgaande onderdelen geformuleerde klachten. Zij zijn in zoverre gegrond, terwijl dat geen nadere bespreking vereist.

Ik plaats slechts de kanttekening dat mij ongegrond lijken, de in deze onderdelen gedane verwijzingen naar, kort gezegd, de regel van art. 7:17 lid 6 BW en naar het feit dat de oppervlaktegegevens in de uitingen van de kant van Savills van de aanduiding ‗ca.‘ (of daarmee vergelijkbare aanduidingen) waren voorzien.

Wat het eerste betreft heeft het hof nu eenmaal, op gronden die volgens mij tevergeefs worden bestreden, vastgesteld dat in de onderhavige rechtsverhouding(en) niet mocht worden uitgegaan van het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden, zie alinea's 7–15 hiervóór.

Wat het tweede betreft heeft het hof geoordeeld dat de aanduiding ‗ca.‘ de betrokkenen er niet op kon attenderen dat met afwijkingen van (ca.) 15% rekening viel te houden. Dat oordeel komt neer op (feitelijke) uitleg van de aan deze vermeldingen toe te kennen betekenis. Het is bepaald niet onbegrijpelijk.

49.

Aan het slot van onderdeel 3.5 wordt verdedigd dat Pasmans argumenten met betrekking tot de aan de aanduiding ‗ca.‘ toe te kennen betekenis pas bij pleidooi in appel, en daarmee: tardief, zouden zijn aangevoerd.

Die klacht lijkt mij om verschillende redenen niet aanvaardbaar. De betekenis van de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte in de rechtsverhouding van

522

partijen, vormde een van de centrale geschilpunten in dit geding. Die betekenis was dan ook in het debat in appel in volle breedte aan de orde. Het stond Pasman vrij om nadere argumenten ter verdediging van haar visie op deze betekenis, bij pleidooi in appel naar voren te brengen.[27.]

Bovendien miskent dit betoog (van middelonderdeel 3.5) dat waar het, zoals hier, om meningsverschil over de uitleg van een overeenkomst gaat, de rechter de aan de overeenkomst toe te kennen betekenis zelfstandig vaststelt, zonder daarbij gebonden te zijn aan de van de kant van de partijen verdedigde uitleg, of aan de argumenten waarmee partijen ‗hun‘ uitleg hebben verdedigd.[28.]

50.

Onderdeel 3.7 klaagt tenslotte (mede) over het feit dat aan een bewijsaanbod van de kant van Savills voorbij is gegaan.

Deze klacht lijkt mij gegrond. De klacht neemt met recht tot uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waar het bewijsaanbod op zag, voor het relevante deel bij Pasman berustten. Althans ten aanzien van het gegeven, dat aan Savills duidelijk zou zijn gemaakt dat Pasman het object als beleggingsobject wilde kopen geldt a) dat het hof dit gegeven mede aan de in rov. 4.2 gegeven beoordeling ten grondslag heeft gelegd, b) dat in de bij middelonderdeel 3.7 aangegeven plaatsen in de Memorie van Antwoord namens Savills werd betwist dat dit Savills duidelijk was of duidelijk behoorde te zijn, en c) dat op de aangehaalde plaats in de Memorie van Antwoord een specifiek op dit gegeven gericht aanbod van (tegen)bewijs wordt gedaan.

Dat zo zijnde, kon dit gegeven niet als vaststaand in de beoordeling worden betrokken.

51.

Ervan uitgaand dat, zoals ik hiervóór heb verdedigd, het oordeel van het hof over de van Savills te vergen zorgvuldigheid niet gebillijkt kan worden, komt wat minder gewicht toe aan de klachten over andere aspecten van het door het hof gegeven oordeel. Die klachten zijn echter (ook) van betekenis voor de (verdere) beoordeling van de zaak. Ik vind het daarom van belang, ze alle te behandelen. Daarbij zal ik, naar men zal begrijpen, voortbouwen op de hiervóór bereikte bevinding dat het oordeel over de zorgvuldigheidsnorm die hier zou gelden, niet in stand kan blijven. Dat betekent allicht dat wie over die bevinding anders denkt dan ik, ook bij de hierna te bespreken klachten tot andere uitkomsten kan komen. b) De betekenis die toekomt aan de voorbehouden in Savills' verkoopbrochure 52.

De eerste klacht die ik dan wil onderzoeken, toegelicht in onderdeel 1.1 van het middel, strekt ertoe dat niet goed te begrijpen valt dat het hof bij zijn beoordeling van Savills' beroep op de ‗exonererende‘ werking van de in de verkoopbrochure opgenomen verwijzingen naar het niet-aanvaarden van aansprakelijkheid, heeft overwogen dat het hier om verweren zou gaan, gegrond op haar, Savills', verhouding met haar opdrachtgeefster Alcoa.

53.

Ik begrijp inderdaad niet wat het hof hier voor ogen heeft gestaan. Het dringt zich op dat verwijzingen, in een door een makelaarskantoor opgestelde verkoopbrochure, naar het nietaanvaarden van aansprakelijkheid voor in die brochure opgenomen informatie, niet bedoeld kunnen zijn om de rechtsverhouding tussen het makelaarskantoor en haar opdrachtgeefster te bepalen, maar dat die er — vooral — toe strekken om de derden die van de brochure kennis nemen te waarschuwen en om, voor zover dat rechtens mogelijk is, de rechtsverhouding ten opzichte van die derden te ‗regelen‘. Het oordeel dat ervan uitgaat dat de desbetreffende vermeldingen c.q. de daaraan ‗opgehangen‘ argumenten (vooral) gericht zouden zijn op de interne rechtsverhouding tussen de makelaar en diens opdrachtgever is, dat zo zijnde, in die mate ongerijmd dat dat oordeel bij gebreke van nadere, hier ontbrekende motivering niet als voldoende begrijpelijk kan worden aanvaard.

54.

Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof, ook wanneer dat zijn oordeel niet in bepalende mate gebaseerd zou hebben op de gedachte dat hier een beroep op de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa werd gedaan, heeft willen aanvaarden dat de in de

523

verkoopbrochure opgenomen voorbehouden ten aanzien van de verstrekte informatie ten aanzien van Pasman, als een niet-contractueel aan Savills gebonden derde, niet het effect konden hebben waar Savills zich op beriep.

Ik heb mij afgevraagd of het uitgangspunt van deze klacht juist is. Zelf zou ik menen dat het hof zich bij het onderhavige oordeel in bepalende mate heeft laten leiden door het misverstand dat in alinea's 49 en 50 hiervóór werd onderzocht, en dat het niet, los daarvan, heeft geoordeeld over de wijze waarop de desbetreffende vermeldingen — dus ook als men die niet zou ‗afdoen‘ als onderdelen van de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa — mogelijk voor de rechtsverhouding tussen Savills en Pasman van betekenis konden zijn.

55.

Wanneer dat laatste in het hier te onderzoeken deel van 's hofs arrest wél mocht zijn gebeurd, denk ik intussen dat onderdeel 1.2 met recht klaagt dat het hier veronderstelde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, en ook van een onvoldoende draagkrachtige gedachtegang blijk geeft.

In essentie is dat, denk ik, het geval omdat het — in het algemeen, en behoudens bijzondere omstandigheden die dan wel moeten worden (vast)gesteld — niet aangaat om ten laste van een makelaar een rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van zorgvuldigheid, ook jegens derden, aan te nemen wanneer de makelaar in kwestie ten opzichte van die derden tijdig en duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat dezen niet op de inachtneming van die zorgvuldigheid mochten rekenen; uiteraard: mits het in de gegeven omstandigheden niet onbehoorlijk is, om een dergelijk voorbehoud te maken.

56.

Hier moet worden onderscheiden tussen zorgvuldigheidsplichten die in het algemeen in het maatschappelijk verkeer gelden, en zorgvuldigheidsplichten die slechts gelden in sommige specifieke relaties tussen bepaalde betrokkenen in dat verkeer.

Wat de eerste betreft is ‗exoneratie‘ door een kennisgeving dat men zich niet aan deze verplichtingen zal houden (allicht) gewoonlijk niet mogelijk. Wanneer ik per krantenadvertentie kenbaar maak dat ik mij voortaan niet zal houden aan de verplichting om in het wegverkeer rechts te houden, levert dat geen verweer op, ook niet ten aanzien van derden die de advertentie hebben gelezen én die kunnen waarnemen dat het de steller van deze advertentie is die ze op de verkeerde weghelft tegemoet rijdt. Per clausule dan wel waarschuwing afdingen op de ‗normale‘ maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht, is maar al te duidelijk ‗out of bounds‘.

57.

Voor bijzondere zorgvuldigheidsplichten die (alleen) in sommige specifieke maatschappelijke verhoudingen van toepassing zijn, geldt dat echter niet op dezelfde voet. Op zorgvuldigheidsnormen die in bepaalde situaties in acht moeten worden genomen omdat, daar komt het meestal op neer, betrokken derden er op mogen rekenen dat iemand in die situatie naar die normen zal handelen, kan vaak wél worden afgedongen door duidelijk aan te geven dat de derden in kwestie in het desbetreffende geval niet op inachtneming van de norm in kwestie mogen rekenen. Het is immers juist het feit dat gewoonlijk wél op de inachtneming mag worden gerekend, die in dit geval een belangrijke grond voor de binding aan de norm vormt. Als in de gegeven context duidelijk is dat daar niet op mag worden gerekend (en het ook niet als onbehoorlijk valt te kwalificeren dat men zich zo opstelt), ontbreekt de grond waar een dergelijke zorgvuldigheidsnorm vooral op steunt.[29.]

58.

In de rechtsleer (o.a. in de in voetnoot 29 aangehaalde vindplaatsen) wordt in dit verband onderscheid gemaakt tussen kennisgevingen die meebrengen dat niet mag worden vertrouwd op (kwaliteiten van) een bepaalde prestatie van de betrokkene, en kennisgevingen die daadwerkelijke exoneratie beogen — ruw gezegd: het rechtsgevolg dat de betrokkene niet aansprakelijk is voor de gebrekkigheid van een prestatie die hij overigens wél op zich heeft genomen.[30.]

Ik denk dat wij in deze zaak te maken hebben met een kennisgeving die in overwegende mate in de eerste categorie thuishoort — de kennisgeving van het type: ‗U mag er niet op rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen‘ (en niet de kennisgeving van het type ‗ik zal dit-of-dat doen, maar U mag mij niet aansprakelijk houden voor eventueel daarbij gemaakte fouten‘).[31.]

524

59.

Zeker bij uitlatingen van de eerste in de vorige alinea bedoelde soort (‗U mag er niet op rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen‘) ligt dan de klemtoon op de vraag, waar de wederpartij van degene die zich op clausulering/waarschuwing/exoneratie beroept, gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De benadeelde voert aan dat van de ander een bepaalde mate van zorgvuldigheid mocht worden verwacht; maar wanneer er duidelijk op was gewezen dat die zorgvuldigheid in het gegeven geval niet in acht zou (of kon) worden genomen, verschuift het beeld, en mag daarop niet (langer) worden vertrouwd.

Wat dat betreft lijkt het geval dan op de contractuele rechtsverhouding, waarin immers ook van doorslaggevend belang is, welke gedragingen de ene partij redelijkerwijs van de andere mocht verwachten. De rechtsleer over het effect rechtens van clausuleringen/waarschuwingen/exoneraties ten opzichte van derden gaat dan ook soms uit van een op contractuele basis tussen de betrokkenen ‗overeengekomen‘ beperking.[32.]

Gezien de mate van overeenstemming tussen de desbetreffende gevallen is dat begrijpelijk, maar het lijkt mij niet (helemaal) juist. De werking van een clausulering etc. zoals ik die hiervóór heb onderzocht vertoont wel punten van overeenkomst met die van contractuele exoneratie, maar verloopt toch langs een andere weg.

60.

Het kán overigens wel zo zijn dat een wederpartij van, bijvoorbeeld, een makelaar die een clausulering heeft gehanteerd zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is, zich zo heeft opgesteld dat aangenomen moet worden dat de betrokkene de door de makelaar bedongen exoneratie heeft aanvaard (of een schijn van aanvaarding teweeg heeft gebracht waar de makelaar op mocht vertrouwen). In dat geval kan er (ook) sprake zijn van langs contractuele weg tot stand gekomen beperking van de aansprakelijkheid. Dat is echter, naar ik hoop te hebben geïllustreerd, niet de enige weg die hier onderzocht moet worden. Ik vermoed ook dat dit geval zich in de praktijk minder vaak zal voordoen dan het andere.

61.

De hier onderzochte rov. 4.4 uit het arrest van het hof gaat zonder daaraan een woord te wijden heen langs de problemen die in de alinea's 55–60 werden besproken. Dat brengt mij er, zoals al bleek, toe aan te nemen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit moet zijn gegaan; en het betekent allicht ook dat het bestreden arrest in dit opzicht een motiveringsgebrek vertoont. De daarop gerichte klachten (van onderdeel 1.2) lijken mij dus gegrond. c) (On)aanvaardbaarheid van het beroep op ‗exoneratie‘ 62.

Aan het slot van rov. 4.4 overweegt het hof ten overvloede dat, ook als Savills wél aanspraak zou kunnen maken op gelding van de clausuleringen in de verkoopbrochure in haar rechtsverhouding ten opzichte van Pasman, aan het beroep daarop in de weg zou staan dat dat, evenals ten aanzien van de clausule over onder- en overmaat in de transportakte was aangenomen, als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

Deze overweging zou, al is die ten overvloede gegeven, de uitkomst van 's hofs beoordeling van het beroep op de clausulerende teksten zelfstandig kunnen dragen. Begrijpelijkerwijs wordt die overweging dan ook in de middelonderdelen van par. 2 van het middel bestreden.

63.

De argumenten die ter bestrijding van deze overweging worden aangevoerd, merk ik eveneens aan als (grotendeels) gegrond.

Het zal niet verbazen dat de eerste reden waarom ik dat doe deze is, dat ik, anders dan het hof, meen dat er geen ‗hard and fast‘ verplichting ten laste van Savills mocht worden aangenomen om de oppervlakte van het object in kwestie zelfstandig te laten nameten; en dat het Savills (dus) vrij stond om kenbaar te maken dat zij die taak in de gegeven situatie niet had aanvaard, c.q. dat men haar voor de vermelde gegevens niet verantwoordelijk mocht houden.

64.

Zoals in alinea's 23–34 hiervóór is onderzocht, speelt bij de vraag of beroep op aansprakelijkheid-beperkende clausuleringen geoorloofd is een voorname rol, of aan de partij die zich op de clausulering beroept, of aan naast bij die partij betrokken anderen, een

525

meer dan wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat tot de in geding zijnde schade heeft geleid.

Voor wie meent — zoals ik heb verdedigd — dat er aan de kant van Savills (mogelijk) helemaal geen sprake was van schending van enige zorgvuldigheidsnorm is de vraag of ten aanzien van mogelijke schending van zo'n norm hier kon worden ‗ge-exonereerd‘ niet aan de orde; maar in het verlengde daarvan geldt dat er in elk geval geen sprake kan zijn geweest van een dusdanig verwijtbare gedraging, dat dat zou betekenen dat een beroep op exoneratie als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

65.

Het middel voert in de onderdelen 2.1–2.2 aan dat het oordeel van het hof over deze kwestie onvoldoende blijk geeft van de in dit verband passende terughoudendheid, en ook van weging van alle relevante (in onderdeel 2.1 nader aangeduide) omstandigheden; en dat dat oordeel ook niet aan de motiveringseis beantwoordt. In het licht van wat ik zojuist heb neergeschreven zal duidelijk zijn dat ik deze klachten gegrond acht, in beide opzichten. d) Schadebegroting 66.

Par. 4 van het middel bestrijdt 's hofs oordeel over de schade. Het beroept zich gedeeltelijk op dezelfde argumenten die ook in onderdeel 4 van het middel in de zaak met nr. 10/04468 worden aangevoerd (er zou van leegstand sedert 1 september 2007 sprake zijn, en er zou rekening moeten worden gehouden met ‗eigen schuld‘ van Pasman).

Wat het tweede betreft — de aan Pasman verweten ‗eigen schuld‘ — is het in alinea 39 hiervóór besprokene van overeenkomstige toepassing. De klacht op dit thema lijkt mij dus ongegrond Wat het eerste betreft — betwisting dat het object in de relevante periode (geheel) verhuurd was — geldt echter dat ik op de aangegeven vindplaatsen in de stukken (ik verwijs bijvoorbeeld naar alinea's 69–70 van de Memorie van Antwoord namens Savills) wél een nog juist voldoende onderbouwde betwisting van dit gegeven heb aangetroffen.

67.

Ik denk dan ook dat dit middelonderdeel terecht klaagt dat het hof zijn oordeel over de schade niet kon geven zonder dit deel van het partijdebat daarin te betrekken.

Het onderdeel wijst er verder op dat de schadeomvang mede werd betwist met een beroep op het feit dat Pasman niet met beleggingsdoeleinden voor ogen zou hebben aangekocht.

Zoals in alinea 50 hiervóór aan de orde kwam, meen ik dat Savills hetgeen hierover was aangevoerd voldoende gemotiveerd had betwist, en dat aan een bewijsaanbod dat mede op dit gegeven zag niet voorbij had mogen worden gegaan. Wanneer de Hoge Raad die mening zou delen geldt, denk ik, hetzelfde voor de hier aangevoerde klacht: dit aspect van de zaak kon ook van belang zijn voor de beoordeling van de schade, en had dus ook in de beoordeling daarvan moeten worden betrokken.

Conclusie Ik concludeer in beide zaken tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 163072 / HA ZA 07-1838 van de Rechtbank Arnhem van 5 maart 2008, 28 mei 2008 en 26 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.028.341 van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

526

Tegen het arrest van het hof heeft Savills beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Pasman heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Savills heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten en voor Pasman is de zaak toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van Pasman heeft bij brief van 6 januari 2012 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alcoa Nederland B.V (hierna: Alcoa) heeft in december 2006 een bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan Pasman. (ii) In uitingen die van de zijde van Alcoa zijn gedaan — te weten: een verkoopbord en een verkoopbrochure — wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa 12.000 m2 en circa 11.940 m2. Deze gegevens zijn ontleend aan een aanvankelijke berekening, gemaakt door DTZ Zadelhoff v.o.f. (iii) Savills is door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/Pasman als makelaar begeleid. Daartoe heeft zij onder meer de genoemde verkoopbrochure opgesteld. In die verkoop-brochure is aan de voet van elke pagina vermeld: ‗Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod.

Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend.‘ Voorts is aan het slot van de brochure vermeld: ‗Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden.‘ (iv) In de loop van de onderhandelingen is aan Pasman een huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van circa 12.000 m2 genoemd. (v) Art. 2 lid 2 van de transportakte luidt: ‗Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‘ (vi) Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m2.

3.2.1 Pasman heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat het bedrijfspand een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte heeft dan tot de kooptransactie is medegedeeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Tegen dat vonnis is Pasman in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660, te vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel Alcoa als Savills is van dat arrest in cassatie gekomen. Het cassatieberoep van Alcoa is aanhangig in de zaak met nummer 10/04468, waarin eveneens vandaag uitspraak wordt gedaan.

3.3.1

527

Het hof heeft overwogen (rov. 4.5) dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills het vorenstaande niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.

3.3.2 Onderdeel 3 klaagt over de hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordelen en betoogt onder meer, kort samengevat, dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd geen rekening heeft gehouden met de in de verkoopbrochure aan Pasman vermelde exoneratieclausule (hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven) en met de invloed daarvan op de mate waarin potentiële kopers op de verstrekte oppervlaktegegevens mogen afgaan.

Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of een makelaar de oppervlakte van een pand eerst zelf dient op te meten voordat hij die aan potentiële kopers bekend maakt, of dat hij mag afgaan op de juistheid van de van zijn opdrachtgever of van een andere makelaar verkregen oppervlaktegegevens, en of hij onzekerheid over de juistheid van de oppervlaktegegevens ter kennis van potentiële kopers moet brengen.

3.3.3 Deze klachten treffen doel. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.3.4 Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ‗in het normale geval‘ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4 Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Savills op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule, inhoudende dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard.

Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud Pasman niet kan binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt (rov. 4.4).

Het onderdeel klaagt hierover terecht. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de

528

mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

3.5.1 Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde clausule wel tussen Savills en Pasman zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten (rov. 4.4 in verbinding met rov. 4.3).

3.5.2 De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van Pasman ten aanzien van het gekochte.

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ‗mede‘ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.

3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Pasman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Savills begroot op € 6345,07 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: L.C.A. Verstappen 1.

In deze zaak gaat het om de vraag wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten en of het beroep op een exoneratieclausule door een makelaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. over deze uitspraak ook JOR 2012/136 m.nt. J.J. Dammingh, die opmerkt dat deze uitspraak opmerkelijk is omdat er niet zoveel uitspraken zijn over aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar wegens onjuiste mededelingen aan de koper.

2.

De feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken in lagere instantie en in cassatie, zijn van groot belang om de zaak goed te doorgronden. Een bedrijfspand wordt door de verkoper, die het had ontworpen en gebouwd, via zijn makelaar verkocht. Op een verkoopbord, in een ter hand gestelde huurovereenkomst en in een verkoopbrochure wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een eerder door een derde opgestelde berekening. In de verkoopbrochure staat aan de voet van elke pagina: "Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend. ―Voorts is aan het slot van de brochure vermeld: "Deze brochure is door

529

ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden.‖ In de leveringsakte staat: ―Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‖ 3.

Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte ongeveer 15% kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m². Volgens de uitspraak van de rechtbank levert dat een schade van € 279.660,- op. Dat is het financiële belang in deze zaak. Zowel de verkoper als diens makelaar worden aangesproken. De rechtbank verwerpt beide vorderingen, het Hof honoreert de aanspraken. Deze noot gaat alleen over de zaak met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar jegens de koper. Tussen de verkoopmakelaar en de koper bestaat geen contractuele relatie, zodat een eventuele aansprakelijkheid enkel op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd. Zoals Dammingh in zijn noot in JOR 2012/136 schrijft gaat het in de kern om de vraag of de verkoopmakelaar onrechtmatig handelt wanneer hij onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was.

4.

Het hof neemt als criterium voor aansprakelijkheid dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar in het normale geval de oppervlakte van het pand zelf dient te meten alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Als deze gegevens afkomstig zijn van de opdrachtgever, dan dient hij eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken.

Het hof oordeelt kort gezegd dat de verkoopmakelaar daarin is tekortgeschoten, ook al wist ook de verkoopmakelaar niet dat de oppervlakte onjuist was. Deze tekortkoming is volgens het Hof verwijtbaar en toerekenbaar aan de verkoopmakelaar. Daarnaast honoreert het Hof het betoog dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat de koper schade heeft geleden.

5.

De Hoge Raad casseert de uitspraak. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen en die ook relevant zijn voor de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld en voor de vraag of de koper op de verstrekte gegevens mocht vertrouwen. Met name is relevant de mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat. Dat leidt tot een motiveringsgebrek.

6.

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof ook op het punt van het beroep op de exoneratieclausule. Het is inderdaad nogal karig om een beroep op art. 6:248 BW, dat strenge eisen stelt, te honoreren op grond van de omstandigheid dat de fout de koper veel schade berokkent. Het is te mager, als dat het enige argument is en het is onvolledig gemotiveerd, als er ook nog meer omstandigheden ten grondslag hebben gelegen aan het oordeel van het hof.

7.

Als gezegd is er niet veel jurisprudentie van de Hoge Raad over deze rechtsvraag. Één arrest dient in dit verband wel te worden genoemd: HR 4 februari 1977, NJ 1977/278 (Gerritsen/Zwaan), m.nt. G.J. Scholten. In dit arrest ging het om een uitdrukkelijke ontkenning door een makelaar van de verkoper aan koper van de aanwezigheid van een erfdienstbaarheid op het verkochte goed na onderzoek in de eigendomsbewijs van de verkoper en de openbare registers. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid was, ontstaan door verjaring. De Hoge Raad vond dat de makelaar aansprakelijk was omdat hij had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon

530

geven. Een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. Onzorgvuldig en onrechtmatig was het om zo stellig en uitdrukkelijk te ontkennen. In de onderhavige zaak was daarvan juist geen sprake. De makelaar heeft immers uitdrukkelijk vermeld dat hij de oppervlaktevermelding heeft overgenomen uit andere stukken en dat hij niet instaat voor de juistheid.

8.

Terecht oordeelt de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten. Het hangt zozeer af van de omstandigheden van het geval, dat het niet goed mogelijk is algemene uitspraken hierover te doen. Men denke bijvoorbeeld aan de aard van de opdracht, de aard van het te makelen object, de ligging en de doelgroep. Dat neemt echter niet weg dat het publiek toch wel verwachtingen heeft van het werk van de makelaar — of die nu optreedt ten behoeve van de verkoper of van de koper — en diens betrouwbaarheid. Men moet een makelaar toch ergens aan kunnen houden. Ik zou er als beroepsgroep ook niet echt blij mee zijn als het inderdaad mogelijk zou zijn om alle aansprakelijkheid weg te exonereren. Het enerzijds aanprijzen van een goed en daarbij verkeerde informatie verschaffen en het anderzijds standaard gebruiken van exoneraties heeft iets dubbelzinnigs en tegenstrijdigs. Een zichzelf respecterende beroepsgroep moet juist staan voor haar werk. Het vertrouwen dat in de functionaris van een makelaar wordt gesteld is toch in hoge mate afhankelijk van de juistheid van de beschikbaar gestelde informatie, opdat de koper zich volledig en juist kan informeren en zijn beslissing om te kopen op juiste wijze wordt genomen. Dit zal eenieder wel beamen, maar wat is dan het minimum dat de gemiddelde koper van de gemiddelde verkoopmakelaar mag verwachten? Welke aansprakelijkheid kan de makelaar van de verkoper uitsluiten?

9.

In een ideale wereld zou men moeten kunnen vertrouwen op de volledigheid en juistheid van de door de makelaar van de verkoper beschikbaar gestelde informatie. De werkelijkheid is natuurlijk anders. Makelaars gaan naast eigen onderzoek, vaak af op de door de verkoper verschafte informatie en zullen niet alle verstrekte informatie onderzoeken op juistheid en volledigheid. Daar komt bij dat in de praktijk zo veelvuldig gebruik wordt gemaakt van exoneraties, dat men als voorzichtige koper maar beter uit kan gaan van verificatie van verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar mogelijk ontbrekende gegevens. De verkoopmakelaar werkt immers niet primair in het belang van de koper, maar in die van de verkoper, diens opdrachtgever.

10.

Juridisch kan men zich niet voor alle tekortkomingen exonereren. Een beroep op een exoneratie in geval van opzet en bewuste roekeloosheid is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar (HR 12 december 1997, NJ 1998/208; Stein/Driessen, zie met name overweging 3.6.1). Ook al is het lastig om algemene uitspraken te doen ten aanzien van de zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens de koper, naar aanleiding van de jurisprudentie kunnen denk ik wel wat vuistregels worden geformuleerd. Aangenomen mag worden dat de verkoopmakelaar jegens de koper niet in alle gevallen hoeft in te staan voor de juistheid en volledigheid van alle relevante feiten die aan hem worden verstrekt. Maar indien de verkoopmakelaar op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de gepresenteerde feiten, zal hij door de koper aansprakelijk kunnen worden gesteld, waartegen hij zich ook niet kan exonereren. Wanneer hij niet op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de door hem gepresenteerde gegevens, maar wel stellige uitspraken doet en hij op grond van zijn deskundigheid beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen, dan kan dit ook in onrechtmatig handelen jegens de koper resulteren. Vermoedelijk zal men zich hiertegen ook niet kunnen exonereren. Als gezegd, in het onderhavige geval was hiervan geen sprake, aangezien de makelaar juist allerlei voorbehouden heeft gemaakt.

11.

De A-G gaat in op de betekenis van art. 7:17 lid 6 BW in deze zaak, waarin is bepaald dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn. Deze bepaling moet worden bezien in de context van de uitleg van overeenkomsten met het oog op de conformiteitsvraag. Zij is met name geschreven

531

voor de vermelding van de kadastrale oppervlakte van percelen en niet zozeer voor de oppervlakte van het gebouwde deel van een verkochte onroerende zaak. Het zijn vaak de oppervlaktes die in de omschrijving van de onroerende zaak worden overgenomen uit het eigendomsbewijs van de verkoper dan wel uit de Basisregistratie kadaster. Die hoeven, zoals bekend, niet altijd exact juist te zijn. Belangrijker is wat verkocht is en niet zozeer de oppervlakte. Zo zal een koper van een eengezinswoning huis en tuin zien en daarmee in de meeste gevallen precies kunnen uitmaken waar de grens van het perceel ergens loopt. De fysiek aanwezige werken of beplantingen op de grens, zoals hekwerken, heggen of paaltjes, geven aan waar de grens loopt en daarmee ook wat de koper koopt. Dat is bij de meeste transacties belangrijker dan de oppervlaktevermelding. Ook bij nieuwbouwprojecten komt het vaak voor dat de percelen pas later worden opgemeten waardoor verschil tussen de in de koop vermelde oppervlakte en de werkelijke oppervlakte kan ontstaan. In veel gevallen wordt dan op grond van een bijzondere bepaling in de koop- aannemingsovereenkomst over- of ondermaat pas verrekend indien het verschil meer dan een bepaald percentage bedraagt.

12.

Art. 7:17 lid 6 BW bevat slechts een vermoeden. Tegenbewijs is mogelijk. Daarbij moet volgens de parlementaire geschiedenis (Vgl. Asser 5-I, Koop en Ruil, nr. 352, alsmede Parl.

Gesch. Boek 7, p. 126) worden gedacht aan gevallen waarin voor de koper in verband met een zeker te plaatsen gebouw bepaalde afmetingen essentieel zijn en de verkoper zich daarvan bewust is. Vgl. een daarop lijkende casus waarin het niet ging om de oppervlakte maar om de precieze ligging van een perceel met het oog op bouwmogelijkheden in verband met een bestemmingsplan (HR 9 december 1983, NJ 1984/342 (Van Popering/Willemse), m.nt. W.M. Kleijn, alsmede het vervolgarrest HR 22 april 1988, NJ 1988/754 (Van Popering/Daems), eveneens m.nt. W.M. Kleijn ).

13.

Ook kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een kadastraal perceel wordt verkocht dat nog niet eerder is opgemeten. In vrijwel alle gevallen wordt een tekening aangehecht waarop schetsmatig is aangegeven om welk deel het gaat en wordt de oppervlakte van het verkochte deel bij benadering berekend of geschat. Pas na de transactie worden de precieze ligging van de grens en de oppervlakte door het Kadaster vastgesteld. Met het oog daarop wordt in de koop- en/of leveringsakte bepaald dat de vaststelling van de grens en de opmeting van de oppervlakte door het Kadaster tussen partijen bepalend is (ook wel de kadasterclausule genoemd, vooral gebruikt in nieuwbouwprojecten). In het algemeen zal denk ik hebben te gelden dat naar mate het verschil tussen de werkelijke oppervlakte en de opgegeven oppervlakte groter is, minder gewicht toekomt aan het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW. 14.

De oppervlaktevermelding in de onderhavige casus moet worden gezien in een wat andere context dan de wetgever voor ogen had bij art. 7:17 lid 6 BW. In de eerste plaats gaat het niet om de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak, maar om de oppervlakte van het gebouwde deel daarvan. Daarop ziet art. 7:17 lid 6 BW niet primair, maar tekstueel zou het er wel ondergebracht kunnen worden. Het gaat voorts niet om particulieren, maar om ondernemers voor wie de oppervlakte een commerciĂŤle betekenis heeft. Het is de maatstaf aan de hand waarvan de huuropbrengst kan worden berekend. Dat alles maakt dat het in het onderhavige geval gerechtvaardigd is om aan art. 7:17 lid 6 BW niet al te veel betekenis toe te kennen.

15.

De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de betekenis die toegekend moet worden aan de vermelding van de oppervlakte, is wisselend. Soms wordt daaraan wel en soms weer niet beslissende betekenis toegekend. Zo bijvoorbeeld de casus Bouwmeestervan Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. W.M. Kleijn), waarin op grond van een aantal argumenten de vermelding van de oppervlakte in de leveringsakte de doorslag gaf.

Maar er zijn ook oudere arresten waaruit anders blijkt en de oppervlakte juist niet doorslaggevend was, vgl. HR 8 november 1963, NJ 1965, 4, m.nt. J.H. Beekhuis (Van Ommering-Romijn), HR 2 december 1988, NJ 1989/160 (Koene-Duker) en HR 21 januari 1972, NJ 1973/480 (V&D/Coenegracht), m.nt. K. Wiersma. In het licht van deze

532

jurisprudentie mag men zich met de A-G inderdaad afvragen wat de toegevoegde waarde van een bepaling als art. 7:17 lid 6 BW is.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

Hof rov. 3 jo. Rb. rov. 4.

[2.]

Rb. rov. 4.1.

[3.]

Rb. rov. 4.2.

[4.]

Rb. rov. 4.3.

[5.]

Rb. rov. 4.4.

[6.]

Rb. rov. 4.5.

[7.]

Rb. rov. 4.6.

[8.]

Rb. rov. 4.7.

[9.]

Rb. rov. 4.8.

[10.] Rb. rov. 4.9.

[11.] Rb. rov. 4.10 [12.] Hof, rov. 4.5, vierde volzin.

[13.] Hof, rov. 4.4, eerste alinea; CvA § 3.2, 3.17: MvA § 27, 62–67; appelplta Savills § 4.3, 5.1 e.v.

[14.] CvA § 2.3, 3.14–3.15 en 3.23; MvA § B, 16–35 (m.n. 16, 22, 25, 28, 35). 61 en 104; appelplta Savills § 4.2–4.4.

[15.] CvA § 3.3 en 3.17; MvA § 27 en 63–66; appelplta Savills § 2.2, 4.3 en 5.1–5.9 (m.n.

5.3).

[16.] MvA § 27 en 63; appelplta Savills § 2.2 en 5.3.

[17.] CvA § 2.5–2.8, 3.2, 3.6, 3.13 en 3.19; MvA § 38–49 (m.n. 48), 54, 57, 58–59, 60, 72, 83, m.n. 108 en 116; appelplta Savills § 2.3–2.7. 5.4–5.5, 5.7 en 5.9.

[18.] Zie voetnoot 14.

[19.] Zie voetnoot 15.

[20.] Zie voetnoot 16.

[21.] Zie voetnoot 17 [22.] MvA § 27, 63; appelplta Savills § 2.2, 4.3 en 5.3. De verkoopbrochure is in het geding gebracht als productie 3 bij inl. dgv.

[23.] MvA § 31 en 60.

[24.] CvA § 3.3 en 3.17; MvA § 27 en 63–66; appelplta Savills § 2.2. 4.3 en 5.1–5.9 (m.n.

5.3).

[25.] Zie voetnoot 22.

[26.] CvA § 3.20: MvA § 10 en 30; appelplta Savills § 4.1.

[27.] CvA § 3.17 en 3.19; MvA § 15, 44–45. 48, 58–59, 82 en 108; appelplta Savills § 2.6, 5.4 en 5.5.

[28.] MvA § 7 en 20–22.

[29.] MvA § 32, 34 en 60.

[30.] CvA § 2.3, 3.14–3.15 en 3.23; MvA § 8, 16–35 (m.n. 16, 22, 25, 28, 35), 61 en 104; appelplta Savills § 4.2–4.4.

[31.] CvA § 2.3 en 3.14; MvA § 8, 16–28, 61 en 104.

[32.] MvA § 16–35.

[33.] Zie voetnoot 15.

[34.] Zie voetnoot 15.

[35.] Zie voetnoot 22.

[36.] CvA § 3.3; MvA § 33, 82, 91 en 98; appelplta Savills § 5.5.

[37.] Zie voetnoot 27.

[38.] Zie voetnoten 24 en 25.

[39.] Zie voetnoot 22.

[40.] CvA § 2.5–2.8, 3.2, 3.6, 3.13 en 3.19; MvA § 33, 38–49 (m.n. 48), 54, 57, 60, 72.

83, 91, m.n. 108 en 116; appelplta Savills § 2.4–2.7, 5.5 en 5.7.

[41.] CvA § 2.5, 3.4. 3.6. 3.13, 3.18. 3.24 en 3.27; MvA § 15, 36–59 en 106–112; appelplta Savills § 5.7.

[42.] MvA § 134.

533

[43.] CvA § 3.27.

[44.] CvA § 3.28.

[45.] CvA § 4.4–4.5; MvA § 69–70.

[46.] CvA § 4.6; MvA § 70.

[47.] CvA § 4.7; MvA § 75.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met de rov. 4.1–4.10 van het (eind)vonnis van de rechtbank van 26 november 2008.

[2.]

Dit gegeven, en de aangehaalde woorden, ontleen ik aan rov. 4.4 van het in cassatie bestreden arrest.

[3.]

Zelfde bron.

[4.]

Het bestreden arrest is van 6 juli 2010. De cassatiedagvaardingen werden op 5 oktober 2010 en 6 oktober 2010 uitgebracht.

[5.]

Van de kant van Pasman is in beide zaken één gelijkluidende schriftelijke toelichting ‗genomen‘.

[6.]

HR 23 november 2007, NJ 2008/552, rov. 5.2 (zie ook de noot van Bos in JM 2008, 20); Bijzondere overeenkomsten (losbl.) I, Van Rossum, art. 17, aant. 3; Mon. BW B65a, Wessels, Koop: algemeen, 2010, p. 37; Asser/Hijma 5 I, 2007, nrs. 335–336; Mon. BW B65c, Van Velten, Koop van onroerende zaken, 2005, p. 57–58; Reehuis — Slob, Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 121 en 125.

[7.]

Of misschien: bij tegenspraak zal moeten bewijzen. Het subtiele onderscheid tussen beide is in deze zaak niet aan de orde, en kan daarom blijven rusten.

[8.]

Zie Asser Procesrecht/Veegens — Korthals Altes — Groen, 2005, nr. 106.

[9.]

De rechtspraak ten aanzien van huurprijsvaststelling op de voet van (thans) art.

7:303 BW vormt een voor praktijkjuristen vertrouwde illustratie: bij deze huurprijsvaststellingen neemt de oppervlakte van de in aanmerking genomen panden vrijwel altijd de centrale plaats in; zie, ter illustratie, Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, nrs. 7.4.2–7.4.4. Het geval dat in HR 11 maart 2011 (NB: de databanken melden ten onrechte als datum 11 maart 2010), RvdW 2011/367 werd beoordeeld, laat een van de zeldzame uitzonderingen zien.

[10.] Ik leid dat onder andere af uit HR 14 november 2008, NJ 2008/588, rov. 3.4.2 en HR 19 januari 2007, NJ 2007/63, rov. 3.5 (waarnaar in het als eerste aangehaalde arrest wordt verwezen).

[11.] De motivering van deze bepaling in de Parlementaire geschiedenis (Reehuis — Slob, Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 119) acht ik bepaald niet overtuigend. Begrijp ik het goed, dan heeft de wetgever voor ogen gestaan dat het meer dan eens voorkomt dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen ‗genoegzaam bekend is‘, in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hen beiden voor ogen staat; en dat in dat geval aan een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde oppervlakte, niet noodzakelijkerwijs de betekenis van ‗non-conformiteit‘ (laat staan, in geval van ‗overmaat‘, de betekenis dat de verkoper zou mogen reclameren) mag worden toegekend. Daarnaast neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat contractueel (bijna) altijd wordt uitgesloten.Het eerste gegeven neemt niet weg dat er ook veel overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wél van betekenis is, zodat, wat mij betreft, een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te spreken mankeert. Wat het tweede betreft: de behoefte, in de praktijk, om clausules op te nemen die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wél vaak als relevant worden aangemerkt. Ware dat anders, dan zou deze behoefte vermoedelijk niet zo prominent aan het licht treden.

[12.] Een overzicht van de — uitgebreide — rechtsleer hierover geven Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nrs. 332, 333, 340, 345–353.

[13.] Dat een partij bij een overeenkomst over een (voor de overeenkomst wezenlijk) gegeven onjuiste mededelingen heeft gedaan, zal immers onder vrijwel alle denkbare omstandigheden moeten worden aangemerkt als komend voor risico van die partij; zodat het feit dat de desbetreffende partij ten aanzien van de mededelingen in kwestie te goeder trouw was, meestal niet ter zake doet. (Op dit punt verschilt de onderhavige zaak wezenlijk

534

van die uit het namens Alcoa aangewezen arrest HR 9 januari 1998, NJ 1998/272, rov.

3.3.)Hier was niets aangevoerd dat afwijking van dit uitgangspunt zou kunnen onderbouwen — integendeel. Als meest aannemelijke oorzaak van de verkeerde vermeldingen van de oppervlakte, komt immers uit de stukken naar voren dat binnen Alcoa's risicosfeer ingeschakelde personen (de aanvankelijk ingeschakelde makelaar DTZ en/of de personen, verantwoordelijk voor de oppervlaktevermelding in de aan Pasman getoonde huurovereenkomst) de oppervlakte verkeerd hebben gemeten of berekend. Dat de fouten van deze personen inderdaad tot de ‗risicosfeer‘ van Alcoa en niet tot de risicosfeer van haar wederpartijen moeten worden gerekend, ligt nogal voor de hand.

[14.] Onderdeel 3.2 verwijst naar a) alinea 2.8 van de Memorie van Antwoord namens Alcoa; de daar gepresenteerde stelling is geplaatst in het teken van de (on)aanvaardbaarheid van exoneratie; b) alinea 5.6 van die Memorie, waar het gaat over Pasmans stelling dat Alcoa een onrechtmatige daad zou hebben ‗begaan‘, en c) naar ‗ad grief 6‘ uit die Memorie. Ook het daar aangevoerde ziet op een specifiek aan Alcoa verweten onrechtmatig handelen (bewust ‗achterhouden‘ van relevante gegevens). Op (het ontbreken van) toerekenbaarheid bij een tekortkoming aan Alcoa's kant, wordt in geen van deze vindplaatsen een toespeling gemaakt.

[15.] Een andere uitleg van dit beding is uiteraard (goed) denkbaar. Men kan bijvoorbeeld, zoals ook van de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat de oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de ‗conformiteit‘ relevant werden aangemerkt. Ik sluit niet uit dat bij zo'n andere uitleg ook de waardering van de onaanvaardbaarheid van een beroep op het beding andere factoren en andere accenten in het spel brengt dan wanneer men het beding als exoneratiebeding ‗leest‘. Vandaar dat het mij goed leek, duidelijk aan te geven welke uitleg ik tot uitgangspunt neem.

[16.] HR 15 oktober 2004, NJ 2005/141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004/585, rov.

3.7; HR 12 mei 2000, NJ 2000/412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002/45 m.nt. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000/294, rov. 3.5 en 3.7.

[17.] HR 5 september 2008, NJ 2008/480, rov. 3.5; HR 13 april 2007, NJ 2007/219, rov.

3.3.7; HR 24 februari 2006, RvdW 2006/232, rov. 3.4; HR 21 december 2001, JOR 2002/45 m.nt. Wessels, rov. 3.4. Zie ook alinea 4.17 van de conclusie van A — G Spier voor HR 12 januari 2007, NJ 2007/371 m.nt. MMM en alinea 2.9 van de conclusie vanA-G Keus voor HR 24 februari 2006, RvdW 2006/232.

[18.] Aan de motivering van oordelen over dit onderwerp worden, uiteraard: afhankelijk van wat door de partijen is aangevoerd, relatief hoge eisen gesteld; HR 17 december 2004, NJ 2005/271, rov. 3.3.2; HR 15 oktober 2004, NJ 2005/141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004/585, rov. 3.7; HR 14 december 2001, NJ 2002/59, rov. 3.4.3; HR 12 mei 2000, NJ 2000/412, rov. 3.4; (nogmaals) alinea 2.9 van de conclusie van A — G Keus voor HR 24 februari 2006, RvdW 2006/232; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 369.

[19.] Een voorbeeld levert HR 24 oktober 2008, NJ 2008/558, rov. 3.5; zie ook HR 22 november 1996, NJ 1997/527 m.nt. WMK, rov. 3.3.

[20.] De toen gangbare aanduiding voor wat in de huidige rechtsleer ‗bewuste roekeloosheid‘ wordt genoemd.

[21.] Waar wél sprake is van ernstige schuld aan de kant van verantwoordelijke functionarissen van de partij die zich op de exoneratieclausule beroept, zal dat enkele feit bijna altijd met zich meebrengen dat het beroep op de exoneratieclausule als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt; maar het omgekeerde is dus niet het geval.

[22.] Het geval vertoont dan ook een vrij grote mate van overeenstemming met het geval uit de vandaag ter beoordeling staande zaak.

[23.] Zie ook alinea 24 van de conclusie van A — G Strikwerda.

[24.] Op die plaats wordt dit argument summier, en ook in nogal indirecte bewoordingen gepresenteerd (‗Naar werd begrepen staat de Onroerende Zaak geheel of gedeeltelijk leeg, etc.‘).

[25.] De onjuistheid van het hier veronderstelde oordeel dringt zich temeer op als men voor ogen neemt dat er veel gegevens zijn die voor de aspirant-koper van een onroerende zaak van belang zijn: naast oppervlaktegegevens bijvoorbeeld: aanwezigheid van materiële of juridische gebreken, aanwezigheid van milieubelastende stoffen of van verontreiniging, planologische aspecten, gegevens omtrent in de nabijheid van het object te verwachten

535

ontwikkelingen, etc., etc. Het lijkt mij evident dat van een makelaar niet kan worden verwacht dat hij hem meegedeelde gegevens omtrent zulke aspecten die ogenschijnlijk betrouwbaar zijn en die hij vervolgens aan gegadigden ‗doorgeeft‘, toch steeds zelfstandig op juistheid zou moeten controleren — het andere oordeel zou immers de taak van de makelaar in onaanvaardbare mate verzwaren (en zou ook de kosten en het tijdsverzuim die met inschakelen van een makelaar gemoeid zouden zijn, tot onaanvaardbare proporties laten toenemen).Het valt in dit verband niet in te zien waarom de makelaar, heel in het algemeen, sommige relevante gegevens — bijvoorbeeld oppervlaktegegevens — wél zelfstandig zou moeten controleren, en andere niet.

[26.] Ik vermeld, ten overvloede, dat het middelonderdeel punt voor punt aangeeft waar men, in de stukken van de feitelijke instanties, kan aantreffen dat Savills zich op de desbetreffende gegevens heeft beroepen.

[27.] Een dergelijk geval was aan de orde in HR 23 maart 2007, NJ 2007/333 m.nt. Mok, rov. 4.2 en 4.3.

[28.] HR 22 januari 2010, RvdW 2010/190, rov. 3.5.2, met veel verdere vindplaatsen in voetnoot 10 van de conclusie van A-G Keus voor dit arrest; en HR 9 mei 2008, RvdW 2008/518, rov. 3.4.2.

[29.] Zie o.a. Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, nrs. 306–309, 341–342 en 366 e.v.; Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12–14; Kortmann, ‗Derden‘-werking van aansprakelijkheidsbedingen, diss. 1977, p. 120; Aubel, En passant de tweede hand, 1972, p. 43–44. Zie ook de beslissing van Hof Arnhem van 14 juni 2011, besproken door Van Ast, Vastgoedrecht 2011, p. 126–127.

[30.] Exoneraties van het laatstbedoelde type komen (ook) aan de orde in de literatuur die in de vorige voetnoot wordt vermeld; zie ook Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, p.

405–406.

[31.] In de kennisgevingen waarop Savills een beroep doet ligt overigens zowel het een als het ander besloten (althans: zo kan men die kennisgevingen geredelijk uitleggen); maar in dit geval concentreert het geschil zich op het gegeven dat Savills een bepaalde prestatie, te weten: het controleren van de oppervlakte, kenbaar niet op zich zou hebben genomen, en niet zo zeer op de variant dat Savills in de uitvoering van die prestatie tekort zou zijn geschoten.

[32.] Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12; Aubel, En passant de tweede hand, 1972, p. 49–50; Hof Den Haag februari 2006, VR 2007/59; zoals het hof in rov. 11 aangeeft, wordt ook in HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 m.nt. JH in rov. 3.4 gezinspeeld op de mogelijkheid om door waarschuwingsborden e.d. contractuele gelding van exoneraties tot stand te brengen.

536

RvdW 2012/684: Schadevordering op grond van tekortkoming in advisering door accountant; toepasselijkheid algemene voorwaarden. Onbegrijpelijk oorde...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 april 2012 Magistraten: J.B. Fleers, J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth, G. Snijders Zaaknr: 11/01968 Conclusie: A-G mr. J. Spier LJN: BV5560 Essentie Schadevordering op grond van tekortkoming in advisering door accountant; toepasselijkheid algemene voorwaarden. Onbegrijpelijk oordeel dat opdrachtgever en zijn kinderen gerekend moeten worden tot de in art. 6:235 lid 1 BW bedoelde personen die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 234 BW. Partij(en) 1.

[Eiser 1], te [woonplaats], 2.

[Eiser 2], te [woonplaats], 3.

[Eiser 3], te [woonplaats], 4.

[Eiseres 4], te [woonplaats], 5.

[Eiseres 5], te [vestigingsplaats], 6.

[Eiseres 6], te [vestigingsplaats], eisers tot cassatie, adv.: mr. M.M. Stolp en mr.

B.T.M. van der Wiel, tegen Deloitte Belastingadviseurs B.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Deloitte.

Conclusie A-G mr. J. Spier: 1.

Feiten[1.]

1.1 Senior was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van [eiseres 5]. [Eiseres 5] was toen enig aandeelhoudster van Beheer. Beheer was moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor.

1.2 In 2000 heeft senior zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]groep met het oog op deelname van de kinderen daarin.

1.3 Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan senior een notitie verzonden omtrent de fiscale gevolgen van een alternatief voor herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] – kort gezegd – worden geschonken aan de kinderen.[2.] In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden.[3.]

1.4 Aan de herstructurering is vervolgens uitvoering gegeven, des dat senior ieder van de kinderen 10 % van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken.

1.5 Aan senior is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855 aan heffingsrente.

1.6 Aan ieder van de kinderen is ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding in mindering is gebracht.

1.7 Op 13 december 2006 is Deloitte door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld.

537

1.8 Prof. Zwemmer heeft bij brief van 2 april 2007 de advocaat van [eiser] c.s. – kort gezegd laten weten dat de advisering van Deloitte onzorgvuldig was. Deloitte heeft dat bestreden hetgeen Zwemmer niet tot andere gedachten heeft gebracht.

2.

Procesverloop 2.1 Op 20 december 2007 hebben [eiser] c.s. Deloitte in rechte betrokken; ze hebben een vergoeding gevorderd voor de schade, waaronder betaald schenkingsrecht en de betaalde heffing ter zake van aanmerkelijk belang, die Deloitte zou hebben veroorzaakt door hen onjuist te adviseren.

2.2 In haar vonnis van 11 februari 2009 heeft de Rechtbank Rotterdam deze vordering afgewezen.

2.3 [Eiser] c.s. hebben – na vermeerdering van eis met betrekking tot de hoogte van het gevorderde bedrag – tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.4 In zijn arrest van 18 januari 2011 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof geeft eerst uitvoerig de wederzijdse standpunten weer. Daarop wordt overwogen (waarbij, blijkens de partijaanduidingen in de kop van het arrest partijen als volgt worden aangeduid: ‗ (…) [eiser] (allen), [eiser 1], [eiseres 5] en Beheer‘: ‗9.

Het beroep van Deloitte op haar algemene voorwaarden is gegrond. Bij dit oordeel neemt het hof het volgende in aanmerking: [Eiser] is als een professionele marktpartij in de zin van artikel 6:235 BW aan te merken; [Eiser 1] en [eiseres 5] zijn sinds 1995 of 1996 client(e) bij Deloitte; De algemene voorwaarden zijn bij de introductie ervan in 1997 aan alle clienten van Deloitte gezonden. De toepasselijkheid ervan is vermeld in alle correspondentie met [eiser], waaronder de brief van 11 september 2000; Tussen [eiser 1], [eiseres 5] en Beheer bestaat een sterke verwevenheid; [Eiser] heeft sinds 2000 haar jaarrekening, met een waarde van de activa van meer [d]an € 3,5 mio, openbaar gemaakt door deponering ervan bij het handelsregister.

De in deze overwegingen opgenomen feiten zijn door Deloitte gesteld en niet gemotiveerd door [eiser] bestreden.

10.

Onder de hiervoor onder 9 vermelde feiten en omstandigheden mocht Deloitte erop vertrouwen dat [eiser] de door haar gehanteerde algemene voorwaarden als onderdeel van de overeenkomst had aanvaard.

Deloitte is blijkens het voorgaande immers als voor [eiser] kenbare gebruiker van de algemene voorwaarden aan te merken (als aanbieder hiervan), terwijl Deloitte uit het stilzwijgen van [eiser] redelijkerwijs van de aanvaarding ervan door [eiser] mocht uitgaan (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200). Anders dan [eiser] lijkt te betogen is voor de gebondenheid aan de algemene voorwaarden niet vereist dat de algemene voorwaarden tijdig aan [eiser] ter hand zijn gesteld (artikel 6:232 BW).

11.

Aan [eiser] komt op de voet van artikel 6:235 BW geen beroep toe op de bescherming die de artikelen 6:233 en 234 BW bieden.

Bovendien heeft [eiser] geen concrete feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de door Deloitte gehanteerde algemene voorwaarden op grond van de redelijkheid en billijkheid toepassing missen, dan wel dat artikel 14 als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt en op deze of een andere grond vernietigbaar is.

12.

Ook de kinderen zullen de werking van de algemene voorwaarden in redelijkheid tegen zich moeten laten gelden, nu hun vordering is afgeleid van de overeenkomst tussen het concern

538

en Deloitte of hiervan een gevolg is en gelet op hun nauwe band met of positie binnen het concern.

13.

Op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar nadat de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.

[Eiser] heeft gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend is geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel heeft begrepen dat de holdingvariant stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant.

Terecht heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] op dat moment wist dat zij mogelijk schade zou lijden en bij wie zij hiervoor moest zijn, zodat de vordering van [eiser] op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op 13 december 2006 door de raadsman van [eiser] aansprakelijk is gesteld.‘ 2.5 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Deloitte heeft het beroep bestreden, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiser] c.s. hebben nog gerepliceerd.

3.

Bespreking van het middel Inleiding 3.1.1 Wanneer men strikt in de leer is – of misschien juister: de consequenties van de bestaande rechtspraak doordenkt – is de vordering m.i. hoe dan ook verjaard. Het standpunt van [eiser] c.s. komt er immers, zoals door het Hof in cassatie niet bestreden is vastgesteld – op neer dat Deloitte [eiser] (c.s.) – kort gezegd – onjuist zou hebben geadviseerd. Het gaat daarbij om de vraag wat in de gegeven omstandigheden (waarover partijen verschillend denken en waarover het Hof zich niet heeft uitgelaten) de beste fiscale constructie was. Dat is een rechtsvraag. Daarvoor geldt dan ook de rechtspraak over – kort gezegd – rechtsdwaling. Welnu: de termijn begint dan te lopen op het tijdstip waarop het beweerdelijk onjuiste advies zou zijn gegeven (11 september 2000).[4.] De aansprakelijkstelling dateert van 13 december 2006, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de vordering voordien is gestuit.

3.1.2 M.i. zou ‘s Hofs arrest daarom juist zijn, wat er zij van de daartoe bijgebrachte gronden, ware door Deloitte beroep op verjaring gedaan. Als ik het goed zie dan heeft zij dat evenwel nagelaten. Bij die stand van zaken zijn we gedwongen ons te verdiepen in vragen waar het m.i. niet over zou moeten gaan.

3.2 Het uitvoerige middel is gebaseerd op litanie die telkens is gebaseerd op een andere lezing van ‘s Hofs arrest. De meeste klachten berusten evenwel evident op verkeerde lezing. Een kernklacht snijdt evenwel hout.

3.3 Het is wellicht goed om eerst aan te geven waarop ‘s Hofs oordeel m.i. berust (cursiveringen toegevoegd): a. [eiser] c.s. gelden als ‗professionele marktpartij‘ als bedoeld in art. 6:235 BW; b. senior en [eiseres 5] waren al jaren voorafgaand aan de adviesvraag cliënt bij Deloitte; c. de algemene voorwaarden van Deloitte zijn bij de introductie in 1997 aan alle cliënten gezonden. Op de toepasselijkheid is gewezen in de brief van 11 september 2000; d. senior, [eiseres 5] en Beheer zijn sterk verweven; e. [eiser] c.s. (sic) hebben sinds 2000 hun jaarrekening openbaar gemaakt; de waarde van de activa beliep meer dan € 3,5 mi.; f. gelet op hetgeen is vermeld onder a - e mocht Deloitte erop vertrouwen dat [eiser] c.s. de algemene voorwaarden als onderdeel van de overeenkomst hadden aanvaard; g. aan [eiser] c.s. komt, gelet op art. 6:235 BW, niet de bescherming toe van de artikelen 6:233 en 6:234 BW;

539

h. niets nuttigs is gesteld om te kunnen aannemen dat op grond van redelijkheid en billijkheid anders zou moeten worden geoordeeld; i. de kinderen zullen de werking van de voorwaarden in redelijkheid tegen zich moeten laten gelden.

3.4 De kern van ‘s Hofs oordeel ligt in de verwevenheid van de verschillende eisers tot cassatie.

Deze verwevenheid blijkt onder meer hieruit dat zij allen professionele marktpartij zijn, zij allen – naar Deloitte mocht menen – de voorwaarden hebben aanvaard en dat zij allen de onder 3.3 sub e genoemde jaarrekening openbaar hebben gemaakt.

3.5 Onderdeel 4 komt op tegen ‘s Hofs onder 3.3 sub a genoemde oordeel. Dat oordeel is onmiskenbaar onjuist. Senior en de kinderen zijn vanzelfsprekend geen rechtspersoon als bedoeld in art. 2:360 BW, waar art. 6:235 BW op doelt. Deze klacht slaagt.

3.6 Het onder 3.5 genoemde oordeel is een wezenlijke bouwsteen in ‘s Hofs gedachtegang. Nu deze wegvalt, kan het bestreden arrest niet overeind blijven en zal in beginsel een volledig nieuwe beoordeling moeten plaatsvinden. Dat is slechts anders als Uw Raad bereid zou zijn om op ruime schaal het plamuurmes te hanteren; zie onder 3.20.

3.7 Met veel goede wil zou in de onderdelen 2 en 3 een klacht gelezen kunnen worden die opkomt tegen het onder 3.5 weergegeven oordeel, los van de zojuist gegrond bevonden klacht. Maar eigenlijk is dit m.i. een non possumus omdat: a. onderdeel 2 ten onrechte aanvoert dat het Hof alle betrokkenen zelfstandig had moeten beoordelen. Dat heeft het immers gedaan, zij het evident onjuist; b. evenmin hout snijdt de klacht van hetzelfde onderdeel dat onvoldoende kenbaar is welke partij haar jaarrekening kenbaar heeft gemaakt. Volgens het Hof gold dat voor alle eisers tot cassatie (al berust dat oordeel op een lapsus van het Hof); c. anders dan onderdeel 3 betoogt het Hof niet heeft geoordeeld dat [eiseres 5] en senior professionele marktpartij zijn omdat Beheer dat is.

3.8 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het middel niet de klacht behelst dat a) verwijzing naar algemene voorwaarden in de brief van 11 september 2000 niet tijdig was noch ook dat b) gerechtvaardigd vertrouwen (door het Hof benadrukt door het woordje ‗mocht‘) kon worden gebaseerd op verzending van algemene voorwaarden aan cliënten, ook wanneer de goede ontvangst wordt bestreden.

3.9 ‘s Hofs oordeel zou – los van de reeds besproken kwestie van de rechtspersoonlijkheid van natuurlijke personen – de toets der kritiek slechts kunnen doorstaan wanneer inderdaad zou mogen worden aangenomen dat niet voldoende is bestreden dat Deloitte haar algemene voorwaarden ‗aan alle cliënten‘ heeft verzonden. Omdat senior en [eiseres 5] toen al cliënt waren bij Deloitte heeft het Hof onmiskenbaar aangenomen dat de voorwaarden ook aan senior en [eiseres 5] zijn gestuurd.

3.10 De onderdelen 6 en 7 behelzen klachten tegen ‘s Hofs oordeel, zoals dat redelijkerwijs moet worden begrepen, inzake de toezending van de algemene voorwaarden aan senior en [eiseres 5]. Ze voeren aan dat a) ze niet ter hand zijn gesteld; b) ‗– met enige goede wil gelezen – een relatie bestond met Deloitte Accountants BV en niet met verweerster in cassatie zodat niet gezegd kan worden dat verweerster haar voorwaarden aan senior en [eiseres 5] heeft toegezonden als cliënt(en) wat zij immers niet waren; c) alleen met Beheer een contractuele relatie bestond.

3.11 De klacht onder 3.10 sub a gaat voorbij aan ‘s Hofs gedachtegang die er immers op is gebaseerd dat Deloitte op grond van een aantal omstandigheden, waaronder de toezending aan cliënten, mocht aannemen dat [eiser] c.s. de voorwaarden aanvaardden. Dat oordeel wordt niet bestreden.

540

3.12 Ik laat rusten of toezending van de voorwaarden aan Beheer tot de door het Hof bereikte uitkomst zou kunnen leiden. Onder omstandigheden is dat m.i. het geval.

3.13 De s.t. van Deloitte onder 3.5 en 3.6 maakt niet goed duidelijk hoe zij de klachten heeft gelezen. Dat valt te begrijpen, want een welwillende lezing zou haar kunnen opbreken, des dat zij daarmee de rechtsstrijd op die basis zou hebben aanvaard. In het verweer ligt m.i. besloten dat Deloitte heeft begrepen dat de klachten een strekking hebben als weergegeven onder 3.10 sub b en c, al moet worden erkend dat dit zeker geen dwingende lezing is van de klachten.

3.14 De hier besproken klachten verwijzen naar de volgende passages die het daarin ontwikkelde betoog zouden moeten schragen: mvg onder 5.1 en 5.2 en de conc. na comp. onder 15 en 16.

3.15 De in de mvg betrokken stellingen doen niet ter zake. Volgens het Hof waren senior en [eiseres 5] sinds 1995 cliënt bij Deloitte en heeft laatstgenoemde in 1997 haar algemene voorwaarden aan cliënten verzonden. De exegeses waarop beroep wordt gedaan zien evenwel op hetgeen zou zijn voorgevallen in 2005 en 2006. Verder wordt nog onthuld dat alleen Beheer contractspartij was, maar ook dat gaat langs ‘s Hofs oordeel heen.

3.16 Ten aanzien van de in de conclusie na comparitie geventileerde stellingen ligt de zaak gecompliceerder. Onder 15 wordt aangevoerd dat Deloitte haar voorwaarden nimmer ‗ter aanvaarding [heeft] aangeboden‘. Dat heeft het Hof evenwel niet geoordeeld. Het zegt slechts dat Deloitte ze heeft toegezonden.

3.17.1 Onder 16 wordt gesteld dat de voorwaarden alleen toepasselijk zijn tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Het betoog vervolgt dan: ‗Een dergelijke verhouding bestond uitsluitend tussen gedaagde en eiseres sub 6 [Beheer, A-G]‘.

3.17.2 Deze stelling is voor verschillende uitleg vatbaar. Zij kan zo worden verstaan dat Beheer in casu partij was van Deloitte; de uiteenzetting in de mvg wijst in die richting. In dat geval doet de stelling niet ter zake. Zij kan – zij het met enige goede wil – ook zo worden verstaan dat buiten Beheer geen van de andere eisers tot cassatie enige contractuele relatie heeft gehad met Deloitte.

3.17.3 Ik zou niet ongenegen zijn geweest mij tot deze laatste lezing te bekeren, ware het niet dat de onderdelen in onderlinge samenhang gelezen te hoog inzetten. Zij voeren aan dat zou zijn betoogd dat een contractuele relatie bestond met Deloitte Accountants BV. Die stelling is evenwel in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen niet te vinden. In dit verband teken ik nog aan dat Deloitte op de zojuist bedoelde stellingen heeft gereageerd met een herhaling van haar verweer dat senior en [eiseres 5] destijds cliënt bij haar waren (cva na comp. onder 2.1), terwijl het onderdeel niet verwijst naar posterieure stellingen waarin dit wordt ontkracht.

3.18 Nu onderdeel 4 een wezenlijke element in ‘s Hofs oordeel met vrucht bestrijdt, missen de onderdelen 5, 8, 9, 10 en 11 belang, nog daargelaten dat ze in belangrijke mate berusten op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Onderdeel 1 mist zelfstandige betekenis.

3.19 Met betrekking tot onderdeel 10 zij nog vermeld dat de daar betrokken stelling onjuist is, zoals terecht wordt aangegeven in de s.t. van Deloitte onder 4.2; zie ook de cva onder 5.26.

3.20.1 Hoewel het Hof zich heel ongelukkig heeft uitgedrukt, valt wel te bevroeden wat het heeft willen zeggen: tussen Deloitte en Beheer is een opdrachtovereenkomst tot stand gekomen (daarbij is het Hof, dat deze omstandigheid niet expliciet noemt, allicht uitgegaan van de

541

eigen stellingen van [eiser] c.s.). [5.] Beheer is een rechtspersoon als bedoeld in art. 6:235 BW. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is door Deloitte onder de aandacht gebracht van Beheer. Bovendien zijn deze voorwaarden eerder al door Deloitte toegezonden aan Senior en [eiseres 5]. Gezien de verwevenheid van alle eisers tot cassatie, die genoegzaam wordt ondersteund door de hiervoor onder 1.1 – 1.3 genoemde feiten en omstandigheden, kunnen de voorwaarden aan allen worden tegengeworpen en werkt de omstandigheid dat ze niet met vrucht door Beheer kunnen worden vernietigd door ten opzichte van de andere eisers. Deze – op zich niet bestreden – verwevenheid heeft het Hof geredelijk uit de stukken én uit de vordering kunnen afleiden. Zo wordt een en andermaal gesproken van de [A]-groep (o.m. mvg onder 2.2 en 2.4). Ook ten aanzien van de pretense schade blijkt de verwevenheid uit hun eigen stellingen; zie onder meer mvg onder 4. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat senior, naar [eiser] c.s. bij herhaling hebben aangevoerd, instrumenteel is geweest bij het aangaan van de overeenkomst tussen Beheer en Deloitte (o.m. mvg onder 2.3).

3.20.2 Het oordeel dat het Hof allicht heeft willen vellen, is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet. Noch ook geeft het (zonder meer) blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.20.3 Opmerking verdient nog dat [eiser] c.s. er zich – op zich terecht – op hebben beroepen dat bij het toekennen van derdenwerking van een algemene voorwaarden terughoudendheid past (s.t. onder 4.4 en 4.5). In dat verband doen zij in het bijzonder beroep op het arrest […]/Edco.[6.] Dat betoog snijdt een beetje hout, maar niet genoeg. Het ziet er m.i. aan voorbij dat in de bijzondere situatie van dat arrest geen sprake was van een voldoende nauwe betrokkenheid van de niet contractspartij. In casu is die betrokkenheid m.i. nauwer omdat het in essentie gaat om een (formeel) door Beheer, maar materieel kennelijk door senior, gevraagd advies dat ertoe strekte dat de kinderen mede konden profiteren van de fiscaal gunstigste weg (wat, maar dat terzijde, de overweldigende meerderheid van belastingbetalers niet kan omdat voor hen alle keuzes fiscaal vastliggen).

3.21 De onderdelen 12 en 13 komen op tegen rov. 13 waarin het Hof oordeelt dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door ‗het advies van 2005‘ bekend zijn geraakt met de fout van Deloitte en hebben begrepen dat de holdingvariant ‗stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant‘. Zij voeren aan dat a) het Hof heeft miskend dat het bij de uitleg van art. 14 algemene voorwaarden aankomt op alle omstandigheden van het geval ‗gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen‘; b) onvoldoende is gerespondeerd op het betoog dat [eiser] c.s. eerst in november 2006 bekend waren met de omstandigheid dat Deloitte een verwijtbare fout had gemaakt, waaraan niet afdoet dat zij begrepen hadden dat de holdingvariant stukken voordeliger was; c) Deloitte zekere [betrokkene 1] op het hart heeft gedrukt geen oordeel over haar advisering te geven; d) zij een oordeel van Zwemmer hebben moeten vragen over de advisering.

3.22 Deze klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht weergegeven onder 3.21 sub a laat na aan te geven welke omstandigheden hier van belang zouden zijn en waarom dat het geval is. Nog minder wordt uit de doeken gedaan waar dergelijke stellingen in feitelijke aanleg zijn betrokken.

3.23 De klacht weergegeven onder 3.21 sub c mist belang omdat het hier gaat om een posterieur schrijfsel van Deloitte (namelijk van 2007; prod. 24 bij mvg), hoe men over dat schrijfsel verder ook moge denken.

3.24 De klachten vermeld onder 3.21 b en d kunnen niet worden beoordeeld zonder dat wordt ingehaakt op het litigieuze beding. Tekst en strekking daarvan zijn immers niet zonder gewicht. Daarover zwijgen de klachten evenwel stil, terwijl het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Ook de passage in de mvg, waarop beroep wordt gedaan, zegt er niets over.

542

3.25 Ten overvloede en ambtshalve: de litigieuze voorwaarden zijn door Deloitte overgelegd bij cva. Als aanknopingspunt voor het verval van aanspraken wordt in art. 14 genoemd ‗het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden‘. Met ‗deze rechten en bevoegdheden‘ wordt gedoeld op vorderingsrechten uit welken hoofde dan ook jegens de opdrachtgever.

3.26.1 ‘s Hofs oordeel dat [eiser] c.s. redelijkerwijs bekend moesten zijn met een ‗recht of bevoegdheid‘ jegens Deloitte toen zij gewaar werden dat er een constructie was die tot een veel lagere belastingheffing zou leiden dan de aanvankelijk geadviseerde constructie is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet.

3.26.2 Er kan natuurlijk ook een andere verklaring bestaan voor het afwijkende – en tot een lagere belastingheffing leidende – advies van 2005 (waarop het Hof kennelijk het oog heeft gehad). Bijvoorbeeld dat sprake was van een andere vraagstelling. Maar op zo'n verklaring doet het middel geen beroep; het betoog in de mvg waarnaar wordt verwezen evenmin. Op een dergelijk niet voorgedragen betoog kon het Hof dus niet responderen.

3.27 Wellicht was ook een ander oordeel dan het door het Hof gevelde oordeel mogelijk geweest, maar niet gezegd kan worden dat ‘s Hofs uitleg onbegrijpelijk is.

3.28.1 Onderdeel 14 vertolkt nog twee klachten. De eerste bouwt voort op de voorafgaande en slaagt.

3.28.2 De tweede klacht haakt in op de bewijslastverdeling van art. 14 van de algemene voorwaarden. Op dat punt zou de bewijslast rusten op Deloitte. Welnu, ik gaf al aan dat [eiser] c.s. over deze uitleg niets nuttigs hebben gesteld. In elk geval doet het onderdeel er geen beroep op. Daarmee faalt de klacht.

Afronding?

3.29.1 Is vernietiging van het bestreden arrest – waartoe deze conclusie strekt – de ‗beste‘ uitkomst? Men kan daarover aarzelen. Dat is zeker het geval nu ‘s Hofs arrest volstrekt onbegrijpelijk is wanneer het letterlijk wordt genomen. Daar staat tegenover dat de door het Hof bereikte uitkomst weliswaar ondeugdelijk wordt onderbouwd, maar dat deze zeker niet onverdedigbaar is wanneer het oordeel wordt verstaan als weergegeven onder 3.20.1.

Hoewel ‘s Hofs motivering heel ongelukkig is verwoord, is m.i. wel duidelijk wat het Hof heeft willen zeggen.

3.29.2 Bovendien staat zeker niet als een paal boven water dat de basis van de vordering – Deloitte zou een beroepsfout hebben gemaakt – juist is; evenmin trouwens dat zij ongefundeerd is. Het Hof is aan beoordeling van die vraag niet toegekomen. De inhoudelijke gegrondheid van de vordering hangt af van de vraag of de stellingen van [eiser] c.s. dan wel die van Deloitte juist zijn. Ik voel mij niet geroepen over die feitelijke vraag een eigen oordeel te geven.

3.30 Een inleesoperatie (zo men wil: opknapbeurt) van het bestreden arrest als vermeld onder 3.20.1 vind ik een te grote stap. Daarom wordt als volgt geconcludeerd.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

Uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

543

a. de vonnissen in de zaak 298819/HA ZA 08-88 van de rechtbank Rotterdam van 2 april 2008 en 11 februari 2009; b. de arresten in de zaak 200.035.378/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 14 juli 2009 en 18 januari 2011.

Het arrest van het hof van 18 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen laatstgenoemd arrest van het hof hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De advocaat van Deloitte heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: [eiseres 5]). [Eiseres 5] was toen enig aandeelhoudster van eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: Beheer). Beheer was moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor. (ii) In 2000 heeft [eiser 1] zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]-groep met het oog op deelname van eisers tot cassatie onder 2-4 (hierna: [eisers 24]) daarin. (iii) Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan [eiser 1] een notitie verzonden omtrent de fiscale gevolgen van een herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] – kort gezegd – worden geschonken aan [eisers 2-4].

In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte. (iv) Aan de herstructurering is vervolgens aldus uitvoering gegeven dat [eiser 1] ieder van [eisers 2-4] 10% van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken. (v) Aan [eiser 1] is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855 aan heffingsrente. (vi) Voorts is aan ieder van [eisers 2-4] ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding in mindering is gebracht. (vii) In oktober 2005 heeft Deloitte, nadat [eiser 1] had laten weten dat de tijd rijp was om het hele bedrijf aan [eisers 2-4] over te dragen, opnieuw geadviseerd. (viii) Op 13 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] c.s. Deloitte aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van ondeugdelijke advisering.

3.2 [Eiser] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van Deloitte tot vergoeding van door elk van hen afzonderlijk geleden schade. Zij stellen, kort gezegd, dat Deloitte heeft nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt relatief dure oplossing was en dat de zogenoemde holdingvariant (inhoudende dat elk van [eisers 2-4] een persoonlijke holding zou oprichten, waarna [eiseres 5] alle door haar gehouden aandelen in Beheer zou dienen te verkopen aan een holding waarvan de aandelen gehouden zouden worden door de persoonlijke holdings van [eisers 2-4]) een in fiscaal opzicht voordeliger en gebruikelijker oplossing bood. Met haar onjuiste advies is Deloitte toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Beheer en heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1], [eisers 2-4] en [eiseres 5]. Deloitte heeft bestreden dat zij bij de advisering is tekortgeschoten, en heeft daarnaast een beroep gedaan op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, waarvan art. 14 voorziet in verval van vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar

544

nadat de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.

3.3 De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat Deloitte als adviseur is tekortgeschoten en heeft daarom de vorderingen afgewezen.

3.4 Het hof heeft het beroep van Deloitte op art. 14 van haar algemene voorwaarden gegrond geacht.[Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend zijn geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel hebben begrepen dat de holdingvariant stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant. Terecht heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] c.s. op dat moment wisten dat zij mogelijk schade zouden lijden en bij wie zij hiervoor zouden moeten zijn, zodat de vordering van [eiser] c.s. op grond van art. 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op 13 december 2006 door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk is gesteld, aldus het hof (rov. 13).

3.5 Tot zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van Deloitte van toepassing zijn, kwam het hof op basis van, onder meer, zijn oordeel dat [eiser] c.s. als ‗professionele marktpartij‘ in de zin van art. 6:235 BW zijn aan te merken (rov. 9), en dat hun op de voet van art. 6:235 geen beroep toekomt op de bescherming die de art. 6:233 en 234 BW bieden (rov. 11).

Hiertegen komt het middel onder b 4 op met de klacht dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is omdat niet valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eisers 2-4] rechtspersonen zijn als bedoeld in art. 6:235 lid 1. Deze klacht is gegrond, nu zonder nadere toelichting, niet valt in te zien waarom [eiser 1] en [eisers 2-4] ten tijde van de opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in art. 6:235 lid 1 bedoelde personen die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de art. 6:233 en 234.

3.6 De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;veroordeelt Deloitte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Voetnoten [1.]

Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 11 februari 2009 onder 2 voor zover het Hof daarvan in het bestreden arrest onder 3 uitgaat. Kennelijk gaat het Hof nog uit van andere feiten, maar duister is welke.

[2.]

Zo althans begrijp ik ‘s Hofs oordeel. Het Hof laat in het midden of de brief van Deloitte van 3 augustus 2000 aan senior is verzonden, maar grijpt voor de inhoud van de brief van 11 september 2000 terug op deze brief.

[3.]

Zie voor dit laatste rov. 9 van ‘s Hofs arrest.

[4.]

O.m. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115 C.E. du Perron.

[5.]

Zie hun s.t. onder 2.10 met verdere verwijzingen. Het Hof heeft op dat punt niets vastgesteld, terwijl de feitenvaststelling hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3 in andere richting lijkt te wijzen.

[6.]

HR 26 november 2010, LJN BM9757, NJ 2010, 636. Zie uitvoeriger de aan dat arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper onder 7 e.v., ook voor verdere vindplaatsen. A-G Huydecoper wijst er op dat niet steeds duidelijk valt aan te geven waar het omslagpunt van een bijzondere relatie ligt (onder 13). M.i. met juistheid merkt hij vervolgens (onder 14) op dat – in mijn woorden – van een bijzondere relatie die doorwerking rechtvaardigt sprake kan zijn wanneer (onder meer) de overeengekomen prestaties juist ten behoeve van de derde(n) worden verricht; een situatie die zich in casu voordoet, zoals vermeld in de tekst. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2010) nr 525 e.v.

545

NJ 2012/318: Exoneratie in algemene voorwaarden; toepassing art. 6:233 en 234 BW?; internationale geldingsbereik afd. 6.5.3 BW; reikwijdtebepaling ...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 mei 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 11/00925 Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN: BW0730 Noot: Roepnaam: Van Vliet/Dealkent Wetingang: BW art. 6:233, 6:234, 6:247 Essentie Exoneratie in algemene voorwaarden; toepassing art. 6:233 en 234 BW?; internationale geldingsbereik afd. 6.5.3 BW; reikwijdtebepaling art. 6:247 lid 2 BW. Op grond van art. 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd, zodat nu blijkens de gedingstukken partijen de overeenkomst zijn aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en de koper niet in Nederland is gevestigd, art. 6:233 en 6:234 BW niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen.

Samenvatting Verweerster in cassatie (Dealkent) heeft legervoertuigen gekocht van eiseres tot cassatie (Van Vliet) teneinde deze door te verkopen aan een derde (TAKN). Een deskundige van TAKN heeft de voertuigen geïnspecteerd en afgekeurd wegens kwaliteitsgebreken. Dealkent heeft vervolgens Van Vliet aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de leveranties. Hierop heeft Van Vliet aan Dealkent een kopie van haar algemene voorwaarden toegestuurd. Dealkent vordert ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding. Het hof heeft — in navolging van de rechtbank — deze vorderingen toegewezen. Het hof heeft hierbij het beroep door Van Vliet op een beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden verworpen op de grond dat deze te laat ter hand zijn gesteld.

De klacht dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd, is gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art. 6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).

Partij(en) Van Vliet Services, (voorheen Van Vliet Trucks Holland B.V.), te Nieuwerkerk aan den IJssel, eiser tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten tegen De vennootschap naar het recht van het land van vestiging Dealkent Limited, te Stoke-onTrent, Verenigd Koninkrijk, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 3.

In hoger beroep gaat het, kort gezegd, om de vraag of Van Vliet danwel Dealkent toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen van februari 2001 over de (ver)koop van de tien M52 tractor units en de twintig trailers.

546

4.1.

De eerste vier grieven van Van Vliet richten zich tegen de vaststelling door de rechtbank van de inhoud van de overeenkomst, waartoe Van Vliet aanvoert dat slechts de inhoud van de Orderconfirmation van 8 februari 2001 tussen haar en Dealkent is overeengekomen, niet ook de inhoud van de brief van Dealkent van 6 februari 2001. Daardoor is er volgens Van Vliet geen leveringstermijn overeengekomen — in het bijzonder niet een termijn tot 25 maart 2001 — en evenmin nadere aan het accreditief te stellen eisen — in het bijzonder niet de eis dat er een inspectiecertificaat van Ibrahim moet zijn teneinde uitbetaling onder de L/C te krijgen.

4.2.

Het hof laat in het midden of deze grieven gegrond zijn. Uit het volgende zal blijken dat de grieven, ook als zij gegrond zouden zijn, niet tot een voor Van Vliet gunstig resultaat kunnen leiden. Waar in dit arrest de inhoud van de koopovereenkomst tussen Van Vliet en Dealkent aan de orde is, gaat het hof uit van de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (zie 1.6), dus van de door Van Vliet bij haar grieven bepleite overeenkomst.

5.1.

Met haar vijfde, zesde en zevende grief heeft Van Vliet zich gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen opschortingsrecht had op grond van het ontbreken van een geconfirmeerd L/C. Van Vliet heeft aangevoerd dat Dealkent een L/C moest stellen en dat er voor Van Vliet geen verplichtingen uit de overeenkomst voortvloeiden voordat er een geconfirmeerd L/C gesteld was. Op 17 maart 2001 was aan de bank bericht om het accreditief niet te confirmeren en op 8 april 2001 was aan Van Vliet bericht dat de bank zonder Dealkents instructies niets kon doen, hetgeen Van Vliet aan Dealkent heeft doorgegeven (zie 1.8). Daarna heeft Van Vliet niets meer vernomen. Er was dus geen geconfirmeerd L/C. Van Vliet heeft voorts aangevoerd dat het niet stellen van een geconfirmeerd accreditief wijst op ontbreken van voldoende middelen bij Dealkent, omdat zonder middelen de bank niet de verplichting op zich neemt om tegen documenten $ 285.000 uit te betalen. In de handel wordt niet gewerkt met ongeconfirmeerde L/C's.

Dealkent beschikte in haar verhouding tot TAKN reeds wel over een geconfirmeerd accreditief en had dat ook aan Van Vliet gezegd, aldus Van Vliet.

5.2.

Het hof overweegt dat in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 bevestigd is de opdracht voor de levering (‗order for the delivery‘) van tien M52 tractor units met metalen dak, nieuwe banden, technisch geïnspecteerd en geverfd in leger groen, in combinatie met twintig trailers, geverfd in leger groen, en voorts de betaling ‗by L/C‘. De tekst ‗payment: by L/C‘ stelt geen voorwaarden aan de betaling met L/C. 5.3.

Daarom is er niet de voorwaarde dat Dealkent zelf een accreditief moet openen. Dealkent kon ook, zoals zij heeft gedaan, (een deel van) de L/C die door haar afnemer was gesteld, doorstellen, zodat Van Vliet daarvan (tweede) begunstigde werd. Ook op die wijze werd immers betaald ‗by L/C‘.

5.4.

Een termijn voor betaling ‗by L/C‘ is in de Orderconfirmation niet gesteld. Daarom kan betaling plaatsvinden bij de levering, hetgeen immers een gebruikelijk moment van betaling is. Er is noch gesteld, noch gebleken, dat op enig moment is afgesproken dat betaling met het accreditief op een eerder moment zou moeten plaatsvinden dan op het moment van levering.

Het moment van levering is niet eerder dan het moment waarop de trekkers en trailers worden ingescheept. Tussen partijen staat vast dat de voertuigen op het terrein van Van Vliet zouden worden geïnspecteerd, dus vóór de verscheping naar Soedan. De inspectie ging dus aan de levering vooraf, en daarmee ook aan de betaling(splicht).

5.5.

Op grond hiervan geldt dat Van Vliet niet mocht verwachten dat er een geconfirmeerd L/C zou zijn vóórdat de voertuigen na inspectie klaar stonden voor verscheping en dat Dealkent wel mocht verwachten dat er een inspectiecertificaat zou worden afgegeven voordat zij een geconfirmeerde L/C moest stellen. Een en ander is ongeacht of tussen Dealkent en Van Vliet is overeengekomen dat het inspectiecertificaat van Ibrahim vereist was voor het afgeven

547

van een L/C (zoals Dealkent in haar brief van 6 februari 2001 had aangegeven). Het volgt immers uit het moment waarop de L/C geconfirmeerd moest zijn (pas bij de aflevering, na de inspectie).

5.6.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan Van Vliet goede grond had te vrezen dat Dealkent ook bij de aflevering van deugdelijke voertuigen nog niet over een door de bank geconfirmeerd L/C zou (kunnen) beschikken. Mede gezien het feit dat Dealkent zelf (in haar verhouding tot TAKN) reeds over een geconfirmeerd accreditief beschikte (zoals Van Vliet zelf heeft gesteld) en Dealkent dertig legervoertuigen geleverd kreeg, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de L/C na de inspectie op 6 april 2001 en vóór de verscheping niet geconfirmeerd had kunnen worden. Uit geen mededeling van Dealkent blijkt dat zij in deze betalingsverplichting zou tekortschieten.

5.7.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Van Vliet haar verplichtingen niet mocht opschorten op de grond dat Dealkent nog geen geconfirmeerd L/C had afgegeven. De grieven vijf, zes en zeven treffen daarom geen doel en de grieven acht, negen en tien voor zover die op de eerdere grieven voortbouwen, evenmin.

6.1.

Met haar achtste, negende en tiende grief heeft Van Vliet zich (voorts) gericht tegen de in het tussenvonnis van 26 mei 2004 aan haar gegeven opdracht om te bewijzen dat Dealkent te kennen had gegeven dat de inspectie een formaliteit zou zijn en dat de inspecteurs in Nederland zouden blijven om de gehele zending te controleren en voor goedkeuring te tekenen, tegen het oordeel in het eindvonnis van 28 januari 2009 dat zij niet in dat bewijs is geslaagd en tegen het oordeel dat Van Vliet daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

Met haar elfde tot en met veertiende grief bestrijdt Van Vliet het oordeel dat zij is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst wegens gebreken aan de voertuigen, zoals naar voren gekomen op het moment van inspectie. Zij heeft daartoe aangevoerd dat Dealkent geen voertuigen heeft gekocht die als nieuw functioneerden, maar voertuigen die 30 tot 35 jaar oud waren, die intensief waren gebruikt in het Amerikaanse leger, die Dealkent vóór het sluiten van de overeenkomst zelf bij Van Dam had bekeken en uitgezocht en die werden geleverd voor de lage prijs van $ 13.500 per tractor unit en $ 6.000 per trailer inclusief een minimaal budget van $ 1.000 voor technische inspectie en kleine reparaties en voor verven. Daarvoor mocht Dealkent niet verwachten dat de voertuigen zouden worden gezandstraald, roest werd verwijderd, geplamuurd en geverfd en dat er "technische revisie" zou zijn. Volgens Van Vliet is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op het door Dealkent niet geleverde bewijs van een garantie dat de trekkers in hoge graad van afwerking en reparaties zouden worden afgeleverd als een getoonde DAF en heeft de rechtbank ten onrechte in de beoordeling betrokken wat TAKN in haar verhouding tot Dealkent, bij een koopprijs van $ 470.000, mocht verwachten.

Het hof overweegt het volgende.

6.2.

Uit de getuigenverklaringen blijkt, zoals deels onder 4.10 van het vonnis van 26 mei 2004 is vastgesteld en in hoger beroep niet door Van Vliet is bestreden, dat de staat van de voertuigen bij de inspectie op 6 april 2001 als volgt was. Er waren zes van de tien M52 tractor units en twaalf van de twintig trailers gereed voor inspectie. Van Vliet moest dus nog vier M52 tractor units en acht trailers gereed (gaan) maken. Bij de geïnspecteerde voertuigen was de verf gespoten over roestplekken en vuil heen. Dat betekent dat de verf direct (met het roest en vuil) zal afbladderen. Van de trekkers waren delen van de cabines en het chassis in het geheel niet geschilderd. Uit de overeenkomst blijkt niet dat gedeelten ongeverfd zouden blijven. Door een en ander was het verfwerk niet voldoende deugdelijk; Dealkent mocht immers verwachten dat de verf niet meteen zou afbladderen en dat Van Vliet niet gedeelten ongeschilderd zou laten. Voorts ontbraken er koplampen en waren planken van de vloeren verrot. Er lekte olie uit de versnellingsbak, de pakkingen van de as en de motor van een voertuig. Nadat de motor was gestart en Ibrahim die ongeveer een uur had laten lopen kwam er bij het gasgeven zwarte rook, hetgeen problemen in het brandstofsysteem indiceerde. Dit betekent dat de desbetreffende voertuigen niet normaal

548

de weg op konden. Zij waren dus nog niet klaar voor levering. Op grond van het overeengekomene (waaronder de technische inspecties), mocht Dealkent verwachten dat de voertuigen geheel geverfd zouden worden geleverd in een voor gebruik geschikte staat.

6.3.

Van Vliet heeft zich kennelijk op het standpunt gesteld dat zij na 6 april 2001 nog voldoende gelegenheid had om de voertuigen gereed te maken, omdat het moment van inspectie niet bepalend was voor de vraag of de levering deugdelijk zou zijn, nu — haars inziens — de inspectie slechts een formaliteit zou zijn en voorts geen leveringstermijn was overeengekomen. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

6.4.

Uit de stellingen en stukken blijkt niet dat en welke werkzaamheden Van Vliet na de inspectie van 6 april 2001 en voor de verscheping (gepland op 11 april 2001) heeft verricht en dat zij voldoende tijd en gelegenheid had om de in te schepen voertuigen in orde te maken. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Van Vliet op 11 april 2001 geen, althans geen deugdelijke voertuigen zou verschepen. Dealkent hoefde daarom op 11 april 2001 (nog) niet aan haar betalingsplicht te voldoen.

Uit de stellingen en stukken volgt ook niet dat Van Vliet na 11 april 2001 nog moeite heeft gedaan om de dertig voertuigen kwalitatief gereed te maken. Integendeel, Van Vliet heeft zich op het standpunt gesteld dat de geïnspecteerde voertuigen al deugdelijk waren en dat zij haar verplichting om de overige voertuigen gereed te maken voor (verdere) inspectie, mocht opschorten. Hierdoor is Van Vliet in verzuim geraakt. Dealkent mocht de overeenkomst ontbinden. De grieven acht tot en met veertien zijn niet gegrond.

7.1.

Haar vijftiende grief heeft Van Vliet gericht tegen het oordeel dat zij niet heeft betwist dat Dealkent de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zij heeft dat wel betwist.

7.2.

Nu het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel is gekomen dat Van Vliet in verzuim is geraakt, kon de overeenkomst worden ontbonden. De rechtbank heeft de vordering daartoe dus terecht toegewezen. De grief treft geen doel.

8.1.

Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten dat Van Vliet niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst Van Vliet erop dat zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen.

8.2.

In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Van Vliet heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen beroep doen op de bedingen in de algemene voorwaarden.

9.

Grieven zestien, zeventien en negentien bouwen voort op de voorgaande grieven en delen hun lot.

10.1.

Ten pleidooie heeft Van Vliet een uitdrukkelijk beroep gedaan op eigen schuld van Dealkent, op de grond dat Dealkent wist of had moeten weten dat er problemen zouden komen door de discrepantie tussen de prijs die TAKN moest betalen en de inkoopprijs van Dealkent.

10.2.

549

Het hof verwerpt dit beroep. De genoemde discrepantie rechtvaardigt niet dat bij een prijs van $ 285.000 zou worden geleverd in de staat zoals hiervoor weergegeven onder 6.2.

11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Van Vliet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

Cassatiemiddel: Onderdeel (a): Toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarden?

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de voorwaarde dat deze algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand zijn gesteld, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval mag een dergelijke voorwaarde niet worden gesteld. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen (a)(i) en (a)(ii).

Subonderdeel (a)(i): Beantwoording aan de hand van het Nederlandse recht, met uitsluiting van het Weens koopverdrag De vraag of Van Vliets algemene voorwaarden op de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst van toepassing zijn, dient op grond van artikel 8 lid 1 in verband met artikel 3 lid 1 EVO te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke recht. In dit geval is sprake van een (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag.

Indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat de vraag naar de toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarde dient te worden beantwoord aan de hand van het Weens Koopverdrag, heeft het hof miskend dat dit verdrag in casu toepassing mist, en wel als gevolg van de (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met uitsluiting van het Weens Koopverdrag.

Subonderdeel (a)(ii): Beantwoording aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art.

3:33 en 3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten (afdeling 6.5.2 BW) Naar Nederlands recht dient de vraag naar de toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarden te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten (afdeling 6.5.2 BW). Op grond van een en ander brengt de enkele omstandigheid dat Van Vliet niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst haar algemene voorwaarden aan Dealkent ter hand heeft gesteld, niet mee dat deze algemene voorwaarden niet op deze overeenkomst van toepassing zijn, althans kunnen zijn.

Het hof had dienen te onderzoeken of de door Van Vliet gestelde en door Dealkent op zichzelf niet betwiste verwijzing in de order confirmation van 8 februari 2001 — in de Engelse taal — naar Van Vliets algemene voorwaarden, gelet op de overige omstandigheden van het geval, tot toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft geleid dan wel heeft kunnen leiden, zulks in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW alsmede afdeling 6.5.2 BW. Bij de toepassing van het Nederlands recht op het punt van de wilsvertrouwensleer en de totstandkoming van overeenkomsten komt — althans in dit geval — geen directe of indirecte betekenis toe aan de bepalingen van het in casu — als gevolg van de (processuele) rechtskeuze van partijen — van toepassing uitgesloten Weens Koopverdrag en evenmin aan mogelijkerwijs op grond van het stelsel van dit verdrag ontwikkelde ongeschreven regels, al aangenomen dat dergelijke bepalingen en regels zouden inhouden dat de toepasselijkheid van algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de voorwaarde dat deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Daaraan doet niet af dat de onderhavige overeenkomst in een internationale context tot stand is gekomen.

Onderdeel (b): Vernietigbaarheid van (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden?

550

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat Van Vliets algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, maar dat Dealkent op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW, de bevoegdheid toekomt zich te beroepen op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze algemene voorwaarden, op de grond dat Van Vliet haar algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand heeft gesteld, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Op grond van artikel 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst, die is gesloten tussen partijen die handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland waren gevestigd, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.

Het vorenstaande brengt mee dat Dealkent zich niet kan beroepen op het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW, op grond waarvan het verzuim van Van Vliet om haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen, een grond oplevert voor vernietiging van (een beding in) deze algemene voorwaarden. Het andersluidende oordeel van het hof is dan ook onjuist.

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat afdeling 6.5.3 BW dan wel artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW niettemin wél — hetzij langs andere weg hetzij op grond van bijzondere omstandigheden — relevant is/zijn voor de onderhavige overeenkomst tussen Van Vliet en Dealkent, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft dan nagelaten aan te geven langs welke weg of op grond van welke bijzondere omstandigheden de hiervoor genoemde afdeling dan wel bepalingen in casu relevant is/zijn.

In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden heeft gedaan en een dergelijk beroep evenmin besloten ligt in Dealkents stellingname in eerste aanleg en in hoger beroep.

Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband: — Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1); — Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).

Door zich te buigen over de vraag of Dealkent zich kan beroepen op de vernietigbaarheid van (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking van Dealkents stellingen te motiveren.

Onderdeel (c): Beroep op (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is (a) dat Van Vliets algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, en (b) dat Dealkent weliswaar geen beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze algemene voorwaarden toekomt, maar dat Van Vliets beroep op een beding in haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op de grond dat Van Vliet heeft verzuimd om haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen, is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

De enkele omstandigheid dat Van Vliet heeft verzuimd haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen biedt onvoldoende grondslag voor het oordeel van het hof dat het beroep van Van Vliet op (een beding in) haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

551

Voor een dergelijk oordeel is slechts plaats indien het geheel der omstandigheden — waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld of overwogen — daartoe noopt. Het oordeel van het hof is daarmee onjuist; althans onvoldoende gemotiveerd.

In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft betoogd dat het beroep van Van Vliet op (een beding in) haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een dergelijk betoog ligt evenmin besloten in Dealkents stellingname in eerste aanleg en in hoger beroep.

Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband: — Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1); — Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).

Door zich te buigen over de vraag naar de onaanvaardbaarheid van het beroep van Van Vliet op (een beding in) haar algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking van Dealkents stellingen te motiveren.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. M.H. Wissink: 1.

Feiten 1.1.

De feiten zijn vermeld in rov. 1.2 t/m 1.13 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 30 november 2010 (LJN BO6103). Samengevat en voor zover in cassatie nog van belang houden zij het volgende in.

1.2.

Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $ 470.000.

1.3.

Dealkent heeft vervolgens haar vertegenwoordiger R.A. Thompson contact doen zoeken met een leverancier van dergelijke voertuigen, Van Dam, welke aangaf de legervoertuigen te kunnen leveren maar niet de gewenste werkzaamheden aan de voertuigen te kunnen verrichten. Van Dam verwees de vertegenwoordiger van Dealkent door naar Van Vliet.

1.4.

Op 1 februari 2001 heeft Van Vliet een offerte aan Dealkent gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan Van Vliet geschreven welke ‗terms and conditions‘ deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben Van Vliet en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten.

1.5.

De overeenkomst is vastgelegd in de door Van Vliet opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd ‗Orderconfirmation DEA 52233.01‘ van 8 februari 2001.

Krachtens deze overeenkomst heeft Van Vliet aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers en twintig opleggers (inclusief verschepingskosten) verkocht voor $ 285.000, te betalen met een accreditief. Van Vliet kon de voertuigen van Van Dam aankopen en binnen haar eigen bedrijf gereed maken.

1.6.

Voorafgaand aan de verscheping op 11 april 2001 zouden de voertuigen op het terrein van Van Vliet worden geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. Op 6 april 2001 heeft inspectie van zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers plaatsgevonden; de overige voertuigen stonden niet voor inspectie gereed. De inspectie bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd.

1.7.

552

Bij brief van 27 april 2007 heeft de raadsman van Dealkent Van Vliet aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat Dealkents klant en zijn deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, willen onderzoeken.

1.8.

Van Vliet heeft op 1 mei 2001 onder meer geschreven dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, maar vanwege de verwachting dat een betere prijs/kwaliteit verhouding te realiseren zou zijn, dat Van Vliet vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat Van Vliet voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.

1.9.

Partijen hebben geen (verder) gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

2.

Procesverloop 2.1.

Bij exploot van 26 april 2002 heeft Dealkent Van Vliet gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd (i) de tussen hen gesloten overeenkomst voor zover vereist te ontbinden en (ii) Van Vliet te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat.

Van Vliet heeft de vorderingen bestreden en in reconventie betaling van de overeengekomen koopsom gevorderd. Dealkent heeft de reconventionele vordering bestreden.

2.2.

De rechtbank gelastte een comparitie van partijen (vonnis van 29 augustus 2002) en droeg partijen vervolgens op hun stellingen ter zake van, kort gezegd, hetgeen zij hadden afgesproken rondom de selectie en inspectie van de voertuigen te bewijzen (vonnis van 26 mei 2004). Daarop vonden getuigenverhoren en een comparitie van partijen plaats (vonnis van 12 maart 2008). Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Dealkent toegewezen en in reconventie de vordering van Van Vliet afgewezen.

2.3.

Van Vliet is in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 30 november 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Uitgaande van de inhoud van de koopovereenkomst zoals opgenomen in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (rov.

4.2), heeft het hof geoordeeld dat Van Vliet is tekortgeschoten (rov. 6.2) en in verzuim is geraakt (rov. 6.4) en dat de rechtbank de vordering tot ontbinding terecht heeft toegewezen (rov. 7.2).

Met betrekking tot de algemene voorwaarden van Van Vliet, waarin een beperking van haar aansprakelijkheid is opgenomen, overwoog het hof: ―8.1.

Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten dat Van Vliet niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst Van Vliet erop dat zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene voorwaarden heeft verwezen.

8.2.

In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Van Vliet heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen beroep doen op de bedingen in de algemene voorwaarden.‖

553

2.4.

Van Vliet heeft bij dagvaarding van 28 januari 2011 tijdig beroep in cassatie ingesteld.

Partijen hebben hun standpunten doen toelichten. Dealkent heeft gerepliceerd.

3.

Bespreking van het cassatiemiddel 3.1.

Het middel omvat drie onderdelen die vanuit verschillende lezingen van rov. 8.2 het oordeel van het hof bestrijden. Onderdeel a plaatst het oordeel van het hof in de sleutel van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, dat wil zeggen de vraag of de toepasselijkheid daarvan door partijen is overeengekomen. Onderdeel b plaatst het oordeel in de sleutel van de informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden zoals opgenomen in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Onderdeel c veronderstelt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Van Vliet heeft belang bij haar middel. Daaraan doet niet af dat zij is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat (vgl. de s.t. zijdens Dealkent op p. 2).

3.2.

Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, zoals het middel terecht aanvoert, de rechtsverhouding tussen partijen dient te worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De rechtbank heeft in rov.

4.1 van het tussenvonnis van 26 mei 2004 vastgesteld en in rov. 2.5 van het eindvonnis van 28 januari 2009 herhaald, dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Dit oordeel is nadien niet bestreden en dient derhalve thans als uitgangspunt te gelden. Het (intern) Nederlandse recht is van toepassing.

3.3.1.

Naar (intern) Nederlands recht moet worden onderscheiden tussen het overeengekomen zijn van de algemene voorwaarden en het voldaan zijn aan de informatieplicht als bedoeld in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. In HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ 2009/50, m.nt. Jac. Hijma werd overwogen: ―Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch.

Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1573).‖ 3.3.2.

Volgens artikel 6:233 sub b BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden daarvan kennis te nemen. Artikel 6:234 BW — dat enige malen is gewijzigd[2.] — bepaalt, voor zover relevant voor deze zaak, dat de gebruiker de in artikel 6:233 sub b BW bedoelde mogelijkheid heeft gegeven indien hij de voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld dan wel, indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is, de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden ter inzage liggen alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden. De artikelen 6:233 en 234 BW gelden volgens artikel 6:247 BW niet bij internationale overeenkomsten tussen bedrijven (nader hierover bij 3.11 e.v.).

3.4 Ik bezie eerst van welke lezing van het arrest moeten worden uitgegaan.

3.5.

Het debat omtrent de algemene voorwaarden van Van Vliet laat zich als volgt samenvatten.

— Dealkent heeft bij akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002 gesteld (ad vraag 1): ―De Algemene Voorwaarden van Van Vliet Trucks Holland BV zijn geen deel van de overeenkomst en niet van toepassing. De AV zijn pas op 3 mai [sic] 2001 na de gemankeerde levering aan Dealkent toegezonden (...).‖

554

— Van Vliet heeft bij conclusie na contra-enquête tevens conclusie van antwoord na enquête van 29 november 2006 (onder 15) aangevoerd: ―Voor zover nodig beroept Van Vliet zich op de toepasselijke Algemene Leveringsvoorwaarden Van Vliet Automobielbedrijven B.V. (...).

Van Vliet heeft voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst met Dealkent op de toepasselijkheid van deze voorwaarden gewezen alsmede bij haar telefaxbericht van 1 mei 2001 aan de advocaat van Dealkent in Engeland (...). Ingevolge het bepaalde bij artikel 11 van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van Van Vliet steeds beperkt (...).‖ — In hoger beroep heeft Van Vliet zich in grief achttien gekeerd tegen rov. 2.20 van het vonnis van 28 januari 2009. Hierin overwoog de rechtbank dat Van Vliet voor het eerst bij conclusie na enquête een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en, daargelaten dat Van Vliet niet stelt op welke wijze die voorwaarden op de koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, dat beroep in een zodanig laat stadium in de procedure is gedaan dat het in strijd is met een behoorlijke procesorde.

Van Vliet heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat zij reeds bij brief van 1 mei 2001 een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en voorts verwezen naar haar conclusie van 29 november 2006 (MvG p. 27).

— Volgens Dealkent was het oordeel van de rechtbank juist, omdat Van Vliet na jaren van debatteren over de feiten besloten had de aandacht te vestigen op haar algemene voorwaarden zonder aan te geven waarom deze van belang zouden zijn voor de koopovereenkomst (MvA p. 16).

— Bij pleidooi heeft Van Vliet aangevoerd dat zij in de offerte en opdrachtbevestiging heeft verwezen naar de algemene voorwaarden waartegen Dealkent nooit heeft geprotesteerd en dat zij zich op de voorwaarden heeft beroepen (nr. 36). Voorts heeft zij aangevoerd dat de algemene voorwaarden de eventuele aansprakelijkheid voor schade beperken tot directe schade aan zaken of personen en een uitsluiting bevatten voor aansprakelijkheid ter zake van bedrijfs- of andere gevolgschade, waaronder begrepen derving van inkomsten (nr. 37).

3.6.

In rov. 8.2 (1e volzin) refereert het hof kennelijk aan de stelling van Dealkent in haar akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002, dat zij de voorwaarden pas op 3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen. Het hof voegt daaraan toe ―dus niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst‖, welke woorden kennelijk aan artikel 6:234 BW zijn ontleend.

Het standpunt van Dealkent wordt door het hof in de 5e volzin gekwalificeerd als ―het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling‖.

Het hof overweegt vervolgens in rov. 8.2 dat Van Vliet heeft gesteld dat de voorwaarden toepasselijk zijn (2e volzin), maar niet heeft betwist dat de voorwaarden pas in mei 2001 aan Dealkent zijn bekend gemaakt (3e volzin) en niet heeft gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst (4e volzin). Bij zijn beoordeling van het standpunt van Van Vliet maakt het hof dus een onderscheid tussen, kort gezegd, toepasselijkheid en terhandstelling van de voorwaarden. Ook de bewoordingen van de 4e volzin zijn ontleend aan artikel 6:234 BW. Blijkens de 5e volzin van rov. 8.2 heeft het hof op het voorgaande gelet bij het bereiken van zijn daarin verwoorde conclusie dat ―Van Vliet geen beroep [kan] doen op de bedingen in de algemene voorwaarden‖. De verwijzing naar de ―bedingen in de algemene voorwaarden‖ sluit aan bij de aanhef van artikel 6:233 BW. Uit rov. 8.2 blijkt derhalve dat het hof in de stellingen van Dealkent in eerste aanleg een beroep op artikel 6:233 sub b jo 6:234 BW heeft gelezen en heeft geoordeeld dat dit beroep slaagt. Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden vernietigd zijn. Het hof noemt deze vernietiging in rov. 8.2 niet met zoveel woorden, maar verwoordt het resultaat ervan namelijk dat Van Vliet geen beroep kan doen op de bedingen in de algemene voorwaarden.

3.7.

Onderdeel b gaat uit van de juiste lezing van het arrest. De onderdelen a en c falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest.

3.8.1.

555

Ik merk volledigheidshalve nog het volgende op. Zou het hof — zoals onderdeel a veronderstelt — hebben geoordeeld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is overeengekomen in verband met het beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, dan zou het hof een invulling hebben gegeven aan de in dit verband toe te passen regels over totstandkoming van overeenkomsten die door Uw Raad tot op heden niet voor het (interne) Nederlandse recht is aanvaard. In het Nederlandse recht wordt immers een onderscheid gemaakt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de informatieplicht.

3.8.2.

Dit onderscheid is juridisch-technisch van aard. Omdat informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden mede tot doel hebben om ‗informed consent‘ aan de kant van de wederpartij mogelijk te maken, is een juridische plaatsbepaling in de sfeer van de totstandkoming van de overeenkomst — dus de toepasselijkheid van de voorwaarden — ook voorstelbaar.[3.] Hoewel afdeling 6.5.3 BW daarvan niet uitgaat (zie bij 3.3.1), ziet men elders wel dat in het kader van de totstandkoming worden gesproken over informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden. (Ik spreek over informatieplichten in het meervoud, om aan te geven dat aanzienlijke verschillen kunnen bestaan ten aanzien van bijvoorbeeld de vragen bij welke transacties, op wiens initiatief, wanneer en hoe informatie over de algemene voorwaarden moet worden gegeven. Een zekere variëteit in benadering blijkt voor het Nederlandse recht bijvoorbeeld al uit de artikelen 6:230c, 6:234, 6:235 en 6:247 BW).

3.8.3.

Zo bestaat er naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001[4.] enige discussie over de vraag of onder het Weens Koopverdrag het overhandigen van de voorwaarden moet worden beschouwd als een vereiste om van toepasselijkheid daarvan te kunnen spreken.[5.] In de feitenrechtspraak vindt deze uitspraak wel navolging.[6.] Het middel doelt hier kennelijk op, waar het op p. 7 wijst op eventuele reflexwerking van het Weens Koopverdrag.

Schelhaas heeft opgemerkt dat de hier bedoelde interpretatie van het Weens Koopverdrag door het BGH niet noodzakelijkerwijs het terhandstellen van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst impliceert, maar dat het ook kan gaan om andere vormen van het toegankelijk maken van de voorwaarden.[7.] Ook ten aanzien van de Unidroit PICC bestaat een dergelijke discussie.[8.]

Bij internationale overeenkomsten waarop het Weens Koopverdrag niet ziet, treft men een dergelijke aanpak overigens niet aan.[9.]

3.8.4.

De ‗Europese‘ teksten over de toepasselijkheid van bedingen waarover niet individueel onderhandeld is (waaronder in beginsel ook algemene voorwaarden zullen vallen), vertonen onderling enige verschillen.

De PECL[10.] en het DCFR[11.] bevatten een informatieplicht die inhoudelijk lijkt op de eis van terhandstelling van artikel 6:234 BW, zoals genuanceerd door de ‗bekendheidsuitzondering‘ in de rechtspraak van de Hoge Raad.[12.] Deze informatieplicht ziet in beginsel op alle contracten. Het commentaar wijst wel op de mogelijkheid dat een afwijkende gewoonte in een bepaalde tak van handel kan bestaan.[13.]

Artikel 70 van het voorgestelde Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) bevat weliswaar een informatieplicht ter zake van bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, maar lijkt in zakelijke relaties geen terhandstelling te vereisen.[14.]

Overigens bevat het GEKR (evenals het DCFR) een aantal algemene, afzonderlijke informatieplichten, die ook betrekking kunnen hebben op bedingen die veelal in algemene voorwaarden worden geregeld (bijvoorbeeld artikelen 14 en 16 inzake onder meer kosten, betaling en levering) of die ook op algemene voorwaarden lijken te zien (zoals artikel 24 inzake op afstand gesloten elektronische contracten), en waarvan schending afzonderlijk is geregeld (artikel 29) zonder dat duidelijk is of daarmee het terrein van de toepasselijkheid geheel wordt verlaten.

3.8.5.

Uit de voorgaande schets kan geen eenduidig beeld worden afgeleid over de noodzaak van terhandstelling van de algemene voorwaarden in het kader van de totstandkoming van

556

internationale overeenkomsten tussen bedrijven. De tendens lijkt te zijn dat in beginsel informatie over de algemene voorwaarden beschikbaar moet zijn en dat minder de nadruk wordt gelegd op de exacte wijze van informeren. Nu de regels over totstandkoming van overeenkomsten niet ten grondslag liggen aan het door het hof gegeven oordeel in rov. 8.2, kan deze kwestie verder blijven rusten.

3.9.

Volgens onderdeel b geeft het oordeel in rov. 8.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het anders onvoldoende gemotiveerd, kort gezegd, omdat: — het hof over het hoofd heeft gezien dat het hier gaat om een internationale overeenkomst waarop de bepalingen van afdeling 6.5.3 ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW niet van toepassing zijn, en — voor zover het hof de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 op andere gronden aanneemt, het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, de stellingen van Van Vliet op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld danwel de stellingen van Dealkent op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Het middel voert in dit verband nog aan dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet heeft gedaan.

3.10.

Onderdeel b mist feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet heeft gedaan. Zoals opgemerkt bij 3.6, heeft het hof kennelijk een dergelijk beroep gelezen in de bij 3.5, 1e gedachtestreepje, bedoelde stelling van Dealkent. Deze lezing is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, faalt het. Voor het overige is het onderdeel m.i. om de volgende redenen terecht voorgesteld.

3.11.

Artikel 6:247, leden 2 en 3, BW bepaalt: ―2.

Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst.

3.

Een partij is in de zin van de leden 1 en 2 in Nederland gevestigd, indien haar hoofdvestiging, of, zo de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan de hoofdvestiging moet worden verricht, deze andere vestiging zich in Nederland bevindt.‖ 3.12.

De ratio van artikel 6:247 lid 2 BW is volgens de parlementaire geschiedenis tweeërlei. In de eerste plaats is zij gegrond op behoefte aan rechtszekerheid, nu bij gebreke van een uitdrukkelijke regel onzeker zou zijn in hoeverre de dwingendrechtelijke regeling van algemene voorwaarden van toepassing is op overeenkomsten die door het recht van een ander land worden beheerst en ook met Nederland verbonden zijn. In de tweede plaats is met de bepaling beoogd te voorkomen dat de internationale handel door de regeling van algemene voorwaarden wordt belemmerd. Als ongewenst werd beschouwd dat een in het buitenland gevestigde ondernemer zijn algemene voorwaarden op de Nederlandse regeling moet afstemmen, maar ook dat Nederlandse ondernemers in hun transacties met buitenlandse afnemers door de regeling gebonden worden.[15.]

3.13.

Artikel 6:247 lid 2 BW heeft tot gevolg dat afdeling 6.5.3 (waaronder de artikelen 6:233 en 6:234) niet van toepassing is, wanneer partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn, ook al is (intern) Nederlands recht van toepassing.

De bepaling verzet zich evenwel niet tegen toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 indien partijen uitdrukkelijk te kennen geven deze consequentie van hun keuze voor Nederlands recht te aanvaarden.[16.]

3.14.

De onderhavige overeenkomst is gesloten tussen een in Nederland gevestigde besloten vennootschap als verkoper en een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ‗limited‘ als

557

koper.[17.] Hieruit volgt in beginsel — het arrest vermeldt geen omstandigheden waaruit iets anders zou volgen — dat partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn en dat zij handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 6:247 BW. Nu het hof toepassing heeft gegeven aan de in afdeling 6.5.3 opgenomen artikelen 6:233 sub b en 6:234 BW, geeft het oordeel gelet op het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel b slaagt derhalve.

Indien het hof heeft aangenomen dat afdeling 6.5.3 wel van toepassing is — omdat geen sprake is van een internationale overeenkomst als bedoeld in artikel 6:247, leden 2 en 3, BW of omdat partijen uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 te aanvaarden — treft ook de motiveringsklacht van onderdeel b doel nu het hof niet aangeeft op welke, door Dealkent aangevoerde, omstandigheden dat oordeel dan berust.

3.15.

Voor het geval Uw Raad mocht menen dat het arrest niet in stand kan blijven, merk ik met het oog op de procedure na verwijzing ik nog het volgende op.

3.16.

Zie ik het goed, dan heeft het hof geen definitief oordeel gegeven over de vraag of de algemene voorwaarden van Van Vliet van toepassing zijn geworden, maar is het daarvan veronderstellenderwijs uitgegaan bij zijn toepassing van de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Grief 18 van Van Vliet kwam immers op tegen het oordeel van de rechtbank, dat Van Vliet niet heeft gesteld hoe haar voorwaarden van toepassing zijn geworden (rov. 8.1). In rov. 8.2 (2e volzin) brengt het hof slechts tot uitdrukking dat Van Vliet heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven.

Voor het overige staat rov. 8.2 in de sleutel van de toets aan de artikelne 6:233 sub b jo 6:234 BW. Het hof is niet ingegaan op de stelling van Dealkent, genoemd bij 3.5, 1e gedachtestreepje, dat de algemene Voorwaarden van Van Vliet Trucks Holland BV geen deel van de overeenkomst en niet van toepassing zijn. Na verwijzing zal dit alsnog beoordeeld dienen te worden.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 176563/HA ZA 02-1090 van de Rechtbank Rotterdam van 29 augustus 2002, 26 mei 2004, 12 maart 2008 en 28 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.044.695/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van Vliet beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dealkent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Van Vliet toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam en voor Dealkent door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van het volgende. (i) Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van

558

Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $ 470.000. (ii) Dealkent heeft hierna gezocht naar een leverancier van dergelijke voertuigen en is daarbij in contact gekomen met Van Vliet. Van Vliet heeft haar op 1 februari 2001 een offerte gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan Van Vliet medegedeeld welke ‗terms and conditions‘ deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben Van Vliet en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten. (iii) De overeenkomst is vastgelegd in een door Van Vliet opgestelde en door Dealkent ondertekende bevestiging, genaamd ‗Orderconfirmation DEA 52233.01‘ van 8 februari 2001.

Krachtens deze overeenkomst heeft Van Vliet aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten tien M52 trekkers en twintig opleggers verkocht voor $ 285.000 (inclusief verschepingskosten), te betalen met een accreditief. (iv) Op 6 april 2001 zijn zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. De inspectie bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd. (v) Dealkent heeft Van Vliet aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat haar klant en diens deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, wilden onderzoeken. (vi) Van Vliet heeft bij brief van 1 mei 2001 onder meer aan Dealkent laten weten dat de voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, dat zij vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat zij voor verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt. (vii) Partijen hebben verder geen gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

3.2.

Voor zover in cassatie van belang, vordert Dealkent in deze procedure ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht met uitsluiting van het Weense Koopverdrag. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden en ook het hof is kennelijk van deze rechtskeuze uitgegaan.

3.3.1.

Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep door Van Vliet op haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. Het hof heeft ter zake overwogen dat vaststaat dat Van Vliet haar algemene voorwaarden pas in mei 2001, door toezending, aan Dealkent heeft bekendgemaakt, geruime tijd na het totstandkomen van de overeenkomst dus, en dat Van Vliet niet heeft gesteld dat terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Gelet daarop en op het door Dealkent ten processe gedane beroep op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen beroep doen op de bedingen van haar algemene voorwaarden, aldus het hof (rov. 8.2).

3.3.2.

Het oordeel van het hof berust, blijkens de bewoordingen van zijn hiervoor weergegeven overwegingen, daarop dat het de stellingen van Dealkent heeft opgevat als een beroep op art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met 6:234 BW en dat het dat beroep gegrond heeft geoordeeld. Of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet is overeengekomen, heeft het hof in het midden gelaten. Onderdeel b van het middel berust dus op een juiste lezing van het oordeel van het hof, voor zover het ervan uitgaat dat dit oordeel de toepassing van art. 6:233 en 6:234 betreft. Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd.

Deze klacht is gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art. 6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).

3.4.

559

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Na verwijzing zal alsnog moeten worden beslist of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet tussen partijen is overeengekomen.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Dealkent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Vliet begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Voetnoten [2.]

Laatstelijk per 1 januari 2012 door de verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011, Stb. 2011, 500 (tekst) en 592 (inwerkingtreding), waarbij de verwijzing naar artikel 6:230c BW weer werd toegevoegd. Zie daaromtrent ook HR 11 februari 2011, LJN BO7108, NJ 2011/571, m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.4.2.

[3.]

Een vergelijkbare discussie speelt ten aanzien van de vraag of via de band van de totstandkoming rekening kan worden gehouden met de (verrassende) aard van een beding in de algemene voorwaarden, zoals naar oud recht HR 20 november 1981, LJN AG4267, NJ 1982/517 (Holleman/De Klerk) en HR 1 juli 1993, LJN ZC1033, NJ 1993/688 (Bouma/Cavo).

Artikel 6:232 BW beoogt die discussie buiten de sfeer van de totstandkoming te houden omdat artikel 6:233 sub a BW (resp. 6:248 lid 2 BW) daarvoor een regeling biedt. Zie daarover T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden (diss. Leiden), 2007, p. 29-31 en 32-33; R.H.C. Jongeneel, ‗Algemene vernietigingsgronden; de open norm‘, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 134.

[4.]

BHG 31 oktober 2001, VII ZR 60/01, te raadplegen via www.bundesgerichtshof.de.

[5.]

Zie R.H.C. Jongeneel, 'Gebondenheid', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 123-124; J.G.J. Rinkes en M.L. Hendrikse, ‗Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht‘, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), a.w., p. 181-182; T.H.M. van Wechem en J.H.M. Spanjaard, ‗De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag: nieuwe trend in de Nederlandse (lagere) rechtspraak?‘, Contracteren 2010/1 met reactie van S.A. Kruisinga op p. 107-111.

[6.]

Bijvoorbeeld Rb. Zutphen 14 januari 2009, LJN BI8528, NJF 2009/244; Rb. Utrecht 21 januari 2009, LJN BH0723, NJF 2009/14; Rb. Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416.

Zie in andere zin: Rb. Arnhem 10 februari 2010, LJN BL4484. Vgl. voorts Hof 'sHertogenbosch 12 september 2006, LJN BG9297, S&S 2007/101 en Rb. Rotterdam, 19 december 2002, LJN AO0205, S&S 2003/141.

[7.]

H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer 2011, p. 37.

[8.]

Zie Schelhaas, a.w., p. 38.

[9.]

Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 8 december 2009, S&S 2011/41 (reparatieopdracht); Hof 's-Gravenhage 27 januari 2009, LJN BH1446, S&S 2009/60, rov.

17 (expeditie); Rb. Amsterdam 17 mei 2006, LJN BB8791, S&S 2007/125, rov. 5.4.3 (opslag); Rb. Rotterdam 7 maart 2007, LJN BB0590, S&S 2008/95 (diverse werkzaamheden als het verrichten van douanediensten, vervoer van containers uit zeehaven naar loods, het uitladen van containers en opslag in afwachting van doorvervoer); Rb. Rotterdam 28 januari 2004, LJN AT6349, S&S 2005/46 (opdracht tot reiniging); Rb. Rotterdam 11 februari 2004, LJN AU05662, S&S 2005/81, rov. 5.5 (opdracht tot vergruizen); Rb. Amsterdam 15 oktober 2003, LJN AR7138, S&S 2004/111 (opdracht tot testen van dekkranen).

[10.] Artikel 2:104 PECL bepaalt: ―(1) Contract terms which have not been individually negotiated may be invoked against a party who did not know of them only if the party invoking them took reasonable steps to bring them to the other party's attention before or when the contract was concluded. (2) Terms are not brought appropriately to a party's attention by mere reference to them in a contract document, even if that party signs the document.‖

560

[11.] Artikel II.-9:103 DCFR bepaalt: ―(1) terms supplied by one party and not individually negotiated may be invoked against a party only if the pother party was aware of them, or if teh party supplying the terms took reasonable steps to draw the other party's attention to them, before or when the contract was concluded. (...) (3) For the purposes of this Article (...) (b) terms are not brought sufficiently to the other arty's attention by mere reference to them in a contract document, even if that party signs the document.‖ [12.] HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. Jac. Hijma (Geurtzen/Kampstaal).

[13.] Zie O. Lando en H. Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den Haag: Kluwer Law International 2000, p. 149-150; W. Schrama in: D. Busch e.a. (red.) The Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, Den Haag: Kluwer Law International 2002, p. 90-91; Ch. Von Bar en E. Clive, DCFR Full Edition, Munich: Sellier 2009, p. 588-591.

[14.] COM (2011) 635 def., Bijlage I. Artikel 70 bepaalt: ―1. Voorwaarden van een overeenkomst die door een partij zijn bedongen en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van artikel 7, kunnen alleen tegen de wederpartij worden ingeroepen wanneer die partij daarvan op de hoogte was of wanneer de partij die de voorwaarden heeft bedongen, redelijke maatregelen heeft getroffen om deze vóór of bij het sluiten van de overeenkomst onder de aandacht van de wederpartij te brengen. 2. Voor de toepassing van dit artikel, is, in betrekkingen tussen een handelaar en een consument, enkel de verwijzing naar de voorwaarden van de overeenkomst in een schriftelijke overeenkomst onvoldoende om deze voorwaarden onder de aandacht van de consument te brengen, zelfs niet wanneer die consument de overeenkomst ondertekent.‖ Dit strookt met artikel 71 van de Feasibility Study in de versie van 19 augustus 2011 (te vinden op http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility-study_en.pdf), die is opgesteld door een 'expert group' in opdracht van de Europese Commissie ten behoeve van de formulering van het GEKR. Artikel 86 van de eerste versie van 3 mei 2011 van deze Study (te vinden op http://ec.europa.eu/justice/contract/expert-group/index_en.htm) maakte een dergelijk onderscheid ook, toen nog in het kader van de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen.

[15.] MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1807; MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1811. Op deze regeling is de nodige kritiek geuit. Zie bijv. H. Duintjer Tebbens, ‗Statutory controls on standard terms employed in an international cotext: is the cure worse than the disease?‘, in: L. Erades (red.), Essays on international & comparative law in honour of Judge Erades, Den Haag: Nijhoff 1983, p. 45; J.W. Westenberg, ‗Een scope-rule met een Januskop. Artikel 6.5.2A.13 NBW onder de loep‘, NJB 1987, p. 461 e.v.; W.J. Slagter, ‗IPRaspecten bij grensoverschrijdend contracteren‘, in: B. Wessels en T.H.M. van Wechem (red.), Contracteren in de Internationale Praktijk, Deventer: Kluwer 1994, p. 16-17; R.I.V.F. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationale privaatrecht en het Weens Koopverdrag, Deventer: Kluwer 2007, p. 115; H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12.

[16.] MvA I Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1816; ook A.S. Hartkamp, ‗Internationale overeenkomsten en nieuw dwingend recht‘, in: D.H. Beukenhorst e.a. (red.), Offerhauskring vijfentwintig jaar, Deventer: Kluwer 1987, p. 96; C.A.M. van de Paverd, ‗Algemene voorwaarden in internationaal verband‘, in: Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 171; P.H.L.M. Kuypers, ‗Enige aspecten van internationaal privaatrecht bij het opstellen en gebruiken van algemene voorwaarden‘, in: WPNR 6059 (1994), p. 594; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda Quint B.V. 1995, p. 229; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (diss.

EUR), Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 199-200; Asser/Harkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr.

511.

[17.] Cassatiedagvaarding p. 5 onder (i); schriftelijke toelichting zijdens Dealkent p. 1, 3e alinea.

561

RvdW 2012/1132: Arbitragebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in zin art. 6:233 aanhef en onder a BW?; maatstaf. Strijd met art. 3..

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 21 september 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr: 11/04598 Conclusie: A-G mr. J. Spier LJN: BW6135 Wetingang: BW art. 6:233, 6:236, 6:237; Richtlijn 93/13/EEG art. 3 Essentie Arbitragebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in zin art. art. 6:233 aanhef en onder a BW?; maatstaf. Strijd met art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten? ‘s Hofs oordeel komt erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233 aanhef en onder a BW zijn aan te merken. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en op grond van art. art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar dat oordeel moet dan wel steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. ‘s Hofs oordeel steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook is onjuist ‘s hofs oordeel dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het HvJEG heeft in rov. 22 en 25 van zijn arrest van 1 april 2004, C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten) benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. Samenvatting Verweerder in cassatie (de opdrachtgever) heeft aan eiseres tot cassatie (het bouwbedrijf) opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning. Het bouwbedrijf heeft de Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) op deze overeenkomst van toepassing verklaard. In art. 21 van de AVA 1992 is een arbitragebeding opgenomen. In dit geding heeft de opdrachtgever het bouwbedrijf voor de rechtbank gedagvaard en schadevergoeding wegens ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden gevorderd. Het bouwbedrijf heeft incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank, omdat op grond van het arbitragebeding de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen op de grond dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend is in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Het hof heeft die beslissing

562

bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat bij de toetsing aan art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW in het bijzonder acht moet worden geslagen op de bewoordingen en het doel van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het komt daarbij aan op de vraag of sprake is van een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument in de zin van art. 3 van de Richtlijn. Met het arbitragebeding wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat de consument zich daarvan in de regel bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Daarbij komt dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Tot slot is in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen hebben het hof tot het oordeel gebracht dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument).

Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de middelonderdelen terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de middelonderdelen terecht bestreden. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEG van 1 april 2004, C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In rov. 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEG benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiĂŤring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. Partij(en) Bouwbedrijf Van Marrum B.V., te Franeker, gemeente Franekeradeel, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, behandelend adv. mrs. M. Ynzonides en T.W.L. Kuijten.

563

tegen L.G. Wolff, te Franeker, gemeente Franekeradeel, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Hof: Principaal appel 3.4 Het hof ziet aanleiding de eerste grief III als eerste te behandelen. Met deze grief stelt Van Marrum de vraag aan de orde of het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 kan worden aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van art. 233, aanhef en onder a, BW. Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. De volgende overwegingen zijn daartoe leidend.

3.5 Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van art. 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te worden getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (‗de Richtlijn‘). In dit geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht aan Van Marrum handelde als consument als bedoeld in (art. 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6 Van Marrum voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst Van Marrum naar een arrest van het hof 's‑Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het hof Van Marrum niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van art. 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan Van Marrum met grief II aanneemt, om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in 6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.

3.7 art. 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: ‗1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (…)

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.‘ 3.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C237/02, Freiburger Kommunalbauten).

564

3.9 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: ‗q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)‘ 3.10 Art. 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.11 Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editoral SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12 Dat, zoals Van Marrum nog aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die deskundigheid — ook voor de consument — in het algemeen of in dit geval tot kostenvoordelen leidt is evenwel door Van Marrum onvoldoende toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan worden gevonden.

3.13 De slotsom luidt dat de rechtbank art. 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.

Grief III faalt.

3.14

565

Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat Van Marrum met grief II ten onrechte ervan uitgaat dat overweging 4.5 van het vonnis van 15 juli 2009 een kennelijke verschrijving bevat.

3.15 Met de grieven I en IV (door Van Marrum ten onrechte ook genummerd als grief III) stelt Van Marrum het oordeel van de rechtbank aan de orde dat de bewijslast van terhandstelling van de algemene voorwaarden op Van Marrum rust. Het hof overweegt daarover dat de door Wolff ondertekende opdrachtbevestiging, waarvan de ondertekening door Wolff niet is betwist, krachtens art. 156 Rv moet worden aangemerkt als een akte die volgens art. 157 lid 2 Rv tussen partijen in beginsel dwingend bewijs oplevert van de waarheid van Wolff's verklaring dat hij kennis heeft genomen van de bijgaande van toepassing zijnde AVA 1992.

In zoverre zijn de grieven terecht voorgesteld. Dit kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, omdat op bovenvermelde gronden reeds is overwogen dat toepasselijkheid van de AVA 1992 niet tot onbevoegdheid van de rechtbank leidt.

3.16 Nu de eerste vier grieven falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis van 15 juli 2009 kunnen leiden, is Van Marrum terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident veroordeeld. Daarmee faalt ook grief V (door Van Marrum ten onrechte als grief IV genummerd).

Incidenteel appel 3.17 Met grief I voert Wolff aan dat Van Marrum niet in het hoger beroep kan worden ontvangen omdat het vonnis van 15 juli 2009 een tussenvonnis is. Wolff ziet daarbij echter voorbij aan hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 23 januari 2004 (LJN AL7051, NJ 2005, 510 Ponteecen-Stratex), namelijk dat de rechter ook nadat vonnis is gewezen, desverzocht en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord, kan bepalen dat alsnog beroep tegen een tussenvonnis kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. De grief faalt.

3.18 Met grief II klaagt Wolff erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Wolff de toepasselijkheid van de AVA 1992 heeft aanvaard en veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat Van Marrum slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992.

3.19 Voor zover Wolff betwist dat partijen de AVA 1992 op hun rechtsbetrekking van toepassing hebben verklaard, faalt de grief. Het hof verenigt zich met het oordeel dat de rechtbank op dat punt heeft gegeven. In hoger beroep zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor het overige miskent Wolff dat de rechtbank, in het kader van de bevoegdheidsvraag, slechts veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat Van Marrum slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992, zonder daarover reeds een oordeel te vellen. Dat stond de rechtbank vrij. Bij de behandeling van deze grief bestaat in dit hoger beroep geen belang.

4.

Slotsom en kosten Nu zowel in het principaal als in het incidenteel appel de grieven niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep kunnen leiden en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van de bestreden vonnissen, zullen deze worden bekrachtigd. Van Marrum zal, als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. Omdat het incidenteel appel vergeefs is ingesteld zal Wolff worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

Cassatiemiddel: Inleiding 1.

Deze zaak betreft de vraag of het arbitraal beding zoals opgenomen in art. 21 van de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (‗AVA 1992‘) in de overeenkomst tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden tussen (bouwbedrijf) Van

566

Marrum en (consument) Wolff als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW moet worden aangemerkt. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend op een wijze die er eigenlijk op neerkomt dat meer in het algemeen een streep lijkt te worden getrokken door arbitrale bedingen in consumentenovereenkomsten.[2.] Daarmee overstijgt het belang van deze uitspraak deze individuele zaak. Van Marrum meent echter — zowel in het algemeen als toegespitst op de onderhavige zaak — dat dit oordeel aan de ene kant blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het aan de andere kant als onbegrijpelijk moet worden bestempeld.

1 Onderdeel 2.

Het oordeel van het Hof omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de richtlijnconforme uitleg. Het Hof zoekt voor de uitleg van voornoemd artikel terecht aansluiting bij[3.] het bepaalde in Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 (r.ov. 3.5). Door echter in het kader van de richtlijnconforme uitleg van art. 6:233 aanhef en sub a BW in r.ov. 3.10 te oordelen dat art. 21 AVA 1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW. Het bepaalde onder q van de bijlage als bedoeld in art. 3 van de Richtlijn ziet immers op ‗een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht‘. Art. 21 AVA 1992 verwijst echter naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw, terwijl die vorm van geschilbeslechting door middel van arbitrage is onderworpen aan de wettelijke regeling zoals opgenomen in boek IV Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 1020 e.v. Rv). Anders gezegd, het bepaalde onder q biedt geen enkele steun voor de uitleg die het Hof aan art. 6:233 aanhef en sub a BW geeft; sterker nog het bepaalde onder q wijst eerder in tegenovergestelde richting. Dat art. 6:233 aanhef en sub a BW niet op de door het Hof bedoelde wijze moet worden uitgelegd en toegepast, vindt voorts bevestiging in het bepaalde in art. 6:236 aanhef en sub n BW. Daaruit laat zich afleiden dat de wetgever geschilbeslechting door arbiters in consumentenzaken juist als uitgangspunt toelaatbaar heeft geacht.[4.] Dat verhindert weliswaar niet dat een arbitraal beding in een concrete situatie toch als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW kan worden aangemerkt, maar die mogelijke uitzondering laat het uitgangspunt onaangetast.

2 Onderdeel 3.

Het Hof heeft in het kader van de toets of art. 21 AVA 1992 als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt en daardoor vernietigbaar is, feitelijke argumenten ambtshalve bijgebracht in r.ov. 3.10 en 3.11. Het gaat hierbij om het argument van de kosten en het argument van de reisafstand. Van Marrum heeft die argumenten niet aangevoerd.

4.

Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof primair blijk van een onjuiste rechtsopvatting doordat het Hof miskent dat het in het kader van voornoemde toets enkel acht mag slaan op door partijen zelf aangevoerde feitelijke stellingen en verweren. Dat geldt ook voorzover het gaat om de richtlijnconforme uitleg van art. 233 aanhef en sub a BW. 5.

Subsidiair geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting doordat het Hof in geval van ambtshalve bijgebrachte feitelijke argumenten partijen minst genomen in de gelegenheid moet stellen zich daarover uit te laten. Door dat niet te doen, schendt het Hof het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.

6.

Meer subsidiair moet het oordeel van het Hof als onbegrijpelijk worden bestempeld. Als het Hof ambtshalve feitelijke argumenten aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen, moet het Hof dat wel evenwichtig en goed doen. Daarvan is geen sprake. Van Marrum verwijst op dit punt naar onderdeel 4 sub e (terzake de kosten), f (terzake de reisafstand) en h (terzake het financiële belang van de zaak), waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Had het Hof de daar genoemde elementen ambtshalve in zijn

567

beschouwingen betrokken, dan wel Van Marrum in de gelegenheid gesteld deze elementen aan te voeren, dan had het Hof nooit tot zijn oordeel kunnen komen. Dat komt het meest pregnant naar voren daar waar het Hof refereert aan het bezwarende karakter van de afstand tussen de woonplaats van Wolff en de plaats waar de Raad van Arbitrage voor de Bouw is gelegen. Daarbij gaat het Hof eraan voorbij dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk, tenzij arbiters niet behoeven te verwachten dat een der partijen zal verlangen dat het werk door arbiters zal worden bekeken. Dit onderstreept eens te meer het belang van hoor en wederhoor dan wel, nog beter, heb verbod op ambtshalve bijgebrachte feitelijke argumenten.

3 Onderdeel 7.

Het oordeel van het Hof omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW geeft ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de wijze van toetsing. De wijze van toetsing die het Hof in r.ov. 3.10 toepast, moet — zie ook de diverse elementen van onderdeel 4 — worden aangemerkt als een louter abstracte vorm van toetsing die geheel losstaat van de concrete feiten en omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan dan wel zich met dit beding zouden hebben kunnen voordoen. Daarmee miskent het Hof dat art.

6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval.

Daarbij gaat het dan overigens niet alleen om de eventuele onredelijke gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, Wolff van de aanvang af bloot stelde, maar ook om nadelen waarvan de verwezenlijking bij handhaving van het beding slechts ‗mogelijk‘ was.

Die hypothetische nadelen moeten dan echter wel concreet zijn en niet louter abstract of theoretisch.

8.

Mocht het Hof een en ander niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld omdat de motivering van het Hof op geen enkele wijze duidelijk maakt met welke nadelen Wolff concreet zou (kunnen) worden geconfronteerd.

4 Onderdeel 9.

Het oordeel van het Hof in r.ov. 3.4 en 3.10–3.13 dat art. 21 AVA 1992 als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW moet worden aangemerkt, moet als onbegrijpelijk worden bestempeld. Daartoe voert Van Marrum het volgende aan, waarbij de volgorde van de door het Hof gehanteerde argumenten wordt aangehouden: a) Het bepaalde in sub q van de bijlage als bedoeld in art. 3 van de Richtlijn heeft, zoals gezegd in onderdeel 1, nu juist geen betrekking op een wel onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht zoals in dit geval de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het bepaalde in sub q kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof. b) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat art. 21 AVA 1992 indruist tegen het in art. 17 van de Grondwet en de Europese Verdragen neergelegde recht op toegang tot de rechter. art. 17 Grondwet (hetzelfde geldt voor ‗de Europese Verdragen‘) houdt juist expliciet rekening met de mogelijkheid dat partijen arbitrage overeenkomen.[5.] In dat geval is immers van een tegen zijn wil afgehouden worden van de rechter die de wet hem toekent geen sprake. Daarbij is enkel relevant of arbitrage rechtsgeldig is overeengekomen; of de consument zich van het arbitraal beding bewust is geweest en of dat beding voorwerp van onderhandeling is geweest, doet niet ter zake. Overigens neemt het Hof niet eens de moeite om te onderzoeken of Wolff zich van het beding bewust is geweest en of het beding voorwerp van onderhandeling is geweest, hetgeen de abstracte toetsing door het Hof (zie onderdeel 2) onderstreept. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof. c) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Daarmee miskent het

568

Hof immers dat de wettelijke regeling (veelal nader uitgewerkt in arbitragereglementen) inzake de benoeming (art. 1027 Rv) en de mogelijkheid van wraking (art. 1033–1035 Rv) van arbiters de onafhankelijkheid van arbiters op een vergelijkbare wijze waarborgt als bij de overheidsrechter. Hier wreekt zich dat het Hof blijkbaar niet de moeite heeft genomen om te onderzoeken hoe de onafhankelijkheid van arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is gewaarborgd. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof. d) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels. Daarmee miskent het Hof om te beginnen dat dit sowieso niet geldt voor arbiters die naar de regelen des rechts moeten oordelen. Maar zelfs als arbiters — zoals bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw — moeten oordelen als goede mannen naar billijkheid, miskent het Hof dat de vrijheid die arbiters aan die maatstaf zouden kunnen ontlenen, naar de kem genomen geen andere is dan de vrijheid die de overheidsrechter aan met name de toets aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) kan ontlenen. In elk geval is het oordeel van het Hof op dit punt niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd omdat het Hof niet aangeeft welke (lees: blijkbaar onwenselijke) extra vrijheid arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw ten opzichte van ‗de wettelijke regels‘ hebben en, belangrijker nog, waarom die vrijheid voor Wolff een nadeel zou moeten opleveren. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof. e) Niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, is het oordeel van het Hof dat de consument in arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter.

Ook hier neemt het Hof weer niet de moeite om de werkelijke kosten van arbitrage bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw te vergelijken met de kosten van een procedure voor de overheidsrechter, waarbij ook rekening moet worden gehouden met (i) de kosten van benoeming van één of meer deskundigen door de overheidsrechter, (ii) de werking van de proceskostenveroordeling, (iii) het moderatiesysteem dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw kent, waarbij de kosten niet hoger zijn dan 18% van de hoofdsom, en (iv) de tendens van telkens hogere griffierechten bij de overheidsrechter.

Dit alles moet dan ook gerelateerd worden aan de hoogte van de vordering van Wolff. Het Hof besteedt aan dit alles geen aandacht als gevolg waarvan uit het oordeel van het Hof niet kan worden afgeleid waarom hogere kosten het oordeel kunnen ondersteunen dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.[6.] f) De overweging van het Hof met betrekking tot de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage voor de Bouw is gelegen (Utrecht), is onbegrijpelijk. Daargelaten dat deze overweging eerder aan de tijd van de trekschuit doet denken dan aan het leven anno 2011, maakt het Hof niet duidelijk waarom de afstand Franeker — Utrecht voor Wolff een belemmering zou kunnen opleveren.[7.] Dat geldt eens te meer nu de Raad van Arbitrage voor de Bouw de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk, tenzij arbiters niet behoeven te verwachten dat een der partijen zal verlangen dat het werk door arbiters zal worden bekeken. Bovendien verloopt ook arbitrage bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw grotendeels schriftelijk. Van een mogelijkheid dat Wolff hierdoor weerhouden wordt om verweer te voeren (vergelijk r.ov.

3.11), is derhalve geen sprake. Dat concentratie bij één instantie voor Van Marrum (kosten)voordelen kan bieden, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk. Van Marrum moet in het geval van een mondelinge behandeling ook de reis van Franeker naar Utrecht en terug maken, en de kans dat Van Marrum mondelinge behandelingen in meer dan één zaak op één dag kan concentreren is in de praktijk nul. Ook hier kan de situatie zoals weergegeven in r.ov. 3.11 zich dus niet voordoen. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof. g) Ook de verwijzing naar het voorontwerp voor een nieuwe arbitragewet kan het oordeel van het Hof niet dragen. Nog daargelaten dat dit voorontwerp al zeer geruime tijd in een la op het Ministerie ligt te wachten op verdere behandeling, geldt dat juist het voorstel om het arbitraal beding in consumentenzaken op de zwarte lijst van art. 6:236 BW

569

te plaatsen, minst genomen controversieel is. Er is derhalve geen enkele aanleiding om daar nu al op vooruit te lopen. h) Ten slotte besteedt het Hof geen enkele aandacht aan aard en inhoud van de onderhavige overeenkomst, als gevolg waarvan het Hof niet meeweegt dat het hier gaat om een overeenkomst met een aanneemsom van in totaal ruim EUR 42.000, terwijl de ingestelde vordering ruim EUR 24.000 bedraagt, zodat de vordering geenszins als een bagatelvordering kan worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond had het Hof moeten bezien of de kosten van arbitrage en de afstand tot de plaats van arbitrage nu werkelijk kunnen bijdragen aan het oordeel dat het arbitraal beding onredelijk bezwarend is.

Conclusie A-G mr J. Spier: 1.

Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in rov. 2 van zijn arrest van 5 juli 2011, worden uitgegaan.

1.2 Wolff heeft in 2003 aan Van Marrum opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te Franeker; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. Van Marrum heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan Wolff gezonden; deze is door Wolff ondertekend. In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

1.3 Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1.

Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2.

Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3.

In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

1.4 Wolff is van mening dat de door Van Marrum verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

2.

Procesverloop 2.1 Op 27 februari 2009 heeft Wolff Van Marrum gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden.

Hij heeft Van Marrum - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden; hij heeft betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21 (te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, buitengerechtelijke incassokosten en voorwaardelijk het nasalaris).

2.2

570

Van Marrum heeft in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Rechtbank met verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen.

2.3 In haar vonnis van 15 juli 2009 heeft de Rechtbank de incidentele vordering afgewezen.

Hierop heeft Van Marrum de Rechtbank verzocht hoger beroep tegen dit vonnis toe te staan wat de Rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2009 heeft gedaan.

2.4 Van Marrum heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

2.5.1 In zijn arrest van 5 juli 2011 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het bestreden vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld "voordat het eindarrest is gewezen".

2.5.2 Het Hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd: "3.5 Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van art. 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ("de Richtlijn"). In dit geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht aan Van Marrum handelde als consument als bedoeld in (art. 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6 Van Marrum voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst Van Marrum naar een arrest van het hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het hof Van Marrum niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van art. 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan Van Marrum met grief II aanneemt, om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in art. 6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.

3.7 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: "1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."

3.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin

571

oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C237/02, Freiburger Kommunalbauten).

3.9 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: "q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.10 Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.11 Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editorial SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-127/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12 Dat, zoals Van Marrum aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die deskundigheid - ook voor de consument - in het algemeen of in dit geval tot kostenvoordelen leidt is evenwel door Van Marrum onvoldoende toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan worden gevonden.

3.13 De slotsom luidt dat de rechtbank art. 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.

Grief III faalt."

572

2.6 Van Marrum heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. Tegen Wolff is verstek verleend. Van Marrum heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.

2.7 Wolff is blijkens de s.t. (noot 1) overleden "hangende de appelprocedure", hetgeen de cassatieadvocaten niet zouden hebben geweten.[2.] De erven zouden deze advocaten hebben laten weten om hen moverende redenen geen verweer te willen voeren. Nu de cassatiedagvaarding is uitgereikt aan het kantoor van de advocaat bij wie Wolff laatstelijk woonplaats heeft gekozen, kan Van Marrum in haar cassatieberoep worden ontvangen.[3.]

3.

Bespreking van het middel Waar het middel niet over klaagt 3.1.1 Het Hof heeft onder veel meer geoordeeld dat het niet in twijfel trekt dat de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna ook RvAB) zeer deskundig is (rov. 3.12). Het middel haakt niet op dit oordeel in. Het voert met name niet aan dat in het licht hiervan nadere toelichting behoeft waarom het litigieuze beding gedoemd is te sneven. Ik laat dit aspect daarom verder, behoudens de navolgende kanttekening, rusten.[4.]

3.1.2 Een meer op de omstandigheden van het concrete geval toegesneden beoordeling van de betrokken tak van arbitrage zou de rechter voor moeilijke problemen (kunnen) plaatsen. In de eerste plaats omdat hij veelal niet (goed) zal kunnen beoordelen of de betrokken arbitrages, gerelateerd aan overheidsrechtspraak, gemeenlijk inhoudelijk voordelen bieden, bijvoorbeeld omdat deze arbitrages op evenwichtige wijze door ter zake deskundige arbiters worden beslecht. Zelfs als de rechter die kennis in een concreet geval wél zou hebben, zou hij m.i. voorzichtig moeten zijn zich in onverhoopt negatieve zin over de betrokken tak van arbitrage uit te laten.

De Raad van arbitrage bouwbedrijven: een onpartijdige en deskundige instelling?

3.2.1 In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het fenomeen arbitrage. Zo wijst Sieburgh onder meer op het gevaar dat met behulp van specifieke kennis wordt gekomen tot voor de branche passende uitspraken. In dat verband noemt ze met name bouwarbitrages omdat daarin vaak wordt afgeweken van het commune recht.[5.]

3.2.2 Veel pregnanter heeft Minister Donner zich - in 2005 - uitgelaten over de RvAB. In een brief over Mediation en Rechtsorde wordt melding gemaakt van de forse kritiek die in de parlementaire enquête bouwnijverheid destijds is geuit op het functioneren van de RvAB. Daarbij ging het met name om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de RvAB. De bewindsman maakt verder melding van een kritisch rapport waarin de bestuurlijke onafhankelijkheid van één partij aan de orde wordt gesteld[6.] (al ging het niet rechtstreeks om consumenten). Deze kritiek heeft geleid tot een grotere betrokkenheid van het ministerie van (toen nog) Justitie, zowel op het stuk van het aandragen van mogelijke kandidaten voor de functie van voorzitter van het bestuur als een bezinning op de rol die zou kunnen worden gespeeld bij richtlijnen voor benoeming, gedragsregels en afdoening van klachten.[7.]

3.2.3 Ik heb geen eigen kennis van de RvAB en wil me nadrukkelijk onthouden van een oordeel over het huidige functioneren omdat ik zo'n oordeel niet zou kunnen funderen. Wél heb ik naar aanleiding van de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde opmerkingen de website van de RvAB geraadpleegd. Met name was ik geïnteresseerd in de vraag wie thans de kosten van deze raad draagt. Een duidelijk antwoord is niet te vinden.[8.] Wél is duidelijk dat inmiddels onder de jurist-leden een aantal vooraanstaande leden van de rechterlijke macht is vermeld. Als 's Hofs arrest stand zou houden dan kunnen deze laatsten zich in hun rechterlijke hoedanigheid over deze geschillen, waarmee ze klaarblijkelijk affiniteit hebben en waaromtrent ze allicht een zekere deskundigheid hebben ontwikkeld, ontfermen.

3.2.4

573

Als juist is dat de overheid ervoor heeft gezorgd dat de volgens de parlementaire enquête commissie bestaande problemen voor haar zijn opgelost, dan betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat deze ook zijn opgelost voor kleinere spelers in het veld, zoals consumenten, die doorgaans slechts eenmaal (in hun leven) bij een arbitrage betrokken raken. In dat verband valt te bedenken dat in het bestuur van RvAB geen vertegenwoordigers van consumenten(organisaties) zitten.[9.]

3.3.1 Hoewel ik me aldus op glad ijs begeef, waag ik nog erop te wijzen dat we niet zonder meer als vaststaand zouden moeten aannemen dat na de ongetwijfeld nuttige en nodige inspanningen van het ministerie van Justitie om de bestaande toestand te verbeteren daadwerkelijk een mouw is gepast aan alle voordien volgens de overheid bestaande onvolkomenheden. In dat verband citeer ik een opmerking uit een advies van drie gezaghebbende juristen, uitgebracht aan het bestuur van RvAB. Een advies waarin de vloer wordt aangeveegd met het voornemen om arbitrale bedingen vernietigbaar te maken (dat wordt "volstrekt onaanvaardbaar" genoemd). De heren schrijven: "Een ieder die met deze geschillen in aanraking komt, zal kunnen beamen dat het hoogst ongewenst zou zijn, indien een deel daarvan door vernietiging van een arbitraal beding door de gewone rechter zou beslist moeten worden."[10.]

3.3.2 Niet alleen is de zojuist geciteerde conclusie in genen dele gemotiveerd, deze is ook een onverdiende diskwalificatie van de rechter. Hoewel uiteraard denkbaar is dat de door Minister Donner gesignaleerde feilen in 1982 nog niet speelden, is waarschijnlijker dat men destijds (ook al) dacht dat de RvAB voor alle betrokkenen een paradijs op aarde was.

Inmiddels weten we dat die gedachte mogelijk een wel wat optimistische kijk op de zaak was. Daarom lijkt het verstandig om voor het heden niet zonder harde aanwijzingen voetstoots aan te nemen dat alles nu wel in orde is.

Andermaal: waar de klachten niet op inhaken 3.4 Het Hof is er, zonder dat met zoveel woorden te zeggen, van uitgegaan dat overheidsrechtspraak voor litiganten doorgaans de beste oplossing is. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het zal ongetwijfeld in heel veel gevallen juist zijn. Wanneer het gaat om geschillen die in wezen draaien om technische kwesties is dit evenwel geen vanzelfsprekendheid. Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat rechters niet steeds erg gebrand zijn op het horen van getuigen en nog minder op het benoemen van deskundigen, waartoe ze volgens vaste rechtspraak ook niet zijn gehouden. De technieken om de zaak op de stukken af te doen, zijn genoegzaam bekend. Ik zeg niet dat (één der) justitiabelen daarmee steeds/vaak onrecht wordt gedaan, maar in concrete gevallen is deze werkwijze niet steeds bevredigend. Ook dit laat ik verder rusten omdat het middel niet tot een nadere standpuntbepaling noopt.

3.5 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, is mogelijk niet gespeend van ieder belang. Het zou gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer zou worden overwogen om arbitrale bedingen zonder meer in de ban te doen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan.

De kern van de klachten 3.6 Het middel komt met een reeks klachten op tegen 's Hofs oordeel dat het litigieuze beding onredelijk bezwarend is. Het komt, naar de kern genomen, op het volgende neer: * Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat art. 21 AVA 1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q. Het onderdeel betoogt dat de RvAB (waarnaar art. 21 AVA 1992 verwijst) niet "een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht" is nu de RvAB wel degelijk is onderworpen aan een wettelijke regeling, namelijk aan boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Het onderdeel zoekt steun voor deze opvatting in art. art. 6:233 aanhef en onder n BW. * Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 3.10 en 3.11 ambtshalve feitelijke argumenten heeft aangevuld. Dit zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat:

574

1) het Hof hiermee miskent dat het enkel acht mag slaan op door partijen zelf aangevoerde feitelijke stellingen en verweren; 2) als het gestelde onder 1 niet juist is, dan had het Hof partijen in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen zich over bedoelde argumenten uit te laten; 3) als het gestelde onder 1 en 2 niet opgaat dan heeft het Hof de ambtshalve aanvulling van de feitelijke argumenten niet evenwichtig en goed gedaan. Concreet noemt het onderdeel de afstand tussen Wolffs woonplaats en de RvAB vermits RvAB "de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk". * Onderdeel 3 richt zich tegen de wijze van toetsing. Het onderdeel voert aan dat art. art. 6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ten onrechte een abstracte toets gehanteerd, aldus het onderdeel. * Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen de door het Hof genoemde omstandigheden die hebben geleid tot het oordeel dat het arbitraal beding in dit geval als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Subonderdeel a is een herhaling van onderdeel 1. Subonderdeel b wijst erop dat arbitrage niet (zonder meer) op gespannen voet staat met de toegang tot de rechter, in welk verband alleen van belang is of arbitrage geldig overeengekomen is.

Subonderdeel c voert aan dat de RvAB op vergelijkbare wijze onafhankelijk is als de rechter.

Subonderdeel d kant zich tegen het oordeel dat de RvAB niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter toepassing zou geven aan de wettelijke regels. Subonderdeel e kraakt het oordeel dat de consument bij arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan bij de rechter, terwijl subonderdeel f bestrijdt dat het afstand-argument een relevante rol speelt.

Subonderdeel g acht onjuist vooruit te lopen op een voorontwerp dat al geruime tijd in een la ligt en dat controversieel is. Subonderdeel h, ten slotte, werpt in de strijd dat het gaat om een aanneemsom en een vordering die geenszins een bagatel zijn.

Het juridisch kader 3.7 Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het litigieuze arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet, of in elk geval niet zonder meer, onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.

3.8.1 Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU is de rechter gehouden om, zo nodig ambtshalve, te onderzoeken of een beding onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is.[11.] Ik behoef daarop niet nader in te gaan omdat: a.

Wolff omstandig heeft betoogd dat het onderhavige beding hem niet kan worden tegengeworpen, terwijl hij expliciet heeft gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is; zie o.m. cva in incident onder 18 met uitvoerige daaraan voorafgaande beschouwingen; b. het middel terecht niet aanvoert dat het Hof zich zou hebben begeven op rechtens niet toelaatbare paden.

3.8.2 WĂŠl verwijt het middel het Hof feiten te hebben aangevuld. Maar dat is een andere kwestie en bovendien mist die klacht, zoals hierna zal blijken, feitelijke grondslag.

3.9.1 Daarmee resteert de voor zowel de praktijk als (in mindere mate) de theorie de uiterst belangrijke vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts onder omstandigheden of helemaal niet, is gedoemd de beoogde werking te ontberen.

3.9.2 Volgens Hondius (in 1996) zouden arbitragebedingen in algemene voorwaarden buiten de bouw zelden voorkomen; elders zou veelal worden gekozen voor bindend advies.[12.] Ik kan niet beoordelen of dat nog steeds zo is. Volgens Snijders is de situatie (thans) anders en is er wel wat kaf onder het koren.[13.] Maar zelfs als de opvatting van Hondius nog

575

steeds volledig juist zou zijn, werpt de beslissing in deze zaak allicht haar schaduwen achteruit over een heel groot aantal geschillen.

3.10.1 Om met dit laatste te beginnen: de stelling dat een arbitragebeding in een setting als vermeld onder 3.9.1 probleemloos is, is onverdedigbaar. Een tegengestelde opvatting zou er immers op neerkomen dat plaatsing op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG geen enkele betekenis zou hebben. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.

3.10.2 Met deze stelling neem ik reeds een voorschot op de bespreking van onderdeel 3, dat m.i. faalt.

3.11 Het gaat in deze zaak om twee regelcomplexen; in de eerste plaats de Nederlandse regeling inzake algemene voorwaarden en verder de desbetreffende Europese richtlijn.

3.12.1 Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse regeling haar zegen te geven aan arbitragebedingen. Immers bestempelt art. 6:236 aanhef en onder n BW een in algemene voorwaarden voorkomend beding "dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen" als onredelijk bezwarend.[14.]

3.12.2 Bij nadere overdenking betekent de omstandigheid dat zo'n beding niet op de zwarte lijst prijkt natuurlijk niet dat het niet onredelijk bezwarend kan zijn.[15.] Naar louter Nederlands recht is het evenwel niet zonder meer onredelijk bezwarend.[16.] Ik werk dat hierna verder uit.

3.13 Bij deze stand van zaken zal, nog steeds naar louter Nederlands recht, het antwoord moeten worden gezocht in de algemene bepaling van art. 6:233 BW, welke luidt: "Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (...)"

3.14.1 Aan het slot van rov. 3.10 wijst het Hof met juistheid op een voorontwerp herziening Arbitragewet. Blijkens een persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie van 13 maart 2012 onder het hoofdje "Opstelten moderniseert arbitrage" heeft de Minister "vandaag" een wetsvoorstel "naar verschillende instanties" gestuurd voor advies.[17.]

Blijkens de "Memorie van Toelichting" moet het vertrouwen van consumenten in arbitrages worden vergroot. Een arbitraal beding wordt daartoe op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen geplaatst, des dat de consument een maand nadat de ondernemer er beroep op doet bedenktijd wordt gegund om aan te geven "dat hij liever naar de overheidsrechter gaat".[18.]

3.14.2 Dit voorstel is in essentie in overeenstemming met een toelichting van Prof. A.J. van den Berg op een voorstel tot wijziging van de Arbitragewet van 20 december 2006. In die toelichting wordt melding gemaakt van overeenstemming die leek te bestaan bij de Nederlandse vereniging voor Procesrecht om het arbitraal beding op de zwarte lijst te plaatsen.[19.]

3.15 De Richtlijn bepaalt in art. 3 (ook geciteerd in rov. 3.7): "1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

576

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."[20.]

3.16.1 De bijlage, waar art. 3 lid 3 naar verwijst, noemt onder q het beding dat tot doel of gevolg heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.16.2 Hoewel over de precieze strekking en de betekenis van het onder q genoemde beding verschillend wordt gedacht, bestaat, als ik het goed zie, consensus dat deze bijlage niet zonder betekenis is, zoals uit art. 3 lid 3 trouwens duidelijk volgt.[21.]

3.17.1 Op 8 oktober 2008 zag een voorstel van de EU Commissie het licht voor een richtlijn over consumentenrechten.[22.] Blijkens de considerans beoogt het voorstel de juiste balans te vinden tussen een hoog beschermingsniveau van consumentenbescherming en de "competitiveness of enterprises". Daarbij gaat het om minimum-harmonisatie.[23.]

3.17.2 Art. 34 van de ontwerprichtlijn verwijst naar een bijlage (Annex II) van bepalingen die onder alle omstandigheden als "unfair" worden beschouwd. Onder c worden genoemd bedingen "excluding or hindering the consumer's rights to take legal action or exercise any other legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration not covered by legal provisions."[24.]

3.17.3 Art. 38 geeft regels die ertoe strekken het voortgezet gebruik van "oneerlijke bedingen" te voorkomen. Hoewel dat er niet staat, brengt dit artikel allicht mee dat de vraag of een beding "oneerlijk" is niet zo zeer afhankelijk wordt gemaakt van de concrete omstandigheden van het geval. Anders is immers niet gemakkelijk in te zien dat voortgezet gebruik "in het belang van consumenten en concurrerende handelaren" (lid 1) redelijkerwijs kan worden tegengegaan.

3.18.1 In het vervolgtraject van het onder 3.17 genoemde voorstel is hoofdstuk V, waartoe Annex III behoorde, verdwenen. Ik baseer dat op een "Item note" van het algemene secretariaat van de Raad aan de Raad.[25.] Waarom dat hoofdstuk is verdwenen, is (mij) niet duidelijk.

WĂŠl duidelijk is dat er de nodige kritiek bestond op de gang van zaken. De kern van die kritiek richtte zich op de mate van harmonisatie, terwijl Portugal expliciet aangaf bedroefd te zijn dat het wezenlijk geachte hoofdstuk V was verdwenen.[26.]

3.18.2 Het debat in het Europese Parlement en in de Raad levert voor de onderhavige zaak niet veel op. Vermeldenswaard is dat in de Raad werd benadrukt dat het doel van de regeling is een hoog beschermingsniveau van consumenten. De nieuwe regeling zou geen betrekking hebben op - onder veel meer - nieuwbouw en financiĂŤle diensten.[27.]

3.18.3 Volgens Vermeij is uitgesloten dat richtlijn 93/13/EEG alsnog wordt betrokken bij de richtlijn consumentenrechten.[28.] Die veronderstelling is juist gebleken. De richtlijn is vastgesteld zonder het aanvankelijke hoofdstuk V.[29.] Volledigheidshalve wijs ik nog op art. 32 dat lidstaten verplicht om wijzigingen met betrekking tot lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd aan te melden bij de Commissie.

3.19.1 Ik voel mij niet geroepen om te gaan speculeren over de vraag of de onder 3.18 vermelde ontwikkeling de stoot zou kunnen of gaan geven tot herbezinning met betrekking tot het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp. Verwacht mag worden dat de - kennelijk machtige arbitragelobby in geweer zal komen. Of dat effect zal sorteren ligt in der goden schoot

577

verborgen. Daarbij zou van belang kunnen zijn wat de reden is dat hoofdstuk V niet in de richtlijn is opgenomen. Met name of dat is gebeurd om inhoudelijke redenen of veeleer om strategisch/tactische redenen. Over dat laatste heb ik niets nuttigs kunnen vinden.

3.19.2 Vermeldenswaard is nog een aanbeveling van de Commissie on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer protection.[30.] De aanbeveling houdt onder meer het volgende in: "The consumer's recourse to the out-of-court procedure may not be the result of a commitment prior to the materialisation of the dispute, where such commitment has the effect of depriving the consumer of his right to bring an action before the courts for the settlement of the dispute."[31.]

3.20 In het licht van al het voorafgaande valt te begrijpen - en wordt dan ook door het middel niet bestreden - dat het Hof zich de vraag heeft gesteld hoe richtlijn 93/13/EEG moet worden opgevat. In dat kader is de navolgende rechtspraak m.i. van belang. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat deze richtlijn niet beslissend is omdat sprake is van een minimumharmonisatie.

3.21 Over de wijze van toetsing door de nationale rechter van de vraag of een beding in algemene voorwaarden waarbij een consument partij is "oneerlijk" is, heeft het HvJ EG in het arrest Freiburger Kommunalbauten[32.] geoordeeld: "18 (...) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt.

19 In dit verband moet worden vastgesteld dat art. 3 met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (...).

20 De bijlage waarnaar art. 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20).[33.]

21 Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk karakter heeft, moet volgens art. 4 van de richtlijn worden gegeven met in aanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. (...).

22.

Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat het Hof in het kader van de hem bij art. 234 EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiĂŤren. Het kan zich echter niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval.

23.

In het arrest van 27 juni 2000, OcĂŠano Grupo Editorial en Salvat Editores (...) heeft het Hof geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze beoordeling is echter gegeven met betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekte en geen

578

tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor ongeacht de aard van de overeenkomst afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming van de door de richtlijn aan de consument toegekende rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke karakter van dit beding vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren, hoefden te worden beoordeeld."

3.22 In het in rov. 23 van het zojuist geciteerde arrest genoemde Océano-arrest[34.] heeft het HvJ EG een forumkeuzebeding als oneerlijk bestempeld, overwegende: "22 Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

23 Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt.

24 Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van art. 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort."

3.23 Uit het zojuist geciteerde Océano-arrest zou wellicht moeten worden afgeleid dat een forumkeuzebeding ipso iure aantastbaar is. Zo moet het arrest evenwel niet worden gelezen, zo blijkt uit (onder meer) het Pannon-arrest. [35.] Onder verwijzing naar het Océnao-arrest en Freiburger Kommunalbauten heet het thans: "40 Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel eraan herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomt voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

41 Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Het Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat een dergelijk beding behoort tot de in

579

punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

42 Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij art. 234 EG toebedeelde bevoegdheid in punt 22 van voormeld Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 22).

43 De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een contractueel beding als oneerlijk in de zin van art. 3, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt.

44 Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."

3.24 Ook uit het latere arrest VB Pénzürgyi[36.] blijkt duidelijk dat de rechter acht moet slaan op de omstandigheden van het geval, al lijkt het Hof in die zaak, die andermaal betrekking had op een forumkeuze-clausule, (weer) over te hellen naar een categorisch "oneerlijk".[37.]

Daarbij speelde wel een rol dat het ging om "kleine geldsommen".[38.]

3.25 Zoveel is duidelijk: het Hof staat zéér kritisch tegenover forumkeuzebedingen. Daarbij gaat het steeds om bedingen waarbij de beslissing wordt genomen door de overheidsrechter. Ik ben geneigd te denken dat daarom bedingen die een consument van die rechter aftrekken eens te meer "verdacht" (zullen) zijn in de ogen van de hoogste rechter van de EU.[39.]

3.26 Uw Raad heeft de opvatting dat art. 17 Grondwet in de weg staat aan de regeling die in art.

1020 e.v. rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage verworpen.[40.]

3.27.1 In de juridische literatuur is voor een zwarte lijst-bejegening van arbitragebedingen steun te vinden bij gezaghebbende auteurs.[41.] We zagen reeds dat ook de Vereniging voor Procesrecht daarvoor een lans brak.

3.27.2 Snijders wijst er m.i. terecht op dat het bij een meer genuanceerde benadering van arbitragebedingen in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten moeilijk is om, in mijn parafrase, een zinvolle afbakening te maken tussen wel en niet toelaatbare bedingen. Natuurlijk zijn er ook dissidente geluiden, vooral uit de arbitragehoek of kringen die daaraan op een of andere wijze lijken te zijn gelieerd.[42.]

3.28 In de feitenrechtspraak valt een tendens te bespeuren om het arbitragebeding als onredelijk bezwarend aan te merken.[43.]

3.29 In de EU wordt op verschillende manieren omgegaan met arbitragebedingen. Het lijkt niet voldoende zinvol daaraan uitgebreid aandacht te besteden nu de rechtspraak veelal scharniert om de uitleg van het nationale recht.[44.]

Voorwaarden te stellen aan behoorlijke arbitrage 3.30.1

580

Op 29 november 2011 heeft een ontwerp-richtlijn met betrekking tot alternatieve beslechting van consumentengeschillen het licht gezien.[45.] Tot deze vorm van geschillenbeslechting wordt arbitrage gerekend.[46.]

3.30.2 Het ontwerp heeft geen betrekking op (de geldigheid van) arbitragebedingen. Maar het kan wel als inspiratiebron dienen voor relevante criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van het gevaar voor benadeling van de consument.

3.31.1 Volgens de considerans moeten de met alternatieve geschillenbeslechting belaste personen onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet blootstaan aan druk die hun standpunt over van het geschil zou kunnen beïnvloeden. Daartoe is vooral nodig te voorkomen dat deze geschillenbeslechtende entiteiten worden gefinancierd door (één der) partijen of een organisatie waarvan zij partij is/zijn.[47.] Verder wordt gewezen op de noodzaak van het hebben van de noodzakelijke kennis, vaardigheden en onpartijdigheid, wat onder meer betekent dat geen sprake moet zijn van belangenconflicten.[48.]

3.31.2 Het Europese Economisch en Sociaal Comité heeft vrij kritisch op het voorstel gereageerd.[49.] Naar mijn indruk hebben de meeste opmerkingen niet (rechtstreeks) betrekking op arbitrage. Hoe dat zij, van belang lijkt nochtans dat de Commissie onder veel meer: * het belang van onafhankelijkheid onderstreept, wat zij belangrijker acht dan de vage notie "principle of impartiality";[50.] * het belang van toegang tot de rechter benadrukt;[51.] * wijst op de "uneven quality" in, naar ik begrijp, bestaande procedures;[52.] * een "European compliance mark" bepleit.[53.]

3.32 Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de geschillen beslechtende entiteiten op hun websites onder veel meer aangeven hoe de benoeming plaatsvindt, en wat de wijze van financiering is.[54.]

Andere gezichtspunten 3.33.1 Het is wellicht goed om kort stil te staan bij enkele niet juridische observaties van arbitrage en arbitragebedingen. Deze zouden immers een rol kunnen spelen bij de juridische benadering van dergelijke bedingen.

3.31.2.

Sternlight heeft gewezen op de voordelen die, wat zij aanduidt als, repeat providers (kunnen) hebben.[55.] Niet alleen omdat ze geld binnen brengen, maar ook vanwege een "repeat player bias". Volgens haar zou er een beperkt empirisch bewijs zijn dat repeat players het er iets beter vanaf brengen niet repeat players. Ook kunnen ondernemingen arbitrageclausules opnemen om de wederpartij op kosten te jagen, wat een ontmoediging kan inhouden om vorderingen in te stellen.[56.] Ze rondt af met de conclusie: "mandatory binding arbitration is injust in several aspects."[57.]

3.33.3 Schwartz heeft dit aanzienlijk verder uitgewerkt. Hij plaatst een groot vraagteken bij de stelling dat arbitrage sneller en goedkoper is dan "gewone" procedures.[58.] Evenmin is arbitrage, volgens Schwartz, noodzakelijkerwijs een beter alternatief. Empirisch bewijs voor de stelling dat arbitrage toegankelijker is ontbreekt. Hij rondt af met de weinig geruststellende bewering dat er geen bewijs is voor de stelling dat verplichte arbitrage "fair" is.[59.]

3.34.1 Drahozal en Ware formuleren kernachtig en op het eerste gezicht met een ijzeren logica waarom ondernemingen in consumentencontracten arbitrageclausules opnemen: "We have studied consumer arbitration law for over a dozen years each and have yet to see a claim that businesses put arbitration clauses in their consumer contracts because such clauses are in the interests of the consumers but not of the businesses. (...) So we do not think that there is any doubt that businesses using arbitration clauses in their consumer form contracts do so because they are pursuing their own interests."[60.]

581

3.34.2 Dat laat evenwel onverlet dat ook consumenten ermee gebaat zouden kunnen zijn.[61.]

Afronding en conclusies 3.35.1 De Nederlandse en de communautaire wetgever hebben destijds arbitragebedingen niet in de ban willen doen. Mogelijk was dat het gevolg van lobbywerk, maar als dat zo was, dan maakt dat het feit niet anders. Sedertdien zijn de opvattingen gaan kantelen. In toenemende mate horen we een roep om arbitrageclausules in consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst te zetten, al dan niet met de variant van een zekere bedenktijd. Het HvJ EU is op deze golf van afkeer tegen dergelijke bedingen meegevaren. Het lijkt geneigd deze al vrij spoedig naar de prullenmand te verwijzen, zij het dan ook dat het uiteindelijk aankomt op de beoordeling door de nationale rechter. Ik zeg dat met de nodige slagen om de arm, want het volgt niet zonder meer uit de beschikbare rechtspraak.

3.35.2 Ik ben geneigd te denken dat enige steun voor de zo-even genoemde interpretatie van de rechtspraak van het HvJ EU kan worden gevonden in het arrest Mostaza Claro.[62.] Volgens het Hof kan - kort gezegd - de vernietiging van een arbitraal vonnis worden gevorderd op de grond dat arbiters hebben verzuimd ambtshalve te oordelen dat een arbitraal beding nietig is. Het Hof toonde zich ongevoelig voor het argument van onder meer de Duitse regering dat aldus de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig wordt aangetast.

3.36 Bij de huidige stand van het EU-recht lijkt het erop dat arbitragebedingen niet per se ontoelaatbaar zijn. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat: a. geen duidelijk arrest van het HvJ EU op dit punt voorhanden is; b. ongewis is welke betekenis dit Hof zou willen toekennen aan de onder 3.17, 3.18 en 3.30-3.32 genoemde ontwikkelingen; c. verdedigbaar is dat de aanzienlijke terughoudendheid die het HvJ EU aan de dag legt ten opzichte van forumclausules redelijkerwijs meebrengt dat een nog grotere terughoudendheid moet worden betracht ten opzichte van clausules waarin de weg naar de rechter geheel wordt afgesneden. Maar dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom dat ze onder alle omstandigheden als oneerlijk zouden moeten worden aangemerkt; d. het HvJ EU zich lijkt te willen onthouden van het doen van categorische uitspraken.

Het formuleert een juridisch kader en endosseert de invulling in een concreet geval aan de nationale rechter.[63.]

3.37.1 M.i. is met name de onder 3.36 onder d genoemde factor voor de beoordeling door de nationale rechter van bedingen als de onderhavige niet onproblematisch. Op papier zijn best criteria te bedenken aan de hand waarvan in een concreet geval zou moeten worden beoordeeld of een arbitragebeding al dan niet onredelijk bezwarend of "oneerlijk" is. Maar de rechter die zich daaraan waagt, zal spoedig worden getracteerd op niet onterechte kritiek dat hij zich in wespennest heeft gestoken (wat ook zonder die kritiek een pijnlijke bezigheid is).

3.37.2 Als potentieel relevante omstandigheden dringen zich dan op: a. de vraag of het gaat om een werkelijk onafhankelijke, onpartijdige ĂŠn deskundige arbitrage;[64.] b. de aan arbitrage voor de consument verbonden kosten, zowel op zich, als in verhouding tot overheidsrechtspraak;[65.] c. de vraag of de consument ver moet reizen naar de plaats van de arbitrage. Een factor die vooral betekenis heeft wanneer sprake is van geschillen over relatief kleine bedragen.[66.]

3.38 Ook andere omstandigheden zouden in voorkomende gevallen een rol kĂşnnen spelen. Ik noem slechts de vraag of over het beding is gesproken (ik zeg niet onderhandeld), of de consument de strekking ervan begreep en of hij zich de consequenties ervan bewust was. Ik

582

haast mij hieraan toe te voegen dat dit "glibberige" factoren zijn die het risico in zich bergen op veel onnodige en kostbare strijd (het horen van getuigen daaronder begrepen).

3.39.1 De hiervoor onder 3.37.2 sub a-c genoemde factoren lijken mij theoretisch het belangrijkst.

Over b en c zal in het algemeen zonder veel moeite iets zinnigs gezegd kunnen worden.

Veel lastiger is dat bij de in mijn ogen belangrijkste factor: a. Het zal heel moeilijk zijn daarover harde en betrouwbare gegevens te verzamelen; zie onder 3.3 en 3.34. De rechter zal in een aantal situaties terechtkomen in een erg precaire positie omdat hij op een heel smalle basis een oordeel moet vellen over bepaalde vormen van arbitrage.

3.39.2 Zo bezien is het nodige te zeggen voor een hard en fast rule. Zouden we daarvoor opteren, dan ligt het volgen van de weg die door het Hof is gekozen het meest voor de hand. Dit zowel om inhoudelijke redenen alsook omdat een dergelijk oordeel slechts een klein voorschotje lijkt te nemen op de wetgevende toekomst. Onproblematisch is 's Hofs oordeel evenwel niet omdat het de poten wegzaagt onder in elk geval een reeks in het verleden afgesloten consumentenovereenkomsten waarin een arbitraal beding was opgenomen ; daarbij gaat het allicht om een beduidend aantal gevallen. Bovendien is durf ik niet te voorspellen hoe het verder zal gaan met het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp; zie onder 3.19.

3.40.1 Al met al lijkt een iets fijnmaziger benadering dan een algemeen "njet" mij te verkiezen.[67.] En wel aldus dat in beginsel wordt aangenomen dat een arbitragebeding in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.[68.]

3.40.2 De onder 3.40.1 genoemde hoofdregel zou evenwel de mogelijkheid onverlet moeten laten voor de gebruiker om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen met betrekking tot de hiervoor onder 3.37 genoemde factoren (of eventueel andere relevante feiten en omstandigheden). Afhankelijk van een beoordeling van de feiten en omstandigheden die in een concreet komen vast te staan, zou het arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen worden bestempeld.

3.40.3 Voor de meeste van dergelijke feiten en omstandigheden zal het stellen, zo nodig bewijzen en beoordelen, vermoedelijk niet al te zwaar vallen. Maar voor factor a, genoemd onder 3.37.1 (de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid), zou het zeer wel in veel gevallen een bijkans herculische opgave kunnen zijn. In de praktijk zal het er dan ook vaak op neerkomen dat het arbitragebeding in een overeenkomst met consumenten gedoemd is te sneuvelen. Dat ligt mogelijk wat genuanceerder naarmate het financiĂŤle belang (van het geschil) groter is omdat de nadelen van arbitrage in vergelijking tot overheidsrechtspraak dan in mindere mate een rol spelen.[69.] Art. 21 lid 3 AVA 1992 speelt daarop ook in; zie hierboven onder 1.3.

3.41.1 Uitgaande van de zo-even onder 3.40 gekozen benadering heeft het Hof zich te ferm uitgelaten. Met name onderdeel 3 behelst op dat punt een klacht. Deze is gegrond.

3.41.2 Het kan Van Marrum m.i. evenwel niet baten omdat zij in fetelijke aanleg geen nuttige, laat staan onderbouwde, stellingen heeft geĂŤtaleerd als onder 3.37 vermeld. Het middel doet er dan ook geen beroep op. Bij die stand van zaken missen de klachten belang.

Behandeling van de klachten ten gronde 3.42 Na al het voorafgaande kan ik vrij kort zijn over de onder 3.6 samengevatte klachten.

3.43 Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben miskend dat arbitrage is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.44 Deze klacht faalt om ten minste twee redenen: a. voor de hiervoor onder 3.40 bepleite oplossing kan met name (ook) steun worden geput uit het Nederlandse recht. Ook 's Hofs oordeel steunt in hoogst overwegende mate op

583

het Nederlandse recht; zie rov. 3.5. Bij die stand van zaken mist belang hoe letter q van de bijlage bij richtlijn 93/13/EG nauwkeurig moet worden begrepen; b. ware dat al anders, dan ligt heel weinig voor de hand dat de door Van Marrum bepleite lezing juist is. Aangenomen mag worden dat arbitrage in de meeste, zoal niet alle, EU-landen wettelijk is geregeld in die zin dat (globale) regels worden gegeven over de werkwijze van arbiters, de uitvoerbaarheid van uitspraken en de mogelijkheid arbitrale beslissingen aan te tasten. Zou de door Van Marrum verdedigde lezing juist zijn dan zou genoemde letter q praktisch gesproken een dode letter zijn. Dat kan de bedoeling niet zijn geweest. Veeleer ligt in de rede dat wordt gedoeld op situaties waarin een specifieke vorm van arbitrage bij de wet is geregeld.[70.] De Engelse formulering "not covered by legal provisions" brengt dat mogelijk nog iets duidelijker tot uitdrukking dan de Nederlandse tekst.

3.45 Bij het onder 3.44 sub b genoemde argument valt nog te bedenken dat (ook) de Nederlandse wet geen eisen stelt aan de kwaliteit en deskundigheid van arbiters.

3.46 De zojuist verdedigde opvatting lijkt mij zó voor de hand liggend dat het in mijn ogen niet nodig is het overbelaste Hof in Luxemburg op dit punt lastig te vallen met een prejudiciële vraag. De stellers van de s.t. voor Van Marrum doen geen beroep op bronnen die steun bieden voor hun stelling, laat staan op bronnen die tot een andere opvatting nopen dan zojuist verdedigd.

3.47 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof ambtshalve feitelijke omstandigheden heeft bijgebracht. Het noemt er slechts één: de afstand tussen Wolffs woonplaats en de plaats van arbitrage.

3.48.1 Voor zover de klacht het oog heeft op één of meer andere omstandigheden dan die welke uitdrukkelijk wordt genoemd (de afstand), voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 3.48.2 Belangrijker (nog) is dat de klacht in haar geheel feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft zich de vraag gesteld of arbitrage in het algemeen een probleem is met het oog op de specifiek in het arrest genoemde omstandigheden. Waar het de afstandskwestie betreft, blijkt dat uit de formulering dat de afstand een belemmering kan vormen voor "de consument" (rov. 3.10). Ook uit hetgeen daaraan voorafgaat,blijkt heel duidelijk dat het Hof het oog heeft op algemene nadelen voor de consument.

3.48.3 Ten overvloede: de door het onderdeel genoemde omstandigheid is een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.49 Onderdeel 3 verwijt het Hof zich niet te hebben begeven in een concrete toetsing. Uit de bespreking van onderdeel 2 moge blijken dat die lezing m.i. juist is. Zoals hiervoor vrij uitvoerig geschetst, is dat m.i. een kleine smet op het bestreden arrest. Maar het kan Van Marrum niet baten omdat: a. het Hof bezwaarlijk concreet in kon gaan op niet aangevoerde argumenten. In elk geval doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof niet zou hebben besproken, maar die het wel had moeten behandelen; b. zoals uiteengezet onder 3.40 komt het mij, al met al, voor dat een beding als het onderhavige wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker kan evenwel beroep doen op feiten en omstandigheden die in andere richting wijzen. Van Marrum heeft dat niet gedaan, laat staan dat het onderdeel heil zoekt bij dergelijke posita.

3.50 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat voor 's Hofs aanpak (enige) steun valt te putten uit rov. 22 van het arrest Océano:[71.] "(...) die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de

584

consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren" (cursiveringen toegevoegd).

3.51 Onderdeel 4, ten slotte, haakt in op de verschillende door het Hof voor zijn oordeel genoemde gronden. Ten dele is sprake van een herhaling van zetten. Dat geldt vooral voor de subonderdelen a en f. Bij het navolgende moet worden bedacht dat het Hof, als gezegd, zijn oordeel niet heeft toegesneden op de omstandigheden van dit geval maar op een algemeen oordeel over voor- en vooral nadelen van arbitrage. De klachten miskennen dat.

Ze lopen reeds daarop stuk. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

3.52 Subonderdeel b snijdt in zoverre hout dat niet gezegd kan worden dat arbitrage ontoelaatbaar is omdat het de weg naar de rechter afsnijdt; zie onder 3.26. Maar dat is ook niet wat het Hof heeft geoordeeld. Zijn oordeel is specifiek toegesneden op consumentenovereenkomsten waarin een arbitragebeding in algemene voorwaarden voorkomt. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat in dergelijke voorwaarden de weg naar de overheidsrechter niet kan worden afgesneden, in welk verband het Hof nog een reeks andere argumenten noemt.

3.53 De stelling dat de RvAB op dezelfde wijze onafhankelijk is als de overheidsrechter (subonderdeel c) vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Zij is intussen in het oog springend onjuist, alleen al omdat de leden niet voor het leven worden benoemd.

3.54 Ook subonderdeel d (het toetsingskader zou hetzelfde zijn als dat van de rechter) vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het doet geen beroep op stellingen in feitelijke aanleg waarop het Hof had moeten responderen. Zoals we zagen wordt van gezaghebbende zijde een oordeel geveld dat haaks staat op de klacht; zie onder 3.2.

3.55 Ook over de kosten van arbitrage heeft zich in feitelijke aanleg geen debat ontsponnen dat het Hof noopte tot een respons, laat staan dat subonderdeel e er beroep op doet. Datzelfde geldt voor subonderdeel h: de omvang van de aanneemsom en de vordering zijn weliswaar in confesso, maar zij leiden niet zonder meer tot een duidelijke en eenduidige conclusie.

3.56 Subonderdeel g gispt het vooruitlopen op een wetsontwerp dat in een la zou liggen. We zagen reeds dat dit - ik benadruk: na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding inmiddels uit de la is gekomen; zie onder 3.14.1; de posterieure s.t. laat dit aspect rusten.

3.57 Ik erken dat het niet geheel zonder risico is om op een voorontwerp te anticiperen. Zou dat de dragende grond van 's Hofs arrest zijn (geweest) dan zou de klacht slagen. Maar het is slechts één van de vele door het Hof genoemde gronden.

3.58 Het gevaar van anticipatie is dat voor het verleden (waarop de beoogde regeling allicht niet ziet) de facto zou worden aangenomen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst zou staan, terwijl de kans bestaat dat de wetgever zulks (zelfs) voor de toekomst niet wenst.

3.59.1 Hoewel voor een zéér kritische benadering van arbitrale bedingen om de hiervoor ampel uiteengezette redenen veel valt te zeggen, ben ik huiverig om arbitrale bedingen in consumentenovereenkomsten zonder meer en steeds in de ban te doen. Een iets minder gaande benadering zou mijn voorkeur hebben; zie onder 3.40.

3.59.2 Daarvan uitgaande is het Hof iets te ver doorgeschoten. Dat zou tot vernietiging hebben moeten leiden wanneer Van Marrum, zoals in mijn ogen op haar weg had gelegen, in feitelijke aanleg argumenten had aangedragen die de conclusie zouden (kunnen) rechtvaardigen dat in het onderhavige geval (of mogelijk meer in het algemeen in "bouwzaken") een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten niet onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is. Het middel doet op

585

dergelijke uitlatingen evenwel geen beroep. Vernietiging en verwijzing mist dan goede zin omdat de verwijzingsrechter, als Uw Raad mijn benadering zou onderschrijven, tot geen andere uitkomst kan geraken dan het Hof Leeuwarden.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van Marrum beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen Wolff is verstek verleend.

De zaak is voor Van Marrum toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens Van Marrum op deze conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Wolff heeft in 2003 aan Van Marrum opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te Franeker; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. Van Marrum heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan Wolff gezonden; deze is door Wolff ondertekend. In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1.

Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2.

Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3.

586

In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) Wolff is van mening dat de door Van Marrum verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 Wolff heeft Van Marrum gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft Van Marrum kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. Van Marrum heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art.

21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. Van Marrum heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht aan Van Marrum handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov.

3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

587

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov. 3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij ĂŠĂŠn instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov. 3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument).

Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof.

In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet

588

kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Wolff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Marrum begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [2.]

In zoverre lijkt het arrest aan te sluiten bij C.H. Sieburgh, Arbitrage: de desintegrerende werking van geheime private rechtvaardigheid, in: Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit (red. M.H. Hesselink e.a.), 2003.

[3.]

Van Marrum gaat ervan uit dat de formulering aan het slot van r.ov. 3.6 (‗Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.‘) en die aan het slot van r.ov. 3.10 (‗ dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn‘) als slip of the pen moeten worden aangemerkt, aangezien toetsing aan de Richtlijn niet aan de orde is. Er is hoogstens sprake van wel of niet richtlijnconforme uitleg. In die sleutel leest Van Marrum het arrest dan ook.

Mocht het Hof onverhoopt iets anders hebben beoogd, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

[4.]

Zie memorie van grieven, par. 19.

[5.]

HR 17 januari 2003, NJ 2004, 280. Zie voor het EVRM EHRM 27 februari 1980, NJ 1980, 561, app.nr.

[6.]

Vergelijk HR 21 maart 1997. NJ 1998, 219.

[7.]

Ter Illustratie: een retourtje 2e klas Franeker — Utrecht is slechts circa EUR 38 duurder dan een retourtje Franeker — Leeuwarden. Dat kan in alle eerlijkheid toch niet bijdragen aan het stempel onredelijk bezwarend.

Voetnoten "Conclusie" [2.]

Met de formulering breng ik niet tot uitdrukking daaraan geen geloof te hechten.

Voor de ontvankelijkheid is trouwens niet van belang of zij het al dan niet wisten; zie het in de volgende noot genoemde arrest.

[3.]

HR 6 november 2009, NJ 2010/580 H.J. Snijders.

[4.]

Vgl. P. Vermeij, BR 2011 p. 428.

[5.]

In M.W. Hesselink, E.A. du Perron en A.F. Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit p. 261 e.v., met name p. 263.

[6.]

Volgens H.J. Snijders is de kritiek, voor zover deze ziet op onvoldoende waarborgen voor onpartijdigheid, niet onderbouwd: BR 2004 p. 182/183. Verderop gaat Snijders in op de forse kritiek van Brenninkmeijer (WPNR 2003/6539) en Van Bladel (diss.).

[7.]

TK, 2004-2005, 29279, nr 4 p. 4.

[8.]

De website van de RvAB geeft niet veel inzicht. Mogelijk worden de kosten van deze instelling gedragen door partijen en is hetgeen zij moeten betalen te vinden onder de interne richtlijnen voor administratiekosten (zoals 1 uur voor het inschrijven van een zaak en een kwartier voor het vaststellen van de waarborgsom).

[9.]

Zie de website van de RvAB.

589

[10.] BR 1982 p. 813. Ook Vermeij verliest dat uit het oog waar hij de trom van "alom waardering" roert (BR 2009 p. 890). Op p. 902 noemt hij een aantal argumenten waarom in elk geval de RvAB de toets der kritiek ruimschoots zou kunnen doorstaan.

[11.] Zie onder veel meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 Mostaza Claro, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok; HvJ EG 4 juni 2009 C-0243/08 Panon, LJN BI7786, NJ 2009, 395 M.R. Mok en HvJ EU 9 oktober 2010, C-137/08, LJN BO5516, PĂŠnzĂźrgyi, NJ 2011, 41 M.R. Mok. Zie voorts A.S. Hartkamp, Trema 2010 nr 4 p. 136 e.v. Hartkamp acht de vraag ingeval van algemene voorwaarden niet van praktische betekenis omdat het criterium van art. art. 6:233 onder a BW voldoet aan art. 3 van de richtlijn. Zie ook H.J. Snijders, WPNR 2008/6761 p. 541 e.v. Hij acht de rechter evenwel niet gehouden tot ambtshalve onderzoek naar feiten die van belang zouden kunnen zijn (p. 544). Zie ook A.M. van Aerde, MvV 2009 p. 133 e.v.

[12.] BR 1996 p. 139.

[13.] Onder HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280.

[14.] Aanvankelijk kwam het beding voor op de zwarte lijst. Maar daartegen was veel kritiek en het is er vanaf gehaald; zie o.m. E.H. Hondius, BR 1996 p. 139 en Verbintenissenrecht art. 236 (Hondius) aant. 93. Opmerkelijk is dat men erg ontvankelijk is gebleken voor de wens van evident belanghebbenden en dat de visie van onpartijdige deskundigen het daartegen heeft moeten afleggen; in vergelijkbare zin Hondius, t.a.p. aant.

98. Anders dan de s.t. onder 14 wil doen geloven, wordt in de MvA Inv. niet de algemene stelling betrokken dat kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende zijn gewaarborgd; zie PG boek 6 Inv. p. 1718. Zie over deze bepaling ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 496.

[15.] Zie expliciet ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 494 onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis.

[16.] De lijst van art. 6:236 BW is bedoeld als limitatief. Daarbij valt te bedenken dat deze welbewust beperkt is gehouden; zie PG boek 6 Inv. p. 1652.

[17.] Het ontwerp is te vinden op Rijksoverheid.nl en Internetconsultatie.nl.

[18.] P. 5.

[19.] P. 14 en 15 en met betrekking tot dit laatste aspect ook J.M. Polak, NJB 2004 p. 71.

[20.] Zie over de (totstandkoming van) de richtlijn R.H.C. Jongeneel, TvC 1993 p. 117 e.v.

[21.] Zie over de problematiek van de richtlijn conforme interpretatie nader s.t. voetnoot 13. Zelf denk ik dat het gelijk in deze discussie veeleer ligt bij mijn huidige ambtgenoot Wissink; zie zijn dissertatie (Richtlijn conforme interpretatie van burgerlijk recht) nr 207. De opvatting van Hijma (mon. BW B55 nr 8), waar de s.t. in noot 13 onder verwijzing naar een oude druk beroep op doet, is hoogst subtiel. Het moge zijn, zoals hij schrijft, dat de omstandigheid dat een beding op de bijlage staat "op zichzelf geen conclusies rechtvaardigt", maar terecht wijst hij er vervolgens op dat de rechter er bij zijn afweging wel rekening mee zal moeten houden: "Vermelding op de Europese lijst biedt steun aan het oordeel dat het betrokken beding als onredelijk bezwarend (...) is te beschouwen".

Dergelijke bedingen kleurt hij " eventueel oranje" "welke kleur de nabijheid van gevaar symboliseert en tot verhoogde oplettendheid noopt."

[22.] COM(2008) 614/3.

[23.] P. 2. Zie daarover, vrij kritisch, C.A.N.M.Y. Caufmann, M.G. Faure en T. Hartlief, Contracteren 2010/3 p. 72 e.v.

[24.] De European Consumer Consultative Group on the Commission Proposal heeft niet uitgesproken enthousiast gereageerd. Helemaal duidelijk is haar reactie mij niet.

[25.] 10 december 2010, 16933/10, DG I. [26.] 17 december 2010, 16933/10 ADD 1 REV 1.

[27.] 2008/0196 (COD) - 24/01/2011 Debate in Council. In dezelfde zin de door het Europese Parlement in eerste lezing aanvaarde tekst: 2008/0196(COD) - 23/06/2011. Zie nader ook P. Vermeij, BR 2011 p. 421 e.v.

[28.] BR 2011 p. 423.

[29.] Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011, L 304/64.

[30.] 98/257/EC, L 115/34. Zie daarover Jean R. Sternlight, Stanford Law Review, Vol. 57:1631 April 2005, 1647/8.

[31.] Onder VI.

590

[32.] HvJ EG 1 april 2004, LJN AS7517, NJ 2005, 75.

[33.] In iets andere bewoordingen eender HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395 M.R. Mok rov. 37-39 en HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011, 41 M.R. Mok rov.

42.

[34.] HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730.

[35.] HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395; zie met name ook de noot van M.R. Mok sub 3 in fine.

[36.] HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011/41 M.R. Mok. [37.] Zie vooral rov. 44 en 54. Maar dat oordeel wordt in rov. 56 weer wat afgezwakt. Zie ook de noot van Mok onder 3 en 5.

[38.] Rov. 54.

[39.] Het arrest Mostaza Claro, HvJ EU 26 oktober 2010, LJN AZ3959, NJ 2007/201 MRM ging over een heel specifieke kwestie van arbitrage. Het brengt ons m.i. niet verder voor de vragen waar het in deze procedure om gaat.

[40.] HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280 HJS. Zie nader ook P. Vermeij, BR 2009 p. 888 e.v.

[41.] H.J. Snijders onder HR 17 januari 2003, NJ 2004/280; BR 2004 p. 185; C.M.D.S. Pavillon onder het bestreden arrest, BR 2012/19 met name sub 8. R. Grandia bepleit een aangescherpte versie van de beoogde aanscherping, besproken: Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid onder 3.14, in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing (2009) p. 128/9. De eerder genoemde opvatting van Hijma (die deze bedingen oranje kleurt) komt in de buurt.

[42.] Zie bijvoorbeeld P. Vermeij, BR 2011 p. 429 en BR 2009 p. 901.

[43.] Zie uitvoerig Vermeij, BR 2011 p. 425 e.v. en BR 2009 p. 894 e.v.; C.M.D. Pavillon, noot onder het arrest a quo, BR 2012/19 noot 9; zie evenwel ook voetnoten 15 e.v. en de tekst onder 4 en R. Grandia in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125 e.v.

[44.] Zie nader Karin Sein, Juridica International XVIII/2011 p. 54 e.v., Julia HĂśrnle, in Masaryk University Journal of Law and Technology 1/2008 p. 28 e.v. en Chartered Institute of Arbitrators, Practice Guideline 17, alwaar ook gegevens over de VS. [45.] COM(2011) 793 final.

[46.] Zie o.m. onder 1 p. 2.

[47.] Sub 17.

[48.] Art. 6.

[49.] 28 maart 2012, INT/609; COM(2011)793 final.

[50.] Sub 1.7 en 3.8.

[51.] Sub 1.10 en 3.12.

[52.] Sub 2.1.

[53.] Sub 3.3.

[54.] Art. 7.

[55.] Het gaat hier om een concept dat in deze context voor het eerst door Marc Galanter is geĂŻntroduceerd; zie Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Society Review 95 (1974).

[56.] Ook procedures over (de geldigheid van) arbitrageclausules kunnen kostbaar zijn; p.

1655. Deze procedure lijkt dat te onderstrepen.

[57.] A.w. p. 1650 e.v. en p. 1673.

[58.] Zie nader ook Christopher R. Drahozal, Arbitration Costs and Forum: Empirical Evidence, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 40, No 4, 2008; het zou afhangen van de omvang van de claim.

[59.] David S. Schwartz, Mandatory Arbitration and Fairness, Notre Dame Law Review 2009 Vol. 84:3 p. 1309 e.v.

[60.] Christopher R. Drahozal en Stephen J. Ware, Why Do Businesses Use (or Not Use) Arbitration Clauses?, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 25:2 2010, 433 op p.

469. Zie ook Theodore Eisenberg, Geoffrey P. Miller en Emily Sherwin, Arbitration's Summer Soldiers: An Empirical Study of Arbitration Clauses in Consumer and Nonconsumer Contracts, New York University Law and Economics Working Papers, 5-30-2008.

591

[61.] Idem p. 470. In hun visie berust de stelling dat dit - kort gezegd - niet zo is op te weinig bewijs; zie p. 434 e.v. en 474 e.v.

[62.] HvJ EG 26 oktober 2006, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok. [63.] Als ik het goed zie dan heeft het Hof dat ook bijna expliciet geoordeeld ten aanzien van arbitragebedingen. Ik leid dat af uit HvJ EG 26 oktober 2006, AZ3959, NJ 2007/201 M.R. Mok met name rov. 22 en 23 (Mostaza Claro).

[64.] Zo pleit H.J. Snijders ervoor dat minimaal één arbiter de meestertitel (of een equivalent daarvan) zou moeten hebben (BR 2004 p. 186). Dat lijkt op zich een nuttige gedachte, maar het is zeker niet een voldoende waarborg. Het juridisch niveau van veel juristen laat te wensen over, zoals Snijders en ieder ander die op een universiteit in het onderwijs zit of heeft gezeten of in de serieuze praktijk werkzaam is allicht uit eigen wetenschap kan beamen.

[65.] H.J. Snijders, kenner bij uitstek van de arbitragepraktijk, heeft er op gewezen dat arbitrage veelal duurder is dan overheidsrechtspraak (BR 2004 p. 185); zie ook zijn noot onder HR 21 maart 1997, NJ 1998/219.P. Grandia heeft er m.i. terecht op gewezen dat het niet steeds simpel is invulling aan deze factor te geven, al was het maar omdat de vraag is in hoeveel instanties bij de burgerlijke rechter zou zijn geprocedeerd, het arbitragebeding weggedacht; in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125; zie ook Chartered Institute, a.w. sub 3.3.1 en 3.3.2.1.

[66.] Zie ook Vermeij, a.w. p. 427 en 429 en 430. Het kostenaspect van arbitrage acht hij een put van aandacht: p. 430.

[67.] Zelf denk ik niet dat aldus een geheel eigen bouwwerk wordt gecreëerd op een wijze zoals kernachtig verwoord door Justice O'Connor in Allied-Bruce Terminix Cos. Inc. et al. v.

Dobson, 513 U.S. 265 (1995): "The Court has abandoned all pretense of ascertaining congressional intent with respect to the Federal Arbitration Act, building instead, case by case, an edifice of its own creation", geciteerd door David S. Schwartz, Indiana Law Journal, 2012 Volume 87:239 p. 250. Integendeel: ik meen een aantal lijnen uit wetgeving en rechtspraak samen te brengen.

[68.] In vergelijkbare zin Pavillon, t.a.p. sub 5 i.f., hoewel ze verderop een fermer standpunt lijkt in te nemen. Onder 6 lijkt ze te betogen dat de stelplicht op de consument rust, zij het dan dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld; zie eveneens Chartered Institute of Arbitrators, a.w., Summary sub 3.2.1.4. Vgl. ook sub 3.2.1.1.

[69.] Dit is in overeenstemming met de Engelse Arbitration Act; zie Chartered Institute, a.w. sub 3.2.2.1.

[70.] In vergelijkbare zin Julia Hörnle, a.w. p. 29.

[71.] HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730. Zie ook Pavillon, t.a.p. sub 6.

592

NJF 2006, 479 Instantie: Rechtbank Arnhem (Enkelvoudige handelskamer) Magistraten: Mr. J.D.A. den Tonkelaar Zaaknr: 135594 / HA ZA 06-26 Conclusie: LJN: AY3872 Wetingang: BW art. 6:217

Datum:17 mei 2006

Essentie Algemene voorwaarden. Verwijzing is overeengekomen algemene voorwaarden naar andere algemene voorwaarden maakt niet dat die laatste voorwaarden (ook) onderdeel van de overeenkomst zijn.

Samenvatting In een akte wordt verwezen naar op de achterzijde vermelde algemene voorwaarden. In een artikel van die afgedrukte voorwaarden is bepaald dat naast de onderhavige voorwaarden van toepassing zijn ‗onze Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden voorzover de onderhavige algemene voorwaarden daarvan niet afwijken‘. De rechtbank overweegt omtrent de toepasselijkheid van de Algemene Verkoop-, Leverings- en Betalingsvoorwaarden het volgende. De situatie beoordeeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 (verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden: geen maakt deel uit van overeenkomst) doet zich hier niet voor. Gebruiker heeft niet verwezen naar twee sets algemene voorwaarden, maar één set genoemd in de akte en afgedrukt op de achterkant daarvan. Deze set maakt, naar de wederpartij ook erkent, deel uit van de overeenkomst. De verwijzing maakt de andere set, die niet (achter)op de akte was afgedrukt en niet overgelegd was, nog niet onderdeel van de overeenkomst.

Partij(en) Berendsen Textiel Service B.V., te Arnhem, eiseres, proc. mr. P.J.M. van Wersch, adv. mr.

M.C.P. van Dongen, tegen Wetro B.V., te Woudenberg, gedaagde, proc. mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, adv. mr. H.A. Bravenboer.

Uitspraak Rechtbank:(...)

2.

De feiten 2.1 Berendsen verhuurt en reinigt bedrijfskleding. In 2003 heeft zij met Wetro een overeenkomst gesloten waarvan een op 19 mei (Wetro) en 2 juni (Berendsen) 2003 ondertekende akte is opgemaakt.

In de akte verleent Wetro machtiging aan Berendsen tot maandelijkse afschrijving van de factuurbedragen van Wetro's rekening.

De akte vermeldt voorts onder meer: ‗(Wetro) geeft opdracht tot levering en (Berendsen) verplicht zich tot levering van bovengenoemde goederen onder bovengenoemde condities en overeenkomstig de algemene voorwaarden (zie achterzijde).‘ 2.2 De op de achterzijde van de akte afgedrukte algemene voorwaarden — Algemene Voorwaarden van Huur en Verhuur, Bruikleen en Onderhoud — bevatten een regeling voor de beëindiging door opzegging door de opdrachtgever, Wetro. Deze houdt onder meer een vaste vergoeding voor winstderving en de verplichting tot overname van zaken in. Een en ander is geregeld in de artikelen 2 en 11 van de algemene voorwaarden.

2.3 Artikel 11.4 luidt als volgt. ‗Op alle leveringen van goederen aan opdrachtgever die plaatsvinden op basis van deze voorwaarden, daaronder begrepen de overneming van de goederen door opdrachtgever, zijn naast de onderhavige voorwaarden van toepassing onze ‗Algemene Verkoop-,

593

Leverings- en Betalingsvoorwaarden (…) voorzover de onderhavige algemene voorwaarden daarvan niet afwijken.‘ 2.4 Op de akte is het nummer 4)94725 geschreven. De eerste vier duidt op de locatie Schiedam, van waaruit Berendsen de administratie voerde, en het cijfer na het haakje is het debiteurennummer.

2.5 Bij brief van 31 mei 2005 heeft Wetro Berendsen meegedeeld: ‗Hierbij willen zoals met u besproken graag de contracten opzeggen voor de volgende relatienummers: 94725 94726 94728 Door de overgang naar de Rijke zal Wetro voor deze relatienummers geen gebruik meer maken van uw service.

Wellicht dat u met J. de Rijke contact kunt opnemen over het voortzetten van de huidige kleding lijn die wij nu van u gebruiken.‘ 2.6 Op 1 juni 2005 faxt Wetro aan Berendsen: ‗Hierbij wil ik bij deze de volgende contracten per direct opzeggen: Relatienummer: 94725, 94726 en 94728.‘ 2.7 Berendsen heeft op de brief en de fax gereageerd bij brief van 5 juli 2005. Zij geeft aan de opzegging te aanvaarden en deelt mee dat De Rijke niet van zins is contracten en/of kleding van Wetro over te nemen of het contract met Berendsen te continueren. Voorts geeft zij aan wat Wetro op grond van de opzegging aan overnamekosten en vergoeding voor gederfde omzet verschuldigd is op grond van de hierboven onder 2.2 bedoelde regeling.

2.8 Berendsen heeft de volgens haar verschuldigde bedragen vervolgens gefactureerd aan Wetro, Wetro Holland Liquid. Logist. en Wetro Tiel B.V. 3.

Het geschil 3.1 Berendsen vordert — samengevat — veroordeling van Wetro tot betaling van € 50.145,49, vermeerderd met rente daarover vanaf 14 september 2005 althans vanaf de datum van dagvaarding, 27 december 2005, en kosten, waaronder € 1788 aan buitengerechtelijke incassokosten.

3.2 De vordering is gegrond op de verplichting die Wetro volgens Berendsen heeft om bij opzegging over te nemen en winstderving te vergoeden overeenkomstig de algemene voorwaarden (2.2 hierboven). Dit komt neer op het volgende.

Voor klantnummer 94725 € 16.796,67 incl. BTW aan overnamekosten en € 16.468,12 incl.

BTW aan vergoeding winstderving.

Voor klantnummer 94726 € 9497,89 incl. BTW aan overnamekosten en € 2108,37 incl. BTW aan vergoeding winstderving.

Voor klantnummer 94728 € 4102,08 incl. BTW aan overnamekosten en € 523,10 incl. BTW aan vergoeding winstderving.

3.3 Wetro voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling 4.1 Wetro's eerste verweer houdt in dat Berendsen alleen ten aanzien van het debiteurennummer 94725 met haar heeft gecontracteerd en voor de twee andere, 94726 en 94728, met Wetro Tiel. Dit wordt door de stukken niet bevestigd. De rechtbank acht in dit kader de volgende omstandigheden van belang.

Er is slechts één overeenkomst overgelegd, ten name van Wetro. Wetro heeft niet weersproken dat Berendsen steeds haar contracten op schrift stelt. Berendsens facturen zijn gericht aan diverse adressen, maar steeds onder vermelding van Wetro's debiteurennummer. Wetro heeft niet weersproken dat de facturen steeds door middel van

594

de onder 2.1 bedoelde, automatische incasso door haar zijn voldaan. Wetro heeft opgezegd voor het contract of de contracten onder de drie debiteuren-/klantnummers tezamen.

Aan deze omstandigheden ontleent de rechtbank het vermoeden dat Wetro ten aanzien van alle litigieuze vorderingen Berendsens wederpartij is. Wetro heeft ter comparitie verklaard dat er meer op schrift gestelde contracten bestaan. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren van het hier bedoelde vermoeden. Zij kan dan bijvoorbeeld één of twee contracten corresponderend met de klantnummers 94726 en 94728, waarin zij niet Berendsens wederpartij is, over leggen.

4.2 Wetro betoogt dat de algemene voorwaarden wel op de achterzijde van de akte zijn afgedrukt, maar in artikel 11.4 verwijzen naar andere algemene voorwaarden, die Wetro niet ter hand gesteld zijn, en dat daarmee de situatie is ontstaan dat Berendsens wederpartij wordt geconfronteerd met twee reeksen algemene voorwaarden waarvan slechts één haar bekend is, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, NJ 1998, 705. Dit luidt onder meer als volgt. ‗Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei — voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen.‘ 4.3 Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich hier niet voor. Berendsen heeft niet verwezen naar twee sets algemene voorwaarden, maar één set genoemd in de akte en afgedrukt op de achterkant daarvan. Deze set, de onder 2.2 bedoelde, maakt daarmee, naar Wetro erkent, deel uit van de overeenkomst.

De verwijzing in artikel 11.4 maakt de andere set, die niet (achter)op de akte was afgedrukt en niet overgelegd was, nog niet onderdeel van de overeenkomst.

Er is dus geen sprake van een beroep op toepasselijkheid van twee mogelijk onderling tegenstrijdige sets algemene voorwaarden.

4.4 De niet op de achterzijde van de akte afgedrukte voorwaarden, zo overweegt de rechtbank ten overvloede, geven een — in casu dus niet toepasselijke — uitwerking van de verplichtingen die bestaan als er sprake is van een overnameverplichting.

Ten aanzien van de inhoud van de overnameverplichting is er uitsluitend een regeling te vinden in de onder 2.2 bedoelde algemene voorwaarden. Van mogelijke tegenstrijdigheid, zelfs van overeenstemmende regelingen in twee sets algemene voorwaarden, is geen sprake.

4.5 Uit het voorgaande vloeit voort dat Wetro's verweer dat de algemene voorwaarden waarop Berendsen zich beroept, niet van toepassing zijn, wordt verworpen.

4.6 Wetro stelt dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn omdat voor kleding die nog geen jaar in gebruik is, 100% van de nieuwwaarde moet worden vergoed, uitgegaan wordt van een gebruiksduur waarvan in dit geval geen sprake is, en uitgegaan wordt van een nieuwwaarde die niet reëel kan zijn.

Dit betoog is voor een belangrijk deel feitelijk weersproken door Berendsen ter comparitie.

Zij voert onder verwijzing naar de berekening in haar productie 6a aan dat niet van alle kleding de nieuwwaarde moet worden vergoed, wijst op verschillen in soorten kleding en daaruit voortvloeiende verschillen in gebruiksduur — waarbij voor de soort kleding waarover het hier gaat een gebruiksduur van zestig maanden zou worden gehanteerd — en geeft mede aan de hand van haar productie 6a aan dat de berekening waarmee Wetro tracht aan te tonen dat er geen sprake kan zijn van een reële nieuwprijs, op onjuiste uitgangspunten berust. Een en ander betreft bedrijfsgegevens van Berendsen. Daarom heeft Wetro er niet direct op kunnen reageren. Zou haar stelling juist zijn, dat de berekening van de vergoeding

595

bij opzegging tot een onredelijk groot voordeel voor Berendsen leidt, dan valt niet uit te sluiten dat de algemene voorwaarden op dit onderdeel onredelijk bezwarend geacht moeten worden. Daarvan draagt Wetro, die zich hierop beroept, de bewijslast. Dit bewijs zal haar worden opgedragen.

4.7 Het bestaan van een boete — de gefixeerde vergoeding voor winstderving — acht Wetro onredelijk naast de overnameverplichting. Dit verweer verwerpt de rechtbank. Voor beide regelingen — de overnameverplichting van geïndividualiseerde en gebruikte kleding en een vergoeding voor het wegvallen van de inkomsten uit de overeenkomst — is een goede grond aanwezig.

In dit verband is van belang dat Wetro betoogt dat de kleding slechts door in de binnenkant van de kraag ingestreken namen is geïndividualiseerd en dat deze namen makkelijk te verwijderen zijn. Dat de individualisering van de kleding op meer of minder eenvoudige wijze is te verwijderen, maakt echter naar het oordeel van de rechtbank geen verschil.

4.8 Op Wetro's stelling dat de berekening van Berendsen onjuist is omdat zij een deel van de kleding zelf onder zich had, dient Berendsen nog te kunnen reageren.

4.9 Toepassing van de algemene voorwaarden is volgens Wetro ook onredelijk omdat De Rijke wél een contract met Berendsen heeft gesloten. Op dit punt is komen vast te staan dat De Rijke in ieder geval niet het contract van Wetro heeft overgenomen en evenmin met dezelfde kleding voor een zelfde of een groter aantal personen is gaan werken. Dat het nadeel dat Berendsen lijdt door de opzegging niet overeenstemt met de gefixeerde schadevergoeding maar geringer is, maakt op zichzelf een beroep op die gefixeerde schadevergoeding nog niet strijdig met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een uitzonderlijk groot verschil tussen de schadevergoeding en de geleden schade of het geheel ontbreken van schade kunnen onder omstandigheden tot een ander oordeel leiden. Daarvan draagt Wetro, die zich hierop beroept, de bewijslast. Dit bewijs zal haar worden opgedragen.

4.10 De rechtbank zal Wetro thans het onder 4.6 en 4.9 bedoelde bewijs opdragen en in de gelegenheid stellen het onder 4.1 bedoelde tegenbewijs te leveren. Bewijs en tegenbewijs kan Wetro ook bij geschrifte leveren, zoals in het dictum is aangegeven.

4.11 Wetro stelt dat zij geen BTW is verschuldigd omdat Berendsen over de kleding geen BTWschade lijdt en omdat de vergoeding van winstderving een vervangende schadevergoeding is waarover geen BTW in rekening behoeft te worden gebracht. Zoals Berendsen ter comparitie ook heeft toegegeven, is de schadeloosstelling die in de vergoeding voor winstderving is begrepen, op zichzelf niet aan BTW onderhevig. Berendsen dient zich op dit punt nader uit te laten.

4.12 Wetro voert verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Dit verweer gaat op.

Berendsen heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij meer of andere kosten heeft gemaakt dan gebruikelijk zijn bij de voorbereiding van de procedure.

4.13 Vindt schriftelijke bewijslevering door Wetro plaats, dan kan Berendsen bij haar reactie daarop ook de onder 4.8 en 4.11 bedoelde kwesties meenemen. Wordt er bewijs geleverd door middel van het horen van getuigen, dan kan Berendsen ter zitting reageren.

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom op de getuigenverhoren verschijnen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

Partijen kunnen uiteraard ook om een comparitie verzoeken teneinde stukken over te leggen en te bespreken.(enz.)

596

Arbitrage Instituut Bouwkunst 12-8-2010, No. 1200-0584, en battle of forms ) TBR 2010/222

(Dubbele verwijzing

Ir. A.N.M.M. van Hout. Gemachtigde eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, de architect: mr. T. Delmée. Gemachtigde Verweerster in de hoofdzaak, eiseres in het incident, opdrachtgeefster: mr. W.H. Lindhout RVOI 2001; DNR 2005; SR 1997 Nieuwbouwproject seniorenwonigen. Battele of forms. Verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden: Met gastnoot M.B.M. Loos [1] , Red. De beoordeling van het bevoegdheidsincident 4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist.

5. Opdrachtgeefster stelt daartoe dat de architect in haar laatste offerte van 13 augustus 2007 zowel de RVOI 2001 als de DNR 2005 van toepassing heeft verklaard. Weliswaar heeft opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 zelf verwezen naar de SR 1997, maar deze verwijzing komt volgens opdrachtgeefster ingevolge artikel 6:225 lid 3 BW geen werking toe. Volgens opdrachtgeefster is artikel 44 van de SR 1997 – waarop de architect onder meer haar vordering grondt – niet van toepassing en is het AIBk dus niet bevoegd daarvan kennis te nemen.

6. De architect heeft verweer gevoerd op hierna te bespreken gronden.

7. Niet in geschil is dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen inzake een nieuwbouwproject voor 21 seniorenwoningen te C. De architect heeft daartoe op 5 januari 2004 een offerte uitgebracht, waarna opdrachtgeefster vervolgens op 12 januari 2004 de opdracht heeft bevestigd. Daarnaast heeft de architect op 13 augustus 2007 een gewijzigde offerte uitgebracht betreffende een aanpassing van de offerte van 5 januari 2004 en de opdrachtbevestiging van 12 januari 2004. Opdrachtgeefster heeft vervolgens op 22 augustus 2007 de opdracht op basis van de gewijzigde offerte bevestigd.

8. De ondergetekende constateert dat de offerte van de architect van 5 januari 2004 anders dan haar offerte van 22 augustus 2007 - enkel verwijst naar de RVOI 2001. In de opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 is vermeld dat het restant van de opdracht van 12 januari 2004 daarmee is vervallen. De ondergetekende gaat bij de beoordeling van zijn bevoegdheid daarom ervan uit dat de definitieve overeenkomst tussen partijen is vastgelegd in deze opdrachtbevestiging en de offerte van 13 augustus 2007, te meer nu partijen zelf ook stellen dat de architect op de overeenkomst zowel de RVOI 2001 als de DNR 2005 van toepassing heeft verklaard.

9. In haar offerte van 13 augustus 2007 heeft de architect verwezen naar de RVOI 2001 en de DNR 2005. In haar opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 verwijst opdrachtgeefster naar de SR 1997.

10. De ondergetekende overweegt dat voor gebondenheid van opdrachtgeefster aan de door de architect vermelde algemene voorwaarden is vereist dat opdrachtgeefster de gelding van die voorwaarden heeft aanvaard, althans dat zij bij de architect dienaangaande vertrouwen heeft opgewekt, zodat deze deel zijn gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

11. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. De architect verwijst in haar opdrachtbevestiging naar twee verschillende sets algemene voorwaarden. Dat deze sets niet eenduidig zijn, blijkt alleen al uit het feit dat deze ieder in een eigen wijze van geschillenbeslechting voorzien. De RVOI 2001 schrijft voor dat geschillen worden beslecht overeenkomstig het reglement van de Commissie van Geschillen (CvG). De DNR 2005

597

bepaalt dat indien partijen in de opdracht arbitrage zijn overeengekomen, de Raad van Arbitrage voor de Bouw (de Raad) bevoegd is. Bij gebreke van een dergelijke overeenkomst, is de rechtbank bevoegd. De DNR 2005 bepaalt daarnaast dat in geschillen die vallen binnen de competentie van de rechtbank, sector kanton, de eisende partij de keuze heeft tussen beslechting daarvan door de rechtbank dan wel door de Raad.

12. De architect heeft niet op een voor opdrachtgeefster begrijpelijke wijze aangegeven of nader geregeld welke van die twee niet eenduidige sets algemene voorwaarden in het gegeven geval van toepassing zal zijn. Op het moment dat de definitieve overeenkomst tot stand kwam, was voor opdrachtgeefster dus niet duidelijk voor welk pakket algemene voorwaarden de architect opteerde. Van aanvaarding daarvan door opdrachtgeefster althans een gerechtvaardigd vertrouwen daarop door de architect kan dus geen sprake zijn. Dit geldt te meer nu opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging verwijst naar de SR 1997.

13. Bovendien is niet gesteld en ook niet gebleken dat opdrachtgeefster op enig tijdstip alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van de twee pakketten algemene voorwaarden. Deze instemming volgt niet uit het feit dat de architect in haar facturen heeft verwezen naar de voorwaarden. Ook hierin ontbreekt een duidelijke keuze voor één van beide pakketten in bepaalde nader omschreven situaties. Van een stilzwijgende aanvaarding door opdrachtgeefster daarvan kan dus geen sprake zijn, evenmin van een gerechtvaardigd vertrouwen door de architect daarop.

14. Gelet op het voorgaande, was een uitdrukkelijke afwijzing door opdrachtgeefster van de voorwaarden van de architect dan ook niet vereist om haar eigen voorwaarden van toepassing te laten worden. Immers, de architect mocht - ook zonder uitdrukkelijke afwijzing daarvan - niet erop vertrouwen dat opdrachtgeefster akkoord ging met haar niet eenduidige voorwaarden.

15. Met de verwijzing door opdrachtgeefster naar de SR 1997 is sprake van een afwijkende aanvaarding van de offerte van de architect als bedoeld in artikel 6:225 lid 2 BW. Anders dan de architect stelt, is geen sprake van een nieuw aanbod, omdat de opdrachtbevestiging verwijst naar de offerte van de architect en op essentiële onderdelen - zoals prijs en prestatie - daarmee overeenstemt.

16. Nu niet is gesteld en ook niet is gebleken dat de architect onverwijld bezwaar heeft gemaakt tegen de door opdrachtgeefster geopteerde SR 1997, is de ondergetekende van oordeel dat de overeenkomst op grond van artikel 6:225 lid 2 BW wordt geacht onder toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden tot stand te zijn gekomen. Ingevolge artikel 44 van de SR 1997 is de ondergetekende bevoegd van de vordering van de architect - voor zover gegrond op de SR 1997 - kennis te nemen.

17. De incidentele vordering van opdrachtgeefster zal worden afgewezen; de overige verweren van de architect hiertegen behoeven geen bespreking meer. (…)

De beslissing De ondergetekende, recht doende als goed man naar billijkheid: VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; (Enz., enz. Red.) Noot In deze zaak spelen twee vraagstukken ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door elkaar: enerzijds de Battle of the forms, anderzijds de vraag wat er dient te gebeuren indien een partij naar twee verschillende sets algemene voorwaarden verwijst. Meer in het bijzonder is de vraag welke van deze twee vraagstukken het eerst beantwoord dient te worden.

598

De arbiter stelt vast dat de architect als eerste heeft verwezen naar algemene voorwaarden.

Dat is gebeurd bij de offerte van 5 januari 2004, waarin de RVOI 2001 van toepassing is verklaard. Bij de offerte van 13 augustus 2007 heeft de architect wederom naar zijn algemene voorwaarden verwezen en daarbij zowel de RVOI 2001 als de DNR 2005 van toepassing verklaard. Vervolgens heeft de opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 verwezen naar de SR 1997. Welke set van algemene voorwaarden is nu op de overeenkomst van toepassing geworden? De arbiter constateert dat de architect verwijst naar twee met elkaar strijdige sets algemene voorwaarden. De verwijzing naar beide sets brengt dan volgens de arbiter met zich dat hierdoor bij de architect geen gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat de opdrachtgeefster de toepasselijkheid van enige set heeft aanvaard, te meer nu de opdrachtgeefster zelf verwijst naar een derde set algemene voorwaarden. Daarmee resteert slechts de latere verwijzing van de opdrachtgeefster naar de SR 1997, zodat die van toepassing zijn geworden op de overeenkomst, aldus de arbiter. Daarbij past de arbiter art. 6:225 lid 2 BW toe: nu partijen het over de hoofdpunten van de overeenkomst, zoals prijs en prestatie, eens zijn geworden, is de verwijzing van de opdrachtgeefster naar de SR 1997 te zien als een aanvaarding van het aanbod van de architect, maar onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden waarnaar de opdrachtgeefster heeft verwezen, aangezien de architect daar niet onverwijld bezwaar tegen heeft gemaakt. Conclusie: de arbiter is bevoegd om kennis te nemen van het geschil, nu opdrachtgeefster zelf de SR 1997 van toepassing heeft verklaard.

Wanneer de arbiter de vraagstukken in de omgekeerde volgorde zou hebben beantwoord, zou de uitkomst echter een geheel andere zijn geweest: in dat geval zou moeten worden geconstateerd dat op grond van art. 6:225 lid 3 BW aan de verwijzing door de opdrachtgeefster naar de SR 1997 geen werking toekomst nu de architect als eerste heeft verwezen naar de toepasselijkheid van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden en de opdrachtgeefster de toepasselijkheid daarvan niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. De Battle of the forms is dan dus gewonnen door de architect. Vervolgens is dan de vraag wat er dient te gebeuren met de onderling met elkaar strijdige sets van algemene voorwaarden waarnaar de architect heeft verwezen. Toepassing van het arrest Visser/Avéro Schadeverzekeringen [2] brengt dan met zich dat wanneer niet objectief (door middel van uitleg) kan worden bepaald welke set algemene voorwaarden de voorrang heeft, geen van beide sets algemene voorwaarden van toepassing is geworden omdat dan, zoals ook de arbiter overwoog, er geen gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn bij de architect dat de opdrachtgeefster de toepasselijkheid van de ene dan wel van de andere set algemene voorwaarden heeft aanvaard. In deze opvatting is geen enkele set algemene voorwaarden van toepassing geworden op de overeenkomst, zodat de arbiter zijn bevoegdheid ook niet zou kunnen ontlenen aan de in een van de sets algemene voorwaarden opgenomen bedingen en zich dus onbevoegd zou moeten verklaren.

Welke volgorde is nu de juiste? Voorop moet worden gesteld dat de wetgever deze situatie niet uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien toen art. 6:225 BW werd vastgesteld. Aan de arbiter moet daarom worden toegegeven dat beide standpunten verdedigbaar lijken. Mijns inziens dient echter de voorkeur te worden gegeven aan de tweede volgorde – eerst Battle of the forms, dan pas de ‗interne‘ strijd tussen de door de winnaar gebruikte sets algemene voorwaarden. Daar is vooral een wetsystematisch argument voor van belang. Het gaat hier om de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Voor de beantwoording van die vraag heeft de wetgever in lid 3 van art. 6:225 BW een speciale, aan lid 1 en 2 derogerende regeling opgenomen, op grond waarvan aan de tweede verwijzing (hier: door de opdrachtgeefster) geen werking toekomt. Art. 6:231 sub c BW omschrijft voor het toepassingsgebied van de algemene voorwaarden-regeling vervolgens de wederpartij als de partij die ‗de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard‘ (curs., MBML). Het gaat hierbij niet om de inhoud van de algemene voorwaarden, maar slechts om de vraag of de wederpartij akkoord gaat met het gebruik van algemene voorwaarden door de gebruiker. Daarbij wordt nadrukkelijk niets gezegd over de vraag welke algemene voorwaarden aanvaard zouden zijn: dat moet kennelijk op basis van art. 6:225 lid 3 BW worden bepaald. Dat duidt erop dat eerst de Battle of the forms dient te worden beslecht waarbij overeenkomstig het arrest Hardstaal Holding/Bovry slechts wordt gekeken naar de eerste verwijzing in het onderhandelingsproces, ongeacht de vraag of dat een aanbod in

599

juridische zin was, of slechts een uitnodiging tot het doen van een aanbod. [3] Zo bezien bevat art. 6:225 lid 3 BW daarmee een lex specialis voor gevallen waarin beide partijen gebruik maken van algemene voorwaarden: de vraag naar de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden moet niet overeenkomstig lid 1 of 2 worden opgelost, maar aan de hand van de bijzondere regeling van lid 3. Pas als duidelijk is wie die slag gewonnen heeft, is de vraag aan de orde of het aanbod - met daarin de aldus van toepassing verklaarde algemene voorwaarden van de gebruiker – voldoende duidelijk is. Die vraag is een vraag van contractsuitleg; waartoe hebben partijen zich nu uiteindelijk over en weer toe verplicht?

De hieruit voortvloeiende conclusie moet dan ook zijn dat de architect de Battle of the forms wint, maar dat vervolgens diens beide sets algemene voorwaarden elkaar ‗knock out‘ slaan.

De arbiter had zich dan ook onbevoegd moeten verklaren om kennis te nemen van de vordering.

M.B.M. Loos

600

Arbitrage Instituut Bouwkunst 31-8-2010, No. 1200-0592, algemene voorwaarden) TBR 2010/223

(Doorverwijzing

Ir. C.A.M. Bos, H.M.M. Raedts en A.M.H. Vandenbergh. Gemachtigden eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, A: mr. K. Roordink en mr. J.H.G.M. van Goch.

Gemachtigden verweerster in de hoofdzaak, verzoekster in het incident, de Gemeente: mr.

A.C.G. Kaijen en mr. C. SR 1997; RVOI 2001 Algemene voorwaarden. Verwijzing naar andere set algemene voorwaarden: Met gastnoot M.B.M. Loos [1] , Red. De beoordeling van het bevoegdheidsincident 5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis wordt door B betwist. Zij stelt daartoe dat de SR 1997 niet van toepassing zijn geworden op de overeenkomst tussen partijen, maar de RVOI 2001 en dat derhalve de geschillenbeslechtingsregeling in die voorwaarden moet worden gevolgd. Zij komt tot deze conclusie op grond van het bepaalde in de definitiebepaling van de SR 1997, artikel 1, ter zake van de begrippen ‗architect‘ en ‗bouwkunst‘ in relatie tot de opgedragen werkzaamheden.

6. A verwijst naar het bepaalde in artikel 1.2 van haar algemene voorwaarden, waaruit blijkt dat de betreffende werkzaamheden vallen onder het bereik van de SR 1997.

7. De ondergetekenden constateren dat uit de offerte d.d. 16 juli 2008 van A (productie 1) blijkt dat A aanbiedt uit te voeren de directievoering en het bouwkundig toezicht. Tussen partijen staat vast dat deze offerte door B is aanvaard en dat partijen derhalve een overeenkomst ter zake van die werkzaamheden hebben gesloten.

8. De ondergetekenden constateren verder dat artikel 1.2 van de op die overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van A, zoals die als productie 2 zijn overgelegd, bepaalt: ‗Op werkzaamheden die betrekking hebben op bouwtoezicht, directievoering, bouwvoorbereiding, tekenwerk, het begroten van de kosten van bouwwerken, het opstellen van bestekken en overigens alle werkzaamheden als bedoeld in de artikelen 46 tot en met 55 van de hierna te noemen SR 1997, zijn naast deze algemene voorwaarden van toepassing de Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding Opdrachtgever - Architect SR 1997 aanvullend, voor zover dit niet strijdig is met deze algemene voorwaarden.‘ 9. Nu derhalve de aangeboden werkzaamheden directievoering en bouwtoezicht uitdrukkelijk in artikel 1.2 van de algemene voorwaarden van A worden genoemd als werkzaamheden, waarop aanvullend van toepassing zijn de SR 1997, terwijl in artikel 1.5 van die algemene voorwaarden is bepaald dat op de werkzaamheden die niet vallen onder de in artikel 1.2 genoemde werkzaamheden de RVOI 2001 van toepassing zijn, kan niet anders dan geconcludeerd worden dat op de aangeboden en aanvaarde werkzaamheden directievoering en bouwtoezicht de SR 1997 aanvullend van toepassing zijn.

10. Artikel 8.3 verwijst voor de geschillenbeslechting naar de regeling ter zake in de SR 1997. In artikel 44 SR 1997 is een arbitrageclausule opgenomen verwijzend naar het AIBk en zijn arbitragereglement, zodat de ondergetekenden van oordeel zijn dat zij bevoegd zijn kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis. (…)

De beslissing Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VERKLAREN ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; (Enz., enz., Red.) Noot Architect A maakt bij de overeenkomst met cliënt B gebruik van haar algemene voorwaarden. In die algemene voorwaarden is een verdere verwijzing opgenomen naar de SR 1997, waarin opgenomen een arbitraal beding. Uit het scheidsrechtelijk vonnis wordt

601

niet duidelijk of de clënt een consument of een professionele wederpartij is; de arbiters lijken hier in ieder geval geen bijzonder gewicht aan toe te kennen.

De kernvraag hier is of in algemene voorwaarden mag (en op rechtsgeldige wijze kan) worden doorverwezen naar een andere set algemene voorwaarden. Zelf heb ik in dit verband de stelling verdedigd dat de wederpartij de toepasselijkheid van het complex van algemene voorwaarden aanvaardt en dat het daarbij niet relevant is of dat complex uit 20 bedingen in 1 set algemene voorwaarden gaat, of om 10 bedingen uit een eerste set, waarvan de laatste bepaling naar een tweede set verwijst met nog eens 10 bedingen.

Daarbij is mijns inziens van belang dat de wederpartij de algemene voorwaarden in de regel niet heeft gelezen en dus ook niet geschaad wordt indien ook de ‗doorverwezen‘ set van algemene voorwaarden zou gelden. De snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden krachtens art. 6:232 BW brengt in deze opvatting met zich dat de wederpartij bij aanvaarding van de eerste set algemene voorwaarden, ook de toepasselijkheid van de tweede set algemene voorwaarden aanvaardt. [2] Anders gezegd: in mijn opvatting moet de aanvaarding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in het kader van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW worden gezien als aanvaarding van het feit dat een complex van algemene voorwaarden van toepassing is geworden op de overeenkomst, ongeacht de inhoud en omvang daarvan.

Deze redenering wordt echter door de andere schrijvers verworpen. Hijma stelt in dit verband dat de door mij verdedigde opvatting te mechanisch is. Hij is van oordeel dat het moet gaan om een ‗normale‘ aanvaarding – de aanvaarding van dit voorwaardencomplex.

[3] Dat betekent dat wel de eigen set algemene voorwaarden van de architect van toepassing zou zijn, maar niet de SR. Dat is volgens Hijma slechts anders indien de wederpartij de doorverwijzing zou kennen of de gebruiker (hier: de architect) daarop zou mogen vertrouwen. Hij verwijst daarbij eveneens naar de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW. [4] Op dat standpunt stelt ook Jongeneel zich. [5] Zoals Hijma terecht opmerkt: [6] men kan hier met een beroep op dezelfde bepalingen verschillende kanten op.

Minder goed verdedigbaar lijkt mij de opvatting van Van Wechem. Volgens hem is de doorverwijzingsclausule zelf geen algemene voorwaarde, omdat het beding niet is opgesteld om in een overeenkomst te worden opgenomen, maar slechts de toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden regelt. Wanneer hierover anders zou worden geoordeeld, zouden ook de verwijzingsclausules toetsbaar op inhoud worden, hetgeen volgens hem onlogisch zou zijn. [7] Het gevolg van deze opvatting is dat ook art. 6:232 BW niet van toepassing is, zodat van gebondenheid aan de tweede set algemene voorwaarden geen sprake kan zijn. Van Wechem heeft uiteraard gelijk dat in de door mij verdedigde opvatting het verwijzingsbeding zelf uiteraard ook als algemene voorwaarde getoetst kan worden.

Waarom dat ‗onlogisch‘ zou zijn, vermag ik echter niet in te zien.

De opvatting van Van Wechem dient mijns inziens zonder meer te worden verworpen. Dat geldt, als gezegd, niet voor de opvatting van Hijma en Jongeneel, die mijns inziens evengoed verdedigbaar zijn als de door mij gehuldigde opvatting. Deze opvatting heeft, indien zij gevolgd zou worden, echter grote praktische gevolgen. Zo zou ook een doorverwijzing in bijzondere verzekeringsvoorwaarden naar algemene verzekeringsvoorwaarden zonder effect blijven en zou dus ook in commerciële contracten steeds in het contractsdocument zelf moeten worden verwezen naar beide sets algemene voorwaarden. Of dat thans steeds gebeurt, waag ik te betwijfelen. En voor zover dat niet uit de context duidelijk zal zijn - bij algemene versus bijzondere voorwaarden is dat natuurlijk wel het geval - zal in het contractsdocument van partijen bovendien moeten worden aangegeven welke bepaling voorrang heeft in geval van strijd tussen beide regelingen.

Gebeurt dat niet, dan kunnen beide sets algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

[8] In het licht van het verzet in de literatuur tegen de doorverwijzing naar een tweede set algemene voorwaarden bevreemdt het gemak waarmee de arbiters aannemen dat de tweede set algemene voorwaarden (de SR) op de overeenkomst van toepassing is. Mogelijk komt dit doordat iedere geschilbeslechter de natuurlijke neiging heeft om zich bevoegd te achten om kennis te nemen van het geschil dat aan hem is voorgelegd [9] - een fenomeen dat ook bekend is bij internationale bevoegdheidsgeschillen in het internationaal privaatrecht. Daarmee is de kous echter nog niet af: ook indien men – met mij en met de

602

arbiters - van oordeel is dat de doorverwijzing rechtsgeldig is, betekent dit niet meer dan dat de SR van toepassing zijn geworden op de overeenkomst. Dat laat onverlet dat de wederpartij de gebondenheid aan (bedingen in) deze algemene voorwaarden kan vernietigen indien deze algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:233 sub a BW) of indien aan de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden (artikel 6:233 sub b BW).

Voor consumentenovereenkomsten geldt echter dat arbitrage een moeizame zaak is geworden, nu de gewone rechter zo nodig ambtshalve zal moeten beoordelen of een arbitraal beding onredelijk bezwarend is en, indien dat het geval is, dat beding buiten toepassing moeten laten. Dat geldt zelfs indien de wederpartij zich tijdens de arbitrale procedure niet heeft verzet tegen de bevoegdheid van de arbiters, [10] en dus a fortiori indien dat beroep wel is gedaan, maar door de arbiters is verworpen. Daarbij zal de rechter blijkens de formulering van art. 6:233 sub a BW ook de wijze waarop het arbitraal beding van toepassing is geworden op de overeenkomst, moeten meewegen. Verdedigbaar lijkt dat - zeker gelet op de overige argumenten die kunnen worden ingebracht tegen het gebruik van een arbitraal beding in algemene voorwaarden waarbij de consument de mogelijkheid wordt ontnomen om het geschil aan de gewone rechter voor te leggen [11] - een via doorverwijzing van toepassing geworden arbitraal beding als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. De soepele aanvaarding van de toepasselijkheid van de SR door de arbiters zou daarmee een Pyrrhus-overwinning worden.

M.B.M. Loos 1 Marco Loos is hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam.

2 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom, 2001, nr. 39; zie ook M.B.M. Loos, ‗Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten‘, in: E.H. Hondius en G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris, p. 67. Problematisch is dit slechts voor de zgn. ‗grote wederpartijen‘, die wel gebonden zouden zijn aan de tweede set algemene voorwaarden, maar aan wie krachtens art. 6:235 BW geen beroep toekomt op de beide vernietigingsgronden.

3 Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B55, Deventer: Kluwer, derde druk, 2010, p. 27.

4 Hijma, a.w., p. 27.

5 R.H.C. Jongeneel, ‗Hoofdstuk 6, Gebondenheid‘, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer, 2006, p. 113-114. Vgl. ook, zij het voorzichtiger, L.J.H. Mölenber, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda Quint, p. 173-174.

6 Hijma, a.w., p. 27.

7 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer, 2007, p. 37-38.

8 Vgl. HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 (Visser/Avero).

9 Ook in het op dezelfde datum gewezen en elders in dit nummer gepubliceerde arbitraal vonnis in de zaak met nr. 1200-0584 redeneert de arbiter kennelijk naar een bevoegdverklaring toe.

10 Zie Hof van Justitie 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421 (Mostaza Claro/Centro Móvil Milenium).

11 Zie daarover M.B.M. Loos, ‗Toetsing van arbitrale bedingen in de bouw‘, BR 2000, p.

483-488.

603