Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

A L G E M E N E V O O R WA A R D E N DEEL I SPREKER PROF.MR. M.B.M. LOOS, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM. 28 MAART 2013 14:00 – 17:15 UUR WEBINAR 01 007 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Deel I

Prof. mr. M.B.M. Loos

Jurisprudentie Hof van Justitie 27 juni 2000, Jur. 2000, p. I-4941, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial/Murciano Quintero, ambtshalve toetsing, forumkeuzebeding)

p. 4

Hof van Justitie 1 april 2004, zaak C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403 (Freiburger Kommunalbauten/Hofstetter, concrete toetsing overgelaten aan nationale rechter)

p. 12

Hof van Justitie 9 november 2010, zaak C-137/08, Jur. 2010, p. I-10847 (VB Pénzügyi Lízing Zrt./Ferenc Schneider)

p. 18

Hof van Justitie 14 juni 2012, zaak C-618/10, n.n.g. (Banesto/Calderón Camino) (onredelijk bezwarend beding over contractuele rente)

p. 30

HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 (Van Lente en Visscher BV/Ossfloor Tapijtfabrieken)

p. 47

HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 (Verzekeringsmaatschappij Noord- en Zuidhollandsche Lloyd/AEG-Telefunken NL)

p. 53

HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudovogelpest)

p. 64

HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 m.nt. CJHB (Holleman/De Klerk)

p. 77

HR 10 juni 1994, NJ 1994, 611 (Van der Breggen B.V./TNO)

p. 93

HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 (Assoud/SNS)

p. 102

HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 (Visser/Avéro Schadeverzekering)

p. 111

HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (Geurtzen/Kampstaal)

p. 122

HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200 (Petermann/Frans Maas)

p. 141

HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497 (Hardstaal Holding/Aannemersbedrijf Bovry)

p. 152

HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Hofman Beheer en Colpro)

p. 175

HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567 (Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide)

p. 296

HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels)

p. 213

HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI Zwolle/Zürich Versicherungsgesellschaft)

p. 238

HR 22 juni 2007, NJ 2007, 344 (Maclaine Pont/Mensportcentrum Udo de Haan)

p. 261

HR 21 september 2007, NJ 2009, 50 (Kwekerij de Engel/Enthoven Electra B.V.)

p. 275

HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (BV Lommerse-Uitendaal/Atria Watermanagement)

p. 316

Arrest van het Hof van 27 juni 2000. Océano Grupo Editorial SA tegen Roció Murciano Quintero (C-240/98) en Salvat Editores SA tegen José M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), José Luis Copano Badillo (C-242/98), Mohammed Berroane (C-243/98) en Emilio Viñas Feliú (C-244/98). Verzoek om een prejudiciële beslissing: Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona Spanje. Richtlijn 93/13/EEG - Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Forumkeuzebeding - Bevoegdheid van rechter om ambtshalve te toetsen, of dergelijk beding oneerlijk is. Gevoegde zaken C-240/98 tot C-244/98. Trefwoorden 1. Harmonisatie van wetgevingen - Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Richtlijn 93/13 - Oneerlijk beding in zin van artikel 3 - Begrip - Forumkeuzebeding Daaronder begrepen - Criteria (Richtlijn 93/13 van de Raad, art. 3) 2. Harmonisatie van wetgevingen - Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Richtlijn 93/13 - Bevoegdheid van nationale rechter ambtshalve te toetsen, of beding in hem ter beoordeling voorgelegde overeenkomst oneerlijk is - Verplichting om bij toepassing van nationaal recht doeltreffendheid van richtlijn te verzekeren (Richtlijn 93/13 van de Raad, art. 6 en 7) Samenvatting 1. Een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, moet worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( cf. punt 24 ) 2. De bescherming die richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de consumenten biedt, vereist dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. De nationale rechter moet bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht van eerdere of latere datum dan de richtlijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn. Het vereiste van conforme uitlegging brengt in het bijzonder mee, dat de nationale rechter die uitlegging volgt die hem de mogelijkheid biedt, zich ambtshalve onbevoegd te verklaren ingeval hij als bevoegde rechter is aangewezen in een oneerlijk beding. ( cf. punten 29, 32, dictum 1-2 )

Partijen In de gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, betreffende verzoeken aan het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) van de Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona (Spanje), in de aldaar aanhangige gedingen tussen Océano Grupo Editorial SA en R. Murciano Quintero (C-240/98) en tussen Salvat Editores SA en J. M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), J. L. Copano Badillo (C-242/98), M. Berroane (C-243/98), E. Viñas Feliu (C-244/98), om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29), wijst HET HOF VAN JUSTITIE, samengesteld als volgt: G. C. Rodríguez Iglesias, president, L. Sevón, kamerpresident, P. J. G. Kapteyn, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann (rapporteur), H. Ragnemalm, M. Wathelet, V. Skouris en F. Macken, rechters, advocaat-generaal: A. Saggio griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: - Océano Grupo Editorial SA en Salvat Editores SA, vertegenwoordigd door A. Estany Segalas, advocaat te Barcelona, - de Spaanse regering, vertegenwoordigd door S. Ortíz Vaamonde, abogado del Estado, als gemachtigde, - de Franse regering, vertegenwoordigd door K. Rispal-Bellanger, onderdirecteur bij de directie juridische zaken van het Ministerie van Buitenlandse zaken, en R. Loosli-Surrans, chargé de mission bij die directie, als gemachtigden,

- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door J. L. Iglesias Buhigues, juridisch adviseur, en M. Desantes Real, een bij de juridische dienst gedetacheerde nationale ambtenaar, als gemachtigden, gezien het rapport ter terechtzitting, gehoord de mondelinge opmerkingen van Océano Grupo Editorial SA, Salvat Editores SA; de Spaanse regering; de Franse regering en de Commissie ter terechtzitting van 26 oktober 1999, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 16 december 1999, het navolgende Arrest Overwegingen van het arrest 1 Bij beschikkingen van 31 maart 1998 (C-240/98 en C-241/98) en 1 april 1998 (C-242/98, C-243/98 en C-244/98), binnengekomen bij het Hof op 8 juli daaraanvolgend, heeft de Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: richtlijn"). 2 Die vraag is gerezen in gedingen tussen Océano Grupo Editorial SA en Murciano Quintero, en tussen Salvat Editores SA en Sánchez Alcón Prades, Copano Badillo, Berroane en Viñas Feliu ter zake van de betaling van bepaalde bedragen op grond van tussen die vennootschappen en de verweerders in de hoofdgedingen gesloten koopovereenkomsten met afbetalingsregeling. Het rechtskader De gemeenschapsregeling 3 Volgens artikel 1, lid 1, is het doel van de richtlijn, de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument". 4 Artikel 2 van de richtlijn luidt als volgt: In deze richtlijn wordt verstaan onder: (...) b) ,consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; c) ,verkoper: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit." 5 Artikel 3, lid 1, van de richtlijn bepaalt:

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort." 6 Artikel 3, lid 3, verwijst naar de bijlage bij de richtlijn, die een indicatieve en niet uitputtende lijst [bevat] van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt". Punt 1 van die bijlage heeft betrekking op (b)edingen die tot doel of tot gevolg hebben: (...) q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren (...)". 7 Artikel 6, lid 1, van de richtlijn luidt als volgt: De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan." 8 Artikel 7, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt: 1. De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers. 2. De in lid 1 bedoelde middelen dienen wettelijke bepalingen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen." 9 Volgens artikel 10, lid 1, van de richtlijn moesten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk op 31 december 1994 aan de richtlijn te voldoen. De nationale regeling 10 In het Spaanse recht was de bescherming van consumenten tegen oneerlijke contractuele bedingen van verkopers aanvankelijk geregeld bij Ley General 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (algemene wet nr. 26 van 19 juli 1984 betreffende de bescherming van consumenten en gebruikers, BoletĂn Oficial del Estado nr. 176 van 24 juli 1984; hierna: wet nr. 26/1984"). 11 Volgens artikel 10, lid 1, sub c, van wet nr. 26/1984 moeten de bedingen, voorwaarden of bepalingen die algemeen van toepassing zijn op het aanbod of de promotie van producten of diensten, in overeenstemming zijn met de goede trouw en een passend evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen tot stand brengen, hetgeen in ieder geval het gebruik van oneerlijke bedingen uitsluit. Ingevolge artikel 10, lid 4, van die wet zijn laatstgenoemde bedingen, die worden omschreven als bedingen die de consument buitensporig en onredelijk benadelen of tot een wanverhouding tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument leiden, van rechtswege nietig.

12 De richtlijn is volledig omgezet bij Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacíon (wet nr. 7/1998 van 13 april 1998 inzake de algemene voorwaarden van overeenkomsten, Boletín Oficial del Estado nr. 89 van 14 april 1998; hierna: wet nr. 7/1998"). 13 Ingevolge artikel 8 van wet nr. 7/1998 zijn algemene voorwaarden die ten nadele van de wederpartij inbreuk maken op de bepalingen van de wet, inzonderheid oneerlijke algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten in de zin van wet nr. 26/1984, van rechtswege nietig. 14 Voorts bevat wet nr. 7/1998 enkele aanvullingen op wet nr. 26/1984. Zo is een artikel 10 bis ingelast, waarvan lid 1 in wezen gelijk is aan artikel 3, lid 1, van de richtlijn, alsmede een additionele bepaling die in hoofdzaak de aan de richtlijn gehechte lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, overneemt en bepaalt, dat die lijst slechts een minimumkarakter heeft. Volgens punt 27 van die additionele bepaling wordt als oneerlijk aangemerkt een in de overeenkomst opgenomen beding waarbij uitdrukkelijk een andere rechter of rechterlijke instantie dan die van de woonplaats van de consument of de plaats van uitvoering van de verbintenis bevoegd wordt verklaard. De hoofdgedingen en de prejudiciële vraag 15 Verweerders in de hoofdgedingen, die allen in Spanje woonachtig zijn, hebben ieder tussen 4 mei 1995 en 16 oktober 1996 voor privé-doeleinden een encyclopedie op afbetaling gekocht. Verzoeksters in de hoofdgedingen zijn de verkopers van die encyclopedieën. 16 De overeenkomsten bevatten een beding waarbij de rechter te Barcelona bevoegd werd verklaard, waar geen van de verweerders in de hoofdgedingen woonplaats heeft, doch verzoeksters in de hoofdgedingen hun zetel hebben. 17 Aangezien de kopers van de encyclopedieën de verschuldigde bedragen op de overeengekomen vervaldata niet voldeden, wendden de verkopers zich tussen 25 juli en 19 december 1997 tot de Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona in het kader van de procedure van juicio de cognición" (een verkorte procedure voor geschillen betreffende kleine geldsommen), waarin zij betaling van de verschuldigde bedragen vorderden. 18 Die vorderingen zijn niet aan de verweerders in de hoofdgedingen betekend, omdat de verwijzende rechter betwijfelt, of hij bevoegd is om van de geschillen kennis te nemen. Hij wijst er namelijk op, dat bevoegdheidsbedingen als de onderhavige meermaals door het Tribunal Supremo oneerlijk zijn geoordeeld. Ten aanzien van de vraag, of dergelijke bedingen in het kader van procedures betreffende de bescherming van consumentenbelangen ambtshalve kunnen worden getoetst, lopen de beslissingen van de nationale rechterlijke instanties echter uiteen. 19 In die omstandigheden heeft de Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, van oordeel dat een uitlegging van de richtlijn noodzakelijk is voor de beslissing van de bij hem aanhangige gedingen, besloten de behandeling van de zaken te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen, die in de vijf verwijzingsbeschikkingen gelijkluidend is: Mag de nationale rechter op grond van de omvang van de consumentenbescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten biedt, bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van een bij de gewone rechter ingediende vordering ambtshalve toetsen, of een beding in de hem ter beoordeling voorgelegde overeenkomst oneerlijk is?"

20 Bij beschikking van de president van het Hof van 20 juli 1998 zijn de vijf zaken C-240/98 tot en met C-244/98 voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en het arrest gevoegd. 21 Een beding als dat waarom het in de hoofdgedingen gaat, voldoet, wanneer het in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper in de zin van de richtlijn is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld, aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt. 22 Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren. 23 Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt. 24 Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 25 Wat de vraag betreft, of een rechter aan wie een geschil in verband met een tussen een verkoper en consument gesloten overeenkomst is voorgelegd, ambtshalve mag toetsen, of een beding in die overeenkomst oneerlijk is, zij eraan herinnerd, dat het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte, dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt, dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen. 26 De doelstelling van artikel 6 van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, kan mogelijk niet worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen. 27 Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 24 van zijn conclusie, stoelt het door de richtlijn ingestelde beschermingsstelsel overigens op de gedachte, dat de

ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om. Om die reden is in artikel 7 van de richtlijn, volgens lid 1 waarvan de lidstaten geschikte en doeltreffende middelen moeten invoeren om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen, in lid 2 gepreciseerd, dat die middelen de mogelijkheid voor erkende consumentenverenigingen dienen te omvatten om zich tot de rechter te wenden teneinde te doen vaststellen, of bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en deze in voorkomend geval te doen verbieden, zelfs al zou daarvan geen gebruik zijn gemaakt in een concrete overeenkomst. 28 Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, is het in een systeem dat als preventieve maatregel de invoering van specifieke collectieve acties ter beĂŤindiging van voor de belangen van consumenten schadelijke misbruiken voorschrijft, moeilijk voor te stellen, dat de rechter in een geding met betrekking tot een concrete overeenkomst die een oneerlijk beding bevat, dat beding niet buiten toepassing kan laten op de enkele grond dat de consument zich niet op het oneerlijke karakter ervan heeft beroepen. De bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing van het oneerlijke karakter van een beding moet integendeel worden beschouwd als een geschikt middel, zowel om het in artikel 6 van de richtlijn beoogde resultaat - te weten verhinderen dat een individuele consument door een oneerlijk beding wordt gebonden - te bereiken als om de verwezenlijking van het doel van artikel 7 te bevorderen, aangezien van een dergelijke toetsing een afschrikkende werking kan uitgaan die ertoe bijdraagt, dat een eind wordt gemaakt aan het gebruik van oneerlijke bedingen in door een verkoper met consumenten gesloten overeenkomsten. 29 Uit een en ander volgt, dat de bescherming die de richtlijn de consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. 30 Aangezien het een geval van niet-omzetting van een richtlijn betreft, moet de nationale rechter volgens vaste rechtspraak (arresten van 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8; 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I6911, punt 20, en 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 26) bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag (thans artikel 249, derde alinea, EG) te voldoen. 31 Derhalve dient de verwijzende rechter, aan wie een geschil is voorgelegd dat onder de richtlijn valt en waaraan feiten ten grondslag liggen die plaatsvonden nĂĄ afloop van de omzettingstermijn voor de richtlijn, bij de toepassing van de ten tijde van de feiten vigerende bepalingen van nationaal recht zoals weergegeven in de punten 10 en 11 van dit arrest, deze zoveel mogelijk uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn, zodanig dat zij ambtshalve kunnen worden toegepast. 32 Uit het voorgaande volgt, dat de nationale rechter bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht van eerdere of latere datum dan de richtlijn, deze zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn. Het vereiste van conforme uitlegging brengt in het bijzonder mee, dat de nationale rechter die uitlegging volgt die hem de mogelijkheid biedt, zich ambtshalve onbevoegd te verklaren ingeval hij als bevoegde rechter is aangewezen in een oneerlijk beding. Beslissing inzake de kosten Kosten

33 De kosten door de Spaanse en de Franse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Dictum HET HOF VAN JUSTITIE, uitspraak doende op de door de Juzgado de Primera Instancia nยบ 35 de Barcelona bij beschikkingen van 31 maart en 1 april 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht: 1) De bescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. 2) De nationale rechter moet bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht van eerdere of latere datum dan de richtlijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn. Het vereiste van conforme uitlegging brengt in het bijzonder mee, dat de nationale rechter die uitlegging volgt die hem de mogelijkheid biedt, zich ambtshalve onbevoegd te verklaren ingeval hij als bevoegde rechter is aangewezen in een oneerlijk beding.

Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 1 april 2004. Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG tegen Ludger Hofstetter en Ulrike Hofstetter. Verzoek om een prejudiciële beslissing: Bundesgerichtshof - Duitsland. Richtlijn 93/13/EEG - Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten - Overeenkomst inzake bouw en levering van parkeerplaats - Omkering van volgorde van nakoming van contractuele verplichtingen op grond van aanvullende bepalingen van nationaal recht Beding dat consument verplicht prijs te betalen voordat verkoper zijn verplichtingen is nagekomen - Verplichting van verkoper garantie te verschaffen. Zaak C-237/02. Trefwoorden Harmonisatie van wetgevingen – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Richtlijn 93/13 – Oneerlijk beding in zin van artikel 3 – Begrip – Beding dat consument volledige koopprijs moet betalen vóór nakoming door wederpartij, zodra waarborg is gegeven – Beoordeling van oneerlijk karakter door nationale rechter (Richtlijn 93/13 van de Raad, art. 3) Samenvatting Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of een beding in een bouwovereenkomst op grond waarvan de volledige koopprijs opeisbaar is voordat de aannemer zijn verplichtingen is nagekomen, en deze laatste een waarborg moet geven, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten te worden aangemerkt. Hoewel het Hof de door de gemeenschapswetgever gebruikte algemene criteria kan uitleggen om het begrip oneerlijk beding, zoals dit in richtlijn 93/13 voorkomt, te definiëren, kan het zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding, dat moet worden onderzocht tegen de achtergrond van de omstandigheden van het betrokken geval. (cf. punten 22,25 en dictum) Partijen In zaak C-237/02, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Bundesgerichtshof (Duitsland), in het aldaar aanhangig geding tussen Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG en Ludger Hofstetter, Ulrike Hofstetter,

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), samengesteld als volgt: P. Jann (rapporteur), waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, A. La Pergola en S. von Bahr, rechters, advocaat-generaal: L. A. Geelhoed, griffier: R. Grass, gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: – Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG, vertegenwoordigd door U. Jeutter, Rechtsanwalt, – de echtelieden Hofstetter, vertegenwoordigd door D. Fiebelkorn, Rechtsanwältin, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door W.-D. Plessing als gemachtigde, – de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. França en H. Kreppel als gemachtigden, gezien het rapport van de rechter-rapporteur, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 25 september 2003, het navolgende Arrest Overwegingen van het arrest 1. Bij beschikking van 2 mei 2002, ingekomen bij het Hof op 27 juni daaraanvolgend, heeft het Bundesgerichtshof krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”). 2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen Freiburger Kommunalbauten GmbH Baugesellschaft & Co. KG (hierna: „Freiburger Kommunaulbauten”), verzoekster in het hoofdgeding, en de echtelieden Hofstetter, verweerders in het hoofdgeding, betreffende de betaling van vertragingsrente over de prijs die moet worden betaald voor de aanleg en aankoop van een parkeerplaats. Rechtskader De richtlijn

3. Volgens artikel 1, lid 1, van de richtlijn strekt deze tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument. 4. Artikel 3 van de richtlijn luidt: „1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. […] 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.” 5. In deze bijlage komen onder meer de volgende bedingen voor: „Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: […] b) de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen […] op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken; […] o) de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet uitvoert; […]” 6. Artikel 4, lid 1, van de richtlijn bepaalt: „Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.” Het nationale recht 7. Tijdens de voor de feiten van het hoofdgeding relevante periode werd de door de richtlijn voorgeschreven bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen in het Duitse recht gewaarborgd door het Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (wet betreffende de algemene handelsvoorwaarden) van 9 december 1976 (BGBl. 1976, I, blz. 3317; hierna „AGBG”). § 9 van deze wet luidde:

„1. De bepalingen van algemene handelsvoorwaarden zijn ongeldig wanneer zij de wederpartij van degene die zich ervan bedient in strijd met de goede trouw onevenredig benadelen. 2. In geval van twijfel moet een onevenredige benadeling worden aangenomen wanneer een bepaling: 1. niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan de wettelijke regeling waarvan wordt afgeweken, dan wel 2. wezenlijke, uit de aard van de overeenkomst voortvloeiende rechten of plichten zozeer beperkt dat het bereiken van het doel van de overeenkomst in gevaar komt.” 8. Met betrekking tot de aannemingsovereenkomst voorziet § 641, lid 1, van het Bürgerliche Gesetzbuch (Duits burgerlijk wetboek; hierna „BGB”) in een aanvullende regel ter zake van de verschuldigdheid van de betaling. Volgens deze bepaling is betaling verschuldigd bij de aanvaarding van het werk. Het hoofdgeding 9. Bij notariële akte van 5 mei 1998 verkocht Freiburger Kommunalbauten, een gemeentelijk bouwbedrijf, in het kader van zijn commerciële activiteiten aan de echtelieden Hofstetter een parkeerplaats voor privé-gebruik in een door hem te bouwen parkeergarage. 10. Volgens artikel 5 van de overeenkomst werd de volledige koopprijs opeisbaar na overlegging van een waarborg door de ondernemer. In geval van te late betaling moest de koper vertragingsrente betalen. 11. De waarborg bestond uit een bankgarantie die op 20 mei 1999 aan de echtelieden Hofstetter is verschaft. De borgstaande bank verplichtte zich onder afstand van het voorrecht van uitwinning tot zekerheidstelling voor alle eventuele vorderingen van de echtelieden Hofstetter tegen Freiburger Kommunalbauten tot terugbetaling van de koopprijs die deze heeft verkregen of waarover deze bevoegd is te beschikken. 12. De echtelieden Hofstetter weigerden te betalen. Zij voerden aan dat de bepaling betreffende de verschuldigdheid van de totale prijs in strijd was met § 9 AGBG. Zij betaalden de prijs pas nadat de parkeerplaats op 21 december 1999 zonder gebreken was opgeleverd. 13. Freiburger Kommunalbauten eiste vertragingsrente wegens de te late betaling. Het Landgericht Freiburg (Duitsland) wees de vordering toe. In hoger beroep wees het Oberlandesgericht Karlsruhe (Duitsland) de vordering af. Freiburger Kommunalbauten stelde derhalve beroep in Revision in bij het Bundesgerichtshof. 14. Het Bundesgerichtshof stelde vast dat de litigieuze overeenkomst binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, zoals deze is gedefinieerd in artikel 3, lid 2, van de richtlijn. Het neigt tot de opvatting dat artikel 5 van de litigieuze overeenkomst naar Duits recht geen oneerlijk beding vormt. Het is echter van mening dat gelet op de verscheidenheid aan regelingen die binnen de lidstaten gelden, aan deze beoordeling kan worden getwijfeld. Het Bundesgerichthof heeft dan ook besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: „Moet een in algemene verkoopvoorwaarden opgenomen beding, op grond waarvan de verkrijger van een te realiseren bouwwerk, onafhankelijk van het vorderen van de bouw, de volledige prijs hiervoor moet betalen, als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten worden aangemerkt, wanneer de verkoper de verkrijger

vooraf een bankgarantie verstrekt die een zekerheid stelt voor de financiële rechten die de verkrijger wegens volledige wanprestatie dan wel gebrekkige uitvoering van de overeenkomst kan doen gelden?” De prejudiciële vraag 15. Alle bij het Hof ingediende opmerkingen bevatten een afweging van de voor‑ en nadelen van het litigieuze beding in het kader van het nationale recht. 16. Freiburger Kommunalbauten en de Duitse regering stellen dat het litigieuze beding niet oneerlijk is. De nadelen die voor de consument kunnen voortvloeien uit de betaling van de prijs voordat de overeenkomst is uitgevoerd, worden gecompenseerd door de door de bouwer verschafte bankgarantie. Dit beding keert weliswaar de door § 641 BGB aanvullend voorgeschreven volgorde waarin de prestaties moeten worden geleverd om, maar voorzover het voor de bouwer de noodzaak vermindert om ter financiering van de bouw leningen aan te gaan, kan de bouwprijs worden verlaagd. Bovendien beperkt de door de bouwer verschafte bankgarantie de nadelen voor de kopers, aangezien zij hen zowel in geval van volledige wanprestatie als van gebrekkige uitvoering garandeert dat de betaalde bedragen worden gerestitueerd, en dat zelfs in geval van insolvabiliteit van de bouwer. 17. De echtelieden Hofstetter stellen dat het litigieuze beding oneerlijk is en onder de in punt 1, sub b en o, van de bijlage bij de richtlijn genoemde categorie van bedingen valt. Het in alle civielrechtelijke stelsels erkende grondbeginsel dat wederkerige verbintenissen gelijktijdig moeten worden nagekomen, wordt geschonden en de wapengelijkheid tussen de overeenkomstsluitende partijen wordt doorbroken ten nadele van de consument wiens positie beduidend wordt verzwakt, met name in geval er zich een geschil voordoet over het bestaan van bouwkundige gebreken. Zij voegen daaraan toe dat het beding onvoorzienbaar en vaag is en dat het is opgelegd door een bouwer met een monopoliepositie. 18. De Commissie van de Europese Gemeenschappen komt na een diepgaand onderzoek van het Duitse recht tot de conclusie dat het litigieuze beding in elk geval een nadeel voor de consument met zich brengt. De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt. 19. In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 3 met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (zie in die zin arrest van 7 mei 2002, Commissie/Zweden, C‑ 478/99, Jurispr. blz. I‑ 4147, punt 17). 20. De bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20). 21. Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk karakter heeft, moet volgens artikel 4 van de richtlijn worden gegeven met inaanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Opgemerkt moet worden dat in deze context ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert.

22. Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat het Hof in het kader van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het kan zich echter niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval. 23. In het arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (C‑ 240/98– C‑ 244/98, Jurispr. blz. I‑ 4941, punten 21‑ 24), heeft het Hof geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze beoordeling is echter gegeven met betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekte en geen tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor ongeacht de aard van de overeenkomst afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming van de door de richtlijn aan de consument toegekende rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke karakter van dit beding vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor‑ en nadelen die in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren, hoefden te worden beoordeeld. 24. Zoals uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt, is dit bij het beding dat het voorwerp van het hoofdgeding vormt niet het geval. 25. Derhalve moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, aan de criteria voldoet om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Beslissing inzake de kosten Kosten 26. De kosten door de Duitse regering en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Dictum HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer), uitspraak doende op de door het Bundesgerichtshof bij beschikking van 2 mei 2002 gestelde vraag, verklaart voor recht: Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, aan de criteria voldoet om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, te worden aangemerkt.

Arrest van het Hof (Grote kamer) van 9 november 2010. VB Pénzügyi Lízing Zrt. tegen Ferenc Schneider. Verzoek om een prejudiciële beslissing: Budapesti II. és III. kerületi bíróság - Hongarije. Richtlijn 93/13/EEG - Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Beoordelingscriteria - Ambtshalve onderzoek door nationale rechter van oneerlijk karakter van forumkeuzebeding - Artikel 23 van het Statuut van het Hof. Zaak C-137/08. Trefwoorden 1. Prejudiciële vragen – Voorlegging aan Hof – Verplichting voor nationale rechterlijke instantie die prejudiciële verwijzingsprocedure inleidt, hierover gelijktijdig minister van Justitie te informeren – Geen invloed (Art. 267 VWEU; Statuut van het Hof van Justitie, art. 23) 2. Harmonisatie van wetgevingen – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Richtlijn 93/13 – Oneerlijk beding in zin van artikel 3 – Begrip – Forumkeuzebeding (Richtlijn 93/13 van de Raad, art. 3, lid 1) 3. Harmonisatie van wetgevingen – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Richtlijn 93/13 – Verplichting voor nationale rechter om ambtshalve te onderzoeken of forumkeuzebeding in aan zijn beoordeling onderworpen overeenkomst oneerlijk is – Omvang (Richtlijn 93/13 van de Raad, art. 3) Samenvatting 1. Artikel 23, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie verzet zich niet tegen een nationale bepaling die voorschrijft dat de rechter die een prejudiciële verwijzingsprocedure inleidt, hierover ambtshalve gelijktijdig de minister van Justitie van de betrokken lidstaat informeert. Een dergelijke verplichting kan niet worden aangemerkt als een inmenging in het bij artikel 267 VWEU ingestelde mechanisme van rechterlijke dialoog. De verplichting van de nationale rechterlijke instanties van de betrokken lidstaat om op het moment waarop de verwijzingsbeslissing naar het Hof wordt gezonden de minister van Justitie hierover te informeren, vormt immers geen voorwaarde voor een dergelijke verwijzing. Derhalve kan zij geen invloed hebben op het recht van die rechterlijke instanties om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, noch inbreuk maken op de krachtens artikel 267 VWEU aan hen toegekende rechten. Voorts blijkt niet dat een eventuele schending van die verplichting tot informatieverstrekking juridische gevolgen heeft die de procedure van artikel 267 VWEU zouden kunnen doorkruisen, terwijl er geen enkele aanwijzing naar voren is gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat die verplichting tot informatieverstrekking de nationale rechterlijke instanties van de betrokken lidstaat er mogelijk van kan weerhouden gebruik te maken van hun recht om bij het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen. (cf. punten 31‑ 35, dictum 1)

2. Artikel 267 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegdheid van het Hof van Justitie van de Europese Unie betrekking heeft op de uitlegging van het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan die richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich tegen de achtergrond van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moeten alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Tot die omstandigheden behoort ook het feit dat over een beding in een tussen een consument en een verkoper gesloten overeenkomst niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat dit beding de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart. (cf. punten 42‑ 44, dictum 2) 3. De nationale rechter is verplicht om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geschil, binnen de werkingsfeer van richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten valt, en zo ja, ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is. Ter verzekering van de doelmatigheid van de bescherming van consumenten die door de wetgever van de Unie wordt beoogd in een situatie die wordt gekenmerkt door ongelijkheid tussen consument en verkoper, welke ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om, moet de nationale rechter, in het eerste stadium van zijn onderzoek, in alle gevallen, ongeacht zijn nationale recht, nagaan of over het litigieuze beding afzonderlijk is onderhandeld tussen een verkoper en een consument. Wat het tweede stadium van dat onderzoek betreft, moet een beding dat in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechterlijke instanties die zich – zowel vanuit geografisch oogpunt als vanuit het oogpunt van transportmogelijkheden – bevindt in de nabijheid van de plaats van vestiging van de verkoper, bij uitsluiting territoriaal bevoegd wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument. (cf. punten 48, 51‑ 53, 56, dictum 3)

Partijen In zaak C‑ 137/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Budapesti II. és III. Kerületi Bíróság (Hongarije) bij beslissing van 27 maart 2008, ingekomen bij het Hof op 7 april 2008, in de procedure VB Pénzügyi Lízing Zrt.

tegen Ferenc Schneider, wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts en J.‑ C. Bonichot, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta (rapporteur), M. Ilešič, J. Malenovský, U. Lõhmus, E. Levits, A. Ó Caoimh, L. Bay Larsen en P. Lindh, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi en M. Fehér als gemachtigden, – Ierland, vertegenwoordigd door D. J. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door A. M. Collins, SC, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door J. López-Medel Báscones als gemachtigde, – de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. M. Wissels als gemachtigde, – de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski en L. Seeboruth als gemachtigden, en door T. de la Mare, barrister, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door B. D. Simon en W. Wils als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 juli 2010, het navolgende Arrest Overwegingen van het arrest 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen VB Pénzügyi Lízing Zrt. (hierna: „VB Pénzügyi Lízing”), en F. Schneider, ter zake van een verzoek om een bevel tot betaling. Toepasselijke bepalingen Unierecht

3. Artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie luidt als volgt: „In de in artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie bedoelde gevallen wordt van de beslissing van de nationale rechterlijke instantie die de procedure schorst en een beroep doet op het Hof van Justitie, aan het Hof kennis gegeven op initiatief van die instantie. De griffier van het Hof geeft van deze beslissing vervolgens kennis aan de betrokken partijen, de lidstaten en de Commissie, alsmede aan de instelling, het orgaan of de instantie van de Unie die de handeling waarvan de geldigheid of de uitlegging wordt betwist, heeft vastgesteld. Binnen twee maanden na deze laatste kennisgeving hebben de partijen, de lidstaten, de Commissie en, in voorkomend geval, de instelling, het orgaan of de instantie van de Unie die de handeling waarvan de geldigheid of de uitlegging wordt betwist, heeft vastgesteld, het recht bij het Hof memoriën of schriftelijke opmerkingen in te dienen. [...]” 4. De richtlijn strekt volgens artikel 1, lid 1, ervan tot „de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument”. 5. Artikel 3, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt: „1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. […]” 6. Artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst naar de bijlage bij de richtlijn, die een „indicatieve en niet uitputtende lijst [bevat] van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt”. Punt 1 van die bijlage heeft betrekking op „[b]edingen die tot doel of tot gevolg hebben: [...] q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren [...]”. 7. Artikel 6, lid 1, van de richtlijn bepaalt: „De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.” 8. Artikel 7, leden 1 en 2, van de richtlijn luidt: „1. De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.

2. De in lid 1 bedoelde middelen dienen wettelijke bepalingen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen.” Nationaal recht 9. Ten tijde van de feiten van het hoofdgeding golden het burgerlijk wetboek, in de versie van wet nr. III van 2006, en regeringsdecreet nr. 18/1999 betreffende als oneerlijk te beschouwen bedingen in consumentenovereenkomsten. 10. Volgens artikel 209/A, lid 2, van het burgerlijk wetboek is een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst nietig, indien het, zonder dat er afzonderlijk over is onderhandeld, hetzij als algemene contractvoorwaarde, hetzij vooraf en eenzijdig, is vastgelegd door de partij die de overeenkomst met de consument heeft gesloten. 11. Regeringsbesluit nr. 18/1999 deelt de contractuele bedingen in twee categorieën in. De eerste categorie omvat contractuele bedingen waarvan het gebruik in consumentenovereenkomsten verboden is en die derhalve van rechtswege nietig zijn. In de tweede categorie staan bedingen die worden geacht oneerlijk te zijn totdat het bewijs van het tegendeel is geleverd, waarbij de opsteller van een dergelijk beding dit vermoeden kan weerleggen. 12. Artikel 155/A, lid 2, van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering bepaalt: „Het gerecht besluit bij beschikking het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te verzoeken om een prejudiciële beslissing en schorst tegelijkertijd de behandeling van de zaak. Het gerecht formuleert in zijn beschikking de aan het Hof van Justitie voorgelegde vraag ter verkrijging van een prejudiciële beslissing en deelt de feiten en de relevante Hongaarse wetgeving mee, voor zover dit nodig is om het Hof in staat te stellen om op de gestelde vraag te antwoorden. Het gerecht geeft kennis van de beschikking aan het Hof van Justitie en zendt deze tegelijkertijd, ter informatie, naar de minister van Justitie.” 13. Volgens artikel 164, lid 1, van voornoemde wet, moet het bewijs van de feitelijke elementen die nodig zijn om het geschil in het geding te beslechten in de regel worden geleverd door de partij die er belang bij heeft dat die elementen door de rechter bewezen worden geacht. Lid 2 van datzelfde artikel bepaalt dat de rechter ambtshalve instructiemaatregelen kan gelasten, indien de wet dit toestaat. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 14. Op 14 april 2006 hebben partijen in het hoofdgeding een leningovereenkomst gesloten ter financiering van de aankoop van een auto. 15. Toen Schneider niet meer aan zijn contractuele verplichtingen voldeed, heeft VB Pénzügyi Lízing die leningovereenkomst opgezegd en bij de verwijzende rechter terugbetaling gevorderd van een schuld ten bedrage van 317 404 HUF alsmede betaling van de rente over het onbetaalde bedrag en van de kosten. 16. VB Pénzügyi Lízing heeft haar verzoek om een bevel tot betaling niet ingediend bij de bevoegde rechter in wiens ressort zich de woonplaats van Schneider bevindt, maar heeft zich beroepen op het forumkeuzebeding in die leningovereenkomst, krachtens hetwelk een

eventueel geschil tussen partijen is onderworpen aan de bevoegdheid van de verwijzende rechter. 17. Het gevraagde bevel werd opgelegd in het kader van een zogenoemde procedure van „voluntaire rechtspraak”, die niet vereist dat de betrokken rechter een terechtzitting houdt of de tegenpartij hoort. Bij de vaststelling van dat bevel heeft de verwijzende rechter zich niet afgevraagd of hij territoriaal bevoegd was, en zich evenmin vragen gesteld over het forumkeuzebeding in de leningovereenkomst. 18. Schneider heeft tegen dat bevel tot betaling verzet aangetekend bij de verwijzende rechter, zonder evenwel de gronden van dit verzet te preciseren. Dit laatste heeft juridisch tot gevolg gehad dat de procedure contradictoir is geworden en dus verloopt volgens de gemeenrechtelijke bepalingen inzake burgerlijke rechtsvordering. 19. Voornoemde rechter heeft vastgesteld dat Schneiders woonplaats niet in zijn territoriale ressort was gelegen, terwijl de regels van burgerlijke rechtsvordering bepalen dat de rechter die territoriaal bevoegd is om kennis te nemen van een geding zoals in casu aan hem is voorgelegd, de rechter is in wiens ressort de woonplaats van de verwerende partij is gelegen. 20. In deze omstandigheden heeft de Budapesti II. és III. Kerületi Bíróság de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd: „1) Verlangt de bescherming van de consument, die wordt gewaarborgd [door de] richtlijn [...], van de nationale rechter dat hij ambtshalve, zelfs zonder een daartoe gericht verzoek, – ongeacht de aard van de procedure, al dan niet op tegenspraak – in het kader van het onderzoek van zijn eigen territoriale bevoegdheid beoordeelt of een aan hem voorgelegd contractueel beding oneerlijk is? 2) Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, welke criteria kan de nationale rechter bij dit onderzoek in aanmerking nemen, met name wanneer bij het contractuele beding niet de rechter van de plaats van vestiging van de dienstverlener als bevoegde rechter wordt aangewezen, maar een rechter van een ander ressort dat zich in de buurt van die plaats van vestiging bevindt? 3) Sluit artikel 23, eerste alinea, van het protocol betreffende het [Statuut van het Hof] de mogelijkheid uit dat de nationale rechter gelijktijdig met zijn verzoek om een prejudiciële beslissing ambtshalve de minister van Justitie van zijn eigen lidstaat over dat verzoek informeert?” Procesverloop voor het Hof 21. Bij beschikking van de president van het Hof van 13 februari 2009, is de behandeling van de zaak geschorst in afwachting van het arrest van het Hof van 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑ 243/08, Jurispr. blz. I‑ 4713). 22. Na de uitspraak in dat arrest heeft de verwijzende rechter op 2 juli 2009 het Hof laten weten, een beantwoording van de in zijn beslissing van 27 maart 2008 gestelde eerste en tweede vraag niet meer noodzakelijk te achten. Deze rechter heeft echter aangegeven wel nog steeds een antwoord op de derde vraag te verlangen. 23. Bovendien vraagt de verwijzende rechter zich af welke rol het Hof toekomt bij de waarborging van de in de richtlijn voorgeschreven eenvormige toepassing van het beschermingsniveau van de consumentenrechten in alle lidstaten. Dienaangaande verklaart hij uit de punten 34 en 35 van het reeds aangehaalde arrest Pannon GSM af te leiden, dat de specifieke kenmerken van de gerechtelijke procedure, waar in een nationaalrechtelijke context de verkoper en de consument tegenover elkaar staan, geen factor kunnen vormen

die de rechtsbescherming kan doorkruisen die de consument op grond van de richtlijnbepalingen dient toe te komen. Uit deze punten 34 en 35 volgt met name dat de nationale rechter verplicht is om het oneerlijke karakter van een contractueel beding ambtshalve te toetsen zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. 24. Volgens de verwijzende rechter kan aan de hand van de aanwijzingen van het Hof in de relevante punten van het reeds aangehaalde arrest Pannon GSM niet de vraag worden beantwoord of de nationale rechter het oneerlijke karakter van een contractueel beding enkel ambtshalve kan toetsen wanneer hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, of dat daarentegen de ambtshalve toetsing van dat oneerlijke karakter ook meebrengt dat de nationale rechter in het kader hiervan verplicht is om de voor die toetsing noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, ambtshalve vast te stellen. 25. Gelet op deze overwegingen heeft de Budapesti II. és III. Kerületi Bíróság het Hof de volgende aanvullende prejudiciële vragen gesteld: „1) Is het Hof overeenkomstig artikel [267 VWEU] ook bevoegd tot uitlegging van het begrip „oneerlijk beding” in artikel 3, lid 1, van [de] richtlijn [...] alsmede van de in de bijlage bij die richtlijn opgesomde bedingen? 2) Zo ja: kan het verzoek om een prejudiciële beslissing, waarbij om een dergelijke uitlegging wordt verzocht – in het belang van een eenvormige toepassing in alle lidstaten van het in [de] richtlijn [...] gewaarborgde beschermingsniveau van de consumentenrechten –, betrekking hebben op de vraag welke aspecten de nationale rechter in aanmerking kan of moet nemen wanneer de in de richtlijn vastgestelde algemene criteria op een bijzonder individueel beding worden toegepast? 3) Wanneer de nationale rechter zelf bemerkt dat een contractueel beding eventueel oneerlijk is, kan hij dan, hoewel partijen geen verzoek daartoe hebben gedaan, ambtshalve een onderzoek instellen teneinde de voor die beoordeling noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden vast te stellen, indien het nationale procesrecht een dergelijk onderzoek enkel op verzoek van partijen toestaat?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Oorspronkelijke derde vraag 26. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 23, eerste alinea, van het Statuut van het Hof zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat de rechter die een prejudiciële verwijzingsprocedure inleidt hierover ambtshalve gelijktijdig de minister van Justitie informeert. 27. Dienaangaande zij vastgesteld dat artikel 23, eerste alinea, van het Statuut van het Hof, dat bepaalt dat van de beslissing van de nationale rechterlijke instantie die de procedure schorst en een beroep doet op het Hof, aan het Hof kennis wordt gegeven op initiatief van die instantie en dat de griffier van het Hof van deze beslissing vervolgens kennis geeft, onder meer en naargelang van het geval, aan de betrokken partijen, de lidstaten en de Commissie, alsmede aan andere instellingen, organen of instanties van de Unie, geen enkele aanwijzing bevat met betrekking tot andere maatregelen ter informatieverstrekking die de nationale rechter kan nemen in het kader van zijn besluit om het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing. 28. Voor de beantwoording van de voorgelegde vraag moet worden beklemtoond dat de regeling die in artikel 267 VWEU is neergelegd ter verzekering van de eenheid van uitlegging van het Unierecht in de lidstaten, een rechtstreekse samenwerking tot stand brengt tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties in de vorm van een procedure

waaraan ieder initiatief van partijen vreemd is (zie arresten van 10 juli 1997, Palmisani, C‑ 261/95, Jurispr. blz. I‑ 4025, punt 31; 12 februari 2008, Kempter, C‑ 2/06, Jurispr. blz. I‑ 411, punt 41, en 16 december 2008, Cartesio, C‑ 210/06, Jurispr. blz. I‑ 9641, punt 90). 29. De prejudiciële verwijzing berust immers op een dialoog van rechter tot rechter, waarvan het initiatief volledig afhankelijk is van de beoordeling door de nationale rechter van de relevantie en de noodzaak van deze verwijzing (zie reeds aangehaalde arresten Kempter, punt 42, en Cartesio, punt 91). 30. Gelet op die beginselen waarop het prejudiciële mechanisme gebaseerd is, en met het oog op de gestelde vraag, dient te worden uitgemaakt of de bedoelde verplichting tot informatieverstrekking invloed kan hebben op de krachtens artikel 267 VWEU aan de nationale rechters toegekende rechten. 31. In dit verband blijkt niet dat een verplichting zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan worden aangemerkt als een inmenging in het bij artikel 267 VWEU ingestelde mechanisme van rechterlijke dialoog. 32. De verplichting van de nationale rechterlijke instanties van de betrokken lidstaat om op het moment waarop de verwijzingsbeslissing naar het Hof wordt gezonden de minister van Justitie hierover te informeren, vormt immers geen voorwaarde voor een dergelijke verwijzing. Derhalve kan zij geen invloed hebben op het recht van die rechters om een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen, noch inbreuk maken op de krachtens artikel 267 VWEU aan hen toegekende rechten. 33. Voorts blijkt niet dat een eventuele schending van die verplichting tot informatieverstrekking juridische gevolgen kan hebben die de procedure van artikel 267 VWEU zouden kunnen doorkruisen. 34. Bovendien is er, zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt, geen enkele aanwijzing naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bedoelde verplichting tot informatieverstrekking de nationale rechters van de betrokken lidstaat er mogelijk van kan weerhouden gebruik te maken van hun recht om bij het Hof een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen. 35. Derhalve moet op de oorspronkelijke derde vraag worden geantwoord dat artikel 23, eerste alinea, van het Statuut van het Hof zich niet verzet tegen een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat de rechter die een prejudiciële verwijzingsprocedure inleidt, hierover ambtshalve gelijktijdig de minister van Justitie van de betrokken lidstaat informeert. Eerste en tweede aanvullende vraag 36. Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 267 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegdheid van het Hof betrekking heeft op de uitlegging van het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de bepalingen van de richtlijn. 37. Om deze vragen te beantwoorden moet eraan worden herinnerd dat de procedure van artikel 267 VWEU een instrument is van de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, waarmee het Hof de nationale rechterlijke instanties alle gegevens betreffende de uitlegging van het Unierecht verschaft die deze voor de beslechting van de bij hen aanhangige gedingen nodig hebben (zie met name arresten van 8 november 1990,

Gmurzynska-Bscher, C‑ 231/89, Jurispr. blz. I‑ 4003, punt 18, en 12 maart 1998, Djabali, C‑ 314/96, Jurispr. blz. I‑ 1149, punt 17). 38. Aangaande de bepalingen van Unierecht die krachtens artikel 267 VWEU voorwerp kunnen vormen van een arrest van het Hof, zij eraan herinnerd dat het Hof bevoegd is om zonder enige uitzondering uitspraak te doen over de uitlegging van de verdragen en de handelingen van de instellingen, organen of instanties van de Unie (zie arresten van 13 december 1989, Grimaldi, C‑ 322/88, Jurispr. blz. 4407, punt 8, en 11 mei 2006, Friesland Coberco Dairy Foods, C‑ 11/05, Jurispr. blz. I‑ 4285, punten 35 en 36). 39. Waar het gaat om een onder het Unierecht vallende regeling, kan een nationale rechter zich dus tot het Hof wenden met een verzoek om uitlegging van de in een instrument van afgeleid recht vermelde begrippen, zoals het begrip „oneerlijk beding” waarop de richtlijn en de bijlage hierbij betrekking hebben. 40. Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, tezamen genomen, de algemene criteria bevatten op basis waarvan het oneerlijke karakter van contractuele bedingen waarvoor de bepalingen van de richtlijn gelden, kan worden beoordeeld (zie arrest van 3 juni 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑ 484/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 41. Bovendien was een vergelijkbare vraag gerezen in het kader van de prejudiciële verwijzing die heeft geleid tot het reeds aangehaalde arrest Pannon GSM, in die zin dat in de zaak die in dat arrest aan de orde was, de verwijzende rechter aan het Hof heeft verzocht om aanwijzingen met betrekking tot de factoren die de nationale rechter in aanmerking moet nemen bij de beoordeling of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is. 42. Dienaangaande heeft het Hof, in de punten 37 tot en met 39 van voornoemd arrest, vastgesteld dat artikel 3 van de richtlijn slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, dat de bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst bevat van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, en dat, volgens artikel 4 van de richtlijn, voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking moeten worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 43. In deze omstandigheden heeft het Hof in zijn antwoord op voornoemde vraag gepreciseerd dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een contractueel beding aan de criteria voldoet om als „oneerlijk” in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt, en dat de nationale rechter er hierbij rekening mee moet houden dat een beding in een tussen een consument en een verkoper gesloten overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, als oneerlijk kan worden aangemerkt (zie reeds aangehaald arrest Pannon GSM, punt 44). 44. Derhalve moet op de eerste en tweede aanvullende vraag worden geantwoord dat artikel 267 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegdheid van het Hof betrekking heeft op de uitlegging van het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding.

Derde aanvullende vraag 45. Met deze vraag, die zeer algemeen is geformuleerd, wenst de verwijzende rechter te vernemen welke verantwoordelijkheden ingevolge de richtlijn op hem rusten vanaf het moment dat hij zich afvraagt of een exclusief territoriaal forumkeuzebeding eventueel oneerlijk is. De verwijzende rechter vraagt zich met name af of de nationale rechter in een dergelijke situatie verplicht is om ambtshalve een onderzoek in te stellen teneinde de voor de beoordeling van het bestaan van een dergelijk beding noodzakelijke feitelijke en juridische omstandigheden vast te stellen, indien het nationale recht een dergelijk onderzoek enkel toestaat op verzoek van een der partijen. 46. Voor de beantwoording van de voorgelegde vraag zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C‑ 240/98–C‑ 244/98, Jurispr. blz. I‑ 4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C‑ 168/05, Jurispr. blz. I‑ 10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑ 40/08, Jurispr. blz. I‑ 9579, punt 29). 47. Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat gelet op deze zwakke positie artikel 6, lid 1, van die richtlijn bepaalt dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling die beoogt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30). 48. Teneinde de door de richtlijn beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof benadrukt dat de situatie van ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 31). 49. In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingsfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming. 50. Wat het eerste stadium van het door de nationale rechter te verrichten onderzoek betreft, is de richtlijn, blijkens artikel 1 juncto artikel 3 ervan, van toepassing op elk exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld. 51. Teneinde de doeltreffendheid van de door de gemeenschapswetgever gewenste consumentenbescherming te waarborgen, dient de nationale rechter dus in alle gevallen, ongeacht zijn nationale recht, na te gaan of over het litigieuze beding afzonderlijk tussen een verkoper en een consument is onderhandeld. 52. Wat het tweede stadium van het door de nationale rechter te verrichten onderzoek betreft, moet worden vastgesteld dat het contractueel beding dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, voorziet, zoals ook door de verwijzende rechter is opgemerkt, in de exclusieve territoriale bevoegdheid van een rechter die niet de rechter is in wiens ressort de woonplaats van de verwerende partij is gelegen, noch die in wiens ressort de plaats van vestiging van de verzoekende partij zich bevindt, maar de rechter die zich, zowel

geografisch als vanuit het oogpunt van vervoersmogelijkheden, in de buurt van de plaats van vestiging van laatstgenoemde partij bevindt. 53. Aangaande een beding dat in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter in wiens ressort zich de plaats van vestiging van de verkoper bevindt bij uitsluiting bevoegd werd verklaard, heeft het Hof in punt 24 van het reeds aangehaalde arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores geoordeeld dat een dergelijk beding moest worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument. 54. Het beding naar aanleiding waarvan de nationale rechter in het hoofdgeding een onderzoek heeft ingesteld, houdt net zoals een beding dat voor alle uit de overeenkomst voortvloeiende gedingen bevoegdheid toekent aan de rechter in wiens ressort zich de plaats van vestiging van de verkoper bevindt, voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren (zie reeds aangehaald arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 22). 55. Bovendien biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid om alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij één rechter, niet zijnde de rechter in het ressort van de consument, waardoor het die verkoper makkelijker valt comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt (zie in die zin reeds aangehaald arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 23). 56. Derhalve moet op de derde aanvullende vraag worden geantwoord dat de nationale rechter verplicht is om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingsfeer van de richtlijn valt, en zo ja, ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is. Kosten 57. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Dictum Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 23, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie verzet zich niet tegen een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat de rechter die een prejudiciële verwijzingsprocedure inleidt, hierover ambtshalve gelijktijdig de minister van Justitie van de betrokken lidstaat informeert.

2) Artikel 267 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegdheid van het Hof van Justitie van de Europese Unie betrekking heeft op de uitlegging van het begrip â&#x20AC;&#x17E;oneerlijk bedingâ&#x20AC;?, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan die richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. 3) De nationale rechter is verplicht om ambtshalve maatregelen van instructie te nemen teneinde te kunnen vaststellen of een in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument opgenomen exclusief territoriaal forumkeuzebeding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingsfeer van richtlijn 93/13 valt, en zo ja, ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is.

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 14 juni 2012. Banco Español de Crédito SA tegen Joaquín Calderón Camino. Verzoek om een prejudiciële beslissing: Audiencia Provincial de Barcelona - Spanje. Richtlijn 93/13/EEG - Consumentenovereenkomsten - Oneerlijk beding over moratoire interesten - Betalingsbevelprocedure - Bevoegdheden van nationale rechter. Zaak C-618/10. Partijen In zaak C‑ 618/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Audiencia Provincial de Barcelona (Spanje) bij beslissing van 29 november 2010, ingekomen bij het Hof op 29 december 2010, in de procedure Banco Español de Crédito SA tegen Joaquín Calderón Camino, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano (rapporteur), kamerpresident, M. Safjan, M. Ilešič, E. Levits en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 1 december 2011, gelet op de opmerkingen van: – Banco Español de Crédito SA, vertegenwoordigd door A. Herrador Muñoz, V. Betancor Sánchez en R. Rivero Sáez, abogados, – de Spaanse regering, vertegenwoordigd door S. Centeno Huerta als gemachtigde, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door J. Kemper en T. Henze als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Homung en E. Gippini Fournier als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 14 februari 2012, het navolgende Arrest

Overwegingen van het arrest 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van: – artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29); – artikel 2 van richtlijn 2009/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen (PB L 110, blz. 30); – bepalingen van verordening (EG) nr. 1896/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure (PB L 399, blz. 1); – de artikelen 5, lid 1, sub l en m, 6, 7 en 10, lid 2, sub l, van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133, blz. 66) en – artikel 11, lid 2, van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (PB L 149, blz. 22). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Banco Español de Crédito SA (hierna: „Banesto”) en J. Calderón Camino inzake de betaling van bedragen die verschuldigd zijn ingevolge een consumentenkredietovereenkomst tussen die partijen. Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 87/102/EEG 3. Artikel 6 van richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (PB 1987, L 42, blz. 48) bepaalde: „1. Niettegenstaande de uitzondering bedoeld in artikel 2, lid 1, sub e, dient de consument, bij een overeenkomst tussen een krediet- of financiële instelling en de consument inzake kredietverlening in de vorm van een debetstand van rekening-courant, niet zijnde een kredietkaartrekening, bij of vóór het sluiten van de overeenkomst in kennis te worden gesteld: – van de eventuele kredietlimiet; – van het jaarlijkse rentepercentage, de kosten welke bij het sluiten van de overeenkomst van toepassing zijn en de voorwaarden waaronder die kunnen worden gewijzigd; – van de wijze waarop de overeenkomst kan worden beëindigd. Deze informatie moet schriftelijk worden bevestigd. 2. Voorts dient de consument gedurende de looptijd van de overeenkomst in kennis te worden gesteld van iedere wijziging van het jaarlijkse rentepercentage en van de kosten, op

het ogenblik waarop deze wijziging zich voordoet. Deze informatie kan worden verstrekt in een rekeningafschrift dan wel op een andere wijze die voor de lidstaten aanvaardbaar is. 3. In de lidstaten waar stilzwijgend aanvaarde debetstanden zijn toegestaan, dragen de betrokken lidstaten er zorg voor dat de consument wordt ingelicht over het jaarlijkse rentepercentage en de kosten, alsmede eventuele wijzigingen daarvan, indien de debetstand langer dan drie maanden voortduurt.” 4. Artikel 7 van deze richtlijn luidde: „In geval van kredietverlening voor de verwerving van goederen stellen de lidstaten de voorwaarden vast waaronder goederen mogen worden teruggenomen, met name indien de consument zijn instemming niet heeft gegeven. Voorts zien zij erop toe dat, indien de kredietgever de goederen terugneemt, de afrekening tussen de partijen zo geschiedt dat de terugneming niet leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking.” Richtlijn 93/13 5. De twaalfde overweging van de considerans van richtlijn 93/13 bepaalt: „Overwegende evenwel dat bij de huidige stand van de nationale wetgevingen slechts een gedeeltelijke harmonisatie in aanmerking komt; dat met name alleen de bedingen in overeenkomsten waarover niet afzonderlijk is onderhandeld onder deze richtlijn vallen; dat het van belang is de lidstaten de mogelijkheid te geven met inachtneming van het Verdrag in een hoger beschermingsniveau voor de consument te voorzien door middel van nationale voorschriften die strenger zijn dan die van deze richtlijn”. 6. De eenentwintigste overweging van de considerans van deze richtlijn luidt: „Overwegende dat de lidstaten de nodige maatregelen dienen te treffen om te voorkomen dat in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument oneerlijke bedingen worden opgenomen; dat, als toch dergelijke bedingen zijn opgenomen, deze de consument niet binden en de overeenkomst de partijen blijft binden indien zij zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan”. 7. De vierentwintigste overweging van de considerans van dezelfde richtlijn preciseert: „Overwegende dat de gerechtelijke en administratieve instanties van de lidstaten over passende en doeltreffende middelen moeten beschikken om een eind te maken aan de toepassing van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten”. 8. Artikel 6 van richtlijn 93/13 bepaalt: „1. De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. 2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de consument de door deze richtlijn geboden bescherming niet wordt ontzegd door de keuze van het recht van een derde land als recht dat op de overeenkomst van toepassing is, wanneer er een nauwe band bestaat tussen de overeenkomst en het grondgebied van een lidstaat.” 9. Artikel 7, lid 1, van deze richtlijn luidt: „De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te

maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.” 10. In artikel 8 van dezelfde richtlijn is bepaald: „Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het [EG-]Verdrag.” Richtlijn 2005/29 11. Artikel 11, leden 1 en 2, van richtlijn 2005/29 bepaalt: „1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. [...] 2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten: a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo'n bevel, of b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden, ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar. De lidstaten bepalen voorts dat de in de eerste alinea bedoelde maatregelen in het kader van een versnelde procedure kunnen worden getroffen – bij wege van voorlopige voorziening, of – bij wege van definitieve voorziening, met dien verstande dat elke lidstaat bepaalt welke van deze twee mogelijkheden wordt gekozen. [...]” Verordening nr. 1896/2006 12. Punt 10 van de considerans van verordening nr. 1896/2006 preciseert: „De bij deze verordening ingevoerde procedure is een aanvullend en facultatief instrument voor de eiser, die vrijelijk gebruik kan blijven maken van de procedures uit het nationale recht. Deze verordening strekt derhalve noch tot vervanging, noch tot harmonisatie van de

bestaande mogelijkheden naar nationaal recht voor de inning van niet-betwiste schuldvorderingen.” 13. Artikel 1 van verordening nr. 1896/2006 bepaalt: „1. Deze verordening heeft ten doel: a) de beslechting van een geschil in grensoverschrijdende zaken met betrekking tot nietbetwiste geldvorderingen te vereenvoudigen, te versnellen en goedkoper te maken door een Europese betalingsbevelprocedure in te voeren; en b) het vrije verkeer van Europese betalingsbevelen tussen de lidstaten te bewerkstelligen door minimumnormen te stellen waarvan de naleving tot gevolg heeft dat in de lidstaat van tenuitvoerlegging voorafgaand aan de erkenning en de tenuitvoerlegging geen intermediaire procedure hoeft te worden ingeleid. 2. Deze verordening belet geenszins dat een eiser een vordering in de zin van artikel 4 geldend maakt met behulp van een andere procedure waarin het recht van een lidstaat of het Gemeenschapsrecht voorziet.” Richtlijn 2008/48 14. Artikel 1 van richtlijn 2008/48 luidt als volgt: „Deze richtlijn heeft tot doel bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake consumentenkredietovereenkomsten te harmoniseren.” 15. Artikel 5, lid 1, van deze richtlijn bepaalt: „Geruime tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en, in voorkomend geval, de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen n emen over het sluiten van een kredietovereenkomst. [...] Deze informatie heeft betrekking op: [...] l) de geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand alsmede de wijzigingsmodaliteiten ervan en, in voorkomend geval, de kosten van niet-nakoming; m) een waarschuwing betreffende de gevolgen van wanbetaling; [...]” 16. Artikel 10, lid 2, van dezelfde richtlijn bepaalt: „In de kredietovereenkomst worden op duidelijke en beknopte wijze vermeld: [...]

l) de op het tijdstip van het sluiten van de kredietovereenkomst geldende rentevoet ingeval van betalingsachterstand daarvan alsmede de wijzigingsmodaliteiten en, in voorkomend geval, kosten van niet-nakoming; [...]” Richtlijn 2009/22 17. In artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/22 is bepaald: „Deze richtlijn heeft tot doel de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende verbodsacties als bedoeld in artikel 2 ter bescherming van de collectieve belangen van consumenten, die zijn opgenomen in de in bijlage I genoemde richtlijnen, teneinde de goede werking van de interne markt te waarborgen.” 18. Artikel 2 van deze richtlijn luidt: „1. De lidstaten wijzen de rechterlijke of administratieve instanties aan die bevoegd zijn om uitspraak te doen in door de in artikel 3 bedoelde bevoegde instanties ingestelde procedures, die erop zijn gericht dat: a) zo spoedig mogelijk, zo nodig in het kader van een kort geding, wordt gelast een inbreuk te doen staken, respectievelijk die inbreuk wordt verboden; [...] 2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de regels van het internationaal privaatrecht ten aanzien van het toepasselijke recht, namelijk normaliter hetzij het recht van de lidstaat waar de inbreuk zijn oorsprong vindt, hetzij het recht van de lidstaat waar de inbreuk gevolgen heeft.” Spaans recht 19. In het Spaanse recht beschermde oorspronkelijk Ley General 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (algemene wet 26/1984 ter bescherming van consumenten en gebruikers) van 19 juli 1984 (BOE nr. 176 van 24 juli 1984, blz. 21686; hierna: „Ley 26/1984”) de consument tegen oneerlijke bedingen. 20. Ley 26/1984 is vervolgens gewijzigd bij Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (wet 7/1998 inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten) van 13 april 1998 (BOE nr. 89 van 14 april 1998, blz. 12304), die richtlijn 93/13 in Spaans intern recht heeft omgezet. 21. Tot slot is bij Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (koninklijk wetsbesluit 1/2007 tot goedkeuring van de geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers en overige aanvullende wetten) van 16 november 2007 (BOE nr. 287 van 30 november 2007, blz. 49181; hierna: „Real Decreto Legislativo 1/2007”) de geconsolideerde tekst van Ley 26/1984, zoals gewijzigd, aangenomen. 22. Artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007 luidt: „1. Oneerlijke bedingen zijn van rechtswege nietig en worden als niet geschreven beschouwd.

2. Het nietige deel van de overeenkomst wordt aangevuld overeenkomstig artikel 1258 van de Código Civil en het beginsel van de objectieve goede trouw. Hiertoe vult de rechter die de nietigheid van deze bedingen vaststelt de overeenkomst aan, en kan hij overgaan tot matiging van de rechten en verplichtingen van de partijen wanneer de overeenkomst blijft bestaan, en de gevolgen van de ongeldigheid van de overeenkomst matigen in geval van aanzienlijke schade voor de consument en de gebruiker. Enkel indien de overblijvende bedingen leiden tot een onevenwicht tussen de partijen dat niet kan worden verholpen, kan de rechter verklaren dat de overeenkomst nietig is.” 23. Artikel 1258 van de Código Civil bepaalt: „Overeenkomsten komen tot stand door loutere wilsovereenstemming en verbinden vanaf hun totstandkoming niet alleen tot nakoming van hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, maar ook tot alle gevolgen die naar hun aard in overeenstemming zijn met de goede trouw, de gewoonte en de wet.” 24. Met betrekking tot de betalingsbevelprocedure formuleert artikel 812, lid 1, van Ley de Enjuiciamiento Civil (wetboek van burgerlijke rechtsvordering), in de versie die gold ten tijde van de inleiding van de procedure die heeft geleid tot het hoofdgeding, de toepassingsvoorwaarden voor diezelfde procedure als volgt: „Een betalingsbevelprocedure kan worden ingeleid door eenieder die van een ander betaling van een vervallen en opeisbare geldschuld van niet meer dan 30 000 EUR vordert, wanneer het bedrag van die schuld op een van de volgende wijzen wordt bewezen: 1) door middel van documenten, ongeacht hun vorm, soort of fysieke drager, die zijn ondertekend door de schuldenaar of die zijn zegel, stempel, merkteken of elk ander fysiek of elektronisch teken van de schuldenaar dragen; 2) door middel van facturen, leveringsbewijzen, certificaten, telegrammen, faxen of alle andere documenten, zelfs wanneer zij eenzijdig van de schuldeiser uitgaan, die gewoonlijk worden gebruikt om de tegoeden en schulden in de verhoudingen van de soort zoals die bestaan tussen schuldeiser en schuldenaar te staven.” 25. Artikel 815, lid 1, van Ley de Enjuiciamiento Civil, „ontvankelijkheid van het verzoek en bevel tot betaling”, bepaalt: „Indien de bij het verzoek gevoegde documenten behoren tot de in artikel 812, lid 2, genoemde documenten of een door de inhoud van het verzoek bevestigd begin van bewijs van het recht van verzoeker vormen, beveelt de griffier de schuldenaar, de verzoeker binnen een termijn van 20 dagen te betalen en de rechtbank bewijs te leveren van die betaling of voor die rechtbank te verschijnen en beknopt in een bezwaarschrift de redenen uiteen te zetten waarom hij meent het geëiste bedrag geheel of deels niet verschuldigd te zijn [...]” 26. Artikel 818, lid 1, van Ley de Enjuiciamiento Civil, inzake verzet van de schuldenaar, luidt: „Indien de schuldenaar tijdig verzet aantekent, wordt het geding definitief beslist in de daartoe bestemde procedure en de uitspraak zal kracht van gewijsde hebben.” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 27. Op 28 mei 2007 heeft Calderón Camino met Banesto een leningovereenkomst voor een bedrag van 30 000 EUR (hierna: „litigieuze overeenkomst”) gesloten voor de aankoop van

een voertuig „om te voorzien in de behoeften van het gezin”. De rentevoet van de lening bedroeg 7,950 %, het jaarlijks kostenpercentage (JKP) was 8,890 % en de moratoire interesten bedroegen 29 %. 28. Hoewel de litigieuze overeenkomst op 5 juni 2014 zou aflopen, beschouwde Banesto deze eerder als beëindigd, omdat in september 2008 zeven termijnen nog niet waren afgelost. Op 8 januari 2009 heeft zij de Juzgado de Primera Instancia nr. 2 de Sabadell overeenkomstig het Spaanse recht verzocht om een betalingsbevel voor een bedrag van 29 381,95 EUR, wat overeenkwam met de onbetaalde termijnen, vermeerderd met de contractuele interesten en kosten. 29. Op 21 januari 2010 heeft de Juzgado de Primera Instancia nr. 2 de Sabadell bij beschikking vastgesteld dat de litigieuze overeenkomst een toetredingsovereenkomst was, zonder daadwerkelijke onderhandelingsmogelijkheid en met opgelegde algemene voorwaarden en voorts dat de moratoire interesten van 29 % waren vastgelegd in een getypt beding dat niet te onderscheiden was van de rest van de tekst wat betreft het lettertype, de grootte van de gebruikte letters of de specifieke aanvaarding door de consument. 30. In die omstandigheden heeft de Juzgado de Primera Instancia nr. 2 de Sabadell, met inachtneming in het bijzonder van de hoogte van de Euribor („Euro interbank offered rate”) en de rentevoet van de Europese Centrale Bank (ECB) en van het feit dat de rentevoet van de moratoire interesten meer dan 20 punten hoger was dan die van de lening, onder verwijzing naar de vaste rechtspraak ter zake van het Hof ambtshalve verklaard dat het beding over de moratoire interesten van rechtswege nietig was omdat het oneerlijk was. Hij heeft bovendien de moratoire interesten vastgesteld op 19 %, op basis van de percentage van de wettelijke rente en van de moratoire interesten in de nationale begrotingswetten van 1990 tot en met 2008, en Banesto gelast, het bedrag van de interesten voor de periode die aan de orde was in het bij hem aanhangige geding opnieuw te berekenen. 31. Banesto heeft tegen die beslissing beroep ingesteld bij de Audiencia Provincial de Barcelona en in wezen betoogd dat de Juzgado de Primera Instancia nr. 2 de Sabadell in die stand van de procedure het volgens hem oneerlijke contractuele beding over de moratoire interesten niet ambtshalve nietig kon verklaren en evenmin kon herzien. 32. In de verwijzingsbeslissing heeft de Audiencia Provincial de Barcelona in de eerste plaats vastgesteld dat de Spaanse wettelijke regeling inzake bescherming van de consumenten‑ en gebruikersbelangen de rechters bij wie een verzoek om een betalingsbevel is ingediend niet de bevoegdheid verleent om ambtshalve in limine litis te verklaren dat oneerlijke bedingen nietig zijn, aangezien de geoorloofdheid daarvan wordt beoordeeld in de gemeenrechtelijke procedure, die slechts wordt ingeleid in het geval dat de schuldenaar verzet heeft aangetekend. 33. In de tweede plaats heeft de verwijzende rechter, wat het Unierecht betreft, opgemerkt dat in de rechtspraak van het Hof artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus wordt uitgelegd dat nationale rechters ambtshalve de nietigheid en niet-toepasselijkheid van een oneerlijk beding moeten opwerpen, zelfs zonder enig verzoek in die zin van de contractpartijen. 34. Volgens de verwijzende rechter voert verordening nr. 1896/2006, die juist de materie van het betalingsbevel regelt op het niveau van de Europese Unie, echter geen ambtshalve onderzoek van oneerlijke bedingen in limine litis in, maar vermeldt deze slechts een reeks vereisten en inlichtingen die aan de consument moeten worden meegedeeld. 35. Richtlijn 2008/48 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en richtlijn 2009/22 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen, voorzien evenmin in procedurele mechanismes op grond waarvan de

nationale gerechten ambtshalve de nietigheid van een beding zoals dat in de litigieuze overeenkomst dienen vast te stellen. 36. Tot slot merkt de verwijzende rechter op dat, zelfs als de praktijk om in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument een beding over moratoire interesten in te voegen „oneerlijk” wordt geacht in de zin van richtlijn 2005/29, de Spaanse gerechten hoe dan ook geen bevoegdheid hebben om ambtshalve te onderzoeken of de genoemde praktijk oneerlijk is, aangezien Ley 29/2009 por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (wet 29/2009 tot wijziging van de wettelijke regeling inzake oneerlijke concurrentie en reclame voor een betere consumenten- en gebruikersbescherming) van 30 december 2009 (BOE nr. 315 van 31 december 2009, blz. 112039) artikel 11, lid 2, van die richtlijn niet in het Spaanse recht heeft omgezet. 37. Daar de Audiencia Provincial de Barcelona twijfels heeft over de juiste uitlegging van het Unierecht, heeft hij in deze omstandigheden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is het in strijd met het gemeenschapsrecht, in het bijzonder uit het oogpunt van het consumentenrecht, dat een nationale rechter zich niet ambtshalve in limine litis of in enig stadium van de procedure uitspreekt over de nietigheid en de wijziging van een beding over moratoire interesten (in casu van 29 %) in een consumentenkredietovereenkomst? Kan de rechter, zonder schending van de rechten die het gemeenschapsrecht de consument verleent, een eventueel onderzoek van een dergelijk beding laten afhangen van het initiatief van de schuldenaar doordat deze verzet aantekent? 2) Hoe moet dienaangaande artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007 [...] worden uitgelegd zodat het in overeenstemming is met artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 en artikel 2 van richtlijn 2009/22? Wat is in dat verband de draagwijdte van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, wanneer het bepaalt dat oneerlijke bedingen ‚de consument niet binden’? 3) Kan de ambtshalve rechterlijke toetsing in limine litis worden uitgesloten wanneer de verzoeker in zijn verzoek duidelijke informatie verschaft over het percentage van de moratoire interesten, het bedrag van de schuldvordering, waaronder de hoofdsom en de rente, de contractuele boetes en de kosten, de rentevoet en de periode waarvoor rente wordt gevorderd (of verwijst naar de automatische vermeerdering van de hoofdsom met de wettelijke rente krachtens het recht van de lidstaat van oorsprong), de grondslag van de rechtsvordering, met inbegrip van een beschrijving van de omstandigheden die aan de schuldvordering en de geëiste rente ten grondslag liggen, en daarbij aangeeft of het gaat om wettelijke rente, contractuele rente, kapitalisatie van de rente of de rentevoet van een lening, of verzoeker deze heeft berekend en hoeveel hoger dit percentage is dan de basisrente van de Europese Centrale Bank, zoals bepaald in [...] verordening [nr. 1896/2006] tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure? 4) Brengen de artikelen 5 [lid 1], sub l en m, 6, en 10 [lid 2], sub l, van richtlijn 2008/48 – voor zover hierin sprake is van ‚wijzigingsmodaliteiten’ – bij gebreke van omzetting de verplichting mee voor de financiële instelling om in de overeenkomst expliciet en afzonderlijk (niet in de hoofdtekst op een onopvallende manier) als ‚precontractuele informatie’ op duidelijke wijze de moratoire interesten in geval van wanbetaling te vermelden alsmede de factoren die bij de berekening van deze interesten in aanmerking worden genomen (financiële kosten, inningskosten ...), en om een waarschuwing op te nemen over de gevolgen wat de kostenelementen betreft? 5) Omvat artikel 6, lid 2, van richtlijn 2008/48 een verplichting tot kennisgeving van de vervroegde beëindiging van de krediet‑ of de leningovereenkomst waardoor de moratoire interesten beginnen te lopen? Is het beginsel van het verbod van ongerechtvaardigde verrijking van artikel 7 van richtlijn 2008/48 van toepassing wanneer de kredietinstelling

niet alleen het goed (het geleende kapitaal) terugvordert, maar ook bijzonder hoge moratoire interesten vordert? 6) Mag de nationale rechter bij gebreke van omzettingsbepalingen tegen de achtergrond van artikel 11, lid 2, van richtlijn 2005/29 ambtshalve toetsen of de praktijk om een beding over moratoire interesten in de overeenkomst op te nemen oneerlijk is?” Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 38. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander ogenblik in de procedure kan nagaan of een beding over moratoire interesten in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is. 39. Voor het antwoord op deze vraag zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C‑ 240/98–C‑ 244/98, Jurispr. blz. I‑ 4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C‑ 168/05, Jurispr. blz. I‑ 10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C‑ 40/08, Jurispr. blz. I‑ 9579, punt 29). 40. Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C‑ 137/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C‑ 453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28). 41. Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48). 42. Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C‑ 243/08, Jurispr. blz. I‑ 4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49). 43. Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie

ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32). 44. In dat verband heeft het Hof in een uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter bij wie een contradictoire procedure aanhangig was naar aanleiding van verzet van een consument tegen een betalingsbevel geoordeeld dat die rechter ambtshalve maatregelen van instructie dient te nemen teneinde vast te stellen of een exclusief territoriaal forumkeuzebeding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument binnen de werkingsfeer van de richtlijn valt, en zo ja, ambtshalve te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is (arrest VB Pénzügyi Lízing, reeds aangehaald, punt 56). 45. De onderhavige zaak verschilt echter van de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten Pannon GSM en VB Pénzügyi Lízing, doordat zij betrekking heeft op de afbakening van de taken die krachtens richtlijn 93/13 in het kader van een betalingsbevelprocedure op de nationale rechter rusten voordat de consument verzet heeft aangetekend. 46. Dienaangaande zij vastgesteld dat bij gebreke van harmonisatie van de nationale regelingen voor inning van niet-betwiste schuldvorderingen, de wijze waarop de nationale betalingsbevelprocedures ten uitvoer worden gelegd een zaak van de interne rechtsorde van de lidstaten is krachtens het beginsel van procedurele autonomie van die staten, op voorwaarde evenwel dat deze nadere regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het Unierecht aan de consument verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 24, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 38). 47. Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel beschikt het Hof niet over gegevens die twijfel doen ontstaan over de overeenstemming van de regeling in het hoofdgeding met dit beginsel. 48. Blijkens de stukken belet het Spaanse procesrecht immers de nationale rechter die om een betalingsbevel is verzocht – in een situatie waarin de consument geen verzet heeft aangetekend – niet alleen, ambtshalve in limine litis of op enig ander ogenblik in de procedure na te gaan of een beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument tegen de achtergrond van artikel 6 van richtlijn 93/13 oneerlijk is, maar ook om te beoordelen of een dergelijk beding in strijd is met de nationale regels van openbare orde. Het staat echter aan de verwijzende rechter dit na te gaan. 49. Wat betreft het doeltreffendheidsbeginsel zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof elk geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure voor de verschillende nationale instanties (zie arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds aangehaald, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 50. In casu blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat overeenkomstig artikel 812 van Ley de Enjuiciamiento Civil de betalingsbevelprocedure van toepassing is op vervallen, vaststaande en opeisbare geldschulden die een bepaald bedrag – ten tijde van de feiten in het hoofdgeding 30 000 EUR – niet overschrijden. 51. Om de toegang tot de rechter voor schuldeisers te vereenvoudigen en hen een snellere afwikkeling van de procedure te verzekeren, bepaalt datzelfde artikel dat zij bij hun verzoek enkel documenten hoeven te voegen die het bestaan van de schuld bewijzen, zonder dat zij het percentage van de moratoire interesten, de exacte periode van opeisbaarheid en de

verhouding van die rentevoet ten opzichte van de wettelijke rente naar intern recht of de rente van de Europese Centrale Bank duidelijk hoeven aan te geven. 52. Krachtens de artikelen 815, lid 1, en 818, lid 1, van Ley de Enjuiciamiento Civil is de nationale rechter die om een betalingsbevel is verzocht slechts bevoegd om na te gaan of aan de formele voorwaarden om die procedure te openen is voldaan. Zo dat het geval is, moet hij het bij hem ingediende verzoek inwilligen en een uitvoerbaar bevel uitvaardigen zonder dat hij in limine litis of op enig ander ogenblik in de procedure kan onderzoeken of het verzoek gegrond is gelet op de informatie waarover hij beschikt, tenzij de schuldenaar weigert te betalen of verzet aantekent binnen 20 dagen na de datum van kennisgeving van dat bevel. Voor dat verzet is bijstand van een advocaat verplicht voor geschillen die een wettelijk bepaald bedrag – ten tijde van de feiten die hebben geleid tot het hoofdgeding 900 EUR – te boven gaan. 53. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat een dergelijke procedure, die de rechter die om een betalingsbevel is verzocht de mogelijkheid ontzegt om, zelfs indien hij daartoe reeds over alle nodige gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander ogenblik in de procedure na te gaan of een beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is, afbreuk doet aan de doeltreffendheid van de door richtlijn 93/13 nagestreefde bescherming (zie in die zin arresten van 21 november 2002, Cofidis, C‑ 473/00, Jurispr. blz. I‑ 10875, punt 35). 54. Gelet op de betalingsbevelprocedure zoals beschreven in de punten 50 tot en met 52 van het onderhavige arrest en op het verloop en de bijzonderheden ervan, bestaat er een niet te onderschatten risico dat de betrokken consument niet het vereiste verzet aantekent, ofwel wegens de bijzonder korte termijn die daarvoor is voorgeschreven, ofwel omdat de verhouding tussen de kosten van een rechtsvordering en het bedrag van de betwiste schuld hen kan ontmoedigen zich te verdedigen, ofwel omdat zij de omvang van hun rechten niet kennen of ten volle beseffen, of nog wegens de beperkte inhoud van het door de handelaars ingediende verzoek om een bevel en dus de onvolledigheid van de informatie waarover zij beschikken. 55. Handelaars zouden dus reeds door een betalingsbevelprocedure in plaats van een gewone burgerrechtelijke procedure in te leiden, de consument het voordeel van de door richtlijn 93/13 nagestreefde bescherming kunnen ontnemen, wat mede in strijd lijkt met de rechtspraak van het Hof dat de specifieke kenmerken van gerechtelijke procedures, waar in een nationaalrechtelijke context handelaars en consumenten tegenover elkaar staan, geen factor kunnen vormen die de rechtsbescherming die laatstbedoelden op grond van die richtlijn dient toe te komen, mag doorkruisen (arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 34). 56. In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de Spaanse regeling in het hoofdgeding niet in overeenstemming lijkt met het doeltreffendheidsbeginsel, aangezien zij in door handelaars tegen consumenten ingestelde procedures de toepassing van de bescherming die richtlijn 93/13 aan die laatsten beoogt toe te kennen onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. 57. Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht, zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander ogenblik in de procedure kan nagaan of een beding over moratoire interesten in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is. Tweede vraag

58. Om een voor de verwijzende rechter dienstige uitlegging van het Unierecht te verschaffen (zie in die zin arrest van 16 december 2008, Michaniki, C‑ 213/07, Jurispr. blz. I‑ 9999, punten 50 en 51) moet de tweede vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of artikel 2 van richtlijn 2009/22 en artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat zoals die van artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007, op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien. 59. Dienaangaande zij vooraf opgemerkt dat het hoofdgeding zich afspeelt in de context van een betalingsbevelprocedure die is ingesteld door een van de contractpartijen en niet in de context van een verbodsactie van een „bevoegde instantie” in de zin van artikel 3 van richtlijn 2009/22. 60. Aangezien deze laatste richtlijn niet van toepassing is op het hoofdgeding, hoeft bijgevolg geen uitspraak te worden gedaan over de uitlegging van artikel 2 ervan. 61. Om te antwoorden op de vraag betreffende de gevolgen die moeten worden getrokken uit de vaststelling dat een contractueel beding oneerlijk is, moet worden verwezen naar zowel de bewoordingen van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 als de doelstellingen en de algemene opzet van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 3 september 2009, AHP Manufacturing, C‑ 482/07, Jurispr. blz. I‑ 7295, punt 27, en 8 december 2011, Merck Sharp en Dohme, C‑ 125/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 29).

62. Wat betreft de bewoordingen van voornoemd artikel 6, lid 1, zij enerzijds vastgesteld dat het eerste zinsdeel van die bepaling, waarbij aan de lidstaten een zekere beoordelingsmarge wordt toegekend voor de vaststelling van de voorschriften voor oneerlijke bedingen, toch uitdrukkelijk verplicht te bepalen dat die bedingen „de consument niet binden”. 63. In dat verband heeft het Hof die bepaling reeds aldus uitgelegd dat de nationale rechters die vaststellen dat contractuele bedingen oneerlijk zijn, alle volgens het nationale recht daaruit voortvloeiende gevolgen dienen te trekken, opdat de consument door die bedingen niet gebonden is (zie arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds aangehaald, punt 59; beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť, C‑ 76/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 62, en arrest Pereničová en Perenič, reeds aangehaald, punt 30). Zoals in herinnering is gebracht in punt 40 van het onderhavige arrest, gaat het immers om een dwingende bepaling die beoogt het door de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt. 64. Anderzijds zij opgemerkt dat de Uniewetgever in het tweede zinsdeel van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 en in de eenentwintigste overweging van de considerans daarvan uitdrukkelijk heeft bepaald dat de overeenkomst tussen de verkoper en de consument voor de partijen „bindend blijft” indien de overeenkomst „zonder de oneerlijke bedingen” kan voortbestaan. 65. Uit de bewoordingen van lid 1 van voornoemd artikel 6 volgt dus dat de nationale rechter een oneerlijk beding slechts buiten toepassing dient te laten opdat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat hen niet de bevoegdheid wordt toegekend om de inhoud van een dergelijk beding te herzien. De overeenkomst moet immers in beginsel – zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen – voortbestaan voor zover volgens de regels van intern recht een dergelijk voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is.

66. Die uitlegging vindt bovendien steun in de doelstellingen en de algemene opzet van richtlijn 93/13. 67. Volgens vaste rechtspraak van het Hof vormt deze richtlijn in haar geheel immers een maatregel die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 37; Pannon GSM, punt 26, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 51). 68. Gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument – die zich tegenover de handelaar in een zwakke positie bevindt – verschafte bescherming berust, verplicht richtlijn 93/13 de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, juncto de vierentwintigste overweging van de considerans ervan, in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien „om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. 69. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 86 tot en met 88 van haar conclusie heeft opgemerkt, indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke overeenkomsten zou kunnen herzien, de verwezenlijking van het in artikel 7 van richtlijn 93/13 bedoelde langetermijndoel in gevaar zou kunnen komen. Die bevoegdheid zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld (zie in die zin beschikking Pohotovost’, reeds aangehaald, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak), aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van die handelaars dus gediend zou zijn. 70. Indien de nationale rechter een dergelijke bevoegdheid werd toegekend, zou dit op zich geen even doeltreffende bescherming van de consument kunnen verzekeren als die welke voortvloeit uit de niet-toepassing van oneerlijke bedingen. Bovendien zou die bevoegdheid evenmin kunnen worden gebaseerd op artikel 8 van richtlijn 93/13, dat de lidstaten de mogelijkheid biedt op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aan te nemen of te handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Unierecht en het beschermingsniveau van de consument verhogen (zie arrest van 3 juni 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑ 484/08, Jurispr. blz. I‑ 4785, punten 28 en 29, en arrest Pereničová en Perenič, reeds aangehaald, punt 34). 71. Uit die overwegingen volgt dus dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 niet aldus kan worden begrepen dat de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een overeenkomst tussen een handelaar en een consument een oneerlijk beding bevat, de inhoud van het betrokken beding kan herzien in plaats van het eenvoudig buiten toepassing te verklaren ten aanzien van de consument. 72. In dat verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan welke nationale regels van toepassing zijn op het bij hem aanhangige geding en om binnen zijn bevoegdheden, met inachtneming van het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke te doen om de volle werking van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (zie in die zin arrest van 24 januari 2012, Dominguez, C‑ 282/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 73. Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen

een regeling van een lidstaat zoals artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007, op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien. Derde tot en met zesde vraag 74. Met zijn derde tot en met zesde vraag verzoekt de verwijzende rechter in wezen het Hof om verduidelijking over enerzijds de verantwoordelijkheden van nationale rechters krachtens verordening nr. 1896/2006 en richtlijn 2005/29 wanneer zij een contractueel beding over moratoire interesten zoals dat in het hoofdgeding toetsen, en anderzijds de verplichtingen die de financiële instellingen krachtens de artikelen 5, lid 1, sub l en m, 6, 7 en 10, lid 2, sub l, van richtlijn 2008/48 moeten naleven bij het gebruik van moratoire interesten in kredietovereenkomsten. 75. Het Koninkrijk Spanje en de Europese Commissie betogen dat deze vragen nietontvankelijk zijn, aangezien de regels van Unierecht waarop zij betrekking hebben niet van toepassing zijn op het hoofdgeding en de uitlegging ervan bijgevolg voor de verwijzende rechter niet dienstig kan zijn om dat geding te beslechten. 76. In dit verband zij er meteen aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen en het nationale recht uit te leggen en toe te passen. Het is tevens uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak als de relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arresten van 12 april 2005, Keller, C‑ 145/03, Jurispr. blz. I‑ 2529, punt 33; 18 juli 2007, Lucchini, C‑ 119/05, Jurispr. blz. I‑ 6199, punt 43, en 11 september 2008, Eckelkamp e.a., C‑ 11/07, Jurispr. blz. I‑ 6845, punten 27 en 32). 77. Het Hof kan een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter dus slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 5 december 2006, Cipolla e.a., C‑ 94/04 en C‑ 202/04, Jurispr. blz. I‑ 11421, punt 25, en 1 juni 2010, Blanco Pérez et Chao Gómez, C‑ 570/07 en C‑ 571/07, Jurispr. blz. I‑ 4629, punt 36). 78. Vastgesteld moet worden dat dit in casu het geval is. 79. In het bijzonder wat de derde vraag betreft, zij opgemerkt dat de uitlegging van verordening nr. 1896/2006 geen enkel relevantie vertoont voor de beslissing die de verwijzende rechter moet geven in het bij hem aanhangige geding. In de eerste plaats moet immers worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken, de feiten van het hoofdgeding niet vallen binnen de werkingssfeer van die verordening, die zich volgens artikel 1, lid 1, van de verordening enkel uitstrekt tot grensoverschrijdende zaken, maar uitsluitend onderworpen blijven aan de bepalingen van Ley de Enjuiciamiento Civil. In de tweede plaats moet worden verduidelijkt dat die verordening, zoals uitdrukkelijk volgt uit punt tien van de considerans ervan, niet ertoe strekt, de bestaande mogelijkheden naar nationaal recht voor de inning van niet-betwiste schuldvorderingen te vervangen of te harmoniseren.

80. Wat betreft de vierde vraag zijn de bepalingen van de artikelen 5, lid 1, sub l en m, 6 en 10, lid 2, sub l, van richtlijn 2008/48, waarvan de verwijzende rechter uitlegging vraagt, ratione temporis duidelijk niet van toepassing op het hoofdgeding, voor zover dit betrekking heeft op de beweerde gebrekkige uitvoering door Calderón Camino van de kredietovereenkomst van 28 mei 2007 tussen hem en Banesto. 81. Het volstaat in dit verband immers op te merken dat overeenkomstig de artikelen 27, 29 en 31 van richtlijn 2008/48 deze in werking is getreden op 11 juni 2008 en de lidstaten de nodige bepalingen moesten vaststellen om aan deze richtlijn te voldoen vóór 11 juni 2010, de datum waarop richtlijn 87/102 is ingetrokken. Bovendien is in artikel 30, lid 1, van diezelfde richtlijn uitdrukkelijk bepaald dat op de datum van inwerkingtreding van de nationale uitvoeringsmaatregelen bestaande kredietovereenkomsten buiten de richtlijn vallen. 82. Over de vijfde vraag, waarmee de verwijzende rechter enerzijds wenst te vernemen of artikel 6, lid 2, van richtlijn 2008/48 de kredietinstelling verplicht, de vervroegde beëindiging van de krediet- of de leningovereenkomst mee te delen om de moratoire interesten te kunnen toepassen, en anderzijds of het beginsel van het verbod van ongerechtvaardigde verrijking van artikel 7 van diezelfde richtlijn kan worden ingeroepen wanneer de kredietinstelling niet alleen het kapitaal terugvordert, maar ook bijzonder hoge moratoire interesten vordert, moet dadelijk worden opgemerkt dat blijkens de aan het Hof overgelegde stukken de verwijzende rechter met die vraag in wezen heeft willen verwijzen naar de overeenkomstige artikelen van richtlijn 87/102, die als enige relevant zijn voor het voorwerp van die vraag. 83. Gesteld dat dit inderdaad de strekking van de vijfde vraag is (zie in die zin arrest van 18 november 1999, Teckal, C‑ 107/98, Jurispr. blz. I‑ 8121, punten 34 en 39), moet echter worden vastgesteld dat, zoals de advocaat-generaal eveneens heeft opgemerkt in de punten 99 en 100 van haar conclusie, niets in de verwijzingsbeslissing erop wijst dat in het hoofdgeding een probleem aan de orde is over de verplichting, de consument vooraf te informeren over iedere wijziging van de jaarlijkse rente, of over d e teruggave van een goed aan de schuldeiser dat leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van deze laatste. 84. De vijfde vraag is dus kennelijk hypothetisch, daar de uitlegging van voornoemde bepalingen van richtlijn 87/102 geen enkel verband vertoont met het voorwerp van het hoofdgeding. 85. Wat tot slot de zesde vraag betreft, te weten of artikel 11, lid 1, van richtlijn 2005/29 bij gebreke van uitvoering van deze laatste aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter ambtshalve kan toetsen of de praktijk om een beding over moratoire interesten in een overeenkomst op te nemen oneerlijk is, volstaat het vast te stellen dat, zoals de advocaat-generaal eveneens heeft opgemerkt in punt 106 van haar conclusie, niets in de verwijzingsbeslissing erop wijst dat de Juzgado de Primera Instancia nr. 2 de Sabadell, die bij beschikking het verzoek om een betalingsbevel heeft afgewezen, het feit dat Banesto in de kredietovereenkomst met Calderón Camino een beding over moratoire interesten zoals dat in het hoofdgeding heeft opgenomen, heeft beschouwd als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van voornoemde richtlijn. 86. Eveneens moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter in zijn beslissing de betrokken vraag verduidelijkt in overwegingen die uitdrukkelijk verwijzen naar „de mogelijk oneerlijke handelspraktijk van de financiële instelling”. 87. Het is bijgevolg duidelijk dat de uitlegging van richtlijn 2005/29 louter hypothetisch is voor het voorwerp van het hoofdgeding. In dat verband is de niet-uitvoering van die richtlijn eveneens irrelevant voor de oplossing van het betrokken geding.

88. Gelet op een en ander moeten de derde tot en met de zesde vraag van de verwijzende rechter niet-ontvankelijk worden verklaard. Kosten 89. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Dictum Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht, zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander ogenblik in de procedure kan nagaan of een beding over moratoire interesten in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is. 2) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, zoals artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (koninklijk wetsbesluit 1/2007 tot goedkeuring van de geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers en overige aanvullende wetten) van 16 november 2007, op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien.

NJ 1991, 416 Instantie: Hoge Raad Datum: 15 maart 1991 Magistraten: Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids, Heemskerk, Hartkamp Zaaknr: 14135 Conclusie: LJN: ZC0170 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 1356; NBW art. 3:35; NBW art. 3.2.3 Essentie Algemene leveringsvoorwaarden; toepasselijkheid. Samenvatting Hof: Over de toepasselijkheid van de op de achterzijde van de door de leverancier na de eerste leverantie gezonden factuur hebben partijen (die tevoren over de leveranties hadden onderhandeld) geen enkele afspraak gemaakt. Niet aannemelijk is dat partijen na de eerste leverantie wijziging wilden brengen in het eerder overeengekomene en als de leverancier dit al wilde en daaraan door de vermelding van haar algemene voorwaarden op de eerste factuur uiting bedoelde te geven, was de wijziging te ingrijpend om te kunnen aannemen dat zij erop mocht vertrouwen dat de afnemer deze aanvaardde. Dit (aldus door de Hoge Raad verstane) oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn algemeenheid is niet juist dat tussen professionele contractanten die bedacht moeten zijn op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, die toepasselijkheid reeds moet worden aangenomen enkel omdat de facturen betreffende eerdere transacties, althans de factuur betreffende de vorige transactie, tussen dezelfde partijen, de mededeling bevat(ten) dat bepaalde voorwaarden van toepassing zijn. (Zie ook Bb 1991, p. 81 (H.G.A.J. Janssen); red.) Partij(en) Van Lente en Visscher BV, te Genemuiden, eiseres tot cassatie, adv. Mr. E. Grabandt, tegen Ossfloor Tapijtfabrieken BV, te Oss, verweerster in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. Voorgaande uitspraak Hof: (â&#x20AC;Ś) 4 Beoordeling De grief in het incidenteel appel faalt, daar het hof van oordeel is dat niet mag worden aangenomen, nu de tegenpartij onbetwist heeft betoogd dat daaromtrent geen enkele afspraak tussen pp. is gemaakt, dat de algemene verkoopvoorwaarden van Van Lente en Visscher op de transactie tussen pp. van toepassing zouden zijn op grond van een desbetreffende vermelding op de factuur van Van Lente en Visscher na de eerste leverantie. Zulks geldt evenzeer met betrekking tot de tweede leverantie, niet alleen omdat niet aannemelijk is dat partijen met betrekking tot de twee leveranties een verschillend regime zouden hebben gewild, doch ook omdat het hof toepasselijkheid van bedoelde voorwaarden in deze, ook voor wat betreft de tweede leverantie, van te ver strekkende aard acht om aangenomen te mogen worden op grond van die enkele vermelding op de eerste factuur. Overigens moet worden geconstateerd dat Van Lente en Visscher bij haar reactie op de klachten geen beroep op een reclametermijn heeft gedaan, zoals zij had kunnen en moeten doen indien zijzelf haar algemene voorwaarden van toepassing had geacht. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge

samenhang te lezen redenen, waarbij het sub 1 gestelde geen klacht bevat, maar slechts een inleidend karakter draagt; 1 Het cassatieberoep richt zich tegen hetgeen het hof op p. 13 van zijn arrest overweegt en beslist naar aanleiding van de grief in het incidenteel appel van Van Lente en Visscher betreffende de vraag of de algemene verkoopvoorwaarden van Van Lente en Visscher van toepassing zijn op de transacties tussen partijen. In cassatie wordt niet aangevallen hetgeen het hof overweegt en beslist in r.o. 4, eerste alinea, omtrent de niettoepasselijkheid van de betreffende algemene verkoopvoorwaarden op de — aldus aangeduide — 'eerste leverantie'. Het gaat in dit cassatieberoep om hetgeen het hof in r.o. 4, tweede en derde alinea, overweegt en beslist omtrent de vraag of de betreffende algemene verkoopvoorwaarden van toepassing zijn op de — aldus aangeduide — 'tweede leverantie'. 2 's Hofs redengeving en beslissing leidende tot de conclusie dat ook op de tweede leverantie de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn, zijn rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. 's Hofs beslissing terzake als geheel miskent dat tussen professionele contractanten als in dit geval aan de orde (die bedacht moeten zijn op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden) de toepasselijkheid van algemene voorwaarden aangenomen moet worden indien — zoals in dit geval — op de facturen betreffende eerdere transacties tussen dezelfde pp., althans op de factuur betreffende de vorige transactie tussen dezelfde pp., melding wordt gemaakt van (de toepasselijkheid van) zodanige algemene voorwaarden, althans rechtvaardigen de door het hof weergegeven omstandigheden niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering, dat de betreffende algemene voorwaarden op de tweede leverantie niet van toepassing zijn. 3 's Hofs beslissing is voorts in zoverre onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, dat het feit dat niet expliciet is gebleken, resp. niet aannemelijk is, 'dat partijen met betrekking tot de twee leveranties een verschillend regime zouden hebben gewild' noch op zich noch in samenhang met andere omstandigheden, de door het hof getrokken conclusie rechtvaardigt, omdat immers de vermelding van de algemene voorwaarden op de factuur (betreffende de eerste leverantie) tot uitdrukking brengt dat Van Lente en Visscher nu juist wel de betreffende algemene voorwaarden op transacties waarbij zij betrokken is van toepassing wenst te verklaren (waaraan niet afdoet dat in het onderhavige geval de vermelding op de factuur tot het gevolg heeft (gehad) dat die voorwaarden op de eerste transactie niet van toepassing waren). 4 's Hofs beslissing is ook in zoverre onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu geen inzicht wordt verschaft in de feiten en omstandigheden die rechtvaardigen de door het hof getrokken conclusie dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in de onderhavige kwestie van te ver strekkende aard is om aangenomen te worden op grond van de vermelding op de factuur betreffende de eerste leverantie; voor het verschaffen van zodanig inzicht was alle reden, nu het feit dat op grond van de algemene voorwaarden contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten werden gevorderd niet zonder meer de door het hof geformuleerde conclusie kan rechtvaardigen. Overigens heeft het hof miskend dat de vraag of algemene voorwaarden tussen pp. overeengekomen moeten worden geacht, een andere is dan die of die algemene bepalingen bedingen bevatten van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest, respectievelijk dat opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet in zich sluit dat ook dergelijke bedingen toepasselijk zijn. In zoverre is 's hofs beslissing dan ook rechtens onjuist. 5 Hetgeen het hof in r.o. 4, derde alinea overweegt, omtrent de — kort gezegd — 'reclametermijn' is rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Voorzover het hof uitgaat van de opvatting dat voor Van Lente en Visscher een

verplichting bestond (het hof spreekt over 'moeten doen') op de in de algemene voorwaarden vervatte reclametermijn een beroep te doen, is zulks rechtens onjuist; er is geen algemene regel die met zich brengt dat bij gebreke van het doen van een beroep op zodanige reclametermijn de algemene voorwaarden niet toepasselijk moeten worden geacht, althans dat geen beroep kan worden gedaan op bedingen in die algemene voorwaarden die voor de wederpartij verschuldigdheid van rente en incassokosten met zich brengen; in ieder geval is in het onderhavige geval onduidelijk welke feiten en omstandigheden rechtvaardigen dat Van Lente en Visscher niet meer te goeder trouw een beroep kan doen op bedingen in de algemene voorwaarden die verschuldigdheid van de wederpartij van rente en incassokosten met zich brengen, nu het enkele feit dat Van Lente en Visscher niet (onmiddellijk) een beroep heeft gedaan op de reclametermijn de door het hof getrokken conclusie niet, althans niet zonder meer en zonder nadere motivering, kan rechtvaardigen. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Van Lente en Visscher — heeft bij exploot van 12 april 1985 verweerster in cassatie — verder te noemen Ossfloor — gedagvaard voor de Rb. 's-Hertogenbosch en gevorderd Ossfloor te veroordelen tot betaling aan Van Lente en Visscher van een bedrag van ƒ 50 519,78 met de geconvenieerde vertragingsrente van 15% per jaar vanaf 26 juni 1984, althans met de wettelijke rente vanaf 12 sept. 1984, en tot betaling van ƒ 4225,90 aan buitengerechtelijke incassokosten. Nadat Ossfloor tegen de vorderingen verweer had gevoerd en in reconventie voorwaardelijk de veroordeling van Van Lente en Visscher tot betaling van ƒ 34 361,25 en onvoorwaardelijk haar veroordeling tot betaling van ƒ 17 477,72 had gevorderd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 nov. 1985 een comparitie van pp. gelast en bij eindvonnis van 30 jan. 1987 in conventie Ossfloor veroordeeld tot betaling aan Van Lente en Visscher van een bedrag van ƒ 50 519,78 met de wettelijke rente vanaf 12 sept. 1984, en in reconventie de vordering van Ossfloor afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Ossfloor hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch, waarna Van Lente en Visscher incidenteel hoger beroep tegen het eindvonnis in conventie en in reconventie heeft ingesteld. Bij arrest van 13 maart 1989 heeft het hof alvorens verder te beslissen Ossfloor toegelaten getuigenbewijs te leveren. (…) 3 Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Van Lente en Visscher heeft aan Ossfloor een door Ossfloor bij telex van 8 febr. 1984 bestelde partij naaldvilt geleverd, welke partij vervolgens bij Ossfloor is bedrukt, daarna bij Van Lente en Visscher is geimpregneerd en tenslotte door Ossfloor aan een buitenlandse afnemer is doorgeleverd. Over deze wijze van samenwerken tussen Van Lente en Visscher en Ossfloor was in december 1983 onderhandeld. De partij is op 7 maart 1984 door Van Lente en Visscher aan Ossfloor in rekening gebracht met een factuur waarop aan de voorzijde werd verwezen naar de op de achterzijde vermelde algemene leveringsvoorwaarden van Van Lente en Visscher. Het gefactureerde bedrag is door Ossfloor voldaan. Bij telex van 12 april 1984 heeft Ossfloor een tweede opdracht tot levering van vilt aan Van Lente en Visscher gegeven. Deze tweede partij vilt is door Ossfloor niet betaald. Pp. twisten onder meer over het al dan niet toepasselijk zijn van de algemene voorwaarden van Van Lente en Visscher. Het hof heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet op de onderhavige leveranties van toepassing zijn. Het middel bestrijdt dit oordeel uitsluitend voor zover het de tweede leverantie betreft. 3.2 Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen.

Het hof stelt in r.o. 4, eerste alinea, voorop dat tussen pp. omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Van Lente en Visscher 'geen enkele afspraak' is gemaakt. Voorts overweegt het hof in die alinea dat niet op grond van de enkele vermelding van de algemene voorwaarden op de factuur die na de eerste leverantie is verzonden, mag worden aangenomen dat die voorwaarden van toepassing zouden zijn op 'de transactie tussen partijen', waarmee het hof klaarblijkelijk doelt op de beide leveranties. In de tweede alinea van r.o. 4 motiveert het hof nader waarom zijn oordeel niet alleen voor de eerste maar ook voor de tweede leverantie geldt. Deze motivering komt hierop neer dat niet aannemelijk is dat pp. na de eerste leverantie wijziging wilden brengen in het eerder overeengekomene en dat, zo Van Lente en Visscher dit al wilde en daaraan door de vermelding van haar algemene voorwaarden op de eerste factuur uiting bedoelde te geven, de wijziging te ingrijpend was om te kunnen aannemen dat zij erop mocht vertrouwen dat Ossfloor deze aanvaardde. In de derde alinea van r.o. 4 vermeldt het hof geheel ten overvloede nog een aanvullend argument. Aldus verstaan, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het overigens niet op zijn juistheid kan worden getoetst. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het middel stuit in al zijn onderdelen op het voorgaande af. Ten aanzien van onderdeel 2 wordt nog aangetekend dat in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard de daarin opgeworpen stelling dat tussen professionele contractanten die bedacht moeten zijn op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, de toepasselijkheid van algemene voorwaarden reeds moet worden aangenomen op de enkele grond dat de facturen betreffende eerdere transacties tussen dezelfde pp., althans de factuur betreffende de vorige transactie tussen dezelfde pp., de mededeling bevat(ten) dat bepaalde voorwaarden van toepassing zijn. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Lente en Visscher in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ossfloor begroot op Ć&#x2019; 1256,30 aan verschotten en Ć&#x2019; 2500 voor salaris. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Hartkamp De inzet van het geding 1 Het gaat in dit geding, voor zover in cassatie van belang, om de vraag of de algemene voorwaarden van Van Lente en Visscher toepasselijk zijn op een met Ossfloor Tapijtfabrieken gesloten overeenkomst. In december 1983 hebben partijen onderhandeld over de levering van wit naaldvilt door Van Lente en Visscher aan Ossfloor, waarna Ossfloor het naaldvilt zou bedrukken en Van Lente en Visscher het vervolgens zou impregneren. Nadat de produktie van een monster succesvol was gebleken (een Duitse firma plaatste een order bij Ossfloor) heeft Ossfloor bij telex van 8 febr. 1984 een eerste partij vilt besteld, die op de afgesproken wijze werd bewerkt en naar Duitsland verkocht; zij werd door Ossfloor betaald ingevolge een op 7 maart 1984 door Van Lente en Visscher gestuurde factuur waarop aan de voorzijde naar de op de achterzijde vermelde algemene leveringsvoorwaarden van Van Lente en Visscher werd verwezen. Bij telex van 12 april 1984 heeft Ossfloor een tweede opdracht gegeven tot levering van vilt. Begin mei kreeg Ossfloor klachten van de Duitse afnemer, die zij voor het eerst op 16 mei aan Van Lente en Visscher doorgaf. Ossfloor liet de tweede partij onbetaald en, aangesproken door Van Lente en Visscher tot betaling, stelde zij in reconventie een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie in. Van Lente en Visscher beriep zich op haar algemene voorwaarden enerzijds ter ondersteuning van een vordering tot betaling

van rente en buitengerechtelijke incassokosten, en anderzijds om te betogen dat Ossfloor te laat had gereclameerd. 2 De Rechtbank en hof hebben het beroep op de algemene voorwaarden verworpen. De rechtbank overwoog: '1. De rechtbank is van oordeel dat de algemene voorwaarden van Van Lente en Visscher op de transactie niet van toepassing zijn. Partijen zijn niet expliciet overeengekomen dat die algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, en eenmalige en eenzijdige verwijzing naar deze voorwaarden op de eerste factuur van 7 maart 1984, verzonden op een tijdstip voorafgaand aan deze transactie, kan evenmin tot toepasselijkheid van die voorwaarden leiden. Er kan evenmin gesproken worden van een bestendige relatie tussen beide partijen, waarin het gebruik van zulke voorwaarden bekend had moeten zijn.' Het hof overwoog in r.o. 4 van het in cassatie bestreden tussenarrest: 'De grief in het incidenteel appel faalt, daar het hof van oordeel is dat niet mag worden aangenomen, nu de tegenpartij onbetwist heeft betoogd dat daaromtrent geen enkele afspraak tussen partijen is gemaakt, dat de algemene verkoopvoorwaarden van Van Lente en Visscher op de transactie tussen partijen van toepassing zouden zijn op grond van een desbetreffende vermelding op de factuur van Van Lente en Visscher na de eerste leverantie. Zulks geldt evenzeer met betrekking tot de tweede leverantie, niet alleen omdat niet aannemelijk is dat partijen met betrekking tot de twee leveranties een verschillend regime zouden hebben gewild, doch ook omdat het hof toepasselijkheid van bedoelde voorwaarden in deze, ook voor wat betreft de tweede leverantie, van te ver strekkende aard acht om aangenomen te mogen worden op grond van die enkele vermelding op de eerste factuur. Overigens moet worden geconstateerd dat Van Lente en Visscher bij haar reactie op de klachten geen beroep op een reclametermijn heeft gedaan, zoals zij had kunnen en moeten doen indien zijzelf haar algemene voorwaarden van toepassing had geacht.' Tegen de tweede en derde alinea van deze beslissing komt het (tijdig voorgestelde) cassatiemiddel op. Het middel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het eerste een inleiding vormt. Bespreking van het cassatiemiddel 3 Bij de behandeling van het cassatiemiddel stel ik het volgende voorop. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden kan alleen worden aangenomen indien zij door Van Lente en Visscher is voorgesteld en door de wederpartij Ossfloor is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat deze het gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Onder omstandigheden kan deze instemming of schijn van instemming, zeker nu het hier aan beide zijden ondernemingen betreft, uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid; vgl. Asser-Hartkamp II, nr. 352 en de daar geciteerde rechtspraak. Dit is ook mogelijk indien, zoals i.c., de toepasselijkheid alleen kan berusten op het feit dat de verwijzing naar algemene voorwaarden voorkomt op een factuur die naar aanleiding van een eerdere transactie is toegezonden, zij het dat de rechtspraak, zo zij dat gevolg aanvaardt, het aan de verzending van meer facturen en dus aan een handelsrelatie van enige duur pleegt te verbinden. Vgl. Contractenrecht VII (Hondius), nr. 85. Wat de cassatiecontrole betreft: meermalen heeft Uw Raad een onjuiste rechtsopvatting inzake de toepasselijkheid van algemene voorwaarden gecorrigeerd (vgl. bijv. HR 9 dec. 1977, NJ 1978, 187, m.nt. GJS, Towell/Janson; 20 nov. 1981, NJ 1982, 517, m.nt. CJHB, Holleman/De Klerk; en 18 okt. 1985, NJ 1987, 189, m.nt. JCS, mr. Galama q.q./Filo Tecnica Spa), maar het oordeel van de feitenrechter omtrent de aanwezigheid van wilsovereenstemming is van feitelijke aard, terwijl de hantering van de vertrouwensleer (art. 3:35 NBW) de Hoge Raad weliswaar meer speelruimte biedt, doch vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard zich toch ook doorgaans niet voor controle in cassatie leent. 4 's Hofs beslissing in r.o. 4, tweede en derde alinea moet â&#x20AC;&#x201D; tegen de achtergrond van het ontbreken van een afspraak omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden

voor de tweede order â&#x20AC;&#x201D; m.i. zo worden begrepen dat het onwaarschijnlijk is dat partijen de toepasselijkheid bij de tweede order wel zouden hebben gewild, dat wil zeggen dat het onwaarschijnlijk is 1. dat Van Lente en Visscher de overeenkomst op dit punt heeft willen wijzigen en 2., zo dit al het geval was, Ossfloor dat wilde aanvaarden (c.q. Van Lente en Visscher daarop mocht vertrouwen). Dit oordeel wordt nader gemotiveerd met het argument a. dat de algemene voorwaarden een zodanige inhoud hadden (ten voordele van de gebruiker en dus ten nadele van de wederpartij) dat de voormelde bedoeling niet mag worden afgeleid uit de enkele vermelding op de eerste factuur, en b. dat het feit dat Van Lente en Visscher zich na het vernemen van klachten niet op de voorwaarden heeft beroepen er eveneens op wijst dat zij de toepasselijkheid niet had beoogd en deze dus niet aannam. Aldus begrepen geeft 's hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Alle klachten van de oordelen 2â&#x20AC;&#x201C;5 stuiten hierop af. 5 Over deze klachten nog kort het volgende. De in onderdeel 2 geponeerde regel vormt geen geldend recht. Onderdeel 3 miskent dat het hof die bedoeling bij Van Lente en Visscher nu juist niet heeft aangenomen. Onderdeel 4 miskent dat het hof niet bepaalde bedingen buiten toepassing heeft gelaten vanwege hun onredelijk bezwarend karakter of omdat de toestemming van Ossfloor niet geacht kan worden op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest, doch aan de inhoud van die bedingen een argument heeft ontleend voor zijn oordeel dat partijen de toepasselijkheid van de voorwaarden als zodanig niet hebben gewild c.q. aanvaard. Onderdeel 5 faalt om soortgelijke redenen: het hof heeft niet beslist dat bepaalde bedingen als onredelijk buiten toepassing moesten blijven of dat het recht om daarop een beroep te doen was verwerkt. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NJ 1992, 565 Instantie: Hoge Raad Datum: 5 juni 1992 Magistraten: Martens, Bloembergen, Davids, Heemskerk, Nieuwenhuis Zaaknr: 14638 Conclusie: A-G Strikwerda LJN: ZC0623 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:33; BW art. 3:35; BW art. 6:83; BW art. 1286 (oud) Essentie Algemene voorwaarden. Verwijzing op factuur. Wettelijke rente. Geen anticiperende toepassing nieuw BW. Samenvatting Er bestaat weliswaar geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat verwijzing naar Algemene Voorwaarden op facturen van een of meer eerdere transacties zonder meer ertoe noopt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere overeenkomsten te aanvaarden (HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416), maar dat betekent geenszins dat een dergelijke verwijzing die slotsom nimmer zou wettigen. In r.o. 3 van 's Hogen Raads arrest van 20 nov. 1981, NJ 1982, 517 is reeds tot uiting gebracht dat onder omstandigheden een dergelijke verwijzing die slotsom wel degelijk kan dragen en dat bij het beantwoorden van de vraag of dat het geval is, geen andere maatstaven mogen worden aangelegd dan die welke reeds destijds golden voor het tot stand komen van overeenkomsten en die voor het huidige recht zijn neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Zowel het bepaalde in art. 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, als de omstandigheid dat de regeling van art. 6:83 in verbinding met art. 6:119 BW zo zeer afwijkt van het voordien geldende recht dat geen plaats is voor anticiperende toepassing, nopen tot verwerping van de klacht dat het hof de wettelijke rente, zonder ingebrekestelling te vergen had moeten doen ingaan op het ‘tijdstip waarop de schade is toegebracht’. Partij(en) NV Verzekeringsmaatschappij Noord- en Zuidhollandsche Lloyd, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen AEG-Telefunken Nederland NV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. G.J. de Lange. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 Grief I klaagt dat de rechtbank ten onrechte de algemene voorwaarden (verder: AVW) van AEG toepasselijk heeft geacht. In de toelichting betoogt de Lloyd, dat pas in de loop van 1978 voor het eerst in zeer kleine lettertjes op facturen werd verwezen naar die AVW, zonder dat — zoals in het handelsverkeer gebruikelijk is — daaraan een aparte brief was voorafgegaan, waarin AEG attendeerde op die AVW; ook mondeling zijn die AVW bij de transacties tussen partijen nimmer ter sprake gebracht. Verder bevatten de opdrachtbevestigingen geen verwijzing naar de AVW, terwijl ook bij de facturen van 20 april en 12 juli 1989 is gebruik gemaakt van factuurpapier zonder condities. De Lloyd concludeert hieruit dat de AVW van AEG niet van toepassing zijn. 2 Dit betoog wordt verworpen. Toegegeven kan worden, dat het in het handelsverkeer correct kan zijn om handelspartners te attenderen op de introductie van AVW, maar er bestaat — daargelaten of in casu reeds van een gebruikelijke handelwijze zou kunnen worden

gesproken — in elk geval geen rechtsplicht om zulks te doen, en het niet-attenderen op de introductie van AVW brengt niet met zich mee, dat die AVW buiten toepassing zouden moeten blijven. Voldoende voor de gelding van AVW is, dat daarnaar in correspondentie en/of facturen verwezen wordt, en het is van algemene bekendheid dat een dergelijke verwijzing vervat pleegt te zijn in kleine lettertjes; de AVW-verwijzing zoals die in casu uit de produkties blijkt is geenszins abnormaal te noemen. Daarbij moet nog worden bedacht, dat AEG — zoals de provincie redelijkerwijs begrepen moet hebben — groot belang had bij haar AVW en daarin vervatte exoneratie-clausule, omdat bij onderhoudswerken aan schepen gemakkelijk schadeposten kunnen ontstaan die in geen verhouding staan tot de honorering van het onderhoudswerk; bij onderhoudswerken zijn exoneratie-clausules dan ook zeer gebruikelijk, zodat het betoog van de provincie dat men daar door de AVW verrast was, onaannemelijk voorkomt. 3 Nu de facturen in 1978 blijkens r.o. 6.2 van het rechtbankvonnis minstens zes maal een AVW-verwijzing bevatten, inhoudend dat op alle offertes en alle overeenkomsten de AVW toepasselijk waren is niet van doorslaggevende betekenis, dat een dergelijke AVWverwijzing niet placht voor te komen op de orderbevestigingen, al zou dat uit een oogpunt van duidelijkheid de voorkeur hebben verdiend. Ook doet aan de toepasselijkheid van de AVW niet af, dat een enkele maal oud briefpapier voor facturen werd gebruikt, waarop de AVW-verwijzing niet voorkwam: AEG heeft bij memorie van antwoord erkend dat zulks het geval was met de factuur van 12 juli 1978, waarop de klacht van de Lloyd kennelijk doelt (de jaartal-vermelding 1989 in de memorie van grieven moet een vergissing zijn). Ten aanzien van de factuur van 20 april 1978 faalt de grief van Lloyd, omdat AEG er terecht op gewezen heeft dat onderaan p. 1 van die factuur wel degelijk naar de AVW ('Leveringsvoorwaarden') verwezen wordt. Al met al komt de Lloyd daarom vergeefs op tegen r.o. 6.2 van het rechtbankvonnis, ook al verdient het AVW-beleid van AEG geen schoonheidsprijs. Het bewijs-aanbod van de Lloyd wordt verworpen, nu het ongespecificeerd is en niet wordt aangegeven wat de Lloyd nog zou kunnen aantonen dat afbreuk zou kunnen doen aan het boven-overwogene. 4 Grief 2 klaagt dat de rechtbank in r.o. 6.4 ten onrechte de wettelijke rente heeft laten ingaan op de datum van de dagvaarding, omdat aldus ten onrechte is voorbijgegaan aan een 'memo' van de firma Hudig Langeveldt d.d. 29 okt. 1979, waarin reeds aanspraak werd gemaakt op wettelijke interessen per 19 nov. 1979. Blijkens de bij memorie van grieven overgelegde fotokopie betreft het hier een intern 'memo' dat door de heer De Geus van Hudig Langeveldt is gericht aan mej. mr. Spros van Hudig Langeveldt, waarin 'formeel wordt verzocht' om betaling van 'het gevorderde bedrag' inzake provincie Zeeland/AEG Telefunken, Brandschade 'Prins Willem Alexander' d.d. 10 febr. 1979. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank, dat dit stuk te vaag is om te kunnen dienen als de duidelijke aanzegging die art. 1286 BW in lid 3 vereist. Ook al zou het zo zijn dat Hudig Langeveldt de brandschade behandelde zowel voor de assuradeuren van de provincie als voor de WA-assuradeur van AEG (blijkens produktie 15/conclusie van antwoord de Zurich), dan nog kan dit stuk hooguit dienen als rente-aanzegging aan de Zurich, maar niet aan AEG zelf. Nu een concreet bewijs-aanbod op dit punt verder ontbreekt (het is aanzienlijk te vaag) wordt grief 2 verworpen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het hof in het bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte: I. Bij het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden aan boord van het schip 'Prins Willem Alexander' door verweerster in cassatie, hierna AEG te noemen, is op 10 februari 1979 brand uitgebroken. Er ontstond daardoor een schade van ruim ƒ 250 000. De werkzaamheden waren opgedragen door een onderdeel van de provincie Zeeland, Provinciale Stoombootdiensten in Zeeland, hierna met PSD aan te duiden. De overeenkomst

lag vast in een opdracht van PSD van 26 jan. 1979 en een opdrachtbevestiging van AEG van 2 febr. 1979. Die opdrachtbevestiging bevatte evenals alle vorige geen verwijzing naar Algemene Voorwaarden. Er bestond toen al een langdurige relatie tussen PSD en AEG. Op een zeker tijdstip in het jaar 1978 is AEG facturen gaan uitschrijven, waarop onderaan in zeer kleine lettertjes ondermeer gedrukt was 'Leveringsvoorwaarden z.o.z.'. Op de achterkant werd verwezen naar Algemene Voorwaarden, die op alle offertes en overeenkomsten deel uit zouden maken. In art. 17 van die Algemene Voorwaarden werd aansprakelijkheid beperkt tot het factuurbedrag, in casu ongeveer ƒ 37 000. De procedure betreft de vraag of de Algemene Voorwaarden van toepassing waren op de reparatie-overeenkomst. Noord- en Zuidhollandsche Lloyd had gesteld, dat eerst in de loop van 1978 voor het eerst in zeer kleine lettertjes op facturen van AEG naar Algemene Voorwaarden werd verwezen zonder dat zoals in het handelsverkeer gebruikelijk is daaraan een aparte brief, waarin AEG op die Algemene Voorwaarden attendeerde, was vooraf gegaan, terwijl ook mondeling die Algemene Voorwaarden bij de transacties tussen partijen nimmer ter sprake zijn gebracht en er ook nog in 1978 en 1979 gebruik is gemaakt van facturen zonder enige verwijzing naar Algemene Voorwaarden, zodat de Algemene Voorwaarden niet van toepassing waren. Ten onrechte heeft het hof die stelling en dat betoog verworpen. Het hof liet daarbij in het midden of van een gebruikelijke handelwijze kan worden gesproken, zodat daarvan in cassatie wel van uitgegaan kan worden. Het oordeel van het hof, dat er in elk geval geen rechtsplicht bestaat om op de introductie van Algemene Voorwaarden te attenderen en het nalaten daarvan niet met zich meebrengt, dat die Algemene Voorwaarden buiten toepassing moeten blijven, is dan rechtens niet juist waar een gebruikelijke handelwijze, zijnde een gebruik als bedoeld in art. 1375 BW, wel een rechtsplicht tot resultaat heeft en het handelen in strijd met dat gebruik en die rechtsplicht wel tot gevolg heeft dat Algemene Voorwaarden buiten toepassing op de overeenkomst blijven, althans kan dat zo zijn. En in elk geval is dat oordeel van het hof niet volgens de eisen van de wet gemotiveerd waar de consequenties rechtens van de gebruikelijke handelwijze tot een rechtsplicht leiden, althans kunnen leiden en het anders luidende oordeel van het hof zonder meer niet begrijpelijk is. Ten onrechte heeft het hof geoordeeld, dat voor de gelding van de Algemene Voorwaarden voldoende is, dat daarnaar in correspondentie en/of facturen verwezen wordt. Uitgangspunt is dat opdrachtbevestigingen en andere van AEG afkomstige stukken geen verwijzing naar de Algemene Voorwaarden bevatten. Voor zover het hof geoordeeld heeft, dat in brieven van AEG naar de Algemene Voorwaarden verwezen wordt is dat oordeel niet begrijpelijk waar de rechtbank had vastgesteld, dat zo'n verwijzing op een aantal facturen vermeld was en in hoger beroep ook niet gebleken is, dat de verwijzing op andere van AEG afkomstige stukken dan facturen vermeld was. Door dat oordeel is het hof ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden en heeft het zich schuldig gemaakt aan verboden aanvulling van feiten, waar AEG in hoger beroep niet heeft gesteld, dat haar brieven een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden bevatten, doch zich uitsluitend op facturen beriepen. Ten onrechte heeft het hof geoordeeld, dat AEG — zoals de provincie redelijkerwijs begrepen moet hebben — groot belang heeft bij haar Algemene Voorwaarden en daarin vervatte exoneratie-clausule, omdat bij onderhoudswerken aan schepen gemakkelijk schadeposten kunnen ontstaan, die in geen verhouding staan tot de honorering van het onderhoudswerk en dat exoneratie-clausules bij onderhoudswerken dan ook zeer gebruikelijk zijn, zodat het betoog van de provincie dat men daar door de Algemene Voorwaarden verrast was onaannemelijk voorkomt, aangezien die feiten niet door AEG waren gesteld, zodat het hof zich aan verboden aanvulling van feiten en/of treden buiten de rechtsstrijd heeft schuldig gemaakt. Dat oordeel is ook niet — zonder meer — begrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd nu AEG in haar brieven en opdrachtbevestigingen niet naar haar Algemene Voorwaarden verwijst en haar opdrachtgever ook niet schriftelijk of mondeling op het bestaan van haar Algemene Voorwaarden heeft geattendeerd, waaruit moet of kan volgen, dat zij haar Algemene Voorwaarden en exoneratie-clausule niet van groot belang achtte, terwijl de omstandigheid, dat exoneratie-clausules zeer gebruikelijk zijn, het betoog van de provincie, dat men daar door de Algemene Voorwaarden verrast was, niet ontzenuwen of onaannemelijk kan doen zijn waar AEG nu juist niet naar haar Algemene

Voorwaarden verwees in brieven en opdrachtbevestigingen en ook niet op het bestaan van de Algemene Voorwaarden attendeerde. Hierbij moet mede bedacht worden, dat Noord- en Zuidhollandsche Lloyd had gesteld, dat facturen op een andere afdeling dan de afdeling, welke dergelijke onderhoudskosten opdroeg, werden behandeld en afgewikkeld, zodat bij de afdeling, die overeenkomsten met — onder meer — AEG afsloot de zeer gerechtvaardigde indruk bestond en door AEG gewekt was, dat er geen Algemene Voorwaarden en exoneratie-clausule van toepassing waren op de reeds langdurige relatie en dat 'alles bij het oude gebleven was'. De factuur is het sluitstuk van de transactie en niet de juiste plaats om de contractpartij op het bestaan van Algemene Voorwaarden te attenderen. Gezien de langdurige relatie tussen AEG en PSD zonder toepasselijk zijn van Algemene Voorwaarden, het niet attenderen op het bestaan van Algemene Voorwaarden en het voortdurend de indruk wekken, dat geen Algemene Voorwaarden van toepassing zijn door het toezenden van opdrachtbevestigingen zonder verwijzing naar Algemene Voorwaarden is een verwijzing op facturen, die zoals AEG redelijkerwijs moest weten op een andere afdeling verwerkt worden, onvoldoende om de Algemene Voorwaarden van toepassing te oordelen op de onderhavige overeenkomst, althans brengt de redelijkheid en billijkheid met zich mee dat de Algemene Voorwaarden buiten toepassing blijven en heeft het hof ten onrechte geoordeeld, dat de Algemene Voorwaarden van AEG toepasselijk zijn. Hierbij moet worden bedacht dat het gaat om een professioneel en commercieel bedrijf enerzijds en een openbaar nutsbedrijf van de provincie Zeeland anderzijds. Althans is dat oordeel gezien al het hiervoor aangevoerde niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed, in het bijzonder omdat AEG voortdurend bij de provincie dan ook met recht en in redelijkheid mocht menen, dat daarin geen wijziging was gekomen. II. Ten onrechte oordeelde het hof, dat het oordeel van de rechtbank, dat het bedoelde interne memo te vaag is om in te dienen als de duidelijke aanzegging, die art. 1286 lid 3 vereist, onderschrijft. Het memo luidt immers: 'Prins Willem Alexander' — Brandschade — 10.2.1979 In aansluiting op mijn memo van 11 dezer moet ik namens mijn belanghebbenden verzoeken om een spoedige stellingname uwerzijds en formeel verzoeken het gevorderde bedrag binnen 3 weken na datum dezer ter beschikking te stellen bij gebreke waarvan aanspraak moet worden gemaakt op de wettelijke rente van 10% per jaar. Rotterdam, 29 oktober 1979 Dat oordeel miskent, dat Noord- en Zuidhollandsche Lloyd in hoger beroep had gesteld en duidelijk gemaakt dat en waarom het formele betalingsverzoek namens belanghebbenden bij het beschadigde schip was gericht tot de WA-verzekeraar van AEG, die zoals in de verzekeringswereld en in de kringen van verzekeraars en makelaars in assurantien gebruikelijk is mede namens en/of ten behoeve van zijn verzekerde AEG de schaderegeling ter hand had genomen, zodat het formele betalingsverzoek, waarbij aanspraak op wettelijke rente werd gemaakt vanaf 19 nov. 1979, aan die WA-verzekeraar gericht kon worden om het rechtens beoogde effect te verkrijgen, waar die verzekeraar in zoverre als vertegenwoordiger of lasthebber of zaakwaarnemer van AEG bij de schaderegeling aangemerkt kon en mocht worden zoals in assurantiebedrijven gebruikelijk was. Dat klemt temeer waar die verzekeraar de schade dient te vergoeden en in feite de procedure voert. Bovendien is er voor wat de verplichting tot betaling van wettelijke rente over het schadebedrag betreft alle reden om die verplichting te doen ingaan vanaf het tijdstip waarop de schade is toegebracht conform art. 6:119 BW alsmede om die bepaling als reeds geldend recht aan te merken, althans daarop te anticiperen, zodat de vordering tot betaling van wettelijke rente vanaf 19 nov. 1979 ten onrechte door het hof is afgewezen op de gebezigde gronden. In elk geval is het hier bestreden oordeel van het hof niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat de rechtbank aan het memo voorbij ging omdat het niet duidelijk maakte door of namens wie en jegens wie aanspraak op wettelijke rente werd gemaakt en Noord- en Zuidhollandsche Lloyd nu juist in hoger beroep wel duidelijk had gemaakt door

wie en namens wie en jegens wie die aanspraak was gemaakt, waarmede de onderschrijving van het oordeel van de rechtbank onverenigbaar is. Zulks geldt ook voor wat de duidelijke aanzegging van wettelijke rente betreft, waar het memo daarover geen twijfel kan laten bestaan en de rechtbank niet had geoordeeld, dat de aanzegging op zichzelf niet duidelijk was, maar slechts dat niet duidelijk was door en namens wie en jegens wie die aanspraak werd gemaakt. Bovendien brengen de redelijkheid en billijkheid met zich mee, dat de wettelijke rente ook voor AEG rechtsgeldig kan worden aangezegd aan haar WA-verzekeraar, die de schade behandelt en moet vergoeden en dat de omstandigheid, dat die verzekeraar (overigens begrijpelijkerwijs) haar verzekerde niet ervan in kennis stelt, dat aanspraak op wettelijke rente is gemaakt, voor rekening en risico van AEG, die immers haar verzekeraar met de schadebehandeling belast heeft waardoor die verzekeraar als vertegenwoordiger van AEG beschouwd kan worden, moet blijven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Lloyd — heeft onder betekening van een overeenkomst van cessie, gedateerd 31 jan. 1985, gesloten tussen Lloyd als cessionaris enerzijds en de overige in de akte van cessie genoemde partijen anderzijds, bij exploit van 18 sept. 1987 verweerster in cassatie — verder te noemen AEG — gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en gevorderd AEG te veroordelen om aan Lloyd te betalen een bedrag van ƒ 252 622,99 met de wettelijke rente daarover vanaf 19 nov. 1979 tot aan de dag van de algehele voldoening. Nadat AEG tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 mei 1989 de vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 32 738,99 met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Lloyd hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 31 okt. 1990 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. Ingevolge een daartoe door haar met PSD gesloten overeenkomst hebben werknemers van AEG op 10 febr. 1979 onderhoudswerkzaamheden verricht aan een schip van PSD. Ter zake heeft AEG aan PSD ƒ 32 738,92 in rekening gebracht, welk bedrag is voldaan. Tijdens de werkzaamheden is — volgens Lloyd: door schuld van de werknemers van AEG — in de motorkamer van het schip brand uitgebroken, ten gevolge waarvan PSD schade ten belope van ƒ 247 122,99 heeft geleden, welke haar door assuradeuren is vergoed. In dit (bij dagvaarding van 18 sept. 1987 aangevangen) geding vordert Lloyd, als cessionaris van assuradeuren, dit bedrag (vermeerderd met expertise- en beredderingskosten) van AEG; zij maakt daarbij aanspraak op de wettelijke rente met ingang van 19 nov. 1979. Ten verwere heeft AEG, voor zover thans nog van belang, vooreerst aangevoerd dat ter zake haar Algemene Voorwaarden (tekst van 1 aug. 1977) van toepassing waren, krachtens art. 15 van welke voorwaarden haar aansprakelijkheid was beperkt tot voormeld, voor de werkzaamheden in rekening gebrachte bedrag. De rechtbank heeft dit door Lloyd bestreden verweer aanvaard. De rechtbank heeft daartoe vooreerst vastgesteld dat ten tijde van de onderhavige overeenkomst tussen PSD en AEG reeds lang een zakelijke relatie bestond, in het kader waarvan AEG regelmatig onderhoudsen installatiewerkzaamheden aan de schepen van PSD verrichtte. Zij heeft voorts vastgesteld dat 'de facturen welke betrekking hebben op 1977, alsmede twee facturen uit 1978, gedateerd 20 april 1978 en 12 juli 1978 geen van alle een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden (…) bevatten', maar dat zulk een verwijzing wel voorkwam op de vorige zes facturen uit 1978. Daaruit heeft de rechtbank afgeleid dat PSD 'in ieder geval vanaf medio 1978' wist, althans kon weten dat AEG bij alle door haar gesloten overeenkomsten toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden bedong en dat, nu niet was gesteld of gebleken dat PSD daartegen ooit bezwaar heeft gemaakt, moest worden aangenomen dat deze voorwaarden ook van toepassing zijn op voormelde, in het

handelsverkeer tussen de beide ondernemingen gesloten overeenkomst. De tegen dit oordeel gerichte eerste appelgrief van Lloyd heeft het hof verworpen. Daartegen keert zich onderdeel I van het middel, dat tegen 's hofs motivering een reeks klachten aanvoert. 3.2. De eerste klacht veronderstelt dat in cassatie ervan mag worden uitgegaan dat in het handelsverkeer 'een gebruik als bedoeld in art. 1375 BW' bestaat dat ertoe verplicht op de introductie van Algemene Voorwaarden te attenderen. Deze veronderstelling mist evenwel feitelijke grondslag. Het hof, dat in het ter zake door Lloyd aangevoerde begrijpelijkerwijs niet meer heeft gelezen dan een beroep op een in het handelsverkeer tussen vaste partners passende en dan ook gebruikelijke voorkomendheid, heeft kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat een tot zulk opmerkzaam maken verplichtend gebruik niet bestaat. 3.3. De tweede klacht van het onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden; ook zij berust op verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. De klacht keert zich tegen de in 's hofs r.o. 2 voorkomende zinsnede 'Voldoende voor de gelding van AVW is, dat daarnaar in correspondentie en/of facturen verwezen wordt' en veronderstelt dat daarin ligt besloten dat het hof ervan is uitgegaan dat AEG ook op andere stukken dan facturen naar haar Algemene Voorwaarden placht te verwijzen. Deze veronderstelling miskent dat het hof in de bestreden passage nog slechts kort en in abstracto de maatstaf formuleert waarvan het meent te moeten uitgaan, en dat het waar het deze in r.o. 3 op het concrete geval toepast, uitsluitend rekening houdt met vermelding op facturen. 3.4. Het onderdeel verwijt het hof vervolgens schending van het bepaalde in art. 48 Rv doordat het hof in aanmerking heeft genomen: 1. dat AEG, omdat 'bij onderhoudswerken aan schepen gemakkelijk schadeposten kunnen ontstaan die in geen verhouding staan tot de honorering van het onderhoudswerk', bij haar Algemene Voorwaarden en de daarin vervatte exoneratie-clausule groot belang had; 2. dat PSD dit redelijkerwijs moet hebben begrepen; en 3. dat bij onderhoudswerken exoneratie-clausules zeer gebruikelijk zijn. Deze klacht faalt. Het gaat hier om feiten van algemene bekendheid en algemene ervaringsregels, die het hof aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen ongeacht of zij waren gesteld en waaruit het zelfstandig conclusies mocht trekken. 3.5. Ten slotte beklaagt het onderdeel zich erover dat het hof het hiervoor in 3.1 weergegeven oordeel van de rechtbank heeft onderschreven. De klacht komt erop neer dat wanneer â&#x20AC;&#x201D; zoals te dezen uitgangspunt moet zijn â&#x20AC;&#x201D; in het handelsverkeer tussen twee ondernemingen wel regelmatig naar Algemene Voorwaarden wordt verwezen, doch zulks niet geschiedt op orderbevestigingen maar uitsluitend op facturen, daaruit niet, zoals de rechtbank heeft gedaan en het hof heeft onderschreven, mag worden afgeleid dat na verloop van tijd, bij gebreke van door de ontvanger van de facturen gemaakt bezwaar, de Algemene Voorwaarden op de verdere tussen de betrokken ondernemingen gesloten overeenkomsten van toepassing zijn. De factuur, zo wordt betoogd, is immers het sluitstuk van de transactie en niet de juiste plaats om de contractspartij op het bestaan van Algemene Voorwaarden te attenderen. Deze klacht kan niet als juist worden aanvaard. Er bestaat weliswaar geen rechtsregel die inhoudt of meebrengt dat verwijzing naar Algemene Voorwaarden op facturen van een of meer eerdere transacties zonder meer ertoe noopt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere overeenkomsten te aanvaarden (HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416), maar dat betekent geenszins dat een dergelijke verwijzing die slotsom nimmer zou wettigen. In r.o. 3 van 's Hogen Raads arrest van 20 nov. 1981, NJ 1982, 517 is reeds tot uiting gebracht dat onder omstandigheden een dergelijke verwijzing die slotsom wel degelijk kan dragen en dat bij het beantwoorden van de vraag of dat het geval is, geen andere maatstaven mogen worden aangelegd dan die welke reeds destijds golden voor het totstandkomen van overeenkomsten en die voor het huidige recht zijn neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Het oordeel van rechtbank en hof dat die slotsom te dezen mocht worden getrokken, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als het is met een waardering van de omstandigheden van het gegeven geval kan het in cassatie niet verder op zijn

juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde, tegen de achtergrond van het debat tussen partijen, geen nadere motivering. Voor zover het onderdeel bedoelt deze klacht subsidiair te stoelen op een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid, kan zulks niet baten nu voor onderzoek naar een dergelijk beroep, waarvan uit de stukken van het geding niet blijkt dat het reeds in feitelijke instanties is gedaan, in cassatie geen plaats is. 3.6. Onderdeel II keert zich met verschillende klachten tegen de verwerping van de tweede appelgrief van Lloyd die opkwam tegen het oordeel van de rechtbank dat Lloyd onvoldoende bewijs heeft bijgebracht voor haar stelling dat zij met ingang van 19 nov. 1979 aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente. Voor zover deze klachten veronderstellen dat het hof heeft miskend dat het oordeel van de rechtbank berustte op een ander 'intern memo' dan het door Lloyd in hoger beroep overgelegde, missen zij feitelijke grondslag omdat uit 's hofs woordkeus onmiskenbaar blijkt dat het hof de in het onderdeel geciteerde tekst voor ogen had. Voor zover zij opkomen tegen 's hofs oordeel dat deze tekst te vaag is om te kunnen worden aangemerkt als een aanmaning tot betaling als bedoeld in het derde lid van art. 1286 (oud) BW falen zij: dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en kan voor het overige, omdat het berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitlegging van het 'intern memo', in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst; het is niet onbegrijpelijk en naar de eis der wet met redenen omkleed. Dit laatste brengt mee dat de klachten belang missen voor zover zij zijn gericht tegen de tweede grond waarop het hof meerbedoeld 'intern memo' niet ter zake heeft geacht, te weten dat het stuk niet kon dienen als rente-aanzegging aan AEG zelf. Ten slotte nopen zowel het bepaalde in art. 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, als de omstandigheid dat de regeling van art. 6:83 in verbinding met art. 6:119 BW zo zeer afwijkt van het voordien geldende recht dat geen plaats is voor anticiperende toepassing, tot verwerping van de klacht dat het hof de wettelijke rente, zonder ingebrekestelling te vergen had moeten doen ingaan op 'tijdstip waarop de schade is toegebracht.' Ook onderdeel II van het middel is derhalve vergeefs voorgedragen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep: veroordeelt Lloyd in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AEG begroot op ƒ 5207,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Strikwerda 1 In februari 1979 heeft verweerster in cassatie (hierna: AEG) in opdracht van de Provinciale Stoombootdiensten in Zeeland (hierna: PSD) onderhoudswerkzaamheden ten bedrage van ƒ 32 738,92 verricht aan het aan PSD in eigendom toebehorende m.s. 'Prins WillemAlexander'. Bij die werkzaamheden is brandschade ontstaan, waarvoor AEG aansprakelijk is. De schade is begroot op ƒ 252 622,99. 2 Eiseres tot cassatie (hierna: Lloyd), die krachtens subrogatie en cessie in de rechten van PSD ter zake van de brandschade is getreden, heeft bij exploit van 18 sept. 1987 AEG gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam tot betaling van het schadebedrag van ƒ 252 622,99, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 19 nov. 1979. 3 AEG heeft zich tegen de hoofdvordering verweerd, voor zover deze meer beloopt dan ƒ 32 738,92. Zij heeft daartoe gesteld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met PSD en dat ingevolge art. 15 van die voorwaarden haar aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag waarvoor de betreffende onderhoudswerkzaamheden zijn verricht, derhalve tot ƒ 32 738,92. Lloyd heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van AEG betwist. 4

Voorts heeft AEG zich verweerd tegen de medegevorderde wettelijke rente, voor zover deze betrekking heeft op de periode voor de datum van de dagvaarding. Haar zou nimmer op de in art. 1286 lid 3 (oud) BW voorgeschreven wijze zijn aangezegd dat Lloyd aanspraak maakt op de wettelijke rente. 5 Evenals in eerste aanleg de rechtbank, heeft in hoger beroep het hof beide verweren van AEG gegrond geoordeeld. 6 Wat het beroep van AEG op haar algemene voorwaarden betreft, heeft de rechtbank vastgesteld dat AEG zowel op de factuur betreffende de onderhavige onderhoudswerkzaamheden als op een zestal eerder, in 1978, aan PSD toegezonden factoren verwezen heeft naar haar algemene voorwaarden zonder dat PSD hiertegen bezwaar heeft gemaakt. De rechtbank heeft daaraan de conclusie verbonden dat PSD in ieder geval vanaf medio 1978 wist, althans kon weten dat AEG bij alle overeenkomsten waarbij AEG partij was toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong, zodat moet worden aangenomen — mede in aanmerking genomen dat partijen beide professionele, in het handelsverkeer opererende ondernemingen zijn — dat de algemene voorwaarden van AEG op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn (r.o. 6.2). 7 Ter toelichting op haar tegen dit oordeel van de rechtbank aangevoerde grief, voerde Lloyd in hoger beroep onder meer aan dat op de door de rechtbank bedoelde facturen in zeer kleine lettertjes naar de algemene voorwaarden werd verwezen, zonder dat — zoals in het handelsverkeer gebruikelijk is — daaraan een aparte brief was voorafgegaan, waarin AEG attendeerde op die algemene voorwaarden en voorts dat de opdrachtbevestigingen van AEG geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatten, terwijl bovendien een tweetal door AEG in 1978 aan PSD verzonden facturen evenmin verwees naar de algemene voorwaarden. 8 Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende overwegingen: '2. (…). Toegegeven kan worden, dat het in het handelsverkeer correct kan zijn om handelspartners te attenderen op de introductie van AVW, maar er bestaat — daargelaten of in casu reeds van een gebruikelijke handelwijze zou kunnen worden gesproken — in elk geval geen rechtsplicht om zulks te doen, en het niet-attenderen op de introductie van AVW brengt niet met zich mee, dat die AVW buiten toepassing zouden moeten blijven. Voldoende voor de gelding van AVW is, dat daarnaar in correspondentie en/of facturen verwezen wordt, en het is van algemene bekendheid dat een dergelijke verwijzing vervat pleegt te zijn in kleine lettertjes; de AVW-verwijzing zoals die in casu uit de produkties blijkt is geenszins abnormaal te noemen. Daarbij moet nog worden bedacht, dat AEG — zoals de provincie redelijkerwijs begrepen moet hebben — groot belang had bij haar AVW en daarin vervatte exoneratie-clausule, omdat bij onderhoudswerken aan schepen gemakkelijk schadeposten kunnen ontstaan die in geen verhouding staan tot de honorering van het onderhoudswerk; bij onderhoudswerken zijn exoneratie-clausules dan ook zeer gebruikelijk, zodat het betoog van de provincie dat men daar door de AVW verrast was, onaannemelijk voorkomt. 3. Nu de facturen in 1978 blijkens r.o. 6.2 van het rechtbankvonnis minstens zes maal een AVW-verwijzing bevatten, inhoudend dat op alle offertes en alle overeenkomsten de AVW toepasselijk waren is niet van doorslaggevende betekenis, dat een dergelijke AVWverwijzing niet placht voor te komen op de orderbevestigingen, al zou dat uit een oogpunt van duidelijkheid de voorkeur hebben verdiend. Ook doet aan de toepasselijkheid van de AVW niet af, dat een enkele maal oud briefpapier voor facturen werd gebruikt, waarop de AVW-verwijzing niet voorkwam. (…).' 9 Wat het verweer van AEG tegen de medegevorderde wettelijke rente betreft, heeft het debat van partijen zich bewogen rond de vraag of een door Lloyd overgelegd intern memo van Hudig Langeveldt, de assurantiemakelaar die de brandschade behandelde voor zowel de

assuradeuren van PSD als de WA-verzekeraar van AEG, bewijs oplevert voor de stelling van Lloyd dat zij met ingang van 19 nov. 1979 aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente. De rechtbank besliste van niet, nu 'dit stuk niet duidelijk (maakt) door of namens wie en jegens wie aanspraak op de wettelijke rente gemaakt zou zijn' (r.o. 6.4). Ook het hof achtte het stuk te vaag om te kunnen dienen als de duidelijke aanzegging die art. 1286 lid 3 (oud) BW vereist en verwierp de tegen het oordeel van de rechtbank door Lloyd aangevoerde grief. 10 Tegen het arrest van het hof is Lloyd (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door AEG is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep. 11 Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof inzake de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van AEG. 12 Centraal in het onderdeel staat de klacht dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de eerder door AEG aan PSD toegezonden facturen voldoende is om die algemene voorwaarden toepasselijk te achten. 13 In HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 is overwogen dat 'in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard de daarin opgeworpen stelling dat tussen professionele contractanten die bedacht moeten zijn op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, de toepasselijkheid van algemene voorwaarden reeds moet worden aangenomen op de enkele grond dat de facturen betreffende eerdere transacties tussen dezelfde pp., althans de factuur betreffende de vorige transactie tussen dezelfde pp., de mededeling bevat(ten) dat bepaalde voorwaarden van toepassing zijn.' Er is dus meer voor nodig dan enkel verwijzing op eerdere facturen om algemene voorwaarden toepasselijk te doen zijn. Wat dat meerdere is, laat zich afleiden uit het in HR 20 nov. 1981, NJ 1982, 517, m.nt. CJHB, geformuleerde uitgangspunt: 'Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst.' Toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus slechts worden aangenomen indien zij door de ene partij is voorgesteld en door de andere partij is aanvaard. Dit betekent dat de algemene voorwaarden van AEG slechts geacht kunnen worden deel uit te maken van de tussen AEG en PSD gesloten overeenkomst indien a. AEG door de verwijzing op eerdere facturen toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op latere overeenkomsten heeft voorgesteld en b. PSD geacht moet worden dit voorstel te hebben aanvaard. 14 Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat de in 1978 door AEG aan PSD toegezonden facturen minstens zesmaal een verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatten, inhoudende dat op alle offertes en op alle overeenkomsten de algemene voorwaarden toepasselijk zijn. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof, evenals de rechtbank in eerste aanleg, daaruit afgeleid dat AEG bij alle overeenkomsten waarbij AEG partij was toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong en dat PSD zulks wist, althans kon weten. 15 Voorts is vastgesteld (vonnis rechtbank r.o. 6.2, niet bestreden in hoger beroep) dat PSD tegen die verwijzingen door AEG naar haar algemene voorwaarden nimmer enig bezwaar heeft laten horen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof, evenals de rechtbank in eerste aanleg, daaruit afgeleid dat PSD de door AEG voorgestelde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard of, wat op hetzelfde neerkomt, door niet te protesteren bij AEG het vertrouwen heeft gewekt toepasselijkheid te aanvaarden. Vgl. de conclusie OM (A-G Hartkamp) voor en de noot (Brunner) onder HR 21 nov. 1986, NJ 1987, 946. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-II (1989), nr. 352 en Contractenrecht (losbl.), VII, nr. 45.3 (Hondius). 16

Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden de algemene voorwaarden van AEG deel uitmaakten van de tussen AEG en PSD gesloten overeenkomst berust derhalve niet op de enkele grond dat op eerdere facturen naar de algemene voorwaarden is verwezen, maar op — kort gezegd — aanbod en aanvaarding, en geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, overigens in cassatie op zijn juistheid niet worden getoetst. 17 De subsidiaire stelling, dat het hof de algemene voorwaarden van AEG op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing had moeten laten, stuit reeds hierop af dat uit de gedingstukken niet blijkt dat Lloyd in de feitelijke instanties een zodanig beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan. Dat beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan, aangezien de beoordeling daarvan in dit geval een feitelijk onderzoek vergt (vgl. HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396), waarvoor in cassatie geen plaats is (vgl. HR 13 sept. 1991, NJ 1992, 118). 18 De centrale klacht van oordeel I moet, zo volgt, naar mijn mening falen. 19 Ook de overige klachten van onderdeel I zijn m.i. ongegrond. 20 De klacht dat het hof heeft miskend dat een gebruikelijke handelwijze een rechtsplicht tot resultaat heeft, althans kan hebben, moet falen omdat zij berust op de onjuiste opvatting dat een gedragslijn tot recht wordt reeds enkel doordat die gedragslijn bij herhaling wordt gevolgd. Wil een gebruik of gewoonte tot recht worden dan is niet alleen vereist herhaling van gedrag, maar is bovendien vereist dat de gedragslijn in de kring waarin zij wordt gevolgd als bindend wordt ervaren en dat op nakoming ervan wordt gerekend. Zie Veegens, cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk bewerkt door E. Korthals Altes en H.A. Groen (1989), p. 160–161 en Asser-Hartkamp 4-II (1989), nrs. 292–293. Het hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan dat tweede vereiste is voldaan en heeft art. 1375 (oud) BW dan ook niet geschonden door te oordelen dat uit de bedoelde handelwijze — het bestaan waarvan het hof overigens in het midden heeft gelaten — geen rechtsplicht voor AEG voortvloeide om PSD te attenderen op de introductie van haar algemene voorwaarden. 21 De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden en zich schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van feiten door te oordelen dat (ook) in brieven van AEG naar algemene voorwaarden is verwezen, kan niet slagen omdat zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Waar het hof overweegt dat 'voor de gelding van de AVW (voldoende) is, dat daarnaar in correspondentie en/of facturen verwezen wordt', spreekt het een oordeel uit over de vraag wat in het algemeen een vereiste is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, zonder zich reeds in te laten met de vraag of in het onderhavige geval naar de algemene voorwaarden 'in correspondentie en/of facturen' is verwezen. Deze laatste vraag ziet het hof in r.o. 3 van zijn arrest onder ogen, om vast te stellen dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden door AEG (enkel) op facturen plaatsvond. 22 De klacht dat het hof, door te overwegen en te beslissen als is weergegeven in de laatste volzin van r.o. 2 van het bestreden arrest, zich ook hier heeft schuldig gemaakt aan overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd en aan verboden aanvulling van feiten, moet falen omdat het hof vrij was om binnen de door partijen getrokken grenzen van het geschil (daarbinnen viel de vraag of PSD verrast kon zijn door de algemene voorwaarden van AEG en het daarin opgenomen exoneratiebeding) rekening te houden met ervaringsregels, ook zonder dat partijen zich daarop uitdrukkelijk hebben beroepen. Vgl. HR 6 dec. 1963, NJ 1965, 56. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 23

Onderdeel II van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het interne memo van Hudig Langeveldt te vaag is om te kunnen dienen als de duidelijke aanzegging die art. 1286 (oud) BW in lid 3 vereist. 24 Het onderdeel bestrijdt dit oordeel langs twee wegen: a. het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat Lloyd in hoger beroep duidelijk heeft gemaakt door wie en namens wie (de belanghebbenden bij het beschadigde schip) en jegens wie (de WA-verzekeraar van AEG) in het bedoelde memo aanspraak op de wettelijke rente werd gemaakt; het hof miskent dat de wettelijke rente ook rechtsgeldig kan worden aangezegd aan de WA-verzekeraar van AEG; b. bovendien miskent het hof dat een aanzegging overeenkomstig art. 1286 lid 3 (oud) BW niet nodig was, aangezien ingevolge art. 6:119 BW, welke bepaling (toen) als reeds geldend recht was te beschouwen, althans zich leende voor anticiperende interpretatie, de verplichting van wettelijke rente over het schadebedrag ingaat op het tijdstip waarop de schade is toegebracht. 25 Weg a kan niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel dat het bedoelde memo te vaag is om als aanzegging van de wettelijke rente te kunnen dienen is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Overigens heeft het hof dat stuk kennelijk niet alleen te vaag geoordeeld ten aanzien van de vraag tot wie het was gericht, maar ook ten aanzien van de inhoud ervan ('formeel wordt verzocht'; 'het gevorderde bedrag'), zodat de klacht dat het hof heeft miskend dat de wettelijke rente ook rechtsgeldig kon worden aangezegd aan de WA-verzekeraar van AEG, wat daar verder ook van zij, Lloyd reeds wegens gebrek aan belang niet kan baten. 26 Ook weg b is m.i. een doodlopende weg. Uit art. 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek volgt dat art. 6:119 BW niet van toepassing is wanneer de debiteur voor de inwerkingtreding in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Bovendien wijkt de regeling van art. 6:119 BW zozeer af van de regeling van art. 1286 (oud) BW en de daarmee verband houdende (oude) regeling betreffende het verzuim van de debiteur, dat voor anticiperende toepassing van art. 6:119 BW onder het oude recht geen grond aanwezig is. Vgl. HR 27 sept. 1991, NJ 1991, 801. Zie voorts de memorie van toelichting bij de wet van 7 okt. 1970, houdende wijziging van de art. 1286 en 1804, Stb. 458, TK, zitting 1969â&#x20AC;&#x201C;1970, 10534, nr. 3, waar wordt opgemerkt: 'In de nieuwe regeling kon niet worden uitgegaan van het stelsel van art. 6.1.8.9 lid 1 van het nieuwe BW, dat de wettelijke rente koppelt aan het verzuim van de debiteur. Dit stelsel houdt immers verband met de bepalingen die Boek 6 betreffende het verzuim bevat en die in het huidige recht ontbreken.' 27 Het middel in zijn beide onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

NJ 1976, 486: Van der Laan/Top (Pseudo-vogelpest) Instantie: Hoge Raad Datum: 20 februari 1976 Magistraten: Wiarda, Ras, Van Der Linde, Drion, Koster Zaaknr: [1976-02-20/NJ_55956] Conclusie: A-G Ten Kate LJN: AC5695 Noot: Roepnaam: Van der Laan/Top (Pseudo-vogelpest) Wetingang: BW art. 1374; BW art. 1542 Essentie Vraag of de verkoper, die goederen heeft geleverd waarvan het hem vóór of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, zich al of niet met vrucht kan beroepen op bedingen van uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor schade die als voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van deze gebreken aan koper wordt toegebracht. Feit hetwelk niet zonder meer medebrengt dat verkoopster zich te goeder trouw kan beroepen op contractuele beperking van haar aansprakelijkheid. Samenvatting De verkoper die goederen heeft geleverd waarvan het hem vóór of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, kan — mede blijkens art. 1542 BW — niet met succes een beroep doen op een contractueel beding tot uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de schade die als voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van deze gebreken aan de koper wordt toegebracht. Bekendheid met de gebreken bij degeen die de verkoper in zijn bedrijf belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten, moet wat dit betreft, in het algemeen gelijk gesteld worden met bekendheid bij de verkoper zelf. Zowel de bekendheid van het gebrek aan bij de uitvoering van het koopcontract betrokken — niet leidinggevende — ondergeschikten van de verkoper, als het feit dat de verkoper of een persoon in zijn dienst een ernstig verwijt treft dat hij van het bestaan van de gebreken van de te leveren zaken onkundig was gebleven, kan in verband met de eisen van de goede trouw onder omstandigheden eveneens meebrengen dat de verkoper zich niet op de contractuele uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de voorzienbare schadelijke gevolgen van deze gebreken kan beroepen. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is afhankelijk van de waardering van tal van omstandigheden zoals: de zwaarte van de schuld aan de zijde van de verkoper, de aard en de ernst van de voorzienbare schade, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de strekking van het beding (met name in hoever bij een beding tot beperking van de aansprakelijkheid de overeengekomen beperking in enige verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade), het gedrag van de koper met betrekking tot de gebreken of de daardoor veroorzaakte schade. Het feit dat eiser tot cassatie (de koper van de ten processe bedoelde hennen) heeft nagelaten zich, voordat hij de hennen vervoerde, te vergewissen of de wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring was verkregen, resp. zelf een gezondheidsverklaring aan te vragen, brengt niet zonder meer — d.w.z. zonder afweging van alle relevante omstandigheden, waaronder de hiervóór genoemde bekendheid met de gebreken bij ondergeschikten van verkoopster of ernstige verwijtbare onbekendheid met die gebreken aan de zijde van verkoopster — mede dat verkoopster zich te goeder trouw kan beroepen op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid.[1] Partij(en) J. van der Laan, te Uithuizen, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Leeuwarden van 26 febr. 1975, kosteloos procederende ingevolge beschikking van de HR van 20 juni 1975, adv. Mr. S.L. Buruma, tegen

de besloten vennootschap Top's Broederij- en Pluimveebedrijf b.v., te Putten (Gld.), verweerster in cassatie, adv. Mr. R.V. Kist. Voorgaande uitspraak O. dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat verweerster in cassatie — verder te noemen Top — bij exploot van 5 jan. 1972 de eiser tot cassatie — Van der Laan — heeft gedaagd voor de Rb. te Groningen en zijn veroordeling heeft gevorderd tot betaling van ƒ 4443,05 met rente en kosten rechtens, ter zake van aan Van der Laan verkocht en geleverd pluimvee; dat Van der Laan de verschuldigdheid van het door Top gevorderde bedrag heeft erkend, doch in reconventie schadevergoeding, op te maken bij staat, heeft gevorderd ter zake van door hem geleden schade als een gevolg van het feit dat 155 door Top geleverde jonge hennen pseudo-vogelpest in het bedrijf van Van der Laan hebben gebracht; dat de Rb. bij vonnis van 8 juni 1973 de vordering in conventie heeft toegewezen en die in reconventie heeft afgewezen; dat de Rb. hiertoe heeft overwogen: '1. dat Van der Laan van Top vordert vergoeding van door hem geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, op grond van een door Top jegens Van der Laan gepleegde onrechtmatige daad; 2. dat Van der Laan hiertoe heeft gesteld, dat Top hem 155 hennen heeft verkocht en geleverd, waarvan niet vaststond, dat zij gezond waren, welke hennen de pseudo-vogelpest hebben overgebracht naar het bedrijf van Van der Laan, waardoor aldaar bijna 5000 van de ongeveer 7000 legkippen verloren zijn gegaan, hetgeen aan de schuld van Top te wijten is, die bij de aflevering niet heeft overgelegd een vereiste verklaring van een dierenarts, inhoudende, dat bij onderzoek op het bedrijf van herkomst geen klinische verschijnselen van pseudo-vogelpest zijn geconstateerd; 3. dat Top betwist, dat de hennen op het moment van de levering besmet waren met pseudovogelpest; 4. dat Top voorts de vordering weerspreekt met een beroep op de te dezen toepasselijke algemene verkoopsvoorwaarden, onder meer inhoudende, dat de schadevergoeding, waarop Van der Laan eventueel aanspraak zou kunnen maken, beperkt blijft tot het bedrag der koopsom, welke i.c. door Van der Laan niet is betaald, en door Top ook niet is gevorderd; 5. dat Top ten slotte aanvoert, dat Van der Laan niet de noodzakelijke voorzorgen tegen besmetting heeft genomen door zijn pluimveebestand niet te laten inenten tegen pseudovogelpest, terwijl Van der Laan zelf de hennen ook zonder verklaring van een dierenarts heeft vervoerd; 6. dat tussen pp. vaststaat als gesteld en niet, althans onvoldoende weersproken, dat op de onderhavige transactie van toepassing waren de algemene verkoopvoorwaarden van de NOP, althans van de VBN, welke door Top beide in het geding zijn gebracht en voor zover te dezen van belang vrijwel gelijke bepalingen bevatten; 7. dat hierin onder meer wordt bepaald, dat alle schadevergoeding uit hoofde van verkoopovereenkomsten door verkoper aan koper verschuldigd, beperkt zullen blijven tot het bedrag van de koopsom; 8. dat Van der Laan, die thans schadevergoeding vordert ter zake van onrechtmatig handelen van Top bij de leverantie op grond van de onderhavige verkoopovereenkomst, derhalve in zijn vordering beperkt wordt tot het bedrag van de koopsom; 9.

dat, waar tussen pp. vaststaat, dat Van der Laan deze koopsom niet aan Top heeft betaald, hij mitsdien geen recht op schadevergoeding heeft; 10. dat Van der Laan heeft gesteld, dat Top zich niet te goeder trouw op de desbetreffende bepaling van de algemene verkoopvoorwaarden kan beroepen, daar zij heeft nagelaten een eerder genoemde gezondheidsverklaring van een dierenarts te vragen; 11. dat dit verweer naar het oordeel der Rb. niet opgaat, nu Van der Laan zelf de hennen heeft geaccepteerd en naar zijn eigen bedrijf heeft vervoerd zonder dat de voor het vervoer vereiste verklaring van een dierenarts aanwezig was, waardoor Van der Laan bewust risico's heeft genomen, daargelaten de vraag, wie van beide pp. voor deze verklaring diende te zorgen; 12. dat uit het voorgaande volgt, dat, indien al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Top, Van der Laan i.c. geen recht op schadevergoeding heeft, nu de koopsom niet is betaald; 13. dat mitsdien in het midden kan worden gelaten, of Top hennen heeft afgeleverd, die besmet waren met pseudo-vogelpest;;' dat Van der Laan van deze uitspraak, voor zover in reconventie gewezen, in hoger beroep is gekomen bij het Hof te Leeuwarden, welk Hof bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb., voor zover in reconventie gewezen, heeft bekrachtigd, na daartoe te hebben overwogen: '1. a. dat Van der Laan bij memorie van grieven de grondslag van zijn eis in dier voege wijzigt, dat zijn vordering primair is gebaseerd op wanprestatie van Top jegens Van der Laan ten aanzien van de gestelde koopovereenkomst en, subs., op een onrechtmatige daad van Top jegens Van der Laan begaan; b. dat, waar Top zich tegen deze wijziging niet heeft verzet, het Hof de aanspraken van Van der Laan zal beoordelen aan de hand van voormelde gewijzigde grondslag der vordering; 2. dat de door Van der Laan opgeworpen enige grief luidt: ten onrechte heeft de Rb. in reconventie het verweer van Van der Laan, dat Top zich te goeder trouw niet vermag te beroepen op de contractuele beperking harer aansprakelijkheid, verworpen, en ten onrechte de vordering van Van der Laan afgewezen, daarbij de vraag of de litigieuze hennen bij aflevering reeds besmet waren, in het midden gelaten; 3. a. dat Van der Laan ter toelichting op de grief onder meer aanvoert: b. dat hij in verband met de bestaande wettelijke verplichting, dat pluimvee slechts mocht worden vervoerd indien vergezeld van een door een dierenarts gedagtekende en ondertekende verklaring als bij eis in reconventie â&#x20AC;&#x201D; sub factis weergegeven â&#x20AC;&#x201D; omschreven, er van mocht uitgaan dat naar aanleiding van dit vervoer op de dag van aflevering of de dag daarvoor een desbetreffende verklaring van een dierenarts was afgegeven en er derhalve op mocht vertrouwen, a. dat een dergelijke verklaring aanwezig was, zodat voor het vervoer van Putten naar Uithuizen niet nogmaals een verklaring behoefde worden aangevraagd, b. dat de hennen gezond waren en het derhalve geen gevaar zou opleveren wanneer een gedeelte hiervan op zijn bedrijf de nacht zou doorbrengen; 4. a. dat het Hof Van der Laan in dit betoog niet kan volgen; b.

dat immers Van der Laan zich bij de levering van de hennen op het bedrijf van een zekere Van der Kamp te Putten niet heeft vergewist, dat voor het — aan Van der Laan bekende — vervoer naar dat bedrijf, dezelfde dag of een dag eerder, de wettelijke vereiste veterinaire verklaring aanwezig was en niet zelf heeft gezorgd, dat hij voor het vervoer van Putten naar Uithuizen en daarna van Uithuizen naar diverse afnemers een dergelijke verklaring door hem was aangevraagd en verkregen; c. dat Van der Laan door het niet-nakomen van deze, door een strafsanctie versterkte wettelijke verplichting bewust het risico aanvaardde van besmetting van ander pluimvee op eigen bedrijf en bij zijn afnemer(s), hetgeen te meer geldt, daar hij, zeker als pluimveefokker, op de hoogte diende te zijn met voormeld wettelijk voorschrift en diende te weten, welke gevaren hij daardoor liep bij het vervoer van de hennen vanuit het betreffende gedeelte van de Veluwe, waar zich naar algemeen bekend is veel pluimvee bevindt en dus de kans op het voorkomen van pseudo-vogelpest groter is — hebbende Van der Laan trouwens bij conclusie van repliek zelf erkend, dat de bewuste ziekte destijds op de Veluwe op ruime schaal voorkwam — naar Uithuizen; d. dat het feit, dat op Top dezelfde wettelijke verplichting rustte met betrekking tot het door Top verricht voorafgaand vervoer van de hennen, Van der Laan uiteraard niet ontsloeg van zijn verplichting en eigen verantwoordelijkheid als voormeld ten aanzien van het besmettingsgevaar bij en na het vervoer van Putten naar zijn bedrijf te Uithuizen; e. dat voormelde nalatigheid van Van der Laan in oorzakelijk verband staat tot de door hem gestelde indirekte schade (namelijk de schade, welke hij door het optreden van pseudovogelpest in zijn bedrijf heeft geleden) als zijnde het redelijkerwijs daarvan te verwachten gevolg en wel zodanig, dat hij, (zelfs) indien die schade al verband zou houden met de — overigens door Top gemotiveerd ontkende — aanwezigheid van genoemde ziekte ten tijde van de levering van de litigieuze hennen, die schade zelf zal moeten dragen; f. dat op grond van het voorgaande de stelling van Van der Laan, dat Top zich i.v.m. haar te verwijten grove schuld niet te goeder trouw kan beroepen op het sub factis aangehaalde art. 6 van de toepasselijke verkoopvoorwaarden, moet worden verworpen, zodat nu tussen pp. vaststaat, dat de directe schade, de koopsom van de hennen, niet (meer) in het geding is, Top, indien die overige schade al mocht zijn ontstaan door met pseudo-vogelpest besmette, van Top afkomstige hennen, een beroep kan doen op meer genoemde contractuele beperking van haar aansprakelijkheid, gelijk de Rb. terecht besliste; g. dat in verband hiermede de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan inzake de aanwezigheid van pseudo-vogelpest voor of bij de levering van de hennen door Top aan Van der Laan en inzake de wetenschap (althans de verwijtbare onkunde) van die aanwezigheid als niet ter zake dienende moeten worden gepasseerd; 5. dat uit het hiervoren overwogene volgt, dat de verdere onderdelen van de grief buiten bespreking kunnen blijven, dat de grief geen doel treft en dat het vonnis moet worden bekrachtigd;;' O. dat Van der Laan deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het Nederlandse recht, althans tot nietigheid leidend verzuim van vormen, door te overwegen en te beslissen gelijk het Hof in het bestreden arrest heeft gedaan, zulks ten onrechte, omdat: Het Hof heeft na een uitvoerige beschouwing van de bestaande wettelijke verplichting, dat pluimvee slechts mocht worden vervoerd indien vergezeld van een verklaring van een dierenarts, betreffende het ontbreken op de dag van vervoer of de daaraan voorafgaande dag van klinische verschijnselen van pseudo-vogelpest, geoordeeld dat de nalatigheid van Van der Laan zich ervan te vergewissen dat een dergelijke verklaring aanwezig was, voordat Van der Laan de hennen vervoerde van Putten naar Uithuizen, instede van erop te vertrouwen dat die verklaring aanwezig was, omdat Top de hennen tevoren naar het ophaaladres in Putten had vervoerd, in oorzakelijk verband staat tot de door Van der Laan

gestelde indirekte schade als zijnde het redelijkerwijs daarvan te verwachten gevolg en wel zodanig dat hij, (zelfs) indien die schade al verband zou houden met de ... aanwezigheid van genoemde ziekte ten tijde van de levering ..., die schade zelf zal moeten dragen; Vervolgens overweegt het Hof dat 'op grond van het voorgaande' de stelling van Van der Laan dat Top zich in verband met haar te verwijten grove schuld niet kan beroepen op de contractuele beperking van de schadevergoedingsplicht, moet worden verworpen en passeert het Hof 'in verband hiermede' de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan inzake de aanwezigheid van pseudo-vogelpest voor of bij de levering van de hennen door Top aan Van der Laan en inzake de wetenschap (althans de verwijtbare onkunde) van die aanwezigheid als niet ter zake dienende, a. deze beslissingen zijn onjuist omdat de door Van der Laan gestelde schade, indien juist is Van der Laans door Top ontkende stelling dat Top wist dat voor of bij de levering pseudovogelpest onder de hennen aanwezig was, althans hem ter zake onkunde te verwijten was, een onmiddellijk gevolg zou zijn van de opzettelijke wanprestatie, althans de grove schuld daaraan van Top, althans van een onrechtmatige daad van Top en niet, althans niet in de eerste plaats, althans niet alleen, althans niet zodanig dat Van der Laan zelf de schade zal moeten dragen, van het feit dat Van der Laan de hennen heeft vervoerd van Putten naar Uithuizen zonder onder de uit het bestreden arrest blijkende omstandigheden zich tevoren ervan te vergewissen dat een gezondheidsverklaring als vorenbedoeld aanwezig was, zodat het Hof op onjuiste gronden heeft aangenomen dat de stelling van Van der Laan dat Top zich niet te goeder trouw kan beroepen op art. 6 van de toepasselijke verkoopvoorwaarden, moet worden verworpen, althans heeft het Hof ten onrechte de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan als niet ter zake dienende gepasseerd, nu deze — indien waar gemaakt — tot een andere beslissing konden leiden; b. indien 's Hofs arrest en in het bijzonder de woorden 'op grond van het voorgaande' aldus zouden moeten worden gelezen dat het Hof niet heeft bedoeld 's Hofs oordeel dat Van der Laan om de door het Hof gegeven redenen de schade zelf zal moeten dragen, als reden te geven voor 's Hofs beslissing dat Van der Laans stelling dat Top zich niet te goeder trouw op de contractuele beperking van de schadevergoeding kan beroepen moet worden verworpen, en het Hof slechts zou hebben bedoeld dat die stelling van Van der Laan moet worden verworpen omdat hij zelf nalatig is geweest op de wijze als in het arrest voorschreven, 's Hofs beslissing eveneens onjuist zou zijn, indien Top wist dat pseudo-vogelpest onder de te leveren hennen aanwezig was, in welk geval Top zich aan opzettelijke wanprestatie zou hebben schuldig gemaakt en/of een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd. Het zelfde zou gelden indien aan de zijde van Top van verwijtbare onkunde sprake was, althans indien die onkunde zozeer verwijtbaar zou zijn geweest dat van grove schuld aan de zijde van Top gesproken moest worden, althans heeft het Hof ook in de in dit onderdeel subs. veronderstelde lezing van het arrest ten onrechte de bewijsaanbiedingen van Van der Laan gepasseerd, nu deze — indien waar gemaakt — tot een andere beslissing zouden kunnen leiden; c. 's Hofs arrest is niet naar de eisen der wet met redenen omkleed nu de overwegingen van het Hof, die leidden tot de in de voorgaande onderdelen behandelde oordelen onbegrijpelijk zijn en in het bijzonder onbegrijpelijk is hoe de door het Hof gemelde nalatigheid van Van der Laan in enig oorzakelijk verband zou kunnen staan tot de door hem gestelde indirecte schade, indien die schade geen verband zou houden met de aanwezigheid van ziekte ten tijde van de levering van de litigieuze hennen en 's Hofs overwegingen onvoldoende inzicht geven in de gedachtengang van het Hof, die leidde tot de beslissing dat de bewijsaanbiedingen van Van der Laan dat Top wist dat onder de hennen pseudo-vogelpest aanwezig was, althans dat hij daarvan verwijtbaar onkundig was, niet ter zake dienende zouden zijn.;' O. omtrent dit middel: dat Van der Laan in eerste aanleg aan Top heeft verweten dat zij ter uitvoering van de koopovereenkomst hennen heeft afgeleverd zonder de toentertijd voor vervoer van hennen wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring te hebben verkregen;

dat in hoger beroep Van der Laan bovendien aan Top heeft verweten dat zij, gezien het ziekteverloop van pseudovogelpest bij kippen en de symptomen van deze ziekte bij de geleverde hennen, moet hebben geweten, althans had behoren te weten dat (een deel van) de geleverde hennen aan de ziekte lijdende waren; dat de derde, en alinea's a. tot en met f. van de vierde, r.o. betrekking hebben op de eerste van de twee hiervoor genoemde stellingen van Van der Laan en dienaangaande concluderen tot afwijzing van alle aansprakelijkheid van Top (vierde r.o. onder e), althans tot het recht van Top om zich ter zake te beroepen op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid tot het bedrag van de koopsom (vierde rechtsoverweging onder f); dat het Hof dan echter in de vierde r.o. onder g. overweegt dat 'in verband hiermede de bewijsaanbiedingen in hoger beroep van Van der Laan in zake de aanwezigheid van pseudovogelpest voor of bij de levering van de hennen door Top aan Van der Laan en in zake de wetenschap (althans de verwijtbare onkunde) van die aanwezigheid (van pseudo-vogelpest) als niet ter zake dienende moeten worden gepasseerd'; dat het middel er in onderdeel c. terecht over klaagt, dat deze gedachtengang van het Hof niet duidelijk is; dat immers de geciteerde alinea g. van de vierde r.o. niet op begrijpelijke wijze aansluit bij het voorafgaande; dat toch de verantwoordelijkheid van Van der Laan wat betreft het ontbreken van de wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring, als nader omschreven in de vierde r.o. onder b., mogelijkerwijs wel zou kunnen dienen ter verklaring waarom Van der Laan aan Top de niet-naleving door haar van deze wettelijke verplichting niet kan verwijten, maar niet duidelijk maakt, waarom 'in verband hiermede' de door Van der Laan gestelde en te bewijzen aangeboden bekendheid van Top met de ziekte van de hennen, resp. haar verwijtbare onkunde, van geen betekenis zou kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of Top zich onder de omstandigheden van het geval te goeder trouw op de beperking van haar aansprakelijkheid in de leveringsvoorwaarden kon beroepen; dat immers — mede blijkens art. 1542 BW — de verkoper die goederen heeft geleverd waarvan het hem voor of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, niet met succes een beroep kan doen op een contractueel beding tot uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de schade die als een voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van deze gebreken aan de koper wordt toegebracht; dat in het algemeen bekendheid met de gebreken bij degeen die de verkoper in zijn bedrijf belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten, wat dit betreft gelijk gesteld moet worden met bekendheid bij de verkoper zelf; dat — buiten deze gevallen van aan de verkoper bekende gebreken — zowel de bekendheid van het gebrek aan bij de uitvoering van het koopcontract betrokken — niet leidinggevende — ondergeschikten van de verkoper, als het feit dat de verkoper of een persoon in zijn dienst een ernstig verwijt treft dat hij van het bestaan van de gebreken in de te leveren zaken onkundig was gebleven, in verband met de eisen van de goede trouw onder omstandigheden eveneens kan meebrengen dat de verkoper zich niet op de contractuele uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor de voorzienbare schadelijke gevolgen van deze gebreken kan beroepen; dat het antwoord op de vraag of zulks het geval is, afhankelijk is van de waardering van tal van omstandigheden zoals: de zwaarte van de schuld aan de zijde van de verkoper, de aard en de ernst van de voorzienbare schade, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de strekking van het beding (met name in hoever bij een beding tot beperking van de aansprakelijkheid de overeengekomen beperking in enige verhouding staat tot de omvang van voorzienbare schade), het gedrag van de koper met betrekking tot de gebreken of de daardoor veroorzaakte schade; dat, wat het laatste betreft, het feit dat Van der Laan heeft nagelaten zich, voordat hij de hennen vervoerde, te vergewissen of de wettelijk voorgeschreven gezondheidsverklaring was verkregen, resp. zelf een gezondheidsverklaring aan te vragen, niet zonder meer — d.w.z. zonder afweging van alle relevante omstandigheden, waaronder de hiervoor genoemde bekendheid met de gebreken bij ondergeschikten van Top of ernstig verwijtbare onbekendheid met die gebreken aan de zijde van Top — meebrengt dat Top zich te goeder trouw kan beroepen op de contractuele beperking van haar aansprakelijkheid; dat uit het voorgaande volgt dat het middel terecht is voorgesteld;

Vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt Top in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tot op de uitspraak van dit arrest aan de zijde van Van der Laan begroot op ƒ 1837,65, waarvan te betalen: 1 aan de deurwaarder J. Kok te Harderwijk, wegens dagvaardingskosten: ƒ 46,70, 2 aan de Griffier van de Hoge Raad der Nederlanden de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,¿, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 15,95, 4 aan de adv. Mr. S.L. Buruma te 's-Gravenhage: ƒ 1700,¿, waarvan ƒ 1600,¿ voor salaris en ƒ 100,¿ voor verschotten. Conclusie Naar boven Conclusie Adv.-Gen. Mr. ten Kate In de grosse van het bestreden arrest heb ik nummers toegevoegd aan ieder 'Overwegende' ten aanzien van het recht (1 t/m 5) en vervolgens iedere 'dat' van de aldus genummerde overwegingen in alfabetische volgorde van een letter voorzien. In cassatie speelt nog slechts het oorspronkelijke geschil in reconventie, nu het appel en het bestreden arrest reeds tot de reconventie beperkt zijn gebleven. Top (verweerder in cassatie) heeft op of omstreeks 4 okt. 1971 aan van der Laan verkocht en geleverd 155 jonge hennen (3 maand oud). Top had deze hennen van een aan van der Laan destijds onbekend bedrijf — bij conclusie van dupliek in reconventie geeft Top op het eigen bedrijf, doch bij memorie van antwoord onder B: Verhoef te Ermelo — vervoerd naar het bedrijf van zijn (Top's) zwager van der Kamp te Putten, waar deze hennen de volgende dag door van der Laan zijn opgehaald en gebracht naar diens bedrijf te Uithuizen in Groningen en vandaar zijn sommige doorgeleverd aan diverse afnemers. Zowel het vervoer van Top als dat van van der Laan vond plaats zonder dat aanwezig was de ingevolge beschikking van de minister van Landbouw en Visserij van 23 dec. 1970, no. J 3055, Stcrt. 249, vereiste, door een dierenarts gedagtekende en ondertekende verklaring, dat bij onderzoek op het met name genoemde herkomstbedrijf op de dag van het betreffende vervoer of de dag daaraan voorafgaande geen klinische verschijnselen van pseudovogelpest zijn geconstateerd. Zonder zodanige verklaring was vervoer op straffe verboden. Men zie Sch. en J. 27S (10e dr.) p. 617/618. Nadien werd deze beschikking gewijzigd bij beschikking van 18 jan. 1972, Stcrt. 14, te vinden in Sch. en J. 27-II (11e dr.) p. 39, en vervolgens ingetrokken bij beschikking van 9 aug. 1974, Stcrt. 156, gepubliceerd in Sch. en J. 27 Suppl. V (11e dr.) p. 110/111. Kort na de aflevering aan de afnemers en ook op het eigen bedrijf bleek pseudo-vogelpest uit te breken met o.m. als gevolg dat meer dan 4900 van de ruim 7000 aanwezige kippen van van der Laan zijn gestorven. Van der Laan wijst de geleverde kippen als de oorzaak daarvan aan, geadstrueerd door verschillende veterinaire verklaringen (conclusie van repliek in reconventie en memorie van grieven), en verlangt schadevergoeding van Top. Top beroept zich ten verwere o.m. op art. 6 van de op de koop toepasselijke voorwaarden (overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie): 'Alle schadevergoedingen uit hoofde van verkoopovereenkomsten door verkoper aan koper verschuldigd, zullen tot het bedrag der koopsom beperkt blijven'. Vaststaat dat van der Laan de koopprijs ter zake niet heeft betaald en dat Top dit bedrag in de gegeven omstandigheden 'buiten invordering houdt', zonder overigens daarmee te willen erkennen ondeugdelijk te hebben geleverd (conclusie van antwoord in reconventie al. 4). Top stelt mitsdien ter zake van de geleden 'indirecte' schade niet aansprakelijk gesteld te kunnen worden. Van der Laan stelt in eerste aanleg en in appel dat Top niet te goeder trouw beroep op voormeld beding kan doen, nu hij vervoerd heeft zonder de vereiste verklaring als voormeld, terwijl van der Laan erop mocht vertrouwen dat deze verklaring niet zou ontbreken en dus voor het vervoer vanaf Putten niet nodig was, en voorts dat de hennen gezond waren.

Bij memorie van grieven zet van der Laan (p. 1 en 3/4 onder b) verder uiteen dat de litigieuze hennen bij aflevering ogenschijnlijk gezond waren, doch tevoren zichtbaar verschijnselen van pseudo-vogelpest (moeten) hebben vertoond, althans door deze ziekte waren besmet. Binnen vijf dagen kregen verschillende kippen zgn. 'draainekken' (zie ook conclusie van repliek in reconventie p. 2 onder b en c), de laatste van de vijf fasen van de ziekte, waarvan in de tweede en derde fase de kippen ook uiterlijk duidelijke ziekteverschijnselen vertonen, doch in de vierde en dus voorlaatste niet meer. Van der Laan adstrueerde dit in appel o.m. met een bij de memorie van grieven overgelegde grafiek. Aan dit een en ander verbond van der Laan de stelling dat Top door desondanks aan van der Laan te leveren zo roekeloos en zo onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld, dat Top zich niet te goeder trouw op de reeds genoemde exoneratie vermag te beroepen. En voorts: 'Voor zover hier al van enige vorm van medeschuld zou kunnen worden gesproken — quod non — valt deze in het niet tegen de — aan opzet grenzende — grove schuld van Top'. Van der Laan bood tenslotte aan 'door alle middelen rechtens, speciaal door middel van getuigen, te bewijzen, dat exemplaren van de litigieuze hennen slechts enkele dagen na de aflevering draainekken vertoonden ...' en (subs. aan een verzoek tot deskundigenbericht): '... dat deze ziekteverschijnselen bekend zijn geweest, althans hadden kunnen en moeten zijn, aan geintimeerde (Top) ...'. Het Hof achtte deze stelling niet relevant en passeerde dit bewijsaanbod. Naar het oordeel van het Hof (r.o. 4b, c, e en f) zal van der Laan deze schade zelf moeten dragen als veroorzaakt door zijn ernstige nalatigheid enerzijds zich te vergewissen of het hem bekende vervoer naar Putten begeleid was van de wettelijke vereiste veterinaire verklaring en anderzijds er zelf overeenkomstig de hier bestaande door een strafsanctie versterkte wettelijke plicht voor te zorgen dat hij voor het vervoer van Putten naar Uithuizen en van Uithuizen naar diverse afnemers een dergelijke verklaring kreeg. Het cassatiemiddel is hiertegen gericht. Vooropgesteld zij dat het Hof in zijn beslissende overwegingen (4e; zie ook 4f) doet uitkomen dat zijn oordeel ook geldt indien de schade verband zou houden met de aanwezigheid van genoemde ziekten ten tijde van de levering van de hennen. Bij de beoordeling van het arrest en het daartegen gerichte middel moet derhalve in cassatie ervan uitgegaan worden dat dit oorzakelijk verband tussen levering en schade in beginsel vaststaat. Het Hof maakt hier gebruik van een wending die op aanvaarding bij veronderstelling wijst, omdat Top ontkend had dat zijn kippen besmet waren en hieromtrent nog niet beslist was. (r.o. 4g). Dat bij levering van niet besmette kippen hetzelfde zou gelden, zoals de klacht in de aanhef van onderdeel c van het middel suggereert, zegt het Hof niet. Deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag in het arrest. De voormelde overwegingen dienen slechts om vast te stellen dat 'de stelling van van der Laan, dat Top zich i.v.m. haar te verwijten grove schuld niet te goeder trouw kan beroepen op het sub factis aangehaalde art. 6 van de toepasselijke verkoopsvoorwaarden, moet worden verworpen'. De reden daarvan is kennelijk de ernst van de fout die van der Laan zelf maakte. Ik meen hier te zien een waardering van bepaalde omstandigheden, zoals bedoeld in HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (G.J.S.), AA 1967, p. 214 (P.A. Stein), Bloembergen, Bouwrecht 1969 p. 360, Abas, 'Beperkende Werking van de Goede Trouw', Prf. A'dam 1972, p. 179. Hiervan uitgaande moeten de materiele klachten in onderdeel a van het middel reeds hierom stranden, omdat deze ten onrechte ervan uitgaan dat het Hof oorzakelijk verband als vorenbedoeld zou hebben verworpen. Het Hof heeft naar mijn mening ter beslissing van de vraag of Top beroep op de vrijtekening mocht doen, de zwaarte van de fout van van der Laan tussen alle andere schakels van de causale keten, die het Hof overigens (bij veronderstelling) intact liet, gewogen. Onderdeel b van het middel en de daaraan verbonden motiveringsklacht aan het slot van onderdeel c van het middel houden — zoals ik deze meen te mogen begrijpen — o.m. in dat de vastgestelde nalatigheid van van der Laan op zichzelf onvoldoende is althans zonder meer niet begrijpelijk maakt het geheel passeren van de stelling en het desbetreffende bewijsaanbod, dat Top wist dat pseudo-vogelpest onder de te leveren hennen aanwezig was althans dat door aan hem te verwijten grove onkunde (grove schuld) de levering zodanige hennen betrof.

Bij de beoordeling van deze klachten zal primair gedacht moeten worden aan de waarschuwing van Uw Raad in voormeld arrest dat zodanig 'waardering in belangrijke mate van feitelijke aard is, en dientengevolge een op zodanige waardering berustend oordeel dat in een gegeven geval op een bepaling als hier bedoeld niet of wel een beroep kan worden gedaan, slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie vatbaar is'. Vgl. ook HR 31 okt. 1969, NJ 1970, 25. Toch is toetsing in cassatie op deze basis — zoals ook uit vorengeciteerde passage blijkt — mogelijk. Vgl. ook bijv. HR 23 nov. 1956, NJ 1957, 2 (L.E.H.R.), VR 1957 no. 2 (R.), waarin overigens het causale element — waaromtrent in het algemeen Drion c.s., 'Onrechtmatige Daad' I, no. 324 — mede een belangrijke rol speelt, anders dan hier waar causaal verband bij veronderstelling in cassatie vaststaat; Veegens, 'Cassatie' 1971, p. 169, 170 en 176. Van veel gewicht zal hierbij zijn hetgeen het Hof zelf hieromtrent doet blijken. Eerst evenwel nog een opmerking over de door het Hof zwaar gewogen fout van van der Laan. In tegenstelling tot de schade bestaande in de waardeloosheid van de door de ziekte aangetaste hennen zelf kon de (in de stukken met 'indirect' aangeduide) schade bij de reeds aanwezige kippen eerst hierdoor ontstaan, doordat besmette kippen door het vervoer met de op het bedrijf aanwezige kippen in aanraking werd gebracht. Het belang dat de — juist ter voorkoming van verspreiding van de ziekte — vereiste veterinaire verklaring voor het vervoer verkregen werd, springt dan ook in het oog, daargelaten de werkelijke preventieve waarde van een zodanige verklaring, welke in cassatie in twijfel getrokken is (nu deze blijkens het voorschrift slechts op een klinisch onderzoek berust en de besmette kip in de voorlaatste fase van de ziekte geen uiterlijke symptomen heeft), doch waaromtrent in de feitelijke instanties niets gesteld is. Niettemin is de betekenis van het verder vervoeren van de kippen — waarvan de nauwkeurige herkomst toen aan van der Laan niet bekend was, naar hij stelt — zonder zich te vergewissen of Top vervoerd had met zodanige verklaring — die ook in feite ontbrak —, en ook zonder voor het eigen vervoer voor een zodanige verklaring te zorgen in hoofdzaak deze, zoals het Hof vaststelt in r.o. 4c: 'dat van der Laan ... het risico aanvaardde van besmetting van ander pluimvee op eigen bedrijf en bij zijn afnemer(s) ...', van welk reeel risico juist van der Laan, gelet op wat hij als pluimveefokker wist althans diende te weten (het Hof vermeldt ook in dit verband dat de ziekte destijds op de Veluwe op ruime schaal voorkwam), zich naar het oordeel van het Hof ook bewust diende te zijn. Gelet hierop komt mij de passering van stelling en bewijsaanbod onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd voor. Tegenover hem die het risico aanvaardt van mogelijke gebreken van het geleverde door een wettelijke verplichting als vorenbedoeld niet na te leven, welke verplichting de wederpartij zelf bij het voorafgaande vervoer overigens evenmin was nagekomen (vgl. r.o. 4d), valt niet weg — althans niet zonder meer — de omstandigheid dat de wederpartij zich bewust was van het gebrek, dat aan het geleverde kleefde, althans dat door grove schuld van de wederpartij te dier zake gebrekkige zaken (zieke besmettelijke hennen) werden geleverd, nu voorts in cassatie ervan uitgegaan moet worden dat tussen deze levering en de opgetreden schade oorzakelijk verband bestaat. Zo is naar mijn mening op onvoldoende gronden aangenomen dat Top niettemin beroep op de vrijtekening zou kunnen doen. Mijn oordeel wordt mede aangedrongen door de omstandigheid dat in beginsel in het algemeen — ook al zij men voorzichtig hier een vaste regel te zien; vgl. H. Drion, Preadvies, HNJV 1957 p. 228, 229 en 266 conclusie 1 — exoneratiebedingen die aansprakelijkheid voor eigen opzet of direct daarnaast liggende schuld uitsluiten, in zoverre niet als rechtsgeldig plegen te worden aanvaard. Vgl. hieromtrent Drion c.s., 'Onrechtmatige daad' III, nrs. 42– 44; losbladig 'Contractenrecht' III, nrs. 174–176; Asser-Rutten 4, I 1973, p. 263 en 4, II 1975, p. 236/237; Schut, 'Productenaansprakelijkheid' 1974, p. 221. Ik meen in dit verband nog de aandacht te mogen vestigen op een andere parallel die m.i. in dezelfde richting wijst. Ik doel hier op de gedachte die ten grondslag ligt aan de regel, dat wie met een ander in onderhandeling treedt, een zekere op goede trouw berustende gehoudenheid heeft om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de wederpartij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft. HR 15 nov. 1957, NJ 1958, 67 (L.E.H.R.), AA 1957/58 p. 103 (van der Grinten); HR 30 nov. 1973, NJ 1974, 97 (G.J.S.), AA 1974 (XXIII) p. 344 (G.) Vgl. H. Drion, 'De Dwaling in het

Privaatrecht', Preadvies Broederschap Candidaat-Notarissen 1972, p. 49, 49, over de relativiteit van de normen die hier kunnen spelen. Gezien dit een en ander acht ik i.c. met name een ernstig gemis dat door het ontbreken van een nader onderzoek via het uitdrukkelijk aangeboden getuigenverhoor (c.q. deskundigenbericht) naar meergenoemde stellingen, die mij geenszins irrelevant voorkomen, enig reeel inzicht betreffende de hier aan de orde zijnde werkelijke posities van pp. â&#x20AC;&#x201D; mogelijkerwijs over en weer begane fouten â&#x20AC;&#x201D; wezenlijk ontbreekt. De onderhavige klachten komen mij derhalve gegrond voor. Ik concludeer mitsdien tot vernietiging van het door het Hof te Leeuwarden tussen pp. gewezen arrest van 26 febr. 1975 met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ten einde deze met inachtneming van het door Uw Raad te wijzen arrest verder te behandelen en te beslissen. Verweerder (Top) dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten op het beroep in cassatie gevallen te worden verwezen, zulks met inachtneming van art. 865 Rv. Noot. Korte samenvatting van dit belangrijke arrest. 1 Als de verkoper gebreken van het goed, die de koper niet behoefde te verwachten, kende kan hij geen beroep doen op enig exoneratiebeding. 2 In het algemeen kan dat ook niet als degeen die de verkoper in zijn bedrijf belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten die wetenschap had. 3 I.v.m. de eisen van de goede trouw kan dat onder omstandigheden ook niet als a. andere bij de uitvoering van het koopcontract betrokken niet-leidinggevende ondergeschikten die wetenschap hadden, b. de verkoper of iemand in zijn dienst een ernstig verwijt treft dat hij van het gebrek onkundig is gebleven. 4 Die eisen van de goede trouw zijn afhankelijk van de waardering o.a. van: a. zwaarte van de schuld van de verkoper, b. aard en ernst van de voorzienbare schade, c. wijze waarop het exoneratiebeding tot stand is gekomen, d. strekking van het beding, met name in hoever bij een beding tot beperking van de aansprakelijkheid de overeengekomen beperking in enige verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade, e. het gedrag van de koper met betrekking tot de gebreken of de schade. 5 Het ontbreken van die afweging van de punten sub 4 is een gebrek in de motivering van 's Hofs arrest. Ad 1. Als deze regel niet juist zou zijn, zou kwade trouw gehonoreerd worden. Voor een beperkt gebied is deze regel a contrario af te leiden uit art. 1542 BW. Een beding als 'voetstoots' zal dan ook niet baten. Asser-Kamphuisen 112 schijnt anders te oordelen, als de HR echter Opzomer VIII 137, Diephuis XI 313, Land-Star Busmann V 84 en van Brakel II 36. Net zo als de HR deze regeling ook buiten het gebied van de verborgen-gebreken-regeling toepassend: Houwing onder HR 26 mei 1950, NJ 1951, 18, zie ook Schut, Productenaansprakelijkheid (1974) 221. Ad 2 en 3a. Zeer belangrijk en nieuw is het onderscheid dat de HR maakt tussen drie categorieen ondergeschikten:

A. degeen die de verkoper belast heeft met de leiding van de uitvoering van de betreffende koopcontracten, B. de bij de uitvoering van het betreffende koopcontract betrokken ondergeschikten, C. alle andere ondergeschikten (bijv. de mensen die in de fabriek werken). Wat is nu het gevolg van bekendheid met het gebrek met het oog op een exoneratiebeding? Bij de contractspartij zelf: nooit exoneratie. Bij de ondergeschikte sub A: 'in het algemeen' geen exoneratie, m.i. betekent dat bijna nooit exoneratie. Bij de ondergeschikte sub B: 'onder omstandigheden' geen exoneratie. Bij de ondergeschikte sub C: geen betekenis, dus wel exoneratie. Het is duidelijk, hoe hoger in dit rijtje, hoe moeilijker de exoneratieclausule tot gelding komt. Wat is het verschil tussen in het algemeen geen exoneratie (cat. A) en onder omstandigheden geen exoneratie (cat. B)? M.i. zit dat hierin dat als de koper de bekendheid met het gebrek van de 'leider' heeft bewezen, op hem voorshands geen verdere stelplicht of bewijslast drukt en de verkoper uitzonderlijke omstandigheden moet stellen en bewijzen waarom het exoneratiebeding toch moet gelden. Ten aanzien van categorie B zal de koper ook nog omstandigheden (speciaal uit het lijstje van de HR, meerdere of een enkele) moeten stellen en bewijzen die de grondslag voor het opzij zetten van de clausule voltooien, eerste reden is immers ook dan die bekendheid met het gebrek. De motiveringsplicht van de rechter hangt dus ook van de categorie af, bij cat. A kan hij volstaan met een overweging omtrent de bekendheid met het gebrek, bij cat. B niet. De tegenstelling die de HR tussen cat. A en B aangeeft, is reden om omstandigheden voldoende voor toepassing van exoneratie op categorie A zelden of liever zeer zelden aan te nemen, terwijl bij categorie B de omstandigheden om geen exoneratie toe te staan, lang niet zo zwaarwegend behoeven te zijn. Een enkele kan voldoende zijn. Het verschil in stelplicht en bewijslast is niet het enige; als dat zo zou zijn, zou het verschil in beide categorien van bijna alle betekenis kunnen worden beroofd. Dat is zeker de bedoeling niet. Intussen betekenen deze onderscheidingen geen scherpe tegenstellingen dank zij de variabelen ('in het algemeen' en 'behoudens omstandigheden') ingebouwd in de regels voor categorie A en B, die zelf weer hun plaats vinden tussen regels voor geval de verkoper zelf met het gebrek bekend is en die voor geval iemand uit categorie C daarmee bekend is. De HR heeft zo aan de betekenis van de goede trouw op dit punt vastigheid verleend maar niet zonder soepelheid. De toegepaste techniek past bij Wiarda's pointillisme (drie types van rechtsvinding). Men neemt twee figuren ten aanzien van wie of wat de vraag in kwestie (nl. of de goede trouw ... meebrengt) evident tegengesteld beantwoord moet worden. Het tussenliggende gebied verdeelt men in twee stukken waartussen geen grote kloof is doordat in beide stukken een variabele â&#x20AC;&#x201D; een stugge of een rekkelijke â&#x20AC;&#x201D; wordt ingebouwd. De kunst is dan om ieder van die twee stukken door een vast punt te markeren. I.c. zijn dat de personen van categorie A en B. Het is duidelijk dat de vaak geuite bewering dat aansprakelijkheid en zelfs opzet van ondergeschikten weg-bedongen kan worden (HR 20 maart 1920, W. 10 592, NJ 1920, 476, i.z. de Surinaamse postambtenaar, zie verder Contractenrecht III (Wuisman) no. 178â&#x20AC;&#x201C;179 en Onrechtmatige Daad III (Herrmann) no. 45) veel te ruim is. Vgl. Hofmann-Drion 203 en Asser-Rutten 4 I 264. Hoe nu deze schakeringen te waarderen? Voor categorie A zijn er aanknopingspunten bij H. Drion en v.d. Grinten. Hofmann-Drion l.c. wil bij opzet of grove schuld van 'topfunctionarissen' de exoneratie niet laten werken. En Asser-v.d. Grinten 2 I 97 en 2 II 75 wil een bepaald soort onrechtmatige handelingen (oneerlijke concurrentie bijv.) van 'functionarissen' beschouwen als daden van de rechtspersoon zelf, over het exoneratiebeding is hij nog al vaag. Ten aanzien van categorie B biedt de literatuur minder aanknoping.

De onderscheidingen liggen in het bedrijfsorganisatorische vlak. Dat is iets nieuws. Vanuit de onderneming bekeken, lijkt het specifiek ondernemingsrecht. Het lijkt mij echter juister — en wel omdat daar de rechtvaardiging van de onderscheidingen te vinden is — het geval te bezien vanuit de koper. Van hem uit bezien is het eis van billijkheid dat hij niet de dupe mag worden van wat bij een eenvoudige verkoper kwade trouw zou zijn. Het feit dat de verkoper met een organisatie werkt, behoort hem niet het voordeel te geven van ongebreidelde exoneratie. Zo te zien is de onderscheiding tussen de categorieen A en B enerzijds en C anderzijds alleszins acceptabel, de eerste twee hebben met de koper te maken en zitten daardoor dichter bij eisen van goede trouw dan de laatste die met de koper niet van doen heeft. De onderscheiding tussen de categorieen A en B vind ik een beetje willekeurig maar zij ligt in de richting van gedachten van Drion en v.d. Grinten. Het geheel lijkt mij in ieder geval mede dank zij de ingebouwde soepelheid bruikbaar ook al is het denkbaar dat op den duur nodig zal blijken er nog wat aan te schaven. In onze wetgeving bestaat overigens een pendant van deze categorieen, nl. in de scheepvaart: kapitein, leden der bemanning en andere ondergeschikten van de reder. Maar een schip is een duidelijker eenheid dan een verkoopafdeling en de kapitein is duidelijker aan te wijzen dan degeen die belast is met de uitvoering van de betreffende verkoopcontracten. Ad 3b. Met wetenschap van het gebrek wordt een ernstig verwijt van niet-weten niet zonder meer gelijk gesteld, ook dan moeten altijd de omstandigheden worden afgewogen om te weten wat de goede trouw eist. Bij deze wel zeer subtiele nuance tussen weten en ernstig verwijt van niet-weten zet ik een vraagteken. Is zij gevolg van touwtrekkerij binnen de HR zelf? Ik zou zeggen dat 'in het algemeen' ernstig verwijt van niet-weten met wetenschap gelijk staat. Overigens valt op dat 3b over alle ondergeschikten gaat. Hier zit een zwak punt in het arrest. Wetenschap van het gebrek bij een ondergeschikte die met deze verkoop en levering niets te maken heeft, zou exoneratie niet uitsluiten, een ernstig verwijt van zijn onbekend zijn met dat gebrek, mogelijk wel. Dat is niet houdbaar. Dus een van tweeen of men handhaaft de driedeling en beperkt de regel van 3b tot de bij de koop betrokken ondergeschikten of men breidt regel 3a uit zodat zij voor alle verdere ondergeschikten ook geldt. Het eerste lijkt de voorkeur te verdienen. Vermoedelijk zal dat ook wel de bedoeling van de HR zijn. Ad 4. Deze overweging grijpt terug op HR 19 mei 1967, 261, n. G.J.S. i.z. HBU. Zoals ik reeds toen veronderstelde is de ongeoorloofdheid beroep op het exoneratiebeding te doen gegrond op (de beperkende werking van) de goede trouw. Thans zegt de HR het zelf. Vgl. Contractenrecht III (Wuisman) 169. De HR toetst hier via de motiveringseis. De omstandigheden die de HR thans noemt zijn grotendeels dezelfde als in het HBU-arrest, echter toegesneden op het onderhavige geval. Bij vergelijking valt het volgende op. Ten eerste. Toen zei de HR dat de vraag of beroep op de clausule niet vrijstaat afhankelijk kan zijn van tal van omstandigheden, nu dat zij daarvan afhankelijk is. Iets geprononceerder dus. Ten tweede. In plaats van aard en ernst van de betrokken belangen spreekt de HR nu van aard en ernst van de voorzienbare schade. Mij dunkt een precisering die niet speciaal met dit geval samenhangt. Ten derde. In plaats van aard en inhoud nu de strekking van het beding, met name enz. zie hierboven pt. 4d. Dit in het arrest tussen haakjes staande stukje is belangrijk. Let wel het gaat hier met name over beperking van aansprakelijkheid, waarmee wel bedoeld zal zijn een beding als i.c. waarin de aansprakelijkheid gelimiteerd wordt (zoals dat in het vervoerrecht heet) tot bepaalde bedragen, hier een bedrag gelijk aan de koopprijs. De HR vindt dus van belang — althans in deze zaak, maar misschien wel altijd — hoe dat bedrag (i.c. dus een bedrag gelijk aan de koopprijs) zich verhoudt tot het bedrag van de voorzienbare schade. De HR beoogt daarmee blijkbaar dat men zo beter achter de strekking van het beding komt. Helemaal duidelijk vind ik dit niet. Ik vermoed dat de HR mogelijk van belang acht pro geldigheid van het beding dat dat bedrag (i.c. gelijk aan de koopsom) een redelijk deel van de voorzienbare schade kan dragen. Overigens geldt soms het omgekeerde waarop Hijmans van den Bergh in zijn noot 16 bij HR 12 maart 1954 AA III

184 (Codam 75-Merwede) over de exoneratie in de Sleepcondities al heeft gewezen, dat de tegenprestatie zo gering kan zijn vergeleken bij de voorzienbare schade dat het onredelijk is de verkoper met dat risico te belasten of m.a.w. dat er reden is voor gelding van de exoneratieclausule. Daar ligt echter de vraag tussen wie zich goedkoper kan (en pleegt te) verzekeren, hier speelt dat niet. Bovendien is verkopen lang zo riskant niet als vervoeren of slepen. Vandaar ook 469 (2)a K., een regel strijdig met dit arrest. Deze tegenstrijdigheid is helemaal niet erg, zij toont slechts van hoe groot gewicht het type overeenkomst is waarin de exoneratieclausule voorkomt. Zie echter ook mevr. Vos-Wttewaal, Onverpakte bedoelingen, Hijmans van den Bergh-bundel 325. De verdere verschillen met het HBU-arrest lijken mij samen te hangen met de verschillen in de beide casusposities. Hier valt de nadruk op pt. 4e, dat in het bijzonder tot de cassatie leidde. G.J.S.

NJ 1982, 517: Holleman/De Klerk Instantie: Hoge Raad Datum: 20 november 1981 Magistraten: Drion, Haardt, Martens, Van Den Blink, Verburgh, Biegman- Hartogh Zaaknr: 11737 Conclusie: A-G Biegman-Hartogh LJN: AG4267 Noot: C.J.H. Brunner Roepnaam: Holleman/De Klerk Wetingang: BW art. 1356; BW art. 1401; NBW art. 6.5.1.3; NBW art. 6.5.2A.2 Essentie 1. 1. Toepasselijkheid van standaardvoorwaarden. 2. 2. Vraag of aan een ondergeschikte een verwijt kan worden gemaakt. Samenvatting 1 Het Hof heeft geoordeeld dat voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden Hollemans Transportbedrijf BV, die een opdracht van De Klerk tot vervoer van een dragline heeft uitgevoerd, ook nodig is dat ‘bij iedere opdracht Holleman onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren’. Dit oordeel kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat wanneer tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt, niet mondeling overeengekomen kàn worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de algemene voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn. Door te oordelen als voormeld heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dientengevolge heeft het Hof ten onrechte het aangeboden getuigenbewijs gepasseerd. Het Hof, er van uitgaande dat ‘in het algemeen (…) aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen (moeten) worden gesteld’, is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan en is afgeweken van de hiervoor bedoelde regel, welke regel in beginsel óók geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten. Dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. (BW art. 1356; NBW art. 6.5.1.3, 6.5.2A.2)[1] 2 's Hofs oordeel dat aan de ondergeschikte van De Klerk van het ongeval geen verwijt gemaakt kan worden, is niet onbegrijpelijk. Voor het antwoord op de vraag of iemand valt te verwijten voorzorgsmaatregelen tegen een bepaald onheil achterwege te hebben gelaten, is de omstandigheid dat de kans op een dergelijk onheil bij het achterwege blijven van voorzorgsmaatregelen zeer gering is, niet zonder betekenis (BW art. 1401). Partij(en) Holleman's Transportbedrijf BV, gevestigd te Breda, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's‑ Gravenhage van 13 juni 1980, vertegenwoordigd door adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen

T. en P. de Klerk BV, gevestigd te Werkendam, verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. mr. J.L.W. Sillevis Smitt. Voorgaande uitspraak Gezien de bestreden uitspraak en de stukken van het geding waaruit, voor zover thans nog van belang, het volgende blijkt: Eiseres tot cassatie — verder aan te duiden met Holleman — heeft bij exploit van 11 nov. 1976 verweerster in cassatie — verder De Klerk te noemen — gedaagd voor de Rb. te Dordrecht en betaling gevorderd van ƒ 13 853,83 met rente en kosten. Holleman legde aan haar vordering ten grondslag de aansprakelijkheid van De Klerk voor de gevolgen van na te noemen ongeval, primair uit contract, subsidiair uit onrechtmatige daad. Nadat De Klerk de vordering had weersproken en Holleman haar eis had verminderd tot ƒ 13 092,71, heeft de Rb. bij vonnis van 27 sept. 1978 de vordering afgewezen, na in rechte te hebben overwogen: '1. In de nacht van 10 op 11 okt. 1974 vervoerde Holleman met een aan haar toebehorende trekker met opleggerdieplader, bestuurd door haar chauffeur J.J. Vissers, in opdracht en voor rekening van De Klerk een aan De Klerk toebehorende dragline van Antwerpen naar Schijndel, in de omgeving van welke plaats met de dragline werkzaamheden moesten worden verricht ten behoeve van de aanleg van een hogedruktransportleiding voor aardgas, nabij de Busselsteeg te Schijndel. Tijdens dat vervoer werd de combinatie van Holleman voorafgegaan of althans vergezeld door een Volkswagenbusje, toebehorende aan De Klerk en bestuurd door de toen bij De Klerk in dienst zijnde draglinemachinist Willem Lensen. Gekomen op de voor het openbaar verkeer openstaande weg de Molendijk te Schijndel ter plaatse van de door de Molendijk en de Busselsteeg gevormde T-kruising werd de combinatie tot stilstand gebracht. Daarna vond na te melden ongeval plaats, waarvan de toedracht uit de situatie, welke na het ongeval werd aangetroffen en uit de gewone gang van zaken bij het lossen van de dragline, is af te leiden. Nadat de combinatie tot stilstand was gebracht en Lensen zich in de draglinecabine had begeven, maakte de chauffeur van Holleman de stroppen los, waarmede de giek op de dieplader was bevestigd en bracht Lensen de giek omhoog om te voorkomen, dat de dragline bij het afrijden van de dieplader zou kantelen. Terwijl de chauffeur nog een strop van de giek vasthield, kwam bij het omhoogbrengen van de giek een tuidraad daarvan in de nabijheid van en vervolgens tegen de onderste kabel van de onder spanning staande hoogspanningsleiding, welke zich ter plaatse boven de weg bevond, tengevolge waarvan een overslag ontstond, waardoor de chauffeur Vissers, die de strop van de giek vasthield, door de stroom werd getroffen en gedood. Na het ongeval werd de draglinemachinist Lensen dood naast de dieplader aangetroffen. Daaruit kan worden afgeleid, dat Lensen, toen hij uit de cabine stapte, eveneens werd geelectrocuteerd. 2. Door de stroomoverslag werd ernstige brandschade aan de trekker en oplegger van Holleman toegebracht. Zoals Holleman bij repliek nader heeft gesteld, bedroeg de schade aan de trekker en oplegger ƒ 9754,91, terwijl de combinatie gedurende de reparatie van 11 okt. 1974 tot 21 okt. 1974 buiten gebruik is geweest, tengevolge waarvan ƒ 2814 stilstandschade ontstond. De expertisekosten bedroegen ƒ 523,80. De Klerk heeft de gestelde schadeposten niet betwist. 3. Holleman vordert thans vergoeding van bedoelde schade van De Klerk daartoe stellende primair: dat De Klerk voor de door Holleman geleden schade aansprakelijk is, ingevolge art. 3 van haar algemene voorwaarden, die op het vervoer i.c. toepasselijk zouden zijn. subs.: dat De Klerk wegens het onrechtmatig handelen c.q. nalaten van de bij haar in dienstbetrekking zijnde draglinemachinist Lensen jegens Holleman aansprakelijk is, en meer subs.:

dat De Klerk uit hoofde van haar eigen nalatigheid jegens Holleman aansprakelijk is. 4. De Klerk ontkent contractueel voor de schade aansprakelijk te zijn, betwist voorts, dat zij wegens een door haar machinist Lensen of door haar zelf gepleegde onrechtmatige daad jegens Holleman aansprakelijk zou zijn, daartoe aanvoerende, dat uit de gestelde feiten niet is af te leiden, dat Lensen schuld heeft aan het ten processe bedoelde ongeval en nog minder, dat zij zelve daaraan schuld zou hebben en voert voorts aan, dat indien al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad van Lensen of van haar zelf, dan toch mede sprake zou zijn van schuld van chauffeur Vissers van Holleman, die de combinatie tot stilstand bracht onder de hoogspanningsleiding. 5. Holleman baseert haar stelling, dat het onderhavige vervoer geschiedde voor risico en verantwoordelijkheid van De Klerk daarop, dat zulks tussen pp. was overeengekomen krachtens haar algemene voorwaarden, welke volgens haar op het ten processe bedoelde vervoer van toepassing waren. Holleman stelt daartoe voorts, dat haar algemene voorwaarden zijn afgedrukt op de achterzijde van haar brieven, orderbevestigingen en facturen. 6. De Klerk betwist, dat de algemene voorwaarden van Holleman van toepassing zijn, daartoe aanvoerende, dat de onderhavige transactie telefonisch was tot stand gekomen, waarbij de los- en de laadplaats, technische bijzonderheden en de prijs werden besproken doch over algemene voorwaarden niet is gesproken, dat van een briefwisseling en orderbevestiging geen sprake was, en dat eerst na afloop van het transport een factuur aan De Klerk werd gezonden, op welke factuur wel aan de voorzijde wordt vermeld, dat de algemene voorwaarden van Holleman van toepassing zijn, doch niet wordt vermeld, dat die voorwaarden aan de achterzijde van de factuur zijn afgedrukt. Naar uit de geproduceerde facturen blijkt, wordt op de voorzijde daarvan slechts vermeld, dat die voorwaarden ter griffie van de Rb. te Breda zijn gedeponeerd. 7. Holleman heeft niet gesteld, dat bij het telefoongesprek, dat leidde tot de onderhavige transportopdracht, tevoren is overeengekomen, dat haar algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Weliswaar heeft Holleman gesteld, dat zij voor het onderhavige transport een viertal transporten voor De Klerk had verricht en heeft zij bij pleidooi gesteld, dat haar voormalige transportleider M. Giesselbach kan verklaren, dat hij enkele dagen voor de eerste van bedoelde transporten, welk eerste transport op 30 juli 1973 werd uitgevoerd, telefonisch contact heeft opgenomen met De Klerk en De Klerk heeft geattendeerd op de toepasselijkheid van de voorwaarden van Holleman, en dat zij bereid is genoemde Giesselbach als getuige voor te brengen, doch daar staat tegenover, dat De Klerk bij pleidooi heeft gesteld, dat haar werknemer De Groot heeft verklaard, dat hij zich wel kan herinneren, dat hij ter zake van bedoelde transporten telefonisch contact heeft gehad met Holleman, doch dat daarbij niet over de algemene voorwaarden van Holleman of over verzekeringen werd gesproken. Zelfs wanneer de verklaring van Giesselbach juist zou zijn â&#x20AC;&#x201D; hetgeen niet vaststaat, nu De Groot het tegendeel beweert â&#x20AC;&#x201D; is de Rb. van oordeel, dat een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek, dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van de algemene voorwaarden van Holleman met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport. De Rb. acht dan ook geen termen aanwezig om Giesselbach als getuige te horen. 8. Dat op de facturen verwezen wordt naar de algemene voorwaarden van Holleman kan op zichzelf evenmin de toepasselijkheid van die voorwaarden bewerkstelligen. De omstandigheid dat Holleman ook reeds voor het onderhavige vervoer in ruim een jaar tijd een vijftal transporten voor De Klerk had verricht, wijst evenmin op toepasselijkheid van de voorwaarden in het onderhavige geval, nu deze los van elkander stonden en van een intensieve relatie tussen pp. niet kan worden gesproken. Holleman kan redelijkerwijze niet

van De Klerk verwachten, dat deze na ontvangst van een factuur betreffende een reeds afgewikkelde transactie van eenvoudige aard en tegen een betrekkelijk gering bedrag, alsnog ter griffie te Breda kennis gaat nemen van de algemene voorwaarden van Holleman. 9. Nu de vordering van Holleman op grond van haar primaire grondslag niet voor toewijzing vatbaar is, komt aan de orde de vraag of De Klerk aansprakelijk is voor de door Holleman geleden schade, hetzij op grond van een onrechtmatige daad van haar draglinemachinist Lensen, hetzij op grond van een door De Klerk zelf gepleegde onrechtmatige daad. 10. Holleman stelt daartoe, dat de schade is veroorzaakt door het onvoorzichtig, onnadenkend of onoordeelkundig handelen, resp. nalaten van Lensen bij het omhoogbrengen van de giek in de diepste duisternis bij nevelig weer, zonder een oordeelkundig gebruik te maken van de op of aan de dragline aanwezige zoeklichten teneinde de baan van de omhoog te brengen giek te kunnen belichten, en kennelijk zonder zich tevoren op de hoogte te hebben gesteld van de alleszins voorzienbare aanwezigheid van electriciteitsleidingen, waarvan de aanraking of benadering levensgevaarlijk is. 11. Ten aanzien van dit verwijt, waarvan de juistheid door De Klerk wordt betwist, dient allereerst te worden opgemerkt, dat het onderhavige vervoer krachtens de door de minister van Verkeer en Waterstaat afgegeven vergunning diende te geschieden tussen 23.00 uur en 6.00 uur, dus in de nacht, dat het, blijkens het te dier zake door de rijkspolitie, groep Schijndel, opgemaakte p.-v. van 10 okt. 1974 ter plaatse van het ongeval zeer donker was en het toen iets mistte (volgens de verklaring van verbalisanten was het zicht naast de dieplader slechts enkele meters, en volgens getuige M.C.M. v. d. Veerdonk, die aldaar te omstreeks 1.30 uur passeerde, was het zeer donker en hingen er op sommige plaatsen mistbanken), dat het ongeval te ongeveer 1.36 uur plaatsvond, en dat mitsdien moet worden aangenomen, dat de hoogspanningsleiding, die zich 12.70 m. boven het wegdek bevond, toen Lensen de giek omhoogbracht, niet zichtbaar was. Holleman verwijt nu aan Lensen, dat hij niet tevoren, bijvoorbeeld met behulp van de aan de dragline bevestigde zoeklichten, zich heeft overtuigd, dat hij de giek omhoog kon brengen zonder met de hoogspanningsleiding in aanraking te komen. 12. Voormeld verwijt zou slechts dan terecht zijn, indien Lensen had kunnen voorzien of redelijkerwijze rekening had moeten houden met de mogelijkheid, dat de combinatie, waarmede de dragline werd vervoerd, voor het lossen daarvan tot stilstand zou worden gebracht op een plaats, waarboven zich een electrische leiding bevond. De kans, dat zich een hoogspanningsleiding bevindt boven een weg en nog wel boven een wegkruising, juist ter plaatse waar de lossing van de dragline zou moeten plaatsvinden, is zo gering, dat niet gesteld kan worden, dat de draglinemachinist daarmede redelijkerwijze rekening had moeten houden. Uit de kaart, opgenomen op pagina 26 van de door Holleman ter griffie gedeponeerde brochure 'Electriciteit in Nederland 1976', waarop de hoogspanningslijnen in Nederland staan aangegeven, is af te leiden, dat â&#x20AC;&#x201D; gelet op de totale lengte van het wegennet in Nederland en de totale lengte van het hoogspanningsnet â&#x20AC;&#x201D; de kans, dat die hoogspanningslijnen zich boven een verkeersweg en dan ook nog boven een wegkruising bevinden, zo gering is, dat niet gesteld kan worden, dat Lensen deze mogelijkheid had moeten voorzien. Onder deze omstandigheden behoefde niet van Lensen te worden verwacht, dat hij de zoeklichten omhoog zou draaien om te zien of het omhoogbrengen van die giek zonder gevaar zou kunnen gebeuren. 13. Uit hetgeen door beide pp. is gesteld, kan worden afgeleid, dat het bij een vervoer als het onderhavige de gewoonte is, dat de chauffeur van de dieplader, al dan niet in overleg met de draglinemachinist, in de nabijheid gekomen van het terrein, waar de dragline moet worden ingezet, een voor het lossen van die dragline en tevens met het oog op de verkeersveiligheid geschikte plaats zoekt, meestal een T-kruising, waar voldoende ruimte is om met de dragline te manoeuvreren, en aldaar de combinatie tot stilstand brengt, dat vervolgens de giek omhoog wordt gebracht om het vooroverkantelen van de dragline bij het afrijden van de dieplader te voorkomen, waarna de dragline de dieplader afrijdt.

Voor het vervoer is dus nog niet bekend, waar de combinatie voor het lossen van de dragline exact tot stilstand zal worden gebracht. Lensen was dus niet in staat om zich voor het vervoer aanving te orienteren omtrent de situatie ter plaatse waar de dragline zou worden gelost, zodat hem niet kan worden verweten zulks te hebben nagelaten. 14. Tenslotte komt aan de orde de stelling van Holleman, dat De Klerk als werkgever van de draglinemachinist aansprakelijk is voor de aan Holleman toegebrachte schade, omdat zij, De Klerk, haar machinist a) onvoldoende zou hebben geinstrueerd door hem genoegzaam opmerkzaam te maken op de aanwezigheid van electriciteitsleidingen, of b) onvoldoende middelen ter beschikking zou hebben gesteld om na te gaan of de machinist de giek zonder gevaar omhoog kon brengen. 15. Ook deze stelling moet worden verworpen. Nu niet is gebleken, dat Lensen voornoemd onzorgvuldig zou hebben gehandeld, is uit het enkele feit van het ongeval, mede in verband met hetgeen hiervoor is overwogen, niet af te leiden, dat De Klerk haar machinist onvoldoende zou hebben geinstrueerd of hem onvoldoende middelen ter beschikking zou hebben gesteld om na te gaan of hij de giek omhoog kon brengen, gelijk Holleman doet. De Klerk heeft zulks trouwens weersproken. 16. De vordering van Holleman dient mitsdien als ongegrond te worden afgewezen..' Van dit vonnis is Holleman in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Gravenhage dat, nadat De Klerk de aangevoerde grieven had bestreden, bij zijn in cassatie aangevallen arrest van 13 juni 1980 het vonnis heeft bevestigd. Het Hof heeft daartoe overwogen: 'De contractuele grondslag. 1. Grieven I en II. Deze grieven klagen over het pj daartegen geen middelen heeft aangevoerd. Waar in het vervolg wordt gesproken over 'het principaal beroep' wordt gedoeld op het principaal beroep tegen het eindvonnis van 5 juni 1981. 4. Beoordeling van middel I in het incidenteel beroep. Art. IV lid 6 Wet van 21 juni 1979, Stb. 330, brengt mee dat, wat betreft ten tijde van de inwerkingtreding van die wet aanhangige procedures, de beoordeling van de aangevoerde ontruimingsgronden dient te geschieden met toepassing van het nieuwe recht. Deze bepaling beoogt de huurders te doen profiteren van het nieuwe regiem. Met deze strekking zou niet stroken dat de tenuitvoerlegging van een in eerste instantie gewezen en bij voorraad uitvoerbaar verklaard ontruimingsvonnis tot gevolg zou hebben dat het nieuwe recht in hoger beroep buiten toepassing zou moeten blijven. Met die strekking zou ook niet stroken dat de huurder, als hij naing door de huurder als ernstige overlast ondervindt, ook al is dit niet het gevolg van laakbare gedragingen van de huurder. In dat geval is de Rb. uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (HR 13 febr. 1981, NJ 1981, 394). Als de Rb. haar beslissing heeft gebaseerd op laakbare gedragingen van de huurder, heeft zij nagelaten aan te geven waarin deze bestaan, althans is haar oordeel, in het licht van de desbetreffende ontkenningen van Van Har voordien afgespeeld hebbende en reeds afgewerkte â&#x20AC;&#x201D; eerdere transactie. Holleman acht het â&#x20AC;&#x201D; blijkens de toelichting â&#x20AC;&#x201D; 'volkomen onlogisch', dat aan het door haar bedoelde inleidend gesprek een beperkte betekenis zou moeten worden toegekend. Het Hof verwerpt dit in de toelichting gestelde. Veeleer zou logisch zijn, dat bij iedere opdracht Holleman onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren. Reeds op deze overwegingen moeten de eerste beide grieven stranden. 2. Grief III.

Ook deze grief — betogend dat de Rb. ten onrechte uit het feit, dat Holleman in ruim een jaar vijf andere opdrachten voor De Klerk had uitgevoerd niet heeft geconcludeerd tot toepasselijkheid der voorwaarden — faalt. Zulk een conclusie kan niet worden getrokken op grond van het feit, dat Holleman de toepasselijkheid van algemene voorwaarden afdrukte op de gezonden facturen. De factuur is het sluitstuk van de transactie en niet de geeigende plaats om de contractspartij op het bestaan van algemene voorwaarden te attenderen, te minder, nu de verwerking der facturen zich veelal in een administratieve afdeling van een onderneming afspeelt, die op voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten niet zozeer is toegesneden. In het algemeen moeten aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen worden gesteld, waaraan i.c. niet is voldaan. Ook het Hof acht de relatie tussen pp. gezien hun beperkt aantal voorafgaande transacties en de daarmee gemoeide slechts beperkte financiele bedragen niet zo intens, dat die afbreuk doet aan het evengeschetste beginsel. 3. Grief IV. Deze grief keert zich tegen een overweging, die de beslissing niet draagt. Nu niet is aangenomen dat De Klerk op adaequate wijze van het bestaan van Holleman's wens tot toepassing van haar algemene voorwaarden is geattendeerd is niet van belang de vraag, of van De Klerk verwacht kon worden, dat hij die voorwaarden ter griffie zou gaan inzien. 4. Grief V. Deze grief beroept zich op rechtspraak, waaruit zou blijken, dat zekere veelvuldigheid van transacties of zekere belangrijkheid daarvan geen criterium zijn bij het concluderen tot toepasselijkheid der voorwaarden op grond van eerdere transacties tussen pp.; wat daar zij van feitelijke beslissingen in andere zaken: de grief moet in het onderhavige geval afstuiten op hetgeen eerder door het Hof is overwogen en mist in zoverre zelfstandige betekenis. De onrechtmatige daad. 5. Grieven 1 en 2. Deze grieven vallen het oordeel van de Rb. aan, dat de kans van de aanwezigheid van een hoogspanningsleiding ter plaatse zo gering was, dat Lensen in redelijkheid daarmede geen rekening behoefde te houden. Ook het Hof oordeelt — na nog kennis te hebben genomen van de door Holleman in hoger beroep overgelegde produkties —, dat aan Lensen in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt, als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats, waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden. Hieruit vloeit voort, dat 6. Grief 3. eveneens niet kan slagen, omdat blijkens het eerder overwogene dan aan Lensen ook niet mag worden verweten, indien hij mocht hebben nagelaten het zoeklicht naar boven te richten of door Vissers te doen richten. 7. Grief 4. Ook deze grief kan niet slagen bij gebrek aan relevantie op grond van gelijke redenering als boven ontwikkeld. 8. Grief 5. Deze grief keert zich tegen de overweging, dat Lensen niet in staat zou zijn geweest om zich, voordat het vervoer aanving, omtrent de situatie te orienteren. De grief miskent dat, gelijk eerder overwogen, van Lensen niet gevergd kon worden, dat hij rekening zou houden met een mogelijk juist zich bevinden van een hoogspanningsleiding boven de losplaats. Ook indien Lensen in staat was geweest zich voordien te orienteren valt het nalaten ervan hem dan op dit stuk niet euvel te duiden. 9. Grief 6. Deze betoogt, dat de Rb. niet heeft beslist op de stelling, dat De Klerk ook los van zijn verantwoordelijkheid als werkgever uit eigen hoofde aansprakelijk is, omdat De Klerk

voorverkenning van het terrein heeft nagelaten en heeft nagelaten, Lensen te instrueren de zoeklichten naar boven te richten. De grief treft geen doel, nu het Hof meent, dat ook De Klerk niet laakbaar was bij het zich niet gerealiseerd hebben van de mogelijkheid tot aanraken van een hoogspanningsleiding bij het lossen van de dragline. 10. Grief 7. Volgens deze grief had de Rb. De Klerk met het bewijs moeten belasten, dat de aanwezigheid van de hoogspanningsleiding niet voorzienbaar was, en dat voor de hand liggende maatregelen (onderzoek ter plaatse overdag en/of gebruik maken van zoeklichten) waren getroffen. Bewijs, dat overdag geen onderzoek ter plaatse is geschied is onnodig, nu dat tussen pp. vaststaat. Overigens vloeit de stelling, dat De Klerk moet bewijzen, dat Lensen noch hemzelf schuld treft, niet uit de wet of uit het systeem daarvan voort. 11. Grief 8. Een onderzoek naar deze grief kan achterwege blijven nu reeds is beslist, dat aan Lensen van het ongeval geen verwijt behoort te worden gemaakt.;' O. dat Holleman 's Hofs arrest bestrijdt met de volgende middelen van cassatie: 'I. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van art. 1356 BW en art. 199 Rv, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarin vermeld, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hierna volgende, tevens in onderling verband te beschouwen redenen: a. De onderhavige overeenkomst is mondeling aangegaan. Het Hof heeft op grond van die enkele omstandigheid geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Holleman niet van toepassing zijn. Het Hof overweegt (in r.o. 1) dat voor het toepasselijk doen zijn van algemene voorwaarden meer nodig is dan een inleidend praatje per telefoon bij een eerdere transactie. Deze stelling kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard en het Hof had zijn beslissing afhankelijk moeten stellen van alle omstandigheden van het onderhavige geval. Bij de beslissing had het Hof met name — en zulks wellicht in het kader van de vraag welke vereisten aan een mondelinge verwijzing naar algemene voorwaarden gesteld mocht worden — rekening dienen te houden met de omstandigheid dat beide pp. professionele contractanten waren en dat beide pp. in een duurzame relatie met elkander stonden. Tussen pp. is komen vast te staan dat zij gedurende een periode van ongeveer 1 jaar meerdere (5) transacties hebben afgesloten die gelijksoortig waren aan de onderhavige transactie en dat op de facturen, die na afwikkeling van iedere transactie aan De Klerk verzonden werden, naar de algemene voorwaarden van Holleman werden verwezen. Tevens heeft Holleman gesteld dat haar bedrijfs- en transportleider bij de telefonische kennismaking met De Klerk heeft medegedeeld dat algemene voorwaarden van toepassing waren. Bij de beslissing of de algemene voorwaarden van toepassing waren had verder een rol kunnen en moeten spelen dat transacties als de onderhavige mondeling gesloten worden en dat de facturen vrijwel de enige correspondentie tussen de — nogmaals — professionele contracts-partijen is. Het Hof heeft dan ook aldus nagelaten voldoende te onderzoeken of over de toepasselijkheid der algemene voorwaarden wilsovereenstemming was bereikt c.q. of De Klerk bij Holleman het in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigde vertrouwen had opgewekt dat zij met die toepasselijkheid instemde. Het Hof heeft bovendien door en tengevolge van deze wijze van benaderen — door in zijn algemeenheid te stellen dat een inleidend praatje geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden met zich mede kan brengen — niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist, over de voor de berechting van het onderhavige geschil wezenlijke stellingen. Een en ander klemt in het bijzonder in het licht van de posita van Holleman zoals die met name zijn vervat in haar memorie van grieven welke posita voor zoveel nodig als hier herhaald en ingelast gelden en omtrent de (on)juistheid waarvan door het Hof niet (in dit verband) is beslist. b. Het Hof acht bovendien de verklaring van getuige Giesselbach — kort samengevat — dat hij als bedrijfs- en transportleider bij Holleman bij de (telefonische) kennismaking met

De Klerk ter sprake heeft gebracht dat uitsluitend Hollemans's algemene voorwaarden van toepassing waren en tevens gevraagd heeft of De Klerk daarvan een exemplaar wenste te ontvangen en of men een transportverzekering wilde afsluiten, niet van betekenis. Dit bewijsaanbod was wel degelijk ter zake dienende en het Hof had dit aanbod dan ook niet mogen passeren. In ieder geval had het Hof moeten onderzoeken of de verklaring van Giesselbach zo moest worden opgevat dat de genoemde voorwaarden in beginsel alle transacties zouden beheersen dan wel dat de verklaring slechts betrekking had op de voorwaarden indien en voor zover deze van toepassing waren op de betreffende opdracht. Zulk een onderzoek heeft het Hof verzuimd in te stellen. Ook in zoverre heeft het Hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist. Wel overweegt het Hof nog (r.o. 1) dat — zakelijk weergegeven — een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht niet de toepasselijkheid kan bewerkstellingen van Holleman's algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht die anderhalf jaar later is uitgevoerd en die geheel losstaat van de opdracht van 30 juli 1973. Deze overweging van het Hof is volstrekt onbegrijpelijk daar geenszins is vast komen te staan dat de verklaring van Giesselbach enkel betrekking had op de transactie van 30 juli 1973. c. Tussen pp. is komen vast te staan dat zij voor de onderhavige transactie in een kort tijdsbestek meerdere soortgelijke transacties hebben afgesloten. Op de diverse facturen die na afwikkeling van elke transactie verzonden werden, werd steeds verwezen naar de algemene voorwaarden van Holleman. Het Hof overweegt (r.o. 3) dat in het algemeen aan de totstandkoming (of bedoelt het Hof toepasselijkheid) van bedingen waarvan een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze gevolgen, hoge eisen gesteld moeten worden. Deze eisen dienen echter steeds van geval tot geval beoordeeld, althans gesteld te worden. Ook hiernaar heeft het Hof geen onderzoek ingesteld. Algemeen bekend is, dat in het transportbedrijf algemene voorwaarden troef zijn. Vrijwel alle bevrachtingsovereenkomsten, expeditie- en vervoerovereenkomsten worden op algemene voorwaarden gesloten. In de transportbedrijfstak is het meer dan gewoon dat algemene voorwaarden de overeenkomst beheersen. Hier is sprake van een ervaringsregel. Een en ander geldt temeer nu in transacties als de onderhavige de factuur de enige correspondentie tussen de pp. is. Uitgaande van vorenstaande ervaringsregel, alsmede van de bijzondere omstandigheden van onderhavig geval, had het Hof moeten overwegen, althans had het Hof hiernaar een onderzoek dienen in te stellen, of de later gesloten contracten op algemene voorwaarden zijn aangegaan. In ieder geval heeft het Hof niet althans niet voldoende gemotiveerd beslist op de stellingen van Holleman, welke — kort samengevat — inhielden dat verwijzing op de factuur toepasselijkheid met zich medebrengen. II. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van de artt. 1401 en 1403 BW, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als vermeld in de r.o. 5 t/m 8, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hiernavolgende tevens in onderling verband te beschouwen redenen: Tussen pp. is komen vast te staan dat de door Holleman geleden schade ontstaan is tengevolge van het omhoogbrengen van de giek door een werknemer van De Klerk, Lensen. Het Hof is echter van oordeel dat aan Lensen in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden. a. 's Hofs gedachtengang is — als geheel genomen —, maar in het bijzonder ook voor wat betreft 's Hofs gevolgtrekkingen in de r.o. 5 t/m 8 dusdanig ondoorzichtig dat aan de pp. en aan de cassatierechter belet wordt afdoende te controleren of het Hof wel de juiste juridieke criteria heeft aangelegd, resp. of zijn argumentatie wel logisch sluit, althans en in elk geval belemmert die ondoorzichtigheid vorenbedoelde controle op ontoelaatbare wijze. 's Hofs arrest voldoet mitsdien niet aan de wettelijke motiveringseis. Dit generale verwijt zal over diverse plaatsen hierna nader worden gemotiveerd. b. In r.o. 5 overweegt het Hof enkel dat aan Lensen in redelijkheid geen verwijt gemaakt kan worden. Het Hof expliceert niet en uit zijn beschouwingen als geheel wordt

ook onvoldoende duidelijk wat het bedoelt met 'in redelijkheid geen verwijt'. Bedoelt het Hof hiermede aan te geven dat noch van voldoende voorzienbaarheid noch van voldoende schuld sprake is? c. Ontoelaatbaar onduidelijk is ook 's Hofs overweging 6 en het verband tussen deze overweging en hetgeen daaraan in 's Hofs arrest voorafgaat. Reeds de slotwoorden van r.o. 5 'hieruit vloeit voort, dat ..........' zijn onvoldoende duidelijk: poneert r.o. 6 een gevolgtrekking rechtstreeks uit r.o. 5? Zonder nadere motivering is deze r.o. onbegrijpelijk. De mogelijkheid om middels de zoeklichten een onderzoek ter plaatse in te stellen zegt immers niets omtrent de vraag of aan Lensen in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt. d. Onbegrijpelijk is ook 's Hofs r.o. 8 'ook indien Lensen in staat was geweest zich voordien te orienteren valt het nalaten ervan hem op dit stuk niet euvel te duiden.' Het Hof heeft in het geheel nagelaten aan te geven welke factoren zoal een rol gespeeld hebben bij het oordeel dat aan Lensen geen verwijt gemaakt moet worden. Indien Lensen vooraf gemakkelijk had kunnen vaststellen dat zich op het bewuste kruispunt een hoogspanningsleiding bevond, dat had hij zulks dienen te onderzoeken en het nalaten een dergelijk onderzoek te verrichten kan hem alsdan in redelijkheid verweten worden. e. Hetgeen het Hof naar aanleiding van de grieven 1 t/m 4 overwogen heeft, wettigt niet en zeker niet zonder meer 's Hofs oordeel als zou hier aan Lensen in redelijkheid geen verwijt gemaakt moeten worden. Op Lensen die een relatief gevaarlijk object vervoerde berustte een strenge zorgvuldigheidsnorm voor wat betreft het vervoer. Het Hof had dan ook nog dienen te onderzoeken of verwijtbaarheid i.c. uberhaupt vereist is voor de aansprakelijkheid ter zake van het bedoelde evenement. Het is immers van algemene bekendheid — en een ervaringsregel — dat in Nederland boven wegen hoogspanningsleidingen lopen. Het Hof maakt dan ook in geen enkel opzicht duidelijk welke juridieke en feitelijke criteria zijn aangelegd nopens de beslissing omtrent hetgeen volgens het Hof wel nog aan Lensen verweten kan worden.'; O. daaromtrent: ten aanzien van middel I: 1. Middel I betreft de primaire grondslag van Holleman's vordering, volgens welke De Klerk krachtens art. 3 van de op de onderwerpelijke overeenkomst tot vervoer van de dragline toepasselijke algemene voorwaarden van Holleman voor de door deze geleden schade aansprakelijk is. Tegenover de ontkenning door De Klerk van de toepasselijkheid van bedoelde algemene voorwaarden heeft Holleman zich er in eerste aanleg op beroepen dat zij sedert 1973 vijf andere opdrachten voor De Klerk had uitgevoerd en gefactureerd op facturen op de voorzijde waarvan staat vermeld: 'Opdracht aan ons houdt in aanvaarding dat uitsluitend toepasselijk zijn onze algemene voorwaarden, aan ommezijde vermeld en gedeponeerd ter griffie der Rb. te Breda, behalve indien wij schriftelijk een afwijking daarvan hebben bevestigd', terwijl bedoelde voorwaarden op de achterzijde zijn afgedrukt. Bovendien heeft Holleman aangeboden o.m. haar voormalige transportleider Giesselbach als getuige te doen horen, zulks onder overlegging van een schriftelijke verklaring van deze Giesselbach waarin wordt gesteld — in de weergave van het Hof (r.o. 1) — 'dat hij, als bedrijfs- en transportleider bij Holleman, bij het krijgen van opdrachten van nieuwe relaties een kennismakend praatje placht te houden, waarin hij — o.m. — ter sprake bracht, dat uitsluitend Holleman's algemene voorwaarden van toepassing waren, en de vraag placht te stellen, of men daarvan een exemplaar wenste, en of men een transportverzekering wilde afsluiten; dat hij ervan overtuigd is, dat hij zulks ook bij de (telefonische) kennismaking met De Klerk heeft gedaan; dat blijkens Holleman's administratie De Klerk geen exemplaar en geen verzekering wenste'. 2. De Rb. heeft het aanbod om Giesselbach als getuige voor te brengen gepasseerd. Daarover klaagde de eerste appelgrief van Holleman, ter toelichting waarvan deze onder meer heeft gesteld dat het in voormelde verklaring van Giesselbach bedoelde telefoongesprek 'juist het oogmerk had, om iedere nieuwe opdrachtgever, mogelijk potentiele relatie, onder meer in

kennis te stellen van het feit dat appellante ten aanzien van iedere vervoersopdracht (dus niet alleen ten aanzien van de eerste opdracht) haar vervoersvoorwaarden wenst toe te passen, behoudens andersluidende afspraak'. Het Hof, dat deze grief heeft verworpen zonder zich over de geciteerde passage uit te laten, is er in r.o. 1 kennelijk veronderstellenderwijs van uitgegaan dat Giesselbach bij zijn inleidende telefoongesprek tot uitdrukking placht te brengen — en indertijd ook tegenover De Klerk tot uitdrukking heeft gebracht — dat Holleman uitsluitend wenste te contracteren onder toepasselijkheid van haar meerbedoelde algemene voorwaarden en dat zulks toen voor De Klerk duidelijk geweest moet zijn. Niettemin heeft het Hof geoordeeld dat een dergelijk telefoongesprek 'dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van Holleman's algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport'. Voor een dergelijke toepasselijkheid is, naar 's Hofs oordeel, meer nodig, en wel 'veeleer' dat 'bij iedere opdracht Holleman onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren'. Dit oordeel kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat wanneer tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt, niet mondeling overeengekomen kan worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de algemene voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn. Voor zover de onderdelen a en b van het middel erover klagen dat het Hof door te oordelen als voormeld blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het dientengevolge het aangeboden getuigenbewijs ten onrechte heeft gepasseerd, treffen zij derhalve doel. 3. Ook voormeld beroep van Holleman op haar facturen heeft het Hof in r.o. 2 onvoldoende geoordeeld om tot toepasselijkheid van Holleman's algemene voorwaarden te concluderen. Voor zover dit oordeel daarop steunt dat 'de factuur (…) het sluitstuk van de transactie (is) en niet de geeigende plaats om de contractspartij op het bestaan van algemene voorwaarden te attenderen, te minder, nu de verwerking der facturen zich veelal in een administratieve afdeling van een onderneming afspeelt, die op voorwaarden bij het sluiten van overeenkomsten niet zozeer is toegesneden', is het van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Voor zover het Hof echter heeft onderzocht of niettemin de omstandigheid dat Holleman in ruim een jaar vijf andere opdrachten voor De Klerk had uitgevoerd en daarvoor in voege als voormeld had gefactureerd, tot een andere conclusie kon voeren, is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan: het heeft daarbij immers tot uitgangspunt genomen dat 'in het algemeen (…) aan de totstandkoming van bedingen, waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen, hoge eisen (moeten) worden gesteld', en is daarbij derhalve afgeweken van de hiervoor onder 2 bedoelde regel dat aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere eisen behoren te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, welke regel in beginsel ook geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten. Dat toepasselijkheid van algemene voorwaarden aldus overeengekomen is, sluit niet uit dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest. Of dit het geval is, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Onderdeel c is derhalve gedeeltelijk terecht voorgesteld. 4. Het vorenstaande brengt mede dat 's Hofs uitspraak voor zover betrekking hebbende op de primaire grondslag van Holleman's vordering niet in stand kan blijven, zodat middel I voor het overige geen bespreking meer behoeft. Holleman's appelgrieven die deze grondslag aan de orde stellen en zijn in verband met die grondslag gedaan bewijsaanbod zullen opnieuw

moeten worden onderzocht. Daarbij zal dan nog aan de orde kunnen komen de vraag wat, als Holleman in het door haar aangeboden bewijs zou slagen, in dat licht de betekenis van de voormelde facturen is. ten aanzien van middel II: 5. Middel II betreft de subs. grondslag van Holleman's vordering, volgens welke De Klerk voor de schadelijke gevolgen van het onderwerpelijke ongeval jegens Holleman aansprakelijk is daar dat ongeval is te wijten aan onrechtmatig, immers onzorgvuldig handelen of nalaten van haar ondergeschikte, de draglinemachinist Lensen. Het Hof heeft deze grondslag verworpen omdat het van oordeel was, kort gezegd, dat Lensen van dit ongeval geen verwijt gemaakt kan worden. Het middel bestrijdt deze beslissing met de in onderdeel a geformuleerde en in de volgende onderdelen nader uitgewerkte klacht dat de daarvoor door het Hof gegeven motivering ontoelaatbaar ondoorzichtig is. Deze klacht faalt. 6. Met de Rb. heeft het Hof geoordeeld dat de kans dat zich juist boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen een hoogspanningsleiding zou bevinden, zo gering was dat Lensen er in redelijkheid geen verwijt van valt te maken als hij met de aanwezigheid aldaar van zo'n leiding geen rekening heeft gehouden. Anders dan in onderdeel b van het middel wordt betoogd, is dit oordeel, dat ook ten grondslag ligt aan 's Hofs verdere overwegingen omtrent de aan Lensen gemaakte verwijten, niet onbegrijpelijk: voor het antwoord op de vraag of iemand valt te verwijten voorzorgsmaatregelen tegen een bepaald onheil achterwege te hebben gelaten, is immers de omstandigheid dat de kans op een dergelijk onheil bij het achterwege blijven van voorzorgsmaatregelen zeer gering is, niet zonder betekenis. 7. Dat het Hof, uitgaande van evenbedoeld feitelijk oordeel, de beide te dezen door Holleman aan Lensen gemaakte verwijten ongegrond heeft geoordeeld is, anders dan in de onderdelen c en d wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk: als Lensen met de aanwezigheid van een hoogspanningsleiding boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen geen rekening behoefde te houden, valt hem er immers geen verwijt van te maken indien hij mocht hebben nagelaten alvorens aldaar tot uitladen over te gaan zich ervan door middel van het zoeklicht te vergewissen of zich daar een hoogspanningsleiding bevond, noch dat hij zich daarvan niet voor de aanvang van het transport door een onderzoek naar de situatie ter plaatse had overtuigd. 8. Ook onderdeel e faalt. Het Hof behoefde niet vast te stellen, onder welke omstandigheden aan Lensen wel een verwijt van het gebeurde had kunnen worden gemaakt, doch uitsluitend of het gebeurde in de gegeven omstandigheden aan Lensen te verwijten was. Omtrent dat laatste heeft het Hof blijkens het voorafgaande een niet onbegrijpelijke beslissing gegeven, die niet wijst op een onjuiste rechtsopvatting; Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 13 juni 1980 en verwijst het geding terug naar dat Hof ter voortzetting van de behandeling en ter beslissing met inachtneming van deze uitspraak; enz. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Biegman-Hartogh Voor een weergave van de feiten in deze zaak moge ik verwijzen naar de overwegingen van de Rb. sub 1, opgenomen in 's Hofs arrest op blz. 2/3. Van de twee aangevoerde middelen van cassatie stelt de eerste aan de orde de vraag of het Hof terecht de algemene voorwaarden van eiseres tot cassatie, Holleman, op de onderhavige overeenkomst van vervoer niet van toepassing heeft geacht. De vervoerovereenkomst zelf is tussen pp. in confesso. Over vragen van toepasselijkheid en geldigheid van standaardvoorwaarden is zeer veel geschreven, zie de uitgebreide literatuuropgaven in Contractenrecht VII (Hondius) nrs. 2 en 11 met eveneens gegevens betreffende het nieuw ontworpen recht op dit punt, waaraan thans nog toe te voegen: C.J. van Zeben, Parlementaire Geschiedenis van het nieuw BW Boek 6, blz. 864 e.v. ad art. 6.5.1.3, blz. 839 e.v. ad 6.5.1.2 en blz. 892 e.v. ad art. 6.5.2.8

lid 3, en het wetsontwerp 16983 Invoeringswet Boeken 3- 6 NBW (tweede gedeelte) (algemene voorwaarden), aangeboden aan de Tweede Kamer d.d. 28 juli 1981, met MvT. De schrijvers zijn het er naar ik meen wel allen over eens dat standaardvoorwaarden in beginsel een nuttige functie vervullen (zie Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden 1978, p. 276, 292, 313 e.v. en 319 e.v., Van der Werf, Gebondenheid aan standaardvoorwaarden, diss. Nijmegen 1980, p. 17), zowel wanneer men het juridisch beschouwt: ter bevordering van de rechtszekerheid in het handelsverkeer en dus mede ter voorkoming van dure en relatieverstorende processen, als uit een economisch oogpunt: bij wijze van organisatietechniek (zie Hand. NJV 1979 II, F.A.J. Gras, p. 111, en H. de Vries, p. 119 e.v.). Over de gelding van standaardvoorwaarden tussen gelijkwaardige pp. maakt men zich in het algemeen dan ook weinig zorg. De nadruk valt meestal op het bestaan van voor een der pp. onereuze bedingen in standaardcondities die eenzijdig zijn vastgesteld en waarop de wederpartij ook bij zijn toetreding geen enkele invloed kan uitoefenen, en op de vraag hoe men deze uitwas van een overigens goed rechtshulpmiddel kan tegengaan. Zeer globaal beschouwd zijn er drie methoden aan te wijzen om te trachten de zwakste der pp. in bescherming te nemen. De eerste mogelijkheid is wel zeer rigoureus: de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden wordt, geheel los van de inhoud ervan, in het gegeven geval ontkend. Men redeneert dan als volgt. Bij het oordeel of algemene voorwaarden een onderdeel zijn gaan vormen van de contractsinhoud, moet men toetsen aan dezelfde regels als die welke gelden voor het tot stand komen van het contract zelf. Zo wordt vereist dat omtrent de toepasselijkheid van die voorwaarden wilsovereenstemming, althans een gerechtvaardigd vertrouwen dienaangaande, bestaat (zie HR 15 april 1977, NJ 1978, 163, m.nt. J.M.M.M., HR 9 dec. 1977, NJ 1978, 187, m.nt. G.J.S. — in welk arrest ik, evenmin als Hondius, diss. Leiden 1978, p. 956, of M.J. P. Verburgh, De Praktijkgids 1980 p. 41, zwaardere eisen kan lezen — voorts Van Zeben a.w. p. 870, antwoord op vraag 2, en ontwerp 16 983 MvT p. 22, sub 2 ad art. 6.5.2A.2). (Daarbij kan de vraag rijzen in hoeverre het nodig is dat degene die zich bindt, kennis draagt van de concrete inhoud van de algemene voorwaarden; in het algemeen echter wordt onbekendheid met de inhoud niet als een verweer tegen gebondenheid aanvaard, zie Contractenrecht VII, nrs. 19 en 60, M.J.P. Verburgh Hand. NJV 1979 II, p. 93, Van der Werf a.w. p. 40). Door nu voor het aannemen van deze wilsovereenstemming strenge eisen te stellen kan men de toepasselijkheid van algemene voorwaarden waarvan men (een onderdeel van) de inhoud afkeurt, in zijn geheel uitsluiten (zie Contractenrecht VII, nr. 132, sub b 1, en nr. 48, Van der Werf a.w. p. 46, en in de Hand. NJV 1979 I, Dalhuisen p. 84/85 en Hondius p. 120. De tweede mogelijkheid is, de inhoud van de standaardvoorwaarden te bezien en slechts het onereuze of ongebruikelijke beding op een of andere wijze te ecarteren (zie Contractenrecht VII, nr. 132, sub b 2–4 en sub d), de overige bepalingen behouden dan hun geldigheid. Gezien het uitgangspunt dat algemene voorwaarden een onmisbare rol spelen in het handelsverkeer, verdient deze tweede mogelijkheid die meer genuanceerd en doelmatiger is dan de eerste de voorkeur, zie o.m. P. Zonderland, Indeling, uitlegging en regeling van overeenkomsten 1976, p. 167 e.v., Hondius, Hand. NJV 1979 I, 1 p. 122/123, art. 6.5.1.3 lid 2 NBW, Van Zeben a.w. p. 865, 867/8 en 870, en voorts ontwerp 16 983, art. 2 van afd. 6.5.2A en MvT p. 13 sub 5, 14 sub 8, p. 21/22 en p. 25 sub 10. De derde mogelijkheid van bescherming kan nog worden geboden door overheidsbemoeiing bij het tot stand komen van bepaalde standaardregelingen. Dit is echter nog recht van de toekomst, zie art. 6.5.1.2 NBW en Van Zeben a.w. p. 839 e.v. en kan thans geen baat brengen; ik ga er dus niet op in. Rb. en Hof hebben in het onderhavige geval de eerstgenoemde weg gevolgd door de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de door pp. gesloten vervoerovereenkomst in zijn geheel af te wijzen. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten, nu deze door Rb. en Hof aldus zijn vastgesteld dan wel in het midden gelaten: a. In juli 1973 heeft de toenmalige bedrijfsleider van Holleman bij het ontvangen van de eerste opdracht tot vervoer telefonisch een kennismakend praatje gehouden waarbij hij mededeelde dat uitsluitend Hollemans algemene voorwaarden van toepassing waren.

b. Op de daarbij door hem gestelde vragen, of De Klerk een exemplaar van die voorwaarden wenste en een transportverzekering wilde afsluiten, is door De Klerk ontkennend geantwoord (zie arrest Hof p. 10). c. Na dit telefoongesprek heeft Holleman in ruim een jaar tijds vijf andere opdrachten voor De Klerk uitgevoerd (arrest p. 11). d. Op de telkenmale na de opdracht gezonden facturen was de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden vermeld. e. Pp. zijn professionele contractanten. Door onder deze omstandigheden te beslissen dat de algemene voorwaarden van Holleman niet op de onderhavige vervoerovereenkomst van toepassing waren, heeft het Hof naar het mij toeschijnt blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar zou elk van bovenvermelde feiten afzonderlijk genomen onvoldoende zijn om tot toepasselijkheid van algemene voorwaarden te concluderen, maar alle feiten gezamenlijk en in onderling verband beschouwd kunnen daartoe wel toereikend zijn. Zo is bijv. juist 's Hofs overweging (arrest p. 11), dat de enkele vermelding van algemene voorwaarden op een factuur geen gebondenheid kan doen ontstaan voor wat betreft de overeenkomst waarop de factuur betrekking heeft (feit d), zie Contractenrecht VII, 44 en 134, en II, 241, Asser-Rutten 4, II (1979) p. 78, Van der Werf a.w. p. 51/52, concl. A-G Ten Kate bij HR 16 jan. 1976, NJ 1977, 104, p. 391 l.k., vergelijk ook â&#x20AC;&#x201D; echter met betrekking tot art. 17 EEX â&#x20AC;&#x201D; HvJ-EG 14 dec. 1976, zaak 25/76, NJ 1977, 447, m.nt. J.C.S., Jur. XXII-II (1976-II) p. 1851 e.v. r.o. 10/11 op p. 1861/2), maar dit kan anders zijn voor overeenkomsten die daarna worden gesloten, met name als er sprake is van lopende handelsbetrekkingen (feit c), zie Contractenrecht VII, nrs. 45 en 85, de evengenoemde rechtspraak, en Van Zeben a.w. p. 889 ad vervallen art. 6.5.2.6 NBW). Voorts kan uit het sub a en b vermelde volgen dat op de eerste overeenkomst tussen pp. de algemene voorwaarden van toepassing zijn geweest: De Klerk is daarvan op de hoogte gebracht en is daarbij geattendeerd op de uitsluiting van aansprakelijkheid, gezien de vraag of hij een transportverzekering wilde afsluiten. Uit het sub c vermelde feit kan men afleiden dat er een vaste relatie tussen pp. bestond, terwijl De Klerk geregeld, namelijk bij de ontvangst van de facturen voor elk transport (zie sub d), aan het gelden van Hollemans algemene voorwaarden werd herinnerd (zie Contractenrecht VII, nr 48, sub a). Een en ander klemt te meer nu De Klerk als een professionele contractant kan worden beschouwd (zie Van der Werf a.w. p. 3/4, 35/36, 43, 46 en 61, Van de Sande Bakhuyzen WPNR (1979) 5478, p. 285, r.k. en wetsontwerp 16 983, artt. 3 en 4, MvT p. 14, sub 7, en p. 30/31, sub 5), die ervan op de hoogte moet zijn dat op vervoerovereenkomsten als de onderhavige bijna altijd standaardvoorwaarden van toepassing zijn (vergelijk Hondius, diss. p. 26 e.v.). Met betrekking tot de drie onderdelen van dit cassatiemiddel nog kort het volgende. Onderdeel Ia klaagt dat het Hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst mondeling is aangegaan, tot het oordeel is gekomen dat de algemene voorwaarden van Holleman niet van toepassing zijn. Naar mijn mening moet deze klacht falen. Zij berust op een onjuiste lezing van het arrest a quo, nu 's Hofs oordeel niet uitsluitend berust op het mondeling tot stand zijn gekomen van het contract, maar eveneens op het tijdsverloop tussen de verwijzing naar de voorwaarden ter gelegenheid van de eerste transactie en de onderhavige overeenkomst. Terecht wordt echter aangevoerd dat het Hof zijn beslissing afhankelijk had moeten stellen van alle omstandigheden van het geval, en wel in onderlinge samenhang beschouwd, zie het boven vermelde. Ook onderdeel Ib treft m.i. doel. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijs van het boven sub a en b vermelde niet ter zake dienende was en daarom het bewijsaanbod heeft gepasseerd (zie over dit onderwerp in het algemeen Veegens, Cassatie nrs. 105 en 155). Deze feiten kunnen immers steun bieden aan het oordeel dat er tussen Holleman en De Klerk wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, althans dat Holleman erop mocht vertrouwen dat De Klerk hiermee akkoord ging. Mede gelet op de tegen het vonnis van de Rb. gerichte grieven had het Hof deze feiten evenmin uitsluitend met de eerste overeenkomst in verband mogen brengen, maar het had behoren te onderzoeken of, in verband met de andere omstandigheden van het geval, zij medebepalend konden zijn voor

de vraag of de standaardvoorwaarden ook op de volgende transportovereenkomsten van toepassing waren. Onderdeel Ic richt zich tegen 's Hofs tweede overweging (p. 11) dat in het algemeen hoge eisen moeten worden gesteld aan de totstandkoming van (naar ik meen zal hier gelezen moeten worden: 'wilsovereenstemming omtrent') bedingen waarin een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze rechtsgevolgen. Daargelaten of de bedingen in dit geval (zie prod. 3 sub f bij conclusie van repliek) nu wel zo onereus waren gelet op de mogelijkheid zich te verzekeren, het zou m.i. wel zeer ongebruikelijk zijn indien er geen sprake was geweest van algemene voorwaarden bij een vervoerovereenkomst als de onderhavige, hetgeen ook aan De Klerk als professionele wederpartij bekend moet zijn geweest. Het lijkt mij derhalve dat 's Hofs oordeel op dit punt onvoldoende met redenen is omkleed zodat ook dit onderdeel terecht wordt voorgedragen. Mitsdien treft naar mijn mening middel I in al zijn onderdelen doel. Echter ook bij gegrondbevinding van het eerste middel lijkt het i.c. niet uitgesloten dat Uw Raad het tweede cassatiemiddel eveneens zal beoordelen, en wel met het oog op de mogelijkheid dat de feiten, waarvan in het eerste middel is uitgegaan, niet zullen komen vast te staan. Middel II betreft de vraag of aan de draglinemachinist in dit geval van zijn handelen (of wellicht beter: van zijn nalaten) een verwijt kan worden gemaakt, met andere woorden of hij de voor art. 1401 BW vereiste schuld had aan het ongeluk. Terzijde moge ik opmerken dat het harteloos aandoet ten behoeve van een geldvordering wegens schade aan een vrachtwagencombinatie zich te verdiepen in de schuld van de draglinemachinist die onder zo gruwelijke omstandigheden om het leven is gekomen. Wellicht is dat de reden waarom Rb. en Hof korte metten met de vordering hebben gemaakt? Zuiver juridisch beschouwd echter meen ik dat het Hof in zijn arrest blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent de in art. 1401 BW bedoelde schuld, zodat ook dit middel terecht is voorgedragen. Ik moge hier volstaan met te verwijzen naar het arrest van Uw Raad van 25 sept. 1981 nr. 11 643 met de concl. van de A-G ten Kate, en op de thans bij Uw Raad aanhangige zaak nr. 11 722 waar een soortgelijk probleem aan de orde is. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing, onder reservering van de kosten tot aan de einduitspraak. Noot Auteur: C.J.H. Brunner 1 Toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden. De HR verwerpt de opvatting, dat voor het bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden aan strengere eisen moet worden voldaan, dan normaal gelden. ‘Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren’, aldus de HR, ‘geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst’. Even verder beslist hij, dat deze regel in beginsel ook geldt voor algemene voorwaarden welke exoneratiebedingen bevatten. De beslissing is in overeenstemming met wat in de lagere rechtspraak altijd is aangenomen. Deze heeft niet de eis van geschrift, al dan niet ondertekend door de wederpartij, noch de overhandiging of toezending van de algemene voorwaarden, als eis voor toepasselijkheid gehanteerd. Zie voor een overzicht van de uitvoerige rechtspraak Contractenrecht VII (Hondius), nr. 47 e.v. Ook het NBW stelt voor de toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden geen speciale vormvereisten. Krachtens art. 6.5.1.3 lid 1 (dat bij aanneming van w.o. 16 893 d.d. 23 juni 1981 zal worden vervangen door het nagenoeg gelijkluidende art. 6.5.2A.2 lid 1), kan de adherent de gelding van algemene voorwaarden aanvaarden door ondertekening van een geschrift of op andere wijze. In de recente literatuur wordt eveneens bepleit de algemene regels voor de totstandkoming van overeenkomsten beslissend te achten voor de vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen. Zie Hofmann-Van Opstall-Abas, p. 44, Hondius, Standaardvoorwaarden, diss. Leiden (1978), p. 403 e.v., Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, diss. Leiden (1979) p. 140 e.v.,

Dalhuisen, preadvies HNJV 1979 I, p. 34, en Van der Werf, Gebondenheid aan standaardvoorwaarden, diss. Nijmegen (1980), p. 34. De beslissing betekent, dat de bestrijding van uitwassen van de verwijzing naar algemene voorwaarden, vooral waar zij eenzijdig door de gebruiker zijn vastgesteld, op andere wijze moet geschieden dan door het stellen van vormvereisten. 2 Onbekende en onredelijk bezwarende bedingen. Omstreden is wat de algemene regels van het contractenrecht inhouden, indien in een overeenkomst wordt verwezen naar algemene voorwaarden. De vraag spitst zich toe op het geval, dat die voorwaarden voor de adherent onredelijk bezwarend zijn en hij ze bovendien niet kent. Er bestaan ruwweg twee opvattingen. De eerste betoogt, dat de voorwaarden, ook als ze de wederpartij onbekend waren en voor hem onredelijk bezwarend, deel uitmaken van de overeenkomst, omdat die toepasselijkheid door beide pp. is gewild. Dat is de heersende opvatting van de (lagere) rechtspraak. Zie Contractenrecht VII (Hondius) nr. 60. In die zin ook Zeijlemaker, preadvies HNJV 1948, p. 118, Stein, Misbruik van omstandigheden, diss. Leiden (1957), p. 155, Sluyter, Standaardcontracten, Studiekring Offerhaus nr. 9 (1972), p. 13, en met name ook Asser-Rutten II, laatstelijk 5e dr. p. 77 en 6e dr. p. 81 e.v. Daartegenover staat de opvatting, dat de binding aan onbekende voorwaarden niet berust op de wil van de adherent, maar uitsluitend kan worden gebaseerd op het door de adherent door aanvaarding van de verwijzing opgewekte vertrouwen, dat hij de voorwaarden accepteerde. Daaraan wordt dan de conclusie verbonden, dat de adherent niet geacht kan worden hem onbekende, onredelijk bezwarende bedingen te hebben gewild, zodat hij daaraan niet gebonden is. In deze zin o.a. Marx, NJB 1939, p. 426, en recentelijk Hondius, a.w. p. 408/409, Nieuwenhuis, a.w. p. 140 e.v., Van de Sande Bakhuijzen, WPNR 5478, en Van der Werf, a.w. p. 40 e.v. De laatste spreekt in dit verband van ‘relatieve wilsonderwerping’ zulks in tegenstelling tot de voor de eerste opvatting wel gebruikte aanduiding ‘algehele wilsonderwerping’. Het lijkt er nu op, dat de HR de tweede opvatting voor juist houdt. Hij overweegt immers, dat ‘toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet uitsluit, dat er zich onder die voorwaarden bepalingen bevinden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de wederpartij niet kan worden geacht op toepasselijkverklaring ook daarvan gericht te zijn geweest’. Een vergelijkbare overweging is reeds te vinden in HR 12 jan. 1979, NJ 1979, 362 (Securicor), waarin geoordeeld werd, dat voor derdenwerking van een exoneratiebeding geen plaats is, ‘als de aansprakelijkheidsbeperking van dien aard was dat Makro met het bestaan van een dergelijk beding geen rekening had behoeven te houden’. Die beslissing is daarom opmerkelijk, omdat in het NBW (art. 6.5.1.3 lid 1 resp. art. 6.5.2A.2 lid 1) van het andere beginsel wordt uitgegaan: aanvaarding door de wederpartij van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, sluit gebondenheid aan onbekende bedingen in, ongeacht of die bezwarend zijn of niet. De vraag rijst waarom de HR van het nieuwe recht afwijkt. Ik veronderstel, dat de verklaring deze is, dat in het huidige recht de mogelijkheid tot vernietiging van aanvaarde, maar onredelijk bezwarende bedingen ontbreekt. In het NBW daarentegen, is de mogelijkheid tot vernietiging van dergelijke bedingen de kern van de regeling van het recht op het stuk van algemene voorwaarden (art. 6.5.1.3 lid 2 resp. art. 6.5.2A.2). Als mijn veronderstelling juist is, dan is de positie deze, dat onder het huidige recht aanvaarding van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet tevens inhoudt aanvaarding van aan de adherent onbekende onredelijk bezwarende bedingen. Onder het NBW gelden ook die bedingen als aanvaard, maar zijn zij vatbaar voor vernietiging. Het resultaat is, dat het nieuwe recht langs een andere weg dan in het NBW aangegeven, materieel wordt ingevoerd. 3 Algemene voorwaarden en het consumentenrecht. Het valt op, dat de HR de regel dat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden de algemene regels van het contractenrecht beslissend zijn, beperkt tot ‘het handelsverkeer tussen ondernemingen’.

Mag daaruit worden afgeleid, dat voor het bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het consumentenrecht, wel strengere eisen mogen worden gesteld? Van der Grinten in zijn noot onder dit arrest in AA 1982, p. 249, oordeelt ontkennend. De zaak betrof een overeenkomst tussen professionele contractanten en het is begrijpelijk, dat de uitspraak alleen daarover handelt. Bovendien moet men voorzichtig zijn met a contrario redeneringen uit rechtsbeslissingen. Daar komt nog bij, dat ook in het NBW de bescherming van de consument tegen onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden niet wordt gevonden in het stellen van bijzondere eisen aan de wijze waarop hun toepasselijkheid wordt bedongen. Indien de rechter wil anticiperen op het nieuwe recht, zou hij m.i. er beter aan doen bedingen in algemene voorwaarden op hun redelijkheid te toetsen aan art. 6.5.2A.3 en 4 en dergelijke bedingen als niet gewild terzijde te stellen, dan voor consumentencontracten strengere eisen dan normaal voor aanvaarding van contractsvoorwaarden te stellen aan het bedingen van hun toepasselijkheid. Niettemin mag niet helemaal worden uitgesloten, dat de HR wel aanvaardbaar zou achten, dat de rechter minder gemakkelijk dan bij professionele contractanten zou oordelen, dat algemene voorwaarden met de consument zijn overeengekomen dan tussen professionele contractanten aanvaardbaar is. De gedachte dat de algemene regels van het contractenrecht niet onverkort op contracten tussen professionele contractanten en consumenten kunnen worden toegepast, is inmiddels gemeengoed geworden. Titel 7.1 betreffende de koop is daarvan een goed voorbeeld; afdeling 6.5.2A. illustreert eveneens hoe de gedachten op dit punt zijn ontwikkeld. De rechtspraktijk zal moeten wennen aan de gedachte, dat een consumentenkoop iets anders is dan een handelskoop, ook waar het gaat om de toepassing van algemene regels van contractenrecht. CJHB

NJ 1994, 611: Algemene voorwaarden; toepasselijkheid via verwijzing op facturen; tijdsverloop sinds eerdere transacties tussen dezelfde partijen on... Instantie: Hoge Raad Datum: 10 juni 1994 Magistraten: Martens, Mijnssen, Heemskerk, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Hartkamp Zaaknr: 15362 Conclusie: LJN: ZC1390 Noot: Roepnaam: Van der Breggen/TNO Wetingang: BW art. 3:35; BW art. 6:217; BW art. 6:232; BW art. 6:233; BW art. 6:234 Essentie Algemene voorwaarden; toepasselijkheid via verwijzing op facturen; tijdsverloop sinds eerdere transacties tussen dezelfde partijen onder toepasselijkheid algemene voorwaarden. Samenvatting Hof: Nu in 1981 en 1982 (vier jaar vóór de onderhavige opdracht, red.) een aantal opdrachten aan de wederpartij is gegeven, waarop de algemene voorwaarden van de wederpartij van toepassing waren, terwijl de persoon die de onderhavige opdracht heeft gegeven ook reeds bij een aantal van die eerdere opdrachten was betrokken, en nu voorts voor de onderhavige opdracht na afloop door de wederpartij een factuur is gestuurd waarop het van toepassing zijn van diens algemene voorwaarden was vermeld, waartegen door de partij die de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden thans betwist, nimmer is geprotesteerd, terwijl na ontvangst van voormelde factuur wederom een opdracht aan de wederpartij is verstrekt, waarvoor weer een factuur is gezonden waarop de algemene voorwaarden stonden aangegeven, welke factuur eveneens is voldaan zonder protest tegen die toepasselijkverklaring, maken de algemene voorwaarden van de wederpartij deel uit van de overeenkomst van partijen. Hoge Raad: Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Partij(en) Van der Breggen B.V., te Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. voorheen mr. M.H. Wissink, thans mr. J. Wuisman, tegen De rechtspersoonlijkheid bezittende Nederlandse Organisatie voor Toegepastnatuurwetenschappelijk Onderzoek TNO, voorheen te 's‑ Gravenhage, thans te Delft, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders. Voorgaande uitspraak Hof: (…) 11 In grief IV stelt Van der Breggen dat de rechtbank ten onrechte onder 5.4 van haar vonnis heeft overwogen dat de Algemene Voorwaarden voor Onderzoeks- en Ontwikkelingsopdrachten van TNO geacht moet worden deel uit te maken van de overeenkomst van partijen. 12 Tussen partijen staat vast dat de besloten vennootschap H. van der Breggen Stroopwafels BV in 1981 en 1982 een aantal opdrachten aan TNO gegeven heeft, waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren. Aangetoond is dat de door deze besloten vennootschap gedreven onderneming achtereenvolgens is overgegaan op enige besloten vennootschappen, wier benaming steeds als hoofdbestanddeel de naam Van der Breggen bevatten en waarvan appellante de laatste is, terwijl bovendien de heer Jager die de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 december 1986 tekende ook reeds bij een aantal van de eerder bedoelde opdrachten uit 1981 en 1982 betrokken was. Daar komt bij dat voor de onderhavige opdracht na afloop een factuur door TNO aan Van der Breggen is gestuurd waarop het van toepassing zijn van haar algemene voorwaarden was vermeld,

waartegen door Van der Breggen nimmer is geprotesteerd, terwijl bovendien na ontvangst van die factuur wederom door Van der Breggen een opdracht aan TNO is verstrekt, waarvoor wederom een factuur is gezonden waarop de algemene voorwaarden stonden aangegeven, welke laatste factuur eveneens is voldaan zonder enig protest tegen de algemene voorwaarden. 13 Terecht heeft de rechtbank op grond van een en ander aangenomen dat de algemene voorwaarden van TNO deel uitmaakten van de overeenkomst van partijen. Daaraan doet niet af, dat bedoelde algemene voorwaarden mogelijk enige tijd niet bij de Kamer van Koophandel te Tilburg gedeponeerd zijn geweest. (enz.) Cassatiemiddel: Om de redenen, uiteengezet in de hiernavolgende, mede in onderling verband te lezen, onderdelen van dit middel, meent eiseres tot cassatie (hierna: 'Van der Breggen') dat het Hof het recht heeft geschonden en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen heeft verzuimd door op de in zijn arrest aangegeven gronden te beslissen (r.ov. 12–13) dat van de overeenkomst tussen Van der Breggen en verweerder in cassatie (hierna: 'TNO') deel uitmaakten de Algemene Voorwaarden voor Onderzoeks- en Ontwikkelingsopdrachten van TNO (hierna: 'de Algemene Voorwaarden'). 1 In cassatie kan — deels bijwege van hypothetische feitelijke grondslag — het volgende als vaststaand worden aangenomen. Partijen hebben op 22 december 1986 mondeling de opdracht van Van der Breggen aan TNO om een 12-tal monsters stroopwafels te onderzoeken besproken. De Algemene Voorwaarden zijn in dit gesprek niet aan de orde geweest. De opdracht is door Van der Breggen bij brief d.d. 22 december 1986 aan TNO bevestigd. De onderhavige procedure heeft betrekking op deze overeenkomst. TNO heeft Van der Breggen bij brief d.d. 13 januari 1987 de onderzoeksresultaten doen toekomen, onder gelijktijdige toezending van een factuur waarop een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden was afgedrukt. Nadien heeft Van der Breggen nog een aantal monsters aan TNO toegezonden. TNO heeft de onderzoeksresultaten betreffende deze monsters bij brief d.d. 10 februari 1987 aan Van der Breggen doen toekomen, onder gelijktijdige toezending van een factuur waarop een verwijzing naar de Algemene Voorwaarden was afgedrukt. In de periode eind 1981-eind 1982 heeft TNO voor de besloten vennootschap H. van der Breggen Stroopwafels BV een aantal opdrachten uitgevoerd waarop de Algemene Voorwaarden van toepassing waren. 2a. Rechtens onjuist en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed is 's Hofs beslissing dat van de overeenkomst d.d. 22 december 1986 de Algemene Voorwaarden deel uitmaakten, nu het Hof die beslissing mede doet steunen op zijn vaststelling dat 'de besloten vennootschap H. van der Breggen Stroopwafels BV in 1981 en 1982 een aantal opdrachten aan TNO gegeven heeft, waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren' — ook in het licht van hetgeen het Hof in de 2e volzin van r.ov. 12 in aansluiting op het hiervoor geciteerde overweegt —, aangezien het Hof door aldus te overwegen, hetzij, heeft miskend dat aan de omstandigheid de (= dat?; red.) tussen partijen in het verleden gedurende een bepaalde periode (circa 1 jaar) een aantal overeenkomsten zijn gesloten waarop (door eenzijdige van toepassingverklaring door de ene partij zonder protest van de andere partij) de algemene voorwaarden van de ene partij van toepassing waren, na een zeker tijdsverloop — dat in absolute zin en/of in relatie tot de duur van de periode waarin tussen die partijen in het verleden overeenkomsten werden gesloten, aanzienlijk is (circa 4 jaar) — niet meer de betekenis kan worden toegekend dat de andere partij (nog steeds) geacht moet worden in te stemmen met de toepasselijkheid van die voorwaarden resp. dat de gebruiker van die voorwaarden erop mag vertrouwen dat de andere partij nog steeds met die toepasselijkheid instemt, hetzij, zijn arrest op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd nu het Hof heeft nagelaten aan te geven waarom aan de contacten uit 1981 en 1982 nog wel een dergelijke betekenis kan worden toegekend, zulks mede in het

licht van de omstandigheid dat (i) partijen gedurende de vier jaren gelegen tussen 1981/1982 en 1986 geen overeenkomsten met elkaar hebben gesloten; en/of (ii) het Hof noch heeft vastgesteld dat partijen in 1981/1982 zijn overeengekomen dat op al hun toekomstige overeenkomsten, ook indien gedurende een zekere (lange) tijd tussen hen geen overeenkomsten zouden worden gesloten, de Algemene Voorwaarden van toepassing zouden zijn noch heeft vastgesteld dat in casu sprake was van een lopende handelsbetrekking tussen partijen; en/of (iii) Van der Breggen heeft gesteld dat van haar niet verwacht kon worden na vier jaren nog te onthouden dat TNO algemene voorwaarden hanteerde. 2b. Onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling dat de heer Jager die de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 december 1986 tekende ook reeds bij een aantal van de opdrachten uit 1981 en 1982 betrokken was, nu uit de processtukken slechts blijkt, dat hij bij ĂŠĂŠn van die opdrachten betrokken is geweest. 3 Rechtens onjuist en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed is 's Hofs beslissing dat van de overeenkomst d.d. 22 december 1986 de Algemene Voorwaarden deel uitmaakten nu het Hof die beslissing mede doet steunen op zijn vaststelling dat 'voor de onderhavige opdracht na afloop een factuur door TNO aan Van der Breggen is gestuurd waarop het van toepassing zijn van haar algemene voorwaarden was vermeld, waartegen door Van der Breggen nimmer is geprotesteerd ,' aangezien het Hof door aldus te overwegen, hetzij, heeft miskend dat het door een partij niet-protesteren tegen een factuur waarop (eenzijdig) door de wederpartij diens algemene voorwaarden (alsnog) van toepassing worden verklaard, niet meebrengt dat die voorwaarden van de overeenkomst deel (gaan) uitmaken, althans niet dan behoudens bijzondere omstandigheden welke in casu echter door het Hof niet zijn vastgesteld, hetzij, zijn arrest op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd nu het heeft nagelaten aan te geven dat en, zo ja, op welke gronden in casu een uitzondering op het voormelde zou moeten worden aanvaard. 4 Rechtens onjuist en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed is 's Hofs beslissing dat van de overeenkomst d.d. 22 december 1986 de Algemene Voorwaarden deel uitmaakten nu het Hof die beslissing mede doet steunen op zijn vaststelling dat nadien 'wederom door Van der Breggen een opdracht aan TNO is verstrekt, waarvoor wederom een factuur is gezonden waarop de algemene voorwaarden stonden aangegeven, welke laatste factuur eveneens is voldaan zonder enig protest tegen de algemene voorwaarden,' aangezien het Hof door aldus te overwegen, hetzij, heeft miskend dat het door een partij niet-protesteren tegen een factuur betreffende een latere overeenkomst, waarop (eenzijdig) door de wederpartij diens eigen voorwaarden (alsnog) van toepassing worden verklaard op die (latere) overeenkomst, niet meebrengt dat die voorwaarden (alsnog) deel (gaan) uitmaken van een eerder tussen die partijen gesloten overeenkomst, ook niet indien die wederpartij in de factuur betreffende die eerdere overeenkomst verwees naar zijn voorwaarden, althans niet dan behoudens bijzondere omstandigheden welke in casu echter door het Hof niet zijn vastgesteld, hetzij, zijn arrest op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd nu het heeft nagelaten aan te geven dat en, zo ja, op welke gronden in casu een uitzondering op het voormelde zou moeten worden aanvaard. 5 Rechtens onjuist en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed is 's Hofs beslissing dat van de overeenkomst d.d. 22 december 1986 de Algemene Voorwaarden deel uitmaakten, nu het Hof heeft nagelaten in te gaan op de stelling van Van der Breggen dat in casu de overeenkomst alleen door Van der Breggen bij brief d.d. 22 december 1986 is bevestigd en dat in die bevestiging, op basis waarvan TNO aan de slag ging, niets te lezen is over de toepasselijkheid van de TNO-voorwaarden, zodat TNO aan die bevestiging, niets meer en niets minder is gebonden, zulks ten onrechte, omdat hieruit volgt, althans kan volgen, dat een overeenkomst is gesloten waarop geen algemene voorwaarden van toepassing zijn en het Hof heeft nagelaten aan te geven dat en, zo ja, waarom aan de orderbevestiging op dit punt geen betekenis zou toekomen. Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van der Breggen — heeft bij exploit van 27 april 1989 verweerster in cassatie — verder te noemen: TNO — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd TNO te veroordelen om aan Van der Breggen te betalen een bedrag van ƒ 993 435,26, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 oktober 1988. Nadat TNO tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 19 september 1990 een comparitie van partijen bevolen. Tegen dit tussenvonnis heeft Van der Breggen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, waarna TNO incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 26 januari 1993 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van der Breggen heeft TNO mondeling opdracht gegeven tot het verrichten van een onderzoek naar de calorische waarde van 12 monsters stroopwafels. Deze opdracht heeft zij bij brief van 22 december 1986 schriftelijk aan TNO bevestigd. ii. Bij brief van 9 februari 1987 heeft TNO het resultaat van de door haar met behulp van de zogenaamde methode Ewers uitgevoerde analyses aan Van der Breggen toegezonden. iii. Naar aanleiding van een bepaling van de calorische waarde van de stroopwafels van Van der Breggen door de Keuringsdienst van Waren, die afweek van de analyseresultaten van TNO, heeft TNO met toepassing van een andere methode een nieuw onderzoek verricht, waarvan de resultaten overeenkwamen met het onderzoek van de Keuringsdienst. iv. Bij brief van 25 juni 1987 heeft TNO aan Van der Breggen medegedeeld dat de door haar aanvankelijk toegepaste methode Ewers een storing heeft opgeleverd, die heeft geleid tot te lage analyseresultaten en nadien bij brief van 29 maart 1988 nogmaals verduidelijkt dat haar keuze voor genoemde methode minder gelukkig was geweest. 3.2. In het onderhavige geding vordert Van der Breggen vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat zij op basis van de onjuiste onderzoeksresultaten van TNO de onderzochte stroopwafels als calorie-arm op de markt heeft gebracht, waarna zij vanwege de onjuistheid van die resultaten deze aldus aangeduide stroopwafels weer uit de markt heeft moeten nemen. TNO heeft zich, voor zover in cassatie van belang, tegen deze vordering verweerd met een beroep op de in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden vervatte exoneratieclausule. Van der Breggen heeft bestreden dat deze voorwaarden deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. In haar tussenvonnis van 19 september 1990 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de algemene voorwaarden geacht moeten worden deel uit te maken van de bewuste overeenkomst. Het Hof heeft deze beslissing in hoger beroep bekrachtigd. 3.3. Daartoe heeft het Hof in rov. 12, kort samengevat, het volgende overwogen: a. tussen partijen staat vast dat de besloten vennootschap H. van der Breggen Stroopwafels BV in 1981 en 1982 een aantal opdrachten aan TNO heeft gegeven, waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren; de heer Jager, die de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 december 1986 tekende, was ook reeds bij een aantal van die eerdere opdrachten betrokken; b. voor de onderhavige opdracht is na afloop een factuur door TNO naar Van der Breggen gestuurd, waarop het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden was vermeld, waartegen door Van der Breggen nimmer is geprotesteerd; c. na ontvangst van voormelde factuur is wederom door Van der Breggen een opdracht aan TNO verstrekt, waarvoor weer een factuur is gezonden waarop de algemene

voorwaarden stonden aangegeven; deze factuur is eveneens voldaan zonder protest tegen de toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden. Tegen deze overweging keren zich de onderdelen 2 tot en met 4 van het middel. 3.4. Door op grond van voormelde omstandigheden te oordelen dat de Rechtbank terecht heeft aangenomen dat de algemene voorwaarden van TNO deel uitmaakten van de overeenkomst van partijen, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; dit met een waardering van de feiten verweven oordeel is ook niet onbegrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd. Daarop stuiten genoemde onderdelen van het middel af, waarbij evenwel nog het volgende opmerking verdient. 3.5. Onderdeel 2a verdedigt de opvatting dat voor de vraag of de algemene voorwaarden van TNO deel uitmaakten van de overeenkomst van partijen, de omstandigheid dat op facturen welke betrekking hadden op eerdere transacties tussen partijen naar die voorwaarden werd verwezen, niet, althans niet dan onder bijkomende omstandigheden (welke het Hof niet heeft vastgesteld), in aanmerking mag worden genomen, omdat tussen die eerdere transacties en de onderwerpelijke een tijdsverloop van vier jaar ligt waarin partijen geen overeenkomsten met elkaar hebben gesloten. Deze opvatting miskent dat het bij de beantwoording van voormelde vraag aankomt op alle omstandigheden van het gegeven geval en kan daarom in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard: ook deze omstandigheid kàn bijdragen tot de slotsom dat voormelde vraag bevestigend moet worden beantwoord (vgl. HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688); óf zij dat doet, is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt. 3.6. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de in onderdeel 2b bestreden betrokkenheid van de heer Jager bij verscheidene opdrachten uit 1981 en 1982 aangenomen op grond van het ten processe gebleken feit dat hij toen reeds werkzaam was in de thans door Van der Breggen gedreven onderneming en zich ook toen bezig hield met het produktieproces van de stroopwafels en de in dat kader met TNO gesloten overeenkomsten ter zake van onderzoek. 3.7. Door bij zijn oordeel over de vraag van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarde mede betekenis toe te kennen aan de hiervoor in 3.3 onder b en c bedoelde, zich na het sluiten van de overeenkomst voorgedaan hebbende feiten, heeft het Hof, anders dan in de onderdelen 3 en 4 wordt aangevoerd, evenmin een rechtsregel geschonden. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat door die feiten bij TNO het vertrouwen werd versterkt dat Van der Breggen de toepassing van de algemene voorwaarden had aanvaard. 3.8. De in onderdeel 5 vervatte klacht dat het Hof heeft nagelaten in te gaan op de stelling van Van der Breggen dat de opdracht alleen door haar bij brief van 22 december 1986 is bevestigd en TNO aan die brief, waarin niet wordt gerept over toepasselijkheid van TNOvoorwaarden, gebonden is, ontbeert feitelijke grondslag. De hiervoor weergegeven rov. 12 van het Hof impliceert een verwerping van die stelling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van der Breggen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TNO begroot op ƒ 7057,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Eiseres tot cassatie, verder te noemen Van der Breggen, heeft aan verweerster in cassatie, verder: TNO, mondeling een onderzoek opgedragen van een twaalftal monsters stroopwafels en die opdracht bij brief van 22 december 1986 schriftelijk bevestigd. Per

monster zou het percentage vetten, koolhydraten (totaal), suikers en eiwitten en daarmee de energetische (= calorische) waarde onderzocht worden. De monsters waren aangeduid met de letters A t/m M. De monsters A t/m L waren stroopwafels van de concurrentie, het monster M was een stroopwafel van Van der Breggen. TNO heeft wat betreft de bepaling van het zetmeelaandeel in de koolhydraten gekozen voor de zogenaamde Ewers-methode. Bij brief van 9 februari 1987 heeft TNO het definitieve resultaat van de uitgevoerde analyses aan Van der Breggen toegezonden. Daaruit bleek dat monster M een beduidend lagere energetische waarde had dan de andere monsters. De op dit onderzoek betrekking hebbende nota bedroeg ƒ 4597,20. In juni 1987 werd TNO benaderd door de Keuringsdienst van Waren te 's-Hertogenbosch. Deze dienst had met behulp van een zogenaamde bomcaloriemeter de energetische waarde van de stroopwafels van Van der Breggen bepaald. De waarde week af van de analyseresultaten van TNO. Uit nieuw onderzoek van TNO bleek dat de stroopwafel van Van der Breggen in vergelijking met de andere stroopwafels weliswaar de laagste calorische waarde had maar dat het verschil ten opzichte van het 'marktgemiddelde' slechts bedroeg circa 80 kJ/100 gram. Bij brief van 25 juni 1987 heeft TNO aan Van der Breggen medegedeeld dat de door haar aanvankelijk toegepaste Ewers-methode bij de stroopwafels storing had opgeleverd (waarschijnlijk door gecaramelliseerde stoffen) die aanleiding is geweest tot te lage analyseresultaten. Bij brief van 29 maart 1988 heeft TNO aan Van der Breggen nogmaals verduidelijkt dat haar keuze voor de Ewers-methode minder gelukkig was geweest. 2 Van der Breggen heeft TNO gedagvaard en betaling gevorderd van ƒ 993 435,26 ter zake van schadevergoeding. Van der Breggen stelt deze schade te hebben geleden doordat zij op basis van de onjuiste onderzoeksresultaten van TNO het onderzochte type stroopwafel op de markt heeft gelanceerd als een slankheidsprodukt dat beduidend minder calorieën bevat dan de gemiddelde stroopwafel, waarna zij de stroopwafel weer uit de markt heeft moeten nemen wegens de onjuistheid van deze mededelingen. TNO heeft zich tegen deze vordering verweerd, voor zover in cassatie van belang met een beroep op het exoneratiebeding in de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (prod. 9 bij conclusie van antwoord). Van der Breggen heeft hierop gerepliceerd dat deze algemene voorwaarden geen deel uitmaken van de overeenkomst tussen Van der Breggen en TNO, nu TNO van deze voorwaarden geen melding heeft gemaakt bij het sluiten van de overeenkomst, terwijl evenmin uit de schriftelijke opdrachtbevestiging d.d. 22 december 1986 door Van der Breggen blijkt dat de voorwaarden op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. TNO heeft daartegen aangevoerd dat de onderhavige opdracht niet de eerste opdracht van Van der Breggen aan TNO is. Van der Breggen had reeds negen eerdere soortgelijke opdrachten aan TNO verstrekt, en wel in de periode 1980–1982. Daarbij werden steeds de algemene voorwaarden van TNO van toepassing verklaard door middel van verwijzing daarnaar onderaan de brief waarmee de onderzoeksresultaten aan Van der Breggen werden toegezonden. Van der Breggen heeft tegen die toepasselijkverklaring nooit geprotesteerd, aldus TNO. Op die opdrachten waren derhalve steeds de algemene voorwaarden van TNO van toepassing, zodat partijen geacht moeten worden in de onderhavige overeenkomst stilzwijgend die voorwaarden te hebben overgenomen, zo stelde TNO. Bovendien heeft TNO ook bij de onderhavige overeenkomst naar haar algemene voorwaarden verwezen onderaan de brief d.d. 13 januari 1987, waarin de onderzoeksresultaten aan Van der Breggen werden meegedeeld, alsmede onderaan de factuur van die datum. 3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld, voor zover in cassatie van belang, dat de algemene voorwaarden van TNO deel uitmaken van de onderhavige overeenkomst en een comparitie van partijen bevolen. De rechtbank baseerde dit oordeel op de omstandigheden dat partijen tussen 1980 en 1982 een negental overeenkomsten hebben gesloten met betrekking tot onderzoek van stroopwafels waarop de algemene voorwaarden

van toepassing waren; dat voor de onderhavige opdracht (die mondeling werd verleend en slechts door Van der Breggen schriftelijk is bevestigd) de factuur van 13 januari 1987 is verzonden waarop het van toepassing zijn van de algemene voorwaarden stond vermeld en waartegen door Van der Breggen nimmer is geprotesteerd; dat vervolgens na ontvangst van deze factuur wederom door Van der Breggen een opdracht is verstrekt aan TNO, waarvoor wederom een factuur d.d. 10 februari 1987 is verzonden waarop de algemene voorwaarden wederom stonden aangegeven; dat ook deze factuur door Van der Breggen is voldaan; en dat partijen commerciĂŤle partners zijn (r.o. 5.4). 4 Tegen dit tussenvonnis heeft Van der Breggen hoger beroep ingesteld. Grief IV luidde: 'Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen dat de Algemene Voorwaarden voor Onderzoeks- en Ontwikkelingsopdrachten van TNO geacht moeten worden deel uit te maken van de ten processe gestelde overeenkomst tussen partijen, ten onrechte daaraan ten grondslag leggend de overwegingen, als bij vonnis sub 5.4 geformuleerd;' Ter toelichting op deze grief voerde Van der Breggen, voor zover in cassatie van belang, aan dat het laatste contact tussen Van der Breggen en TNO voorafgaand aan de onderhavige opdracht ruim vier jaren daarvoor had plaatsgevonden en dat niet van haar, Van der Breggen (die trouwens toen een andere onderneming was), kon worden verwacht dat zij al die tijd was blijven onthouden dat TNO algemene voorwaarden hanteerde. Voorts bestreed Van der Breggen dat zij kon worden geacht zich met de algemene voorwaarden te hebben verenigd door na het tot stand komen van de onderhavige overeenkomst niet te protesteren tegen de vermelding op nadere correspondentie van de algemene voorwaarden. Bij arrest van 26 januari 1993 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Naar aanleiding van grief IV overwoog het hof a. dat de besloten vennootschap H. van der Breggen Stroopwafels BV in 1981 en 1982 een aantal opdrachten aan TNO gegeven heeft, waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren; b. dat de door deze besloten vennootschap gedreven onderneming achtereenvolgens is overgegaan op enige besloten vennootschappen, wier benaming steeds als hoofdbestanddeel de naam Van der Breggen bevatten en waarvan Van der Breggen de laatste is, terwijl bovendien de heer Jager die de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 december 1986 tekende ook reeds bij een aantal van de opdrachten uit 1981 en 1982 betrokken was; c. dat voor de onderhavige opdracht na afloop een factuur door TNO aan Van der Breggen is gestuurd waarop het van toepassing zijn van haar algemene voorwaarden was vermeld, waartegen door Van der Breggen nimmer is geprotesteerd; d. dat na ontvangst van die factuur wederom door Van der Breggen een opdracht aan TNO is verstrekt, waarvoor wederom een factuur is gezonden waarop de algemene voorwaarden stonden aangegeven, welke laatste factuur eveneens is voldaan zonder enig protest tegen de algemene voorwaarden. Het hof concludeerde dat de rechtbank terecht op grond van een en ander de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van TNO had aangenomen. 5 Tegen dit arrest heeft Van der Breggen (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. TNO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Bespreking van het cassatiemiddel 6 Het cassatiemiddel vecht in al zijn vijf onderdelen de beslissing van het hof omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van TNO aan. Subonderdeel 2a (onderdeel 1 vormt slechts een inleiding) bevat de klacht dat het hof (zie hierboven nr. 4 sub a) heeft miskend dat aan de omstandigheid dat tussen partijen in het verleden gedurende een bepaalde periode een aantal overeenkomsten zijn gesloten waarop de algemene voorwaarden van de ene partij van toepassing waren, na een aanzienlijk tijdsverloop niet meer de betekenis kan worden toegekend dat de andere partij (nog steeds) geacht moet worden in te stemmen met de toepasselijkheid van die voorwaarden althans dat de gebruiker van de voorwaarden daarop mag vertrouwen. In het subonderdeel wordt

erop gewezen dat het tijdsverloop in casu (ongeveer vier jaar) zowel in absolute zin als in relatie tot de periode waarin partijen in het verleden overeenkomsten met elkaar hebben gesloten, aanzienlijk is. Aan deze klacht wordt in het subonderdeel nog een motiveringsklacht toegevoegd, inhoudende dat het hof heeft nagelaten aan te geven waarom aan de contacten uit 1981 en 1982 nog wel een dergelijke betekenis kan worden toegekend. 7 Uitgangspunt bij de vraag naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden in het handelsverkeer is dat voor het overeenkomen van algemene voorwaarden geen andere eisen gelden dan voor het tot stand komen van overeenkomsten in het algemeen: HR 20 november 1981, NJ 1982, 517 m.nt. CJHB (Holleman/De Klerk); HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 (Lloyd/AEG) en HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688 (Bouma/Cavo). Dit brengt mee dat gebondenheid aan algemene voorwaarden ook kan ontstaan door stilzwijgende aanvaarding daarvan of door het opwekken van de schijn van aanvaarding. Zie de conclusie (onder 6) voor HR 21 november 1986, NJ 1987, 946; de conclusie (onder 3) voor HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416; en Asser-Hartkamp II (1993), nr. 352. Het niet-protesteren tegen de verwijzing naar c.q. toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden op een of meer facturen betreffende eerdere transacties, kan tot gebondenheid aan die voorwaarden bij latere overeenkomsten leiden: HR 5 juni 1992, NJ 1992, 565 (Lloyd/AEG); HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688 (Bouma/Cavo); Contractenrecht VII (Hondius), nr. 85. Dit behoeft echter niet het geval te zijn: HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 (Van Lente & Visscher/Ossfloor). De beslissing terzake is in belangrijke mate van feitelijke aard, zodat zij zich slechts in beperkte mate voor controle in cassatie leent. De rechtspraak pleegt het aanvaarden van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden door verwijzing op eerdere facturen te verbinden aan de verzending van méér facturen en dus aan een handelsrelatie van enige duur (zie de conclusie, onder 3, voor HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 (Van Lente & Visscher/Ossfloor) en Contractenrecht VII (Hondius), nr. 85). 8 Tegen deze achtergrond moet de onderhavige casus worden beoordeeld, die op een niet onbelangrijk punt van de vorige gevallen verschilt. De opdrachten van Van der Breggen aan TNO waarop de algemene voorwaarden van TNO van toepassing waren, hebben plaatsgevonden in de periode 1981 en 1982, dus gedurende maximaal twee jaar. Daarna hebben partijen tot het sluiten van de onderhavige opdracht van 22 december 1986 gedurende vier jaar geen zaken meer met elkaar gedaan. Deze laatste periode is aanzienlijk langer dan in de vorige zaken aan de orde was; zo ging het in de zaak Holleman/De Klerk om vijf andere opdrachten in ruim een jaar en in de zaak Lloyd/AEG om zes facturen uit 1978 terwijl de ten processe relevante overeenkomst in februari 1979 gesloten was. In de niet gepubliceerde zaak Prevoo/ZGH (zie de conclusie nr. 5 in de zaak Bouma/Cavo) was het tijdsverloop kennelijk langer, maar daar ging het om een groter aantal facturen. Niettemin zou ik het onderdeel niet willen volgen in de stelling dat het tijdsverschil in de onderhavige zaak zodanig is, dat de verwijzingen op de facturen in de periode 1981/1982 niet meer van belang kunnen zijn voor de vraag wat moet gelden voor de litigieuze overeenkomst. Ook bij een aanzienlijk tijdsverschil blijft het naar mijn mening gaan om een vraag van feitelijke aard, waarvan de beoordeling in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. De Hoge Raad zou m.i. ook moeilijk bij wege van rechtsoordeel kunnen beslissen wanneer de tussenliggende periode zo lang is, dat van een verband als door het hof aangenomen geen sprake meer zou kunnen zijn. En wat de motiveringsklacht betreft: daargelaten of bij een tijdsverloop als in de onderhavige zaak het enkele feit van de eerdere verwijzingen de toepasselijkheid van algemene voorwaarden zou kunnen rechtvaardigen, het hof heeft zijn beslissing mede op andere omstandigheden gebaseerd, terwijl niet gezegd kan worden dat de beslissing aan een gebrekkige motivering leidt in het licht van de in het onderdeel sub (i)—(iii) gememoreerde omstandigheden. Met name zou ik niet willen aannemen dat 's hofs beslissing alleen gerechtvaardigd zou zijn geweest, indien het had vastgesteld dat partijen waren overeengekomen dat op al hun toekomstige overeenkomsten, ook indien gedurende een zekere (lange) tijd tussen hen geen overeenkomsten zouden worden gesloten, de

100

algemene voorwaarden van TNO van toepassing zouden zijn. De aanvaarding van algemene voorwaarden bij een latere overeenkomst, of de schijn van aanvaarding waarop de wederpartij mag vertrouwen, kan immers ook op andere omstandigheden berusten. 9 Subonderdeel 2b richt een motiveringsklacht tegen 's hofs vaststelling (zie hierboven nr. 4 sub b) dat de heer Jager, die de schriftelijke opdrachtbevestiging van 22 december 1986 tekende, ook reeds bij een aantal van de opdrachten uit 1981 en 1982 betrokken was. Deze vaststelling is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu uit de processtukken slechts blijkt dat hij bij één van die opdrachten betrokken is geweest. Dit laatste is in zoverre juist, dat slechts uit de brief van 2 december 1982 (prod. 10 bij conclusie van dupliek) concreet van betrokkenheid van de heer Jager bij een bepaalde opdracht blijkt. Maar ik meen dat het onderdeel niettemin faalt: het hof heeft de betrokkenheid van de heer Jager kennelijk en m.i. niet onbegrijpelijk mede afgeleid uit hetgeen ten processe is gebleken omtrent diens positie in de vennootschap(pen) van Van der Breggen. Zie de memorie van antwoord nrs. 4.3–4.7 en 4.9, alwaar o.m. wordt vermeld dat de heer Jager sinds 30 maart 1984 directeur is van (de rechtsvoorgangster van) eiseres; dat hij zich reeds in de periode 1981–1982 bezig hield met het productieproces van stroopwafels en met de overeenkomsten met TNO; en dat hij zonder meer op de hoogte was van de toepasselijkheid daarop van de algemene voorwaarden van TNO. 10 De onderdelen 3 en 4 zijn gericht tegen de hierboven nr. 4 onder c en d vermelde schakels van 's hofs redenering. Ik meen dat ook deze klachten falen: het stond het hof vrij deze latere omstandigheden te laten meewegen bij de vorming van zijn oordeel omtrent de inhoud van de litigieuze overeenkomst. Daarbij is te bedenken dat 's hofs oordeel (evenals dat van de rechtbank) aldus is te verstaan, dat het college uit de in r.o. 12 vermelde omstandigheden heeft afgeleid dat de algemene voorwaarden vanaf het sluiten van de overeenkomst daarvan deel uitmaakten. Aldus is er een onderscheid met de gevallen berecht door HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 (Van Lente & Visscher/Ossfloor) en 6 november 1992, NJ 1993, 27 (De Velde/De WiltGehahuis, waarin bevestigende beantwoording van de vraag inzake toepasselijkheid van algemene voorwaarden een wijziging van de oorspronkelijke rechtsverhouding zou hebben betekend. Voor dat geval heb ik in de conclusie bij het laatstgenoemde arrest opgemerkt dat m.i. voorzichtigheid moet worden betracht met het aannemen van een wijziging in het overeengekomene door het nadien alsnog van toepassing verklaren van algemene voorwaarden dan wel door het nadien van toepassing verklaren van andere voorwaarden, zeker indien die ongunstiger voor de wederpartij zijn dan de voorwaarden die eerder van toepassing zijn verklaard. Daarentegen is in gevallen als het onderhavige van een wijziging van de oorspronkelijke rechtsverhouding geen sprake. Hoogstens — in het geval namelijk dat de toepasselijkheid niet berust op wilsovereenstemming, maar op de vertrouwensleer zoals neergelegd in art. 3:35— is sprake van een onplezierige verrassing voor de partij voor wie de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nadelig is; maar zulks moet uiteraard worden afgewogen tegen de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij. 11 Onderdeel 5 bevat een motiveringsklacht die blijkens de schriftelijke toelichting uitgaat van de gegrondheid van onderdeel 2a, en die daarom in mijn zienswijze faalt. Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag waar zij betoogt dat het hof heeft nagelaten in te gaan op de stelling van Van der Breggen, dat de overeenkomst op 22 december 1986 louter conform de inhoud van haar bevestigingsbrief tot stand is gekomen (zodat de algemene voorwaarden daarvan geen deel uitmaakten). Het hof heeft die stelling immers verworpen. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

101

NJ 1998, 6: Algemene voorwaarden; begrip ‘bedingen die kern prestaties aangeven’ / grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw beha... Instantie: Hoge Raad Datum: 19 september 1997 Magistraten: Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann Zaaknr: 16382 Conclusie: A-G Vranken LJN: ZC2435 Noot: Roepnaam: Assoud/Stichting De Nationale Sporttotalisator Wetingang: BW art. 6:231; Rv (oud) art. 332 Essentie Algemene voorwaarden; begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’. Grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw behandelen niet prijsgegeven, in eerste aanleg verworpen verweer, ook al is tegen verwerping niet incidenteel geappelleerd. Samenvatting Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van zijn vorderingen te doen beoordelen, moest het hof het verweer van SNS — ínhoudende dat de in het Reglement voorkomende bepalingen geen algemene voorwaarden zijn als bedoeld in art. 6:231 BW — onder ogen zien, ook had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd. Het stond het hof vrij om behandeling van Assouds grieven achterwege te laten, nu het van oordeel was dat bedoeld verweer doel trof. Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Deze regeling maakt in art. 6:231 onder a een uitzondering voor ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’, waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten. Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA Ⅱ, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527). Partij(en) Aissa Assoud, te Zaandam, gemeente Zaanstad, eiser tot cassatie, adv. mr. P.S. Kamminga, tegen Stichting De Nationale Sporttotalisator, te 's‑ Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H.P. Utermark. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep

102

1 Nu geen der partijen de feiten als opgesomd onder 1 van het beroepen vonnis heeft bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan. 2 De rechtbank is in zijn vonnis ervan uitgegaan dat de in het Reglement van SNS voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231BW. 3 SNS heeft tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer treft doel. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen. 4 Het Reglement regelt de spelregels in voor de door SNS georganiseerde kansspelen, en wel met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars. Deze bepalingen waarop Assoud zich beroept behoren dan ook tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op voet van artikel 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven. Zij zijn dan ook niet te beschouwen als algemene voorwaarden. 5 De drie grieven die alle van de toepasselijkheid van evenvermelde bepaling uitgaan stuiten af op het onder 4 overwogene. Het hof kan deze grieven derhalve verder onbesproken laten. De primaire en subsidiaire vordering van Assoud zijn mitsdien niet voor toewijzing vatbaar. 6 Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van de prijs als vermeld in het meergenoemde Reglement merkt het hof het volgende op. Als onbestreden staat vast dat SNS voor de trekking geen origineel deelnameformulier van Assoud op de voet van artikel 10 van het Reglement heeft ontvangen. Reeds hierop stuit de vordering af. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die eraan in de weg staan dat SNS zich in dit verband op het Reglement beroept. In het bijzonder is niet gebleken dat de in artikel 24 lid 1 van het Reglement voorziene situatie zich heeft voorgedaan. 7 Voor enige bewijslevering is — als niet terzake dienend — geen plaats. 8 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd; Assoud wordt in de kosten van dit hoger beroep veroordeeld. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest, naar de inhoud waarvan thans kortheidshalve wordt verwezen, heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1 Het hof heeft met de oordeelsvorming in het arrest a quo, in het bijzonder met het overwogene in ro 2 en 3, zijn taak als appèlrechter miskend; althans is het Hof daarmee buiten de grenzen van het appèl getreden. Het Hof heeft immers miskend dat het als appèlrechter was gebonden aan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg in ro 6 van het vonnis van 22 maart 1995 waarvan beroep, dat de in het reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn. Tegen deze beslissing in het vonnis waartegen het beroep was gericht zijn immers geen grieven in hoger beroep aangevoerd, terwijl Assoud niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen en integendeel deze beslissing als uitgangspunt

103

hanteerde voor de drie zijnerzijds aangevoerde grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, zoals door het Hof ook met juistheid tot uitdrukking is gebracht in ro 5 van het arrest a quo met het oordeel dat de drie grieven alle van de toepasselijkheid van deze bepaling uitgaan. Aan een en ander kon aldus niet afdoen dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd, nu dit uitgangspunt — neergelegd in de beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg — niet ter beoordeling was voorgelegd middels de grieven zoals aangevoerd zijdens Assoud of middels een niet daartegen (incidenteel) aangevoerde grief zijdens SNS. Het Hof heeft aldus de zogeheten negatieve devolutieve werking van het beroep tegen het vonnis in eerste aanleg miskend. Deze miskenning heeft tot het zijdens Assoud juist niet beoogde gevolg geleid dat de in appèl (wèl) aangevoerde grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, waartegen beroep, onbesproken zijn gelaten. Voor zover aan de oordeelsvorming ten grondslag zou liggen het oordeel dat het hoger beroep ertoe strekte de vraag of de vordering van Assoud voor toewijzing in aanmerking kwam in volle omvang aan het Hof te onderwerpen, en dat het Hof deswege het in dit verband zijdens SNS gevoerde verweer — in eerste aanleg verworpen, in hoger beroep niet prijsgegeven — opnieuw kon (dan wel had te ) beoordelen, is zulks onbegrijpelijk mede in het licht van de vaststelling, aan de hand van de gegeven waardering van de grieven zijdens Assoud aangevoerd, in ro 5 dat deze alle van de toepasselijkheid van art. 6:231 BW (en aldus van de conform gegeven beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg) uitgaan. 2 Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met de beslissing in ro 4 — en met de daarmee samenhangende beslissing in ro 3 dat het verweer zijdens SNS doel treft, alsmede met de beslissingen in ro 5 en volgende en in het dictum van het arrest a quo — dat de bepalingen van het reglement waarop Assoud zich beroept behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden. De onderhavige bepalingen, in het bijzonder de artikelen 10 en 24 van het reglement waarvan vernietiging is gevorderd, zijn aan te merken als algemene voorwaarden, en niet als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Assoud — heeft bij exploit van 26 mei 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: SNS — gedagvaard voor de Rechtbank te 'sGravenhage en gevorderd: primair het Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel, georganiseerd door SNS, geheel te vernietigen, met uitzondering van die bepalingen die op het deelnameformulier van het Lottospel staan vermeld; subsidiair de artikelen 10 en 24 van het onder primair vermeld Reglement te vernietigen; meer subsidiair een verklaring voor recht te verschaffen dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van een prijs als vermeld in het onder primair vermeld Reglement met betrekking tot het Lotto-spel bij de deelname van Assoud aan dat spel via het deelnameformulier onder nummer 7578151, afgestempeld met nummer 140669 1222 03. SNS heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 maart 1993 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Assoud hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 19 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1

104

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. SNS organiseert wekelijks een lotto, waarbij de deelnemers op daartoe bestemde formulieren per kolom van 41 getallen 6 getallen moeten aankruisen. Iedere week worden door loting of trekking 6 getallen uit de reeks van 1 tot en met 41 aangewezen. Prijzen worden uitgekeerd naar gelang van het aantal goed geraden getallen. ii. De formulieren worden ingeleverd bij zogenoemde inleveradressen of medewerkende sportverenigingen, alwaar men onder meer de verschuldigde inleg (ƒ 2 per twee kolommen) moet voldoen. De deelnemers ontvangen een kopie van het ingeleverde formulier. De originele formulieren, voor zover ingeleverd bij een inleveradres, worden opgehaald door medewerkers van de medewerkende sportverenigingen. Deze controleren de formulieren en sturen ze door naar het bureau van SNS. iii. Ingevolge art. 10 van het 'Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel georganiseerd door de Stichting De Nationale Sporttotalisator' (hierna: het Reglement) kunnen alleen de originele formulieren die door het inleveradres of door de medewerkende sportvereniging voorzien zijn van een stempelafdruk en die tijdig op het bureau van SNS zijn ontvangen en gefilmd, geldig deelnemen aan de Lotto. Art. 24 bepaalt, voor zover te dezen van belang, dat SNS slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die na het in art. 10 lid 1 bedoelde tijdstip aan de formulieren door grove schuld of nalatigheid van SNS is veroorzaakt, dat de medewerkende verenigingen en inleveradressen in geen enkel dienstverband staan tot SNS maar slechts als bemiddelaar voor de deelnemer optreden en in zijn naam de doorzending van de ingevulde formulieren verzorgen, dat aansprakelijkheid is uitgesloten voor het weg- of zoekraken van ingevulde formulieren tijdens het transport door de Nederlandse spoorwegen, de PTT en anderen, en dat iedere verdere aansprakelijkheid van SNS en van (rechts)personen, door of vanwege haar voor de uitvoering van de Lotto ingeschakeld, is uitgesloten. iv. Assoud is in het bezit van een deelnemerskopie (nr 7578151) van het lottospel van 22 januari 1994, waarop in kolom 7 de zes in die week getrokken getallen zijn aangekruist. Hij heeft geen prijs ontvangen. v. Assoud heeft zich bij brief van 31 januari 1994 gewend tot SNS met het verzoek een onderzoek in te stellen, waarop notaris Mr L. van Solkema — op grond van art. 19 van het Reglement belast met het toezicht, onder meer, op de Lotto — hem bij brief van 4 februari 1994 namens SNS heeft geantwoord dat één van de voorwaarden voor het toekennen van een prijs is dat het originele formulier tijdig op het bureau van SNS is ontvangen, en dat aan de hand van de microfilm van binnengekomen formulieren was geconstateerd dat het originele, bij de deelnemerskopie nr 7578151 behorende formulier niet op het bureau van SNS was ontvangen, zodat daarop geen prijs kon worden toegekend. vi. Vast is komen te staan dat de medewerker van de sportvereniging bij het ophalen van formulieren bij het inleveradres één van de originele formulieren — dat met hetzelfde volgstempel als de door Assoud behouden deelnemerskopie — niet heeft aangetroffen, waarop deze medewerker een zogenoemd correctieformulier heeft opgemaakt waarin werd vastgesteld dat het originele formulier met dat stempel ontbrak. 3.2.1 In dit geding heeft Assoud zich op het standpunt gesteld dat het Reglement in zijn geheel moet worden aangemerkt als 'algemene voorwaarden' in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Daarvan uitgaande heeft Assoud de hiervoor onder 1 weergegeven primaire en subsidiaire vordering ingesteld. SNS heeft deze vorderingen bestreden en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het Reglement geen algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 en volgende BW bevat, maar slechts 'spelregels', eventueel te beschouwen als bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Voorts heeft zij betoogd dat de art. 10 en 24 niet als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt.

105

De Rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering van Assoud afgewezen. Daarbij heeft zij eerstgenoemd verweer van SNS verworpen, doch geoordeeld dat de art. 10 en 24 van het Reglement niet onredelijk bezwarend zijn. 3.2.2 In hoger beroep heeft Assoud drie grieven aangevoerd, waarvan grief 1 was gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering en de grieven 2 en 3 tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de art. 10 en 24 van het Reglement. SNS heeft niet incidenteel appel ingesteld. Het Hof heeft overwogen dat de Rechtbank in haar vonnis ervan was uitgegaan dat de in het Reglement voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW (rov. 2), dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd en dat dit verweer doel treft (rov. 3). Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het Reglement de spelregels bevat voor de door SNS georganiseerde kansspelen en wel met name ten aanzien van de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars, en dat de bepalingen waarop Assoud zich beroept, dan ook behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en niet te beschouwen zijn als algemene voorwaarden (rov. 4). Hierop stuiten, aldus het Hof, de drie grieven af, die alle uitgaan van de toepasselijkheid van evenbedoelde bepaling, zodat het die grieven verder onbesproken kan laten (rov. 5). Hiertegen richt zich het middel. 3.3 Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof zijn taak als appelrechter te hebben miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Het onderdeel betoogt dat het Hof gebonden was aan de beslissing van de Rechtbank dat de in het Reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn, nu Assoud tegen deze beslissing geen grieven had gericht en niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen, maar, integendeel, die beslissing als uitgangspunt voor de drie door hem aangevoerde appelgrieven had gehanteerd. Voormeld betoog is onjuist. Het miskent dat, zoals de Rechtbank al had doen uitkomen, de primaire en subsidiaire vordering van Assoud tot uitgangspunt hebben dat het Reglement moet worden aangemerkt als 'algemene voorwaarden' in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Van dit laatste gaan — het Hof herinnert daaraan — ook de appelgrieven van Assoud uit. Voormeld uitgangspunt is, naar het Hof vaststelt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door SNS bestreden. Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van Assouds vorderingen te doen beoordelen, moest het Hof dit verweer onder ogen zien, ook al had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd, en stond het het Hof vrij om, nu het van oordeel was dat dit verweer doel trof, behandeling van Assouds grieven achterwege te laten. Gegrondbevinding van dit verweer had immers ten gevolge dat de primaire en subsidiaire vordering niet voor toewijzing vatbaar waren, zodat behandeling van de grieven terzake niet tot een andere beslissing kon leiden dan die waartoe de Rechtbank was gekomen. 3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de bepalingen in het Reglement waarop Assoud zich beroept, behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden. Hierbij heeft het Hof kennelijk met name het oog gehad op de artikelen 10 en 24 van het Reglement. Het onderdeel verwijt het Hof dat het aldus is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'bedingen die de kern van de prestaties aangeven' in de zin van art. 6:231 onder a, en betoogt dat voormelde bepalingen zijn te beschouwen als algemene voorwaarden in de zin van dezelfde bepaling. 3.4.2

106

Deze klacht is gegrond. Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Op deze regeling maken de hiervoor aangehaalde woorden van art. 6:231 onder a een uitzondering waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten. Naar uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling blijkt, is met deze uitzondering beoogd te voorkomen dat de regeling betreffende algemene voorwaarden zou neerkomen op de — gedeeltelijke — introductie van een iustum pretium-regel, die de rechter zou nopen tot een beoordeling — in de bewoordingen van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten — van de gelijkwaardigheid van enerzijds de krachtens de overeenkomst verschuldigde prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten. In samenhang daarmee zijn — wederom in de bewoordingen van de richtlijn — ook bedingen die 'de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst' ten doel hebben, aan de regeling onttrokken. De voormelde richtlijn laat blijkens art. 4 lid 2 een zodanige uitsluiting van de versterkte toetsing toe. Daarbij verdient aandacht dat de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden, waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij de richtlijn incorporeren, aldus moeten worden uitgelegd dat zij aan — kort gezegd — consumenten tenminste dezelfde bescherming bieden als de richtlijn, terwijl de richtlijn aan een verder gaande bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat. De door de richtlijn en derhalve door dat recht geëiste duidelijke en begrijpelijke formulering van de versterkte toetsing uitgesloten bedingen is in deze zaak niet aan de orde. In het licht van een en ander moet, zoals ook in voormelde ontstaansgeschiedenis naar voren komt, het begrip 'bedingen die de kern van de prestaties aangeven', zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat 'kernbedingen' veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527). Nu van de artikelen 10 en 24 van het Reglement, voor zover te dezen van belang en hiervoor weergegeven, niet kan worden gezegd dat zonder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen een deelnemer aan het Lottospel en SNS bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de door Assoud aangevoerde appelgrieven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 maart 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt SNS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Assoud begroot op ƒ 4034,15, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Vranken Het geschil in cassatie

107

1 In cassatie zijn twee kwesties aan de orde. De eerste betreft de devolutieve werking van het appel, de tweede de vraag of in het onderhavige geval sprake is van 'bedingen die de kern van de prestatie aangeven' als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Relevante feiten en procesverloop 2 Assoud neemt sinds jaar en dag deel aan de door de SNS wekelijks georganiseerde Lotto. Hierbij worden op een formulier zes getallen per kolom aangegeven. De formulieren worden ingeleverd bij zgn. inleveradressen, alwaar de deelnemers na onder meer de verschuldigde inleg van Ć&#x2019; 2 per kolom te hebben voldaan, een kopie van het ingeleverde formulier ontvangen. De originele lottoformulieren worden bij de inleveradressen opgehaald door medewerkers van sportverenigingen. Deze kontroleren de formulieren en sturen ze vervolgens naar het bureau van de Sporttoto. 3 Ingevolge art. 10 lid 1 aanhef van het 'Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel georganiseerd door de Stichting De Nationale Sporttotalisator' â&#x20AC;&#x201D; hierna: het Reglement[1]â&#x20AC;&#x201D; kunnen alleen de originele formulieren die door het inleveradres of door de medewerkende sportvereniging voorzien zijn van een stempelafdruk en die tijdig op het bureau van de Sporttoto zijn ontvangen en gefilmd, geldig deelnemen aan de Lotto. 5 Assoud is in het bezit van een deelnemerskopie van het Lottospel van 22 januari 1994 waarop in de laatste kolom de zes in die week getrokken nummers zijn aangegeven. Hij heeft geen prijs ontvangen. Hij heeft gereclameerd, maar van de SNS te horen gekregen dat zij (SNS) het bij de deelnemerskopie van Assoud behorende originele formulier niet heeft ontvangen en dat hij daarom geen aanspraak heeft op een prijs. 6 Vaststaat in het onderhavige geval dat de medewerker van de sportvereniging het originele lottoformulier van Assoud niet op het inleveradres heeft aangetroffen. Hij heeft daarvan melding gemaakt op een correctieformulier dat tegelijk met de wel aangetroffen originele lottoformulieren naar het bureau van de Sporttoto is gestuurd. Het correctieformulier is door SNS bij conclusie van antwoord overgelegd. 7 Assoud heeft, stellende dat de bepalingen van het Reglement algemene voorwaarden zijn in de zin van art. 6:231 e.v. BW, gevorderd i. primair de nietigverklaring van het Reglement met uitzondering van de bepalingen die op het deelnemingsformulier van het Lottospel staan. Hij heeft deze vordering gebaseerd op de stelling dat de SNS hem geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van het Reglement kennis te nemen. ii. subsidiair de nietigverklaring van art. 10 en art. 24 van het Reglement, omdat deze bepalingen onredelijk bezwarend zijn. Art. 24 houdt, heel kort gezegd en voorzover relevant, in dat de doorzending van het ingevulde formulier voor rekening van de deelnemer komt. iii. meer subsidiair een verklaring voor recht dat hij aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van de prijs heeft voldaan. 8 SNS heeft de vorderingen bestreden en daarbij onder meer als verweer aangevoerd dat de bepalingen van het Reglement geen algemene voorwaarden zijn in de zin van art. 6:231 e.v. BW, maar slechts spelregels, eventueel te benoemen als bedingen die de kern van de prestatie aangeven. De rechtbank heeft dit verweer verworpen, maar desalniettemin de vorderingen van Assoud afgewezen. 9 In zijn appel heeft Assoud tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van zijn vorderingen drie grieven aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de afwijzing van de primaire

108

vordering, de grieven 2 en 3 tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 10 en art. 24 Reglement niet onredelijk bezwarend zijn. De SNS heeft niet incidenteel geappelleerd. 10 Het hof heeft het hoger beroep verworpen zonder inhoudelijk in te gaan op de grieven. Het heeft geoordeeld dat de art. 10 en 24 Reglement kernbedingen zijn in de zin van art. 6:231 onder a BW en mitsdien niet als algemene voorwaarden kunnen worden beschouwd. Aangezien de grieven alle de toepasselijkheid van art. 6:231 onder a BW veronderstellen, behoeven ze geen verdere bespreking meer, aldus het hof. 11 Assoud is van deze beslissing in cassatie gekomen met een in twee onderdelen verdeeld middel. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld. De SNS heeft tot verwerping geconcludeerd. De zaak is schriftelijk toegelicht door de advocaten van partijen. Bespreking van het cassatiemiddel 12 Onderdeel 1 betoogt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, althans buiten de grenzen van het appel is getreden doordat het zich niet gebonden heeft geoordeeld aan de noch door Assoud noch door de SNS in (incidenteel) appel aangevochten beslissing van de rechtbank, dat de bepalingen van het Reglement algemene voorwaarden zijn als bedoeld in art. 6:231 e.v. BW. Volgens het onderdeel viel deze kwestie niet binnen de door de grieven omsloten grenzen van het appel. 13 Het onderdeel faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat de grieven in appel de toepasselijkheid van de regeling van de algemene voorwaarden, zoals neergelegd in art. 6:231 e.v. BW, veronderstelden. Het door de SNS niet prijs gegeven, zelfs uitdrukkelijk in de memorie van antwoord, sub nr. 3 herhaalde verweer uit de eerste aanleg dat deze veronderstelling niet opgaat, maakte daarmee deel uit van de rechtsstrijd in appel en diende door het hof beoordeeld te worden. Hieraan doet niet af dat het verweer in eerste aanleg verworpen was en dat de SNS van deze verwerping niet incidenteel had geappelleerd. De beslissing van het hof is geheel in overeenstemming met de heersende leer en vaste rechtspraak over dit aspect van de devolutieve werking van het appel. Zie onder meer Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in civiele zaken, 1992, nr. 74â&#x20AC;&#x201C;81; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1996, nr. 173; Snijders-Wendels, Civiel appel, 1992, nr. 7.2; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (JBMV) en HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430 (HER), telkens met verdere verwijzingen in voetnoten of conclusies en annotaties. 14 Onderdeel 2 keert zich met uitsluitend een rechtsklacht tegen de overweging van het hof dat het Reglement de spelregels bevat van de door de SNS georganiseerde kansspelen, met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars, alsmede tegen de daaruit door het hof getrokken conclusie dat '(d)eze bepalingen waarop Assoud zich beroept' zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven en mitsdien niet als algemene voorwaarden kunnen worden beschouwd. 15 Ik begrijp de bestreden overweging als volgt. De bepalingen waarop Assoud zich in deze procedure heeft beroepen, zijn de art. 10 en 24 Reglement, beter: zijn art. 10 lid 1 aanhef, inhoudende dat om deel te mogen nemen aan het kansspel de originele lottoformulieren tijdig op het bureau van de Sporttoto moeten zijn ontvangen, en art. 24 lid 2, inhoudende dat de inleveradressen en de meewerkende sportverenigingen slechts bemiddelaars zijn voor de deelnemers. Doordat het hof in de tweede zin van de overweging spreekt over 'deze', bedoelt het daarmee aan te geven dat de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, spelregels bevatten van de door de SNS georganiseerde kansspelen, met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars. 16 Hiervan uitgaande, meen ik dat het hof geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent het begrip kernbeding door de art. 10 en 24 Reglement, voorzover

109

door Assoud ingeroepen, als zodanig aan te merken. Immers, die artikelen regelen de wijze van totstandkomen van een geldige deelnemingsovereenkomst aan het Lottospel, waarbij 'geldig' in dit verband wil zeggen dat de deelnemer mee mag doen aan de selectie van de winnaars en derhalve, indien hij de getallen juist heeft ingevuld, aanspraak heeft op een prijs. Art. 10 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, houdt in dat een geldige deelnemingsovereenkomst pas tot stand komt nadat het origineel van het lottoformulier tijdig op het bureau van de Sporttoto is ontvangen en gefilmd. Art. 24 Reglement, voorzover door Assoud ingeroepen, onderstreept dit nog eens door te bepalen dat de twee schakels tussen het inleveren van de formulieren door de deelnemers en het ontvangen van de formulieren op het bureau van de Sporttoto — te weten de inleveradressen en de meewerkende sportverenigingen — niet werkzaam zijn bij of voor de SNS, maar slechts als bemiddelaars optreden voor de deelnemers. Aan deze betekenis van de art. 10 en 24 Reglement, voorzover door hem ingeroepen, gaat Assoud voorbij als hij de artikelen zo interpreteert dat de SNS daarin haar aansprakelijkheid voor fouten van haar hulppersonen uitsluit. Zie voor deze interpretatie met name de toelichting op de grieven 2 en 3, in verbinding met o.m. conclusie van repliek, sub nr. 2, 6 en 10. 17 Hoewel ik de betekenis van het begrip kernbeding niet in alle opzichten echt duidelijk vind — zie de hierna te noemen literatuur —, meen ik dat in het onderhavige geval weinig reden is voor aarzeling. Er is sprake van een kansspelovereenkomst en bij dergelijke overeenkomsten is het van essentieel belang dat precies wordt bepaald aan welke voorwaarden moet zijn voldaan voordat een deelnemer aan de selectie van de winnaars mag deelnemen, alsmede op welke wijze de winnaars worden bepaald. Met name bij het regelen van de voorwaarden voor de geldigheid van de deelnemingsovereenkomst mag betekenis toekomen aan de omstandigheid dat het aantal deelnemers aan de Lotto erg groot is, door het gehele land verspreid wonen, dat de inschakeling van inleveradressen en sportverenigingen door de wetgever zo gewild is, maar dat (onder meer) daardoor de materie erg fraudegevoelig kan worden en derhalve een strakke reglementering vereist. Nadere gegevens over de relevantie van deze factoren voor het antwoord op de vraag of sprake is van een kernbeding zijn te vinden in met name PG Inv. boek 6, p. 1521, 1526– 1528, 1532–1533, 1540–1541, 1566–1567, die in de literatuur soms vrijwel alleen maar worden geparafraseerd. Zie voor deze literatuur onder meer Asser-Hartkamp 4 II, 1993, nr. 348; Hijma, Algemene Voorwaarden, Mon. NBW-B55, 1997, nr. 14; Jongeneel, De wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, 1991, nr. 3.8; Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop, 1995, nr. 49–52. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

110

NJ 1998, 705: Gebruiker twee verschillende sets algemene voorwaarden verklaart beide sets in één verwijzing van toepassing op door hem te verrichte... Instantie: Hoge Raad Datum: 28 november 1997 Magistraten: Snijders, Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann, Jansen Zaaknr: 16414 Conclusie: A-G Hartkamp LJN: ZC2507 Noot: J. Hijma Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:33; BW art. 6:217; BW art. 6:232 Essentie Gebruiker van twee verschillende sets algemene voorwaarden verklaart beide sets in één verwijzing van toepassing op door hem te verrichten leveringen: geen van beide sets maakt deel uit van de overeenkomst. Samenvatting Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei — voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen. [1] Partij(en) Haring Wouterus Visser, te Workum, eiser tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen Avéro Schadeverzekeringen N.V., te Leeuwarden, verweerster in cassatie, adv. mr. F.J. de Vries. Voorgaande uitspraak Hof: De beoordeling Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1, 1.2 en 1.3 van het vonnis, waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Tevens is in hoger beroep — voorzover thans van belang — nog het volgende komen vast te staan: — De Leverings- en betalingsvoorwaarden voor de uitvoering van loodgieters- en fitterswerkzaamheden enz. uit 1966 bestaan uit een 'A' gedeelte voor 'daggeldwerk' en 'leveranties' en uit een 'B' gedeelte voor 'aangenomen werk'. Het 'B' gedeelte bevat onder 4 de volgende exoneratieclausule: 'Wij zijn aansprakelijk voor schade aan het werk, hulpwerken, materieel en materiaal, alsmede aan het werk en/of eigendommen van de opdrachtgever en/of van derden, voorzover ontstaan door grove schuld van onszelf of van hen die door ons te werk zijn gesteld op de aan ons opgedragen werken. Alle overige schade aan het werk of aan het werk en/of de eigendommen van de opdrachtgever en/of van derden is voor rekening van de opdrachtgever en geeft ons zodanig recht op schadevergoeding.' Het 'A' gedeelte van bedoelde voorwaarden kent een dergelijke aansprakelijkheidsbeperking niet. — Zowel het 'A' gedeelte (art. 6) als het 'B' gedeelte (art. 10) van bedoelde voorwaarden uit 1966 kent een geschillenregeling, inhoudende dat geschillen worden

111

beslecht door één of meer deskundigen, aan te wijzen door de Stichting Raad van Bestuur in het Loodgieters-, Fitters- en Sanitair Installatiebedrijf, zulks behoudens de inning van geldvorderingen tot ten hoogste ƒ 500, als bedoeld in de art. 125k t/m 125v Rv (oud). — Artikel 3.3 van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB) bepaalt het volgende: 'Alle geschillen (daaronder begrepen die welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd) welke tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer mochten ontstaan naar aanleiding van de overeenkomst waarop deze voorwaarden van toepassing zijn verklaard of van overeenkomsten welke daarvan het uitvloeisel mochten zijn, zullen worden beslecht (en een opneming van het werk, van onderdelen hiervan of van materialen zal geschieden) overeenkomstig de bepalingen van het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam. De uitspraak in alle geschillen zal worden gegeven in de vorm en met kracht van een scheidsrechterlijk vonnis, tenzij partijen met elkaar zijn overeengekomen dat de uitspraak zal worden gegeven in de vorm van een bindend advies.' — Artikel 9.2 van de ALIB-voorwaarden bepaalt het volgende: 'De opdrachtnemer zal voor schade toegebracht aan eigendommen van de opdrachtgever door deze nimmer aansprakelijk gesteld kunnen worden voor een hogere som dan de helft van het aan hem voor het werk in voltooide staat in totaal verschuldigde bedrag. Deze beperking van aansprakelijkheid is niet van toepassing ingeval de schade veroorzaakt is door opzet of grove schuld van opdrachtnemer zelf.' Met betrekking tot het toepasselijke recht: Voorzover de vordering op grond waarvan Avéro vergoeding van de door haar geleden schade vordert is gebaseerd op een onrechtmatige daad is, nu die schade is ontstaan voor 1 januari 1992, ingevolge art. 69 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek het tot die datum geldende recht van toepassing op de vraag of aan Avéro recht op schadevergoeding toekomt. Voorzover de betreffende schadevergoeding is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis aan de zijde van Visser blijft, nu het gestelde tekortschieten heeft plaatsgevonden vóór 1 januari 1992, ingevolge art. 182 jo 68a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op de gevolgen van die tekortkoming het Burgerlijk Wetboek van toepassing zoals dit luidde tot 1 januari 1992. Met betrekking tot de grief in het principaal appel: 1 Voorzover op de tussen Gaastra sr. of Gaastra jr. enerzijds en Visser anderzijds gesloten overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn berust een en ander op de verwijzing naar die voorwaarden op de eerdere facturen welke Visser aan Gaastra sr. heeft gezonden. Die facturen maken, zoals blijkt uit de vaststaande feiten, melding van toepasselijkheid van de 'Voorwaarden uit 1966' of de 'ALIB-voorwaarden'. Niet is aangegeven hoe, wanneer en door wie de keuze tussen die verschillende algemene voorwaarden zal worden bepaald. 2 Voor gebondenheid aan algemene voorwaarden is vereist dat de wederpartij de gelding van de voorwaarden heeft aanvaard, althans bij degene die de voorwaarden hanteert dienaangaande vertrouwen heeft opgewekt, zodat deze deel zijn gaan uitmaken van de tussen de betrokken partijen gesloten overeenkomst. In het onderhavige geval kan daarvan geen sprake zijn nu op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam niet duidelijk was voor welke van de twee — niet eenduidige — pakketten algemene voorwaarden Visser opteerde, terwijl gesteld noch gebleken is dat Gaastra sr. of jr. op enig later tijdstip alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van die twee pakketten algemene voorwaarden. Het hof onderstreept in dat verband dat de 'voorwaarden uit 1966' zelf ook nog weer twee verschillende pakketten voorwaarden kennen, terwijl — zoals ook blijkt uit het tussen partijen gevoerde processuele debat — tengevolge van het ontbreken van een definitie met betrekking tot de gebruikte term 'daggeldwerk', zelfs nog discussie mogelijk is over het antwoord op de vraag of bepaalde werkzaamheden onder het 'A-regiem' dan wel onder het 'B-regiem' vallen. Zonder daarop verder uitputtend in te gaan kan dienaangaande overigens wel worden opgemerkt dat gelet op de aard van de werkzaamheden waarop de

112

'voorwaarden uit 1966' betrekking hebben ook het 'daggeldwerk' moet worden gekwalificeerd als aangenomen werk in de zin van artikel 1640 (oud) BW (thans artikel 7A:1637b BW). 3 In de toelichting op de grief ligt een nieuw verweer van Visser besloten. Dit verweer komt er op neer dat er van strijdige voorwaarden in ieder geval geen sprake is op het stuk van de vrijtekening en de arbitrage. Er zou op dit punt in beide pakketten voorwaarden sprake zijn van zakelijk identieke bepalingen. Dit verweer moet, wat daar verder in het licht van het hiervoor overwogene ook van zij, worden verworpen op de enkele grond dat het, zoals blijkt uit het ontbreken van een exoneratieclausule onder 'A' van de 'voorwaarden uit 1966' en de inhoud van de terzake relevante bepalingen (zie hiervoor onder de vaststaande feiten), feitelijke grondslag mist. 4 Het vorenstaande impliceert dat de rechtbank, bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja welke, algemene voorwaarden van toepassing zijn, op goede gronden in het midden heeft kunnen laten of Gaastra sr. of Gaastra jr. als contractspartij van Visser moet worden beschouwd. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in het bestreden arrest van 3 april 1996, waarvan de inhoud als hier ingelast beschouwd moet worden, heeft overwogen en geoordeeld als daarin is weergegeven, zulks ten onrechte om de volgende voorzover nodig ook in onderling verband te beschouwen redenen: 1 Ten onrechte oordeelde het Hof in rechtsoverweging 2 dat van gebondenheid aan algemene voorwaarden in het onderhavige geval geen sprake kan zijn nu op het moment, dat de onderhavige overeenkomst tot stand kwam, niet duidelijk was voor welke van de twee — niet eenduidige — pakketten algemene voorwaarden Visser opteerde, terwijl gesteld noch gebleken is, dat Gaastra Sr. of Jr. op enig tijdstip alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van de twee pakketten algemene voorwaarden. Immers wanneer Visser erop mocht vertrouwen, dat de onderhavige overeenkomst wel als in voorgaande overeenkomsten de algemene voorwaarden omvat nu Visser en Gaastra voordien meerdere overeenkomsten hebben gesloten en Gaastra nooit bezwaren gemaakt heeft tegen de toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden dan heeft zulks rechtens ook te gelden wanneer Visser de — afgekorte te noemen — voorwaarden uit 1966 of de ALIBvoorwaarden hanteert. Daaraan kan niet afdoen dat niet is aangegeven hoe, wanneer en door wie de keuze tussen die algemene voorwaarden zal worden bepaald, aangezien, indien Visser niet van tevoren voor één van beide algemene voorwaarden geopteerd heeft en Gaastra vervolgens nalaat later alsnog voor bepaalde voorwaarden te kiezen, hetzij Visser de keuze heeft hetzij de Rechter dient te bepalen welke voorwaarden in het onderhavige geval van toepassing zijn, terwijl het rechtens mogelijk is dat die keuze na het sluiten van de overeenkomst wordt gemaakt. De overeenkomst omvat immers de toepasselijkheid van de Voorwaarden uit 1966 of de ALIB-voorwaarden. Althans is de beslissing van het Hof dat geen algemene voorwaarden van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst niet naar de eisen van de wet gemotiveerd wanneer in beginsel de Voorwaarden uit 1966 of de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomst. Dat Visser voor het sluiten van de overeenkomst niet voor toepasselijkheid van één van de beide algemene voorwaarden opteerde terwijl Gaastra niet op enig later tijdstip alsnog met toepasselijkheid van één van die twee voorwaarden akkoord gegaan is, kan niet tot konsekwentie rechtens hebben dat in het geheel geen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Dat is ook niet te begrijpen. 2 Ten onrechte oordeelde het Hof in rechtsoverweging 3 dat het verweer van Visser, dat zowel de Voorwaarden uit 1966 als de ALIB-voorwaarden op het stuk van de vrijtekening en de arbitrage zakelijk identieke bepalingen inhouden, verworpen moet worden op de enkele

113

grond, dat het, zoals blijkt uit het ontbreken van een exoneratieklausule onder A van de Voorwaarden uit 1966 en de inhoud van de terzake relevante bepalingen (zie hiervoor onder de vaststaande feiten), feitelijke grondslag mist. Dat oordeel is wat het onttrokken zijn van geschillen tussen partijen aan de gewone Rechter zonder nadere motivering onbegrijpelijk, waaraan niet kan afdoen dat de Voorwaarden uit 1966 de beslechting van geschillen door deskundigen voorschrijft en de ALIB-voorwaarden de beslechting van geschillen door arbitrage. In beide gevallen is er immers geen bevoegdheid van de gewone Rechter om het geschil te beslechten. En eventuele inhoudelijke verschillen tussen exoneratieklausules kunnen geen enkele invloed hebben op of van belang zijn voor het onttrokken zijn aan de gewone Rechter van geschillen tussen partijen. Het Hof heeft zijn beslissing dan ook niet naar de eisen van de wet gemotiveerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Avéro — heeft bij exploit van 19 mei 1994 eiser tot cassatie — verder te noemen: Visser — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd Visser te veroordelen om Avéro te betalen een bedrag van ƒ 1 000 000 met de wettelijke rente daarover vanaf 30 oktober 1993. Visser heeft primair de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, subsidiair de vordering gemotiveerd bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 december 1994 zich bevoegd verklaard van de onderhavige vordering kennis te nemen en de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Avéro. Tegen dit tussenvonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Avéro heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 april 1996 heeft het Hof voormeld vonnis bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 1 juli 1991 heeft een werknemer van Visser werkzaamheden verricht aan het dak van de boerderij van Gaastra. Daarna is op die dag door brand ernstige schade aan de boerderij ontstaan. De schade was verzekerd bij Avéro, die ƒ 1 378 329,80 aan Gaastra heeft uitgekeerd. Visser verrichtte in 1991 reeds sinds een tiental jaren werkzaamheden voor Gaastra. Op de door Visser daarvoor aan Gaastra verzonden facturen was de volgende tekst afgedrukt: 'Levering geschiedt uitsluitend op de voorwaarden vastgesteld door de Stichting Raad van Bestuur Loodgieters- Fitters en Sanitair Installatiebedrijf en gedeponeerd op 21 dec. 1966 ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank en bij de Kamer van Koophandel te 'sGravenhage of op de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB), gedeponeerd op 14 april 1972 bij de Arrondissementsrechtbanken te Amsterdam, Rotterdam, Utrecht, Zwolle en 's-Hertogenbosch en op 8 juni 1972 te 's-Gravenhage.' De voorwaarden van 1966 en de ALIB-voorwaarden van 1972 zijn naar hun inhoud verschillend. 3.2 Avéro, gesubrogeerd in de rechten van Gaastra, heeft een rechtsvordering tot regres tot een bedrag van ƒ 1 000 000 in hoofdsom ingesteld tegen Visser. Visser heeft zich beroepen op zijn algemene voorwaarden ten betoge dat partijen arbitrage zijn overeengekomen en dat zijn aansprakelijkheid is beperkt. Avéro heeft betoogd dat er in het geheel geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, nu de facturen van Visser verwijzen naar twee verschillende, niet eenduidige, stellen voorwaarden en niet valt uit te maken welke voorwaarden de overeenkomst zouden beheersen.

114

De Rechtbank en het Hof hebben dit betoog van Avéro onderschreven. Daarbij is uitdrukkelijk in het midden gelaten of de algemene voorwaarden niet om een andere reden toepassing missen. In cassatie is uitsluitend de vraag aan de orde, of in dit geval, waarin Visser naar twee verschillende stellen algemene voorwaarden heeft verwezen, algemene voorwaarden van toepassing zijn. 3.3 Het Hof heeft in rov. 2 geoordeeld dat van gebondenheid aan algemene voorwaarden in het onderhavige geval geen sprake kan zijn nu op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam niet duidelijk was voor welke van de twee — niet eenduidige pakketten algemene voorwaarden Visser opteerde, terwijl gesteld noch gebleken is dat Gaastra nadien alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van die twee pakketten. 3.4 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel. Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei — voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen. Hieruit volgt dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval van gebondenheid aan algemene voorwaarden geen sprake kan zijn. Alle klachten van het onderdeel stuiten hierop af. 3.5 Onderdeel 2 voert motiveringsklachten aan tegen rov. 3, waarin het Hof het verweer van Visser heeft verworpen, inhoudend dat van strijdige voorwaarden geen sprake is op het stuk van de vrijtekening en de arbitrage, omdat beide stellen algemene voorwaarden wat dit betreft zakelijk identieke bepalingen bevatten. Het Hof heeft geoordeeld dat dit verweer moet worden verworpen op de enkele grond dat het feitelijke grondslag mist, waarbij het Hof heeft verwezen naar de inhoud van de ter zake relevante bepalingen, zoals door het Hof onder de vaststaande feiten geciteerd. 's Hofs oordeel is in het licht van die bepalingen geenszins onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Visser in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Avéro begroot op ƒ 8437,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Op 1 juli 1991 heeft een werknemer van de eiser tot cassatie, Visser, die handelt onder de naam H. Visser Installatieburo, werkzaamheden aan het dak van de boerderij van H.P. Gaastra verricht. Nadien is diezelfde dag door brand ernstige schade aan de boerderij ontstaan. De schade was verzekerd bij Avéro, de verweerster in cassatie, die Gaastra een bedrag van ƒ 1 378 329,80 heeft uitgekeerd. Gaastra wordt in de stukken aangeduid als Gaastra sr., omdat in geschil is of de opdracht door hem of door zijn zoon is verleend. In 1991 verrichtte Visser reeds een tiental jaren werkzaamheden voor Gaastra sr. Op de door Visser voor die werkzaamheden aan Gaastra sr. verzonden facturen was de navolgende tekst afgedrukt: 'Levering geschiedt uitsluitend op de voorwaarden vastgesteld door de Stichting Raad van Bestuur Loodgieters- Fitters en Sanitair Installatiebedrijf en gedeponeerd op 21 dec. 1966

115

ter Griffie van de Arrondissementsrechtbank en bij de Kamer van Koophandel te 'sGravenhage of op de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB), gedeponeerd op 14 april 1972 bij de Arrondissementsrechtbanken te Amsterdam, Rotterdam, Utrecht, Zwolle en 's-Hertogenbosch en op 8 juni 1972 te 's-Gravenhage.' De genoemde voorwaarden worden in deze procedure aangeduid met 'De voorwaarden uit 1966' resp. de ALIB-voorwaarden. 2 Avéro heeft als gesubrogeerd in de rechten van Gaastra sr. een rechtsvordering tot regres (beperkt tot een bedrag van in hoofdsom ƒ 1 000 000) ingesteld tegen Visser, die zij aansprakelijk achtte voor de ontstane schade, aangezien de werknemer de werkzaamheden verwijtbaar onzorgvuldig zou hebben uitgevoerd. Visser heeft zich — ik beperk mij tot de in cassatie van belang zijnde weren — beroepen op zijn algemene voorwaarden ten betoge a) dat de rechtbank onbevoegd was, aangezien het geschil moest worden voorgelegd aan arbiters, en b) dat hij niet aansprakelijk was krachtens een in de algemene voorwaarden opgenomen bepaling die zijn aansprakelijkheid beperkte tot grove schuld bij de uitvoering van het werk. Avéro heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bestreden, aangezien niet valt uit te maken welke voorwaarden van toepassing zijn. Er wordt immers op de facturen van Visser verwezen naar twee formulieren met algemene voorwaarden (de voorwaarden van 1966 en de ALIB-voorwaarden), die van elkaar verschillen; en voorts bestaan de voorwaarden van 1966 weer uit twee gedeeltes 'A' en 'B', die onderling van elkaar afwijkende bepalingen bevatten. Visser heeft zich er daarentegen op beroepen dat de algemene voorwaarden van toepassing waren, en wel aldus dat de keuze aan hem toekwam. Hij heeft bij conclusie van antwoord gekozen voor de toepasselijkheid van de voorwaarden van 1966, maar bij antwoord-akte na pleidooi in eerste instantie meegedeeld dat hij alsnog het standpunt innam dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn, omdat zijn verzekeraar (Nationale Nederlanden) zich al vóór de procedure op die voorwaarden had beroepen. 3 Omtrent de inhoud van de algemene voorwaarden blijkt uit het arrest van het hof het volgende. Wat de voorwaarden van 1966 betreft: het gedeelte 'A' ('daggeldwerk') bevat geen exoneratie, het gedeelte 'B' ('aangenomen werk') wel. Beide gedeeltes bevatten een geschillenregeling, inhoudende dat geschillen worden beslecht door één of meer deskundigen, aan te wijzen door de Stichting Raad van Bestuur in het Loodgieters- Fitters en Sanitair Installatiebedrijf. De ALIB-voorwaarden bevatten een clausule die geschillen onderwerpt aan arbitrage overeenkomstig het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut. De exoneratieclausule uit de ALIB-voorwaarden beschermt de opdrachtnemer tegen aansprakelijkheid, behalve in geval van eigen opzet of grove schuld; die in het gedeelte 'B' van de voorwaarden van 1966 beschermt de opdrachtnemer ook niet ingeval van grove schuld van de werknemer. Men zie 's hofs arrest voor de formuleringen van de verschillende clausules. 4 Partijen hebben bij pleidooi in eerste instantie van de rechtbank slechts een beslissing gevraagd omtrent de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Visser. Ook in hoger beroep is het geschil hiertoe beperkt geweest. Andere kwesties (enerzijds inzake de inhoud van de voorwaarden, anderzijds inzake de zorgvuldigheid van het uitgevoerde werk) zijn derhalve vooralsnog blijven rusten. 5 Zowel de rechtbank als het hof hebben het standpunt van Avéro gehonoreerd. Het hof heeft bij arrest van 3 april 1996, vooropstellend dat de facturen melding maken van toepasselijkheid van verschillende sets algemene voorwaarden, overwogen: '1. (…) Niet is aangegeven hoe, wanneer en door wie de keuze tussen die verschillende algemene voorwaarden zal worden bepaald. 2. Voor gebondenheid aan algemene voorwaarden is vereist dat de wederpartij de gelding van de voorwaarden heeft aanvaard, althans bij degene die de voorwaarden hanteert

116

dienaangaande vertrouwen heeft opgewekt, zodat deze deel zijn gaan uitmaken van de tussen de betrokken partijen gesloten overeenkomst. In het onderhavige geval kan daarvan geen sprake zijn nu op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam niet duidelijk was voor welke van de twee — niet eenduidige — pakketten algemene voorwaarden Visser opteerde, terwijl gesteld noch gebleken is dat Gaastra sr. of jr. op enig later tijdstip alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van die twee pakketten algemene voorwaarden. Het hof onderstreept in dat verband dat de 'voorwaarden uit 1966' zelf ook nog weer twee verschillende pakketten voorwaarden kennen, terwijl — zoals ook blijkt uit het tussen partijen gevoerde processuele debat — tengevolge van het ontbreken van een definitie met betrekking tot de gebruikte term 'daggeldwerk', zelfs nog discussie mogelijk is over het antwoord op de vraag of bepaalde werkzaamheden onder het 'A-regiem' dan wel onder het 'B-regiem' vallen. Zonder daarop verder uitputtend in te gaan kan dienaangaande overigens wel worden opgemerkt dat gelet op de aard van de werkzaamheden waarop de 'voorwaarden uit 1966' betrekking hebben ook het 'daggeldwerk' moet worden gekwalificeerd als aangenomen werk in de zin van artikel 1640 (oud) BW (thans artikel 7A:1637b BW). 3. In de toelichting op de grief ligt een nieuw verweer van Visser besloten. Dit verweer komt er op neer dat er van strijdige voorwaarden in ieder geval geen sprake is op het stuk van de vrijtekening en de arbitrage. Er zou op dit punt in beide pakketten voorwaarden sprake zijn van zakelijk identieke bepalingen. Dit verweer moet, wat daar verder in het licht van het hiervoor overwogene ook van zij, worden verworpen op de enkele grond dat het, zoals blijkt uit het ontbreken van een exoneratieclausule onder 'A' van de 'voorwaarden uit 1966' en de inhoud van de terzake relevante bepalingen (zie hiervoor onder de vaststaande feiten), feitelijke grondslag mist.' 6 Visser heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld en een uit twee onderdelen opgebouwd middel voorgesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Avéro heeft gedupliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 7 Het hof heeft in r.o. 2 terecht vooropgesteld dat voor gebondenheid aan algemene voorwaarden is vereist dat de wederpartij de gelding ervan heeft aanvaard, althans bij de gebruiker dienaangaande vertrouwen heeft opgewekt, zodat de voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Deze regel is neergelegd in de art. 6:231 (met name sub c) en 232, in verbinding met de art. 3:33 en 35, welke bepalingen ook het in casu toepasselijke oude recht weergeven. Zie Asser-Hartkamp II, nr. 349 e.v. De vraag naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is de laatste jaren herhaaldelijk in de rechtspraak van de Hoge Raad aan de orde geweest. Men zie o.m. HR 1 juli 1993, NJ 1993, 688 (Bouma/Cavo); HR 10 juni 1994, NJ 1994, 611 (Van der Breggen/TNO), met verdere verwijzingen in de conclusies; en voorts HR 16 febr. 1996, NJ 1996, 394 (Van Dijk/Citibank). Men zie over het onderwerp ook o.m. Mon. Nieuw BW B-55 (Hijma), nr. 19 e.v., Knijp, De vakarbiter en het arbitraal beding in algemene voorwaarden, TvA 1996, p. 81 e.v. en Asser-Hartkamp II, t.a.p. Een geval als het onderhavige is in cassatie echter nog niet beslist. 8 Onderdeel 1 van het middel verwijt allereerst het hof te hebben beslist dat in casu van gebondenheid geen sprake kan zijn, nu op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam niet duidelijk was voor welke van de twee — niet eenduidige — pakketten algemene voorwaarden Visser opteerde, terwijl niet gezegd kan worden dat Gaastra nadien alsnog akkoord is gegaan met één van die twee pakketten. Het hof zou hebben miskend dat Visser gerechtvaardigd op de toepasselijkheid kan hebben vertrouwd gelet op de eerdere tussen hem en Gaastra gesloten contracten, waarbij Gaastra nooit tegen de toepasselijkverklaring heeft geprotesteerd.

117

Deze klacht stuit af op het feit dat het hof heeft aangenomen dat Visser dat vertrouwen in casu juist niet mocht hebben. Klaarblijkelijk is het hof van oordeel geweest dat het feit dat tussen Visser en Gaastra al eerder overeenkomsten op dezelfde condities waren gesloten (een feit dat het hof niet is ontgaan, nu het door de rechtbank was vastgesteld, en het hof naar de feitelijke vaststellingen van de rechtbank verwijst), daaraan niet afdoet. Dat is niet onbegrijpelijk, nu van de zijde van Visser geen bijzonderheden zijn gesteld omtrent gedragingen van Visser of Gaastra bij die eerdere overeenkomsten (anders dan de enkele toezending van de facturen), waaruit van toepasselijkverklaring resp. acceptatie van één der sets algemene voorwaarden kan blijken. 9 Vervolgens klaagt het onderdeel dat het feit dat niet is aangegeven hoe, wanneer en door wie de keuze tussen die verschillende algemene voorwaarden zal worden bepaald, 's hofs beslissing niet kan dragen, omdat alsdan hetzij Visser de keuze heeft (en deze na het sluiten van de overeenkomst kan uitbrengen), hetzij de rechter dient te bepalen welke voorwaarden van toepassing zijn. Ook deze klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft terecht aangenomen dat beslissend is of Gaastra (die immers niet nadien alsnog akkoord is gegaan met één van die twee sets) bij het sluiten van de overeenkomst de toepasselijkheid van de voorwaarden (één set of beide sets) heeft aanvaard of bij Visser het gerechtvaardigde vertrouwen terzake heeft opgewekt. Nu het hof heeft beslist dat daarvan geen sprake is, is het doek voor de toepasselijkheid van die voorwaarden gevallen. De opvatting van het middel dat in een geval als het onderhavige in elk geval één der genoemde sets algemene voorwaarden van toepassing is, vindt geen steun in het recht; men zie bijv. de uitspraken genoemd in Contractenrecht VII (Hondius), nr. 52 onder 3. Uit het overzicht van Hondius blijkt dat een algemene regel als door het middel bepleit in de lagere rechtspraak noch in de arbitrale rechtspraak wordt aanvaard. Ook in de literatuur heb ik daarvoor geen steun kunnen vinden. Hij ligt ook niet voor de hand in het licht van de rechtsontwikkeling, die juist tendeert naar het aanscherpen van de voorwaarden waaronder toepasselijkheid van resp. binding aan algemene voorwaarden wordt aangenomen; men zie in dit verband bijv. de regeling van art. 6:234 BW en art. 5 van de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van 1993, waarover Hijma, WPNR 6173 (1995). Ook in de Duitse rechtspraak wordt in een geval als het onderhavige geëist dat duidelijk is op welke algemene voorwaarden de gebruiker zich nu eigenlijk beroept, bij gebreke van welke duidelijkheid geen der voorwaarden van toepassing is; zie Ulmer-Brandner-Bensen, AGB-Gesetz, Keulen 1993, § 2, Rdn 26 en Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden het AGB-Gesetz, diss. VU 1991, p. 99 (PM). Derhalve kan over de vraag in hoeverre een of meer sets algemene voorwaarden van toepassing zijn, niet meer gezegd worden dan dat het antwoord, tegen de achtergrond van de voormelde regeling van de art. 3:33, 3:35, 6:231 en 6:232, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. 's Hofs beslissing geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij geenszins onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende is gemotiveerd. Ook de laatste klacht van het onderdeel (inhoudende dat de beslissing dat in het geheel geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, niet te begrijpen is), stuit hierop af. 10 Onderdeel 2 bevat de klacht dat r.o. 3 onbegrijpelijk is, omdat zowel de voorwaarden van 1966 als de ALIB-voorwaarden een geschillenregeling bevatten, zodat er in beide gevallen geen bevoegdheid van de gewone rechter is. De klacht faalt, omdat het feit dat in verschillende algemene voorwaarden zakelijk identieke bepalingen voorkomen, niet meebrengt dat de algemene voorwaarden in elk geval in zoverre van toepassing zijn. Indien de algemene voorwaarden naar de voormelde, door het hof toegepaste maatstaf niet van toepassing zijn, geldt dat immers ook voor onderdelen daarvan die zakelijk overeenstemmen. Daarenboven geldt dat 's hofs beslissing dat de betreffende bepalingen in casu niet zakelijk identiek zijn, m.i. niet onbegrijpelijk is. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

118

Noot Naar boven Auteur: J. Hijma 1 Een ‘battle of forms’ doet zich meestal voor tussen de algemene voorwaarden van de ene en die van de andere partij (art. 6:225 lid 3). Ook aan de zijde van één contractant kan zich echter een ‘battle’ afspelen. In casu had installateur Visser, op een reeks van aan zijn bestendige opdrachtgever Gaastra verzonden facturen, — kort gezegd — ‘de Voorwaarden uit 1966 of de ALIB-voorwaarden’ van toepassing verklaard; niet was aangegeven hoe, wanneer en door wie de keuze tussen die sets algemene voorwaarden zou (moeten of kunnen) worden bepaald. De procedure is beperkt tot de vraag of de litigieuze overeenkomst door algemene voorwaarden wordt beheerst. Toepasselijk is het oude recht, dat voor zover in dezen van belang met het nieuwe recht overeenkomt. Zie over het arrest ook Van Peursem, Bb 1998, p. 25–28. 2 De uitspraak is interessant omdat de Hoge Raad niet alleen het aangevochten arrest beoordeelt, maar, in de (steeds vaker te signaleren) vorm van een ‘vooropstelling’, een algemene regel formuleert. Het werkterrein hiervan wordt door de Raad als volgt geschetst: (a) een gebruiker van twee onderling verschillende stellen algemene voorwaarden verklaart beide in één verwijzing op door hem te verrichten leveringen van toepassing, (b) zonder dat op enigerlei — voor de wederpartij begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn (rov. 3.4, eerste alinea). Zie over de belangrijkste punten in deze afbakening hieronder, sub 5 en 6. De gegeven regel nu luidt, dat in een zodanig geval geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uitmaakt van de overeenkomst, en dat de gebruiker zulks niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de stellen algemene voorwaarden te kiezen (rov. 3.4, eerste alinea, slot). 3 Over de inbedding van deze regel in het systeem van het vermogensrecht laat de Hoge Raad zich niet uit. Moet hij worden gesitueerd op het terrein van aanbod en/of aanvaarding (in verbinding met het vertrouwensbeginsel), op dat van de uitleg van de overeenkomst (in verbinding met het vertrouwensbeginsel en redelijkheid en billijkheid), op dat van het bepaalbaarheidsvereiste, of wellicht op dat van redelijkheid en billijkheid in algemene zin? Naar nieuw recht zouden art. 6:233 sub a (onredelijk bezwarend karakter) en art. 6:233 sub b (informatieplicht) nog als potentiële kaders kunnen worden toegevoegd. Het Hof laat geen onduidelijkheid bestaan: er kan geen sprake zijn van aanvaarding, nu op het moment van contracteren niet duidelijk was voor welke voorwaarden Visser opteerde, en Gaastra later niet alsnog met toepasselijkheid van één van de twee pakketten akkoord is gegaan (rov. 2). Door slechts — in concluderende zin — te overwegen dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat van gebondenheid aan algemene voorwaarden geen sprake kan zijn, lijkt de Hoge Raad enige afstand te nemen van de door het Hof bewandelde weg. Men kan bij die route inderdaad twijfel hebben. In 's Hofs redengeving treedt de gedachte naar voren dat alleen een aanvaarding van algemene voorwaarden kan worden aangenomen als de wederpartij een bepaalde set bedingen accepteert. Maar alternativiteit in een (aanbod en een) aanvaarding is op zichzelf alleszins denkbaar; vlg. art. 6:17 e.v. (alternatieve verbintenissen). Waarom zou de wederpartij niet een overkoepelende, vooralsnog onuitgewerkte, formule als ‘algemene voorwaarden I of II’ kunnen aanvaarden? Indien de omstandigheden dusdanig zijn dat, ware de vermelding enkelvoudig geweest, rechtens tot een aanvaarding had mogen worden geconcludeerd (zie met betrekking tot vermeldingen op facturen o.m. Wessels/Jongeneel, Algemene voorwaarden, 1997, nr. 135 e.v. en de daar genoemde bronnen), dan ligt het naar mijn gevoelen voor de hand om ook een alternatieve inschakelingsclausule voor door de wederpartij aanvaard te houden. Het probleem is niet zozeer gelegen in de acceptatie als zodanig, maar veeleer in het gegeven dat een alternativiteit waaraan een richtingwijzer ontbreekt, wanneer zij eenmaal is overeengekomen, niet tot bepaalbare rechtsgevolgen leidt. In geval van een ‘koersloze’ clausule zal dus, conform 's Raads overweging, geen van de beide stellen voorwaarden deel van de overeenkomst (kunnen) uitmaken. Aldus bezien bevindt de materie zich op het

119

snijvak van de contractsuitleg (absolute onbegrijpelijkheid) en het — op een onderdeel van de overeenkomst betrokken — bepaalbaarheidsvereiste (art. 1356 sub 3 (oud), art. 6:227). 4 Men zou het onbepaalbaarheidsoordeel kunnen ontgaan door aan te nemen dat het objectieve recht de lacune opvult, met name doordat uit redelijkheid en billijkheid een richtingwijzer kan worden gedistilleerd (art. 1375 (oud), art. 6:248 lid 1). Het is duidelijk dat de Hoge Raad daar — ongeacht de hoedanigheid van de wederpartij — niet aan wil, ook niet in die (half-gebruikersonvriendelijke) zin dat de keuze tussen de beide voorwaardenpakketten aan de wederpartij wordt gelaten. Teneinde niet met legen handen te staan zal de gebruiker zelf, tegelijk met de alternatieve verwijzing, enigerlei systeem moeten presenteren om uit te maken welke set voorwaarden in het bewuste geval van toepassing is. Dat systeem kan bestaan in de aanreiking van een objectieve maatstaf (criterium, bijv. de aard van de prestatie); het kan echter ook een subjectieve signatuur hebben (aanwijzing keuzebevoegde persoon), of door een combinatie van objectieve en subjectieve elementen worden gevormd (zie voor een voorbeeld het hierna gepubliceerde arrest). 5 Tussen gedachtestreepjes ventileert de Hoge Raad twee nadere verlangens: de richtingwijzer moet voor de wederpartij begrijpelijk zijn en mag haar niet onredelijk bezwaren. Betekent de niet-naleving van een van deze aanvullende eisen ook dat geen van de voorwaardenpakketten deel van de overeenkomst uitmaakt? Die conclusie zou mij te ver gaan. Het komt mij voor dat de Raad haar, mede gezien de ietwat terloopse presentatie tussen streepjes, ook niet heeft beoogd. Uiteraard zal de koersaanwijzing rechtens (objectief) begrijpelijk moeten zijn; zo neen, dan doet zich een onbepaalbaarheid voor als zojuist besproken. Maar wanneer deze algemene sluis eenmaal is gepasseerd, en ‘slechts’ de vervolgvraag voorligt of de aangegeven koers ook voor de wederpartij duidelijk (subjectief begrijpelijk) is en haar niet onredelijk bezwaart, dan is het geëigende toetsingskader inmiddels dat van art. 1374 lid 3 (oud) (derogerende redelijkheid en billijkheid), naar het nieuwe recht dat van art. 6:233 sub a–b (bij ‘grote’ wederpartijen art. 6:248). Vertrekkende bij een in beginsel bestaande gebondenheid aan de per saldo aangewezen algemene voorwaarden, komt het dan, fijnmazig, aan op een waardering en afweging van de omstandigheden van het geval. Wat de begrijpelijkheid voor de wederpartij betreft, zal daarbij veel gewicht toekomen aan de vraag of de gebruiker redelijkerwijs een doorzichtiger model en/of helderder tekst had kunnen hanteren, zodat hij het kenbaarheidsbelang van de ander onnodig heeft geschonden; vgl. mijn opmerkingen in WPNR 6173 (1995). 6 De Hoge Raad beperkt zijn betoog bij herhaling tot ‘onderling verschillende stellen’ algemene voorwaarden. Indien de genoemde voorwaardensets gelijk zijn, hetgeen zich zou kunnen voordoen als iemand ‘eigen’ algemene voorwaarden hanteert die van een ander zijn overgenomen (‘mijn voorwaarden of die van de Bovag’), dan staat het ‘of’ in wezen voor ‘oftewel’ en is van een inhoudelijke alternativiteit — en dus van onbepaalbaarheid — per slot van rekening geen sprake. Ten aanzien van voorwaardenpakketten die (slechts) marginaal van elkaar verschillen geldt m.i. hetzelfde. 7 Als de sets voorwaarden verschillend zijn en 's Raads regel van toepassing is, is het weinig aannemelijk dat in de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden nog (ten dele) verandering zou komen door het feit dat op een bepaald — in casu relevant blijkend — punt de pakketten ‘toevallig’ een (zakelijk) gelijke bepaling bevatten. Met stelligheid in deze zin A‑ G Hartkamp, conclusie, punt 10. Hoewel de Hoge Raad in dezen geen principieel geluid laat horen (zie rov. 3.5), lijkt de observatie op haar plaats dat een andere opvatting moeilijk zou passen bij het in rov. 3.4 overwogene. Het vorenstaande belet niet, dat soms het gebruik of redelijkheid en billijkheid de overeenkomst zal kunnen aanvullen met een regel die overeenstemt met een bepaling in de buiten toepassing gebleven algemene voorwaarden; ik zou ook niet willen uitsluiten dat het gegeven dat een bepaalde regel in allebei de voorwaardenpakketten is neergelegd, als wegingsfactor tot zulk een rechtsoordeel kan bijdragen.

120

8 Het arrest ziet op de keuze tussen twee sets algemene voorwaarden. Binnen ĂŠĂŠn voorwaardenpakket kunnen vergelijkbare vragen rijzen indien die voorwaarden, zoals nog weleens voorkomt, voor een bepaalde situatie verschillende regels aandragen. De vorenomschreven principes kunnen gevoeglijk naar dit niveau worden doorgetrokken: in geval van onbepaalbaarheid is geen van de betrokken bepalingen toepasselijk, terwijl problemen van subjectieve onduidelijkheid en van onredelijk-bezwarendheid via redelijkheid en billijkheid en/of art. 6:233 dienen te worden opgelost. JH

121

NJ 2000, 207 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 1 oktober 1999 Magistraten: Roelvink, Heemskerk, Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman, Hartkamp Zaaknr: C98/070HR Conclusie: LJN: ZC2977 Noot: J. Hijma Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:233; BW art. 6:234 Essentie Algemene voorwaarden; art. 6:234 lid 1 BW; limitatieve opsomming; bekendheid met beding; redelijkheid en billijkheid. In wettekst en wetsgeschiedenis is steun te vinden voor bevestigende beantwoording van de vraag of in art. 6:234 lid 1 BW limitatief is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden â&#x20AC;&#x201D; op straffe van vernietigbaarheid â&#x20AC;&#x201D; aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt evenwel mee dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij t.t.v. het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn: ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Samenvatting Op een aan de aanbesteder (zelf ook aannemer) toegezonden schriftelijke offerte van een (onder)aannemer staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn welke zijn gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Rotterdam en op verzoek worden toegezonden. Art. 13.1 van die voorwaarden behelst een exoneratie. De aanbesteder en aannemer hebben verschillende malen met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten waarbij op dezelfde wijze naar de algemene voorwaarden werd verwezen. Op het werk ontstaat brand bij door de aannemer uitgevoerde werkzaamheden met de snijbrander. Het hof honoreert het beroep van de aannemer op zijn exoneratie en verwerpt het beroep van de aannemer op vernietigbaarheid van de exoneratieclausule gegrond op de stelling dat hem niet op de in de wet voorziene wijze de gelegenheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld. Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder bart. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.[1] Partij(en) De vennootschap onder firma Bouwbedrijf Geurtzen, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.C. Makkink, tegen Konstruktiebedrijf Kampstaal BV, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, verweerster in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude. Voorgaande uitspraak Naar boven

122

Hof: 5.

De vaststaande feiten

5.1 In hoger beroep staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist en mede op grond van de inhoud van overgelegde stukken, voor zover niet (voldoende) betwist, het navolgende vast. 5.2 Geurtzen is als aannemer met een zekere Heyman een aannemingsovereenkomst aangegaan. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van het bouwwerk. 5.3 Geurtzen heeft die werkzaamheden harerzijds krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan Kampstaal. Laatstgenoemde had terzake van deze aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan Geurtzen een schriftelijke offerte toegezonden. In deze offerte is onder meer het volgende opgenomen: 'Niet in deze offerte is opgenomen: — graaf-, breek- en sloopwerkzaamheden — het ondersabelen van de kolommen — het stellen en kontroleren van de ankers — kosten voor een CAR verzekering — stagnatie van de montage buiten onze schuld.' 5.4 Op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met Kampstaal gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek van de wederpartij aan deze zullen worden toegezonden. 5.5 Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991, welke o.a. inhielden: 'Artikel 13: Aansprakelijkheid 13.1. Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van schuld van opdrachtnemer, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen: a. Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (…), door welke oorzaak ook ontstaan. (…) b. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade (welke ook) die door of tijdens de uitvoering van het werk of de montage van geleverde zaken of installaties wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt. c. Voor schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen is opdrachtnemer niet aansprakelijk. d. (…) 13.2. (…)' 5.6 Geurtzen en Kampstaal hadden verschillende malen voordien met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van Kampstaal steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie). 5.7 Geurtzen was verzekerd krachtens een (doorlopende) CAR-verzekering, welke als zodanig ook voor het onderhavige project gold. 5.8

123

Van de door Kampstaal aangebrachte staalconstructie bleken twee stalen balken te lang. Een werknemer van Kampstaal (Marcel Hagen) is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment, dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingswerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade aan het bouwwerk is ontstaan. 5.9 De CAR-verzekeraar heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat Geurtzen bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien. 6. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 6.1 De eerste grief van Geurtzen, gericht tegen het door de rechtbank in haar vonnis onder 1d vastgestelde, is gegrond. Geurtzen heeft diverse offertes van Kampstaal overgelegd in welke de CAR-verzekering niet aan de orde komt, terwijl Kampstaal geen stukken van eerdere overeenkomsten heeft overgelegd in welke een CAR-verzekering wèl aan de orde komt. Dat bij eerdere overeenkomsten expliciet is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen kon derhalve niet als vaststaand worden aangenomen. Het Hof heeft dit bij zijn vaststelling van de feiten (boven onder 4) dan ook niet gedaan. 6.2 De derde grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank welke uitmonden in de slotsom dat tussen partijen in dit geval is overeengekomen, dat Geurtzen zou zorgdragen voor een CAR-verzekering. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Kampstaal erkent, dat niet expliciet over de CAR-verzekering is gesproken (memorie van antwoord nr. 18). In de vorige overweging is reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan, dat bij eerdere overeenkomsten tussen partijen is overeengekomen dat Geurtzen voor een CARverzekering zou zorgdragen. Van enig vast gebruik van dien aard tussen partijen is dus geen sprake. Verder heeft Kampstaal weliswaar betoogd dat zij ervan uitging dat zij onder de doorlopende CAR-verzekering van Geurtzen zou vallen, maar Kampstaal heeft daarbij niet — althans in ieder geval niet (voldoende) onderbouwd — aangegeven dat zij van Geurtzens doorlopende CAR-verzekering op de hoogte was. De enige grond die zij — naast het onder 6.3 te bespreken punt — aanvoert ter adstructie van haar stelling dat zij op dekking krachtens een door Geurtzen gesloten CAR-verzekering mocht vertrouwen is, dat het gebruikelijk is dat de (hoofd)aannemer deze sluit. Dit is naar het oordeel van het hof echter nog niet voldoende voor de aanname, dat tussen partijen is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen en/of dat Kampstaal erop mocht vertrouwen, dat haar eventuele aansprakelijkheid middels een door Geurtzen gesloten of te sluiten CAR-verzekering zou worden gedekt. 6.3 De passage in de offerte waaruit de onderhavige onderaannemingsovereenkomst is tot stand gekomen, luidende: 'Niet in deze offerte is opgenomen (…) kosten voor een CAR verzekering', maakt het bovenstaande niet anders. Naar het oordeel van het hof kan uit de desbetreffende passage — mede gezien de context waarin zij is geplaatst — weliswaar worden afgeleid dat Kampstaal niet voor een CAR-verzekering zou zorgdragen (en dus niet op het nalaten hiervan kon worden aangesproken), maar niet dat er een verplichting op Geurtzen kwam te rusten, een dergelijke verzekering te sluiten. Van een overeenkomst met een strekking als door de rechtbank aangenomen is dan ook geen sprake. 6.4 Grief 3 is mitsdien gegrond. Gelet hierop deelt het hof niet het oordeel van de rechtbank, dat Geurtzen jegens Kampstaal verwijtbaar is tekort geschoten in de op haar rustende verplichting om zorg te dragen voor een de risico's van Kampstaal voor dit evenement dekkende CAR-verzekering — wat — van dit tekortschieten in dit geval ook verder de gevolgen hadden moeten zijn —, zodat ook grief 4 slaagt. Grief 5, gericht tegen een overweging die van zo'n verplichting uitgaat, is dan eveneens gegrond. 6.5

124

Ter beoordeling van de mogelijke gegrondheid van de grieven 6 en 7 zal het hof thans een oordeel geven over de door Kampstaal gestelde toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden en de gevolgen daarvan. 6.6 De offerte welke in augustus 1993 heeft geleid tot de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst bevat een duidelijke verwijzing naar de Metaalunie-voorwaarden, welke ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en op verzoek kunnen worden toegezonden. Op de offerte wordt aangegeven dat de voorwaarden ook op overeenkomsten met Kampstaal van toepassing zijn. Ook in eerdere overgelegde offertes is verwezen naar deze voorwaarden. Een en ander leidt naar het oordeel van het hof tot de aanname, dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkverklaring van de Metaalunie-voorwaarden. Anders dan Geurtzen in haar conclusie van antwoord onder 17 betoogt acht het hof de verwijzing naar die voorwaarden voldoende concreet, nu de voorwaarden bij naam worden genoemd en wordt vermeld op welke plaats(en) zij zijn te raadplegen en te verkrijgen. 6.7 De latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken is een rechtstreeks uitvloeisel van de overeenkomst van augustus 1993 en maakt naar het oordeel van het hof daarvan deel uit, zodat ook die opdracht door genoemde voorwaarden wordt beheerst. 6.8 De voorwaarden c.q. de concrete bepalingen daaruit op welke Kampstaal zich beroept zijn, anders dan Geurtzen bij conclusie van repliek, nr. 18, betoogt, niet vernietigbaar op de grond dat zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan Geurtzen ter hand zijn gesteld (art. 6:234 onder 'a' BW). Het hof is van oordeel dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder 'b' BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Het hof slaat hierbij mede acht op de volgende omstandigheden: a. partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam; b. partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — blijkens de bij memorie van grieven overgelegde producties ook nog diverse malen in 1992 — door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden; c. de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd; d. de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten; e. de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft. De stelling van Geurtzen dat de (ingeroepen bedingen uit de) Metaalunievoorwaarden niet zouden gelden dan wel aantastbaar zouden zijn omdat er onvoldoende mogelijkheid is geweest van hun inhoud kennis te nemen, wordt dan ook verworpen. 6.9 Art. 13.1 van de toepasselijke Metaalunie-voorwaarden (onder 5.5 aangehaald) brengt mee, dat Kampstaal niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en voor schade toegebracht aan de zaak waaraan wordt gewerkt. Geurtzen heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat haar schade 'betreft in ieder geval de door Geurtzen gemaakte kosten van bouwkundige werkzaamheden tot herstel van de schade, stagnatieschade, extra kosten van begeleiding etc. etc.' Voor zover de schade wordt gespecificeerd is deze naar het oordeel van het hof te beschouwen als schade waarvoor de voorwaarden Kampstaals aansprakelijkheid uitsluiten (schade aan de zaak waaraan wordt gewerkt, waartoe o.a. moeten worden gerekend kosten van herstel/herbouw als genoemd in de memorie van repliek, nr. 28 onder K, en

125

bedrijfsschade). Nu Geurtzen naar aanleiding van Kampstaals beroep op de algemene voorwaarden — met als kenbare en ook door Geurtzen zo begrepen strekking dat Kampstaal niet voor enige geleden schade aansprakelijk is (conclusie van antwoord, nr. 13) — niet het verweer heeft gevoerd dat de aansprakelijkheidsuitsluiting voor bepaalde schadeposten niet zou gelden, gaat het hof ervan uit dat de gehele schade in beginsel door de aansprakelijkheidsbeperking wordt bestreken. 6.10 Geurtzen heeft bij conclusie van repliek, nr. 28, gesteld dat Kampstaal om een aantal redenen geen beroep toekomt op art. 13 van de Metaalunie-voorwaarden. In de eerste plaats verwijst zij naar de omstandigheden waaronder de schade is veroorzaakt, waarbij zij — naar het hof aanneemt — vooral doelt op haar stelling, dat de schade is veroorzaakt door grove onzorgvuldigheid van Hagen, een werknemer van Kampstaal. Het hof overweegt hieromtrent, dat een gebruiker van algemene voorwaarden zich in beginsel kan beroepen op een vrijtekening als de onderhavige, ook in geval van grove schuld van een ondergeschikte; Geurtzen heeft niet gesteld dat de positie van Hagen in het bedrijf van Kampstaal een dusdanige was, dat hij moest worden aangemerkt als een leidinggevende ondergeschikte, waarmee de vrijtekening min of meer zou neerkomen op vrijtekening voor eigen grove schuld van Kampstaal (vgl. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486) en een beroep hierop Kampstaal reeds om deze reden niet zou vrijstaan. Van een leidinggevende positie van Hagen is ook niet gebleken (eerder lijkt het tegendeel te volgen uit het gestelde bij repliek, nr. 14 onder H). Of Hagen al dan niet kan worden beschouwd als een 'hulppersoon' in de zin van 13.1 onder 'c' van de Metaalunie-voorwaarden is dan niet meer van belang. Het antwoord op de vraag of Kampstaal in redelijkheid een beroep op de aansprakelijkheidsuitsluiting kan doen (dan wel — hetgeen hier wellicht meer voor de hand zou liggen — of Geurtzen een beroep toekomt op de vernietigingsgrond genoemd in art. 6:233 onder 'a' van het Burgerlijk Wetboek) is dan niet alleen afhankelijk van de vraag of Hagen grove nalatigheid kan worden verweten — hetgeen overigens door Kampstaal uitvoerig en gemotiveerd is bestreden —, maar dient mede aan de hand van de overige omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Het hof zal thans op het te dier zake aangevoerde ingaan. 6.11 Het vermoeden van onredelijk bezwarendheid als beschreven in art. 6:237 onder 'f' BW — waarnaar Geurtzen bij repliek, nr. 28 onder L, verwijst — geldt hier niet, aangezien Geurtzen in dit geval heeft gecontracteerd in de uitoefening van haar bedrijf. Dit betekent dat het op de weg ligt van Geurtzen om de omstandigheden, die een beroep op het beding in de weg zouden staan, te stellen. 6.12 Dat Kampstaal volgens art. 14 van de Metaalunie-voorwaarden gedurende zes maanden na (op)levering diende in te staan voor de goede uitvoering van de staalconstructie (conclusie van repliek nr. 28 onder I) betekent nog niet dat haar geen beroep op art. 13 van die voorwaarden zou kunnen toekomen. Voor zover de staalconstructie qua maatvoering of gebruikte materialen niet voldeed aan het overeengekomene, diende Kampstaal een en ander op grond van art. 14 van de voorwaarden kosteloos te verhelpen; niet in geschil is dat is afgesproken dat het inkorten van de balken — al dan niet ter herstel van een fout van Kampstaal — kosteloos zou geschieden. Zelfs indien sprake was van een fout van Kampstaal welke onder garantie werd verholpen, dan nog is er geen aanleiding art. 13 van de voorwaarden — inhoudende een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade aan de zaken waaraan wordt gewerkt en voor bedrijfsschade — niet op de herstelwerkzaamheden van toepassing te achten. 6.13 De enkele omstandigheid dat Kampstaal is verzekerd bij Centraal Beheer (repliek nr. 28 onder C, door Kampstaal niet betwist), terwijl de schade voor Geurtzen niet is gedekt door haar doorlopende CAR-verzekering omdat zij heeft nagelaten het aanbrengen van de rieten kap aan te melden, kan niet meebrengen dat Kampstaal zich niet in redelijkheid op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan beroepen. Naar het oordeel van het hof is dit beroep ook dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien mede in aanmerking wordt genomen de wijze waarop de Metaalunie-voorwaarden deel van de

126

overeenkomst zijn gaan uitmaken (zie het onder 6.8 overwogene), zelfs niet indien daarbij zou worden uitgegaan van de veronderstelling dat een fout van Kampstaal heeft geleid tot de inkortingswerkzaamheden alsmede van ernstige nalatigheid van Hagen bij het verrichten van die werkzaamheden, hieruit bestaande, dat hij — tegen de instructies van Geurtzen in en zonder de benodigde voorzorgsmaatregelen te treffen — een brander heeft gebruikt terwijl hij had moeten weten dat dit, gelet op de rieten kap, een groot risico voor brand met zich meebracht. Het hof tekent hierbij aan dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat Hagen opzettelijk de brand heeft veroorzaakt of dat de brand is veroorzaakt door handelingen van Hagen die niets met de door hem te verrichten herstelwerkzaamheden van doen hadden. 6.14 Nadere omstandigheden welke een beroep op art. 13 van de Metaalunie-voorwaarden in de weg zouden staan zijn door Geurtzen niet gesteld. Het hof komt dan ook tot de slotsom, dat deze voorwaarden aan het toewijzen van Geurtzens vordering in de weg staan. Dit betekent dat de gegrondheid van de grieven 1, 3, 4 en 5 Geurtzen niet kan baten, dat grief 7 faalt en dat de grieven 2 en 6 geen behandeling meer behoeven. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het Hof heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen: Inleiding 1 Eiseres in cassatie, verder te noemen Geurtzen, heeft als hoofdaannemer van een zekere Heyman opdracht gekregen voor de (ver)bouw van een woning met bedrijfsruimte. Tot de aan Geurtzen opgedragen werkzaamheden behoorde onder meer het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van die woning. 2 Geurtzen heeft die laatstgenoemde werkzaamheden niet zelf uitgevoerd, maar daartoe met verweerder in cassatie, verder te noemen Kampstaal, als onderaannemer een overeenkomst gesloten. 3 Nadat de door Kampstaal vervaardigde staalconstructie in het werk was geplaatst, bleek dat drie stalen liggers van deze constructie te lang waren en ieder 10 tot 15 cm over de rand van het metselwerk staken. 4 De overstekende gedeelten van de balken zijn door Kampstaal verwijderd toen de rieten kap van de woning reeds was aangebracht. Niettemin heeft Kampstaal bij de verwijdering van de tweede balk, in strijd met de aan haar gegeven instructies, gebruik gemaakt van een snijbrander (in plaats van een slijptol) ten gevolge waarvan brand is uitgebroken. 5 In de onderhavige procedure vordert Geurtzen Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 6 Voor zover in cassatie van belang heeft Kampstaal zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de Metaal Unie-voorwaarden die, naar de stelling van Kampstaal, deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen Kampstaal en Geurtzen. Art. 13 van deze algemene voorwaarden bevat een exoneratie-clausule. 7 Geurtzen heeft zich primair op het standpunt gesteld dat toepasselijkheid van de Metaal Unie-voorwaarden tussen Geurtzen en Kampstaal niet is overeengekomen. Subsidiair heeft Geurtzen een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de door Kampstaal ingeroepen bepalingen uit de algemene voorwaarden, nu deze voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan Geurtzen ter hand zijn gesteld. 8

127

In het bestreden arrest van 25 november 1997 heeft het Hof de vordering van Geurtzen afgewezen, kort gezegd omdat het Hof heeft geoordeeld dat art. 13 van de Metaal Unievoorwaarden aan het toewijzen van de vordering in de weg zou staan. Het cassatiemiddel 9 Ten onrechte heeft het Hof in het bestreden arrest in rechtsoverweging 6.8 overwogen: (…) Onderdeel I 10 Het Hof heeft blijkens de hierboven geciteerde overweging miskent dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid, te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van de rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek, slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien ter handstelling (of toezending) van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is. Het Hof (dat over een dergelijke terhandstelling of de (on)mogelijkheid daarvan niets heeft vastgesteld) heeft mitsdien bij de toepassing van de artikelen 6:233 en 6:234 BW blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het oordeel van het Hof is niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. 11 Art. 6:234 BW is de uitwerking van art. 6:233 sub b BW. Art. 6:234 BW houdt in dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is, in welk geval de gebruiker de wederpartij moet wijzen op de plaats waar deze ter inzage liggen en moet aanbieden de voorwaarden op verzoek te zullen toezenden. Indien de gebruiker dienovereenkomstig heeft gehandeld, heeft hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid te hebben geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Indien de gebruiker van algemene voorwaarden zijn wederpartij niet op de in art. 6:234 BW voorgeschreven wijze informeert, staan (de bedingen uit) de algemene voorwaarden aan vernietiging door de wederpartij bloot op de voet van art. 6:233 BW. 12 Tussen partijen staat vast, althans daarvan moet in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan, dat Kampstaal de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst niet aan Geurtzen ter hand heeft gesteld of heeft toegezonden. 13 Kampstaal heeft in de feitelijke instanties (terecht) niet gesteld dat toezending van de Metaalunie-voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn geweest; de voorwaarden, die door Kampstaal bij antwoord en door Geurtzen bij repliek zijn overgelegd, beslaan slechts vier pagina's. Ook het Hof heeft terecht niet vastgesteld dat toezending van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was. 14 Het hof heeft mitsdien impliciet geoordeeld dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid onder de door haar genoemde omstandigheden heeft te gelden als een voldoende mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van de voorwaarden kennis te nemen, óók indien het voor Kampstaal mogelijk zou zijn geweest de voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst toe te zenden. 15 Het Hof heeft aldus miskend dat het stelsel van art. 6:234 BW een limitatieve uitwerking is van art. 6:233 sub b BW, welke laatstgenoemde bepaling inhoudt dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. 16 Het limitatieve karakter van art. 6:234 BW volgt reeds uit de totstandkoming van de artikelen 6:233, 234 en 235 BW; in de loop van de parlementaire geschiedenis is welbewust gekozen voor een nauwkeurig en gedetailleerd omschreven stelsel, zoals thans is opgenomen in de artikelen 6:234 en 6:235 BW. De mogelijkheid tot het inroepen van de nietigheid van één of meer bedingen vormt de pendant van de regel dat er geen bijzondere

128

vereisten worden gesteld aan de wijze waarop de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeengekomen kan worden (6:232 BW). 17 Gelet op dit uitgebalanceerde stelsel en het feit dat groot belang moet worden gehecht aan het bestaan van rechtszekerheid ten aanzien van de geldigheid van algemene voorwaarden, volgt uit de ratio van de wettelijke regeling dat naast het wettelijke stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het Hof genoemde omstandigheden. Onderdeel II 18 Het Hof heeft in r.o. 6.8 genoemde omstandigheden ten onrechte aan zijn beslissing ten grondslag gelegd nu deze omstandigheden door partijen niet zijn aangevoerd en ook overigens daarover niets door partijen ter kennisneming van het Hof is gebracht. Het Hof is aldus is buiten de rechtstrijd tussen partijen getreden, althans het Hof heeft in strijd met art. 48 Rv. en/of art. 176 lid 1 Rv. de feitelijke gronden aangevuld. 19 Van de door het Hof in r.o. 6.8 sub a tot en met e genoemde omstandigheden is slechts de sub b genoemde omstandigheid door Kampstaal aangevoerd (zie conclusie van antwoord sub 13 en conclusie van dupliek sub 19; bij memorie van Antwoord heeft Kampstaal slechts opgemerkt dat van een onredelijk bezwarend beding geen sprake is). De overige omstandigheden zijn door het Hof ten onrechte zelf aangevuld; de omstandigheden zijn door Kampstaal niet aan haar verweer ten grondslag gelegd. Onderdeel III 20 Voorzover onder bijzondere omstandigheden geoordeeld kan worden dat een gebruiker van algemene voorwaarden die nalaat deze voorwaarden aan zijn wederpartij voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst toe te zenden terwijl dit redelijkerwijs mogelijk is, toch voldaan heeft aan zijn gehoudenheid zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid te bieden van de voorwaarden kennis te nemen, dan geldt dat de daartoe door het Hof in rechtsoverweging 6.8 sub a t/m e aangevoerde omstandigheden, dit oordeel niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen dragen. 21 Van het in de wet neergelegde stelsel maakt deel uit art. 6:235 BW, waarin onder meer is bepaald dat grote ondernemingen en partijen die zelf dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden hanteren, geen beroep op de vernietigingsgronden kunnen doen. Het Hof heeft terecht niet vastgesteld dat één van deze omstandigheden zich in casu voordoet. Geurtzen is niet een onderneming die valt binnen de omschrijving van art. 6:235 lid 1 sub a of b BW. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat Geurtzen zelf, dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. 22 In het licht van art. 6:235 BW, kunnen de door het Hof genoemde omstandigheden niet, althans niet zonder nadere motivering die ten onrechte ontbreekt, redengevend zijn voor het oordeel dat het beroep van Geurtzen op de artikelen 6:233 en 6:234 BW moet worden verworpen: — Het enkele feit dat partijen als ondernemers in dezelfde bedrijfstak werkzaam zijn, is niet relevant. De artikelen 6:233 t/m 6:235 zijn tevens geschreven voor het verkeer tussen ondernemingen en bevatten niet slechts regels van consumentenrecht. — Het feit dat partijen in het verleden met regelmaat zaken met elkaar gedaan hebben is niet relevant nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Kampstaal bij één van die eerdere gelegenheden de betreffende algemene voorwaarden aan Geurtzen heeft toegezonden. — Onduidelijk is wat het Hof bedoelt met de sub c genoemde omstandigheid, in het bijzonder met haar oordeel dat de Metaalunie-voorwaarden bij Geurtzen 'eerder' als bekend verondersteld kunnen worden dan minder gebruikelijke voorwaarden, te meer nu het Hof terecht niet heeft vastgesteld dat de Metaalunie-voorwaarden aan Geurtzen bekend waren of dat Geurtzen geacht kan worden met deze voorwaarden bekend te zijn. De aanname van het Hof dat de Metaalunie-voorwaarden op grote schaal in de bouw worden toegepast is

129

bovendien feitelijk onjuist, althans is daarover door partijen niets aangevoerd en kon door het Hof dienovereenkomstig niets worden vastgesteld. — De omstandigheid dat Geurtzen op grond van eerdere offertes in de gelegenheid is geweest de voorwaarden op te vragen, miskent dat het wettelijk stelsel nu juist op de gebruiker van algemene voorwaarden de verplichting legt deze, zo dit mogelijk is, vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen of toe te zenden, bij gebreke waarvan (de bedingen uit) de algemene voorwaarden aan vernietiging door de wederpartij bloot staan. — De omstandigheid dat exoneratie-clausules niet zeldzaam zijn in algemene voorwaarden is een argument ten gunste van de wettelijke stelsel waarin toezending centraal staat en is onbegrijpelijk als motivering voor het oordeel dat toezending achterwege kan blijven ook waar dit redelijkerwijze mogelijk is. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Geurtzen — heeft bij exploit van 10 juli 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: Kampstaal — gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 1994, althans vanaf de dag van de dagvaarding. Kampstaal heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 juli 1996 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Geurtzen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 november 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Geurtzen heeft als aannemer met een zekere Heyman een aannemingsovereenkomst gesloten. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van het bouwwerk. ii. Geurtzen heeft die werkzaamheden krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan Kampstaal, een constructiebedrijf. Kampstaal had ter zake van deze (onder)aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan Geurtzen een schriftelijke offerte gezonden. iii. Op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met Kampstaal gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek worden toegezonden. iv. Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991, welke onder meer een exoneratieclausule — art. 13.1— inhielden, geciteerd in rov. 5.5 van het Hof. v. Geurtzen en Kampstaal hadden verschillende malen voordien met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van Kampstaal steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie). vi. Van de door Kampstaal aangebrachte staalconstructies bleken twee stalen balken te lang te zijn. Een werknemer van Kampstaal is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment, dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingswerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade aan het bouwwerk is ontstaan. vii. De CAR-verzekeraar heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat Geurtzen bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien. 3.2

130

Stellende dat Kampstaal bij de uitvoering van haar werkzaamheden toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten, althans verwijtbaar en onzorgvuldig heeft gehandeld jegens haar, heeft Geurtzen de onder 1 vermelde vordering ingesteld. Kampstaal heeft een aantal verweren aangevoerd. Eén daarvan, te weten dat Geurtzen jegens haar verwijtbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om zorg te dragen voor een geldige CAR-verzekering, is door de Rechtbank aanvaard. Op grond daarvan heeft de Rechtbank de vordering van Geurtzen afgewezen. Het Hof heeft voormeld verweer evenwel verworpen, maar het heeft wel het beroep van Kampstaal op de Metaalunievoorwaarden gehonoreerd en geoordeeld dat art. 13.1 van die voorwaarden meebrengt dat Kampstaal niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en voor schade toegebracht aan de zaak waaraan wordt gewerkt. Op grond daarvan heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd met wijziging van gronden. 3.3 Het Hof heeft ter zake van het beroep van Kampstaal op haar algemene voorwaarden in de eerste plaats overwogen dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden (rov. 6.6) en dat de latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken een rechtstreeks uitvloeisel is van de overeenkomst van 13 augustus 1993 en daarvan deel uitmaakt, zodat ook die opdracht door genoemde voorwaarden wordt beheerst (rov. 6.7). Vervolgens heeft het Hof in rov. 6.8 het beroep van Geurtzen op vernietigbaarheid van de door Kampstaal ingeroepen bepalingen in die voorwaarden op de grond dat de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld (art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 onder a BW) verworpen op grond van zijn oordeel 'dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen.' Het Hof heeft daarbij mede acht geslagen op de volgende omstandigheden: a) partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam, b) partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — ook nog diverse malen in 1992 — door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden, c) de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd, d) de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten, en e) de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft. Het middel keert zich tegen rov. 6.8 van het Hof. 3.4 Onderdeel I betoogt dat het Hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 onder b genoemde mogelijkheid, te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending van de voorwaarden op verzoek, slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is; althans dat het Hof zijn oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed. Het Hof heeft, aldus het onderdeel, miskend dat het stelsel van art. 6:234 een limitatieve uitwerking is van art. 6:233 onder b. Tenslotte betoogt het onderdeel dat naast het wettelijk stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het Hof genoemde omstandigheden. Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld. Steun voor een bevestigende beantwoording van die vraag is allereerst te vinden in de tekst van art. 6:234 lid 1. Voorts moet uit de

131

parlementaire geschiedenis, zoals die is weergegeven in punt 7 onder b van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp, worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij (niet zijnde een onderneming als bedoeld in art. 6:235) ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Ook daarmede strookt het derhalve voormelde vraag bevestigend te beantwoorden. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De onderdelen I en III treffen dan ook doel. Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel II, dat erover klaagt dat het Hof door de in rov. 8 onder a — e opgesomde omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 november 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt Kampstaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geurtzen begroot op ƒ 698,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. ConclusieA-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Eiseres van cassatie, verder te noemen de aannemer, is een aannemingsovereenkomst aangegaan met een opdrachtgever. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van een bouwwerk. De aannemer heeft die werkzaamheden krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan verweerster in cassatie, verder te noemen het constructiebedrijf. Laatstgenoemde had terzake van deze (onder)aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan de aannemer een schriftelijke offerte toegezonden (productie 1 conclusie van antwoord). op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met het constructiebedrijf gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek worden toegezonden. Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991 welke o.a. een exoneratieclausule inhielden (geciteerd in het arrest van het hof, r.o. 5.5).

132

De aannemer en het constructiebedrijf hadden verschillende malen voordien (ook vóór 1992) met elkaar (onder) aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van het constructiebedrijf steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie). De aannemer was verzekerd krachtens een (doorlopende) CAR-verzekering, welke als zodanig ook voor het onderhavige project gold. Van de door het constructiebedrijf aangebrachte staalconstructie bleken twee stalen balken te lang. Een werknemer van het constructiebedrijf is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingwerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade is ontstaan. De CAR-verzekeraar van de aannemer heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat de aannemer bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien. De aannemer heeft het constructiebedrijf aansprakelijk gesteld voor de schade. 2 Het constructiebedrijf heeft een aantal verweermiddelen aangevoerd. Een daarvan (dat de aannemer is tekortgeschoten in zijn verplichting om voor een geldige CAR-verzekering zorg te dragen en daarom de schade zelf moet dragen) is door de rechtbank Zwolle bij vonnis van 10 juli 1996 aanvaard, maar door het hof Arnhem bij arrest van 25 november 1997 verworpen. In dit arrest heeft het hof het beroep van het constructiebedrijf op zijn algemene voorwaarden echter wel aanvaard. Slechts deze kwestie is in cassatie aan de orde. Het hof heeft terzake het volgende overwogen: '6. De offerte welke in augustus 1993 heeft geleid tot de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst bevat een duidelijke verwijzing naar de Metaalunie-voorwaarden, welke ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en op verzoek kunnen worden toegezonden. Op de offerte wordt aangegeven dat de voorwaarden ook op de overeenkomsten met (het constructiebedrijf) van toepassing zijn. Ook in eerdere overgelegde offertes is verwezen naar deze voorwaarden. Een en ander leidt naar het oordeel van het hof tot de aanname, dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkverklaring van de Metaalunie-voorwaarden. Anders dan (de aannemer) in (zijn) conclusie van antwoord onder 17 betoogt acht het hof de verwijzing naar die voorwaarden voldoende concreet, nu de voorwaarden bij naam worden genoemd en wordt vermeld op welke plaats(en) zij zijn te raadplegen en te verkrijgen. 6.7. De latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken is een rechtstreeks uitvloeisel van de overeenkomst van augustus 1993 en maakt naar het oordeel van het hof daarvan deel uit, zodat ook die opdracht door de genoemde voorwaarden wordt beheerst. 6.8. De voorwaarden c.q. de concrete bepalingen daaruit op welke (het constructiebedrijf) zich beroept zijn, anders dan (de aannemer) bij conclusie van repliek, nr. 18, betoogt, niet vernietigbaar op de grond dat zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan (de aannemer) ter hand zijn gesteld (art. 6:234 onder a BW). Het hof is van oordeel dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Het hof slaat hierbij mede acht op de volgende omstandigheden: a. partijen zijn beide als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam; b. partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — blijkens de memorie van grieven overgelegde producties ook nog diverse malen in 1992 — door (het constructiebedrijf) is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden;

133

c. de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als (de aannemer) als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd; d. de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en (de aannemer) had dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten; e. de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar de algemene voorwaarden aantreft.De stelling van (de aannemer) dat de (ingeroepen bedingen uit) de Metaalunievoorwaarden niet zouden gelden dan wel aantastbaar zouden zijn omdat er onvoldoende mogelijkheid is geweest van hun inhoud kennis te nemen, wordt dan ook verworpen.' Het hof oordeelde vervolgens dat het constructiebedrijf zich met succes op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan beroepen. 4 Tegen dit arrest heeft de aannemer tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel. Beide partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. De aannemer heeft gerepliceerd waarop het constructiebedrijf heeft gedupliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 5 Het middel richt zich in drie onderdelen tegenvoormelde rechtsoverweging 6.8. Onderdeel I bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 onder b BW genoemde mogelijkheid — te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van de rechtbank en het aanbod tot toezending van de voorwaarden op verzoek — slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling of toezending van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is; althans dat het hof zijn afwijkend oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt (onder 17) met name dat naast het wettelijk stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het hof genoemde omstandigheden. In onderdeel II wordt erover geklaagd dat het hof de in r.o. 6.8 genoemde omstandigheden ten onrechte aan zijn beslissingen ten grondslag heeft gelegd, nu deze omstandigheden niet door partijen zijn aangevoerd en ook overigens daarover niets door partijen ter kennisneming van het hof is gebracht. Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, aldus het middelonderdeel. Onderdeel III ten slotte klaagt dat de door het hof in r.o. 6.8 sub a tot en met e genoemde omstandigheden het in onderdeel I aangevallen oordeel in ieder geval niet kunnen dragen. 6 Naar huidig recht gelden — evenals naar oud recht — voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere regels dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen (Asser-Hartkamp, 4-II, 1997, nr. 349). De wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden moet deze dus hebben aanvaard, althans bij de gebruiker het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zulks het geval is (AsserHartkamp, a.w. nr. 352). Blijkens art. 6:232 BW impliceert deze aanvaarding de gebondenheid aan algemene voorwaarden waarvan de wederpartij de inhoud niet kende. Keerzijde van deze voor de gebruiker der voorwaarden gunstige regeling ('snelle gebondenheid' aan algemene voorwaarden) is — nu even afgezien van de verscherpte inhoudscontrole (art. 6:233) — de wettelijke regeling die op straffe van vernietigbaarheid waarborgt dat aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid wordt geboden om uiterlijk ten tijde van de contractssluiting van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 onder b). Om deze vernietigingsgrond gaat het in de onderhavige zaak. In het bijzonder is de vraag aan de orde of het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 234 in beginsel limitatief voorschrijft op welke wijze aan de wederpartij de mogelijkheid dient te worden geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, dan wel art. 234 hoogstens — in

134

de woorden van Hijma (Mon. Nieuw BW B55, nr. 36) — een 'semi-uitputtend' karakter heeft. Men zie in eerstgenoemde zin Barendrecht, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Nieuw BW: een nieuw regime, in: Practicum Nieuw BW, BW-krant jaarboek 1991, p. 105 e.v., Verstappen, Bb 1992, p. 2 e.v., Asser-Hartkamp II (1997), nr. 353 en Rijken, NTBR 1998, p. 362; en in laatstgenoemde zin Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst (1989), p. 40 e.v., Hijma, in Rechtshandeling en overeenkomst (1995), nr. 252, Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop (1995), p. nr. 82, Wessels en Jongeneel Algemene Voorwaarden, 1997, nr. 4.12 en Loos, Bouwrecht 1998, nr. 17 noot 43. Ik teken daarbij echter aan dat het onderscheid tussen deze groepen auteurs niet groot is, daar de 'preciezen' niet wars zijn van een zo nodig soepele uitleg van de bepaling (zie ook hierna, nr. 8) en de 'rekkelijken' geen uitzonderingen toelaten indien niet is voldaan aan het wettelijke principe dat de algemene voorwaarden ten tijde van de contractssluiting aan de wederpartij bekend moeten zijn. 7 Het komt mij voor dat de aannemer de wet en de parlementaire geschiedenis aan zijn zijde heeft. a. Wat de wet betreft, art. 6:233 onder b bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, terwijl art. 6:234 daarop voortbouwend bepaalt dat de gebruiker aan de wederpartij die redelijke mogelijkheid heeft geboden indien hij (a) de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. De uitzondering onder b, die veronderstelt dat zulks redelijkerwijs niet mogelijk is, is in casu, naar ook het hof klaarblijkelijk en begrijpelijk heeft aangenomen, niet van toepassing. Aan de bepaling onder a is in casu niet voldaan, óók niet in die zin dat de algemene voorwaarden ter gelegenheid van een eerder contract aan de wederpartij ter hand zijn gesteld (daaronder begrepen: heeft toegezonden[2]). b. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat met deze bepalingen een strikt stelsel is beoogd. Het regeringsontwerp (art. 6.5.2A.2 lid 2 onder b) liet de gebruiker van algemene voorwaarden de keuze tussen enerzijds terhandstelling vóór of bij het sluiten van de overeenkomst en anderzijds, in geval van daartoe strekkend verzoek, onverwijlde toezending nadien (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1579).[3] Alleen door zich hieraan te houden zou de gebruiker de vernietigbaarheid kunnen ecarteren (a.w. p. 1581). De commissie voor Justitie van de Tweede Kamer voelde niet voor het tweede alternatief: als tegenwicht tegen de snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden diende volgens haar gewaarborgd te zijn dat de wederpartij in de gelegenheid is vóór het sluiten van de overeenkomst van de voorwaarden kennis te nemen. Voorts achtte de commissie het deponeren van voorwaarden bij een Kamer van Koophandel niet toereikend (a.w. p. 1583). Wat dit laatste betreft verduidelijkte de regering dat dit slechts voor uitzonderingsgevallen bedoeld was, met name het geval dat toezending van de voorwaarden voor de gebruiker te kostbaar zou zijn (p. 1585). Toen de commissie haar kritiek op beide punten handhaafde en een strenger systeem voorstelde (a.w. p. 1589/1590), kwam de regering daaraan tegemoet door de huidige regeling voor te stellen (a.w. p. 1594). Een vervolgens kennelijk tot versoepeling daarvan bestemd amendement-Korthals (a.w. p. 1614) werd verworpen, nadat minister Korthals Altes had opgemerkt dat de positieve redactie van de bepaling 'een voldoende duidelijke en afgewogen redactie (gaf) over de vraag wanneer je wel geacht wordt die mogelijkheid te hebben geboden' (a.w. p. 1615) en verschillende kamerleden voor een duidelijk criterium — d.w.z. het in het wetsvoorstel neergelegde criterium — hadden gepleit (a.w. p. 1615/6). In de Eerste Kamer is over dit aspect van de regeling niet gediscussieerd. 8 Het voorgaande wil niet zeggen dat ik het in de wet neergelegde criterium, naar de letter opgevat, in alle opzichten onaantastbaar vind. Om deze reden heb ik elders gesteld dat de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling, hoewel zij als limitatief is bedoeld, een 'redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het artikel uiteraard niet uitsluit'[4],

135

waarbij ik in het bijzonder dacht aan het in de praktijk belangrijke geval van een zakelijke relatie tussen twee contractanten, waarin regelmatig gelijksoortige overeenkomsten worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij de eerste transactie aan de wederpartij zijn ter hand gesteld (zie Asser-Hartkamp II, 1997, nr. 353). Te denken is ook aan het door verschillende van de geciteerde auteurs genoemde geval van algemene voorwaarden die uit één of enkele, gemakkelijk begrijpelijke, bedingen bestaan, die in een winkel of bedrijfsruimte (bijv. een garderobe of een fietsenstalling) op duidelijke wijze aan de klanten worden gepresenteerd. Een afwijking van de wettelijke regeling, naar de letter beschouwd, acht ik hier verantwoord, omdat aan haar strekking recht wordt gedaan: in de genoemde gevallen is de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend met de voorwaarden of kan zij geacht worden daarmee bekend te zijn.[5] In het onderhavige geval zou aan die strekking niet zijn voldaan, omdat het hof, in cassatie onbestreden, niet heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden bij één der vorige transacties tussen partijen door het constructiebedrijf aan de aannemer bekend zijn gemaakt en er dus in cassatie van moet worden uitgegaan dat zulks niet is gebeurd. In zo'n geval kan bekendheid van de wederpartij met de voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet worden aangenomen; het enkele feit van de deponering is daartoe — blijkens de wetsgeschiedenis — evenmin voldoende als bekendheid met de voorwaarden in de betrokken branche. In dit verband is illustratief dat het constructiebedrijf zich aanvankelijk op de toepasselijkheid van andere voorwaarden (eind 1993 gedeponeerde voorwaarden) beriep dan die welke later van toepassing bleken te zijn (in 1991 gedeponeerde voorwaarden) (zie conclusie van repliek nr. 19 en conclusie van antwoord (lees: 'dupliek', red.) nr. 22). Het is mede om zulke onzekerheden te voorkomen dat de onderhavige regeling tot stand is gekomen. 9 Denkbaar is voorts dat een beroep op de art. 233 onder b en art. 234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. Vgl. Asser-Hartkamp 4II (1997), t.a.p., alsmede nr. 317. In dat verband zou, wat de onderhavige casuspositie betreft, kunnen worden gedacht aan gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van het constructiebedrijf dat voorwaarden, die reeds vóór 1 januari 1992 tussen partijen plachten te gelden, die gelding ook ná die datum hadden, en zulks ondanks de verscherpte eisen van het nieuwe BW die bij gebreke van toezending/terhandstelling tot vernietigbaarheid van de voorwaarden leiden. Maar daarbij past de kanttekening dat daartegen pleit dat de nieuwe regeling ook voor zulke gevallen onmiddellijke werking heeft. Aan een zodanig vertrouwen, dat zou prevaleren boven de notie dat error iuris nocet, dienen daarom hoge eisen te worden gesteld; het komt mij voor dat als fundament daarvoor gedragingen van de wederpartij praktisch onmisbaar zouden zijn. Hoe dit zij, een zodanig — gespecificeerd — beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is zijdens het constructiebedrijf niet gedaan en dit is dan ook niet de grond waarop het hof het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden heeft afgewezen. 10 Het bovenstaande leidt mij tot de slotsom dat onderdeel I er terecht over klaagt dat het hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid van deponering van de algemene voorwaarden in plaats van terhandstelling niet kan gelden als een aan de wederpartij geboden redelijke mogelijkheid om van die voorwaarden kennis te nemen. De beslissing zou in feite een terugkeer naar het oude recht inhouden, terwijl de wetgever hier uitdrukkelijk vernieuwing heeft beoogd. De beslissing geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De in r.o. 6.8 onder a tot e opgesomde omstandigheden maken dit niet anders, zoals onderdeel III terecht aanvoert. Wat die omstandigheden betreft meen ik overigens dat onderdeel II faalt: de door het hof opgesomde feiten blijken ofwel uit het dossier (beide ondernemers zijn werkzaam in de bouwnijverheid en hebben in het verleden met regelmaat zaken gedaan terwijl de verwijzing ook op eerdere offertes stond, zodat de aannemer de gelegenheid heeft gehad deze op te vragen) ofwel zijn feiten van algemene bekendheid, althans door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als zodanig beschouwd (de voorwaarden worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen als zodanig bij een aannemer bekend worden

136

verondersteld en de thans van belang zijnde bedingen zijn niet dermate zeldzaam dat de(ze) wederpartij daarmee geen rekening hoefde te houden). Na vernietiging van het bestreden arrest zal de zaak moeten worden verwezen ter behandeling van de overige verweren van het constructiebedrijf. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Noot Auteur: J. Hijma 1 Kampstaal (onderaannemer) beroept zich tegenover Geurtzen (aannemer) op de exoneratie van art. 13 der Metaalunievoorwaarden. Op de in april 1993 door Kampstaal uitgebrachte offerte staat vermeld dat op al haar overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn, dat deze ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en dat ze op verzoek zullen worden toegezonden. Een dergelijke tekst is in de regel voldoende om, als de wederpartij het contract aangaat zonder de clausules van de hand te wijzen, het aangewezen voorwaardenpakket tot deel van de overeenkomst te maken (aanbod en aanvaarding; art. 3:33 e.v., 6:217, 6:232). In cassatie gaat ook Geurtzen ervan uit dat de Metaalunievoorwaarden in de contractsinhoud zijn opgenomen. Hij acht de ingeroepen voorwaarden echter vernietigbaar op grond van art. 6:233 sub b BW, nu Kampstaal deze niet, zoals art. 6:234 lid 1 (sub a) BW wil, tijdig aan hem ter hand heeft gesteld. Kampstaal stelt daartegenover dat hij Geurtzen een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, zodat voldaan is aan het vereiste van art. 6:233 sub b. Rechtsvraag: wat is precies de verhouding tussen de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b en de uitwerking daarvan in art. 6:234 lid 1? Opgemerkt zij dat art. 6:234 lid 1 sub b Kampstaal geen baat brengt. Deze bepaling maakt weliswaar een uitzondering op lid 1 sub a, maar alleen voor gevallen waarin een tijdige terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (de parlementaire stukken noemen o.m. telefonisch gesloten overeenkomsten en massacontracten in het openbaar vervoer; Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1581, 1585). Ook art. 6:235 lid 1, dat aan bepaalde grote wederpartijen een beroep op de vernietigingsgronden van art. 6:233–234 ontzegt, is niet aan de orde. Zie over het arrest tevens Noordhuizen, NbBW 1999, p. 126–129; Wissink, Bb 1999, p. 223–226. 2 De Hoge Raad onderzoekt eerst hoe de bewuste regeling is bedoeld. Naar zijn oordeel bieden de tekst van art. 6:234 lid 1 en de parlementaire geschiedenis grond voor de aanname dat de wetgever met art. 6:234 lid 1 een limitatieve invulling van art. 6:233 sub b heeft beoogd (rov. 3.4, tweede alinea). In de literatuur treft men bij sommigen ditzelfde standpunt aan, terwijl andere schrijvers betogen dat wettekst en parlementaire geschiedenis onvoldoende houvast bieden (zie voor vindplaatsen de conclusie van de A‑ G Hartkamp, punt 6). De voorzichtige woordkeus (‘steun is te vinden’; ‘daarmede strookt het’) duidt erop dat de Hoge Raad de aanwezig bevonden aanwijzingen als weinig hard ervaart. Wat daarvan zij, de vraag of ‘de wetgever’ art. 6:234 lid 1 als uitputtend heeft bedoeld, is — naar het vervolg van het arrest terecht duidelijk maakt — niet het eindpunt van de gedachtevorming. Bij de wetsuitleg kan reeds in het algemeen niet met een grammaticale en/of wetshistorische benaderingswijze worden volstaan; in het onderhavige kader, waarin de aanwijzingen zacht zijn, geldt dat a fortiori. Kern van het arrest vormt de derde alinea van rov. 3.4, waarin de Hoge Raad overweegt dat een ‘redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 (…) evenwel mee(brengt) dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn’. Daarmee wordt, in afwijking van de veronderstelde bedoeling van de wetgever — het gebezigde woord ‘evenwel’ is alleszins op zijn plaats —,

137

een bres geslagen in de limitatieve pretentie van art. 6:234 lid 1. Het verlangen naar geslotenheid klinkt echter wel in die zin door, dat deze bres geen amorf karakter heeft, maar van een (lees: één) betrekkelijk scherpe omranding is voorzien. Opvallend is hoe dicht de overwegingen aansluiten bij het betoog van de A‑ G Hartkamp, conclusie, punt 7 e.v. 3 In feite introduceert de Hoge Raad een ‘nieuwe geslotenheid’. Het ontstane systeem kan aldus worden geschetst, dat de voorwaardengebruiker, op straffe van vernietigbaarheid ex art. 6:233 sub b: — de voorwaarde(n) voor of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter hand moet hebben gesteld (art. 6:234 lid 1 sub a); — tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 sub b); — dan wel de wederpartij op het moment van de contractsluiting met het litigieuze beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Dit derde element, dat ik kortheidshalve verder als de bekendheidsformule zal aanduiden, is als zodanig nieuw. Het ziet niet op de algemene voorwaarden in hun totaliteit, maar op de incidentele clausule(s) die de voorwaardengebruiker uiteindelijk tegen zijn wederpartij in stelling brengt. De bewijslast zal rusten op de gebruiker, die zich op de aanwezigheid van de uitzonderingssituatie beroept. ‘Bekend was’ verwijst naar een inhoudelijke bekendheid; er is meer nodig dan de enkele wetenschap dat er een clausule aan het bewuste onderwerp was gewijd. De objectiverende toevoeging ‘of geacht kon worden daarmee bekend te zijn’ verhoogt de realiteitswaarde aanzienlijk. Zij is m.i. met name van belang in gevallen waarin de gebruiker mag aannemen dat de wederpartij de bewuste voorwaarden reeds in handen heeft, maar hij (zoals gewoonlijk) geen reden heeft te veronderstellen dat de wederpartij ze ook heeft gelezen. Een en ander zal terughoudend dienen te worden toegepast; zie nader sub 8 in fine. 4. De Hoge Raad geeft twee voorbeelden van situaties waarin de bekendheidsformule actueel is. Beide sluiten nauw aan bij de parlementaire geschiedenis en de literatuur. Het eerste geval is dat waarin ‘regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld’. Het komt mij voor dat dit voorbeeld in diverse opzichten niet te strikt moet worden opgevat: ‘bij het sluiten van de eerste (overeenkomst)’ kan denkelijk als ‘in het kader van een eerdere (overeenkomst)’ worden gelezen; het feit dat de passage in de tegenwoordige tijd is gesteld (‘worden gesloten’) betekent niet dat een nog actuele handelsrelatie noodzakelijk is; ‘regelmatig’ sluit niet uit dat één voorafgaand contract al voldoende kan zijn. Het tweede geval is dat waarin sprake is van ‘een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.’ De passus ziet met name op het bekende exoneratie-bord (‘Wij zijn niet aansprakelijk voor ...’); onder omstandigheden kan m.i. overigens ook een — heldere — mondelinge presentatie toereikend zijn. De woorden ‘van algemene voorwaarden deel uitmakende’ mogen ruim worden gelezen; de getoonde clausule is dikwijls de enige die door de gebruiker wordt gehanteerd (vgl. art. 6:231 sub a). Wél van dragende betekenis zijn de elementen ‘eenvoudige clausule’ en ‘op duidelijke wijze gepresenteerd.’ 5 De twee geschetste situaties vormen geen limitatieve invulling van de bekendheidsformule (‘valt bijvoorbeeld te denken’). Aan welk soort gevallen kan verder worden gedacht? Op dit punt aanbeland, constateer ik een zekere afstand tussen de formule zelf en de daarvan gegeven uitwerking. Bij die uitwerking gaat het beide malen om gevallen waarin het de gebruiker zelf is die de wederpartij met de (inhoud der) voorwaarden in contact heeft gebracht. In zoverre kan worden gezegd, dat deze situaties zich in het verlengde bevinden van de in art. 6:234 lid 1 verkozen terhandstelling. In ieder geval sluiten zij rechtstreeks aan bij het principe van art. 6:233 sub b, dat de gebruiker aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet hebben geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Hoe echter te oordelen over casusposities waarin de wederpartij het beding ten tijde van de contractsluiting kende ondanks het feit dat de gebruiker haar daarmee niet heeft

138

geconfronteerd? Bekendheid kan immers ook voortvloeien uit de inzage van gedeponeerde stukken, uit het handelen van een derde (al dan niet in het kader van een eerdere contractuele relatie) of uit toevallige omstandigheden. Te dien aanzien kan men zich, toegespitst op de positie van de gebruiker, tweeërlei voorstellen. Ten eerste kan het zo zijn, dat de gebruiker reeds ten tijde van de contractsluiting wist of mocht aannemen dat de wederpartij de voorwaarde(n) kende of in handen had, en hij ze daarom niet meer ter hand heeft gesteld. Hier is weliswaar niet aan art. 6:234 lid 1 voldaan, maar wel aan (de geest van) art. 6:233 sub b: een redelijke uitleg van laatstgenoemde bepaling brengt mee, dat de erin neergelegde vernietigingsbevoegdheid aan de wederpartij niet toekomt. Ten tweede is het mogelijk, dat de gebruiker eenvoudig heeft nagelaten de voorwaarden tijdig aan te reiken, terwijl pas later aan het licht komt dat de wederpartij de litigieuze clausule(s) ten tijde van de contractssluiting kende of in handen had. Nu had de gebruiker geen aanleiding om terhandstelling achterwege te laten. Er is noch aan de letter, noch aan de geest van art. 6:233 sub b voldaan, zodat, naar ik zou menen, de wederpartij in principe moet kunnen vernietigen op grond van art. 6:233 sub b. Wel rijst, een gedachtestadium later, de vraag of redelijkheid en billijkheid toestaan dat zij deze vernietigingsbevoegdheid effectueert (art. 6:248 lid 2 BW). Bij die afweging zal het bekend-geweest-zijn een belangrijke rol spelen, maar niet meteen beslissend zijn; er blijft mede gewicht toekomen aan de verdere omstandigheden van het geval. Indien men de bekendheidsformule naar de letter neemt, omsluit zij echter dit type gevallen, zodat de weg van art. 6:233 sub b principieel is afgesneden. Of de Raad dat inderdaad bedoelt, is, gezien de andere geladenheid van de twee begeleidende voorbeelden, niet geheel duidelijk. 6 De mogelijkheid dat zich omstandigheden voordoen waaronder een beroep op art. 6:233 sub b en art. 6:234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt door de Hoge Raad met zoveel woorden genoemd, na en naast de bekendheidsformule. Aan voorbeelden waagt het college zich niet. Te denken is met name aan gevallen waarin de wederpartij zelf bepaalde gedragingen heeft verricht waarmee een beroep op vernietigbaarheid niet te rijmen valt; vgl. conclusie A‑ G Hartkamp, punt 9. Zoals gezegd is art. 6:248 lid 2 m.i. ook het geëigende kader om de sub 5 in fine bedoelde gevallen van toevallige bekendheid te beoordelen. 7 Tegen de achtergrond van het vorenstaande kan, in ieder geval uit systematisch oogpunt, een vraagteken worden gezet bij de nieuwe formule en de wijze waarop zij door de Raad in het stelsel van de wet wordt ingebed. Het college zegt een uitleg van art. 6:234 lid 1 te geven, die aan de strekking van die bepaling eveneens recht doet. De bekendheidsformule gaat het kader van art. 6:234 lid 1 echter ruim te buiten. Voor zover zij ook casus omsluit waarin de gebruiker eenvoudig nalatig is gebleven en hij door een toevallige bekendheid bij de wederpartij zou worden gered, treedt zij m.i. zelfs buiten het raam van art. 6:233 sub b. De crux zit in het verschil tussen informatie geven (art. 6:233–234) en informatie hebben (HR). Bij het eerste zijn gebruiker en wederpartij beiden betrokken, bij het tweede wordt de blik alleen op de wederpartij gericht. Een zekere incongruentie is daarmee onontkoombaar. Als de Hoge Raad de bekendheidsformule inderdaad over de volle breedte van toepassing acht, had hij haar beter op het complex van art. 6:234 lid 1, 6:233 sub b en 6:248 lid 2 kunnen baseren. Nu het college aangeeft alleen art. 6:234 lid 1 uit te leggen, waarbinnen deze formule in haar algemeenheid niet past, resteert over de beoogde toepassingsbreedte een zekere mate van twijfel (zie ook sub 5). 8 Op grond van een vijftal omstandigheden oordeelde het Hof, dat Kampstaal aan Geurtzen een voldoende mogelijkheid had geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (rov. 3.3). De Hoge Raad echter casseert, omdat, niet-terhandstelling gegeven zijnde, het Hof (1) niet heeft vastgesteld dat aan de bekendheidsformule is voldaan, terwijl (2) uit de gedingstukken niet valt af te leiden dat Kampstaal zich op de derogerende redelijkheid en billijkheid heeft beroepen (rov. 3.4 in fine). Deze strakke toetsing doet vermoeden dat het college bepaald waarde hecht aan het ontwikkelde model.

139

Intussen rijst de vraag, of de door het Hof genoemde omstandigheden — erop neerkomende dat Geurtzen ondernemer is in dezelfde bedrijfstak, waarin de betrokken voorwaarden op grote schaal worden toegepast — niet dicht in de buurt komen van of zelfs duiden op een ‘geacht kon worden bekend te zijn’ als door de Hoge Raad bedoeld. Het college casseert omdat het Hof met te weinig genoegen heeft genomen en verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing. Dat een wederpartij als Geurtzen niet geacht kan (kon) worden met de clausule(s) bekend te zijn en deze bij niet-terhandstelling derhalve kan vernietigen, is daarmee nog niet gezegd. Het arrest wekt echter de indruk dat de Hoge Raad zeker geen ruime ontsnappingsmogelijkheden voor voorwaardengebruikers op het oog heeft. In de bekendheidsformule wordt de individuele wetenschap weliswaar geobjectiveerd benaderd, maar dat betekent nog niet dat, vergrovend, met een soort van collectieve wetenschap kan worden volstaan. De toetsing is en blijft op de concrete wederpartij betrokken. Wil uit bekendheid en/of verspreiding binnen een bepaalde groep een individueel ‘geacht kunnen worden bekend te zijn’ kunnen worden afgeleid, dan zal m.i. de inschakeling van de betrokken voorwaarde(n) in die groep dermate intensief moeten zijn, dat de gebruiker — bij het aangaan van de overeenkomst — menselijkerwijs gesproken als zeker mag beschouwen dat de(ze) wederpartij de clausule(s) kent althans een exemplaar daarvan in handen heeft. Een soepeler benadering zou slecht passen bij de gesloten structuur van het arrest. Terughoudend ook A‑ G Hartkamp, conclusie, punt 8 in fine. JH Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook NTBR 2000/2, p. 79 (J.G.J. Rinkes en J.M.P. Verstappen; TvC 1999/5, p. 333 m.nt. G.J. Rijken; JOR 2000/21, m.nt. G.A.J. Boekraad; red. Voetnoten "Conclusie" [2] Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1594 en 1604. [3] Zulks behoudens de uitzondering dat terhandstelling of toezending niet van hem kan worden gevergd. Deze uitzondering was blijkens de parlementaire geschiedenis bedoeld voor gevallen dat terhandstelling of toezending niet mogelijk of niet praktisch is, bijv. bij het sluiten van een overeenkomst via een automaat of per telefoon en in geval van zeer omvangrijke sets algemene voorwaarden (a.w. p. 1518). Nadien werd daaraan het voorbeeld van het massaal sluiten van overeenkomsten, bijv. bij het vervoer per tram, toegevoegd (p. 1585). [4] Wat overigens vanzelf spreekt; vgl. minister Polak, geciteerd bij Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe Burgerlijk Wetboek (vijfde druk 1999) nr. 28, alwaar verdere verwijzingen. [5] Verdedigbaar is om gelet op de moderne electronische communicatiemiddelen nog iets verder te gaan en voldoende te achten dat de wederpartij op praktisch hetzelfde ogenblik van de voorwaarden op de hoogte kan zijn als waarop zij de verklaring (bijv. een aanbod of een aanvaarding) van de gebruiker ontvangt; men denke aan het geval dat partijen zaken doen via het Internet of e-mail en de verklaring van de gebruiker verwijst naar algemene voorwaarden die kunnen worden geraadpleegd op zijn website. Vgl. ook Van Esch, Electronic data interchange (EDI) en het vermogensrecht (1999), p. 197 e.v.

140

NJ 2001, 200: Algemene voorwaarden: stilzwijgende aanvaarding door (in buitenland gevestigde) professionele wederpartij; gerechtvaardigd vertrouwen... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 februari 2001 Magistraten: P. Neleman, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr: C99/160HR Conclusie: A-G Strikwerda LJN: AA9767 Wetingang: BW art. 6:231; GW art. 121; Rv (oud) art. 59; Rv (oud) art. 1065 Essentie Algemene voorwaarden: stilzwijgende aanvaarding door (in buitenland gevestigde) professionele wederpartij; gerechtvaardigd vertrouwen. Hof heeft kennelijk en begrijpelijkerwijs geoordeeld dat de voorgedrukte Nederlandse tekst (met de toepasselijkverklaring van de Fenex-voorwaarden) aan de voet van het briefpapier van de expediteur (met daarop de offerte), de (Duitse) opdrachtgeefster die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding had moeten geven om, als zij van de betekenis van de tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen. Dit in aanmerking genomen geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's Hofs oordeel dat de opdrachtgeefster door zonder meer aan de expediteur de opdracht tot het verrichten van de expeditiewerkzaamheden te verstrekken, bij deze het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van die voorwaarden. Samenvatting Het gaat in deze zaak om een vordering tot vernietiging van arbitrale vonnissen op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft ontbroken (art. 1065 lid 1 sub a Rv.). Het geschil spitst zich toe op de vraag of de door de Nederlandse expediteur gehanteerde Fenexcondities, waarin een arbitraal beding is opgenomen en waarnaar werd verwezen in de voorgedrukte voettekst van het briefpapier waarop die expediteur offreerde, deel uitmaken van de door hem en de opdrachtgever, een Duitse vennootschap, gesloten overeenkomst. Partijen communiceerden in de Duitse taal en de opdrachtgever is de Nederlandse taal niet machtig. Het Hof heeft genoemde vraag bevestigend beantwoord. Naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof had de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier, ook al was deze in tegenstelling tot de overige correspondentie niet in het Duits maar in het Nederlands gesteld, de opdrachtgever, die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding moeten geven om, als hij van de betekenis van die tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen aan de expediteur alvorens deze een opdracht tot het verrichten van expeditiewerkzaamheden te verstrekken. Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat de opdrachtgever, door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier van de expediteur te vragen en hem zonder meer de opdracht tot het verrichten van de expeditiewerkzaamheden te verstrekken, bij de expediteur het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij instemde met toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het oordeel van het Hof, dat de expediteur erop heeft mogen vertrouwen dat de opdrachtgever door aanvaarding van de offerte tevens instemde met toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, ligt besloten dat op de expediteur niet de plicht rustte te onderzoeken of de opdrachtgever zich ervan bewust was dat de Nederlandstalige verwijzing op het briefpapier naar de Fenex-voorwaarden betekende dat deze voorwaarden tussen partijen van toepassing zouden zijn. Partij(en)

141

De vennootschap naar Duits recht Hans Ulrich Petermann Beratungs- und Vertriebs-GmbH, te Seefeld, Bondsrepubliek Duitsland, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Frans Maas Rotterdam B.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof verwijst naar de in het bestreden vonnis als vaststaand vermelde feiten. Deze zijn als zodanig ook in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof voor de beoordeling van het geschil mede van die feiten zal uitgaan. 2 Evenzo staat, mede op grond van de desbetreffende door Frans Maas overgelegde produktie, tussen partijen vast dat Frans Maas in reaktie op het schriftelijk verzoek dd 17 december 1990 van Petermann om offerte op 20 december 1990 een kostenopgave heeft gedaan op briefpapier waarop onderaan de voorgedrukte tekst is vermeld: 'Onze werkzaamheden zijn expeditiewerkzaamheden en derhalve zijn hierop van toepassing de algemene voorwaarden ... der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties, gedeponeerd ...' 3 Evenals de rechtbank en kennelijk ook partijen gaat het hof uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht zoals dat gold voor 1 januari 1992 op de tussen partijen gesloten overeenkomst. 4 De door Frans Maas voorgestelde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen alle op tegen het oordeel van de rechtbank dat — kort gezegd — tussen partijen in casu de Fenex-condities niet van toepassing zijn en dat mitsdien tussen partijen niet een geldig arbitragebeding als waarvan in die condities sprake is, geacht kan worden overeengekomen te zijn. 5 De rechtbank heeft in haar vonnis overwogen dat, nu het hier gaat om een buitenlandse opdrachtgever die voor de eerste maal zaken deed met Frans Maas, de Fenex-condities niet zoals tussen Nederlandse in Nederland contracterende partijen als bestendig gebruikelijk beding van toepassing beschouwd kunnen worden. Frans Maas vecht met grief I dat oordeel aan met een beroep op de jurisprudentie op dat punt en betoogt voorts in grief II dat het bewijs van de arbitrage-overeenkomst is geleverd nu door de verwijzing naar de Fenexvoorwaarden op haar briefpapier is voldaan aan het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv en Petermann haar kostenopgave en die verwijzing stilzwijgend heeft aanvaard. 6 Het hof behandelt allereerst grief II. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat, los van de vraag of sprake is van een bestendig gebruikelijk beding, bedoelde condities in casu tussen partijen hebben te gelden. Immers, nadat Petermann op 17 december 190 in haar offerteverzoek tevens had verzocht om 'Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen' (waaronder naar zij stelt ook Geschäftsbedingungen dienen te worden gerekend) heeft Frans Maas op 20 december 1990 middels de tekst op haar briefpapier doen weten dat op haar (expeditie)werkzaamheden de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn. Nu Petermann niet om een nadere toelichting heeft verzocht en vervolgens kennelijk zonder meer de betreffende opdracht heeft verstrekt mocht Frans Maas er van uitgaan dat Petermann akkoord ging met haar voorwaarden, temeer daar zij te maken had met een professionele contractspartner. 7 Aan het bovenstaande doet niet af dat de verwijzing naar die voorwaarden plaatsvond door middel van een voorgedrukte tekst, noch ook dat het hier gaat om een Duitse opdrachtgever en een Nederlandse expediteur. Petermann moest als — zoals door Frans

142

Maas onbetwist is gesteld — internationaal opererende handelsonderneming bedacht zijn op een dergelijke gebruikelijke verwijzing naar voorwaarden waarvan — aldus wederom onbetwist Frans Maas — het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd. Evenmin acht het hof cruciaal dat de tekst van de verwijzing in de Nederlandse taal is gesteld en dat Petermann die taal naar zijn zeggen niet beheerst. Niet valt in te zien dat zulks Petermann zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. 8 Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat door de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities van Frans Maas die condities inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Bijzondere omstandigheden die reden zouden geven om toepassing van het arbitraal beding uit te sluiten zijn gesteld noch gebleken. 9 Nu grief II slaagt, hetgeen leidt tot het door Frans Maas beoogde gevolg, behoeven de andere grieven van Frans Maas geen bespreking. 10 Ook (de voorwaardelijke) grief 1 van Petermann, klagende dat de rechtbank had moeten onderzoeken of aan de vereisten van artikel 1021 Rv was voldaan, behoeft geen (nadere) bespreking aangezien het hof tot zijn bovenstaande conclusie is gekomen op grond van een onderzoek als door Petermann gewenst. 11 Met (voorwaardelijke) grief 2 beoogt Petermann vernietiging van het arbitrale vonnis van 1 oktober 1993 omdat het niet met redenen omkleed zou zijn, althans omkleed is met zodanige onhoudbare en innerlijk tegenstrijdige redenen dat het daarom niet in stand kan blijven. 12 Deze grief is tevergeefs voorgesteld. Het betreffende arbitrale vonnis bevat de gronden voor de in het vonnis gegeven beslissing. Aldus kan niet worden gezegd dat het vonnis niet met redenen is omkleed. Gegeven de uitdrukkelijke limitering in art. 1065 Rv van de gronden voor vernietiging van een arbitraal vonnis staat toetsing van de gebezigde motivering als door Petermann voorgestaan het hof niet vrij. 13 De slotsom van voorgaande overwegingen is dat het vonnis van de rechtbank waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de vordering van Petermann tot vernietiging van de arbitrale vonnissen zal worden afgewezen met verwijzing van Petermann als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 28 september 1995 ( NJ 1996, 373; red.); en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Petermann tot vernietiging van de arbitrale vonnissen van 15 december 1992 en 1 oktober 1993 af; verwijst Petermann in de kosten van beide instanties tot aan deze uitspraak aan de zijde van Frans Maas voor wat betreft de eerste aanleg bepaald op ƒ 290 aan vast recht en ƒ 2840 aan salaris voor de procureur en voor wat betreft het hoger beroep bepaald op ƒ 512,88 aan verschotten en aan salaris van de procureur ƒ 1700 voor het principaal appel en ƒ 850 voor het voorwaardelijk incidenteel appel. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van of straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1

143

In de r.o. 6 tot en met 8 oordeelt het Hof dat tussen partijen de Fenex-condities, met daarin een arbitragebeding, hebben te gelden (r.o. 6), en dat door de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities die condities, inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding, deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen (r.o. 8). De beslissing van het Hof is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Uitgangspunt heeft te zijn dat het de eerste maal was dat Petermann en Frans Maas zaken met elkaar deden en dat het Frans Maas bekend was dat zij met een Duitse wederpartij te doen had (vgl. r.o. 5.2 vonnis 28 september 1995 in prima), terwijl voorts uitgangspunt heeft te zijn dat Petermann op 17 december 1990 een offerteverzoek heeft gedaan in de Duitse taal en daarbij heeft verzocht om 'Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen' en dat daarop door Frans Maas op 20 december 1990 (eveneens in de Duitse taal) is gereageerd door het doen van een offerte. Niet, althans niet zonder nadere motivering die in 's Hofs beslissing ontbreekt, kan dan uitgangspunt zijn dat de enkele (voorgedrukte) wijziging door Frans Maas op haar briefpapier in de Nederlandse taal naar de Fenex-voorwaarden met zich brengt dat het door Petermann niet reageren op die Nederlandstalige verwijzing met zich brengt dat sprake is van de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de Fenex-voorwaarden, met daarin voorkomend het arbitraal beding, althans is gezien de Duitstalige correspondentie tussen partijen niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, begrijpelijk dat Frans Maas de op haar brief van 20 december 1990 volgende opdrachtverstrekking door Petermann heeft kunnen, althans mogen, opvatten als een verklaring of gedraging die mede inhield de aanvaarding van de Fenex-condities. 2 De omstandigheid dat (naar in cassatie uitgangspunt kan zijn) Petermann de Nederlandse taal niet beheerst brengt met zich dat er alle aanleiding was voor Frans Maas (gezien het feit dat zij voor het eerst zaken deed/zou doen met Petermann, dat zij wist dat zij met een Duitse wederpartij te doen had, dat de offerteaanvraag in het Duits was gesteld en het antwoord van Frans Maas daarop evenzeer in het Duits was gesteld), onderzoek te doen naar de vraag of, althans zich er met redelijke zorg van te vergewissen dat, Petermann zich bewust was van het feit dat de Nederlandstalige verwijzing op het briefpapier van Frans Maas naar de Fenex-condities betekende dat die Fenex-condities tussen partijen van toepassing zouden zijn, althans dat Frans Maas daarop vertrouwde. Een en ander spreekt temeer nu Petermann in haar offerteaanvraag van 17 december1990 (in de Duitse taal) had gevraagd om 'Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen, en daarop niet (anders) is gereageerd dan door toezending van de offerte van 20 december 1990 in de Duitse taal (met de bewuste Nederlandstalige voorgedrukte verwijzing). Uit 's Hofs beslissing blijkt niet dat het Hof ĂŠĂŠn en ander in de beschouwingen heeft betrokken, en in ieder geval blijkt zulks uit 's Hofs beslissing niet voldoende gemotiveerd, weshalve de beslissing van het Hof onjuist is, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. 3.a. In r.o. 7, laatste zin, overweegt het Hof dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Petermann die taal (naar het Hof overweegt 'naar zijn zeggen') niet beheerst zulks Petermann zonder meer legitimeert om de Nederlandse verwijzing te negeren, temeer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. Een en ander is onbegrijpelijk nu de omstandigheid dat uitgangspunt heeft te zijn dat Petermann de Nederlandse tekst niet begreep omdat hij de Nederlandse taal niet beheerst, niet, althans niet zonder nadere motivering, rechtvaardigt dat Petermann het verwijt wordt gemaakt dat hij niet op de door hem niet begrepen tekst, inhoudende een verwijzing, is teruggekomen nu veeleer bij Duitstalige correspondentie als in deze zaak aan de orde het op de weg van Frans Maas had gelegen duidelijk te maken welke de inhoud en de betekenis was van de in de Nederlandse taal gestelde verwijzing. b. Daarnaast is onbegrijpelijk het oordeel dat 'niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit' nu elke motivering van dit oordeel ontbreekt, en zulks al daarom onbegrijpelijk is nu

144

onduidelijk is op welke wijze dat 'ontcijferen' zou dienen te geschieden nu uitgangspunt is dat Petermann de Nederlandse taal niet beheerst. c. Voorzover het Hof oordeelt dat 'niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit' is de beslissing van het Hof ook daarom onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu zijdens Frans Maas niet is aangevoerd dat Petermann tot zodanige 'ontcijferen' wel in staat was en het Hof aldus ten onrechte en in strijd met zijn taak ambtshalve feitelijke gronden heeft bijgedragen, en mitsdien de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, daarmede miskennend zijn taak als (appèl-)rechter. Ook op deze grond is de beslissing van het Hof onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Petermann — heeft bij exploit van 30 december 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: Frans Maas — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis zal verklaren dat de tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen van 15 december 1992 en 1 oktober 1993 zullen worden vernietigd en geschorst, totdat op de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist. Frans Maas heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 september 1995 de bedoelde arbitrale vonnissen vernietigd en de tenuitvoerlegging daarvan geschorst totdat het vonnis de Rechtbank onherroepelijk zal zijn geworden. Tegen dit vonnis heeft Frans Maas hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Petermann heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 26 januari 1999 (NJkort 1999, 32; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Petermann tot vernietiging van de arbitrale vonnissen afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Petermann heeft zich op 17 december 1990 telefonisch en vervolgens bij faxbericht tot Frans Maas gewend en om offerte gevraagd voor het verzorgen van expeditiewerkzaamheden met betrekking tot drie zendingen videorecorders vanuit Rotterdam naar klanten van Petermann in Duitsland. Het faxbericht luidt onder meer: 'Wir bitten um Ihr sofortiges Angebot für diese Lieferungen und um Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen'. ii. Bij brief van 20 december 1990 heeft Frans Maas een kostenopgave gedaan op briefpapier waarop onderaan de voorgedrukte tekst is vermeld: 'Onze werkzaamheden zijn expeditiewerkzaamheden en derhalve zijn hierop van toepassing de algemene voorwaarden (…) der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties (…)'. iii. Frans Maas heeft als expediteur vervolgens in opdracht en voor rekening van Petermann ter zake van die drie zendingen expeditiewerkzaamheden verricht. iv. Tussen Frans Maas en Petermann is geschil gerezen over een door de Duitse douane bij invoer opgelegde 'antidumpingheffing' over de zendingen van 27 december 1990 en 7 januari 1991, welke heffing door de landgrensexpediteur aan Frans Maas in rekening is gebracht. v. Frans Maas heeft de zaak op grond van de Fenex-condities ter berechting voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie.

145

vi. Nadat de arbiters zich bij tussenvonnis bevoegd hadden verklaard van de vordering van Frans Maas kennis te nemen, hebben zij deze vordering in hun eindvonnis van 1 oktober 1993 nagenoeg geheel toegewezen. vii. Op 16 augustus 1994 heeft de president van de Rechtbank op dit op 12 oktober 1993 ter griffie gedeponeerde eindvonnis zijn exequatur verleend. 3.2 Op vordering van Petermann, die stelde dat toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden niet was overeengekomen, heeft de Rechtbank de beide arbitrale vonnissen vernietigd en de tenuitvoerlegging daarvan geschorst totdat haar vonnis onherroepelijk zou zijn geworden. In hoger beroep heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Petermann tot vernietiging van de arbitrale vonnissen alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen, voorzover in cassatie van belang: '6. Het hof behandelt allereerst grief II. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat, los van de vraag of sprake is van een bestendig gebruikelijk beding, bedoelde condities in casu tussen partijen hebben te gelden. Immers, nadat Petermann op 17 december 1990 in haar offerteverzoek tevens had verzocht om 'Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen' (waaronder naar zij stelt ook Geschäftsbedingungen dienen te worden gerekend) heeft Frans Maas op 20 december 1990 middels de tekst op haar briefpapier doen weten dat op haar (expeditie)werkzaamheden de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn. Nu Petermann niet om een nadere toelichting heeft verzocht en vervolgens kennelijk zonder meer de betreffende opdracht heeft verstrekt mocht Frans Maas er van uitgaan dat Petermann akkoord ging met haar voorwaarden, temeer daar zij te maken had met een professionele contractspartner. 7. Aan het bovenstaande doet niet af dat de verwijzing naar die voorwaarden plaatsvond door middel van een voorgedrukte tekst, noch ook dat het hier gaat om een Duitse opdrachtgever en een Nederlandse expediteur. Petermann moest als — zoals door Frans Maas betwist is gesteld — internationaal opererende handelsonderneming bedacht zijn op een dergelijke gebruikelijke verwijzing naar voorwaarden waarvan — aldus wederom onbetwist Frans Maas — het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd. Evenmin acht het hof cruciaal dat de tekst van de verwijzing in de Nederlandse taal is gesteld en dat Petermann die taal naar zijn zeggen niet beheerst. Niet valt in te zien dat zulks Petermann zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. 8. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat door de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities van Frans Maas die condities inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. (…).' 3.3 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 6 - 8 dat door de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-voorwaarden van Frans Maas deze voorwaarden, inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding, deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. 3.4 Het onderdeel bevat in de eerste plaats het betoog dat niet, althans niet zonder nadere — door het Hof niet gegeven — motivering, uitgangspunt kan zijn dat de enkele (voorgedrukte) verwijzing door Frans Maas aan de voet van haar briefpapier in de Nederlandse taal naar de Fenex-voorwaarden met zich brengt dat het door Petermann niet reageren op die Nederlandstalige verwijzing meebrengt dat sprake is van de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van deze voorwaarden, met daarin voorkomend het arbitraal beding. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft zijn bestreden oordeel niet gebaseerd op de enkele verwijzing en het niet reageren daarop door

146

Petermann. Het heeft dit oordeel daarop gegrond, dat Petermann, door — nadat zij Frans Maas om 'Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen' had verzocht — niet te vragen om een toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van de haar vervolgens toegezonden brief van 20 december 1990, maar zonder meer de opdracht te verstrekken, bij Frans Maas, die te maken had met een wederpartij die als internationaal opererende handelsonderneming bedacht moest zijn op de hier toegepaste wijze van verwijzing naar voorwaarden waarvan het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij akkoord ging met toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden. Onderdeel 1 kan derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag in zoverre niet tot cassatie leiden. 3.5 Onderdeel 1 bevat in de tweede plaats de klacht dat gezien de, met uitzondering van de voettekst, Duitstalige correspondentie tussen partijen niet (zonder nadere motivering) begrijpelijk is dat Frans Maas de op haar brief van 20 december 1990 volgende opdrachtverstrekking door Petermann heeft kunnen, althans mogen opvatten als een verklaring of gedraging die mede de aanvaarding van de Fenex-voorwaarden inhield. Deze klacht faalt. Naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof had de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier, ook al was deze in tegenstelling tot de overige correspondentie niet in het Duits maar in het Nederlands gesteld, Petermann, die als internationaal opererende handelsonderneming ervan op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar algemene voorwaarden kunnen bevatten, aanleiding moeten geven om, als zij van de betekenis van die tekst niet zeker was, daarover opheldering te vragen aan Frans Maas alvorens deze een opdracht tot het verrichten van expeditiewerkzaamheden te verstrekken. Dit in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat Petermann, door geen nadere toelichting op de voorgedrukte tekst aan de voet van het briefpapier van Frans Maas te vragen en haar zonder meer de opdracht tot het verrichten van de expeditiewerkzaamheden te verstrekken, bij Frans Maas het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij instemde met toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. 3.6 Onderdeel 2 faalt omdat het uit het oog verliest dat in het oordeel van het Hof, dat Frans Maas erop heeft mogen vertrouwen dat Petermann door aanvaarding van de offerte tevens instemde met toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden, besloten ligt dat op Frans Maas niet de plicht rustte te onderzoeken of Petermann zich ervan bewust was dat de Nederlandstalige verwijzing op het briefpapier naar de Fenex-voorwaarden betekende dat deze voorwaarden tussen partijen van toepassing zouden zijn. 3.7 Onderdeel 3 komt met drie klachten op tegen het oordeel van het Hof (rov. 7, slot) dat niet doorslaggevend is dat de tekst van de verwijzing in het Nederlands is gesteld en dat Petermann die taal niet zou beheersen, nu niet valt in te zien dat dit Petermann zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. 3.8 De klacht onder 3.a faalt. Tegen de achtergrond van het oordeel van het Hof dat het op de weg van Petermann zou hebben gelegen om indien zij niet zeker was van de betekenis van de voettekst daarover opheldering aan Frans Maas te vragen alvorens de opdracht te verstrekken, is — anders dan de klacht betoogt — de wijze waarop het Hof het beroep van Petermann op diens gebrek aan kennis van de Nederlandse taal heeft verworpen, niet onbegrijpelijk. 3.9 De klachten onder 3.b en c keren zich tegen een door het Hof ten overvloede gegeven oordeel en kunnen derhalve wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad:

147

verwerpt het beroep; veroordeelt Petermann in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Frans Maas begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Strikwerda 1 In deze procedure vordert thans eiseres tot cassatie, hierna: Petermann, op de voet van art. 1064 Rv vernietiging van de tussen haar en thans verweerster in cassatie, hierna: Frans Maas, gewezen arbitrale vonnissen van 15 december 1992 en 1 oktober 1993. Voor zover thans in cassatie nog van belang heeft Petermann aan haar vordering ten grondslag gelegd dat een geldige overeenkomst tot arbitrage heeft ontbroken (art. 1065 lid 1, aanhef en onder a). Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de door Frans Maas gehanteerde Fenex-condities, waarin een arbitraal beding is opgenomen, deel uitmaken van de door partijen gesloten overeenkomst. 2 De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan komen op het volgende neer. i. Petermann heeft zich op 17 december 1990 telefonisch en vervolgens bij faxbericht tot Frans Maas gewend en om offerte gevraagd voor het verzorgen van expeditiewerkzaamheden met betrekking tot drie zendingen videorecorders vanuit Rotterdam naar klanten van Petermann in Duitsland. Het faxbericht houdt onder meer de volgende passage in: 'Wir bitten um Ihr sofortiges Angebot für diese Lieferungen und um Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen.' ii. Bij brief van 20 december 1990 heeft Frans Maas een offerte gedaan. Het briefpapier bevat als voorgedrukte voettekst: 'Onze werkzaamheden zijn expeditiewerkzaamheden en derhalve zijn hierop van toepassing de algemene voorwaarden (volgens de laatste versie) der Federatie van Nederlandse Expediteursorganisaties, gedeponeerd ter Griffie der Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, Arnhem, Breda en Rotterdam.' iii. Frans Maas heeft vervolgens als expediteur in opdracht en voor rekening van Petermann expeditiewerkzaamheden verricht met betrekking tot de drie zendingen videorecorders. iv. Tussen Frans Maas en Petermann is daarop een geschil gerezen over door de Duitse douane bij invoer opgelegde zgn. 'antidumpingheffing' over de eerste en de derde zending, die door de landgrensexpediteur aan Frans Maas in rekening is gebracht en die Frans Maas bij een tweetal facturen van 28 juni 1991, verhoogd met een zgn. 'Vorlageprovision', heeft doorberekend aan Petermann. Petermann weigerde deze facturen, evenals de nadien door Frans Maas verzonden factuur d.d. 18 oktober 1991 met betrekking tot de over de antidumpingheffing en Vorlageprovision verschuldigde BTW, te voldoen. v. Frans Maas heeft de zaak op grond van de Fenex-condities ter berechting voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie. vi. Bij arbitraal tussenvonnis van 15 december 1992 verklaarden de arbiters zich bevoegd van de vordering van Frans Maas kennis te nemen. Zij overwogen daartoe dat 'de FENEX-condities — naar Nederlands recht — zijn te beschouwen als een bestendig gebruikelijk beding. Daaraan doet niet af, dat Frans Maas, in casu, heeft gecontracteerd met een buitenlandse opdrachtgever. Frans Maas behoeft de toepasselijkheid van de FENEXcondities niet uitdrukkelijk te bedingen. Petermann, die zelf in Duitsland werkt met een expediteur die algemene voorwaarden hanteert, en zich bovendien bezighoudt met de internationale handel in goederen had erop bedacht moeten zijn, dat Frans Maas algemene expeditievoorwaarden zou hanteren.' vii. Bij arbitraal eindvonnis van 1 oktober 1993 is de vordering van Frans Maas nagenoeg volledig toegewezen. viii. De President van de Rechtbank te Rotterdam heeft op 16 augustus 1994 op het op 12 oktober 1993 ter griffie van die Rechtbank gedeponeerde eindvonnis van de arbiters zijn exequatur verleend. De President overwoog onder meer: 'Deze verwijzing naar de FENEX-condities kan voldoende geoordeeld worden om Petermann gebonden te achten aan het in die voorwaarden opgenomen arbitraal beding. Dat die

148

condities in de Nederlandse taal zijn gesteld en niet tevens in een Duitse vertaling aan Petermann zijn afgegeven, doet daaraan niet af.' 3 In eerste aanleg vond Petermann bij de Rechtbank te Rotterdam gehoor voor haar stelling dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Bij haar vonnis van 28 september 1995 stelde de Rechtbank voorop dat het geschil van partijen moet worden beoordeeld naar het Nederlands burgerlijk recht, zoals dat gold vóór 1 januari 1992 (r.o. 5.1). De Rechtbank achtte Petermann niet aan de Fenex-condities gebonden, omdat — kort gezegd — deze condities ten opzichte van een buitenlandse wederpartij met wie, naar onbetwist vaststaat, door Frans Maas voor de eerste maal zaken gedaan werden, niet als een bestendig gebruikelijk beding kunnen gelden (r.o. 5.4) en omdat, zeker nu Petermann expliciet had gevraagd om 'Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen', Frans Maas daarop in dit geval jegens haar nieuwe, buitenlandse wederpartij met wie zij voor de eerste maal zaken deed en met wie zij blijkens de overgelegde correspondentie in de Duitse taal communiceerde, niet kon volstaan met enkele in de Nederlandse taal gestelde, voorgedrukte voetregels onderaan haar briefpapier waarop zij haar in de Duitse taal gestelde offerte deed (r.o. 5.6). De Rechtbank was daarom van oordeel dat arbitrage te dezer zake niet als overeengekomen kan gelden, zodat ingevolge het bepaalde in art. 1065 lid 1 sub a Rv de uitspraken van de arbiters vernietigd dienen te worden. 4 Op het hoger beroep van Frans Maas heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 26 januari 1999 (NJkort 1999, 32; red.) het vonnis van de Rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van Petermann tot vernietiging van de arbitrale vonnissen afgewezen. Evenals de Rechtbank is het Hof uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht zoals dat gold voor 1 januari 1992 op de tussen partijen gesloten overeenkomst (r.o. 3). Anders dan de Rechtbank was het Hof echter van oordeel dat de Fenex-condities deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe overwoog het Hof: '6. (…). Immers, nadat Petermann op 17 december 1990 in haar offerteverzoek tevens had verzocht om 'Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen' (waaronder naar zij stelt ook Geschäftsbedingungen dienen te worden gerekend) heeft Frans Maas op 20 december 1990 middels de tekst op haar briefpapier doen weten dat op haar (expeditie)werkzaamheden de Fenex-voorwaarden van toepassing zijn. Nu Petermann niet om een nadere toelichting heeft verzocht en vervolgens kennelijk zonder meer de betreffende opdracht heeft verstrekt mocht Frans Maas er van uitgaan dat Petermann akkoord ging met haar voorwaarden, temeer daar zij te maken had met een professionele contractspartner. 7. Aan het bovenstaande doet niet af dat de verwijzing naar die voorwaarden plaatsvond door middel van een voorgedrukte tekst, noch ook dat het hier gaat om een Duitse opdrachtgever en een Nederlandse expediteur. Petermann moest als — zoals door Frans Maas onbetwist is gesteld — internationaal opererende handelsonderneming bedacht zijn op een dergelijke gebruikelijke verwijzing naar voorwaarden waarvan — aldus wederom onbetwist Frans Maas — het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd. Evenmin acht het hof cruciaal dat de tekst van de verwijzing in de Nederlandse taal is gesteld en dat Petermann die taal naar zijn zeggen niet beheerst. Niet valt in te zien dat zulks Petermann zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. 8. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat door de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities van Frans Maas die condities inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen.' 5

149

Petermann is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door Frans Maas is bestreden met conclusie tot verwerping. 6 Onderdeel 1 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 8, dat door de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de offerte met daarbij de verwijzing naar de Fenex-condities van Frans Maas die condities inclusief het daarin voorkomend arbitraal beding deel uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. 7 Primair betoogt het onderdeel dat niet, althans niet zonder nadere motivering die in 's Hofs beslissing ontbreekt, uitgangspunt kan zijn dat de enkele (voorgedrukte) verwijzing door Frans Maas op haar briefpapier in de Nederlandse taal naar de Fenex-voorwaarden met zich brengt dat het door Petermann niet reageren op die Nederlandse verwijzing met zich brengt dat sprake is van de stilzwijgende aanvaarding door Petermann van de Fenex-voorwaarden, met daarin voorkomend het arbitraal beding. 8 Dit betoog faalt. Het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft zijn oordeel dat de Fenex-voorwaarden deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gebaseerd op het enkele feit dat op het briefpapier van Frans Maas naar deze voorwaarden wordt verwezen en dat door Petermann op die verwijzing niet is gereageerd, maar op het feit dat Petermann door haar gedrag (het zonder meer verstrekken van de opdracht, zonder eerst nadere inlichtingen te vragen over de tekst op het briefpapier van Frans Maas) in de gegeven omstandigheden (Frans Maas had te maken met een professionele, internationaal opererende contractspartij, die bedacht moest zijn op een dergelijke gebruikelijke verwijzing naar voorwaarden, waarvan het equivalent ook door Duitse expediteurs wordt gebezigd) bij Frans Maas het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt akkoord te gaan met de verwijzing naar de Fenex-condities. 9 Subsidiair betoogt onderdeel 1 dat, gezien de Duitstalige correspondentie tussen partijen, niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, begrijpelijk is dat Frans Maas de op haar brief van 20 december 1990 volgende opdrachtverstrekking door Petermann heeft kunnen, althans mogen, opvatten als een verklaring of gedraging die mede inhield de aanvaarding van de Fenex-condities. 10 Ook deze klacht acht ik niet aannemelijk. De gedachtengang van het Hof is kennelijk geweest dat de voettekst op het briefpapier waarop Frans Maas haar offerte had uitgebracht Petermann, als professionele contractspartij die kan weten dat in dit soort voetteksten naar algemene bepalingen pleegt te worden verwezen, aan het denken had moeten zetten en, als zij niet zeker was, haar aanleiding had moeten geven om, alvorens Frans Maas opdracht te geven, nader te informeren over wat de bedoeling daarvan was. Het oordeel van het Hof dat Petermann, door dit na te laten en zonder meer aan Frans Maas de opdracht tot het verrichten van de expeditiewerkzaamheden te verstrekken, bij Frans Maas, gezien de positie van partijen in de onderhavige tak van het internationale handelsverkeer en hun onderlinge verhouding, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt akkoord te gaan met de verwijzing naar de door Frans Maas gehanteerde Fenex-condities, getuigt â&#x20AC;&#x201D; ook onder het hier toepasselijke recht zoals dat gold voor 1 januari 1992 â&#x20AC;&#x201D; niet van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 november 1986, NJ 1987, 946 nt. CJHB; zie voorts J.B.M. Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, blz. 39; Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. Nieuw BW B-55, 1997, blz. 25 en 26; Asser-Hartkamp II, nr. 352) en is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. 11 Onderdeel 2 van het middel verwijt het Hof te hebben miskend dat, nu Petermann de Duitse taal niet beheerst, van Frans Maas gevergd had mogen worden te onderzoeken of Petermann zich bewust was van het feit dat de Nederlandstalige verwijzing op het briefpapier van Frans Maas naar de Fenex-condities betekende dat die condities tussen partijen van toepassing zouden zijn. 12

150

Het verwijt acht ik ongegrond. Het onderdeel verliest uit het oog dat in het â&#x20AC;&#x201D; door onderdeel 1 van het middel tevergeefs bestreden â&#x20AC;&#x201D; oordeel van het Hof dat Frans Maas in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat Petermann door aanvaarding van de offerte tevens instemde met de toepasselijkheid van de Fenex-condities besloten ligt dat op Frans Maas geen onderzoeksplicht rustte als door het onderhavige onderdeel bedoeld. 13 Onderdeel 3 van het middel komt in drie subonderdelen op tegen het oordeel van het Hof, in het slot van r.o. 7, dat niet doorslaggevend is dat de tekst van de verwijzing naar de Fenex-condities in de Nederlandse taal is gesteld en dat Petermann die taal niet zou beheersen. Het Hof motiveert dit oordeel met de overweging dat niet valt in te zien dat zulks Petermann zonder meer legitimeert om die tekst te negeren, te meer niet nu niet aannemelijk is dat het ontcijferen van zulk een verwijzingstekst voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. 14 Subonderdeel 3.a acht deze motivering onbegrijpelijk en betoogt dat, nu Petermann de Nederlandse tekst niet begreep omdat hij de Nederlandse taal niet beheerst en nu partijen in het Duits correspondeerde, het op de weg van Frans Maas had gelegen duidelijk te maken wat de betekenis was van de in de in de Nederlandse taal gestelde verwijzing. 15 Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het strandt op dezelfde gronden als onderdeel 2, doordat het miskent dat naar 's Hofs oordeel Petermann als internationaal opererende handelsonderneming in de gegeven omstandigheden erop bedacht had moeten zijn dat de tekst een verwijzing naar algemene voorwaarden zou kunnen inhouden en dat het op haar weg lag om, indien zij niet zeker was, nader te informeren wat daarvan de bedoeling was, alvorens de opdracht te verstrekken. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het Hof op de genoemde gronden het beroep van Petermann op haar gebrek aan kennis van de Nederlandse taal heeft verworpen. Vgl. Kluwer's Contractenrecht, losbl. (afgesloten in 1996), VII.60a (E.H. Hondius) met rechtspraakgegevens. 16 De subonderdelen 3.b en 3.c richten nog afzonderlijke klachten tegen de overweging van het Hof dat niet aannemelijk is dat het ontcijferen van een voettekst als de onderhavige voor een Duitse onderneming op onoverkomelijke problemen stuit. Deze overweging zou zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn (subonderdeel 3.b) en bovendien berusten op een verboden ambtshalve aanvulling van feitelijke gronden, nu door Frans Maas niet is gesteld dat Petermann tot het ontcijferen van de tekst in staat was (subonderdeel 3.c). 17 Al aangenomen dat Petermann bij deze klachten belang heeft, nu 's Hofs oordeel dat de stelling van Petermann dat zij de Nederlandse taal niet beheerst haar niet legitimeert om de verwijzingstekst te negeren reeds zelfstandig kan worden gedragen door het oordeel dat het dan op de weg van Petermann had gelegen om nadere informatie in te winnen bij Frans Maas alvorens de opdracht te verstrekken, zijn de klachten tevergeefs aangevoerd. De eerstbedoelde klacht is ongegrond, omdat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft gemeend dat van een internationaal opererende handelsonderneming als Petermann verwacht mag worden dat zij over de middelen beschikt om achter de betekenis van teksten in de landstaal van haar buitenlandse klanten te komen. De laatstbedoelde klacht mist feitelijke grondslag, omdat het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stelling van Frans Maas dat Petermann had kunnen weten dat de verwijzing onderaan het briefpapier een verwijzing naar algemene expeditievoorwaarden inhield (mem. van grieven, blz. 12) de stelling heeft gelezen dat Petermann in staat moet worden geacht die tekst te ontcijferen. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

151

NJ 2001, 497: Algemene voorwaarden. Verwijzing naar verschillende algemene voorwaarden. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 juli 2001 Magistraten: F.H.J. Mijnssen, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein Zaaknr: C99/315HR Conclusie: A-G Langemeijer LJN: ZC3632 Wetingang: BW art. 6:225 Essentie Algemene voorwaarden. Verwijzing naar verschillende algemene voorwaarden. De regel van art. 6:225 lid 3 (dat het geval regelt dat aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen) is ook van toepassing in het geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Samenvatting In deze zaak heeft een opdrachtgever een aannemer schriftelijk verzocht prijsopgave te doen voor (het behandelen van) een staalconstructie. De desbetreffende brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de opdrachtgever gehanteerde algemene voorwaarden. De daaropvolgende offerte, die door de opdrachtgever mondeling wordt aanvaard, bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de aannemer gehanteerde algemene voorwaarden. Het Hof heeft geoordeeld dat i.c. — op de voet van art. 6:225 lid 3 BW — de voorwaarden van de opdrachtgever op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, nu de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden door de opdrachtgever is gedaan en de aannemer deze voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Daarbij geldt volgens het Hof dat de voorgedrukte, algemene verwijzing op het briefpapier van de aannemer niet als zodanig van de hand wijzen kan gelden. Het middel klaagt dat het Hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte als de eerste, voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing had behoren te beschouwen, en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van de opdrachtgever, welke brief een verzoek om een prijsopgave, en derhalve een uitnodiging tot het doen van een aanbod, behelst. Artikel 6:225 lid 3 ziet immers op aanbod en aanvaarding en daaronder kan, aldus het middel, een zodanige uitnodiging niet mede worden begrepen. Deze klacht faalt omdat, in overeenstemming met het in de conclusie van de AdvocaatGeneraal (zie onder 2.12, red.) aangehaalde standpunt van de regering, moet worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 ook van toepassing is in het zich hier voordoende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Partij(en) Hardstaal Holding B.V, te Lemmer, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.F. Thunnissen, tegen Aannemersbedrijf Bovry B.V., te Dronten, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink. Voorgaande uitspraak Hof (tussenarrest 09–09–1998): De beoordeling Met betrekking tot grief I: 1

152

De grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte oordeelde dat — kort weergegeven — Hardstaal Holding BV en niet Hardstaal BV in de onderhavige zaak heeft te gelden als de wederpartij van Bovry. 2 Hardstaal Holding BV heeft gewezen op het feit dat Bovry niet met haar maar met Hardstaal BV heeft gecontracteerd. Hardstaal Holding BV verwijst voor de juistheid van haar betoog naar het briefpapier van Hardstaal BV waaruit valt af te leiden dat de offerte aan Bovry is gedaan door Hardstaal BV. Het feit dat het briefpapier ook een verwijzing bevat naar nummer 90942 bij de Kamer van Koophandel te Utrecht, dat het dossiernummer van Hardstaal Holding BV blijkt te zijn, is volgens Hardstaal Holding BV als een vergissing te beschouwen. 3 Het briefpapier waarnaar Hardstaal Holding BV verwijst draagt als koptekst op een zwarte ondergrond alleen de naam 'Hardstaal' met daaronder in hele kleine letters 'constructie & machinefabriek' en in de kop ter rechterzijde onder meer de adresvermelding: Lemsterpad 46 Lemmer. Gelet op deze feiten gevoegd bij de verwijzing naar het reeds genoemde dossiernummer bij de Kamer van Koophandel te Utrecht, hetwelk correspondeert met het dossier van Hardstaal Holding gevestigd aan het Lemsterpad 46 te Lemmer, kon Bovry er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat zij had gecontracteerd met Hardstaal Holding BV Het feit dat de brieven van 20 september 1994 en 4 oktober 1994 zijn ondertekend namens Hardstaal BV doet aan het voorgaande niet af. 4 De grief faalt. 5 Ten einde ieder misverstand met betrekking tot de rechtspersonen Hardstaal Holding BV en Hardstaal BV te vermijden, wijst het hof er op dat waar vanaf de volgende rechtsoverweging in dit arrest gesproken zal worden over 'Hardstaal' uitsluitend is bedoeld Hardstaal Holding BV. Met betrekking tot grief II: 6 Hardstaal voert met deze grief aan dat de rechtbank ten onrechte de vordering van Bovry als niet betwist heeft toegewezen, en haar (Hardstaal) voorts heeft veroordeeld in de proceskosten. 7 Daar het hoger beroep mede dient tot het herstel van in eerste aanleg gemaakte fouten en verzuimen, alsook tot het voeren van nieuwe verweren, zal het hof hetgeen is aangevoerd met betrekking tot deze grief beschouwen als het verweer van Hardstaal tegen de door Bovry ingestelde vordering. 8 In deze procedure staan thans als gesteld en als niet of onvoldoende weersproken de volgende feiten vast. — Op 14 september 1994 heeft Bovry aan Hardstaal schriftelijk verzocht op grond van bijgevoegde tekening en bestek 449 een prijsopgave te doen voor het behandelen van de staalconstructie van de sporthal 'Het Dok' te Dronten. Het schrijven van Bovry bevat een voorgedrukte verwijzing onderaan de brief naar haar toepasselijke 'algemene voorwaarden uitvoering burgerwerk en kleine aannemingen in het bouwbedrijf'. — Bij brief van 20 september 1994 zendt Hardstaal aan Bovry haar offerte. Deze offerte vemeldt onder meer: * Bestek Nr 449 Par. 25.31.10A en 46.32.10A en B * Behandeling van het staalwerk is stralen SA 2, 5 en primer en een zinkfosfaatverf in één van onze standaard kleuren, te weten RAL 5001, 7037 of 3009. Droge laagdikte 80 Mu. Deze brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de toepasselijke algemene voorwaarden: de Metaalunievoorwaarden of wel Smecomavoorwaarden genoemd. — Bij brief van 4 oktober 1994 bevestigt Hardstaal de mondelinge opdracht door Bovry op 28 september 1994 aan haar verstrekt. Deze brief vermeldt onder bestek het nummer

153

en paragrafen zoals hiervoor is weergegeven bij de brief van 20 september 1994. Voorts wordt met betrekking tot 'Behandeling staal' vermeld: 'Gestraald SA 2, 5, 1x primer en 1x zinkfosfaatverf in de kleur RAL......? Droge Laagdikte 80 µU.' De montage zou — aldus de orderbevestiging — aanvangen op 31 oktober 1994 (week 44), verder in één fase uit te voeren. — In week 45 van 1994 keurt Bovry het verfsysteem op het staalwerk af. In week 47 wordt het staalwerk, voorzien van een nieuwe laag verf gemonteerd, waarna op 2 december 1994 een hechtingsonderzoek door het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV (hierna het COT) plaatsvindt. Het resultaat van het onderzoek is dat het geleverde werk niet wordt geaccepteerd. — Uit een rapport van het COT van 16 december 1994, naar de vraag of het verfsysteem is aangebracht overeenkomstig de voorschriften van het bestek, blijkt een onvoldoende hechtingsresultaat. Het COT spreekt in dit verband van een hechting klasse 4– 5. — Bij het onderzoek naar de hechting van het verfsysteem wordt zowel door het COT als TNO een indeling van 0 tot en met 5 gehanteerd, waarbij klasse 0 staat voor: 'geen onthechting', terwijl klasse 5 'totale onthechting van de verf' betekent. De klassen 1 tot en met 4 zijn tussenliggende waarden. — Eveneens op 16 december 1994 heeft TNO op verzoek van Baril Coatings BV rapport uitgebracht met betrekking tot de kwaliteit van het verfsysteem toegepast op de staalconstructie. De conclusie van dit rapport luidt onder meer: '... vervanging van het verfsysteem is aan te bevelen.' — De raadsman van Bovry stelt Hardstaal via haar raadsman bij telefax van 22 december 1994 in gebreke. De brief verwijst naar het bestel en de daar genoemde paragrafen waarin onder meer is vermeld dat onder primer dient te worden verstaan: corrosiewerende primer, in casu zinkrijke primer op basis van alkydhars. De brief vervolgt: 'Lasprimer is niet genoemd — noch bedoeld en evenmin overeengekomen. De enige afwijking van het bestek ligt in het gegeven dat uw cliënt niet drie lagen verf behoeft aan te brengen — doch slechts twee — te weten de zinkrijke primer en een laag grondverf tot een dikte van tenminste 80 µU.' Hardstaal wordt voorts blijkens deze brief nog eenmaal in de gelegenheid gesteld de metaalconstructie opnieuw te behandelen, uiterlijk op te leveren per 14 januari 1995. In deze brief wordt tevens gewezen op de door de opdrachtgeefster (de gemeente Dronten) bedongen vertragingsboete van ƒ 500 per dag. — Op verzoek van Hardstaal aan Bovry om aan te geven welke behandelingen met verf nu zijn gewenst, zendt Bovry op 3 januari 1995 een faxbericht aan Hardstaal en de gemeente Dronten (heer Van Drie), waarin met betrekking tot het verfsysteem wordt vermeld: '— na stralen één laag (ca 30/40 µU) Barylin primer AK 10411 HB in een afwijkende kleur. (zinkfosfaatprimer) — in spuiterij afwerklaag in kleur-Barylin als voorgaand. Totale laagdikte 80 µU.' Onderaan de fax is de naam R.v. Drie met de hand geschreven en als datum vermeld 4 januari 1995. Boven vermelde naam bevindt zich, eveneens met de hand geschreven, de volgende tekst: 'Opmerking de Barylin primer AK 10411 dient te voldoen COT kwaliteitsomschrijving HB 16.30 1984 (november)' Met betrekking tot de hiervoor genoemde laag Barylin primer is een verwijzingsteken in de tekst aangebracht welk teken correspondeert met de zojuist vermelde tekst van de 'opmerking'. — Op 4 januari 1995 demonteert Hardstaal het staalwerk weer. — In de periode nadien vindt opnieuw controle van het verfsysteem door zowel het COT als door TNO plaats. — Op 20 januari 1995 meet het COT een hechtingsklasse 4 en 5. — Op 24 januari 1995 meet het COT de hechtingsklasse opnieuw met als uitkomst klasse 3, terwijl metingen door TNO blijkens het inspectie-resultaat gedateerd 2 februari 1995 uitkomen op klasse 2.

154

— Bij brief van 26 januari 1995 heeft de raadsman van Hardstaal aan Bovry doen weten dat zijn cliënte slechts bereid was op door haar (Hardstaal) gestelde voorwaarden de verlangde herstelwerkzaamheden te verrichten. — Bij brief van 30 janauri 1995 van de raadsman van Bovry aan de raadsman van Hardstaal is vervolgens vastgesteld dat Hardstaal niet bereid is mee te werken aan het oplossen van het probleem. — De samenvatting/conclusie van het TNO-rapport van 2 februari 1995 luidt voorzover thans van belang: 'Door TNO is vastgesteld dat de laagdikte van het verfsysteem ca 130 - 179 µm bedraagt en de hechting volgens ISO 2409, bij 7 en 14 dagen oude verffilms, klasse 2 bedraagt. Bij een laagdikte van het verfsysteem conform het bestek en conform het productieinformatieblad c.q. advies van Baril Coatings (resp. 80 µm en 60 - 80 µm) is de beoordeling van de hechting volgens ISO 2409 voldoende, namelijk klasse 1. (…) Op basis van de resultaten wordt geconcludeerd dat de hechting van het verfsysteem op de stalen ondergrond goed is, maar dat de mechanische sterkte van het verfsysteem afneemt bij hogere laagdikte. Daar waar mechanische belasting op kan treden is het verfsysteem bij toepassing in 2 lagen en in een totale laagdikte van ca 150 µm gevoelig voor beschadigingen.' — Uit het besprekingsverslag van 2 februari 1995 opgemaakt door het COT blijkt voorts dat er op 24 januari 1995 opnieuw hechtproeven zijn genomen door TNO en het COT. Het resultaat van de proeven van TNO is een hechting klasse 2 en van het COT klasse 3. Dit resultaat was voor de Gemeente aanleiding om het geleverde werk opnieuw niet te accepteren. 9 Het hof zal allereerst de vraag aan de orde stellen of Hardstaal toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de verbintenis voortvloeiend uit de eind december 1994/begin januari 1995 gesloten 'herbehandelingsovereenkomst'. 10 Met betrekking tot dat geschil tussen partijen is van belang welke Algemene Voorwaarden van toepassing zijn. Bovry heeft er op gewezen dat, nu door partijen in deze zaak wordt verwezen naar verschillende algemene voorwaarden, haar 'algemene voorwaarden uitvoering burgerwerk en kleine aannemingen in het bouwbedrijf' in deze zaak gelden, naar welke voorwaarden haar inleidende brief aan Hardstaal van 14 september 1994 met verzoek om een prijsopgave verwijst. Hardstaal voert harerzijds aan dat op haar briefpapier, waarop zij haar schriftelijk aanbod en offerte heeft gedaan, wordt verwezen naar de Metaalunievoorwaarden of Smecomavoorwaarden. 11 Volgens art. 6:225 lid 3 BW komt aan een tweede verwijzing naar algemene voorwaarden geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Vaststaat dat de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden is gedaan door Bovry, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Hardstaal de algemene voorwaarden van Bovry uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Een algemene verwijzing zoals in dit geval op het briefpapier van Hardstaal naar haar algemene voorwaarden kan niet gelden als een 'uitdrukkelijk van de hand wijzen'. Dit brengt mee dat de hiervoor genoemde algemene voorwaarden van Bovry op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing zijn. 12 Uit het door partijen over en weer gestelde en uit de in het geding gebrachte tussen partijen vaststaande producties valt af te leiden dat partijen — nadat het verfsysteem voor de tweede maal was afgekeurd — om uit de impasse te geraken eind december 1994/begin januari 1995 een nieuwe overeenkomst hebben gesloten, door Hardstaal de 'herbehandelingsovereenkomst' genoemd. Bij faxbericht van 3 januari 1995 (met aanvulling door van Drie gedateerd 4 januari 1995) van Bovry aan Hardstaal en de Gemeente is als verfsysteem vermeld: Barylin primer AL 10411 die dient te voldoen aan de COT kwaliteitsomschrijving HB 16.30 1984 en wel één

155

laag ca 30/40 mu, met daarop een afdeklaag, kleur Barylin als voorgaand. Belangrijk is in dit verband dat als totale laagdikte 80 mu wordt genoemd. 13 Opmerking verdient dat de raadsman van Hardstaal in zijn brief van 6 januari 1995 wijst op het feit dat het product AK 10411 Barylin primer niet aan de samenstellingseisen uit COT 16.30 voldoet. In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen samenstellingseisen waarvan sprake is in de hiervoor genoemde brief en de kwaliteitsomschrijving zoals genoemd wordt in het faxbericht van 3 en 4 januari 1995. 14 Hardstaal wijst op het feit dat de eisen waaraan het verfwerk uiteindelijk diende te voldoen, zoals omschreven in het faxbericht van 3 januari 1995, haar van bovenaf waren opgelegd en voor haar geheel nieuw waren en afwijkend van hetgeen in het bestek eerder was neergelegd. In die omstandigheid kan Bovry — aldus Hardstaal — niet klagen over een door Hardstaal overeenkomstig het faxbericht toegepast verfsysteem. 15 Bovry heeft gemotiveerd ontkend dat zij een ander verfsysteem heeft voorgeschreven dan in het bestek was vermeld. Haar regardeerde niet welk verfsysteem gebruikt zou worden, mits dat maar zou voldoen aan de kwaliteitseisen zoals neergelegd in het bestek (zie de fax van 3/4 januari 1995). Hardstaal heeft zich bij de gesprekken, die aan de 'herbehandelingsovereenkomst' vooraf gingen, uitgesproken voor Barylin primer AK 10411 HB, welke verf zij nog op voorraad had, aldus de stelling van Bovry bij pleidooi in hoger beroep. 16 Mede in aanmerking nemende de reeds vermelde toevoeging van de zijde van de opdrachtgever op het faxbericht dat de Barylin primer dient te voldoen aan de COTkwaliteitsomschrijving HB 16.30.van 1984, acht het hof de lezing van Bovry omtrent het op de fax omschreven verfsysteem aannemelijker dan die van Hardstaal. Daar komt nog bij dat er al eerder door Hardstaal was gewerkt met Barilyn primer AK 10411 HB en dat het COT ook toen reeds tot de slotsom was gekomen dat de betreffende verflagen niet voldeden aan de gestelde eisen, genoemd in de COT-kwaliteitsomschrijving 16.30 (1984) — zoals blijkt uit het laboratoriumverslag van het COT d.d. 22 november 1994. Deze omstandigheden brengen met zich dat het standpunt van Bovry dat voor haar alleen van belang was dat overeenkomstig de eisen van het bestek zou worden gehandeld, meer geloof verdient dan het standpunt van Hardstaal. 17 Hardstaal heeft met haar verweer uit het oog verloren het verschil tussen het begrip 'samenstellingseisen' en 'kwaliteitseisen'. Het feit dat het product AK 14011 Barylin primer volgens de fabrikant niet voldoet aan de samenstellingseisen gesteld in COT 16.30, is niet doorslaggevend, mits het product maar zou voldoen aan de kwaliteitseisen gesteld in COT 16.30. Echter nog daargelaten het gesignaleerde probleem van de niet gevolgde kwaliteitseisen met betrekking tot de verf, in deze zaak is evenzeer aan de orde de overschrijding van de voorgeschreven laagdikte, die — zoals uit de producties blijkt — invloed heeft op de hechting van de verf. 18 Uit de samenvatting/conclusie(s) zoals neergelgd in het rapport van TNO van 2 februari 1995 blijkt dat de totale laagdikte van 80 µu zoals in het faxbericht van 3/4 januari is voorgeschreven aanmerkelijk is overschreden. TNO wijst op het feit dat indien de laagdikte conform het bestek en conform het informatieblad en advies van Baril Coatings BV (resp. 80 µm en 60–80 µm) zou zijn aangebracht de beoordeling van de hechting voldoende, namelijk klasse 1, zou zijn geweest. De overschrijding van de laagdikte van 80 µm brengt met zich een gevoeligheid voor beschadiging daar waar mechanische belasting kan optreden, aldus TNO. TNO vermeldt voorts in haar rapport: 'Uitgaande van de in het productieblad voorgeschreven laagdikte per laag, zou de totale laagdikte tussen 120 en 160 µm behoren te liggen (2 x 60–80 µm). Afgesproken is echter

156

twee dunne lagen aan te brengen waardoor de verffilm in totaal slechts ca 80–100 µm dik zou worden. (…) Bij vaststellen van de laagdikte blijkt dat de nagestreefde lage laagdikte in het algemeen is overschreden. In veel gevallen blijkt de laagdikte tussen ca. 130 µm en 170 µm te liggen.' Het feit, dat bij proeven de hechtingsklasse van het verfsysteem door TNO is bepaald op 2 en door het COT op 3, impliceert dat de hechting van de verf onvoldoende is. 19 Zowel op grond van TNO rapport alsook op grond van de rapporten van het COT komt het hof tot de conclusie dat Hardstaal verwijtbaar is te kort geschoten in de uitvoering van de begin januari 1995 gesloten herbehandelingsovereenkomst. 20 De door Hardstaal gesignaleerde beoordeling door TNO van hechting van de verf in klasse 1, zoals zou zijn neergelegd in haar rapport van 2 februari 1995, berust — gelet op het hiervoor overwogene — op een onjuiste lezing van dat rapport. 21 Bij brief van 30 januari 1995 heeft de raadsman van Bovry aan de raadsman van Hardstaal de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk en partieel opgezegd. 22 Hardstaal wijst op het feit dat Bovry aan de vereisten voor ontbinding van de overeenkomst op de voet van art. 6:2651 BW niet heeft voldaan. Hardstaal heeft dit verweer niet nader toegelicht. Voorzover zij — Hardstaal — van mening is dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, dient zulks als ongemotiveerd van de hand te worden gewezen. De conclusie moet dan ook zijn dat een gedeelte van de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden met ingang van de datum waarop bedoelde brief van 30 januari 1995 de wederpartij heeft bereikt, nu immers door Hardstaal niet is aangevoerd dat zij (of haar raadsman) bedoelde brief van 30 januari 1995 niet heeft ontvangen. 23 Daar Bovry de overeenkomst partieel heeft ontbonden en de tekortkoming van Hardstaal grond voor ontbinding heeft opgeleverd, is laatstgenoemde verplicht die schade die Bovry lijdt te vergoeden die betrekking heeft op het feit dat er geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst heeft plaatsgevonden. Niet alleen de op art. 6:277 BW gebaseerde schade, die betrekking heeft op het ontbonden gedeelte van de overeenkomst, maar ook de schade die samenhangt met het instandgebleven gedeelte van de overeenkomst, komt voor vergoeding in aanmerking. 24 Bovry heeft aangevoerd dat ook de schade die zij heeft geleden ten gevolge van de afkeuringen van het verfsysteem in verband met beschadigingen voor vergoeding in aanmerking komt. Toen reeds is, aldus Bovry, niet conform het bestek gewerkt. De eerste (primer) laag bevatte — aldus het COT rapport van 17 november 1994 geen zink en/of zinkfosfaat. Op 17 november 1994 is Hardstaal reeds aansprakelijk gesteld voor de gevolgschade. Ook uit de latere rapporten die door het COT zijn opgemaakt valt bij voortduring op te maken dat niet conform het bestek is gewerkt door Hardstaal. 25 Deze opvtting van het COT, zoals hiervoor is weergegeven, wordt ook door TNO in haar rapport van 16 december 1994 bevestigd waar TNO concludeert: 'gelet op de afwijkingen van het verfsysteem (opbouw en laagdikte) t.o.v. het bestek, gelet op de toepassing en gelet op de matige tot slechte hechting is vervanging van het verfsysteem aan te bevelen.' 26 Op grond van het hiervoor overwogene, staat thans naar het oordeel van het hof vast dat Hardstaal ook in 1994 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. De door Bovry ten gevolge hiervan geleden schade dient door Hardstaal te worden vergoed. Daartoe horen ook de kosten tot vaststellen van die schade, voorzover die voor rekening van Bovry zijn gekomen. 27

157

Bovry heeft bij inleidende dagvaarding in totaal een bedrag van ƒ 120 629 gevorderd, welk bedrag in hoger beroep nog is vermeerderd met ƒ 880,25. De totale vordering ad ƒ 121 509,25 is opgebouwd uit verschillende schadeposten, die onderdeel zijn van vier hoofdposten: indirecte kosten, bouwplaatskosten, voorzieningen ten behoeve van demontage staalconstructie week 2 1995 en herstelwerkzaamheden na opbouw staalconstructie. Op de post van ƒ 880,25 is Hardstaal bij pleidooi niet ingegaan. 28 Met betrekking tot nagenoeg alle (overige) gevorderde bedragen heeft Hardstaal gemotiveerd verweer gevoerd. Bovry zal daarom in de gelegenheid worden gesteld haar schade (waaronder begrepen de nieuwe post ad ƒ 880,25) nader aan te tonen. Bovry dient daartoe met betrekking tot ieder onderdeel van de schadeposten gemotiveerd aan te geven, gestaafd door bewijsstukken per onderdeel, wat precies de schade is geweest die voor haar rekening is gekomen. Het hof acht de post juridische begeleiding ten bedrage van ƒ 5930 voldoende toegelicht; dit bedrag ligt voor toewijzing gereed. 29 Bij het (opnieuw) berekenen en toelichten door Bovry van haar vordering, gelden de volgende uitgangspunten tussen partijen. a. Het standpunt van Bovry dat de oplevering 14 weken te laat heeft plaats gevonden kan niet worden gevolgd. Het faxbericht van 3 januari 1995 van Bovry aan Hardstaal maakt er melding van dat de opbouw in de week van 9 tot 16 januari 1995 zou plaatsvinden. b. Blijkens de brieven van 22 en 29 december 1994 van de raadsman van Bovry aan de raadsman van Hardstaal is gewezen op de vertragingsboete van ƒ 500 per dag bij te late oplevering. c. Ten aanzien van de kosten van het COT geldt dat nu uit het onderzoek is gebleken dat de gemeente het COT terecht heeft ingeschakeld, de kosten voor het onderzoek kunnen worden doorberekend aan Bovry als aannemer, die op haar beurt redelijke, aan haar in rekening gebrachte, kosten als haar schade kan doorberekenen aan Hardstaal. Slotsom 30 Grief I faalt. Bovry is terecht in haar vordering ontvankelijk verklaard. De beoordeling van grief II wordt aangehouden. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde Bovry in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent de schadeposten zoals overwogen onder 28 en 29. Hardstaal zal daarop kunnen reageren. In afwachting van de aktenwisseling zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. (enz.) Hof (eindarrest 30–06–1999): De beoordeling Opnieuw met betrekking tot grief II 1 Bij arrest van 9 september 1998 heeft het hof Bovry in de gelegenheid gesteld haar schade nader aan te tonen door ten aanzien van ieder onderdeel van de schadeposten gemotiveerd aan te geven, gestaafd door bewijsstukken per onderdeel wat precies haar schade is geweest, daarbij rekening houdend met de in het arrest onder 29 vermelde uitgangspunten. 2 Voorzover beide partijen met hun inleidende opmerkingen, die zij vooraf lieten gaan aan de (reactie op de) schadeopsomming, ondermeer de bedoeling hadden dat het hof zal terugkomen op een of meer van zijn uitgangspunten, zoals vervat in ro 29 van het arrest van 9 september 1998, kan daaraan geen gevolg worden gegeven. Immers de door het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing is een eindbeslissing en daarvoor geldt de regel dat daarvan in de verdere loop van het geding niet meer kan worden teruggekomen en dat zij slechts kan worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel. Bij het aanvaarden van uitzonderingen op deze regel, dient gelet op de ratio ervan — de beperking van het processuele debat — grote terughoudendheid in

158

acht te worden genomen. Omstandigheden die zouden kunnen leiden tot het aannemen van uitzonderingen, zoals hiervoor is aangegeven, zijn niet gesteld, noch is van dergelijke omstandigheden gebleken. 3 Door Bovry zijn onder overlegging van producties bij akte de volgende posten aangevoerd: a. vervanging constructie, b. indirecte kosten, c. bouwplaatskosten, d. voorzieningen ten behoeve van demontage staalconstructie week 1 1995, e. herstelwerkzaamheden na opbouw staalconstructie. ad a) Vervanging constructie. 4 Bovry heeft aangevoerd dat de overeengekomen aanneemsom ƒ 150 000 bedroeg en dat door haar aan Hardstaal ƒ 60 000 is betaald, terwijl zij aan Kampstaal die het werk in de plaats van Hardstaal heeft afgemaakt een bedrag van ƒ 86 000 heeft voldaan. Bovry heeft derhalve ƒ 146 000 voldaan. Het saldo bedraagt aldus ./. ƒ 4000. Onder aanbieding van bewijs heeft Hardstaal aangevoerd dat de constructie niet meer dan ƒ 59 930 behoefde te kosten en in ieder geval voor een lager dan ƒ 86 000 had kunnen worden vervangen. 5 Het hiervoor vermelde bewijsaanbod van Hardstaal zal worden gepasseerd. Hardstaal heeft immers niet gesteld, noch te bewijzen aangeboden, dat Bovry in de omstandigheden waarin zij destijds verkeerde en de tijdnood waarin zij was geraakt een andere (constructie) bedrijf van gelijk niveau bereid had kunnen vinden het onderhavige werk af te maken voor een (aanneem)som van ƒ 56 930, althans voor een bedrag lager dan ƒ 86 000. De te bewijzen aangeboden stelling is derhalve niet beslissend voor dit geding. ad b) Indirecte kosten. 6 Wegens overschrijding van werkbare dagen berekent Bovry als haar schade 49 werkdagen (ofwel 14 weken waarbij zij rekening heeft gehouden met vakanties) à ƒ 500 per werkdag: in totaal derhalve ƒ 24 500. Hardstaal heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vordering. In zijn arrest van 9 september 1998 heeft het hof sub 29 onder a) reeds overwogen dat Bovry niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat 14 weken (of 49 werkdagen) te laat is opgeleverd. Blijkens het faxbericht van 3 januari 1995 van Bovry aan Hardstaal wordt gemeld dat de opbouw in de week van 9 tot 16 januari 1995 (week 3) zal plaatsvinden. De uiteindelijke oplevering vond plaats begin week 10, zodat met 7 weken vertraging dient te worden gerekend ofwel met 35 werkdagen. De aan Bovry toekomende schade wegens overschrijding van werkbare dagen bedraagt derhalve 35 x ƒ 500 = ƒ 17 500. 7 Bij inleidende dagvaarding heeft Bovry een bedrag wegens werkzaamheden van het COT ad ƒ 23 548 gevorderd. In hoger beroep heeft zij bij memorie van antwoord haar vordering met ƒ 880,25 verhoogd tot ƒ 24 428,25, waarna zij vervolgens bij akte van 7 oktober 1998 klaarblijkelijk haar vordering weer heeft verlaagd tot ƒ 24 030. Tegen de door Bovry opgevoerde schade wegens inhoudings door de gemeente van de aan het COT betaalde bedragen ad ƒ 24 030 is door Hardstaal thans bij akte geen bezwaar meer geuit. De aldus gewijzigde vordering ad ƒ 24 030 zal worden toegewezen. 8 Met betrekking tot de kosten juridische begeleiding ad ƒ 5930 heeft het hof in zijn tussenarrest van 9 september 1998 onder 28 reeds overwogen dat die post voldoende is toegelicht. Genoemd bedrag staat derhalve vast. 9 Bovry voert vervolgens als schadeposten op: a) kosten opzichter gemeente ten bedrage van ƒ 5850, b) kosten gemaakt voor: ir. P.A. van Rijs (8400), c) kosten projectleider Landman (3600) en e) kosten uitvoerder Hebben (15 400). Hardstaal betwist de verschuldigdheid en de juistheid van de gevorderde bedragen.

159

Anders dan Bovry van mening is, komt geen van de gevorderde bedragen voor rekening van Hardstaal, nu Bovry op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de Gemeente Dronten die kosten op haar (Bovry) heeft verhaald. 10 Bovry heeft een post 'renteverlies gedane investeringen' opgevoerd ten bedrage van ƒ 2692. Zij is hierbij uitgegaan van een post onderhanden werken ter waarde van ƒ 125 000, die, zoals zij zelf reeds aangeeft, arbitrair is in hoeveelheden en data. Hardstaal wijst er op dat genoemd bedrag op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt. Nu vaststaat dat Bovry in verband met de staalconstructie reeds ƒ 60 000 heeft voldaan aan Hardstaal en ƒ 38 000 aan Technische Bedrijven Wouda BV (aldus productie 11, de factuur van dat bedrijf aan Bovry ad ƒ 38 050,50 d.d. 09–12–1994), zal het hof uitgaan van een post onderhandenwerk ten bedrage van ƒ 100 000, terwijl de juistheid van de andere posten niet is komen vast te staan. Het hof zal voorts rekening houden met de toen geldende wettelijke rente van 8%, zoals door Bovry wordt gevorderd, in plaats van met 4% zoals door Hardstaal wordt voorgesteld. Nu hiervoor reeds is komen vast te staan dat het hof met een aan Hardstaal toerekenbare vertraging in de oplevering van 7 weken in plaats van 14 weken rekening houdt, dient het renteverlies als volgt te worden berekend: 7/52 x 8% x ƒ 100 000 = ƒ 1077. 11 De kosten van de bankgarantie, die Bovry diende te verschaffen ten bedrage van ƒ 1000 voor een jaar, zal het hof berekenen over 7 weken (in plaats van 14 weken) en derhalve op: ƒ 135. ad (c) Bouwplaatskosten. 12 Onder deze post heeft Bovry verschillende bedragen gevorderd voor de volgende posten: directiekeet, schaftlokaal, materiaalloods, huur bouwhekken, abonnementen (auto)telefoon, water en elektra, alsmede huur silo. Hardstaal heeft ten aanzien van al deze posten gewezen op de onjuistheid van een berekening over 14 weken. Ten aanzien van deze posten geldt dat Bovry ten onrechte is uitgegaan van 14 weken, in plaats van de eerder vastgestelde 7 weken. Met Hardstaal komt het hof uit op een bedrag van ƒ 4330. 13 Bovry heeft ook een bedrag van ƒ 1900 gevorderd wegens demontage en vervolgens wegens montage voor Kampstaal van de platenbaan in verband met de vrees bij Bovry dat Hardstaal de OTM-liggers zou afvoeren. Nu Hardstaal de noodzaak tot de demontage gemotiveerd heeft betwist en nu Bovry geen feiten of omstandigheden heeft aangetoond die de vrees bij Bovry kunnen rechtvaardigen, zal het hof met deze post geen rekening houden. ad (d) Voorziening ten behoeve van de montage staalconstructie week 1 1995 14 Ten aanzien van de huur van trek- en duwstempels geldt dat Bovry aan Hardstaal in rekening heeft gebracht over de periode 1 november 1994 tot en met 24 november 1994 en van 3 januari 1995 tot en met 31 januari 1995 een bedrag van ƒ 520. Hardstaal voert aan dat zij hooguit de laatste twee weken van januari 1995 een huurbedrag van 2 x ƒ 65 = ƒ 130 zou dienen te voldoen. Nu vast is komen te staan dat Hardstaal vanaf 16 januari 1995 toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis, terwijl Bovry de stempels tot eind januari 1995 heeft gehuurd, dient Hardstaal huur over twee weken (ƒ 130) te voldoen. 15 Hardstaal heeft voorts niet gemotiveerd betwist dat zij de kosten dient te betalen voor demontage van diverse kozijnen, voor sloopwerk gedeelte metselwerk en afvoer afval. Daarmee staan de bedragen van respectievelijk ƒ 880, ƒ 440 en ƒ 315 vast, derhalve in totaal ƒ 1635. ad (e) Herstelwerkzaamheden na opbouw staalconstructie. 16

160

Ter zake van de vordering van Bovry wegens het stellen van profielen en kozijnen ten bedrage van ƒ 1760 heeft Hardstaal geen commentaar geleverd. Dit bedrag staat daarom thans vast. Bovry wijst voorts op het feit dat alle stalen kolommen die met metselwerk in aanraking zijn gewest in de inertol (een zware bitumenverf) moesten worden gezet. Bovry vordert dienaangaande voor materiaal- en arbeidskosten een bedrag van ƒ 2167 (ƒ 152 respectievelijk ƒ 2015). Ten aanzien van de post materiaalkosten werpt Hardstaal geen gemotiveerde bezwaren op, zodat het hof van die post zal uitgaan, terwijl Hardstaal met betrekking tot de post arbeidskosten ad ƒ 2015 aanvoert dat de nota ten bedrage van ƒ 5751 waarop Bovry deze vordering baseert en waar genoemde post arbeidskosten deel van uitmaakt, niet tevens kan worden gebruikt ter onderbouwing van de vordering van Bovry voor wat betreft het herstel van de OTM-liggers ad ƒ 6500. 17 Nu het bezwaar van Hardstaal zich niet richt tegen de post arbeidskosten ad ƒ 2015, gaat het hof uit van een bedrag van ƒ 2167 voor materiaal- en arbeidskosten tezamen, zoals gevorderd. 18 Bovry heeft een bedrag gevorderd van ƒ 6500 in verband met de kosten van herstel van OTM-liggers. Ter onderbouwing van haar vordering verwijst zij naar productie 31 overgelegd bij memorie van antwoord, welke productie gelijk is aan productie 19 overgelegd bij akte van 7 oktober 1998. Afgezien van het feit dat deze productie sluit op een bedrag van ƒ 5751 waarmee de hoogte van het gevorderde bedrag niet is aangetoond, heeft Bovry zich voor haar hiervoor vermelde vordering ter zake van materiaal- en arbeidskosten ad ƒ 2167 reeds op deze nota ten bedrage vanf 6500 beroepen. De vordering van Bovry betreffende het herstel van OTM-liggers is derhalve onvoldoende komen vast te staan. 19 Op de volgende door Bovry gevorderde bedragen, die alle nog steeds samenhangen met herstelwerkzaamheden na de opbouw van de staalconstructie, heeft Hardstaal geen commentaar geleverd. Het hof zal daarom uitgaan van de volgende bedragen: ƒ 550, ƒ 275, ƒ 955, ƒ 880 en ƒ 440. Tezamen vormend een bedrag van ƒ 3100. 20 Bovry vordert vervolgens in verband met schade van verloren metseluren op 28 en 29 november 1994 een bedrag van ƒ 3773. Zij onderbouwt deze vordering door te verwijzen (a) naar een nota van Brandsma van 2 december 1994 ad ƒ 2282,78 wegens geleverde gevelstenen en zandstenen en wegens zaagwerk en (b) 'stenen 3000 à 475/100 gevel' ad ƒ 1425 en 'kalkz. st. 200' ad ƒ 65. Voor de steenkosten verwijst Bovry naar de productie(s) 11 bij akte van 7 oktober 1998. Hardstaal heeft genoemde bedragen gemotiveerd betwist. Het hof is met Hardstaal van oordeel dat noch uit de nota van Brandsma, hiervoor sub (a) genoemd, noch uit de producties 11 de juistheid van de stelling van Bovry dat zij (Bovry) schade heeft geleden door verloren metseluren, valt af te leiden. Daar komt nog bij dat uit productie(s) 11, waarop de vordering sub (b) betrekking heeft, de juistheid van genoemde hoeveelheden en bedragen niet kan worden afgeleid. Deze vordering ten bedrage van ƒ 3773 zal worden afgewezen. 21 Bovry wijst er voorts op dat voor het opzetten van de constructie de platenbaan rondom de bouw geheel moest worden hersteld, welke werkzaamheden door haar eigen personeel en met eigen materiaal zijn uitgevoerd. Bovry brengt hiervoor een bedrag van ƒ 880 in rekening (16 uren à ƒ 55 per uur). Hardstaal heeft deze vordering bestreden en gewezen op het ontbreken van de noodzaak tot het weghalen van de aanwezige platenbaan. Zoals het hof reeds hiervoor onder 13 met betrekking tot de platenbaan heeft overwogen, heeft Bovry de noodzaak tot het verwijderen (en vervolgens het opnieuw plaatsen) van de platenbaan niet aangetoond. Met de onderhavige kosten die eveneens voortvloeien uit de (niet aangetoonde noodzaak tot de) verwijdering van de platenbaan zal het hof geen rekening houden.

161

22 Bovry heeft voorts een bedrag van ƒ 650 gevorderd wegens kosten constructeur in verband met de OTM-ligger die uit de strop schoot. Ook ten aanzien van deze vordering geldt dat Bovry, waar het gaat om de kwaliteit van het verfwerk van Hardstaal, niet het verband tussen deze vordering en de onderhavige procedure, heeft aangetoond. Voor toewijzing van de vordering is geen plaats. 23 Tenslotte vordert Bovry onder verwijzing naar productie 21 een bedrag van ƒ 225 wegens 'advies slopen/opstorten'. Ook tegen deze vordering voert Hardstaal gemotiveerd verweer. Bovry heeft niet aannemelijk gemaakt, laat staan aangetoond, dat bedoeld sloopwerk voor rekening en risico van Hardstaal komt. Ook deze vordering dient te worden afgewezen. 24 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de som van de bedragen onder (b) tot en met (e), zoals die hiervoor in de verschillende rechtsoverwegingen zijn toegewezen, uitkomt op ƒ 61 794. Verminderd met een bedrag van ƒ 4000 zoals onder (a) is aangegeven, zal Hardstaal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 57 794. Bewijsaanbod 25 Hardstaal heeft aangeboden haar stellingen door met name genoemde personen te bewijzen. Nu zij niet nader aangeeft van welke feiten en/of omstandigheden zij bewijs aanbiedt, afgezien van hetgeen reeds is overwogen met betrekking tot bewijs onder 5, voldoet dit bewijsaanbod niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Grief II slaagt slechts ten dele. Slotsom en de kostenveroordeling 26 Het vonnis, waarbij aan Bovry het bedrag van haar oorspronkelijke vordering is toegewezen, zal worden vernietigd. Voorts zal worden beslist dat Hardstaal aan Bovry dient te voldoen een bedrag van ƒ 57 794. 27 Met betrekking tot de proceskostenveroordeling overweegt het hof als volgt. Bij inleidende dagvaarding heeft Bovry een bedrag van ƒ 120 629 gevorderd, welk bedrag in hoger beroep nog met ƒ 880 is vermeerderd en vervolgens klaarblijkelijk weer met ƒ 398,25 is verminderd. Uiteindelijk zal weliswaar minder dan de helft van het oorspronkelijk gevorderde bedrag worden toegewezen, maar anderzijds geldt dat Bovry genoodzaakt werd tot procederen daar Hardstaal buiten rechte niet bereid bleek tot betaling van enig bedrag. Dit alles en het feit dat Bovry bovendien op een aantal juridische geschilpunten gelijk heeft gekregen, leidt er toe dat Hardstaal zal worden veroordeeld tot betaling van drie vierde deel van het bedrag aan salaris voor de procureur van Bovry volgens het gebruikelijke liquidatietarief dat op de oorspronkelijke vordering van toepassing is, terwijl Bovry zal worden veroordeeld tot betaling aan Hardstaal van één vierde van bedoeld bedrag. Deze verdeling geldt zowel voor de kosten van de eerste aanleg als van die van het hoger beroep. (enz.) Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof te Leeuwarden heeft overwogen en op grond daarvan recht heeft gedaan als in de bestreden arresten omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende, in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen. 1. Inleiding Het gaat in deze procedure om een overeenkomst van aanneming van werk, die in 1994 is gesloten tussen enerzijds geïnsinueerde en anderzijd de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hardstaal BV. Geïnsinueerde stelt dat in de uitvoering van de overeenkomst van aanneming van werk tekortkomingen zijn aan te wijzen, die zij toerekent aan Hardstaal BV. Omdat deze besloten vennootschap de aanspraken heeft weersproken heeft geïnsinueerde tenslotte een dagvaarding doen uitgaan jegens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hardstaal Holding BV. Laatstgenoemde

162

vennootschap heeft in de procedures in feitelijke instanties betoogt dat geïnsinueerde daarmee de verkeerde vennootschap had gedagvaard, maar dat verweer is in eerste instantie door de rechtbank en in tweede instantie het gerechtshof te Leeuwarden verworpen. 2. Middelen van cassatie A. Ten onrechte overweegt het hof in rechtsoverweging 30 van haar arrest van 9 september 1998 dat thans geïnsinueerde terecht in haar vordering ontvankelijk is verklaard weshalve de daartegen gerichte grief faalt. Toelichting Dit niet in het dictum opgenomen oordeel van het hof is in het licht van de feiten onbegrijpelijk en daarmee rechtens onjuist. De motivering van 's hofs oordeel is te vinden in de rechtsoverwegingen 2 en 3 van haar (tussen)arrest van 9 september 1998. Het hof baseert haar oordeel dat geïnsinueerde er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van mocht uitgaan te hebben gecontracteerd met Hardstaal Holding BV op het enkele feit dat op het briefpapier van Hardstaal BV een verwijzing naar een handelsregisternummer staat van Hardstaal Holding BV en dat alleen de naam Hardstaal zonder nadere specificatie op dat briefpapier als zodanig voorkomt. Aldus oordelende slaat het hof de plank mis, nu het litigieuze briefpapier in de kop der rechterzijde niet alleen het adres vermeldt, maar ook nadrukkelijk de woorden 'Hardstaal BV'. Men vergelijke produktie 3 bij de memorie van grieven (de opdrachtbevestiging van 4 oktober 1994) waar de naam Hardstaal BV, ondanks het stempel dat op het origineel verzonden stuk niet stond, duidelijk te lezen is. Het hof stapt ook veel te gemakkelijk over de ondertekening van de offerte van 20 september 1994 en de opdrachtbevestiging van 4 oktober 1994 heen, beide gesteld op het litigieuze briefpapier. Het is Hardstaal BV dat de offerte doet en de opdracht bevestigt. Er kon bij geïnsinueerde dus geen twijfel over bestaan met wie zij contracteerde, nu hoe dan ook vaststaat dat de naam Hardstaal Holding BV op het briefpapier of bij de ondertekening niet voorkomt. Louter de abusievelijke verwijzing op het briefpapier van een ander naar het handelsregisternummer van Hardstaal Holding BV vermag die vennootschap nog niet binden, noch geïntimeerde hebben doen vertrouwen met die vennootschap zaken te hebben gedaan. Bij dat laatste telt dat uit het handelsregisternummer alleen niet blijkt welke rechtspersoon daarachter schuilgaat, nu daarvoor raadpleging van het handelsregister nodig is. Geïnsinueerde heeft dat klaarblijkelijk niet gedaan, omdat anders rond de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen door haar wel vragen zouden zijn gesteld over met wie nu formeel was of zou worden gecontracteerd. Neen, geïnsinueerde is er, overigens terecht, vanuit gegaan met Hardstaal BV te hebben gecontracteerd. Illustratief daarvoor is de briefwisseling tussen de contractspartijen, kenbaar uit met name de producties bij de memorie van antwoord. Alle brieven zijn gericht aan Hardstaal BV of van haar afkomstig. Zulks geldt ook de sommatie van geïnsinueerde's raadsman van 15 december 1994 (productie 12 bij de memorie van antwoord). In het deskundigenbericht van COT (productie 17 bij de memorie van antwoord) wordt ook Hardstaal BV en niet Hardstaal Holding BV genoemd. Het hof gaat ten onrechte aan al deze uit de processtukken kenbare omstandigheden voorbij en 'hangt' Hardstaal Holding BV 'op' aan het enkele feit, dat het handelsregisternummer op het briefpapier van Hardstaal BV staat. Maakt het negeren van de omstandigheden 's hofs oordeel over de ontvankelijkheid van geïnsinueerde al cassabel, al helemaal geldt dat nu niet valt in te zien dat de een, te weten Hardstaal BV, een ander, te weten Hardstaal Holding BV, jegens een derde kan binden door het enkel refereren aan een handelsregisternummer. Hardstaal Holding heeft dat verweer nadrukkelijk gevoerd waarvoor verwezen kan worden naar punt 6 van de memorie van grieven en de punten 1.2 en 1.3 van de pleitnotities aan de zijde van Hardstaal Holding BV. Het hof laat dat verweer onbesproken, hoewel het kardinaal is voor de vraag of geïntimeerde het vertrouwen mocht hebben met Hardstaal Holding BV te hebben

163

gecontracteerd. Daarmee zit het hof fout, nu een essentieel verweer niet zonder ook maar een enkele motivering mag worden gepasseerd. Een en ander klemt temeer nu het verweer hout snijdt, zoals volgt uit het in die memorie van grieven aangehaalde arrest van uw Hoge Raad, te weten Hoge Raad 7 februari 1992 NJ 1992 nr 809. In dat arrest is uitgemaakt dat wanneer iemand iets voor een ander verklaart, die ander zich tegen degenen tot die verklaring zich richt, kan beroepen op het feit dat die verklaring niet van hem afkomstig is, de goede trouw van die derde ten spijt. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen dat anders maken, maar dat heeft het hof in deze niet vastgesteld. Die bijzondere omstandigheden zijn er ook niet nu Hardstaal Holding BV, zoals hier boven aangetoond, in de contractstukken en de daarop volgende correspondentie nergens voorkomt, waaruit volgt dat volkomen terecht geïnsinueerde erop rekende met Hardstaal BV zaken te hebben gedaan. De keuze om dan tenslotte, na kennelijke raadpleging door haar inmiddels verschenen raadsman van het handelsregister, Hardstaal Holding BV te dagvaarden is voor rekening van geïnsinueerde en had haar behoren te komen staan op een niet-ontvankelijk verklaring, hebbende het hof die in hoger beroep ten onrechte niet uitgesproken, terwijl zij dat wèl had behoren te doen, gelet op hetgeen in dit middel van cassatie is aangevoerd. B. Uitsluitend voor het geval uw Hoge Raad het cassatiemiddel als geformuleerd onder A ongegrond bevindt, voert Hardstaal Holding BV, aldus voorwaardelijk, nog het volgende aan. B.1. Ten onrechte overweegt het hof in haar arrest van 9 september 1998 in de rechtsoverwegingen 10 en 11 dat de algemene voorwaarden van geïnsinueerde op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Toelichting: Het hof motiveert haar oordeel met een verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW, dat zegt dat wanneer aanbod en aanvaarding naar verschillende voorwaarden verwijzen aan de tweede verwijzing (te weten aldus die in de aanvaarding) geen werking toekomt, als de toepasselijkheid van de eerste andere voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand worden gewezen. Een uitgangspunt dat juist is, maar vervolgens kwalificeert het hof het verzoek om een prijsopgave d.d. 14 september 1994 afkomstig van geïnsinueerde kennelijk impliciet als een aanbod, hetgeen onjuist is, omdat betrekkelijk tot dat verzoek om prijsopgave sprake is van een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Aldus is de offerte van 20 september 1994 het aanbod, waarin verwezen wordt naar de zogeheten Metaalunie- of Smecomavoorwaarden de eerste juridisch relevante verwijzing naar voorwaarden. De aanvaarding van die offerte, derhalve inclusief de daarin genoemde voorwaarden, is mondeling geschied, hetgeen vervolgens is bevestigd op 4 oktober 1994, tegen welke bevestiging, waarop de verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden of Smecomavoorwaarden opnieuw voorkomt, door geïnsinueerde niet is geprotesteerd. Het moet er aldus voor gehouden worden dat laatstgenoemde voorwaarden in de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn, nu het bepaalde in artikel 6:225 lid 3 BW duidelijk ziet op aanbod en aanvaarding en daaronder niet begrepen kan worden de uitnodiging tot het doen van een aanbod, zoals het verzoek om een prijsopgave moet worden gekwalificeerd. Het oordeel van het hof kan in zoverre dat het gaat om de toepasselijkheid van algemene voorwaarden derhalve geen stand houden, hetgeen onder meer van invloed is op haar uitspraak over de (mate van) aansprakelijkheid van Hardstaal Holding BV, met alle in een verwijzingsprocedure te beoordelen gevolgen van dien. B.2. Ten onrechte overweegt het hof in haar arrest van 30 juni 1999 in de rechtsoverwegingen 5 en 25 dat het bewijsaanbod van Hardstaal Holding BV ware te passeren. Toelichting: In rechtsoverweging 5 gaat het om het door Hardstaal Holding BV gedane bewijsaanbod om te bewijzen dat de vervanging van de litigieuze staalconstructie kortweg gezegd goedkoper had gekund. Het hof passeert dat concrete bewijsaanbod, omdat door Hardstaal Holding niet is gesteld dat het goedkoper had gekund in de omstandigheden waarin geïnsinueerde verkeerde en de tijdnood waarin zij was geraakt. Een onbegrijpelijke overweging van het

164

hof, nu vanzelfsprekend het bewijsaanbod, dat het ook goedkoper had gekund, zag op goedkopere mogelijkheden binnen het raam van de omstandigheden van het geval. Een andere zin kon aan het bewijsaanbod immers niet worden gegeven, nu duidelijk moet zijn geweest dat niet in abstracto bedoeld was te bewijzen dat het goedkoper had gekund, omdat dat zinledig zou zijn geweest, nu het natuurlijk ging om goedkopere mogelijkheden mee gelet op de concrete omstandigheden, welk onderdeel van het bewijsaanbod daarin impliciet besloten lag, hetgeen het hof in het licht van de procedure en hetgeen daarin door Hardstaal Holding BV was aangevoerd had moeten begrijpen in plaats van te oordelen dat de te bewijzen aangeboden stelling niet beslissend is voor het geding, hetgeen pertinent onjuist is gelet op de relevantie van het bewijsaanbod, zoals dat door het hof had moeten worden verstaan. In rechtsoverweging 25 oordeelt het hof dat het generale bewijsaanbod van Hardstaal Holding BV te vaag is, althans niet voldoet aan daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Het hof komt tot dat oordeel, omdat Hardstaal Holding BV weliswaar heeft aangeboden haar stellingen te bewijzen doch, uitgezonderd hetgeen hierboven is besproken, niet exact heeft aangegeven welke feiten en/of omstandigheden uit die stellingen dat bewijsaanbod betrof. Uit de stellingen van Hardstaal Holding BV toch valt af te leiden welke feiten en/of omstandigheden voor bewijslevering in aanmerking komen mede gelet op de opgave van met name genoemde personen, die dat bewijs als getuigen zouden kunnen leveren. Juist ook de concretisering van het bewijs door de namen van de getuigen al te noemen geeft voldoende inzicht in wat Hardstaal Holding BV met het bewijsaanbod beoogde, hetgeen het hof niet op de wijze, zoals zij heeft gedaan, had mogen passeren. 3. Slotsom De slotsom is dat de arresten van het gerechtshof te Leeuwarden d.d. 9 september 1998 en 30 juni 1999 niet in stand kunnen blijven op grond van de middelen van cassatie die daartegen zijn ontwikkeld, waarbij het eerste middel primair van belang is, nu dat ertoe voert dat feitelijk het gerechtshof in hoger beroep de rechtbank had behoren te corrigeren en geïnsinueerde alsnog niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bovry — heeft bij exploit van 12 mei 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Hardstaal Holding — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd Hardstaal Holding te veroordelen om aan Bovry tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van ƒ 129 629 — vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening — één en ander met (voorzoveel nodig) bevestiging van de partiële ontbinding van de tussen partijen op 29 september 1994 gesloten overeenkomst. Hardstaal Holding heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 maart 1996 de vordering van Bovry ten dele toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Hardstaal Holding hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Nadat het Hof bij tussenarrest van 9 september 1998 Bovry had opgedragen zich bij akte uit te laten over de door haar gestelde schade, heeft het Hof bij eindarrest van 30 juni 1999 het vonnis van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Hardstaal Holding veroordeeld om aan Bovry tegen kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 57 794 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden. De advocaat van Bovry heeft bij brief van 11 mei 2001 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen

165

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. i. Op 14 september 1994 heeft Bovry schriftelijk aan 'Konstr. Bedr. Hardstaal BV' verzocht op grond van bijgevoegde tekening en bestek een prijsopgave te doen voor (het behandelen van) de staalconstructie van de sporthal 'Het Dok' te Dronten. Het schrijven van Bovry bevat een voorgedrukte verwijzing naar haar toepasselijke 'algemene voorwaarden uitvoering burgerwerk en kleine aannemingen in het bouwbedrijf'. ii. Bij brief van 20 september 1994 is aan Bovry een offerte uitgebracht met betrekking tot het leveren en monteren van genoemde staalconstructie. Deze brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de toepasselijke algemene voorwaarden: de Metaalunievoorwaarden, ook wel Smecomavoorwaarden genoemd. Bij de offerte is, evenals bij de onder (iii) te noemen opdrachtbevestiging, gebruik gemaakt van briefpapier dat als koptekst op een zwarte ondergrond alleen de naam 'Hardstaal' vermeldt met daaronder in hele kleine letters 'constructie & machinefabriek' en in de kop ter rechterzijde onder meer Hardstaal BV, KvK Utrecht 90942 en het adres Lemsterpad 46 Lemmer. iii. Bij brief van 4 oktober 1994 is een mondeling op 28 september 1994 door Bovry gegeven opdracht voor het tegen de som van ƒ 150 000 leveren en monteren van de staalconstructie voor 'Het Dok' schriftelijk aan haar bevestigd. iv. Het dossiernummer KvK Utrecht 90942 correspondeert met het dossier van Hardstaal Holding, gevestigd aan het Lemsterpad 46 te Lemmer. v. Bij de uitvoering van het werk zijn problemen ontstaan ten aanzien van de kwaliteit van (de hechting van) het verfwerk. vi. Bovry heeft het werk voor de som van ƒ 86 000 door Kampstaal laten afmaken. 3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft Bovry ten grondslag gelegd — kort gezegd — dat tussen haar en Hardstaal Holding een aannemingsovereenkomst met betrekking tot de staalconstructie tot stand is gekomen, dat deze overeenkomst door Hardstaal Holding niet behoorlijk is nagekomen en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. De Rechtbank heeft het enige in eerste aanleg door Hardstaal Holding gevoerde verweer, te weten: dat niet zij maar Hardstaal BV, gevestigd te Lemmer aan de Uitheijing 4, met Bovry had gecontracteerd, verworpen en de gevorderde schadevergoeding toegewezen. 3.3 In hoger beroep heeft Hardstaal Holding het vonnis van de Rechtbank met een tweetal grieven bestreden. Het Hof heeft grief I, die gericht was tegen het oordeel van de Rechtbank dat Hardstaal Holding en niet Hardstaal BV de wederpartij van Bovry bij de aannemingsovereenkomst was, in zijn. tussenarrest verworpen en vervolgens in zijn eindarrest grief II, waarmee Hardstaal Holding alsnog inhoudelijk verweer voerde tegen de vordering, ten dele gegrond bevonden. Aan de verwerping van grief I, waaraan het Hof de slotsom verbond dat Bovry terecht in haar vordering ontvankelijk was verklaard, liggen de volgende overwegingen ten grondslag: '3. Het briefpapier waarnaar Hardstaal Holding BV verwijst draagt als koptekst op een zwarte ondergrond alleen de naam 'Hardstaal' met daaronder in hele kleine letters 'constructie & machinefabriek', en in de kop ter rechter zijde onder meer de adresvermelding: Lemsterpad 46 Lemmer. Gelet op deze feiten gevoegd bij de verwijzing naar het reeds genoemde dossiernummer [90942] bij de Kamer van Koophandel te Utrecht, hetwelk correspondeert met het dossier van Hardstaal Holding gevestigd aan het Lemsterpad 46 te Lemmer, kon Bovry er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat zij had gecontracteerd met Hardstaal Holding BV. Het feit dat de brieven van 20 september 1994 en 4 oktober 1994 zijn ondertekend namens Hardstaal BV doet aan het voorgaande niet af.' 3.4.1 Middel A keert zich met een aantal motiveringsklachten tegen deze overwegingen en de daaraan door het Hof verbonden slotsom. 3.4.2

166

De Hoge Raad zal eerst de klacht behandelen dat het Hof het verweer van Hardstaal Holding dat Hardstaal BV haar niet jegens Bovry kan binden 'door het enkel refereren aan een handelsregisternummer' onbesproken heeft gelaten, hoewel dit verweer kardinaal is voor het antwoord op de vraag of Bovry het vertrouwen mocht hebben met Hardstaal Holding te hebben gecontracteerd. Deze klacht berust op het uitgangspunt dat de hiervoor in 3.1 onder (ii) onderscheidenlijk (iii) genoemde offerte en opdrachtbevestiging van Hardstaal BV afkomstig zijn. Dit uitgangspunt — en daarmee het hiervoor vermelde verweer — is door het Hof evenwel in rov. 3 van zijn tussenarrest verworpen. De klacht kan derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4.3 Voorts klaagt het middel dat het Hof door zijn oordeel, dat Hardstaal Holding de wederpartij van Bovry is, te baseren op het enkele feit dat op het bij de offerte en de opdrachtbevestiging gebruikte briefpapier een verwijzing staat naar een handelsregisternummer van Hardstaal Holding en dat alleen de naam Hardstaal zonder nadere specificatie op dit briefpapier voorkomt, de plank misslaat nu het briefpapier in de kop ter rechterzijde niet alleen het adres vermeldt, maar ook nadrukkelijk de woorden 'Hardstaal BV'. De klacht berust in verschillende opzichten op een onjuiste lezing van het tussenarrest. In de eerste plaats omdat het Hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op a) het feit dat het op het briefpapier vermelde adres Lemsterpad 46 te Lemmer overeenkomt met het adres van de vennootschap — Hardstaal Holding — die onder het eveneens op het briefpapier vermelde nummer 90942 is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Utrecht en b) de vermelding 'constructie & machinefabriek'. In de tweede plaats omdat het Hof, waar het overweegt dat het briefpapier als koptekst op een zwarte ondergrond alleen de naam 'Hardstaal' draagt met daaronder in hele kleine letters 'constructie & machinefabriek', klaarblijkelijk slechts het oog heeft op hetgeen in de kop ter linkerzijde is vermeld. De klacht kan derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4.4 Voorzover het middel ten slotte de klacht inhoudt dat het oordeel dat Hardstaal Holding de wederpartij van Bovry is in het licht van de vermelding van de naam 'Hardstaal BV' in de kop ter rechterzijde van het briefpapier en van de ondertekening namens Hardstaal BV van zowel de offerte als de orderbevestiging onjuist, althans zonder nadere — door het Hof niet gegeven — motivering onbegrijpelijk is, faalt het. 's Hofs oordeel kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde ook geen nadere motivering. 3.5 Middel B. 1 keert zich tegen het oordeel van het Hof (tussenarrest rov. 11) dat de algemene voorwaarden van Bovry, waarnaar Bovry in haar brief van 14 september 1994 verwijst, op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Het middel klaagt dat het Hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte van 20 september 1994 als de eerste, voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing had behoren te beschouwen, en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van 14 september 1994, welke brief een verzoek om een prijsopgave, en derhalve een uitnodiging tot het doen van een aanbod, behelst. Artikel 6:225 lid 3 ziet immers op aanbod en aanvaarding en daaronder kan, aldus het middel, een zodanige uitnodiging niet mede worden begrepen. Het middel faalt omdat, in overeenstemming met het in de conclusie van de AdvocaatGeneraal Langemeijer onder 2.12 aangehaalde standpunt van de regering, moet worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 ook van toepassing is in het zich hier voordoende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. 3.6.1 Middel B.2 keert zich in de eerste plaats tegen het passeren (eindarrest rov. 5) van het door Hardstaal Holding gedane aanbod om te bewijzen dat de staalconstructie voor 'Het Dok' voor niet meer dan ƒ 59 930, althans voor een lager bedrag dan ƒ 86 000 (de som die Kampstaal aan Bovry in rekening heeft gebracht) vervangen had kunnen worden. Naar het oordeel van het Hof was dit aanbod niet ter zake doend omdat Hardstaal Holding noch had

167

gesteld noch had aangeboden te bewijzen 'dat Bovry in de omstandigheden waarin zij destijds verkeerde en de tijdnood waarin zij was geraakt een ander (constructie)bedrijf van gelijk niveau bereid had kunnen vinden het onderhavige werk af te maken voor een (aanneem)som van ƒ 59 930, althans voor een bedrag lager dan ƒ 86 000.' Naar het middel betoogt is deze redengeving onbegrijpelijk nu vanzelfsprekend het bewijsaanbod, dat het ook goedkoper had gekund, zag op goedkopere mogelijkheden binnen het raam van de omstandigheden van het geval. 3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende in aanmerking worden genomen. Hardstaal Holding heeft in haar memorie van grieven aangevoerd dat ƒ 86 000 geen reële beloning voor het werk was en dat een en ander voor een bedrag van ƒ 60 000 verricht had moeten kunnen worden. Daarop heeft Bovry de desbetreffende nota's van Kampstaal overgelegd. Vervolgens heeft Hardstaal Holding bij pleidooi uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat het werk voor ƒ 60 000 verricht had moeten kunnen worden. Deze stelling heeft zij ten slotte bij akte nader gepreciseerd aldus dat de vervangende constructie niet meer behoefde te kosten dan ƒ 59 930, zijnde het bedrag dat zij in haar aan de offerte van 20 september 1994 ten grondslag liggende calculatie had opgenomen voor de uiteindelijk door Kampstaal verrichte (vervangende) werkzaamheden. Tegen deze achtergrond bezien is de door het Hof aan de stellingen van Hardstaal Holding en het door haar gedane bewijsaanbod gegeven uitleg niet onbegrijpelijk. Uitgaande van deze uitleg heeft het Hof terecht geoordeeld dat de door Hardstaal Holding te bewijzen aangeboden stelling niet beslissend was voor de uitkomst van het onderhavige geschilpunt. De eerste klacht van het middel faalt derhalve. 3.6.3 Middel B.2 klaagt in de tweede plaats dat het Hof in rov. 25 van zijn eindarrest ten onrechte het door Hardstaal Holding gedane algemene bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd heeft verworpen. Naar het middel betoogt had het Hof dit bewijsaanbod niet op de wijze zoals het heeft gedaan mogen passeren nu uit de stellingen van Hardstaal Holding 'toch valt af te leiden welke feiten en/of omstandigheden voor bewijslevering in aanmerking komen mede gelet op de opgave van met name genoemde personen, die dat bewijs als getuigen zouden kunnen leveren.' Het middel verzuimt evenwel te vermelden op welke stellingen de klacht betrekking heeft. Het voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hardstaal Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bovry begroot op ƒ 1547,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Langemeijer In deze aannemingszaak gaat het hoofdzakelijk om de identiteit van de contractspartij en om de vraag wiens algemene voorwaarden toepasselijk zijn. 1. De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1]: 1.1.1 Op 14 september 1994 heeft verweerster in cassatie, Bovry, schriftelijk aan 'Konstr. bedr. Hardstaal BV' verzocht op grond van de bijgevoegde tekening en bestek nr. 449 een prijsopgave te doen voor het behandelen van de staalconstructie van sporthal 'Het Dok' te Dronten. Het schrijven van Bovry[2] bevat een voorgedrukte verwijzing onderaan de brief naar haar 'algemene voorwaarden uitvoering burgerwerk en kleine aannemingen in het bouwbedrijf'. 1.1.2 Bij brief van 20 september 1994[3] is aan Bovry een offerte uitgebracht met betrekking tot het leveren en monteren van de staalconstructie voor bovengenoemd project. De brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de toepasselijke algemene voorwaarden: de Metaalunievoorwaarden, ook wel Smecomavoorwaarden genoemd.

168

1.1.3 Bij brief van 4 oktober 1994[4] is een mondeling op 28 september 1994 door Bovry gegeven opdracht schriftelijk aan Bovry bevestigd. 1.1.4 Bij de uitvoering van het werk zijn problemen ontstaan ten aanzien van de kwaliteit van (de hechting van) het verfwerk op de staalconstructie, zoals omschreven in rov. 8 van het arrest van 9 september 1998. 1.2 Op 12 mei 1995 heeft Bovry de vennootschap Hardstaal Holding BV gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Bovry heeft betaling gevorderd van een schadevergoeding groot ƒ 120 629 met, voor zover nodig, bevestiging van de partiële ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Aan deze vordering heeft Bovry, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de aannemingsovereenkomst m.b.t. de staalconstructie niet behoorlijk door Hardstaal Holding BV is nagekomen, dat dit aan Hardstaal Holding BV toe te rekenen is en dat Bovry tengevolge van deze wanprestatie (vertragings- en andere) schade heeft geleden. 1.3 Hardstaal Holding BV heeft bij de rechtbank uitsluitend het verweer gevoerd dat niet zij, maar de vennootschap 'Hardstaal BV' een overeenkomst met Bovry heeft gestoten als waarop de inleidende dagvaarding doelt. 1.4 De rechtbank heeft dit verweer verworpen en bij vonnis van 6 maart 1996 de vordering bij gebreke van ander verweer toegewezen behoudens v.w.b. de gevraagde bevestiging van de partiële ontbinding van de overeenkomst. 1.5 Hardstaal Holding BV is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. In grief I heeft zij het oordeel bestreden dat zij — en niet Hardstaal BV — als de contractuele wederpartij van Bovry heeft te gelden. In grief II heeft zij, subsidiair, alsnog inhoudelijk verweer tegen de vordering gevoerd. Onder meer heeft zij zich beroepen op bepalingen in de Metaalunie- of Smecomavoorwaarden. Daarnaast heeft zij de gestelde tekortkomingen betwist. Meer subsidiair heeft zij de door Bovry gestelde schade betwist. Bovry heeft incidenteel geappelleerd m.b.t. het afgewezen deel van de vordering; zij heeft tevens haar vordering vermeerderd met een bedrag van ƒ 880,25. 1.6 In een tussenarrest van 9 september 1998 heeft het hof grief I verworpen (rov. 1–4). Met betrekking tot het inhoudelijke verweer, heeft het hof de algemene voorwaarden van Bovry op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing geacht (rov. 11). Na bespreking van de meningsverschillen over de kwaliteit van het werk, heeft het hof in rov. 19, op grond van technische rapportage, de conclusie getrokken dat Hardstaal Holding BV verwijtbaar te kort is geschoten in de uitvoering van de begin januari 1995 gesloten herbehandelingsovereenkomst. In rov. 26 heeft het hof geconstateerd dat Hardstaal Holding BV ook in 1994 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overeenkomst. De door Bovry ten gevolge hiervan geleden schade behoort volgens het hof door Hardstaal Holding BV te worden vergoed. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen om Bovry in de gelegenheid te stellen de gestelde schade aan te tonen. 1.7 Bij arrest van 30 juni 1999 heeft het hof de diverse schadeposten besproken. Uiteindelijk heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, aan Bovry een schadevergoeding van, per saldo, ƒ 57 794 toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente. 1.8 Hardstaal Holding BV heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest van het hof. Bovry heeft in cassatie verweer gevoerd, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben laten toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1

169

Het eerste middel heeft betrekking op de identiteit van de vennootschap die als contractuele wederpartij van Bovry is opgetreden. Daarvoor komen, gelet op het in feitelijke instanties gevoerde debat, slechts twéé vennootschappen mogelijk in aanmerking: hetzij de procespartij Hardstaal Holding BV, hetzij de niet in het proces betrokken vennootschap Hardstaal BV. 2.2 Blijkens de in eerste aanleg overgelegde uittreksels uit april/mei 1995, vermeld in het vonnis van de rechtbank (rov. 1.2 en 2.1), bestaat er een vennootschap Hardstaal Holding BV. Deze vennootschap was toen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken (KvK) te Utrecht onder nr. 90942 geregistreerd als statutair gevestigd te Overberg, doch adreshoudend aan het Lemsterpad 46 te Lemmer. In het handelsregister van de KvK te Leeuwarden stond dienovereenkomstig een vestiging van Hardstaal Holding BV aan het adres Lemsterpad 46–48 te Lemmer geregistreerd (onder nr. 44831), met als bedrijfsomschrijving: 'constructiebedrijf, zoals fabricage van voedercontainers e.d.' Volgens het handelsregister van de KvK te Leeuwarden bestaat daarnaast een vennootschap Hardstaal BV, opgericht 27 januari 1993. Deze stond onder nr. 71772 geregistreerd en was statutair gevestigd te Overberg doch adreshoudend aan de Uitheijing 4 te Lemmer. Terzijde kan worden opgemerkt dat CX Hardeman Holding BV te Overberg volgens deze uittreksels bestuurder is van beide genoemde vennootschappen. 2.3 In dit geding is niet gesteld, dat de gebondenheid van Hardstaal Holding BV zou voortvloeien uit de verklaringen van een vertegenwoordiger, bevoegd of onbevoegd. Inzet van het geding was de stelling van Bovry, dat zij de overeenkomst heeft gesloten met een vennootschap, die zich aandiende als 'Hardstaal'. gevestigd aan het adres Lemsterpad 46 te Lemmer en geregistreerd bij de KvK Utrecht onder nummer 90942. Dat moet wel Hardstaal Holding BV zijn geweest, want die is gevestigd op dat adres en staat bij de KvK Utrecht onder dat nummer ingeschreven. De vennootschap Hardstaal BV is noch op dat adres gevestigd, noch onder dat nummer ingeschreven. Dat met 'Hardstaal BV' ondertekend is, vormt volgens Bovry onvoldoende tegenwicht: het gebeurt wel vaker dat de naam van een vennootschap in verkorte vorm wordt gevoerd. 2.4 Volgens Hardstaal Holding BV daarentegen, is bij vergissing door Hardstaal BV briefpapier gebruikt met een verkeerd adres en een verkeerd handelsregisternummer. Uit de achteraf (bij s.t. in cassatie) gegeven toelichting kan worden afgeleid, dat in 1993 de toenmalige vennootschap Hardstaal BV is omgezet in een beheermaatschappij onder de naam Hardstaal Holding BV, terwijl een nieuwe werkmaatschappij, Hardstaal BV, werd opgericht. 2.5 De rechtbank heeft het standpunt van Bovry gevolgd: 'Blijkens de overgelegde correspondentie profileert de wederpartij van Bovry zich als Hardstaal BV, gevestigd op het adres Lemsterpad 46 te Lemmer en ingeschreven in het Handelsregister te Utrecht onder nummer 90942. Uit de handelsregisters te Utrecht en Leeuwarden blijken dit adres en inschrijvingsnummer te behoren bij de besloten vennootschap Hardstaal Holding BV. Bovendien vermeldt de inschrijving te Leeuwarden als bedrijfsomschrijving: constructiebedrijf. (…)Het standpunt van Hardstaal Holding BV in dit geding dat niet zij, maar Hardstaal BV als wederpartij van Bovry dient te gelden en dat de vermelding op haar briefpapier van het inschrijvingsnummer 90942 op een administratieve vergissing berust gaat naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op, te minder waar uit het uittreksel uit het Handelsregister te Leeuwarden blijkt dat Hardstaal BV op een ander adres, namelijk Uitheijing 4 te Lemmer is gevestigd.' 2.6 Het hof heeft de grief tegen dit oordeel verworpen in rov. 3 van zijn tussenarrest. In AsserHartkamp II (2001), nr. 122, wordt dit soort problemen gebracht onder de categorie: 'onduidelijkheid over de vraag wie als wederpartij bij de overeenkomst is opgetreden'[5]. Indien de tot nakoming aangesprokene het verweer voert, dat de overeenkomst met een ander is gesloten, bijv. een familielid of een zuster-BV, weet de rechter gewoonlijk met een beroep op de toerekenbare schijn deze vorm van verweer terzijde te stellen, aldus

170

Hartkamp t.a.p. De beslissing van het hof ligt in deze lijn. In de toelichting op middel A heeft Hardstaal Holding BV echter gewezen op HR 7 februari 1992, NJ 1992, 809 m.nt. HJS, ten betoge, dat wanneer iemand iets voor een ander verklaart, die ander zich tegen de derde tot wie die verklaring is gericht kan beroepen op het feit dat die verklaring niet van hem afkomstig is, de goede trouw van die derde ten spijt. Hoe is het een nu met het ander te rijmen? 2.7 In het aangehaalde arrest van 7 februari 1992, rov. 3.3, werd overwogen: 'Wanneer iemand door valselijk de handtekening van een ander te plaatsen iets voor die ander verklaart, kan deze ander zich in het algemeen tegen degene tot wie de verklaring is gericht, erop beroepen dat de handtekening en daarmede de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht, heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was. Uit het beginsel dat ten grondslag ligt aan de art. 3:35, 3:36 en 3:61 lid 2 BW, in samenhang met art. 6:147, vloeit evenwel voort (…) dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. Deze omstandigheden moeten dan wel van dien aard zijn dat zij tot de slotsom nopen dat aan degene wiens handtekening is vervalst, valt toe te rekenen dat de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden en redelijkerwijze mocht houden.' 2.8 In het geval, berecht in HR 7 februari 1992, stond blijkbaar vast dat degene die de verklaring had afgelegd een ander was dan degene die tot nakoming werd aangesproken. In die situatie ligt het enigszins voor de hand, dat degene die tot nakoming wordt aangesproken niet zonder meer gebonden wordt door een verklaring die een ander heeft afgelegd. De gewekte schijn heeft pas betekenis, wanneer zij afkomstig is van de betrokkene of anderszins voor zijn rekening komt. In het onderhavige geval echter, is de rechtbank blijven steken in de voorvraag: wie heeft de desbetreffende verklaring afgelegd? De rechtbank heeft onderzocht van welk van beide vennootschappen de onder 1.1.2 genoemde offerte en de onder 1.1.3 genoemde opdrachtbevestiging afkomstig waren: van de vennootschap wier naam op de offerte en opdrachtbevestiging prijkt (Hardstaal BV) òf van de vennootschap wier adres en inschrijfnummer op de offerte en de opdrachtbevestiging prijken (Hardstaal Holding BV). De wederpartij moet één van deze twee geweest zijn. De rechtbank heeft voor de laatstgenoemde vennootschap gekozen. Dat was een bewijsoordeel over de vraag van wie de verklaring afkomstig was; aan de vraag van de opgewekte schijn kwam de rechtbank niet toe. In grief I (MvG sub 6) heeft Hardstaal Holding BV betoogd dat zij niet gebonden kan worden door een verklaring van Hardstaal BV. Bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota blz. 2) heeft zij deze stelling herhaald. Die stelling baat haar slechts, indien haar uitgangspunt juist zou zijn, dat de verklaring inderdaad afkomstig was van Hardstaal BV. Dat uitgangspunt is door het hof niet aanvaard. Uit de verwijzing in rov. 3 naar 'de gegeven omstandigheden' valt op te maken, dat het hof ook heeft gelet op het argument dat een holding, anders dan een werkmaatschappij, zich meestal niet met uitvoerend werk bezig houden.[6] De veronderstelling (blz. 4–5 van de cassatiedagvaarding), dat het hof het verweer c.q. de grief van Hardstaal Holding BV onbesproken heeft gelaten, is dus onjuist. 2.9 Middel A bevat verder een algemene motiveringsklacht, die met verscheidene argumenten wordt toegelicht. Het argument, dat het hof zich baseert op het enkele feit dat op het briefpapier van Hardstaal BV een verwijzing naar een handelsregisternummer van Hardstaal Holding BV en alleen de naam 'Hardstaal' voorkomt, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel immers mede gebaseerd op het adres van de vennootschap (te weten: Lemsterpad 46). Het argument, dat het hof te gemakkelijk over de ondertekening met 'Hardstaal BV' heenstapt, terwijl de naam 'Hardstaal Holding BV' in de offerte en de opdrachtbevestiging niet voorkomt, keert zich tevergeefs tegen een waardering van feitelijke aard: het hof heeft voor het bewijs van de identiteit van de wederpartij de vermelding van het adres en het inschrijfnummer zwaarder laten wegen dan de naamsvermelding. Dit oordeel kan als zodanig niet worden getoetst in cassatie; de redengeving van het hof kan het oordeel dragen. Hetzelfde geldt voor de argumenten welke het middel ontleent aan de briefwisseling. De slotsom is dat middel A faalt. In het hierna

171

volgende wordt ervan uitgegaan dat Hardstaal Holding BV de contractuele wederpartij van Bovry is. 2.10 Middel B klaagt onder 1 over de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW, beter bekend als the battle of the forms: 'Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.' Het hof heeft in rov. 11 overwogen: 'Vaststaat dat de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden is gedaan door Bovry, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Hardstaal de algemene voorwaarden van Bovry uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen. Een algemene verwijzing zoals in dit geval op het briefpapier van Hardstaal naar haar algemene voorwaarden kan niet gelden als een 'uitdrukkelijk van de hand wijzen'. Dit brengt mee dat de hiervoor genoemde algemene voorwaarden van Bovry op de onderhavige rechtsverhouding van toepassing zijn.' De klacht houdt in, dat het hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte van 20 september 1994 (hierboven genoemd onder 1.1.2) als de eerste, voor toepassing van dit artikellid relevante verwijzing had behoren te beschouwen en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van Bovry van 14 september 1994. De brief van 14 september 1994 wordt door Hardstaal Holding BV aangemerkt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. De stelling in het middel luidt, dat art. 6:225 lid 3 BW duidelijk ziet op aanbod en aanvaarding en dat daaronder niet begrepen kan worden de uitnodiging tot het doen van een aanbod. 2.11 Ofschoon de regeling van art. 6:225 lid 3 BW tot dusver relatief weinig jurisprudentie heeft gegenereerd, geldt het onderwerp in de vakliteratuur als een omstreden leerstuk[7]. Ter oplossing van het probleem van strijdige verwijzingen naar algemene voorwaarden, zijn verscheidene stelsels denkbaar: de eerste verwijzing telt ('first shot'-theorie); de laatste verwijzing telt ('last shot'-theorie); gĂŠĂŠn van beide verwijzingen telt; beide sets algemene voorwaarden zijn van toepassing voor zover zij verenigbaar zijn en voor zover zij onverenigbaar zijn, worden de rechtsgevolgen door het gemene recht bepaald ('knock-out'theorie). De Nederlandse regel gaat, bij wijze van vuistregel (te weten: tenzij iets anders voortvloeit uit het aanbod, uit een andere rechtshandeling of uit een gewoonte; art. 6:217 lid 2 BW), uit van het stelsel van de eerste verwijzing. Omdat in de diverse rechtsstelsels op dit punt uiteenlopende keuzen worden gemaakt, wordt inmiddels in Europees verband gezocht naar de grootste gemene deler. Art. 2.22 van de Unidroit Principles[8] kiest voor de knock-out-theorie met een mogelijkheid van uitdrukkelijke afwijzing van toepasselijkheid door een van de partijen. De Lando-groep volgt in grote lijnen hetzelfde spoor[9]. Aan een verdergaande bespreking van dit vraagstuk kom ik evenwel niet toe, omdat het middel uitdrukkelijk ('Een uitgangspunt dat juist is') de regel van art. 6:225 lid 3 BW aanvaardt en uitsluitend de vraag aan de orde stelt, wiens verwijzing hier als eerste telt. 2.12 In antwoord op kamervragen naar aanleiding van een bijdrage van F.B. Bakels[10] heeft de regering het volgende doen weten: 'Voorts heeft de commissie de vraag gesteld of de regel van het derde lid van het onderhavige artikel ook geldt indien het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. Het derde lid is op dit geval niet rechtstreeks van toepassing, maar er is alle aanleiding om in het beschreven geval dezelfde gedachtengang te volgen. Aangenomen dat uit de uitnodiging duidelijk was dat aan de personen tot wie zij was gericht, een aanbod werd gevraagd tot het aangaan van een overeenkomst op de in de uitnodiging vermelde algemene voorwaarden, ligt het in beginsel op de weg van degenen die op de uitnodiging wensen in te gaan, maar toepasselijkheid van hun eigen, afwijkende algemene voorwaarden willen bedingen, om dit duidelijk kenbaar te maken. Te bedenken valt dat het hier in wezen om een uitwerking van de vertrouwensgedachte van artikel 3.2.3 gaat, betrokken op de uitleg van het betreffende aanbod.[11]

172

Deze interpretatie van de regering is noch in het parlement, noch in de nadien verschenen vakliteratuur op bezwaren gestuit. Het hof heeft overeenkomstig deze interpretatie de verwijzing in de brief van Bovry als de eerste voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing beschouwd en m.i. mogen beschouwen. Middel B onder 1 treft derhalve geen doel. 2.13 Middel B klaagt onder 2 dat het hof in zijn rov. 5 en 25 ten onrechte het bewijsaanbod van Hardstaal Holding BV heeft gepasseerd. Bovry had aangevoerd dat zij aan Kampstaal, die het werk in de plaats van Hardstaal Holding BV heeft afgemaakt, een bedrag van ƒ 86 000 heeft moeten voldoen. Onder aanbieding van bewijs, heeft Hardstaal Holding BV aangevoerd dat de constructie niet meer dan ƒ 59 930 behoefde te kosten en in ieder geval voor een lager bedrag dan ƒ 86 000 had kunnen worden vervangen (rov. 4). In rov. 5 heeft het hof dit bewijsaanbod uitdrukkelijk gepasseerd, als niet beslissend voor de uitkomst van dit geding. Het middel noemt deze redengeving onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod, dat het ook goedkoper had gekund, vanzelfsprekend zag op goedkopere mogelijkheden binnen het raam van de omstandigheden van het geval. 2.14 De klacht noopt tot nadere beschouwing van het bewijsaanbod in appèl (in eerste aanleg is geen inhoudelijk verweer tegen de schadeclaim gevoerd). Bij MvG sub 22 heeft Hardstaal Holding BV aangevoerd: 'Aan derde metaalconstructeurs is ƒ 86 000 betaald. Dit is geen reële beloning voor het verrichte werk. Voor een bedrag van ƒ 60 000 had een en ander verricht moeten kunnen worden.' De MvG bevatte aan het slot slechts een algemeen bewijsaanbod van alle stellingen, geen specifiek bewijsaanbod van deze stelling. In reactie op deze betwisting heeft Bovry bij MvA (blz. 11 jo. prod. 25) de facturen van Kampstaal in het geding gebracht, die inderdaad uitkomen op het bedrag van ƒ 86 000 excl. BTW. Voorts heeft Bovry betoogd dat het bewijsaanbod van Hardstaal Holding BV 'als onvoldoende gespecificeerd' moet worden gepasseerd (MvA blz. 13). Hierdoor gewaarschuwd, heeft Hardstaal Holding BV in het daarop volgende pleidooi herhaald, dat de genoemde ƒ 86 000 geen reële beloning is voor het door Kampstaal verrichte werk en dat het voor ƒ 60 000 verricht had moeten kunnen worden: 'Hardstaat biedt hieromtrent uitdrukkelijk bewijs aan' (pleitnota blz. 16). Het bewijsaanbod voldoet dus aan alle daaraan te stellen eisen; de vraag is slechts, of de te bewijzen aangeboden stelling relevant was. 2.15 M.i. is zonder nadere redengeving, welke ontbreekt, inderdaad niet duidelijk waarom het hof in rov. 5 de te bewijzen aangeboden stelling niet relevant heeft geacht. Hardstaal Holding BV heeft niet bestreden dat Bovry aan de firma Kampstaal ƒ 86 000 heeft voldaan om het werk te laten afmaken. Zij bestreed in feite, dat dit bedrag (althans voor zover dit een bedrag van ƒ 60 000 overschreed) in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van Hardstaal Holding BV berust, dat het haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (vgl. art. 6:98 BW). Wordt dit verweer gegrond bevonden, dan staat het in de weg aan de toewijzing van dit gedeelte van de vordering. De klacht m.b.t. rov. 5 is dus gegrond. De aard van het gebrek geeft mij aanleiding, Uw Raad voor te stellen de hoofdregel van art. 422a Rv toe te passen. 2.16 Rov. 25 heeft betrekking op het algemene bewijsaanbod, dat als onvoldoende gespecificeerd werd verworpen. De klacht luidt letterlijk: uit de stellingen van Hardstaal Holding BV toch valt af te leiden welke feiten en/of omstandigheden voor bewijslevering in aanmerking komen. In het cassatiemiddel wordt op geen enkele wijze aangeduid, op welke stellingen deze klacht betrekking heeft. In zoverre voldoet het middel niet aan de eis van art. 407 lid 2 Rv. Gelet op de veelheid van stellingen, waarop de klacht mogelijkerwijze betrekking zou kunnen hebben, — alleen al ten aanzien van de schadeomvang onderscheidt het hof geschilpunten onder a t/m e — kan niet worden gespeculeerd op welke stellingen het middel het oog heeft. Ook de vermelding bij het bewijsaanbod van de namen van mogelijke getuigen zet de lezer van het middel niet op het juiste spoor. In het middel valt

173

niet de klacht te lezen, dat het hof Hardstaal Holding BV tot levering van tegenbewijs in staat had behoren te stellen.[12] Dit deel van de klacht faalt derhalve. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden. Voetnoten [1] Vgl. rov. 8 van het arrest van 9 september 1998. [2] Prod. 2 bij MvG. [3] Prod. 1 bij CvR. De vraag, van welke vennootschap deze brief afkomstig is: Hardstaal BV of Hardstaal Holding BV, is voorwerp van geschil. [4] Prod. 2 bij CvR. De vraag, van welke vennootschap deze brief afkomstig is, is eveneens voorwerp van geschil. [5] Zulks ter onderscheiding van de problematiek van de onbevoegde vertegenwoordiging en de problematiek van de dwaling omtrent de persoon. Het antwoord op de vraag, of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam is opgetreden dan wel als vertegenwoordiger van een derde, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkanders verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden: vaste rechtspraak sedert HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS. [6] De rechtbank heeft in dit verband van betekenis geacht dat bij de KvK Leeuwarden de bedrijfsomschrijving van Hardstaal Holding BV luidde: 'constructiebedrijf'. [7] Zie de uitvoerige literatuuropgave in: losbl. Verbintenissenrecht, aant. 3 op art. 6:225 lid 3 BW (Y.G. Blei Weissmann). Ik noem hier slechts: Asser-Hartkamp 11 (2001) nr. 354; Asser-Schut-Hijma (1994) nr. 178; Bloembergen/Van Dam/Hijma/Valk, Rechtshandeling en overeenkomst (1998) nr. 76; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997) 8 blz. 30–35; 3. Hijma, Algemene voorwaarden (mon. NBW 1997), blz. 26–29; FJ. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop, diss. 1995, hoofdstuk 16. [8] Where bath parties use standard terms and reach agreement except on those terms, a contract is concluded on the basis of the agreed terms and of any standard terms which are common in substance unless one party cleariy indicates in advance, or later and without undue delay informs the other party, that it does not intend to be bound by such a contract. Unidroit, Principles of international commercial contracts (1994). [9] 0. Lando en H. Beale (red.), Principles of European Contract Law (2000), blz. 180 e.v. Art. 2:209: (1) If the parties have reached agreement except that the offer and acceptance refer to conflicting general conditions of contract, a contract is nonetheless formed. The general conditions from part af the contract to the extent that they are common in substance. (2) However 'no contract is formed if one party: (a) has indicated in advance, explicitty, and not by way of general conditions, that it does not intend to be bound by a contract on the basis of paragraph (1); or (b) without delay, informs the other party that it does not intend to be bound by such contract. [10] F.B. Bakels, Art. 6.5.2.8 lid 3 NBW nader bezien, WPNR 5695 (1984, blz. 257 e.v.). [11] MvA II, PG NBW, Invoering boeken 3–6, boek 6, blz. 1438. Zie ook: losbl. Verbintenissenrecht, aant. 37 op art. 225 (Y.G. Blei Weissrnann); FJ. Sandee, diss. a.w., blz. 215.' [12] Vgl. o.m.: HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 m.nt. HJS: specificatie van bewijsaanbod niet nodig wanneer het om tegenbewijs gaat; HR 24 maart 2000, RvdW 2000, 85(NJ 2000, 342; red.).

174

NJ 2003, 112: Algemene voorwaarden; samenloop regeling inzake onredelijk bezwarend beding met die inzake beperkende werking redelijkheid en billijk... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 juni 2002 Magistraten: R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos, P.C. Kop Zaaknr: C00/315HR Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AE0659 Noot: J. Hijma Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:233; BW art. 6:248 Essentie Algemene voorwaarden; samenloop regeling inzake onredelijk bezwarend beding met die inzake beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Dat de rechtsgevolgen van de bepaling van art. 6:233 sub a BW inzake onredelijk bezwarende bedingen en van de bepaling van art. 6:248 lid 2 BW inzake de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot een feitencomplex niet naast elkaar zullen kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie), brengt niet mee dat hier zou moeten worden afgeweken van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Samenvatting In deze zaak is de vraag aan de orde of bepalingen in algemene voorwaarden behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a BW, of dat daarnaast toetsing aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk is. Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en ‘kleine ondernemers’ een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.[1] Partij(en) Johannes Maria Bramer, handelende onder de naam Bramer Houtbewerkingsmachines, te Vroomshoop, gemeente Den Ham, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. mr. D. Stoutjesdijk,

175

tegen 1. Hofman Beheer B.V., 2. Colpro B.V., beide te Vroomshoop, gemeente Den Ham, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, adv. mr. P. Garretsen. Voorgaande uitspraak Hof: 4 Beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 Grief I heeft betrekking op hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis onder 10 heeft overwogen. Colpro bestrijdt dat sprake is van een zogenaamde speciaalmachine en stelt zich op het standpunt dat de machine van de aanvang af (bedoeld zal zijn: vanaf ingebruikstelling) op alle onderdelen deugdelijk diende te functioneren. 4.2 Het rapport van Jense houdt onder meer in dat sprake is van een speciaalmachine overeenkomstig een summiere offerte, dat op het moment van de opdrachtverlening niet alle details van de werking van de machine bekend waren, dat over het ontwerp en de constructie van de machine regelmatig besprekingen tussen Bramer en Punte van Colpro hebben plaatsgevonden en dat de toe- en afvoer in een nogal beperkte ruimte moesten plaatsvinden, waarvoor door Bramer enkele niet-alledaagse oplossingen zijn bedacht. In het licht van de inhoud van bedoeld rapport van Colpro — die in dit verband op het rapport niet ingaat — haar standpunt dat van een speciaalmachine geen sprake is, onvoldoende gemotiveerd, zodat aan dat standpunt voorbij moet worden gegaan. 4.3 Gelet op de omstandigheid dat sprake is van een zogenaamde speciaalmachine in de in het rapport van Jense bedoelde zin en gezien de omstandigheid dat deze machine moest worden ingebouwd, deelt het hof het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt, namelijk dat Colpro geenszins mocht verlangen dat de machine reeds vanaf ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren. Grief I faalt derhalve. Welke consequenties bedoeld uitgangspunt heeft voor de beoordeling van het geschil, komt hierna aan de orde. 4.4 De grieven II-VI hebben betrekking op hetgeen de rechtbank met betrekking tot de toewijsbaarheid van de vordering in conventie heeft overwogen. Grief VII heeft betrekking op de vordering in reconventie. Het hof zal ze gezamenlijk bespreken. 4.5 Colpro stelt zich wat betreft het door Bramer in rekening gebrachte meerwerk op het standpunt dat voor het overgrote deel in het geheel niet van meerwerk sprake is geweest. Volgens Colpro is zij in verband met uitgevoerd meerwerk aan Bramer een bedrag van maximaal ƒ 8402,31 schuldig. In dit verband verwijst Colpro onder meer naar de bevindingen van de werktuigbouwkundige C. Baarda en de taxateur J. Broeze (producties 6 en 7 bij de memorie van grieven). Ter zake van genoemd bedrag van ƒ 8402,31 beroept Colpro zich op verrekening met de door haar geleden schade, respectievelijk op haar opschortingsrecht. 4.6 Voor de bevindingen van zowel Baarda en Broeze geldt dat zij — zoals blijkt uit de inhoud van hun rapportages — in belangrijke mate af hebben moeten gaan op van de zijde van Colpro verstrekte informatie. Broeze geeft in zijn rapportage aan dat hij de door Bramer verstrekte specificatie van het meerwerk niet heeft kunnen controleren en heeft kennelijk alleen beoordeeld de verhouding tussen de meerprijs en de nieuwprijs van de machine zoals oorspronkelijk overeengekomen. Voor de rapportage van Baarda geldt, dat zij eerst onlangs is opgesteld en dus nadat — volgens de eigen stellingen van Colpro — aan de machine door derden en door Colpro zelf werkzaamheden zijn verricht tot een bedrag van in totaal meer dan ƒ 115 000 inclusief omzetbelasting. In de rapportage wordt bovendien niet inhoudelijk ingegaan op de bevindingen van Jense, hoewel deze deskundige destijds met instemming van beide partijen is benoemd, hij — blijkens zijn rapportage — zijn conclusies heeft

176

gebaseerd op hetgeen hem van de zijde van beide partijen is meegedeeld en hij die conclusies ook met redengevingen van technische aard heeft onderbouwd. Ook voor de door Colpro als productie 5 bij de memorie van grieven in het geding gebrachte bespreking van de diverse meerwerkposten geldt dat ten onrechte niet op de bevindingen van Jense wordt ingegaan. 4.7 In verband met een en ander zal het hof niet uitgaan van de bevindingen van Baarda en Broeze, maar het rapport van Jense tot uitgangspunt voor zijn beoordeling nemen. 4.8 Op grond van het rapport van Jense en het ontbreken van een deugdelijke betwisting van de inhoud daarvan van de zijde van Colpro, moet — afgezien van het beroep van Colpro op verrekening respectievelijk opschorting — van de verschuldigdheid van de daar met de letters A, B, C, D, E, F, G, I en M aangeduide posten worden uitgegaan. Het totaal van die posten bedraagt ƒ 12 323,70 (vermeerderd met omzetbelasting: ƒ 14 480,35). 4.9 Jense uit in zijn rapportage bedenkingen bij post H ad ƒ 18 605,14 (vermeerderd met omzetbelasting: ƒ 21 861,04). De post betreft volgens Jense voor 'een zeer beperkt gedeelte' de door Colpro opgedragen verlenging van de machine. Voor het overige betreft de post een wijziging in het doorvoertransport waarvan blijkens het rapport van Jense het de vraag is of daartoe opdracht is gegeven en waarvoor bovendien geldt dat betwistbaar is of de door Bramer gekozen (kostbare) oplossing wel nodig was. Bramer heeft tegenover deze gegevens zijn aanspraak op bedoelde post niet nader onderbouwd. Op grond daarvan moet ervan worden uitgegaan dat deze post — afgezien van het hiervoor bedoelde zeer beperkte gedeelte — door Bramer ten onrechte aan Colpro in rekening is gebracht. In zoverre treft grief V doel. Het gedeelte waarvan de verschuldigdheid wel voldoende vaststaat, moet gelet op de bevindingen van Jense op ƒ 2200 inclusief omzetbelasting worden gesteld. 4.10 Evenals de rechtbank brengt het hof de posten J, K en L voor rekening van Colpro. Het feit dat Jense deze posten niet meer heeft kunnen beoordelen, staat kennelijk in verband met het feit dat de machine op het moment van beoordeling door Jense niet meer verkeerde in de toestand waarin Bramer die had afgeleverd, omdat Colpro een derde werkzaamheden aan de machine heeft laten verrichten. Het lag op de weg van Colpro om, voordat bedoelde werkzaamheden werden verricht, de mogelijkheden om bewijs omtrent het meerwerk te leveren, veilig te stellen. De gevolgen van het feit dat zij dat kennelijk heeft nagelaten, dient zij zelf te dragen. Het totaal van de posten J, K en L becijfert het hof op ƒ 1832 (inclusief omzetbelasting: ƒ 2152,60). 4.11 Het totaal van het in beginsel door Colpro aan Bramer ter zake van meerwerk verschuldigde, berekent het hof op (niet meer dan) ƒ 18 252,60. De weigering van Colpro om het door Bramer aan haar in rekening gebrachte meerwerk te voldoen, is derhalve in ieder geval terecht wat betreft het verschil tussen genoemd bedrag en het in totaal op de facturen van Bramer openstaande bedrag ad ƒ 37 913 64. 4.12 Vervolgens is aan de orde of Colpro zich wat betreft het bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening respectievelijk opschorting kan beroepen. 4.13 In zijn rapportage heeft Jense diverse onvolkomenheden geconstateerd, waarvan sommige regelmatig tot storingen hebben geleid, terwijl ook nog niet aan alle veiligheidseisen was voldaan. Het herstel van een deel van deze onvolkomenheden zou naar de verwachting van Jense een elektrotechnicus een week werk kosten. Ook indien deze onvolkomenheden — in verband met het karakter van de panelenpers als speciaalmachine — niet zonder meer tekortkomingen van Bramer opleveren, omdat Colpro Bramer voldoende tijd behoorde te gunnen voor herstel, neemt dit niet weg dat Colpro voor wat betreft het herstel van bedoelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op Bramer had, terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van artikel 6:52 Burgerlijk Wetboek.

177

4.14 Bramer heeft zich tegen opschorting door Colpro verweerd met een beroep op haar algemene voorwaarden. Daartegenover heeft Colpro onder meer aangevoerd dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. 4.15 In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen. In dit verband kent het hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding. 4.16 Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door Bramer waren hersteld en dat Bramer in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten. Met zijn brief van 10 januari 1997 is Bramer dan ook in verzuim geraakt. 4.17 Het is aannemelijk dat Colpro als gevolg van de tekortkoming van Bramer schade heeft geleden. Voorzover Bramer zich ook wat betreft Colpro's aanspraak op schadevergoeding op haar algemene voorwaarden beroept, is — in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen — dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar voorzover bedoelde schade het gevolg is van het feit dat Bramer niet bereid was om de hiervoor bedoelde onvolkomenheden te herstellen. Uiteraard kan Colpro niet de kosten van verhuizing van de machine op Bramer verhalen of andere kosten die geen gevolg zijn van de tekortkoming van Bramer. 4.18 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de vordering in reconventie — die strekt tot veroordeling van Bramer tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat — toewijsbaar is, zodat grief VII slaagt. 4.19 Ook grief VI slaagt. In samenhang met het slot van de toelichting op grief V, begrijpt het hof deze grief zo dat Colpro zich thans mede op opschorting beroept tot het moment dat haar schade door Bramer is vergoed. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, treft dit verweer tegen de vordering van Bramer doel. Zolang Bramer de aan Colpro verschuldigde schadevergoeding niet voldoet, kan Colpro haar verbintenis tot betaling van het meerwerk opschorten. Eerst nadat de schade van Colpro is vergoed, kan Bramer aanspraak maken op het hiervoor bedoelde bedrag van ƒ 18 552,60. Daaruit volgt tevens dat Colpro geen wettelijke rente over het meerwerk verschuldigd is en dat Bramer ook geen aanspraak kan maken op een vergoeding voor door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. 4.20

178

De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vordering in conventie dient alsnog te worden afgewezen en de vordering in reconventie moet worden toegewezen. Het hof zal Bramer — als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij — veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, zowel wat betreft de vordering in conventie als die in reconventie. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: 1 Het Hof oordeelt — in rov. 3.7 in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 — dat de in de rapportage van de deskundige ir Jense geconstateerde onvolkomenheden, waarvan sommige regelmatig tot storingen hebben geleid, terwijl ook nog niet aan alle veiligheidseisen was voldaan, er in feite op neerkomen dat correcte aflevering van de panelenpers nog niet had plaatsgevonden. Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft in rov. 4.3 tot uitgangspunt genomen dat Colpro, gelet op het feit dat sprake is van een zogeheten speciaalmachine, geenszins mocht verwachten dat de machine reeds vanaf ingebruikstelling op alle onderdelen naar tevredenheid zou functioneren. In het rapport word geconstateerd dat de machine op het moment van onderzoek door ir Jense niet meer in de toestand verkeerde zoals Bramer die had afgeleverd. Voorts vermeld het rapport omtrent de storingen aan de machinebesturing dat Colpro de machine door een ander bedrijf op handbediening heeft laten ombouwen. Hierna kon de machine niet in de oorspronkelijke staat terug worden gebracht waardoor de machinebesturing niet meer werkte. Het rapport concludeert ten aanzien van de geconstateerde onvolkomenheden dat niet meer kan worden achterhaald wie waarvoor verantwoordelijk is, aangezien op verzoek van Colpro door derden aan de besturing is gewerkt. Uit het rapport kan derhalve niet (zonder meer) worden afgeleid dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk niet heeft plaatsgevonden. Bramer heeft de stelling van Hofman en Colpro dat de machine nimmer goed heeft gefunctioneerd ook gemotiveerd weersproken (conclusie van repliek in conventie, achter 9, conclusie van dupliek in reconventie, achter 8, memorie van antwoord, blz. 2–3). 2a. In rov. 4.15 oordeelt het Hof dat, indien aan art. 6 en 12 van de algemene voorwaarden de uitleg moet worden gegeven dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van meerwerk te weigeren, het beroep van Bramer op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kennelijk is het Hof van oordeel dat een beding waarbij de mogelijkheid tot opschorting in geval van het achterwege blijven van correcte aflevering valt te beschouwen als een zogeheten kernbeding in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW. Aldus is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hof oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, aangezien een beding als het onderhavige geen beding betreft dat de kern van de prestatie aangeeft zoals bedoeld in voormeld artikel, althans zonder nadere motivering onduidelijk is waarom ten deze van een kernbeding sprake zou zijn. Zulks klemt te meer daar het Hof in rov. 4.15 eveneens heeft overwogen dat mede betekenis toekomt aan de omstandigheid dat bedingen als de onderhavige bij gebruik in algemene voorwaarden jegens consumenten ingevolge art. 6:236 aanhef en onder c BW als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, hetgeen juist impliceert dat zij niet als kernbedingen in de zin van art. 6:231 aanhef en onder a BW kunnen worden aangemerkt. 2b. Gegeven het vorenstaande heeft het Hof dan ook miskend dat het beroep van Bramer op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233 aanhef en onder a BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

179

3 Het voorgaande vitieert eveneens 's Hofs oordeel vermeld in rov. 4.16–4.19, welke overwegingen voortbouwen op het oordeel van het Hof in rov. 4.13 en 4.15. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Bramer — heeft bij exploit van 12 juni 1997 verweersters in cassatie — verder te noemen: Hofman en Colpro — gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Hofman en Colpro hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan Bramer te voldoen een bedrag van ƒ 42 153,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 37 913,64 vanaf 1 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening. Hofman en Colpro hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Bramer te veroordelen tot vergoeding van de schade, die Colpro lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bramer heeft in reconventie de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen. Tegen dit in conventie en reconventie gewezen vonnis hebben Hofman en Colpro hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 juli 2000 heeft het Hof voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan i. Hofman is in of omstreeks mei 1995 met Bramer overeengekomen dat Bramer aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140 000 excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van Bramer van 23 mei 1995. ii. Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na inbedrijfstelling van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. Hofman heeft de panelenpers verhuurd aan Colpro. iii. Bramer heeft aan Hofman naast de overeengekomen som van ƒ 140 000 excl. BTW op 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26 165,65 onderscheidenlijk ƒ 12 328,34 (incl. BTW). iv. Bramer heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft — in ieder geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis — op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37 913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten. v. In een brief van 8 januari 1997 heeft Hofman aan Bramer een storingsmelding van 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, Bramer in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen. vi. Bramer heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan Hofman meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt. vii. De algemene voorwaarden van Bramer houden onder meer in: 'ARTIKEL 6 Garantie en aansprakelijkheid

180

De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (…) Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen. De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. ARTIKEL 12 Betalingsvoorwaarden Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan. Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan, is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten.' viii. In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest. ix. Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd. 3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft Bramer ten grondslag gelegd dat Hofman en Colpro — hierna in navolging van het Hof gezamenlijk aangeduid als Colpro — de meerwerkfacturen tot een bedrag van ƒ 37 913,64 (inclusief BTW) onbetaald hebben gelaten. Colpro heeft betwist dat zij aan Bramer opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door Bramer geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. Bramer heeft daartegen met een beroep op zijn algemene voorwaarden aangevoerd dat Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat Bramer zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine. Bramer heeft zich ook tegen deze vordering verweerd met, onder meer, een beroep op zijn algemene voorwaarden. De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. 3.3 Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof — samengevat weergegeven — als volgt geoordeeld. Het Hof heeft het uitgangspunt van de Rechtbank onderschreven dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens oordeelde het Hof dat Colpro ter zake van meerwerk in conventie per saldo nog een bedrag van ƒ 18 252,60 aan Bramer verschuldigd was; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om Bramer te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het Hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening onderscheidenlijk opschorting kon beroepen. Colpro had wat betreft het herstel van de door de deskundige Jense in zijn rapportage vermelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op Bramer, terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van art. 6:52 BW (rov. 4.13). Het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden, inhoudende dat deze aan het beroep op verrekening en opschorting in de weg staan, werd door het Hof naar maatstaven

181

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. (rov. 4.15). Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door Bramer waren hersteld, dat Bramer in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten en dat Bramer dan ook degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het Hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg was van het feit dat Bramer niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het Hof wederom het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17). 3.4 Met betrekking tot het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden tegen opschorting door Colpro en het verweer van Colpro dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof in rov. 4.15 overwogen: 'In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen. In dit verband kent het Hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding.' 3.5 Naar blijkt uit zijn rov. 4.13 en de eerste zin van rov. 4.15 heeft het Hof geoordeeld dat Colpro aanspraak kan maken op herstel van de in die rechtsoverwegingen bedoelde onvolkomenheden, ter zake waarvan aan Colpro een opschortingsrecht toekwam, en dat in zoverre, aldus het Hof, nog geen sprake was van een 'correcte aflevering van de machine', zolang dat herstel nog niet had plaatsgevonden. In het licht van het rapport Jense zijn deze oordelen, anders dan onderdeel 1 betoogt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. 3.6 Naar blijkt uit zijn rov. 4.15 heeft het Hof, anders dan onderdeel 2a tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat de bedingen in de algemene voorwaarden waarop Bramer zich heeft beroepen, kernbedingen zijn als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7 Onderdeel 2b betoogt dat het Hof heeft miskend dat het beroep van Bramer op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de

182

wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en 'kleine ondernemers' een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het onderdeel faalt derhalve. 3.8 onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, faalt derhalve evenzeer. 3.9 Nu het principale beroep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Bramer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Colpro begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1365 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Langemeijer Het geschil betreft de vraag of een houtbewerkingsmachine deugdelijk is afgeleverd en geïnstalleerd. In cassatie staat centraal de vraag of de leverancier zich tegenover de afnemer mag beroepen op bedingen in zijn algemene voorwaarden. 1. De feiten en het procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten[2]: 1.1.1 Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: Hofman) is in of omstreeks mei 1995 met eiser tot cassatie, Bramer, overeengekomen dat Bramer aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140 000 excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van Bramer d.d. 23 mei 1995. 1.1.2 Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na inbedrijfstelling van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. Hofman heeft de panelenpers verhuurd aan verweerster in cassatie onder 2, Colpro BV. 1.1.3 Bramer heeft aan Hofman naast de overeengekomen som van ƒ 140 000 excl. BTW op 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26 165,65 onderscheidenlijk ƒ 12 328,34 (incl. BTW). 1.1.4 Bramer heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft — in ieder geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis — op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37 913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten.

183

1.1.5 In een brief van 8 januari 1997 heeft Hofman aan Bramer een storingsmelding d.d. 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, Bramer in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen. 1.1.6 Bramer heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan Hofman meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt. 1.1.7 De algemene voorwaarden van Bramer houden onder meer in: 'ARTIKEL 6 Garantie en aansprakelijkheid De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (…) Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen. De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (…) ARTIKEL 12 Betalingsvoorwaarden (…) Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan. Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan. is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten.' 1.1.8 In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest[3]. 1.1.9 Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd. 1.2 Bramer heeft op 12 juni 1997 Hofman en Colpro — door het hof worden zij gezamenlijk aangeduid met de naam Colpro — gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. Bramer heeft gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van ƒ 42 153,37 (incl. vervallen rente en kosten). Aan deze vordering heeft Bramer ten grondslag gelegd dat Colpro de hierboven genoemde facturen tot een bedrag van ƒ 37 913,64 onbetaald laat. 1.3 Colpro heeft betwist dat zij aan Bramer opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door Bramer geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. Bramer heeft hiertegen ingebracht dat, op grond van zijn algemene voorwaarden, Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat Bramer zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine, deze schade op te maken bij staat. Bramer heeft zich tegen deze tegenvordering verweerd met o.m. een beroep op zijn algemene voorwaarden. 1.4 De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 de vorderingen in conventie toegewezen en de vordering van Colpro in reconventie afgewezen. De rechtbank (rov. 10) hechtte veel

184

belang aan de omstandigheid dat de door Bramer te leveren machine niet een gereed product betrof, maar een machine was die gedeeltelijk nog moest worden ontwikkeld en over het ontwerp en de constructie waarvan nog regelmatig overleg tussen partijen noodzakelijk zou zijn. In het licht daarvan oordeelde de rechtbank dat Bramer op grond van de overeenkomst en hetgeen partijen dienaangaande van elkaar mochten verwachten niet tekort is geschoten. Voorts stelde de rechtbank vast dat Colpro voor het meerwerk opdracht had verstrekt en achtte de rechtbank niet aannemelijk dat dit meerwerk is verricht ter uitvoering van de garantieverplichting van Bramer (rov. 14). De rechtbank wees de vordering in reconventie af met het argument dat Colpro onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat Bramer toerekenbaar tekort is geschoten. 1.5 Tegen dit vonnis is Colpro in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft bij arrest van 25 juli 2000 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen van Colpro in reconventie alsnog toegewezen. 1.6 Het hof onderschreef het uitgangspunt van de rechtbank, dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens besliste het hof in conventie dat Colpro ter zake van meerwerk per saldo nog een bedrag van ƒ 18 252,60 aan Bramer was verschuldigd; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om Bramer te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18 252,60 op verrekening resp. opschorting kon beroepen. Die vraag heeft het hof in rov. 4.13 bevestigend beantwoord. De stelling van Bramer, dat zijn algemene voorwaarden in de weg staan aan het beroep op verrekening en opschorting, werd door het hof aangemerkt als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.15). Het hof kwam tot de slotsom dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd de meerwerknota's te voldoen zolang Bramer de onvolkomenheden van de machine niet had hersteld en dat Bramer degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg is van het feit dat Bramer niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het hof wederom het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17). 1.7 Bramer heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Colpro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat Bramer had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Bramer heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel van Bramer noteert het uitgangspunt van het hof (rov. 4.3), dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren. Toch spreekt het hof in rov. 4.13 van 'onvolkomenheden', voor wat betreft het herstel waarvan Colpro een opeisbare vordering op Bramer had. In rov. 4.15 overweegt het hof dat deze onvolkomenheden — in ieder geval deels — niet eerst na de ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het in feite erop neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. 2.2 Onderdeel 1 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat aflevering van de panelenpers gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. De klacht wordt toegelicht met het argument dat uit het deskundigenrapport van ir. Jense (aangehaald in rov. 3.7 en 4.7) blijkt dat de machine, toen Jense haar onderzocht, niet meer in de toestand verkeerde waarin Bramer haar had afgeleverd. Colpro had immers de machine door een ander bedrijf laten ombouwen op handbediening. Volgens het rapport van Jense, aldus het middelonderdeel, kon niet meer worden achterhaald wie voor welke tekortkomingen verantwoordelijk is.

185

Bovendien, zo voegt het middelonderdeel toe, heeft Bramer tegengesproken dat de machine nimmer goed zou hebben gefunctioneerd. 2.3 De uitleg van gedingstukken, zoals in dit geval het rapport van Jense, is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Jense heeft inderdaad in zijn rapport vermeld dat de machine ten tijde van zijn bezoek niet meer verkeerde in de toestand waarin Bramer haar had afgeleverd: zij was op verzoek van Colpro door een ander bedrijf omgebouwd van machinebesturing op handbediening. Omdat het niet lukte tijdens het bezoek van Jense weer over te schakelen op machinebesturing, heeft Jense de machine niet zien draaien. Dit heeft hem niet belet, zich toch een technisch oordeel te vormen over de machine. Bovendien waren partijen tijdens het bezoek van Jense het erover eens dat de machine in de voorafgaande periode redelijk had gedraaid. De onvolkomenheden, in de vorm van herhaalde storingen in de machinebesturing en nog te verbeteren details, zouden volgens Jense binnen een week verholpen moeten kunnen worden (zie de weergave van het rapport in rov. 3.7). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het rapport van Jense zó heeft geïnterpreteerd, dat Bramer voor deze tekortkomingen verantwoordelijk was; dus niet degene die de machine heeft omgebouwd voor handbediening, noch Colpro zelf. Daaraan doet niet af dat in het rapport van Jense staat dat niet meer kan worden achterhaald wie waarvoor verantwoordelijk is: die passage slaat kennelijk terug op de daaraan voorafgaande vermelding dat de bedrading binnen de besturingskast 'geen schoonheidsprijs verdient' en nog niet aan alle veiligheidseisen is voldaan. 2.4 In feitelijke aanleg had Colpro gesteld dat de machine nimmer goed heeft gefunctioneerd. Die stelling heeft Bramer inderdaad tegengesproken. In de vaststelling in rov. 4.15 ligt echter niet besloten dat het hof deze stelling van Colpro onderschrijft. In de redenering van het hof — alleszins begrijpelijk na het in rov. 4.3 gekozen uitgangspunt — had de aflevering van de machine aan Colpro plaatsgevonden en functioneerde de machine reeds, maar was het werk dat Bramer ingevolge de overeenkomst aan de machine moest verrichten (de finishing touch) nog niet klaar. Mijn slotsom is dat de klacht van onderdeel 1 faalt. 2.5 Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van het beroep dat Bramer in conventie had gedaan op zijn algemene voorwaarden. De klacht van subonderdeel 2a houdt in dat het hof de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden kennelijk, doch ten onrechte, heeft beschouwd als een beding dat de kern van de prestatie aangeeft in de zin van art. 6:231 onder a BW. Volgens de toelichting, die naar de parlementaire geschiedenis, rechtspraak[4] en vakliteratuur verwijst, gaat het hier niet om een kernbeding in de zin van dat artikel. De Wacht van subonderdeel 2b bouwt hierop voort: het hof had het beroep van Bramer op (art. 6 en 12 van) zijn algemene verkoopvoorwaarden niet mogen toetsen aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, doch had dit behoren te toetsen aan de hand van de maatstaf van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 2.6 Omdat onderdeel 2 ('Kennelijk is het hof van oordeel ...') aan het hof een bepaald oordeel toeschrijft, is van belang precies vast te stellen wat het hof in de desbetreffende passage in rov. 4.15 heeft overwogen: 'Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die Bramer daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden — in samenhang met de overige omstandigheden van het geval — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen.' Ik kan in deze overweging niet het (impliciete) oordeel lezen dat de bedingen in de algemene voorwaarden, waarop Bramer zich beriep, kernbedingen als bedoeld in art. 6:231 onder a BW zouden zijn. Het hof spreekt niet over bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Het hof past de regel van art. 6:248 lid 2 BW toe. Ook de verwijzing door het hof naar 'de overige omstandigheden van het geval' wijst hierop: wanneer het hof van mening zou zijn geweest dat het gaat om bedingen die de kern van de prestatie aangeven, had het

186

hof deze verwijzing achterwege kunnen laten. De klacht van subonderdeel 2a mist derhalve feitelijke grondslag. 2.7 Art. 6:233, aanhef en onder a, BW houdt in dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het woord 'vernietigbaar' geeft al aan dat de rechter niet spontaan een beding vernietigt, maar dat de wederpartij hierop een beroep zal moeten doen. In dit geding heeft Colpro niet met zoveel woorden gevraagd de vernietiging van de desbetreffende bedingen in Bramers algemene voorwaarden uit te spreken[5]. Waarschijnlijk om die reden is het hof niet toegekomen aan een uitdrukkelijke toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 2.8 De verhouding tussen art. 6:233, aanhef en onder a, en art. 6:248 lid 2 BW wordt in de vakliteratuur besproken als een toetsing in twee fasen. Dit vraagt om enige toelichting. Het vroeger geldende BW kende niet de mogelijkheid om rechtstreeks de inhoud van een beding in algemene voorwaarden te toetsen. Art. 1374, derde lid, (oud) BW bood toen wel de mogelijkheid via de beperkende werking van de goede trouw aan de gevolgen van een beding te ontkomen[6]. In de rechtspraak is aanvaard dat een dergelijk verweer kan meebrengen 'dat in de concrete omstandigheden van het geval aangenomen moet worden dat het beroep in strijd komt met de goede trouw tenzij degene die zich op het beding beroept, omstandigheden stelt en, zo nodig, bewijst, die dit anders maken. Tevens kan het zich, in het bijzonder bij een beding in algemene voorwaarden, voordoen dat het gaat om omstandigheden die zozeer de inhoud van het beding zelf raken dat dit beding geheel of ten dele als onredelijk bezwarend beschouwd moet worden en een beroep op dat beding om die reden in strijd met de goede trouw komt.[7] Als vaste rechtspraak geldt dat de rechter bij de beoordeling van de stelling dat een beroep op een beding uit algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zich niet mag beperken tot het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel, doch alle ter ondersteuning van het betoog aangevoerde, in beginsel relevante stellingen in aanmerking moet nemen[8]. 2.9 Het huidige BW heeft de nieuwe mogelijkheid geopend om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen indien voldaan is aan de in art. 6:233 BW gestelde voorwaarden. Daarnaast is de beperkende werking van de goede trouw onder een andere naam blijven voortbestaan in art. 6:248 lid 2 BW. De regering achtte het denkbaar dat, wanneer een beding de toetsing aan art. 6:233 onder a BW doorstaat, niettemin een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de rechter onaanvaardbaar wordt geacht. Zij noemde het geval van rechtsverwerking[9]. Vanuit de Eerste Kamer werd de vraag opgeworpen hoe de bepaling van art. 6:233 onder a BW zich verhoudt tot de algemene regels van art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW. De Kamer wilde met name weten in welke gevallen een beding, dat de toetsing van art. 6:233 onder a doorstaat, tóch in een concrete situatie onaanvaardbaar kan worden geacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; de Kamer noemde naast rechtsverwerking ook (de in de definitie van art. 6:231 uitgesloten) mondelinge bedingen. Daarnaast wilde de Kamer weten of zowel omstandigheden van vóór als ná het sluiten van de overeenkomst meetellen[10]. 2.10 Van de zijde van de regering is hierop geantwoord[11]: 'dat art. 2a[lees: 6:233, noot A-G] niet repressiever is dan de artt. 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2 [lees: 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2], en dat het mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk resultaat te bereiken als met behulp van art. 2a onder a mogelijk is. Deze mening (…) is inmiddels bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 25 april 1986 [NJ 1986, 714](…). Wat betreft de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden is er dus geen verschil tussen art. 2a onder a en art. 6.5.3.1 lid 2, wat niet wegneemt dat het in het kader van het nieuwe wetboek de voorkeur verdient om de meer toegespitste

187

formulering van art. 2a onder a in de wet neer te leggen. Deze formulering is (…) enerzijds beter afgestemd op de hier voorgeschreven inhoudstoetsing dan de algemene norm van art. 6.5.3.1 lid 2, en dient anderzijds als voldoende scherpe grondslag voor de hier voorgeschreven vorm van vernietigbaarheid en voor de regels van de artt. 3 en 4[lees: art. 6:236 en 237].' Daarmee waren de vragen van de Kamer nog niet beantwoord. De regering voegde toe: 'dat art. 2a onder a [lees: 6:233 onder a] in zoverre een lex specialis ten opzichte van art. 6.5.3.1 lid 2[lees: 6:248 lid 2] vormt, dat eerstgenoemde bepaling voor het door haar bestreken terrein aan laatstgenoemde derogeert, doch dat dit niet uitsluit dat buiten dat terrein toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden aan art. 6.5.3.1 lid 2 kan plaatsvinden. Te denken is hier enerzijds aan gevallen waarin bepaalde bedingen niet aan art. 2a onder a kunnen worden getoetst, en anderzijds aan gevallen waarin een contractspartij zich niet op die bepaling kan beroepen. Tot de eerste groep van gevallen horen bedingen die niet onder het begrip algemene voorwaarden van art. 6.5.2A.1 [lees: 6:231] vallen: bedingen die niet zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, alsmede mondelinge bedingen en kernbedingen. Contractspartijen die zich niet op art. 2a kunnen beroepen, zijn de gebruiker van algemene voorwaarden (behalve in het geval van art. 2c[lees: 6:235 lid 2), alsmede — belangrijker — de wederpartij die voldoet aan de omschrijving van art. 2c lid 1 (kort gezegd: een 'grote ondernemer'). In deze gevallen kan inhoudstoetsing van contractsbedingen waar nodig op art. 6.5.3.1 lid 2 worden gebaseerd (…). Art. 6.5.2A.2a [lees: 6:233] heeft betrekking op toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden, en zulks in het licht van de omstandigheden zoals deze zich vóór en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordoen. (…) De artt. 6.5.3.1 lid 2 en 6.5.3.11[lees: 6:248 lid 2 en 6:258] komen dus pas in het spel wanneer het gaat om de vraag welke invloed het tussen partijen overeengekomene ondervindt van nadien plaatsvindende gebeurtenissen die niet in de overeenkomst zijn geregeld of verdisconteerd.[12] 2.11 In de vakliteratuur[13] wordt dienovereenkomstig onderscheid gemaakt tussen de 'inhoudstoetsing' en de 'uitoefeningstoetsing'. De uitoefeningstoetsing omvat gevallen waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een partij een beroep op het beding doet, zelfs wanneer de inhoud van het beding een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan. 2.12 Zoals gezegd, heeft het hof hier getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW. Uit het voorgaande volgt dat art. 6:233 onder a BW niet altijd kan worden aangemerkt als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2: wanneer het gaat om de 'uitoefeningstoetsing' kan immers gebeuren dat de inhoud van het beding de toetsing aan art. 6:233 onder a BW doorstaat, maar op grond van art. 6:248 lid 2 BW een beroep op het beding toch onaanvaardbaar wordt geacht. Voor zover een verweer verlangt dat de inhoud van het beding wordt getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is art. 6:233 onder a BW wel aan te merken als een lex specialis ten opzichte van art 6:248 lid 2 BW, althans voor die gevallen waarin de wederpartij een beroep op art. 6:233 onder a had kunnen doen. Hoewel de gedingstukken daarover geen uitsluitsel bieden (bijv: is Colpro een onderneming in de zin van art. 6:235 BW?), wil ik veronderstellenderwijs aannemen dat Colpro op de voet van art. 6:233 onder a BW een beroep had kunnen doen op de vernietigbaarheid van de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden van Bramer. Dan rijst de vraag, of het erg is dat het hof hier de inhoud van Bramers bedingen aan de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW heeft getoetst in stede van de vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 onder a BW te onderzoeken. 2.13 Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (25 september 1997, NJ 1998, 597[14]) heeft eenmaal beslist dat aan art. 6:233 onder a BW als lex specialis exclusieve werking toekomt en dat, nu de wederpartij van de gebruiker geen beroep had gedaan op vernietiging van het beding, haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet kan slagen tenzij zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding (alsnog) onaanvaardbaar maakt. Dat is precies het probleem dat door Hijma werd behandeld[15]. Hijma's voorspelling 'dat de

188

rechter dan geneigd zal zijn aan te nemen dat impliciet een beroep op [de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a is gedaan', kwam dus niet uit. 2.14 Hijma benadrukt t.a.p. dat de wetgever in art. 6:233 onder a 'voor een positionering binnen het nulliteitenleerstuk heeft gekozen, en aldus een uitkristallisatie (een 'vaste vorm') van de algemene redelijkheid en billijkheid heeft doen ontstaan'. Hoe zwaar moet aan deze keuze van de wetgever worden getild? Het is waar, dat de sanctie — te weten: de vernietiging van het beding — iets anders is dan het buiten toepassing laten van het beding in een concreet geval op gronden van redelijkheid en billijkheid. Ik citeer nog een stukje uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:233 onder a BW: '(…) is aan een bijzondere regel behoefte. Daarbij valt in de eerste plaats te bedenken dat art. 6.5.2A.2a [lees: art. 6:233 onder al noodzakelijkerwijs een andere structuur heeft dan voormelde bepalingen [waaronder art. 6:248 lid 2, noot A-G], omdat dit artikel is toegespitst op een bijzonder rechtsgevolg: vernietigbaarheid van het desbetreffende beding. Een vernietigingsgrond eist een scherpere afgrenzing dan de voormelde algemene bepalingen, juist wegens hun algemeen karakter, kunnen geven. Daarbij komt dat het in art. 6.5.2A.2a in essentie gaat om toetsing van de inhoud van de overeenkomst, terwijl bij de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1[lees: 6:2 en 6:248] de nadruk op iets anders ligt, nl. op een toetsing van de gedragingen van de betrokken partijen jegens elkaar.[16] Ik vind het begrijpelijk dat de wetgever de vernietigbaarheden in het Burgerlijk Wetboek redactioneel en systematisch gescheiden heeft willen houden van de algemene correctienorm van art. 6:248 lid 2 BW. Maar dat betekent m.i. niet, dat de mogelijkheid van een toetsing van de inhoud van het beding aan de maatstaf van art. 6:233 onder a uitsluit dat (ook) een toetsing aan de maatstaf van art. 6:248 BW plaatsvindt. 2.15 Het belang van het verschil in sanctie moet niet worden overschat. Om te beginnen wordt de sanctie van vernietigbaarheid sterk gemitigeerd door art. 3:41 BW (gedeeltelijke nietigheid) en art. 3:42 BW (conversie). Daarnaast verdient aantekening dat de vernietiging van een onredelijk bezwarend beding niet in het dictum van het vonnis behoeft te geschieden. Een vernietigbare rechtshandeling wordt immers vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak (art. 3:49 BW). Een rechterlijke uitspraak vernietigt een rechtshandeling doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt (art. 3:51 BW). De aanvaarding kan dus zonder verdere formaliteiten plaatsvinden wanneer de rechter het beroep van de gebruiker op een beding van de hand wijst. Afgezien van de sanctie zie ik slechts twee materiële verschillen tussen beide vormen van toetsing. In de eerste plaats is van belang dat door de wederpartij van de gebruiker op art. 6:233 onder a BW een beroep moet worden gedaan, terwijl een toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW deel uitmaakt van de (zo nodig door de rechter aan te vullen) rechtsgronden. Dit verschil bestaat slechts in theorie: in de stelling dat een beroep op een bepaald beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de feitenrechter een beroep op de vernietigbaarheid van dat beding lezen. Omgekeerd heeft een ambtshalve toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW weinig om het lijf wanneer de wederpartij van de gebruiker daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert. In de tweede plaats is van belang dat op grond van art. 3:52, lid 1 onder d, in verband met art. 6:235 lid 4 BW een rechtsvordering tot vernietiging verjaart in drie jaren na de dag volgend op die waarop door de gebruiker een beroep op het beding is gedaan. Op 6:248 lid 2 BW kan langer beroep worden gedaan. Voor een verwerende wederpartij maakt dit echter niet uit: een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW). In het onderhavige geding is overigens geen beroep gedaan op verjaring. 2.16 Kort geleden[17] is de vraag aan de orde gesteld of de redelijkheidstoetsing in het kader van art. 6:248 lid 2 BW (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) materieel een andere is dan die in het kader van art. 6:233 onder a BW (onredelijk bezwarend). Ik ben daar nog niet van overtuigd: de regering meende immers dat art. 6:233'niet repressiever' is. Maar al zou het zo zijn dat de redelijkheidsmaatstaf in deze twee bepalingen verschillend is, dan heeft de wederpartij van de gebruiker m.i. de keuze tussen

189

een beroep op art. 6:248 lid 2 BW en een beroep op vernietiging van het beding ingevolge art. 6:233 onder a BW. Wanneer het beroep op het beding vanwege de inhoud van het beding wordt aangemerkt als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is m.i. a fortiori voldaan aan de maatstaf dat het beding onredelijk bezwarend is. Mijn slotsom is dat subonderdeel 2b niet slaagt. 2.17 Onderdeel 3 tenslotte is gericht tegen rov. 4.16 - 4.19, alleen voor zover deze overwegingen voortbouwen op de beslissingen welke in de voorgaande onderdelen werden bestreden. De klacht deelt het lot van die voorgaande onderdelen. 3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 3.1 Wanneer het principaal cassatieberoep wordt verworpen behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Het is daarom slechts ten overvloede, dat ik over dit middel enkele opmerkingen maak. Met het incidenteel middel keert Colpro zich tegen het reeds besproken uitgangspunt in rov. 4.3. 3.2 In grief I had Colpro bestreden dat sprake was van een 'speciaalmachine' (d.w.z. een speciaal voor dit doet te ontwikkelen machine) en heeft zij gesteld dat de machine vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen deugdelijk diende te functioneren (vgl. rov. 4.l). Colpro heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd (MvG blz. 3): 'dat de door Bramer geleverde machine een samenstel is van onderling verbonden onderdelen of organen waarvan er tenminste een kan bewegen, alsmede van een aandrijvingsmechanisme, bedienings- en vermogensschakelingen, die in samenhang bestemd zijn voor een bepaalde toepassing en derhalve is de machine een mechanisme in de zin van artikel 2 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1989, gewijzigd op 20 juni 1991, 14 juni 1993 en 22 juli 1993 (…). Als gevolg hiervan diende de door Bramer geleverde machine aan allerhande eisen te voldoen krachtens voornoemde regelgeving.' In grief II had Colpro aangevoerd dat de machine bij aflevering niet deugde en nog steeds niet in orde is. Colpro had ter onderbouwing van die stelling rapportages overgelegd waaruit zou blijken dat de machine op een aantal punten niet voldoet aan de normen van genoemde richtlijn. 3.3 Colpro doelt op de Richtlijn 89/392/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen d.d. 14 juni 1989 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten betreffende machines (PbEG L 183). Deze richtlijn, kortweg 'Machinerichtlijn' genoemd, diende te worden geïmplementeerd vóór 1 januari 1992. De richtlijn uit 1989 is gewijzigd door de Richtlijnen 91/368/EEG (PbEG L 198), 93/44/EEG (PbEG L 175) en 93/68/EEG (PbEG L 220)[18]. Volgens de considerans heeft de richtlijn ten doel de bestaande nationale bepalingen op het gebied van veiligheid en gezondheid, die moeten zorgen voor bescherming tegen de aan machines verbonden risico's, onderling aan te passen om het vrije verkeer van machines te waarborgen zonder dat dit leidt tot verlaging van de in de EGlidstaten bestaande en gerechtvaardigde beschermingsniveaus. Art. 3 bepaalt dat machines, waarop de richtlijn van toepassing is, moeten voldoen aan de in Bijlage I van de Richtlijn opgenomen fundamentele veiligheids- en gezondheidsvoorschriften. Daarnaast bestaan specifieke voorschriften voor bepaalde categorieën van machines. Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat inmiddels — na installatie van de onderhavige machine — besloten is tot een hercodificatie van de bestaande normen. Zie Richtlijn 98/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende machines (PbEG L 207) met gedetailleerde voorschriften in de Bijlage[19]. De Machinerichtlijn 1989 is geïmplementeerd door de inwerkingtreding van het Warenwetbesluit machines[20] onderscheidenlijk van het 'Besluit machines' op grond van de Wet op de gevaarlijke werktuigen (Stb. 1952, 104) en de Arbeidsomstandighedenwet[21]. 3.4

190

Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2 klaagt in samenhang met subonderdeel 2.3 dat het in rov. 4.3 gegeven oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de omstandigheid dat hier sprake is van een speciaal voor Colpro ontwikkelde machine onverlet laat dat het aan Colpro ter beschikking gestelde product reeds vanaf de ingebruikstelling behoorde te voldoen aan de eisen overeenkomstig de Machinerichtlijn. Het hof zou hebben miskend dat de nog te verrichten inbouw van de machine niets van doen heeft met de eisen, die mogen worden gesteld aan (de bewegende delen van) de machine. Colpro mocht volgens het incidenteel middel dan ook verlangen dat alle bewegende delen van de machine vanaf de ingebruikstelling naar volle tevredenheid functioneren. 3.5 Ik vrees dat in het incidenteel middel twee zaken door elkaar worden gehaald. Het gaat hier om aanneming van werk. Partijen kunnen een tijdstip afspreken (een vast of een uiterlijk tijdstip) waarop het werk moet worden opgeleverd. Bij gelegenheid van de oplevering wordt getoetst of het geleverde werk voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld. Tot die eisen kan behoren dat het werk voldoet aan de veiligheidseisen overeenkomstig de publiekrechtelijke regels (zoals de EG-Machinerichtlijn en de nationale regels ter uitvoering daarvan). 3.6 Het hof heeft in rov. 4.2 - 4.3 vastgesteld dat de overeenkomst impliceerde, dat sprake is van een machine die door Bramer speciaal voor en in overleg met Colpro moest worden ontwikkeld en moest worden ingebouwd in een beperkte ruimte in het gebouw van Colpro. Met andere woorden: in de overeenkomst was verdisconteerd dat het aangenomen werk niet in één keer af kon zijn en gedeeltelijk ter plaatse zou worden verricht (de finishing touch). Vanuit die feitelijke vaststelling is alleszins begrijpelijk dat het hof het moment van oplevering — dus: het moment waarop wordt getoetst of de machine voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld — niet reeds heeft willen leggen bij de eerste ingebruikneming, maar op een later tijdstip. 3.7 Betekent dit nu, dat een aannemer van werk zich tot het overeengekomen tijdstip van oplevering niets gelegen behoeft te laten liggen aan veiligheidseisen zoals die op grond van de Machinerichtlijn en de regelgeving ter uitvoering daarvan mogen worden gesteld? Dat wil ik niet beweren. Art. 2 van de Machinerichtlijn verplicht de Lid-Staten alle maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de machines of veiligheidscomponenten waarop de richtlijn van toepassing is, uitsluitend in de handel gebracht en in bedrijf gesteld kunnen worden indien zij geen gevaar opleveren voor de veiligheid en de gezondheid van personen (…) en indien zij op passende wijze worden geïnstalleerd en onderhouden en overeenkomstig hun bestemming worden gebruikt. Wanneer de opdrachtgever of een derde in de bouwfase schade lijdt door de niet-inachtneming van veiligheidsvoorschriften door de aannemer (bijv. een ongeval, na eerste ingebruikneming maar vóór de afgesproken oplevering, ten gevolge van verkeerd gemonteerde bewegende delen of een electrische schok), kan zowel in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad als (ingeval de opdrachtgever zelf de benadeelde is:) in het kader van een vordering op contractuele basis beroep worden gedaan op schending van zulke veiligheidsvoorschriften. Aangezien de problematiek van de ondeugdelijke prestatie die tot schade voor de opdrachtgever lijdt, zelfs als de aannemer nadien alsnog tijdig en deugdelijk presteert, reeds aan de orde is geweest in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (rov. 3.6)[22], moge ik met verwijzing daarnaar volstaan. Het behoeft tenslotte geen betoog dat de in het middel aangelegde maatstaf 'tot volle tevredenheid' een andere norm is dan: de eisen die op grond van de overeenkomst aan de machine mogen worden gesteld. 4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. Noot Auteur: J. Hijma 1 Als de door Bramer geleverde machine gebreken vertoont, beroept Colpro zich op verrekening en opschorting. De algemene voorwaarden van Bramer sluiten beide uit. Colpro

191

acht het beroep op deze voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Gezien de omstandigheden van het geval oordeelt ook het Hof dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat anders een essentiële prikkel om na te komen voor Bramer zou wegvallen (rov. 4.15). In cassatie betoogt Bramer dat het Hof had moeten toetsen aan de maatstaf van artikel 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarende algemene voorwaarden), en niet het algemene artikel 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) had mogen toepassen. De Hoge Raad verwerpt, overeenkomstig de conclusie van de A‑ G Langemeijer, het cassatieberoep. 2 Bramer positioneert artikel 6:233 (aanhef en) sub a als een aan het algemene artikel 6:248 lid 2 derogerende lex specialis. Hij vindt hierin de parlementaire geschiedenis aan zijn zijde. Volgens de toelichtende stukken bestaat voor artikel 6:248 lid 2 slechts ruimte in kwesties die niet reeds door artikel 6:233 sub a worden bestreken. Aldus beschouwd vormt — jegens niet door artikel 6:235 buitengesloten wederpartijen — de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden het exclusieve domein van artikel 6:233 sub a, terwijl artikel 6:248 lid 2 eerst wordt geactiveerd indien zich ná de contractsluiting bijzonderheden voordoen (m.n. rechtsverwerking). Zie m.n. Nota II Inv. en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1595–1597, 1620–1622. De literatuur heeft zich grotendeels bij deze tweefasentoetsing aangesloten; zie voor vindplaatsen de conclusie A‑ G, noot 12, en voor een afwijkende stem Heisterkamp, in CJHB (Brunner-bundel), 1994, p. 169–171. 3 In navolging van de A‑ G Langemeijer laat de Hoge Raad — ditmaal — de parlementaire geschiedenis voor wat zij is: ‘Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren.’ (rov. 3.7). In plaats van een tweefasenstelsel geldt dus een tweesporenstelsel, waarin de bezwaarde partij twee opties heeft. Hoewel ik aanvankelijk de in de parlementaire geschiedenis uitgezette koers heb gevolgd (Mon. Nieuw BW B-55, 1997, nr. 27), ben ik inmiddels van de superioriteit van het door de Hoge Raad verkozen tweesporenmodel overtuigd. Voor dit liberaler model pleit zowel het door de Raad benadrukte algemene samenloopprincipe (zie sub 6–8) als een aantal meer specifieke overwegingen op het terrein der algemene voorwaarden (sub 4–5). 4 De Hoge Raad onderbouwt zijn oordeel mede met de stelling dat de tegengestelde visie tekort zou te doen aan de beschermingsstrekking van Afdeling 6.5.3. Inderdaad kan het aannemen van een derogerende lex specialis zich als een boemerang keren tegen de partij die de wetgever juist beoogt te beschermen (een beruchte illustratie levert de voormalige regeling der verborgen gebreken bij koop, art. 1540 e.v. oud). Wat artikel 6:233 sub a betreft, ligt dit gevaar met name in twee typen gevallen op de loer. Ten eerste in situaties waarin de wederpartij een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a kan doen, maar zij zich, al dan niet bij vergissing, alleen beroept op het algemene artikel 6:248 lid 2. In zulk een geval deed Hof 's‑ Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597, de voorwaardengebruiker zegevieren omdat de wederpartij geen vernietiging had verlangd. Mijn eerdere inschatting (o.c., nr. 27) dat de rechter in een derogeermodel al snel zal aannemen dat impliciet toch een beroep op artikel 6:233 sub a is gedaan, waarmee het probleem grotendeels zou zijn ondervangen, is dus te optimistisch gebleken. Ten tweede in verstekzaken, waarin de gedaagde wederpartij zich noch op artikel 6:233, noch op artikel 6:248 beroept. De vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a staat dan buitenspel; zij wordt immers, zoals elke vernietigbaarheid, pas effectief indien de beschermde partij zich erop beroept. Met artikel 6:248 lid 2 ligt dat anders. Redelijkheid en billijkheid hebben van rechtswege hun werking, en de rechter kan deze werking ambtshalve constateren en doorvoeren (zie ook de A‑ G, sub 2.15). Indien hij over voldoende feiten beschikt om te concluderen dat de voorwaardengebruiker een bepaald beding niet mag benutten — bijvoorbeeld omdat de aard van de clausule zelf die slotsom al rechtvaardigt —,

192

dan dient de rechter via artikel 6:248 lid 2 te kunnen voorkomen dat de wederpartij in het stof bijt. 5 Een onverkorte toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 is inmiddels ook op andere grond geïndiceerd. Bij arresten van 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano/Murciano Quintero et al.), heeft het Europese Hof van Justitie uitgesproken dat — gezien richtlijn 93/13/EEG — de nationale rechter bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve op hun (on)eerlijkheid moet kunnen toetsen. Omdat de in artikel 6:233 neergelegde vernietigbaarheidssanctie een partijberoep verlangt, is ten onzent een probleem ontstaan. De wetgever blijkt vooralsnog niet van zins de vernietigbaarheid voor nietigheid in te ruilen (MvT, TK 27 809, nr. 3, p. 12–13). Voor die opstelling valt veel te zeggen (zie Mon. Nieuw BW B-55, 2003, nr. 44a), zolang er naast artikel 6:233 sub a maar goede mogelijkheden tot ambtshalve ingrijpen bestaan. Artikel 3:40, dat voor de zwaardere gevallen is geschreven, is niet toereikend; artikel 6:248 lid 2 is nodig om ook minder ernstige gevallen te bestrijken. De erkenning dat artikel 6:248 toepasselijk is en blijft, haalt (een belangrijk deel van) de druk weg die van Europese zijde op artikel 6:233 is komen te liggen. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat die druk alleen bestaat bij consumentenovereenkomsten in de zin van de richtlijn en dus niet actueel is bij overeenkomsten tussen ondernemers, zoals de onderhavige. 6 Het arrest is ook interessant voor het leerstuk van de samenloop in ruimere zin. De Hoge Raad werkt met een drieledig schema (rov. 3.7, derde alinea): (I) indien mogelijk, treden de zich aandienende rechtsgevolgen naast elkaar in (cumulatie); (II) indien cumulatie niet mogelijk is, en er dus een keuze moet worden gemaakt, komt die keuze in beginsel toe aan de gerechtigde persoon (alternativiteit); (III) er kan echter grond bestaan om aan te nemen dat de keuze reeds in het objectieve recht besloten ligt, zodat de gerechtigde geen vrijheid heeft (exclusiviteit). Een en ander sluit aan bij de gangbare inzichten; zie o.m. Brunner, Beginselen van samenloop, 1984, nr. 1.4; Boukema, Mon. Nieuw BW A-21, 1992, nr. 4 e.v. Exclusiviteit zal zich slechts in evidente gevallen voordoen. Zie recent HR 15 november 2002, RvdW 2002, 183 (NJ 2003, 48; red.) (AVO/Petri), waarin de Hoge Raad aangeeft dat ‘van exclusieve werking slechts sprake (kan) zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.’ Bijna een halve eeuw tevoren klonk reeds hetzelfde geluid: HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR (Erba/Amsterdamsche Bank). 7 Een cumulatie der rechtsgevolgen — leidende tot, kort gezegd, een vernietigd beding waarop geen beroep kan worden gedaan — vormt hier geen reële mogelijkheid. Resteren alternativiteit en exclusiviteit, waarbij de eerste de status heeft van uitgangspunt en de laatste die van uitzondering. Zoals hierboven gezien, pleiten in casu krachtige argumenten vóór doorvoering van de alternativiteit. Aan het slot van het arrest passeert een potentieel tegenargument de revue: het verschil in rechtsgevolgen tussen enerzijds artikel 6:233 sub a (beding vernietigd; de Raad spreekt kortweg van nietigheid) en anderzijds artikel 6:248 lid 2 (beding niet van toepassing). Een onderscheid in rechtsgevolgen kan op exclusiviteit duiden, maar zal dat m.i. hooguit doen als het verschil (mede) in het belang van de andere partij dan de gerechtigde is aangebracht. Hier is dat stellig niet het geval. De keuze van de wetgever voor de vernietigbaarheidssanctie berust op wetgevingstechnische overwegingen en geenszins op een opwaardering van de belangen van voorwaardengebruikers. Zie Nota II Inv. en MvA I Inv., Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1595–1597, 1620–1622; A‑ G, sub 2.14–2.15. De inkleding als vernietigingsgrond betekent voor gebruikers inderdaad geen voordeel (althans geen bestendigenswaard voordeel, zie sub 4): dat een beding wordt vernietigd in plaats van op incidentele basis buiten toepassing gelaten, is — zo al verschil merkbaar is — voor hen eerder ongunstig dan gunstig. De Hoge Raad kan dan ook gevoeglijk concluderen dat het gesignaleerde sanctieverschil ‘voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt’ en derhalve niet aan het aannemen van alternativiteit in de weg staat. Ook qua criterium betekent artikel 6:233 sub a voor voorwaardengebruikers geen verbetering ten opzichte van artikel 6:248 lid 2. Weliswaar geeft de parlementaire

193

geschiedenis (t.a.p.) aan dat met ‘onredelijk bezwarend’ geen repressiever toets is beoogd, maar de beschermingsratio van artikel 6:233 maakt zonneklaar dat evenmin een voor voorwaardengebruikers soepeler regime is geïntroduceerd. 8 Opvallend is de laconieke wijze waarop de Hoge Raad, in weerwil van de parlementaire geschiedenis (en de literatuur), vasthoudt aan ‘het algemeen geldende uitgangspunt’ der alternativiteit en daar uitvoering aan geeft. Het college deinst er niet voor terug dit uitgangspunt dwars tegen de toelichtende stukken in tot gelding te brengen. Inderdaad bevat de parlementaire geschiedenis een — weliswaar (zeer) gezaghebbend maar — niet dwingend commentaar, dat niet met de wet zelf op één lijn mag worden gesteld. Beslissend zijn en blijven materiële argumenten. Waar de in de parlementaire geschiedenis vervatte argumentatie niet (meer) weet te overtuigen, kan en mag zij worden gepasseerd. 9 De opstelling van de Hoge Raad biedt een aanlokkelijk perspectief voor enkele andere terreinen waarop gewoonlijk eveneens, veelal met aanknoping bij de parlementaire geschiedenis, wordt aangenomen dat artikel 6:248 lid 2 door een lex specialis opzij is gezet. Ik denk aan de wijziging of ontbinding van een overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden (art. 6:258), maar ook bijvoorbeeld aan de matiging van een bedongen boete (art. 6:94). Ook hier kan een van kracht blijvend artikel 6:248 lid 2 een nuttige functie vervullen. Het arrest Bramer/Colpro daagt ons uit de figuur der derogerende lex specialis kritisch te bejegenen, ook buiten het terrein van de algemene voorwaarden. JH Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook NJB 2002, p. 1309; JOR 2002/152; red. Voetnoten "Conclusie" [2] Zie rov. 3.2 - 3.8 van het bestreden arrest, hier verkort weergegeven. [3] Het kortgedingvonnis en het deskundigenbericht zijn als productie 4 resp. 5 bij CvA in het geding gebracht. [4] Waaronder met name: HR 19 september 1997, NJ 1998, 6. [5] In haar CvDconv./CvRreconv. heeft Colpro in algemene termen gesteld dat het beroep van Bramer op zijn algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (punt 6) resp. dat het beding waarop Bramer zich in reconventie beriep onredelijk bezwarend is (punt 15). In hoger beroep heeft Colpro zich niet bekommerd om de juridische fundering van haar verweer. [6] Zie de standaardarresten HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU) en HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudo-vogelpest), beide m.nt. GJS. [7] HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 m.nt. G, rov. 3.3. Zie ook: HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 m.nt. G.' [8] HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, niet daaraan voorafgaande conclusie van de A-G Hartkamp met veel rechtspraakverwijzingen onder 6. Zie ook de evaluerende beschouwing van de A-G Bakels in de conclusie (punt 2.21) voor HR 21 december 2001, JOL 2001, 760. [9] MvT Invoeringswet, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1580–1581; MvA II Invoeringswet, t.a.p., blz. 1586–1587; Nota n.a.v. eindverslag, t.a.p. blz. 1595–1596. [10] Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1617–1618. [11] Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1621; cursivering van mij, A-G. [12] Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1621–1622.' [13] O.m.: Asser-Hartkamp III (2001) nr. 358; A.R. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2001) nr. 242 (J. Hijma); B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997), nrs. 172–176; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2001, nrs. 102– 108; J. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B 55 (1997) blz. 36; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop, diss. 1995, blz. 95–97; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, diss. 1995, blz. 196 e.v. [14] Besproken door M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001) blz. 55.

194

[15] Mon. NBW B 55 (1997) blz. 35, niet verdere literatuurverwijzingen aldaar. [16] Nota n.a.v. het eindverslag Invoeringswet: Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1595.' [17] M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in contractsvoorwaarden, AV&S 2001 blz. 167 e.v., i.h.b. blz. 172. [18] De machinerichtlijn is afgedrukt in: S&J 150 (1997), blz. 177 ev,; zie ook S&J 99-Ib (1997), blz. 778 e.v. [19] Inmiddels wordt ook daaraan weer 'gesleuteld': zie het voorstel van de Commissie van de EG d.d. 26 januari 2001 (COM (2000) 899) voor een nieuwe richtlijn betreffende machines. [20] KB van 30 juni 1992, Stb. 379 (i.w.tr. 1 januari 1993), nadien gewijzigd; S&J editie 99-Ib (2002) blz. 699 e.v. [21] KB van 25 februari 1993, Stb. 134, i.w.tr. 17 maart 1993; S&J editie 150 (1997) blz. 153. [22] Besproken door G.J.P. de Vries in NTBR 2000 blz. 332 e.v.

195

NJ 2004, 567: Algemene voorwaarden; kernbeding; maatstaf; dwingend recht. Instantie: Hoge Raad Datum: 21 februari 2003 Magistraten: Mrs. P. Neleman, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop Zaaknr: C01/337HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AF1563 Noot: J. Hijma Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:231 onder a Essentie Algemene voorwaarden; kernbeding; maatstaf; dwingend recht. Voor de vaststelling van wat onder een kernbeding moet worden verstaan, is niet bepalend of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt. Het begrip kernbeding moet zo beperkt nogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dat beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken de door de wet geboden bescherming te verijdelen. Samenvatting Thans verweerster in cassatie is een stichting die zich ten doel stelt huisvesting voor ouderen te verzorgen en in dat kader appartementen heeft ontwikkeld en verkocht; thans eiseres tot cassatie is — als erfgename — opgevolgd in de rechten van een koper van één van die appartementen. De koopovereenkomst bevat voor bepaalde omstandigheden, waaronder overlijden, een voorkeursrecht voor de stichting op grond waarvan de stichting het appartement mag terugkopen voor dezelfde prijs, gecorrigeerd met een bepaalde index. Volgens de erfgename is dit voorkeursrecht met prijsbeding vernietigbaar als een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden. Met de stichting was het Hof echter van oordeel dat sprake is van een kernbeding in de zin van art. 6:231, onder a, BW. Daartoe overwoog het Hof dat de stichting slechts langs de weg van deze bedingen kan bewerkstelligen dat zij haar doelstelling (blijvend) kan realiseren en dat het voorkeursrecht met het daaraan verbonden prijsbeding voor de Stichting een zodanig essentieel onderdeel van de overeenkomst vormt, dat moet worden aangenomen dat de Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan; het feit dat de stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten overeenkomst heeft aangegeven dat over het beding niet kon worden onderhandeld, is met het vorenstaande in overeenstemming, aldus het Hof. Tegen dat oordeel keert zich het middel. Voorop moet worden gesteld dat, zoals ook volgt uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW, voor de vaststelling van wat onder een kernbeding moet worden verstaan, niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt. Voorts moet het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (HR 19 september 1997, NJ 1998, 6). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen,

196

en kan daaraan niet worden ontleend dat de subjectieve inzichten van de partijen of een van hen van belang zouden zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de door de wet geboden bescherming te verijdelen. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot het begrip kernbeding in art. 6:231, onder a, BW door te oordelen dat het onderhavige beding een kernbeding is. Noch de door het Hof genoemde omstandigheid, dat de Stichting slechts door middel van deze bedingen kon bewerkstelligen dat zij haar doelstelling blijvend kon realiseren, noch zijn oordeel dat het voorkeursrecht met het daaraan verbonden prijsbeding voor de Stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt van de aangegane overeenkomst, dat moet worden aangenomen dat de Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan, noch de omstandigheid dat de Stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft aangegeven dat over dit beding niet kon worden onderhandeld, maakt het beding tot kernbeding.[1] Partij(en) Naar boven Iefje Swanette Weevers Stous, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Stichting Parkwoningen Hoge Weide, te Lochem, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Voorgaande uitspraak Hof: 4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 Weevers Stous heeft als enige, algemene grief tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd dat de rechtbank het door haar gevorderde ten onrechte heeft afgewezen met veroordeling (lees: van haar) in de kosten van het geding. Volgens de stichting is die grief onvoldoende concreet om daartegen verweer te voeren. Het hof verwerpt dit verweer. Weevers Stous heeft aangegeven dat zij door deze formulering van haar grief heeft willen aangeven dat zij het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling wil voorleggen. In de toelichting op haar grief heeft zij voorts voldoende duidelijk aangegeven welke bezwaren zij heeft tegen het door haar bestreden vonnis. 4.2 Allereerst ligt thans ter beoordeling voor de vraag of het voorkeursrecht van de stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding, van welke bedingen Weevers Stous de nietigheid heeft ingeroepen op basis van artikel 6:233 aanhef en sub a BW, moet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:231 sub a BW of als een kernbeding in de zin van artikel 6:231 sub a slot BW. Het hof is van oordeel dat het beding een kernbeding is. In het kader van de overeenkomst tussen partijen kon en kan de stichting immers slechts langs de weg van deze bedingen bewerkstelligen dat zij haar hierboven onder 3 vermelde doelstelling (blijvend) kan realiseren. Weglating van het voorkeursrecht zou tot gevolg hebben dat het appartement op de vrije markt aan een ieder zou kunnen worden verkocht, zodat de stichting daarop enige invloed zou kunnen uitoefenen. Ook personen buiten de doelgroep van de stichting zouden dan bewoner van een appartement als hier aan de orde kunnen worden. Door middel van het prijsbeding beoogt de stichting te voorkomen dat, indien de prijzen voor onroerende zaken op de vrije markt blijven stijgen, ouderen die financieel minder draagkrachtig zijn, als gevolg daarvan niet in staat zullen zijn om een appartement als hier aan de orde te verwerven. Zonder prijsbeding zou dus het risico bestaan dat de groep van ouderen, aan wie de stichting huisvesting kan bieden, op voor haar onaanvaardbare wijze zou worden beperkt. Aldus is duidelijk dat het voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding voor de stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt van de met de vader van Weevers Stous gesloten overeenkomst dat moet worden aangenomen dat de stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan. Het feit dat, zoals Weevers Stous heeft aangevoerd, de stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft aangegeven dat over

197

dit beding niet kon worden onderhandeld, is met het bovenstaande in overeenstemming. In welke mate de stichting ingevolge de overeenkomst met de vader van Weevers Stous ervoor diende in te staan dat aan deze al dan niet desgevraagd zorg zou worden geboden, is in dit verband niet van doorslaggevende betekenis. Niet betwist is dat, gelijk de stichting heeft gesteld, aan de bewoners van de appartementen allerlei vormen van zorg konden worden geboden, die ook expliciet zijn vermeld in de tegelijkertijd met de hiervoor bedoelde overeenkomst tussen partijen gesloten zorgovereenkomst. 4.3 Uit het voorgaande volgt reeds dat geen hout snijdt de stelling van Weevers Stous dat de stichting (jegens haar) geen aanspraak meer heeft op nakoming van het voorkeursrecht, nu zij het appartement heeft verkocht aan iemand die de stichting zelf als potentiĂŤle koper had geselecteerd. Loslating van dit beding impliceert immers dat die koper op zijn beurt vrij zou zijn om het appartement te vervreemden aan wie dan ook en dus niet slechts aan de stichting of een door de stichting geselecteerde koper. Bovendien geldt dat ook de koopprijs in dat geval geheel vrij zou zijn en dus niet meer behoeft te worden vastgesteld overeenkomstig het met de vader van Weevers Stous overeengekomen prijsbeding. Aan hetgeen onder 4.2 is overwogen doet dus niet af dat degene aan wie Weevers Stous het appartement heeft verkocht door de stichting was geselecteerd en in staat en bereid bleek om een op de vrije markt geldende prijs te betalen. Hetgeen Weevers Stous heeft aangevoerd over het onhaalbare karakter van de statutaire doelstelling en het disproportioneel en onnodig bezwarende karakter van het voorkeursrecht is niet van belang omdat de stichting vrij was om daaraan de onderhavige door de vader van Weevers Stous aanvaarde contractuele uitwerking te geven. 4.4 Aan de orde dient thans te komen de vraag of, gelijk Weevers Stous heeft gesteld, de stichting jegens haar op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op nakoming van het hierboven bedoelde beding omdat de stichting in strijd met haar uit dezelfde overeenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft nagelaten om aan haar vader de door deze benodigde thuiszorg te bieden. Opmerking verdient in dit verband dat toepassing van een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel ingevolge het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW (slechts) niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.5 Het hof stelt in dit verband voorop dat, indien Weevers Stous meent dat de stichting is tekortgeschoten in de nakoming van voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zij dĂĄĂĄrop gebaseerde maatregelen had dienen te treffen of vorderingen had moeten instellen. Opmerking verdient in dit verband ook dat het vorenbedoelde beding niet kan worden beschouwd als de contraprestatie voor de in de overeenkomst opgenomen zorgverplichting van de stichting. Weevers Stous heeft dat ook niet gesteld. Zij heeft slechts gesteld dat haar vader het voorkeursrecht 'als bittere pil bij de koop' heeft aanvaard in het zicht van de zorgtoezegging van de stichting. Eventuele niet-nakoming door de stichting van haar zorgverplichtingen brengt derhalve niet zonder meer mede dat de stichting dan op haar beurt geen aanspraak meer zou kunnen maken op nakoming van de jegens haar bestaande verplichtingen van de wederpartij uit hoofde van het voorkeursrecht c.a. of dat die wederpartij bevoegd zou zijn de nakoming van die verplichtingen op te schorten. 4.6 Met betrekking tot de vraag of de vader van Weevers Stous erop mocht vertrouwen dat hem indien nodig door of vanwege de stichting gedurende langere tijd 24 uur per dag thuiszorg zou worden geboden, overweegt het hof als volgt. Zoals blijkt uit de door de rechtbank vastgestelde feiten, hield het standaard-servicepakket, dat was opgenomen in de bij de koop tussen partijen gesloten zorgovereenkomst, voor zover in dit verband van belang slechts in dat advies gegeven zou worden omtrent de inschakeling van maatschappelijke dienstverlening en/of kruiswerk/wijkverpleging en dat gedurende maximaal 24 uur opname mogelijk zou zijn in het verpleeg-/verzorgingshuis De Hoge Weide, terwijl het extra-servicepakket onder meer inhield dat tegen vergoeding van de daaraan verbonden kosten verzorgende en huishoudelijke hulp kon worden geboden. Het

198

hof is met de stichting van oordeel dat zulks niet zonder meer geacht kan worden te impliceren dat recht bestond op thuishulp gedurende 24 uur per dag over een langere periode. Het hof verwijst in dit verband ook naar de door de stichting ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep overgelegde brief van de stichting van 11 augustus 1998, gericht aan de zogenaamde commissie van drie, waarvan de vader deel uitmaakte. Tussen partijen staat vast dat deze commissie in die tijd (dus nadat de vader van Weevers Stous het appartement had gekocht en voordat dit aan hem was geleverd) namens de (toekomstige) eigenaren van de appartementen met de stichting overleg voerde. Op bijlage 2, behorend bij voormelde brief, is aangegeven wat — naast de verplichte service, die is opgenomen in het servicepakket — 'zoal aan service kan worden geboden', welke opsomming blijkens die brief niet volledig zou zijn. In die bijlage 2 worden als voorbeeld genoemd van hulp op het gebied van verpleging: 'wassen, baden, wondbehandeling enz.'. Het hof is van oordeel dat door deze voorbeelden nog duidelijker wordt dat niet zonder meer op thuiszorg, als door Weevers Stous bedoeld, kon worden gerekend. Weevers Stous heeft de inhoud van deze brief en de ontvangst daarvan door de commissie niet bestreden. Integendeel, zij heeft die brief zelf zonder daarbij enig voorbehoud te maken bij akte ter rolle aan het hof overgelegd in de procedure die partijen over deze kwestie in kort geding in hoger beroep hebben gevoerd. De vader van Weevers Stous moet dus geacht worden — evenals zijn medeleden van de commissie als degenen voor wie de commissie optrad — van de inhoud daarvan op de hoogte te zijn geweest. Hoewel dus de vader van Weevers Stous deze brief heeft ontvangen nog voordat het appartement aan hem was geleverd, is kennelijk de inhoud daarvan voor hem geen reden geweest om nog voorafgaande aan de levering van het appartement de koopovereenkomst te ontbinden, dan wel om andere maatregelen te treffen, zoals bijvoorbeeld het geheel of gedeeltelijk vernietigen van de koopovereenkomst wegens dwaling of op een andere grond. 4.7 Op grond van al het bovenstaande is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de stichting gehouden was om aan de vader van Weevers Stous gedurende langere tijd 24 uur per dag de door hem benodigde zorg te (doen) bieden. Weevers Stous heeft dan ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de stichting hem op dat punt zou hebben misleid. Uit de overgelegde stukken blijkt dat aan het in de onmiddellijke nabijheid van het appartementencomplex gelegen verzorgings- en verpleegtehuis De Hoge Weide in het kader van de zorgovereenkomst zeker een rol is toebedeeld, doch dat die rol een beperkte is. Het feit voorts dat volgens Weevers Stous de appartementen door de stichting werden gekwalificeerd als seniorenwoningen kan aan het voorgaande niet afdoen. Niet is immers duidelijk dat bewoners van seniorenwoningen zonder meer recht hebben op permanente thuiszorg. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Weevers Stous overigens zelf aangegeven dat de stichting had kunnen volstaan met de inzet van een 'ouderenbegeleidster' die (slechts) tot taak zou hebben om de hulp, die de bewoners van de appartementen nodig zouden hebben en die door hen dan ook zou moeten worden betaald, te organiseren. 4.8 Als argument voor haar stelling dat zij in redelijkheid niet gebonden kan zijn aan het hiervoor bedoelde voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding heeft Weevers Stous verder nog aangevoerd dat haar vader de reikwijdte van het beding niet heeft beseft. Hij zou volgens haar met name niet hebben doorzien hoe groot het daaraan verbonden financiële nadeel voor hem op termijn zou (kunnen) zijn. Het onredelijk bezwarende karakter daarvan zou zich pas bij gedwongen verkoop openbaren. Door middels voormeld beding te bewerkstelligen dat eventuele waardestijgingen van het appartement niet aan hem ten goede zouden kunnen komen, zou de stichting de vader van Weevers Stous in feite iets hebben ontnomen waarop hij als eigenaar van het appartement recht had. Het hof kan Weevers Stous in dit betoog niet volgen. Het stond partijen in beginsel vrij om een beding als het onderhavige overeen te komen. Zoals hierboven reeds is overwogen, heeft Weevers Stous in de toelichting op haar grief aangevoerd dat haar vader voormeld beding als bittere pil bij de koop heeft geslikt. Kennelijk heeft de vader van Weevers Stous dus wel begrepen dat het een voor hem (mogelijk) nadelig beding zou zijn. Het hof gaat ervan uit dat hij ook moet hebben begrepen dat het eventuele nadeel van het beding daarin zou bestaan dat hij

199

bij verkoop van het appartement niet ten volle zou kunnen profiteren van eventuele waardestijgingen. Zoals de rechtbank onder de vaststaande feiten heeft vermeld is immers in de akte van levering in de omschrijving van het voorkeursrecht en het daaraan gekoppelde prijsbeding opgenomen (in de eerste volzin onder C) dat de koopprijs gelijk is 'aan de prijs waarvoor de aanbiedingsplichtige heeft gekocht' met een correctie (vermeld onder D). Bij zijn oordeel dat de vader van Weevers Stous in ieder geval in staat moet zijn geweest dat te begrijpen, neemt het hof mede in aanmerking dat hij deel uitmaakte van de hiervoor reeds genoemde commissie van drie, die namens de (toekomstige) eigenaren van de appartementen met de stichting contact onderhield. In de hiervoor reeds genoemde brief van de stichting aan die commissie van 11 augustus 1998 verklaart de stichting zich bereid om in verband met door de commissie gemaakte kanttekeningen in de akte van levering op te nemen dat bij verkoop slechts mag worden geleverd aan de doelgroep van 55 jaren en ouder en aan hen, die jonger doch verzorgingsbehoeftig zijn. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Weevers Stous nog aangevoerd dat haar vader, toen hij voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst bij de stichting naar de precieze strekking van het beding informeerde, door deze naar de notaris werd verwezen. Die zou hem slechts hebben meegedeeld dat het beding voor de stichting zo wezenlijk was dat daarover niet onderhandeld kon worden. Indien hij vervolgens de koopovereenkomst zou zijn aangegaan zonder van de precieze strekking van het beding op de hoogte te zijn, heeft de vader van Weevers Stous willens en wetens het risico genomen dat de werking van het beding voor hem ongunstiger zou zijn dan hij kennelijk vreesde. 4.9 Weevers Stous heeft verder nog aangevoerd dat de stichting het voorkeursrecht met een 'gelegenheidsverhaal' heeft geïntroduceerd, terwijl het haar in feite slechts te doen zou zijn geweest om de latente winstcapaciteit van het prijsbeding. Het — mogelijke — neveneffect van het prijsbeding behoeft de stichting echter niet te weerhouden van de inroeping van haar voorkeursrecht. Het hof wijst er in dit verband voorts op dat, zoals hiervoor onder 4.8 reeds is overwogen, de door de stichting te betalen koopprijs in ieder geval niet lager is dan de door de aanbieder zelf betaalde koopprijs met de voormelde in de akte van levering omschreven correctie. Opmerking verdient voorts dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is hoe zich in die toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen. Dit was ook eind 1997 het geval, toen de vader van Weevers Stous het appartement kocht. Algemeen bekend is dat die prijzen in de eerste helft van de jaren tachtig zelfs nog zijn gedaald. Het feit dat de waarde van het appartement eind 1999, toen de vader van Weevers Stous overleed, ten opzichte van eind 1997 per saldo aanzienlijk was gestegen, verplicht de stichting niet om die waardestijging — anders dan via het overeengekomen prijsindexcijfer — geheel of gedeeltelijk aan Weevers Stous ten goede te laten komen. Indien sprake zou zijn geweest van een nominale prijsdaling, zou de stichting andersom jegens Weevers Stous ook geen aanspraken terzake geldend hebben kunnen maken. Al met al gaat het dus niet aan dat de vader van Weevers Stous of thans Weevers Stous zelf met een beroep op de redelijkheid en billijkheid het beding buiten werking zouden kunnen stellen. 4.10 Het voorkeursrecht zou volgens Weevers Stous in zijn uitwerking ook nog de maatschappelijke orde verstoren en nietig zijn op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 1 BW. Niet valt echter in te zien waarom partijen bij de verkoop van een onroerende zaak niet tevens zouden mogen overeenkomen dat de financiële gevolgen van waardefluctuaties van die zaak voor een ander dan de — tijdelijke — eigenaar daarvan zouden zijn. Dit geldt in het onderhavige geval temeer waar, gelijk hiervoor onder 4.2 reeds is overwogen, de stichting haar doelstelling slechts (blijvend) kan realiseren door gebruikmaking van het voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding. Van strijd met de openbare orde is derhalve naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake. 4.11 Het voorgaande brengt reeds mee dat het hoger beroep niet kan slagen. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd behoeft derhalve geen bespreking meer. (enz.)

200

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte op grond van het navolgende: 1 In r.o. 4.2 beslist het Hof dat 'het voorkeursrecht van de stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding' een kernbeding is als bedoeld in art. 6:231 sub a, slot, BW. Het Hof miskent aldus dat niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, inzichtelijk is dat het voorkeursrecht met daaraan gekoppeld het prijsbeding moet(en) worden beschouwd als zodanige essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Het Hof komt weliswaar tot de conclusie dat in het kader van de overeenkomst tussen de destijds contracterende partijen de Stichting slechts langs de weg van de bewuste bedingen kon bewerkstelligen dat zij haar doelstellingen (door het Hof in r.o. 3 weergegeven) kon realiseren, maar daarmee is nog geenszins sprake van een situatie dat zonder die bedingen van onvoldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen sprake zou zijn, respectievelijk dat geen sprake zou zijn van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst, althans dat de bedingen van zodanig wezenlijke betekenis waren dat zonder die bedingen geen overeenkomst tot stand kon komen. Het door het Hof overwogene maakt weliswaar duidelijk dat (in de visie van Hof en Stichting) het voorkeursrecht met daaraan gekoppeld het prijsbeding een voor de Stichting belangrijk punt regelde, maar zulks brengt niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, met zich dat sprake is van de situatie dat zonder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen de Stichting en een potentiële bewoner bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt. Het vorenstaande raakt ook het in r.o. 4.3, slot, overwogene, aangezien gegrondbevinding van de klacht leidt tot de conclusie dat hetgeen 'Weevers Stous heeft aangevoerd over het onhaalbare karakter van de statutaire doelstelling en het disproportioneel en onnodig bezwarende karakter van het voorkeursrecht' wél van belang is omdat het (mede) een rol speelt bij beantwoording van de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, aanhef en sub a BW. 2 In het kader van beantwoording van de vraag (r.o. 4.4 tot en met 4.9) of toepassing van het voorkeursrecht van de Stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, besteedt het Hof in de r.o. 4.8 en 4.9 aandacht aan de zijdens Weevers Stous aangevoerde stellingen terzake de financiële effecten van (met name) het prijsbeding. Daarbij speelt in 's Hofs redenering een rol (r.o. 4.9) 'dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is hoe zich in die toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen'; een en ander is echter zonder nadere motivering niet goed begrijpelijk, nu een beding als het onderhavige doorgaans als nadelig moet worden aangemerkt, omdat het nu eenmaal een feit van algemene bekendheid is dat de prijzen van onroerende zaken een stijgende lijn vertonen, waaraan niet afdoet dat een enkele kortstondige daling zich heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad en de stijgende lijn zich heeft voortgezet. Door het gegeven oordeel mede te baseren op het vermeende gebrek aan voorspelbaarheid en te wijzen op een daling van de prijs in de eerste helft van de jaren '80, verliest het Hof uit het oog dat een beding als hier aan de orde doorgaans een voor een contractspartij als de vader van Weevers Stous nadelig effect heeft, en aldus ten onrechte door het Hof het beeld wordt geschetst dat ook een (al dan niet aanzienlijke) kans bestaat dat de prijzen van onroerende zaken een andere ontwikkeling zullen hebben dan een stijgende. Aldus kon het Hof niet (mede) op grond tot het gegeven oordeel komen omdat die grond onbegrijpelijk is, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Weevers Stous — heeft bij exploit van 8 juni 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Stichting — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair:

201

te verklaren voor recht dat de nietigheid van het voorkeursrecht waaronder het prijsbeding terecht door Weevers Stous is ingeroepen en/of te verklaren voor recht dat de Stichting tegenover Weevers Stous geen beroep op het voorkeursrecht toekomt en de Stichting te gelasten mee te werken aan de vrijgave aan Weevers Stous van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie zijnde het verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht; subsidiair: het voorkeursrecht met terugwerkende kracht te wijzigen overeenkomstig een van de door Weevers Stous aangedragen alternatieve tekst en de Stichting te gelasten mee te werken aan de vrijgave aan Weevers Stous van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie zijnde het verschil tussen de betaalde koopprijs en de prijs waarvoor Weevers Stous op basis van het al dan niet aangepaste voorkeursrecht het appartement aan de Stichting had moeten aanbieden. De Stichting heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 januari 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Weevers Stous hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 14 augustus 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Het appartement aan de Parklaan 9 te Lochem is op 4 november 1997 door J.D. Weevers Stous gekocht van de Stichting, en aan hem geleverd bij akte van 30 november 1998. ii. De Stichting stelt zich volgens art. 2 van haar statuten onder andere ten doel: het verzorgen van huisvesting van ouderen in woningen of andere gebouwen ten dienste van de gezondheidszorg. iii. De koopovereenkomst bevat voor bepaalde omstandigheden (vertrek, vervreemding, overlijden) een terugkooprecht voor de Stichting, met daaraan verbonden een prijsbeding. Dit houdt in dat de Stichting het appartement mag terugkopen tegen een koopprijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de 'aanbiedingsplichtige' heeft gekocht, gecorrigeerd met een bepaalde index. Deze index stemt in dit geval niet overeen met de marktwaardestijging die het appartement vanaf het moment van de koop tot aan het overlijden van deze koper (het moment van uitoefening van het terugkooprecht) heeft ondergaan. iv. Op 6 oktober 1999 is J.D. Weevers Stous overleden. Zijn dochter, Weevers Stous, is als rechtsopvolgster onder algemene titel in zijn rechten getreden. v. Weevers Stous heeft als rechthebbende het appartement in oktober 1999 ingevolge het voorkeursrecht te koop aangeboden aan de Stichting, echter tegen een koopsom, die gebaseerd was op een van het prijsbeding in de akte afwijkende hogere prijsstelling. De Stichting heeft een prijsaanbod conform het prijsbeding geëist, waarop Weevers Stous, onder intrekking van haar aanbod, een kort geding heeft aangespannen. In hoger beroep van het in dit kort geding gewezen afwijzende vonnis is aan Weevers Stous toegestaan het appartement zelf te verkopen met inachtneming van bepaalde voorwaarden, die waarborgen dat de Stichting, indien zij in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, geen nadeel van de toewijzing van de voorziening lijdt. vi. Weevers Stous heeft daarop op 25 juni 2000 het appartement verkocht met inachtneming van de genoemde voorwaarden en vervolgens geleverd. 3.2 In het onderhavige geding vordert Weevers Stous, samengevat, een verklaring voor recht dat de nietigheid van het voorkeursrecht terecht door haar is ingeroepen, met veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave aan Weevers Stous van het onder een

202

notaris gestorte bedrag of bankgarantie, zijnde het verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht. Zij legt, voorzover in cassatie van belang, aan deze vorderingen ten grondslag dat het voorkeursrecht is te beschouwen als een algemene voorwaarde als bedoeld in art. 6:231 BW, aangezien het voorkeursrecht als standaardbeding onderdeel uitmaakt van alle koop- en leveringsakten die door de Stichting met alle kopers van de appartementen van het flatgebouw 'Parkstate' zijn aangegaan en dat het beding vernietigbaar is op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.3 De Rechtbank heeft in haar vonnis de vorderingen afgewezen. Het Hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het overwoog, voorzover in cassatie van belang, als volgt. Beoordeeld moet worden of het voorkeursrecht van de Stichting met daaraan verbonden het prijsbeding, van welke bedingen Weevers Stous de nietigheid heeft ingeroepen op basis van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, moet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde als bedoeld in art. 6:231, onder a, BW, of als een kernbeding in de zin van dit artikel. Het beding is een kernbeding, aangezien de Stichting slechts langs de weg van deze bedingen kan bewerkstelligen dat zij haar doelstelling (blijvend) kan realiseren. Weglating van het voorkeursrecht zou tot gevolg hebben dat het appartement op de vrije markt aan een ieder zou kunnen worden verkocht, zonder dat de Stichting daarop enige invloed zou kunnen uitoefenen. Ook personen buiten de doelgroep van de Stichting zouden dan bewoner van een appartement kunnen worden. Door middel van het prijsbeding beoogt de Stichting te voorkomen dat, indien de prijzen voor onroerende zaken op de vrije markt blijven stijgen, ouderen die financieel minder draagkrachtig zijn, als gevolg daarvan niet in staat zullen zijn om een appartement te verwerven. Het voorkeursrecht met het daaraan verbonden prijsbeding vormt derhalve voor de Stichting een zodanig essentieel onderdeel van de overeenkomst, dat moet worden aangenomen dat de Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan. Het feit dat de Stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten overeenkomst heeft aangegeven dat over het beding niet kon worden onderhandeld, is met het vorenstaande in overeenstemming (rov. 4.2). Daaraan doet niet af, dat degene aan wie Weevers Stous het appartement heeft verkocht, door de Stichting was geselecteerd en in staat en bereid bleek om een op de vrije markt geldende prijs te betalen. Hetgeen Weevers Stous heeft aangevoerd over het onhaalbare karakter van de statutaire doelstelling en het disproportionele en onnodig bezwarende karakter van het voorkeursrecht, is niet van belang, omdat de Stichting vrij was om daaraan de onderhavige door de vader van Weevers Stous aanvaarde contractuele uitwerking te geven (rov. 4.3). 3.4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de vorenstaande oordelen van het Hof en betoogt dat het Hof miskent, althans dat niet inzichtelijk is dat het voorkeursrecht en het daaraan gekoppelde prijsbeding moeten worden beschouwd als zodanige essentialia, zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Er is geen sprake van dat zonder deze bedingen de verbintenissen onvoldoende bepaalbaar zouden zijn, dan wel dat er geen wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst zou zijn, althans dat de bedingen van zodanig wezenlijke betekenis waren, dat zonder deze bedingen geen overeenkomst tot stand kon komen. Dit brengt volgens het onderdeel mee, dat hetgeen Weevers Stous heeft aangevoerd omtrent het onhaalbare karakter van de statutaire doelstelling en het disproportionele en onnodig bezwarende karakter van het voorkeursrecht, wĂ¨l van belang is, omdat het mede een rol speelt bij beantwoording van de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.4.2 Voorop moet worden gesteld dat, zoals ook volgt uit de in nr. 10 en 11 van de conclusie van de Procureur-Generaal vermelde gedeelten uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW, voor de vaststelling van wat onder een kernbeding moet worden verstaan, niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt. Voorts moet het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de

203

essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (HR 19 september 1997, NJ 1998, 6). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen, en kan daaraan niet worden ontleend dat de subjectieve inzichten van de partijen of een van hen van belang zouden zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de door de wet geboden bescherming te verijdelen. 3.4.3 Zoals volgt uit hetgeen in 3.4.2 is vermeld, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot het begrip kernbeding in art. 6:231, onder a, BW door te oordelen dat het onderhavige beding een kernbeding is. Noch de door het Hof genoemde omstandigheid, dat de Stichting slechts door middel van deze bedingen kon bewerkstelligen dat zij haar doelstelling blijvend kon realiseren, noch zijn oordeel dat het voorkeursrecht met het daaraan verbonden prijsbeding voor de Stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt van de aangegane overeenkomst, dat moet worden aangenomen dat de Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan, noch de omstandigheid dat de Stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft aangegeven dat over dit beding niet kon worden onderhandeld, maakt het beding tot kernbeding. Het onderdeel is derhalve gegrond. 3.5 Onderdeel 2 betreft de vraag of toepassing van de regeling met betrekking tot het voorkeursrecht en het daaraan verbonden prijsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het keert zich tegen 's Hofs in dit verband in rov. 4.9 gegeven oordeel dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is, hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen. Het onderdeel voert aan, dat een beding als het onderhavige doorgaans als nadelig moet worden aangemerkt, omdat het een feit van algemene bekendheid is, dat de prijzen van onroerende zaken een stijgende lijn vertonen, waaraan niet afdoet dat een enkele kortstondige daling zich heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad. Het onderdeel faalt echter, omdat niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel, dat in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is, hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen en dat dit ook het geval was aan het eind van het jaar 1997, toen de vader van Weevers Stous het appartement kocht, bij welk oordeel het Hof ook in aanmerking heeft genomen, naar evenmin onbegrijpelijk is, dat algemeen bekend is dat de bedoelde prijzen in de eerste helft van de jaren tachtig zijn gedaald. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 14 augustus 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Weevers Stous begroot op € 387,59 aan verschotten en € 1590 voor salaris. ConclusieP-G mr. Hartkamp Inleiding 1 In dit geding gaat het in cassatie nog vrijwel uitsluitend om de vraag of een tussen partijen overeengekomen contractsbeding een 'kernbeding' als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW en dus niet een 'beding in algemene voorwaarden' in de zin van afdeling 6.5.3 BW is. Partijen zijn enerzijds een stichting die zich ten doel stelt huisvesting voor ouderen te verzorgen en in dat kader appartementen te Lochem heeft ontwikkeld en verkocht, en anderzijds de erfgename van een koper van één van die appartementen. De koopovereenkomsten met betrekking tot deze appartementen bevatten voor bepaalde omstandigheden (vertrek, vervreemding, overlijden) een terugkooprecht voor de stichting

204

met daaraan gekoppeld een prijsbeding. Op grond daarvan mag de stichting het appartement terugkopen voor dezelfde prijs, gecorrigeerd met een bepaalde index. In het onderhavige geval houdt die index bij lange na geen gelijke tred met de marktwaardestijging die het appartement vanaf het moment van de koop tot aan het overlijden van de koper (het moment van uitoefening van het terugkooprecht) heeft ondergaan. De erfgename van de koper (zijn dochter) betwist in deze procedure haar gebondenheid aan het voorkeursrecht met prijsbeding, onder andere omdat het hier een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden zou betreffen. Het hof heeft die stelling verworpen, daarbij het verweer van de stichting volgend dat het hier om een zogenaamd kernbeding gaat. Voor een opsomming van de feiten die tot uitgangspunt dienen bij de beoordeling van het cassatieberoep, verwijs ik verder naar het vonnis van de rechtbank van 4 januari 2001, r.o. 2. Het hof heeft die feiten overgenomen in zijn â&#x20AC;&#x201D; in zoverre in cassatie niet bestreden â&#x20AC;&#x201D; arrest van 14 augustus 2001, onder toevoeging van nog twee feiten in r.o. 3.2. Procesverloop 2 Voorafgaand aan de onderhavige bodemprocedure heeft tussen partijen een kortgedingprocedure in twee instanties plaatsgevonden. Daarin vorderde eiseres tot cassatie (verder te noemen: Weevers Stous) dat verweerster in cassatie (verder te noemen: de Stichting) zou worden veroordeeld om schriftelijk haar medewerking te bevestigen aan verkoop van het appartement door Weevers Stous aan derden-kopers, onder de voorwaarde dat het verschil tussen het door de Stichting geboden bedrag ad Ć&#x2019; 437 000 en de feitelijk te innen netto verkoopsom onder een door Weevers Stous aan te wijzen notaris rentedragend zou worden aangehouden totdat er een onherroepelijke uitspraak dan wel een schikking zou zijn over het in de kortgeding-dagvaarding omschreven geschilpunt. Nadat deze vordering door de President was afgewezen, is zij door het gerechtshof in appel alsnog toegewezen. De stukken van het kort geding zijn overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis in de onderhavige (bodem)procedure. Uit die stukken blijkt dat de voornaamste stellingen van partijen in de feitelijke instanties in de onderhavige procedure ook reeds in het kort geding naar voren zijn gebracht. In de feitelijke instanties hebben partijen dan ook regelmatig naar de stukken van het kort geding verwezen ter adstructie van hun stellingen. 3 Bij dagvaarding van 8 juni 2000 heeft Weevers Stous de onderhavige bodemprocedure ingeleid en primair gevorderd een verklaring voor recht inhoudende dat de nietigheid van het voorkeursrecht met het prijsbeding terecht door haar is ingeroepen en/of dat de Stichting tegenover haar geen beroep op het voorkeursrecht toekomt, met veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave aan Weevers Stous van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie, zijnde het verschil tussen de behaalde verkoopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht. Subsidiair vordert Weevers Stous wijziging van het voorkeursrecht met terugwerkende kracht overeenkomstig een door Weevers Stous aangedragen alternatieve tekst en veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave van een bedrag ter grootte van het verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het aangepaste voorkeursrecht. Weevers Stous baseert deze vorderingen primair op de stelling dat het voorkeursrecht met prijsbeding een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde is, nu het de strekking heeft de eigenaar tot verkoop te dwingen tegen een prijs die ver beneden de marktwaarde ligt. Subsidiair voert Weevers Stous aan dat toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Meer subsidiair stelt Weevers Stous zich op het standpunt dat het beding nietig is wegens strijd met de 'maatschappelijke orde'. 4 De Stichting heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. Kort samengevat heeft de Stichting bestreden dat sprake is van een beding in algemene voorwaarden en voorts dat het beding onredelijk bezwarend dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met de maatschappelijke orde is. Volgens de Stichting is sprake van een kernbeding als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW. Zonder voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde

205

prijsbeding zou de koop aan de vader van Weevers Stous en de andere kopers van deze woningen zeker niet tot stand gekomen zijn, aldus de Stichting. Dan zou een andere constructie zijn gezocht die de Stichting in staat stelt haar doelstelling te verwezenlijken. De Stichting stelt in dit verband dat het voorkeursrecht voor haar van wezenlijke betekenis is, omdat haar doelstelling is het verzorgen van ouderen die behoefte hebben aan een bepaald niveau van service en die op korte of op middellange termijn wellicht verpleging of verzorging nodig hebben. Vanwege deze specifieke doelgroep wenst de Stichting controle te houden over wie de bewoners van de woningen in de toekomst zullen zijn, terwijl voorts gelet op deze doelstelling essentieel is dat de woningen betaalbaar blijven en dus in zekere mate worden onttrokken aan de prijsvorming als gevolg van te heftige bewegingen in de markt, aldus de Stichting. Voor één en ander zijn voorkeursrecht en prijsbeding onontbeerlijk, aldus de Stichting. Op deze gronden betoogt de stichting dat het beding niet onredelijk bezwarend is en dat evenmin de toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook is het beding volgens de Stichting niet nietig op grond van de goede zeden of openbare orde. 5 Bij vonnis van 4 januari 2001 heeft de rechtbank te Zutphen de vorderingen van Weevers Stous afgewezen. De rechtbank oordeelde dat noch de toetsing van het beding aan art. 6:233 onder a (volgens welke bepaling een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is) noch — in het geval het beding als kernbeding kan worden aangemerkt — de toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW (volgens welke bepaling het beding niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn) tot de conclusie kan leiden dat het beding toepassing mist. Het voorkeursrecht en het daaraan gekoppelde prijsbeding zijn, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval niet onredelijk bezwarend dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, aldus de rechtbank. Om dezelfde reden is volgens de rechtbank van nietigheid van de bedingen wegens strijd met de openbare orde geen sprake. 6 Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Weevers Stous hoger beroep ingesteld. Met haar memorie van grieven legde zij het geschil in volle omvang aan het hof voor. In hoger beroep hebben partijen in grote lijnen hun stellingen uit de eerste aanleg herhaald en uitgewerkt. Bij arrest van 14 augustus 2001 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, het verweer van de Stichting dat het litigieuze beding een kernbeding is, inhoudelijk behandeld en gehonoreerd. Aan de vraag of het beding onredelijk bezwarend is in de zin van afdeling 6.5.3 BW is het hof dus niet toegekomen. De subsidiaire stelling van Weevers Stous dat toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof verworpen. Het hof volgde Weevers Stous niet in haar stelling dat de Stichting de door haar bij de verkoop van het appartement gedane zorgtoezeggingen niet is nagekomen. Ook volgde het hof Weevers Stous niet in haar stelling dat het de Stichting met het voorkeursrecht en prijsbeding slechts om de latente winstcapaciteit van laatstgenoemd beding te doen zou zijn. Ten slotte verwierp het hof ook de meer subsidiaire stelling van Weevers Stous, dat het voorkeursrecht in zijn uitwerking de maatschappelijke orde verstoort en daarom nietig is op grond van artikel 3:40 BW. 7 Weevers Stous is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. De Stichting heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel 8 Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel in r.o. 4.2, dat het voorkeursrecht van de Stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding een kernbeding is als bedoeld in artikel

206

6:231 sub a. Volgens het onderdeel miskent het hof dat niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, inzichtelijk is dat het voorkeursrecht met daaraan gekoppeld het prijsbeding moet(en) worden beschouwd als essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. In het onderdeel wordt voorts betoogd dat het door het hof overwogene weliswaar duidelijk maakt dat (in de visie van het hof en de Stichting) het voorkeursrecht met daaraan gekoppeld het prijsbeding een voor de Stichting belangrijk punt regelde, maar dat zulks niet meebrengt, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, dat sprake is van de situatie dat zonder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen de Stichting en een potenti毛le bewoner bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt. 9 Het hof heeft op dit punt overwogen: '4.2 Allereerst ligt thans ter beoordeling voor de vraag of het voorkeursrecht van de stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding, van welke bedingen Weevers Stous de nietigheid heeft ingeroepen op basis van artikel 6:233 aanhef en sub a BW, moet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:231 sub a BW of als een kernbeding in de zin van artikel 6:231 sub a slot BW. Het hof is van oordeel dat het beding een kernbeding is. In het kader van de overeenkomst tussen partijen kon en kan de stichting immers slechts langs de weg van deze bedingen bewerkstelligen dat zij haar hierboven onder 3 vermelde doelstelling (blijvend) kan realiseren. Weglating van het voorkeursrecht zou tot gevolg hebben dat het appartement op de vrije markt aan een ieder zou kunnen worden verkocht, zonder dat de stichting daarop enige invloed zou kunnen uitoefenen. Ook personen buiten de doelgroep van de stichting zouden dan bewoner van een appartement als hier aan de orde kunnen worden. Door middel van het prijsbeding beoogt de stichting te voorkomen dat, indien de prijzen voor onroerende zaken op de vrije markt blijven stijgen, ouderen die financieel minder draagkrachtig zijn, als gevolg daarvan niet in staat zullen zijn om een appartement als hier aan de orde te verwerven. Zonder prijsbeding zou dus het risico bestaan dat de groep van ouderen, aan wie de stichting huisvesting kan bieden, op voor haar onaanvaardbare wijze zou worden beperkt. Aldus is duidelijk dat het voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding voor de stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt van de met de vader van Weevers Stous gesloten overeenkomst dat moet worden aangenomen dat de stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan. Het feit dat, zoals Weevers Stous heeft aangevoerd, de stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft aangegeven dat over dit beding niet kon worden onderhandeld, is met het bovenstaande in overeenstemming. In welke mate de stichting ingevolge de overeenkomst met de vader van Weevers Stous ervoor diende in te staan dat aan deze al dan niet desgevraagd zorg zou worden geboden, is in dit verband niet van doorslaggevende betekenis. Niet betwist is dat, gelijk de stichting heeft gesteld, aan de bewoners van de appartementen allerlei vormen van zorg konden worden geboden, die ook expliciet zijn vermeld in de tegelijkertijd met de hiervoor bedoelde overeenkomst tussen partijen gesloten zorgovereenkomst.' 10 Het onderdeel klaagt er naar mijn mening terecht over dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in artikel 6:231 onder a ('met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven'). Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt, dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1566). Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding bestempelen (t.a.p.). Evenmin is van belang of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1527 en 1566). Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker z贸 belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf. Zie in dezelfde zin Mon. Nieuw BW B-55 (Hijma), nr. 14 (p. 17), waar wordt opgemerkt dat partijen niet aan de werking van afdeling 6.5.3 zullen kunnen ontkomen door in het contract op te nemen dat een bepaald beding voor hen dermate essentieel is, dat zij bij gebreke ervan de overeenkomst niet zouden hebben gesloten.

207

11 Mogelijk heeft het hof deze subjectieve maatstaf ontleend aan de in de memories van antwoord aan de Tweede en Eerste Kamer (a.w. p. 1527 resp. p. 1566) gegeven omschrijving van een kernbeding als een beding dat van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dat beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Blijkens de context (t.a.p.) wordt met deze omschrijving evenwel gedoeld op bedingen die naar objectieve maatstaven te beschouwen zijn als essentialia van de overeenkomst, zoals de koopprijs en de te leveren zaak bij een koopovereenkomst. Zie ook reeds de memorie van toelichting aan de Tweede Kamer (a.w. p. 1521), waarin als vuistregel wordt gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen (cursivering toegevoegd), niet tot stand komt. In zijn arrest van 19 september 1997, NJ 1998, 6 heeft de Hoge Raad deze vuistregel met zoveel woorden overgenomen. De reden dat het hier slechts een vuistregel betreft, is hierin gelegen dat het begrip kernbedingen (iets) ruimer is dan het traditionele begrip 'essentialia van de overeenkomst'. Onder het huidige wetboek is de prijs dikwijls geen essentiale meer in de strikte zin van het woord, omdat de wet inhoudt dat indien partijen geen prijs hebben bepaald een redelijke prijs verschuldigd is. Zie de discussie tussen de Vaste kamercommissie en de Minister over het begrip 'essentialia' (a.w. p. 1532/1533, p. 1540/1541 en p. 1571). De Minister merkt in deze discussie op dat hij iets in de trant van de traditionele term 'essentialia' (essentiële verplichtingen) zou hebben gekozen, indien daardoor de koopprijs (aanneemsom, tegenprestatie bij opdracht, etc.) mede zou zijn omvat, hetgeen echter door bepalingen van aanvullend recht zoals de artikelen 7.1.1.2 (nu artikel 7:4) en 7.7.1e lid 2 (nu artikel 7:405 lid 2) niet het geval is. Zie ook Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 348; Hijma, a.w. p. 16 en dezelfde, noot onder HR 19 september 1997 (Assoud/Stichting De Nationale Sporttotalisator), AA 1998, p. 606; Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop (1995), p. 68 e.v.; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997), p. 61; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 5. 12 Het door het hof gehanteerde criterium verdraagt zich ook slecht met de blijkens de parlementaire geschiedenis (a.w., p. 1527) beoogde en ook door de Hoge Raad in zijn in het voorgaande nummer aangehaalde arrest gevolgde restrictieve uitleg van het begrip kernbeding (het begrip 'kernbeding' dient zo beperkt mogelijk te worden opgevat). Voor veel bedingen zal immers gelden dat deze voor de gebruiker essentieel zijn bij het aangaan van de overeenkomst en dat hij de overeenkomst zonder die bedingen niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou sluiten. Men denke bijvoorbeeld aan de algemene voorwaarde bij uitstek, het exoneratiebeding. Een exoneratiebeding kan echter reeds daarom geen kernbeding zijn, omdat het op de lijst van art. 6:237 (onder f) voorkomt. In de praktijk geldt vaak voor (bedingen in) algemene voorwaarden, dat zij voor de gebruiker een condicio sine qua non voor het sluiten van de overeenkomst zijn. Dat over een beding volgens de gebruiker niet kan worden onderhandeld en/of dat de gebruiker niet bereid is de overeenkomst zonder dat beding aan te gaan, is vaak juist kenmerkend voor algemene voorwaarden. Die niet-onderhandelbaarheid kan tot onredelijke resultaten leiden en heeft één van de motieven gevormd voor het invoeren van de regeling van art. 6:231 e.v. (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1452/1453 en p. 1496). Het door het hof gehanteerde criterium, in het kader waarvan het hof mede relevant acht dat de Stichting vóór het sluiten van de koopovereenkomst heeft aangegeven dat over het beding niet kon worden onderhandeld, zou dan ook een wezenlijke uitholling van de regeling van afdeling 6.5.3 BW betekenen. Ook de overige door het hof in r.o. 4.2 gereleveerde omstandigheden (hierboven onder nr. 9 geciteerd) betreffen het belang van de Stichting bij gebruikmaking van het voorkeursrecht met prijsbeding en zijn derhalve niet relevant bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Deze omstandigheden kunnen wel een rol spelen bij de op grond van artikel 6:233 onder a BW te verrichten inhoudstoetsing. 13

208

De Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Pb EG 1993, L 95/29) bevat in art. 4 lid 2 een soortgelijke uitzondering als afdeling 6.5.3 voor bedingen die de kern van de prestaties aangeven: 'De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.' Aangenomen pleegt te worden dat deze uitzondering, hoewel in andere bewoordingen geformuleerd, dezelfde lading dekt als de in artikel 6:231 onder a BW gemaakte uitzondering voor bedingen die de kern van de prestaties aangeven; zie Asser-Hartkamp 4II (2001), nr. 348[2]; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, a.w. p. 62; R.M. Vriesendorp-Van Seumeren, Algemene voorwaarden en verzekeringsrecht (2002), p. 180. Anders M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht (2002), p. 51. Zie ook het meergenoemde arrest van 19 september 1997. He wil mij voorkomen dat het onderhavige beding niet onder de omschrijving van art. 4 lid 2 valt, zodat de door het hof gehanteerde maatstaf zou leiden tot een uitzondering op de algemene voorwaarden-regeling die â&#x20AC;&#x201D; op het gebied van transacties met consumenten â&#x20AC;&#x201D; verder gaat dan de Richtlijn toestaat. 14 Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip kernbeding. Uitgaande van de rechtsopvatting die ik voor de juiste houd, kan de conclusie m.i. geen andere zijn dan dat het litigieuze beding geen kernbeding is. De motiveringsklachten behoeven derhalve geen behandeling meer. De vraag kan worden gesteld of zulks tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak behoort te leiden, nu het hof het beding vervolgens getoetst heeft aan artikel 6:248 lid 2 BW en daarbij tot het oordeel is gekomen dat toepassing van het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel wordt in cassatie slechts zeer ten dele bestreden door onderdeel 2 van het cassatiemiddel, welk onderdeel, zoals hierna zal worden uiteengezet, m.i. tevergeefs wordt voorgesteld. Uit de parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.3 kan worden afgeleid dat de (redelijkheids)maatstaf van art. 6:248 lid 2 materieel dezelfde is als die van art. 6:233 onder a (a.w. p. 1595/1596 en 1621). De Minister formuleert het aldus dat de maatstaf van artikel 2a onder a (het huidige art. 233 onder a) als toetsingsmaatstaf voor de inhoud van de overeenkomst niet repressiever is dan wat uit de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 (de huidige artikelen 2 en 248) kan worden afgeleid. Tevens merkt de Minister op dat het mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk resultaat te bereiken als met behulp van art. 233 mogelijk is. De Minister verwijst naar HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, waarin is uitgemaakt dat het in strijd met de goede trouw is zich te beroepen op een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden. De Minister merkt daarover op (p. 1621): 'Dit arrest, waarin de tekst van art. 2a onder a doorklinkt, is gewezen onder vigeur van art. 1374 lid 3, maar het is duidelijk dat de beslissing onder de werking van art. 6.5.3.1 lid 2 (het huidige art. 248 lid 2, ASH) geen andere geweest zou zijn. Wat betreft de toetsing van de inhoud van de algemene voorwaarden is er dus geen verschil tussen art. 2a onder a en art. 6.5.3.1 lid 2, wat niet wegneemt dat het in het kader van het nieuwe wetboek de voorkeur verdient om de meer toegespitste formulering van art. 2a onder a in de wet neer te leggen.' Zie over de verhouding tussen de maatstaven van beide bepalingen ook de conclusie van AG Langemeijer voor HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 358; Hijma, a.w. p. 35; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, a.w. p. 91. 15 Dat de maatstaf van art. 233 onder a geen andere is dan die van art. 248 lid 2, betekent echter niet dat in het onderhavige geval toetsing van het beding inzake het voorkeursrecht aan de open norm van art. 233 onder a tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. Of sprake is van een beding in algemene voorwaarden is immers een van de omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de uitkomst van de toetsing; zie het ook in de

209

parlementaire geschiedenis aangehaalde arrest van 25 april 1986, NJ 1986, 714 (Van der Meer/Smilde). Dit geldt ook — en nog sterker — voor het kernbeding; het ligt voor de hand dat de rechter die aanneemt dat het gaat om een kernbeding, bij de toetsing van de inhoud van dat beding aan art. 6:248 lid 2 terughoudender te werk gaat dan hij zonder die aanname (bij toetsing aan art. 233 of aan art. 248 lid 2) zou hebben gedaan. De ratio van de uitzondering voor kernbedingen is immers juist het onttrekken daarvan aan de inhoudscontrole van art. 233 onder a, omdat deze zou neerkomen op een gedeeltelijke introductie van een iustum pretium-regel in het contractenrecht; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521. Zie in deze zin ook M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in contractsvoorwaarden, AV&S 2001, p. 172. Het arrest van het hof zal dan ook moeten worden vernietigd en de zaak verwezen, zodat alsnog kan worden onderzocht of het onderhavige beding als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW dient te worden aangemerkt. 16 Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen 's hofs overweging in r.o. 4.9, 'dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen'. In het onderdeel wordt betoogd dat het een feit van algemene bekendheid is dat de prijzen van onroerende zaken een stijgende lijn vertonen. Daaraan zou niet afdoen dat een enkele kortstondige daling zich heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad en de stijgende lijn zich heeft voortgezet. Dit onderdeel faalt naar mijn mening. 's Hofs bestreden overweging, die enerzijds impliceert dat bij een prijsstijging het tempo daarvan niet voorspeld kan worden en anderzijds dat het (ook) voorkomt dat marktprijzen van woningen gelijk blijven of dalen, is niet onbegrijpelijk. Voorzover het onderdeel erover klaagt dat het hof bij zijn beoordeling ook de grootte van de kans op prijsstijgingen dan wel -dalingen had moeten betrekken, faalt het eveneens. Het hof kon ter motivering van zijn oordeel dat toepassing van het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volstaan met de vermelding dat — in het algemeen, en, naar het hof in cassatie onbestreden overweegt, ook in 1997 toen de vader van Weevers Stous het appartement kocht — een kans zowel op een prijsstijging als op een prijsdaling bestond. Hierbij is van belang dat uit de stukken niet blijkt dat Weevers Stous in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in 1997 de kans op een prijsstijging (aanzienlijk) groter was dan de kans op een prijsdaling. Tevens is van belang dat het hof ook andere, in cassatie niet bestreden omstandigheden noemt ter motivering van zijn oordeel dat toepassing van het voorkeursrecht met prijsbeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: de door de Stichting te betalen (terug)koopprijs is in ieder geval niet lager dan de door de aanbieder zelf betaalde koopprijs met de in de akte van levering omschreven correctie en indien sprake zou zijn geweest van een nominale prijsdaling, zou de Stichting andersom jegens Weevers Stous ook geen aanspraken terzake geldend hebben kunnen maken (r.o. 4.9). Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. Noot Naar boven Auteur: J. Hijma 1 De Stichting Parkwoningen verkoopt aan Weevers Stous een appartement in een seniorenhuis. Volgens haar vaste beleid bedingt Parkwoningen het recht om bij vertrek of overlijden van de koper het appartement terug te kopen, en wel tegen dezelfde prijs, voorzien van een bepaalde index. Weevers Stous overlijdt. Zijn erfgename roept op grond van art. 6:233 aanhef en sub a BW de nietigheid in van dit beding, en vordert een verklaring voor recht dat zij zulks terecht heeft gedaan. Parkwoningen werpt (onder meer) tegen dat sprake is van een kernbeding, zodat art. 6:233 toepasselijkheid mist. De Rechtbank wijst de vordering af, welk vonnis door het Hof wordt bekrachtigd. De Hoge Raad echter casseert, conform de conclusie van P‑ G Hartkamp.

210

2 Krachtens art. 6:231 sub a BW is afdeling 6.5.3 (Algemene voorwaarden) niet van toepassing op ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven (…).’ HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 (Assoud/SNS) heeft het terrein van deze kernbedingen verregaand in kaart gebracht. Steunend op — en veelal letterlijk aansluitend bij — de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 Inv., m.n. p. 1455, 1521, 1527, 1566), leerde de Hoge Raad het navolgende: (a) afdeling 6.5.3 strekt ertoe de rechterlijke controle op de inhoud van standaardvoorwaarden te versterken, ter bescherming van wederpartijen; (b) met de uitzondering voor kernbedingen is beoogd de (gedeeltelijke) introductie van een rechterlijke iustum pretium-beoordeling te voorkomen; (c) het begrip kernbedingen moet zo beperkt mogelijk worden opgevat; (d) als vuistregel kan worden gesteld dat de kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt; (e) niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar (f) bepalend is of het beding van zo wezenlijke betekenis is, dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Zie Hendrikse en Van Zijst, WPNR 6303 (1998); Hijma, AA 1998, p. 602–607 en 788–789. 3 Aan het aldus ontstane beeld voegt Weevers Stous/Parkwoningen niet veel meer toe. De punten (c), (d) en (e) worden, wat anders gerangschikt, eenvoudig herhaald (rov. 3.4.2); de punten (a) en (b) blijven thans onvermeld, maar liggen stellig nog aan de bespiegelingen ten grondslag. De toegevoegde waarde is beperkt tot punt (f). Zij bestaat hierin, dat thans buiten kijf staat dat de eerder gebezigde zinsnede ‘van zo wezenlijke betekenis (…), dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen’ een zuiver objectieve lading heeft. Op zichzelf laat de geciteerde formule verschillende invullingswijzen toe. Het Hof onderzoekt met name het doel en de bedoelingen van Parkwoningen (rov. 4.2); het vaart daarmee een subjectieve koers, die door de Hoge Raad wordt gefalsifieerd (rov. 3.4.2). De vraag is niet of bij afwezigheid van het bewuste beding Parkwoningen de overeenkomst zou hebben gesloten (subjectieve visie), en evenmin of een normale en/of redelijke contractspartij dat zou hebben gedaan (geobjectiveerd subjectieve visie), maar het gaat erom of het objectieve recht de overeenkomst tot stand zou hebben laten komen (objectieve visie). Inderdaad wordt alleen aldus een consistente benadering verkregen. De besproken formule immers staat niet op zichzelf, maar is in de overige aanwijzingen ingesponnen. Een subjectieve lezing is onverenigbaar met de — onmiddellijk voorafgaande — overweging dat niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt (sub e), gaat voorbij aan de positie van de juridische essentialia (sub d), morrelt aan het uitgangspunt dat het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk moet worden opgevat (sub c) en miskent al met al de beschermingsstrekking van afdeling 6.5.3 (sub a). Voor consumentenovereenkomsten staat een ruimere opvatting bovendien op gespannen voet met de verlangens van richtlijn 93/13/EEG; zie de P‑ G, sub 13. De objectieve invulling is stellig ook wat de wetgever voor ogen heeft gestaan; naast de door de Hoge Raad aangehaalde teksten zie men nog MvT, Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1521, aangevende ‘dat — slechts — bedingen in welker afwezigheid door het aanvullende recht, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid (…) niet afdoende kan worden voorzien, als kernbedingen moeten worden beschouwd.’ Ook in het feit dat de sub (f) bedoelde passage zelf van ‘niet tot stand zou zijn gekomen’ — en niet van ‘niet zou zijn gesloten’ — rept, kan reeds een vingerwijzing worden onderkend. 4 Een objectieve koers impliceert niet per se dat in een geval als dit van een kernbeding geen sprake kan zijn. Pleitbaar blijft de gedachte dat de bewuste terugkoopclausule de overeenkomst dermate uitholt (‘terugneemt’), dat zij op die— objectieve — grond tot de kernbedingen moet worden gerekend. Overtuigend acht ik deze opvatting niet. De wens een iustum pretium-toetsing te voorkomen is hier niet actueel, en het beding kan worden gemist zonder dat totstandkoming of bepaalbaarheid in gevaar komt. Bovendien: trekt men de redenering door, dan zou een hele bulk ontbindende voorwaarden, annuleringsbedingen e.d. buiten afdeling 6.5.3 terechtkomen, hetgeen zich niet zou verdragen met de beschermingsstrekking ervan. Met recht gaat de Hoge Raad er dus vanuit dat het onderhavige beding geen kernbeding — maar een algemene voorwaarde

211

— is (rov. 3.4.3, eerste volzin). Dat indien men de fase van de (eventuele) terugverkoop geïsoleerd zou bezien, er wat dié fase betreft van een gestandaardiseerde contractskern kan worden gesproken, doet aan het vorenstaande niet af. 5 Afdeling 6.5.3 is van dwingend recht: noch van art. 6:231, noch van art. 6:233 kan worden afgeweken (art. 6:246). Dat partijen de afdeling ook niet indirect opzij kunnen schuiven door gezamenlijk een beding uitdrukkelijk — of stilzwijgend — tot kernbeding te bestempelen, spreekt welhaast vanzelf. De Hoge Raad overweegt zulks aan het slot van rov. 3.4.2, in bewoordingen die wederom aan de parlementaire geschiedenis zijn ontleend (Parl. Gesch. Boek 6 Inv., p. 1566–1567, 1806). 6 Het belang van de kernbedingdiscussie mag intussen niet worden overschat. Kernbedingen mogen aan art. 6:233 e.v. zijn onttrokken, hun inroeping blijft wel onderworpen aan het algemene art. 6:248 lid 2 (beperkende werking redelijkheid en billijkheid). Dat levert een andersoortige toetsing op — uitoefeningscontrole in plaats van inhoudscontrole —, maar betekent niet dat de lat voor de voorwaardengebruiker lager (of hoger) komt te liggen. Zie nader de P‑ G, sub 14, met vermelding van bronnen. Wanneer zich na de contractssluiting geen bijzonderheden meer hebben voorgedaan, zullen de beide regimes niet van elkaar zijn te onderscheiden. Het Hof, een kernbeding aannemende, geraakt tot de slotsom dat de clausule niet met een beroep op de redelijkheid en billijkheid buiten werking kan worden gesteld (rov. 4.9). Dat aldus een foutief juridisch kader is gekozen (art. 6:248 i.p.v. 6:233), wil, gezien de nauw verwante normen, nog niet zeggen dat ook een inhoudelijk foutieve afweging is gemaakt. Weevers Stous formuleert in dit verband één — nogal specifieke — klacht, die door de Hoge Raad wordt gepasseerd (rov. 3.5). Toch volgen cassatie en verwijzing ter verdere behandeling. De P‑ G, sub 15, acht deze uitkomst geboden omdat niet is meegewogen dat sprake is van een algemene voorwaarde, terwijl die omstandigheid gewicht in de schaal kan leggen ten faveure van de wederpartij. Strikt genomen is dat juist. In zakelijk licht echter kan men zich afvragen of de juridische kwalificatie wel zo belangrijk is. Het Hof heeft inderdaad niet gewogen dat rechtens een algemene voorwaarde bestaat, maar heeft wel aandacht besteed aan een complex van gegevens met betrekking tot — in de woorden van art. 6:233 sub a — aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de bedingen zijn tot stand gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. Dat het enkele (ontbreken van het) etiket ‘algemene voorwaarde’ de balans heeft beïnvloed, houd ik voor weinig waarschijnlijk. Vergelijk het vonnis in eerste aanleg, waarin de Rechtbank eenvoudig in het midden liet of in dezen van een kernbeding moet worden gesproken, aangezien naar haar oordeel geen van beide toetsingen tot de conclusie kan leiden dat de bewuste bedingen toepassing missen (rov. 5.1). 7 Dat succes op het kernbedingfront een loze victorie kan opleveren, ondervond lottospeler Assoud in zijn procedure tegen SNS (zie par. 2). Het na cassatie en verwijzing oordelende Hof kwam tot de slotsom dat de door Assoud aangevochten clausules, een vermelding op de grijze lijst ten spijt, geen onredelijk bezwarend karakter hadden in de zin van art. 6:233 sub a (Hof Amsterdam 7 mei 1998, AA 1998, p. 788–789). 8 Zie over het geannoteerde arrest ook Breedveld-de Voogd, NbBW 2003, p. 73–76; Wessels, JOR 2003/103. JH Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook: NJB 2003, p. 630; JOR 2003/103 (m.nt. prof.mr. B. Wessels; Juridisch up to Date 2003/8, p. 12 (Mw.mr. A. Romein); NbBW 2003, p. 73 (Mr. C.G. Breedveld-de Voogd); NbBW 2003, p. 84 (Mr. H.A.G. Fikkers); NTBR 2003, p. 283 (R. Hardy); Het VerzekeringsArchief 2003, p. 68; red. Voetnoten "Conclusie" [2] Waar dit eveneens wordt aangenomen voor § 8 van het Duitse AGB-Gesetz (thans § 307lid 3 BGB) en § 879 lid 3 van het Oostenrijkse ABGB.

212

NJ 2004, 585: Exoneratiebeding; beperkende werking redelijkheid en billijkheid; motiveringseisen. Instantie: Hoge Raad Datum: 18 juni 2004 Magistraten: Mrs. R. Herrmann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, P.C. Kop, F.B. Bakels Zaaknr: C03/064HR Conclusie: A-G Verkade LJN: AO6913 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:233; BW art. 6:248 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie Essentie Naar boven Exoneratiebeding; beperkende werking redelijkheid en billijkheid; motiveringseisen. Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voorzover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. Samenvatting Naar boven Kuunders exploiteert een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren stallen waarin mestvarkens worden gehouden. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Als deze door en storing uitvallen treedt een alarm in werking waardoor Kuunders wordt gewaarschuwd. Enige dagen nadat Swinkels, de vaste elektriciĂŤn van Kuunders, werkzaamheden in de stal had verricht, heeft Kuunders geconstateerd dat het grootste deel van de mestvarkens door verstikking om het leven was gekomen; de ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Kuunders heeft vastgesteld dat het alarm uitstond. Kuunders houdt Swinkels aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat Swinkels na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof, oordelend dat Swinkels niet geslaagd was in het tegenbewijs tegen zijn vermoeden dat hij het alarm niet had ingeschakeld, honoreert het beroep van Swinkels op het exoneratiebeding in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden op grond waarvan de aansprakelijkheid van Swinkels aanzienlijk wordt beperkt, omdat geen sprake is van opzet of grove schuld van Swinkels. Het hof heeft op die grond de stelling van Kuunders dat een beroep op het exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is verworpen. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. Gelet op de hiervoor vermelde maatstaf geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit

213

oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van Swinkels zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de door Kuunders aangevoerde om standigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken.[1] Partij(en) Naar boven 1. Johannes Alphonsus Kuunders, te Deurne, 2. Hendricus Godefridus Kuunders, te Milheeze, 3. Wilhelmus Johannes Kuunders, te Deurne, eisers tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Bernardus Johannes Odea Swinkels, handelende onder de naam B. Swinkels Techniek, te De Rips, gemeente Gemert-Bakel, verweerder in cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand. Voorgaande uitspraak Naar boven Hof (tussenarrest d.d. 3 juni 2002): 4.De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1 Kuunders exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daartoe bij het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. 4.1.2 De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden. 4.1.3 Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat deze, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. 4.1.4 Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. 4.1.5 W.J. Kuunders heeft op 13 juni 1997 omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door Kuunders toen niet gecontroleerd. 4.1.6 Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking.

214

4.1.7 Kort na het gebeuren is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantie-tussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. 4.1.8 Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. 4.1.9 Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantie-tussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld. 4.1.10 Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. 4.1.11 Kuunders houdt Swinkels vanwege het feit dat hij verzuimd heeft na het verrichten van de werkzaamheden op 13 juni 1997 het alarm wederom in te schakelen â&#x20AC;&#x201D; met als gevolg dat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan â&#x20AC;&#x201D; aansprakelijk voor de dientengevolge door Kuunders geleden schade. 4.1.12 In haar vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van Kuunders afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank was er sprake van eigen schuld aan de kant van Kuunders in een zodanige mate dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van Swinkels verwaarloosbaar was. 4.2 De grieven zijn tegen deze afwijzing van de vordering gericht en strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 4.3 Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Kuunders de varkens gedurende 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten in de wetenschap dat de stal overvol was, dat de goede werking van de ventilatoren daardoor van nog groter belang was dan normaal, dat zich enige dagen eerder een storing in de elektrische installatie had voorgedaan, dat Swinkels nog enige bezigheid zou verrichten en dat het alarm kennelijk zonder direct kenbaar signaal en dus daardoor gemakkelijk onopgemerkt buiten werking kon zijn. 4.3.1 Het hof is met Kuunders van oordeel dat deze overweging zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. 4.3.2 De rechtbank heeft kennelijk veel waarde gehecht aan het feit dat Kuunders de varkens 14,5 uur van toezicht verstoken heeft gelaten, maar geeft niet aan waarop dit oordeel is gebaseerd. Vast staat dat Kuunders de varkens op deze locatie twee keer per dag worden bezocht: 's middags om ongeveer 12.30 uur en 's avonds om 22.00 uur. Bij de beantwoording van de vraag of dit al dan niet voldoende moet worden geacht is gelet op het feit dat Kuunders zich bezig houdt met de intensieve varkenshouderij van belang wat in die branche te doen gebruikelijk is. Kuunders heeft overgelegd een 'Normenpakket kolomcertificering versie IV' van de Stichting Kolomsamenwerking Varkensvlees (Skovar) (prod. 1 MvG). Uit de toelichting bij het 'proces gezondheidszorg' valt af te leiden dat alle dieren dagelijks geĂŻnspecteerd moeten worden. Nu Kuunders de varkens twee keer per dag inspecteerde moet dat naar het oordeel van het hof voldoende worden geacht. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat aan het ventilatiesysteem in de stallen een alarminstallatie verbonden was zodat ingeval van het niet goed functioneren van het zo van belang zijnde

215

ventilatiesysteem de varkenshouder daarvan door middel van het alarm — eerst gaat bij de stallen een luchthoorn af en ingeval daarop niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, gaat er een signaal naar de semafoon van Kuunders — spoedig op de hoogte zou worden gesteld. 4.3.3 Ook de omstandigheid dat de stallen overvol waren leidt er niet toe dat Kuunders vaker ter plaatse moest zijn om de goede werking van de ventilatoren te controleren. De goede werking van de ventilatoren is zoals terecht door Kuunders naar voren is gebracht onder alle omstandigheden van belang en Kuunders mocht ervan uitgaan dat deze ook nu de stallen overvol waren goed functioneerden. Ook het feit dat zich enige dagen tevoren een technische storing had voorgedaan in de elektrische installaties was voor Kuunders geen aanleiding vaker te controleren. Die storing was immers door Swinkels verholpen. Weliswaar had Swinkels een zwaardere zekering geplaatst en moest deze nog worden vervangen, maar Kuunders mocht ervan uitgaan dat deze door Swinkels gekozen 'nood'oplossing deugdelijk was. Net zo goed als Kuunders was ook Swinkels zeer goed op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem. Hij was immers al een aantal jaren de vaste elektricien van Kuunders en als het van belang was direct de juiste zekering te plaatsen had van Swinkels verwacht mogen worden daar ook onmiddellijk voor te zorgen. Kennelijk kon dat volgens het oordeel van Swinkels nog wel enige tijd wachten. Voor Kuunders was er dan ook geen enkele reden gegeven deze reparatie extra alert te zijn en meer dan gebruikelijk de varkens te inspecteren. Ook valt niet in te zien wat het belang is van de omstandigheid dat het alarm onopgemerkt kon worden afgezet. Door Kuunders is immers onweersproken gesteld dat hij het alarm nooit afzet, zelfs niet als er nieuwe biggen worden opgelegd, wel wordt het alarm dan opnieuw ingesteld. Zeker nu Swinkels Kuunders niet van de vervanging van de zekering op de hoogte had gesteld was er voor Kuunders geen reden bedacht te zijn op het mogelijk niet ingesteld zijn van het alarm en aldus kon ook niet van Kuunders worden verwacht dat hij zulks 's avonds bij zijn tweede controleronde zou controleren. Grief I slaagt dan ook. 4.4 Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van eigen schuld aan de kant van Kuunders door zich onvoldoende veelvuldig te vergewissen van het ingeschakeld zijn van het alarm. 4.4.1 Terecht werpt Kuunders op dat de rechtbank niet heeft aangegeven waarop haar oordeel ter zake deze onzorgvuldigheid van Kuunders is gebaseerd. De rechtbank volgt in dezen kennelijk het oordeel zoals neergelegd in het expertiserapport van Elbers Van den BergVersnel, gemaakt in opdracht van de verzekeraar van Swinkels. Swinkels heeft immers een 'Aansprakelijkheids Verzekering Bedrijven'. In dit rapport staat op pagina 10 dat Kuunders: 'het functioneel zijn van het alarm niet regelmatig controleert! Ook kan de wederpartij niet aangeven wanneer voor de laatste maal het alarm was gecontroleerd, mogelijk na het eerste bezoek van verzekerde op 9 juni 1997.' En op pagina 13 wordt met betrekking tot de aansprakelijkheid opgemerkt: 'Wij zijn van mening van (dat; hof) wederpartij in deze zondermeer nalatigheid kan worden verweten. Indien wederpartij had zorggedragen voor een functionele alarminstallatie, met name in de vorm van een frequente tenminste dagelijkse controle van het functioneel zijn hiervan, zou de totale schade niet zijn voorgevallen. (…) Het is ons inziens aan wederpartij nadrukkelijk verwijtbaar dat deze onvoldoende aandacht schenkt c.q. controle uitoefent op het functioneel zijn van de alarminstallatie, hetgeen van levensbelang is voor zijn veestapel. (…) Wij zijn dan ook van mening dat wederpartij hoofdzakelijk zelf verantwoordelijk dient te worden gehouden voor het ontstaan der schade.' Maar ook in dit rapport — voor alle duidelijkheid: geen deskundigenrapport, maar een rapport dat kan worden aangemerkt als een gemotiveerde onderbouwing van het (partij)-

216

standpunt van Swinkels — is niet aangegeven waarom van Kuunders verwacht mocht worden het alarm frequent en in ieder geval dagelijks te controleren. 4.4.2 Door Kuunders is — wederom — terecht opgemerkt dat bij de beantwoording van de vraag hoe vaak van Kuunders verwacht mocht worden het alarm te controleren aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen in de intensieve varkenshouderij gebruikelijk is althans gebruikelijk mag worden geacht. Kuunders heeft de handleiding van de alarminstallatie overgelegd (prod. 3 MvG) waarin wordt geadviseerd het alarm minstens één keer per week te testen. Daarnaast heeft Kuunders een artikel uit het blad 'Varkenshouderij' overgelegd (prod. 4 MvG) waarin wordt aanbevolen een alarm één keer per maand te testen als ook een protocol klimaatbeheersing (prod. 5 MvG) opgesteld door Skovar waarin eveneens een controle van één keer per maand wordt aanbevolen. Aldus heeft Kuunders naar het oordeel van het hof genoegzaam aangetoond dat een controle één keer per maand, hoogstens van één keer per week voldoende kan worden geacht en dat in ieder geval een dagelijkse controle niet te doen gebruikelijk is en derhalve ook niet van Kuunders behoefde te worden verwacht. Maar wat daar ook van zij, Kuunders heeft terecht opgemerkt dat zelfs ingeval een dagelijkse controle de norm zou zijn, de onderhavige schade alleen te voorkomen zou zijn geweest als Kuunders bij zijn laatste controleronde op 13 juni 1997, dus 's avonds om ongeveer 22.00 uur, het alarm had gecontroleerd. Nu in casu vast staat dat Swinkels Kuunders te voren niet heeft ingelicht van het feit dat hij op 13 juni 1997 's avonds nog werkzaamheden zou verrichten en dit ook niet heeft gedaan nadat hij de werkzaamheden had verricht, was er voor Kuunders geen aanleiding het alarm tijdens zijn inspectieronde om 22.00 uur te controleren. Dat zou wellicht anders geweest zijn als Swinkels hem wel had ingelicht. Ook grief II treft doel. 4.5 Hieruit volgt reeds dat ook grief III, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Swinkels niet op een dergelijke onzorgvuldige handelwijze van Kuunders bedacht hoefde te zijn, terecht is voorgedragen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is geen sprake van een onzorgvuldige handelwijze van Kuunders. 4.6 Grief IV bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op de omstandigheid dat Kuunders onvoldoende doordrongen is geweest van het belang van een goed werkend alarm ook wijst op het feit dat Kuunders eerst enige tijd na de constatering van de verstikking heeft geconstateerd dat het alarm niet werkte en pas nog weer later dat dit werd veroorzaakt doordat het alarm niet was ingeschakeld. 4.6.1 Naar het oordeel van het hof valt het Kuunders niet aan te rekenen dat hij na de constatering dat een groot deel van de 900 varkens door verstikking om het leven was gekomen niet meteen het alarm is gaan controleren. Op zo een moment heeft een varkenshouder, ook een varkenshouder die zich met intensieve varkenshouderij bezig houdt, wel wat anders aan zijn hoofd. De zorg voor de dieren die op dat moment nog in leven waren had, zoals Kuunders ook terecht opmerkt, prioriteit. 4.6.2 Voorts heeft Kuunders toch redelijk snel na voormelde constatering Swinkels als zijn vaste elektricien gewaarschuwd om samen met hem de oorzaak van de calamiteit te onderzoeken. Nadat deze door Kuunders was gewaarschuwd en ter plaatse was gekomen heeft ook Swinkels niet eraan gedacht het ingeschakeld zijn van het alarm te controleren. Als dat al van iemand verwacht mocht worden, dan was dat wel van Swinkels. Deze wist immers, anders dan Kuunders op dat moment, dat hij de avond tevoren een zekering had vervangen en daarbij het alarm had uitgeschakeld. Swinkels heeft eerst na later op die dag door Kuunders telefonisch geconfronteerd te zijn met het feit dat het alarm niet was ingeschakeld, kenbaar gemaakt dat hij zich niet bewust kon herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben. Grief IV slaagt derhalve. 4.7

217

Grief V is gericht tegen een overweging ten overvloede van de rechtbank en reeds om die reden behoeft deze grief geen behandeling. Wat daar ook van zij: niet in discussie is dat de oorzaak van de verstikking is gelegen in het feit dat in de nacht van 13 op 14 juni 1997 één van de ventilatoren in stal 12 aardsluiting heeft gemaakt als gevolg waarvan de aardlekschakelaar is omgesprongen. Ook is niet in discussie dat het alarm niet is afgegaan met als gevolg dat Kuunders niet gewaarschuwd is. Partijen verschillen echter van mening over de oorzaak van het niet afgaan van het alarm. Volgens Kuunders is het alarm niet afgegaan, omdat Swinkels na vervanging van de zekering het alarm niet wederom had ingeschakeld. Swinkels heeft enerzijds erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben, maar anderzijds betwist hij toch dat hij dit niet heeft gedaan. Het gaat hier volgens Swinkels om een routinehandeling — hij was al jaren de vaste elektricien van Kuunders — en routinehandelingen voert men uit zonder zich daarvan bewust te zijn. Volgens Swinkels valt niet uit te sluiten dat het alarm om een andere reden niet heeft gefunctioneerd. 4.8 Grief VI bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte bewijslevering omtrent de vraag of Swinkels na vervanging van de zekering het alarm al dan niet weer heeft ingeschakeld niet meer van belang heeft geacht. Uit het voorgaande volgt reeds dat deze vraag wel degelijk van belang is en dat thans tot bewijslevering daarvan moet worden overgegaan. De vraag is evenwel op wie de bewijslast daarvan rust. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 4.8.1 Vast staat dat het alarm in de bewuste nacht van 13 op 14 juni 1997 niet is afgegaan. Vast staat ook dat Swinkels op 13 juni 1997 om ongeveer 20.00 uur of 21.00 uur — naar het oordeel van het hof is het precieze tijdstip niet van belang — alvorens hij een zekering bij stal 9 kon gaan vervangen het alarm, dat zich bevindt in een kastje bij de stal gelegen het dichtst bij het woonhuis van H.G. Kuunders, heeft afgezet. Swinkels heeft zelf erkend zich niet bewust te kunnen herinneren dat hij het alarm na de vervanging van de zekering weer heeft ingeschakeld. Hij werd namelijk op dat moment afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. Het hof is van oordeel dat gegeven het feit dat het alarm niet is afgegaan en Swinkels heeft erkend zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm te hebben ingeschakeld, moet worden uitgegaan van het vermoeden dat Swinkels zulks niet heeft gedaan. Swinkels zal worden toegelaten tegen dit vermoeden tegenbewijs te leveren. Zijn stelling dat het in casu een routinehandeling betreft is op zich juist, maar daaruit volgt geenszins dat hij het alarm daadwerkelijk heeft ingeschakeld. Routinehandelingen pleegt men inderdaad veelal te verrichten zonder dat men zich daarvan bewust is, maar geenszins valt uit te sluiten dat men soms, onder bepaalde omstandigheden, een routinehandeling vergeet te verrichten, zeker wanneer men zoals in casu bij Swinkels het geval was, wordt afgeleid. 4.9 Afhankelijk van de uitkomst van deze bewijslevering zal Swinkels al dan niet aansprakelijk zijn voor de door Kuunders dientengevolge geleden schade. Het hof is namelijk van oordeel dat het niet wederom inschakelen van het alarm door Swinkels een toerekenbare tekortkoming van Swinkels oplevert. Zoals eerder reeds opgemerkt, was ook Swinkels op de hoogte van het belang van een goed functionerend ventilatiesysteem en wist althans behoorde ook hij te weten dat het ingeschakeld zijn van het alarm in dat verband uitermate van belang was. Van een redelijk zorgvuldig handelend elektricien mag dan ook worden verwacht dat hij na uitschakeling van het alarm dat ook weer inschakelt. Ingeval Swinkels mocht slagen in het hem opgedragen bewijs, behoeft grief VII geen behandeling meer. Ingeval Swinkels daarin niet mocht slagen, is grief VII van belang. Om redenen van proceseconomie zal het hof thans reeds overgaan tot bespreking van grief VII. 4.10 Grief VII ziet op de vraag of — ervan uitgaande dat Swinkels jegens Kuunders aansprakelijk is op grond van toerekenbare tekortkoming — op de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk algemene voorwaarden van toepassing zijn. 4.10.1 Kuunders betwist de toepasselijkheid van de door Swinkels gehanteerde algemene voorwaarden, de ALIB '88. Voor de vraag of algemene voorwaarden van toepassing zijn

218

gelden geen andere vereisten dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen: er moet sprake zijn van een aanbod dat is aanvaard. Kuunders betwist dat de gelding van de algemene voorwaarden tussen partijen is overeengekomen. Kuunders ziet daarbij over het hoofd dat de aanvaarding van de gelding van de algemene voorwaarden ook stilzwijgend kan geschieden. Immers: volgens artikel 6:231 sub c BW kan men de gelding van algemene voorwaarden aanvaarden door ondertekening van een geschrift of op andere wijze. Niet van belang daarbij is of men de algemene voorwaarden kende of niet, zie artikel 6:232 BW. Nu in dezen vast staat dat Kuunders en Swinkels reeds enige jaren zaken met elkaar deden en in het kader daarvan door Swinkels aan Kuunders regelmatig facturen zijn verzonden met daarop een verwijzing naar de ALIB '88, moet volgens vaste jurisprudentie (zie o.a. HR 5 juni 1992, NJ 1992/595, Noord- en Zuidhollandse Lloyd/AEGTelefunken Nederland) van de toepasselijkheid van de door Swinkels gehanteerde algemene voorwaarden — de ALIB '88 — worden uitgegaan. 4.10.2 Subsidiair — dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld — stelt Kuunders zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIBvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus Kuunders. 4.10.3 Naar het hof begrijpt wenst Kuunders zich op artikel 6:233 aanhef en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Kuunders voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat. 4.10.4 Kuunders stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van Swinkels niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig — maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen — en was ook Swinkels op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van Kuunders op de hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van alarm als grove schuld aan te merken. Swinkels is nalatig geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van Kuunders faalt derhalve. 4.10.5 Meer subsidiair beroept Kuunders zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren. 4.10.6 Het voorstaande leidt ertoe dat Swinkels een beroep op het exoneratiebeding toekomt. Het gaat in casu om artikel 11.4 ALIB. Immers: in het onderhavige geval wordt Swinkels niet verweten dat het ventilatiesysteem zelf niet goed functioneerde, maar hem wordt verweten na een reparatie aan het ventilatiesysteem het alarm niet wederom te hebben ingeschakeld. Artikel 11.4 ALIB heeft op die situatie betrekking. Dit artikel luidt als volgt: '11.4 De installateur is niet aansprakelijk voor gebreken, ontstaan na de oplevering als gevolg van oorzaken gelegen buiten de installaties. Uitdrukkelijk wordt overeengekomen,

219

dat de installateur niet tot enige schadevergoeding aan de opdrachtgever gehouden is voor na de oplevering ontstane persoonlijke ongevallen of schade aan andere goederen dan die welke het voorwerp van de overeenkomst uitmaken, noch wegens gederfde winst, tenzij uit de omstandigheden voortvloeit, tenzij deze gevolgen te wijten zijn aan opzet of grove schuld van de installateur of degenen voor wie hij aansprakelijk is voor het bedrag van de werkelijk geleden schade, tot een maximum van 15% van de aannemingssom.' De redactie van dit artikel is bepaald niet helder, maar naar het hof begrijpt is op grond van dit artikel de installateur voor schade aan andere goederen dan die het voorwerp van de overeenkomst vormen — in het onderhavige geval: de schade aan de varkens — aansprakelijk a. voor het bedrag der werkelijk geleden schade ingeval er sprake is van opzet of grove schuld; b. tot een maximum van 15% van de aanneemsom ingeval er geen sprake is van opzet of grove schuld. Nu hiervoor onder 4.10.4. reeds is gebleken dat geen sprake is van grove schuld van Swinkels, is Swinkels aansprakelijk tot een maximum van 15% van de aanneemsom. 4.10.7 De vraag is evenwel wat in het onderhavige geval als 'aanneemsom' moet worden aangemerkt. Bij gelegenheid van het pleidooi is door Kuunders medegedeeld dat Swinkels indertijd het ventilatiesysteem van de litigieuze stal heeft aangelegd. Om die reden zou wellicht de aanneemsom ter zake die aanleg in aanmerking moeten worden genomen. Maar eveneens is door Kuunders medegedeeld dat Swinkels vanaf dat moment zijn vaste onderhoudsmonteur is geworden. Mogelijk dat om die reden gezegd kan worden dat het onderhoud in het verlengde van de installatie ligt en is op die grond verdedigbaar dat zowel de aanneemsom ter zake de aanleg als ook de aanneemsom ter zake het onderhoud tot uitgangspunt moet worden genomen, zoals door de raadsman van Swinkels bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd is aangegeven. Ook verdedigbaar is dat vanwege het feit dat Swinkels de vaste onderhoudsmonteur van Kuunders was, uitgegaan moet worden van het bedrag dat jaarlijks met het onderhoud van het ventilatiesysteem in de onderhavige stallen van Kuunders gemoeid is geweest. Ingeval men zich echter op het standpunt stelt dat het onderhoud los moet worden gezien van de installatie is verdedigbaar dat enkel de aanneemsom ter zake de vervanging van de zekering als aanneemsom in de zin van artikel 11 lid 4 moet worden aangemerkt. Partijen hebben zich in de stukken over het begrip 'aanneemsom' noch over het bedrag van de aanneemsom uitgelaten. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Swinkels in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. Het spreekt voor zich dat Kuunders daarop bij antwoordakte kan reageren. Tevens dienen partijen daarbij het hof gemotiveerd — dus: gestaafd met schriftelijke bescheiden — in te lichten over de bedragen die met het begrip aanneemsom in bovenvermelde betekenissen — a) aanneemsom installatie; b) aanneemsom installatie + totaalbedrag onderhoud; c) aanneemsom ter zake jaarlijks bedrag aan onderhoud; d) aanneemsom ter zake vervanging zekering — zijn gemoeid. 4.11 In afwachting daarvan als ook in afwachting van de bewijsvoering zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden. (enz.) Hof (eindarrest d.d. 4 november 2002): 8. De verdere beoordeling 8.1. Nu Swinkels geen tegenbewijs heeft bijgebracht, moet het er in deze procedure voor worden gehouden dat Swinkels op 13 juni 1997 het alarm na vervanging van de zekering niet weer heeft ingeschakeld. Dit nalaten levert, zoals in voormeld tussenarrest onder r.o. 4.9 is overwogen, een toerekenbare tekortkoming van Swinkels jegens Kuunders op. Op grond van artikel 11.4 van de van toepassing zijnde ALIB '88 is Swinkels aansprakelijk voor

220

de tengevolge van deze tekortkoming door Kuunders geleden schade aan de varkens tot een maximum van 15% van de aanneemsom nu geen sprake is van opzet of grove schuld, zie r.o. 4.10.6 juncto r.o. 4.10.4 van voormeld arrest. Het hof kan zich niet verenigen met de uitleg die Swinkels in zijn akte d.d. 16 juli 2002 aan artikel 11.4 van de ALIB '88 geeft. Volgens Swinkels is hij in het geheel niet aansprakelijk nu er geen sprake is van opzet of grove schuld. Het hof persisteert bij zijn eerdere, en hierboven samenvattend weergegeven, uitleg van artikel 11.4. 8.2. Nu partijen zich in de stukken niet hadden uitgelaten over het begrip aanneemsom noch over het bedrag daarvan heeft het hof de zaak naar de rol verwezen. Het hof heeft in voormeld tussenarrest reeds vier mogelijke betekenissen van het begrip aanneemsom in het onderhavige geval aangegeven: a. aanneemsom installatie; b. aanneemsom installatie + totaalbedrag onderhoud; c. aanneemsom ter zake jaarlijks bedrag aan onderhoud; d. aanneemsom ter zake vervanging zekering. 8.2.1. Volgens Swinkels moet onder de aannemingssom in de zin van artikel 11.4 van de ALIB '88 in samenhang met artikel 1.5 worden verstaan 'het geldbedrag inclusief stelposten volgens opdracht, waarvoor de installateur zich heeft verbonden werk tot stand te brengen, omzetbelasting daaronder niet inbegrepen'. Onder 'werk' in de zin van artikel 1.5 moet blijkens artikel 1.8. van de ALIB '88 worden verstaan 'het uit te voeren technisch installatiewerk zoals dat in de overeenkomst is omschreven, inclusief de daartoe nodige voorbereidingen alsmede de te verrichten leveringen en diensten', aldus Swinkels. Ten slotte bepaalt artikel 5.7. van de ALIB '88: 'Nadrukkelijk uitgesloten van elke leverantie is het onderhoud zowel gedurende de garantietermijn als daarna, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen'.' Op grond van deze bepalingen in de ALIB '88 is volgens Swinkels het werk waardoor de schade is ontstaan niet het aanbrengen van de installatie doch het vervangen van de zekering. De daarmee gemoeide kosten bedroegen Ć&#x2019; 150 Ă Ć&#x2019; 200. Swinkels kan daarvan geen factuur overleggen omdat hij Kuunders gelet op hetgeen daarna is gebeurd geen kosten in rekening heeft gebracht. 8.2.2. Volgens Kuunders bestond het werk waardoor de schade is ontstaan niet uit het vervangen van de zekering. Dat heeft immers niet tot schade geleid, maar het feit dat Swinkels het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld. Daarom zijn de kosten die Swinkels voor het vervangen van die zekering in rekening zou brengen niet relevant en kunnen deze ook niet als aanneemsom worden aangemerkt. Onder aanneemsom in de zin van de ALIB '88 dient volgens Kuunders in dit geval te worden verstaan het bedrag dat destijds in rekening is gebracht voor het aanleggen van de ventilatie-installatie, hetgeen onder meer volgt uit hetgeen in artikel 13.1 van de ALIB '88 is geregeld met betrekking tot de betaling van de voor de leverantie overeengekomen prijs. 8.3. Anders dan Kuunders betoogt moet het vervangen van de zekering worden aangemerkt als het werk waardoor de schade is ontstaan. Weliswaar is de directe oorzaak die tot de schade heeft geleid het niet opnieuw inschakelen van het alarm, maar dat maakte onderdeel uit van het te verrichten werk (opdracht), de vervanging van de zekering. Alvorens Swinkels de zekering kon vervangen moest hij immers eerst het alarm uitschakelen en het na afloop van het werk weer inschakelen. Aan artikel 13.1 van de ALIB '88 komt in het kader van de invulling van het begrip aanneemsom in het onderhavige geval geen betekenis toe daar dit betrekking heeft op de tijdstippen en de omvang van de te betalen bedragen van de aanneemsom en dus niets zegt over wat als aanneemsom moet worden beschouwd. 8.4.

221

Het hof verenigt zich met de uitleg zoals gegeven door Swinkels in de akte onder 7 en 8. In dit verband komt vooral betekenis toe aan artikel 5.7 van de ALIB '88 op grond waarvan het onderhoud uitdrukkelijk voor de leverantie is uitgesloten, om welke reden de hiervoor (zie r.o. 8.2) onder a. en b. weergegeven betekenissen van het begrip aanneemsom niet in aanmerking komen en voorts is door Kuunders niet (subsidiair of meer subsidiair) gemotiveerd gesteld dat aansluiting moet worden gezocht bij het bedrag dat is gemoeid met het jaarlijkse onderhoud. Dit betekent dat in het onderhavige geval onder 'werk' moet worden verstaan de vervanging van de zekering, waarvoor Swinkels heeft aangegeven dat hij — als hij de daarmee gemoeide kosten in rekening zou hebben gebracht, waarvan hij gelet op hetgeen na 13 juni 1997 is gebeurd heeft afgezien — ƒ 150 à ƒ 200 in rekening zou hebben gebracht. Het hof gaat uit van ƒ 200 en dit betekent dat Swinkels op grond van artikel 11.4 ALIB '88 slechts voor ƒ 30 door Kuunders kan worden aangesproken. 8.5. Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en dat Swinkels moet worden veroordeeld tot betaling van ƒ 30 (€ 13,62), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997. 8.6. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling is het hof van mening dat de kosten moeten worden gecompenseerd. Weliswaar wordt de door Kuunders gevorderde schade grotendeels afgewezen, maar daar staat tegenover dat het hof, anders dan de rechtbank, Kuunders op het punt met betrekking tot de vaststelling van de aansprakelijkheid van Swinkels in het gelijk heeft gesteld. Aldus kan gezegd worden dat partijen over en weer in het gelijk en ongelijk zijn gesteld en dienen de kosten te worden gecompenseerd. 8.7. De door Kuunders gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 13 173 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 zijn door Swinkels betwist. De vordering zou de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. In het licht van deze betwisting had het op de weg van Kuunders gelegen gemotiveerd aan te geven welke werkzaamheden zijn verricht, opdat beoordeeld had kunnen worden of er in redelijkheid andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor de artikelen 56 en 57 Rv. (oud) bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten en nu Kuunders zulks heeft nagelaten dient de vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten te worden afgewezen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in het te dezen bestreden vonnis zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen en voorafgegaan door een algemene inleiding. Inleiding Requiranten, verder te noemen Kuunders (enkelvoud) wijzen voor een goede beschrijving van de gebeurtenissen tot en met het vonnis in eerste aanleg naar overweging 4.1.1. tot en met 4.1.12 van het arrest van 3 juni 2002. In tweede aanleg oordeelde het Hof dat geen sprake was van eigen schuld aan de zijde van Kuunders en dat het aan gerequireerde, verder te noemen Swinkels, is om aan te tonen dat hij het alarm heeft aangezet of niet (iets waar Swinkels over aangaf hier nimmer in te kunnen slagen). In het tussenarrest van 3 juni 2002 overwoog het Hof voorts dat Swinkels een beroep toekomt op artikel 11.4 van de ALIB-voorwaarden alsmede dat het beroep op artikel 6:233 aanhef en sub a BW van Kuunders moet worden verworpen. Hiertegen richt zich het eerste middel. Het Hof vervolgt met zich af te vragen welke activiteiten c.q. werkzaamheden nu onder 'aanneemsom' dienen te worden verstaan in de zin van artikel 11.4. van de ALIB-voorwaarden. In het eindarrest merkt het Hof de kosten van het enkele vervangen van de zekering aan als de aanneemsom en het vervangen van de zekering als 'het werk' met als gevolg dat Kuunders uiteindelijk een vergoeding toekomt van EUR 13,62. Middel I Kuunders heeft bij memorie van grieven (onder grief VII) aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB-voorwaarden ingenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar

222

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiertoe voert Kuunders de volgende omstandigheden aan: Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens. Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve van moeten overtuigen na afloop van de werkzaamheden dat het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking moeten controleren. Kuunders kwalificeert dit als een grove fout. Swinkels heeft het volledig zelf in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen. Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend. Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW. Uit de procedure zijn voorts de volgende omstandigheden gebleken: Kuunders was verder niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997 (overweging 4.1.4 van het tussenarrest). Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering (zie productie 1 conclusie van antwoord eerste aanleg). Hierop is ook gewezen gedurende het pleidooi (punt 12) in verband met het beroep op artikel 6:233 sub a BW. Deze omstandigheden zijn voor het Hof geen aanleiding om te concluderen dat sprake is van grove schuld in overweging 4.10.4 van het tussenarrest. Onderdeel 1 Het Hof motiveert onvoldoende waarom de navolgende omstandigheden te weten het zelf volledig in de hand hebben om de fout te voorkomen en het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en de aanwezigheid van de aansprakelijkheidsverzekering van Swinkels geen rol spelen (althans het Hof hecht geen aandacht aan deze omstandigheid). Het oordeel van het Hof is onvoldoende gemotiveerd zeker nu de wijze van totstandkomen en de wederzijdse belangen van partijen met name in artikel 6:233 sub a BW als omstandigheden worden genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 sub a BW dienen te worden meegewogen. Het Hof wijst dit beroep af doch heeft ten onrechte bij de beoordeling van het beroep volstaan met de afweging of wel/niet sprake was van grove schuld. Onderdeel 2 Het oordeel van het Hof is ook onbegrijpelijk. Het is onduidelijk wat nu het verschil is (volgens het Hof) tussen een ernstige tekortkoming en grove schuld. Ook is onvoldoende inzichtelijk hoe het Hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het Hof volstaat met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Niet duidelijk is waarom dit 'bepaald te ver gaat'. Ook in dit opzicht is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 3 Het Hof kon niet in redelijkheid tot het oordeel komen dat geen beroep kon worden gedaan op artikel 6:233a BW. Er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van het alarm, namelijk het welzijn van de varkens in de stal. Het exoneratiebeding heeft, gelet op het eindarrest van het Hof, een zeer verstrekkende werking, namelijk een beperkende werking tot de verplichting van een vergoeding die nihil is. Swinkels had de volledige verantwoordelijkheid voor het in- en uitschakelen van het alarm. Swinkels was bekend met de installatie en bekend met het belang van de installatie en dus ook de gevolgen van het falen van de installatie. Het Hof kwalificeert de gevolgen als zeer ernstig. Het alsnog inschakelen van het alarm was voor Swinkels een automatisme terwijl juist bij dit soort handelingen (met verstrekkende gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is. Bijkomend aspect is dat Swinkels zich verzekerd heeft voor dergelijke schades en dus een beroep kan doen op zijn verzekering. Genoemde omstandigheden leiden ertoe dat het beding onevenredig bezwarend is. Onderdeel 4 Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door eerst terecht op te merken in overweging 4.10.5 dat Kuunders geen consument is doch vervolgens het feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst niet van invloed te laten zijn (althans daarvan geen blijkt

223

te geven) op de open toetsing ex artikel 6:233a BW. Dit klemt nu Kuunders hier in de grief VII (onder 4) expliciet op heeft gewezen. Het volgt ook uit de toelichting op artikel 6:233 sub a BW (Zie Burgerlijk Wetboek, Tekst & Commentaar). (enz.) Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: Kuunders c.s. — hebben bij exploot van 21 oktober 1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: Swinkels- gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Swinkels te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kuunders c.s. te voldoen (1) de door hen geleden schade ten bedrage van ƒ 301 778,59 en (2) de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 13 173, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997 althans vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. Bij conclusie van repliek hebben Kuunders c.s. hun eis gewijzigd en vermeerderd met een vordering, voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat op de door Swinkels in opdracht van Kuunders c.s. verrichte werkzaamheden de Algemene Voorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB'88) van toepassing zijn, artikel 11, leden 1, 2, 4 en 5 van deze voorwaarden te vernietigen. Swinkels heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2000 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Kuunders c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij tussenarrest van 3 juni 2002 heeft het hof Swinkels in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren en bij eindarrest van 4 november 2002 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Swinkels veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kuunders c.s. te voldoen een bedrag van € 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997, de proceskosten gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Kuunders exploiteert in maatschapsverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daartoe aan het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. ii. De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden. iii. Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een

224

zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat zij, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. iv. Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, naar zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. v. W.J. Kuunders heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door hem toen niet gecontroleerd. vi. Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven was gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking. vii. Kort daarna is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantietussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. viii. Naar aanleiding van het contact met de assurantie-tussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. ix. Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld. Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. 3.2 Kuunders houdt Swinkels aansprakelijk voor de schade die een gevolg is van het feit dat Swinkels na het verrichten van de werkzaamheden heeft verzuimd het alarm wederom in te schakelen zodat dit bij het uitvallen van de ventilatoren niet is afgegaan. De rechtbank heeft de vordering van Kuunders afgewezen op grond van haar oordeel dat Kuunders een zodanige mate van eigen schuld aan de schade had dat daarbij de eventuele onzorgvuldigheid aan de kant van Swinkels verwaarloosbaar was. Het hof heeft in zijn tussenarrest de tegen dit oordeel aangevoerde grieven I tot en met IV van Kuunders geslaagd geacht en vervolgens geoordeeld dat Swinkels een beroep kan doen op het exoneratiebeding in art. 11.4 van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB) op grond waarvan de aansprakelijkheid van Swinkels beperkt wordt tot een maximum van 15% van de aanneemsom, omdat naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Swinkels. Het hof heeft Swinkels toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het door het hof aangenomen vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet heeft ingeschakeld. In zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld dat Swinkels dit bewijs niet heeft geleverd en is het hof ingegaan op de vraag wat moet worden verstaan onder de aanneemsom. Het hof is tot de conclusie gekomen dat 'het werk waardoor de schade is ontstaan' in dit geval de vervanging van de zekering was, zodat de schade waarvoor Swinkels aansprakelijk kan worden gehouden moet worden berekend op 15% van de daaraan verbonden kosten, die door het hof zijn bepaald op ƒ 200, zodat Swinkels ƒ 30 (€ 13,62) aan Kuunders moet betalen. 3.3 Het middel keert zich tegen rov. 4.10.2–5 van het tussenarrest van het hof waarin het hof het subsidiaire gedeelte van grief VII van Kuunders heeft verworpen. Deze overwegingen kunnen als volgt worden samengevat.

225

i. Kuunders stelt zich op het standpunt dat een beroep op het exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat het verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld. ii. Het hof begrijpt dat Kuunders zich wil beroepen op art. 6: 233, aanhef en onder a, BW en als omstandigheden aanvoert dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich na het verrichten van de werkzaamheden ervan had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is volgens Kuunders sprake van grove schuld. iii. Het hof deelt dit oordeel niet. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig en was Swinkels ervan op de hoogte, of zou hij als vaste electriciĂŤn van Kuunders ervan op de hoogte behoren te zijn, dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat te ver om het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. iv. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een consument. Derhalve bestaat geen reden art. 6:237, onder f, BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren. 3.4 In de inleiding van het middel wijst Kuunders erop dat hij in grief VII heeft aangevoerd dat een beroep op het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en wijst hij op de volgende omstandigheden. a. Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens. b. Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich ervan moeten overtuigen dat na afloop van de werkzaamheden het alarm weer was ingeschakeld en hij had de werking ervan moeten controleren. c. Swinkels had het volledig zelf in de hand om een grove fout als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen. d. Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend. e. Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst van art. 6:237, onder f, BW. f. Kuunders was niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997. g. Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering. 3.5 Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door te volstaan met de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van grove schuld en niet aan te geven in hoeverre de hiervoor in 3.4 onder (c), (d) en (g) vermelde omstandigheden een rol spelen. Onderdeel 3 wijst in aanvulling daarop nog op de onder (a) en (b) vermelde omstandigheden en op het feit dat het beding voor Kuunders onevenredig bezwarend is, mede in aanmerking genomen dat Swinkels was verzekerd. 3.6 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12

226

december 1997, nr. 16397, NJ 1998, 208). Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. 3.7 Gelet op de hiervoor in 3.6 vermelde maatstaf geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof heeft geoordeeld dat het kon volstaan met een beantwoording van de vraag of sprake was van grove schuld van Swinkels zonder daarbij alle omstandigheden als vorenbedoeld in aanmerking te nemen. Mocht het hof wel van de juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan had het in zijn motivering moeten betrekken waarom de door Kuunders aangevoerde omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft echter een aantal van deze omstandigheden niet in zijn motivering betrokken. De hiervoor in 3.4 en 3.5 vermelde stellingen van Kuunders hielden niet alleen in dat het functioneren van het alarm van levensbelang was voor de in de stal verblijvende varkens, maar ook dat Swinkels zich had moeten realiseren dat hij — omdat Kuunders niet ervan de op de hoogte was dat Swinkels werkzaamheden uitvoerde — niet mocht verzuimen erop te letten dat het alarm weer werd ingeschakeld en goed functioneerde omdat Kuunders niet erop bedacht zou (behoeven te) zijn dat daarop extra zou moeten worden gelet. Op Swinkels rustte dus volgens de stellingen van Kuunders een bijzondere zorgplicht, waaraan het hof geen aandacht heeft besteed. Het hof had voorts aandacht moeten besteden aan de door Kuunders met betrekking tot het exoneratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder het feit dat de aansprakelijkheid van Swinkels, in beginsel, door verzekering was gedekt. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1 en 3 treffen doel, zodat onderdeel 2 geen behandeling meer behoeft. 3.8 Onderdeel 4, dat zich keert tegen het hiervoor in 3.3 onder (iv) weergegeven oordeel van het hof, faalt. Het gaat immers uit van de onjuiste rechtsopvatting dat het hof, dat heeft vastgesteld dat Kuunders geen kleine onderneming heeft en daarom niet kan worden vergeleken met een particuliere consument, desondanks in dit geval zonder meer gehouden was toepassing te geven aan het bepaalde in art. 6:233, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:237, onder f, BW. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2002 en 4 november 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt Swinkels in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kuunders begroot op € 4032,34 aan verschotten en € 1590 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Verkade 1 Inleiding 1.1 In cassatie is aan de orde de vraag of het hof mocht oordelen dat Swinkels zich tegenover partij Kuunders op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven opgenomen exoneratiebeding kon beroepen, en met name of het hof bij zijn beoordeling alle, ingeroepen, relevante omstandigheden in aanmerking heeft genomen. 1.2 De zaak vertoont — op cassatieniveau — overeenkomsten met de zaken HR 15 december 1995, nr. 15861, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens) en HR 12 mei 2000, nr. C98/287, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Zoals in die zaken, is er ook in de onderhavige zaak reden voor vernietiging en verwijzing.

227

2 Feiten [2] 2.1 Kuunders exploiteert in maatschapverband een varkensfok- en mestbedrijf. Tot dit bedrijf behoren onder meer de bedrijfsgebouwen welke zijn gelegen aan de Peeldijk 3 te Milheeze. Aldaar worden 900 mestvarkens verzorgd door W.J. Kuunders, wonende te Deurne, die daartoe bij het begin van de namiddag in Milheeze pleegt te verschijnen, daar gedurende een aantal uren werkzaamheden verricht en na thuis de avondmaaltijd te hebben gebruikt om ongeveer 22.00 uur nog eens in Milheeze gaat kijken of de voedselvoorziening van de varkens in orde is. 2.2 De natuurlijke ventilatie van de desbetreffende stal is onvoldoende om de varkens van verse lucht te voorzien. Daarvoor zijn ventilatoren noodzakelijk. Deze werken zodanig dat hun toerental evenredig is met de temperatuur in de stal. Voor het geval de ventilatoren door een storing uitvallen, is een alarm in de vorm van een luchthoorn aangebracht en ingeval daarop vervolgens niet binnen een bepaalde tijd wordt gereageerd, wordt er een signaal naar de semafoon van Kuunders verzonden. 2.3 Op 9 juni 1997 heeft Swinkels, sinds ongeveer drie of vier jaar de vaste elektricien van Kuunders, op voormelde locatie in stal nummer 9 werkzaamheden uitgevoerd, hieruit bestaande dat een connector werd hersteld en een defecte zekering werd vervangen. Omdat Swinkels op dat moment niet de juiste zekering bij zich had, heeft hij tijdelijk een zwaardere zekering aangebracht en met Kuunders afgesproken dat deze, zodra Swinkels weer in de buurt zou zijn, door de juiste zekering zou worden vervangen. 2.4 Op 13 juni 1997 heeft Swinkels, volgens zijn zeggen om 20.00 uur, volgens Kuunders om 21.00 uur, de op 9 juni aangebrachte zekering vervangen. Swinkels heeft Kuunders daarvan vooraf noch achteraf op de hoogte gesteld. 2.5 W.J. Kuunders heeft op 13 juni omstreeks 22.00 uur zijn gebruikelijke controle in voormelde stal uitgevoerd; het alarm is door Kuunders toen niet gecontroleerd. 2.6 Op 14 juni 1997 om ongeveer 12.30 uur constateerde W.J. Kuunders dat het grootste deel van de 900 mestvarkens, namelijk 764 stuks, door verstikking om het leven waren gekomen. De ventilatoren bleken te zijn uitgevallen door een aardlek. Na het omzetten van de aardlekschakelaar kwamen de ventilatoren weer in werking. 2.7 Kort daarna is Swinkels gewaarschuwd en ter plaatse verschenen. Deze constateerde geen storing in de elektrische installatie en is daarna weer vertrokken. Daarna is de assurantietussenpersoon van Kuunders ter plaatse gekomen en samen met deze is het alarm getest. Dat bleek niet te functioneren. Door Kuunders is naar het niet functioneren van het alarm op dat moment geen nader onderzoek ingesteld. 2.8 Naar aanleiding van het contact met de assurantietussenpersoon is de installateur van het alarm, Van de Mortel, door Kuunders ingeschakeld en deze heeft om 15.00 uur een controle ten aanzien van de alarminstallatie uitgevoerd. Volgens deze was het alarm functioneel en werkte het goed. 2.9 Kuunders had inmiddels zelf na het vertrek van zijn assurantietussenpersoon geconstateerd dat het alarm uitstond. Kuunders heeft dit weer ingeschakeld en daarop Swinkels gebeld. 2.10 Swinkels deelde toen aan Kuunders mede dat hij de avond tevoren ter plaatse was geweest om de noodzekering te vervangen. Voorts maakte hij kenbaar zich niet bewust te kunnen herinneren het alarm wederom ingeschakeld te hebben omdat hij werd afgeleid door een telefoontje op zijn mobiele telefoon. 3 Procesverloop

228

3.1 Bij inleidende dagvaarding van 21 oktober 1998 heeft Kuunders Swinkels gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en — kort gezegd — gevorderd dat Swinkels zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door Kuunders geleden schade, ten bedrage van ƒ 301 778,59. Kuunders heeft daartoe aangevoerd dat Swinkels primair op grond van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor de door Kuunders geleden schade, nu Swinkels heeft verzuimd het alarmsysteem, na de door hem uitgevoerde werkzaamheden, opnieuw in werking te stellen. 3.2 Swinkels heeft zich onder andere verweerd door te stellen dat Kuunders de alarminstallatie onvoldoende placht te controleren en ook bij het betreffende incident onvoldoende heeft gecontroleerd en er aldus sprake is van eigen schuld aan de zijde van Kuunders. Swinkels heeft voorts een beroep gedaan op het in de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB) opgenomen exoneratiebeding. 3.3 Bij vonnis van 21 januari 2000 heeft de rechtbank de vordering van Kuunders afgewezen op de grond dat Kuunders in zodanige mate eigen schuld treft dat daarbij de eventuele schuld aan de kant van Swinkels in het niet valt. 3.4 Kuunders is op 18 april 2000 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van acht grieven. 3.5 Swinkels voerde gemotiveerd verweer. 3.6 Het hof heeft bij tussenarrest van 3 juni 2002 onder meer geoordeeld dat in hoger beroep terecht wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van eigen schuld aan de kant van Kuunders (r.ovv. 4.3–4.4.2); dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat Swinkels het alarm niet heeft ingeschakeld na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 (r.ovv. 4.8 en 4.8.1); dat het niet wederom inschakelen van het alarm door Swinkels een toerekenbare tekortkoming oplevert (rov. 4.9); dat de ALIB van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst (r.ovv. 4.10 en 4.10.1); dat Swinkels een beroep toekomt op art. 11.4 van de ALIB (r.ovv. 4.10.2–4.10.5); meer in het bijzonder dat er geen sprake is van grove schuld aan de kant van Swinkels (rov. 4.10.4); en dat Swinkels aansprakelijk is voor de door Kuunders geleden schade tot een maximum van 15% van de aanneemsom (rov. 4.10.6). Het gerechtshof heeft Swinkels in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat hij na vervanging van de zekering op 13 juni 1997 het alarm niet opnieuw heeft ingeschakeld en voorts partijen de mogelijkheid geboden zich uit te laten over de vraag wat in de ALIB onder 'aanneemsom' moet worden verstaan. Het gerechtshof heeft iedere verdere beslissing aangehouden. 3.7 De in cassatie relevante overwegingen uit dit tussenarrest luiden: '4.10.2. Subsidiair — dat wil zeggen voor het geval de voorwaarden van toepassing zijn, zoals thans is vastgesteld — stelt Kuunders zich op het standpunt dat een beroep op het in de ALIBvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Doordat dit verzuim van Swinkels moet worden aangemerkt als grove schuld, staat dit aan een beroep op het exoneratiebeding in de weg, aldus Kuunders. 4.10.3. Naar het hof begrijpt wenst Kuunders zich op artikel 6:233 aanhef en sub a BW te beroepen. Volgens dit artikel is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

229

Kuunders voert als omstandigheden aan dat het goed functioneren van het alarm van levensbelang is en dat om die reden Swinkels zich er na het verrichten van de werkzaamheden van had moeten overtuigen dat het alarm weer was ingeschakeld en dat hij de werking ervan had moeten controleren. Door dit na te laten is er sprake van grove schuld hetgeen een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat. 4.10.4. Kuunders stelt terecht dat grove schuld een beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, maar naar het oordeel van het hof kan het verzuim van Swinkels niet worden aangemerkt als grove schuld. Weliswaar zijn de gevolgen van het verzuim zeer ernstig — maar liefst 764 varkens zijn door verstikking om het leven gekomen — en was ook Swinkels op de hoogte, althans behoorde hij als vaste elektricien van Kuunders op de hoogte te zijn van het feit dat het goed functioneren van het alarm uitermate van belang was, maar het gaat bepaald te ver het nalaten van het inschakelen van [het, A-G] alarm als grove schuld aan te merken. Swinkels is nalatig geweest, mogelijk in ernstige mate, althans in die zin dat de gevolgen van zijn nalatigheid zeer ernstig waren, maar niet gezegd kan worden dat sprake is van grove schuld. Dit beroep van Kuunders faalt derhalve. 4.10.5. Meer subsidiair beroept Kuunders zich op de reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW en voert daartoe aan dat hij moet worden aangemerkt als een kleine ondernemer. Het hof is van oordeel dat de maatschap Kuunders, die op meerdere locaties stallen heeft met varkens, niet net zoals een kleine onderneming kan worden vergeleken met een particuliere consument en om die reden is er geen reden artikel 6:237 sub f BW op het onderhavige geval van toepassing te verklaren.' 3.8 Na aktenwisseling heeft het gerechtshof bij eindarrest van 4 november 2002 het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Swinkels veroordeeld om aan Kuunders te voldoen een bedrag van € 13,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 1997. 3.9 Van deze arresten heeft Kuunders — tijdig[3]— cassatieberoep ingesteld. Swinkels heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Er is niet gerepliceerd, noch gedupliceerd. 4 Enige inleidende opmerkingen 4.1 Alvorens tot bespreking van het cassatiemiddel over te gaan, geef ik een korte schets omtrent hetgeen tegen exoneratiebedingen naar voren kan worden gebracht. 4.2 Indien een exoneratiebeding is opgenomen in algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, kan het beding onder meer aangevochten worden met de middelen die de regeling van algemene voorwaarden in afd. 6.5.3 BW biedt voor de bestrijding van onredelijke bedingen in het algemeen. 4.3 De inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef en sub a BW vormt het zwaartepunt van de in afd. 6.5.3 BW opgenomen regels[4]. De bepaling luidt: 'Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar: a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.' Vernietigbaar is derhalve een (exoneratie)beding dat op onredelijke wijze benadelend is voor de wederpartij.[5] Bij de beoordeling van onredelijke bezwarendheid kunnen tal van omstandigheden relevant zijn.[6] De toetsing vindt plaats in het licht van de omstandigheden zoals die zich voor en bij de contractsluiting hebben voorgedaan.[7] 4.4 Aanvankelijk werd aangenomen dat de open norm van art. 6:233 aanhef en sub a BW een lex specialis vormt ten opzichte van artt. 6:2 en 248 lid 2 BW en dat de wederpartij zich,

230

indien art. 6:233 aanhef en sub a BW reeds van toepassing is op een specifiek feitencomplex, niet ook op art. 6:248 lid 2 BW kan beroepen.[8] In 2002 heeft de Hoge Raad echter bepaald dat de wederpartij in een dergelijke situatie de keuze heeft tussen art. 6:233 aanhef en sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW.[9] Daarbij moet voor ogen worden gehouden dat art. 6:248 lid 2 BW nog een zelfstandige aanvullende rol speelt, namelijk in de gevallen dat art. 6:233 aanhef en sub a BW niet van toepassing is[10] en in de gevallen waarin het beding de toetsing van art. 6:233 aanhef en sub a BW doorstaat maar desondanks een beroep op het beding op grond van de redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd[11]. Hierbij kunnen ook omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn. 4.5 De open norm van art. 6:233 aanhef en sub a BW is voor consumenten uitgewerkt in de zogenaamde zwarte en grijze lijst van artt. 6:236 resp. 6:237 BW. De zwarte lijst bevat bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. De grijze lijst bevat bedingen waarvan vermoed wordt dat deze onredelijk bezwarend zijn. De gebruiker kan evenwel erin slagen dit vermoeden te weerleggen. Op grond van art. 6:237 sub f BW geldt ten aanzien van een standaardbeding 'dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding' het vermoeden dat het onredelijk bezwarend is. 4.6 Slechts een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf (een consument) kan directe bescherming ontlenen aan deze lijsten. Dit wil echter niet zeggen dat deze lijsten voor andere soorten wederpartijen (de zogenaamde 'kleine' en 'grote' wederpartijen) geen enkele betekenis zouden kunnen hebben. Via de open normen van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW kan een (positieve) reflexwerking van deze lijsten aangenomen worden.[12] Of die reflexwerking in een gegeven geval op zijn plaats is, is een feitelijk oordeel, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij acht de literatuur met name relevant in hoeverre de wederpartij op zichzelf (bijv. gelet op deskundigheid en marktpositie), dan wel gezien de aard van de overeenkomst (bijv. gelet op de inhoud daarvan) of het betreffende beding (met name gelet op de daarbij in het geding zijnde belangen) gelijkenis vertoont met de positie van een consument.[13] 4.7 Overigens brengt de afwezigheid van reflexwerking niet automatisch mee dat het beding niĂŠt onredelijk bezwarend is, dan wel dat het beroep op het beding niet onaanvaardbaar is. Het betekent slechts dat de wederpartij bij de toetsing van artt. 6:233 aanhef en sub a en 248 lid 2 BW geen argument kan ontlenen aan het feit dat het beding op de zwarte of de grijze lijst voorkomt. 4.8 In de literatuur[14] en de rechtspraak[15] is de toetsing van exoneratiebedingen veelvuldig aan de orde gekomen en zijn tal van omstandigheden opgesomd die hierbij relevant kunnen zijn. In het bestek van deze conclusie beperk ik mij tot het noemen van enkele ook in casu relevante omstandigheden: â&#x20AC;&#x201D; De zwaarte van de schuld. De Hoge Raad heeft in 1997[16] geoordeeld dat een exoneratieclausule buiten toepassing dient te blijven 'voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid als grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.' In lijn met HR 12 maart 1954[17] en HR 30 september 1994[18] zou ik onder grove schuld willen verstaan een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld.[19] Intussen moet niet uit het oog verloren worden (en daarin zit de Achilleshiel van 's hofs oordeel in deze zaak Kuunders/Swinkels) dat, indien geen grove schuld wordt aangenomen, doch (slechts) sprake is van een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid (enige vorm

231

van schuld) in samenhang met de verdere omstandigheden van het geval niettemin aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg kan staan.[20] — De verzekerbaarheid van de risico's. Heeft de gebruiker zich verzekerd tegen de risico's van de schade, of bleken deze risico's (tegen overkomelijk te achten voorwaarden) verzekerbaar, dan is dat een omstandigheid ten nadele van de gebruiker die een beroep op het exoneratiebeding wil doen. Het is in het bestek van deze conclusie niet nodig om ten principale in te gaan op de overbekende problematiek van de invloed van verzekering/verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid: ooit geïntroduceerd in het beroemde arrest 'Zwaantje van Delft' van HR 20 februari 1936, NJ 1936, 420 m.nt. EMM. Ik kan de indringende problematiek niet puntiger samenvatten dan de redactie van Ars Aequi in 1970 deed met het volgende rijmpje: Verzekering is een 'omstandigheid'/Zo raak je meer dan je ooit had kwijt.[21] Intussen is heden ten dage (niettegenstaande de in het rijmpje vervatte merkwaardigheid en de beduchtheid voor alsmaar uitdijende aansprakelijkheid[22], maar dankzij de rechtseconomische risicospreidingsgedachte) de invloed van verzekering respectievelijk verzekerbaarheid op de omvang van aansprakelijkheid óók in de literatuur over onredelijk bezwarende bedingen respectievelijk exoneratieclausules vrijwel algemeen aanvaard.[23] — De (wan)verhouding tussen de beperking van de aansprakelijkheid en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout, respectievelijk de (wan)verhouding tussen de prijs die de gebruiker voor zijn prestatie ontvangt en de omvang van de voorzienbare schade in geval van een fout. Daarbij kan, al naar gelang de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voorvloeiende verplichtingen en de risico's verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering, de eerste omstandigheid ten voordele van de wederpartij strekken, en de tweede ten voordele van de gebruiker.[24],[25] 4.9 Van de feitenrechter wordt ten deze verwacht dat hij alle, in het licht van het partijdebat relevant te achten, omstandigheden bij zijn oordeel betrekt. Hij kan derhalve niet volstaan met het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel.[26] Illustratief is de zaak Heeren/Mertens (NJ 1996, 319). In deze zaak had Heeren in hoger beroep aangevoerd dat de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule in elk geval onredelijk bezwarend moest worden geacht wegens de omvang van de daarin vervatte uitsluiting van aansprakelijkheid. Heeren had tevens gesteld dat het gebruik van het beding door Mertens in het geheel niet nodig was, nu Mertens de fabrikant van wie zij de stenen had betrokken, in vrijwaring kon oproepen, wat zij niet had gedaan. Heeren had voorts een beroep gedaan op het verschil in deskundigheid tussen Mertens en Heeren. Bij de verwerping van het betoog van Heeren omtrent de onredelijk bezwarendheid van het beding, had het hof slechts in aanmerking genomen dat Mertens geen producent van de stenen en kozijnen was, maar handelaar, en dat de tekortkomingen van Mertens geenszins wezen op opzet of grove schuld, terwijl het hof voorts had overwogen dat het ontbreken van kennis van de betreffende bouwmaterialen bij Heeren er niet aan in de weg stond dat partijen een exoneratiebeding overeenkwamen. De Hoge Raad oordeelde in rov. 3.3 dat het hof hiermee hetzij blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij had nagelaten zijn oordeel begrijpelijk te motiveren. 'Het hof had immers in het licht van wat door Heeren was aangevoerd, behoren te onderzoeken of het onderhavige exoneratiebeding jegens deze onredelijk bezwarend moet worden geacht en alle door deze daarbij ingeroepen, in beginsel relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. De enkele door het hof vermelde omstandigheden maken dit niet anders (…).' Ook in het arrest Interpolis/Peeten[27] oordeelde de Hoge Raad dat 's hofs (overigens uitgebreid gemotiveerde) verwerping van het beroep op de onredelijk bezwarendheid van het beding niet de cassatietoets kon doorstaan, nu uit de motivering van het hof niet bleek of en zo ja op welke wijze het hof rekening had gehouden met de door Peeten aangevoerde en relevant te achten omstandigheden. 5 Bespreking van het cassatiemiddel 5.1

232

De cassatiedagvaarding bevat, na een inleiding, één middel dat drie klachten richt tegen rov. 4.10.4 en één klacht tegen rov. 4.10.5 van het bestreden tussenarrest. 5.2 Het middel herinnert eraan dat Kuunders bij memorie van grieven (onder grief VII) heeft aangevoerd dat een beroep op het in de ALIB opgenomen exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, waartoe de volgende omstandigheden zijn aangevoerd: — Het goed functioneren van het alarm is van levensbelang voor de in de stal verblijvende varkens; — Swinkels heeft het alarm uitgeschakeld en had zich er derhalve van moeten overtuigen na afloop van de werkzaamheden dat het alarm weer was ingeschakeld en had verder de werking moeten controleren; — Kuunders kwalificeert dit als grove fout; — Swinkels heeft het zelf volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen; — Met Kuunders is niet over het exoneratiebeding onderhandeld en het fenomeen leveringsvoorwaarden is in de sector relatief onbekend; — Het exoneratiebeding staat op de grijze lijst ex artikel 6:237 sub f BW. Tijdens de procedure zijn, aldus het middel, nog de volgende omstandigheden gebleken: — Kuunders was niet bekend met de komst van Swinkels op 13 juni 1997 (rov. 4.14. tussenarrest); — Swinkels heeft een aansprakelijkheidsverzekering (prod. 1 bij CvA in eerste aanleg, pleitnota in appel punt 12). 5.3 Onderdeel 1 klaagt erover dat het hof onvoldoende motiveert waarom de navolgende omstandigheden, te weten (i) het zelf volledig in de hand hebben om de fout te voorkomen[28], (ii) het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en (iii) de aanwezigheid van de aansprakelijkheidsverzekering van Swinkels, geen rol spelen, althans dat het hof geen waarde hecht aan deze omstandigheden. 's Hofs oordeel is, aldus het onderdeel, zeker onvoldoende gemotiveerd nu de wijze van totstandkomen en de wederzijdse belangen van partijen met name in art. 6:233 aanhef en sub a BW als omstandigheden worden genoemd en derhalve in de afweging ex artikel 6:233 aanhef en sub a BW dienen te worden meegenomen. Het hof heeft, aldus het onderdeel, ten onrechte bij de beoordeling van het beroep op art. 6:233 aanhef en sub a BW volstaan met de afweging of al dan niet sprake was van grove schuld. 5.4 Ik acht deze klacht gegrond. Zoals in par. 4.9 uiteengezet, dient de rechter bij het oordeel over de vraag of een exoneratiebeding onredelijk bezwarend moet worden geacht (dan wel of het beroep op een exoneratiebeding onaanvaardbaar moet worden geacht wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid) alle aangevoerde relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. Ik merk op dat, hoewel grief VII enigszins aan overzichtelijkheid te wensen overlaat, deze grief m.i. wel in die zin uitgelegd moet worden dat de omstandigheden, zoals weergegeven in het inleidend deel van het cassatiemiddel (hierboven par. 5.2) inderdaad zijn aangevoerd ter ondersteuning van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW dan wel — zoals door het hof blijkens rov. 4.10.3 begrepen — art. 6:233 aanhef en sub a BW. Nu deze omstandigheden inderdaad van belang kunnen zijn voor deze beoordeling, had het hof zich hierover dienen uit te laten.

233

Voor zover het hof dit niet nodig oordeelde, is hij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof wel rekening zou hebben gehouden met genoemde omstandigheden, is zijn arrest ontoereikend gemotiveerd, aangezien het hof niet aangeeft op welke wijze hij de bedoelde omstandigheden heeft meegewogen. Ik teken, m.i. ten overvloede, nog aan dat niet gezegd kan worden dat Kuunders het debat in hoger beroep heeft beperkt tot de vraag of sprake was van grove schuld aan de kant van Swinkels. Ook daarom had het hof zich niet uitsluitend hierop mogen richten. Het hof had mede aan de hand van deverder (vast)gestelde omstandigheden (waaronder de door het hof vastgestelde ernstige nalatigheid) moeten onderzoeken of het beding onredelijk bezwarend was. Ik verwijs naar par. 4.8 en 4.9. 5.5 Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu onduidelijk is wat volgens het hof het verschil is tussen een ernstige tekortkoming en grove schuld en nu onvoldoende inzichtelijk is hoe het hof de verschillende omstandigheden heeft gewogen. Het hof volstaat, aldus het onderdeel, met de opmerking dat het bepaald te ver gaat het nalaten van het inschakelen van het alarm als grove schuld aan te merken. Niet duidelijk is waarom dit 'bepaald te ver gaat'. 5.6 Daargelaten of Kuunders bij gegrondbevinding van onderdeel 1 nog belang heeft bij dit onderdeel 2, meen ik dat de daarin vervatte klacht geen hout snijdt. Bij de beoordeling of het handelen van Swinkels aan de door Kuunders daaraan gegeven kwalificatie 'grove schuld' (of 'grove fout') voldeed, is het hof kennelijk uitgegaan van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde uitleg, die neerkomt op: bewuste roekeloosheid, althans in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (vgl. par. 4.8 supra). 's Hofs oordeel getuigt in dit opzicht dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Het behoefde — naast de begrijpelijke vergelijking met 'een ernstige tekortkoming' (sec) — geen nadere motivering, en leent zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor verdere toetsing in cassatie. 5.7 Onderdeel 3 klaagt dat het hof niet in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat geen beroep kon worden gedaan op art. 6:233 aanhef en sub a BW, gezien de volgende omstandigheden: — er is een enorm belang gemoeid met de inschakeling en werking van het alarm, namelijk het welzijn van de varkens in de stal; — het exoneratiebeding heeft een zeer vérstrekkende werking, namelijk een beperkende werking tot de verplichting van een vergoeding die nihil is; — Swinkels had de volledige verantwoordelijkheid voor het in- en uitschakelen van het alarm; — Swinkels was bekend met de installatie en bekend met het belang van de installatie en dus ook de gevolgen van het falen van de installatie; — het hof kwalificeert de gevolgen als zeer ernstig; — het alsnog inschakelen van het alarm was voor Swinkels een automatisme terwijl juist bij dit soort handelingen (met verstrekkende gevolgen) bewust handelen op zijn plaats is; — Swinkels heeft zich verzekerd voor dergelijke schades en kan dus een beroep doen op zijn verzekering. Deze omstandigheden leiden er volgens het onderdeel toe dat het beding onredelijk bezwarend is. 5.8 Het onderdeel bestaat m.i. uit een herhaling van de eerdere klachten, en deelt het (positieve c.q. negatieve) lot daarvan. Voor zover het méér zou willen betogen, voldoet het niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv.

234

5.9 Onderdeel 4 klaagt er ten slotte over dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door enerzijds in rov. 4.10.5 te overwegen dat Kuunders geen consument is, doch vervolgens het feit dat het exoneratiebeding op de grijze lijst staat niet van invloed te laten zijn (althans daarvan niet blijk te geven) op de open toetsing ex art. 6:233 aanhef en sub a BW. Dit klemt, aldus het onderdeel, te meer nu Kuunders in grief VII expliciet hierop heeft gewezen. 5.10 De klacht wordt tevergeefs aangevoerd. Voor zover het onderdeel betoogt dat gegeven de omstandigheid dat Kuunders geen consument is, zonder meer een (positieve) reflexwerking van art. 6:237 sub f BW op art. 6:233 aanhef en sub a BW aanvaard moet worden, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie par. 4.6 supra). Ook de motiveringsklacht faalt: het hof heeft voldoende begrijpelijk aangegeven waarom er in casu geen aanleiding bestaat om reflexwerking van art. 6:237 sub f BW aan te nemen. 6 Conclusie Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof. Voetnoten Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook JOR 2004/291; red. Voetnoten "Conclusie" [2] De feiten zijn ontleend aan r.ovv. 4.1.1–4.1.10 van het bestreden tussenarrest. [3] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 3 februari 2003. [4] Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1596. [5] Zogenaamde grote wederpartijen en wederpartijen die zelf meermalen (nagenoeg) dezelfde algemene voorwaarden in hun overeenkomsten hanteren, kunnen geen beroep doen op de vernietigingsgronden van artt. 6:233 en 234 BW, zie art. 6:235 BW. [6] Artikel 6:233 aanhef en sub a BW noemt zelf al enige factoren die de rechter bij de toetsing kan betrekken. Zie hierover Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1580. Ik verwijs verder naar losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 13–30; M.A.L. Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst, 1989, pp. 58 en 59; R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, 1991, pp. 201–208; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, 1995, pp. 201–212; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, 1997, pp. 85–90; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Beschouwingen over het huidige recht en mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Boom, Den Haag, 2001, pp. 59–70; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Uitgangspunten bij het opstellen van algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, pp. 14–18 en J. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B55, 2003, p. 38. [7] Aangenomen wordt dat deze toetsing wel betrekking kan hebben op gebeurtenissen die zich weliswaar na de contractsluiting hebben voorgedaan, maar waarin de overeenkomst reeds heeft voorzien, zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1622. Zie in vergelijkbare zin Jongeneel, a.w., 1991, pp. 165, 181 en 182; G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid, Mon. NBW A5, 1994, p. 62; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop, 1995, p. 106; Mölenberg, a.w., 1995, p. 198; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 85; AsserHartkamp 4-II, 2001, nr. 358, p. 372 en Hijma, a.w., 2003, p. 37. Mölenberg is van mening dat bij de toetsing van een standaardbeding alle mogelijke omstandigheden waarin een beroep op dat beding wordt gedaan moeten worden betrokken en Hijma meent dat de omstandigheid dat de gebruiker een grove fout heeft begaan bij de inhoudstoetsing moet worden meegenomen. Heisterkamp betoogt evenwel dat indien de wederpartij zich wil beroepen op omstandigheden waaronder het beding in concreto wordt ingeroepen, zoals de zwaarte van de schuld, dit in het kader van de toetsing op grond van art. 6:248 lid 2 BW dient te gebeuren, zie A.H.T. Heisterkamp, Vernietigbaarheid en billijkheid bij algemene voorwaarden, in: CJHB (Brunner-bundel), 1994, pp. 166–168. Vgl. ook J.M. van Dunné,

235

Verbintenissenrecht Deel 1, Contractenrecht, 2001, pp. 371–372 en Loos, a.w., 2001, pp. 53–55. [8] Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1594–1596 en 1621. Zie ook losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 12; Jongeneel, a.w., 1991, p. 164; Rijken, a.w., 1994, pp. 60 en 61; Mölenberg, a.w., 1995, p. 196; Sandee, a.w., 1995, p. 93; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 91; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 358, p. 371; Van Dunné, a.w., 2001, p. 371 en C.R. Christiaans, Exoneratie- en overmachtclausules, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, p. 86. Anders: Heisterkamp, a.w., 1994, pp. 169–171 en Loos, a.w., 2001, p. 56. [9] HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. JH (Bramer/Colpro). [10] Bijv. omdat het betreffende beding niet onder de materiële werkingssfeer van afd. 6.5.3 BW valt, omdat de betreffende overeenkomst niet onder het bereik van afd. 6.5.3 BW valt, of omdat de wederpartij zich op grond van art. 6:235 BW niet op de inhoudscontrole van art. 6:233 aanhef en sub a BW kan beroepen. [11] Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat dit met name het geval zal zijn bij rechtsverwerking en onvoorziene omstandigheden, zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1621 en 1622. Zo ook Rijken, a.w., 1994, p. 62; Mölenberg. a.w., 1995, pp. 197 en 199; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, p. 92 en Hijma, a.w., 2003, p. 40. Verhoeven en Loos zien de aanvullende functie van art. 6:248 lid 2 BW op dit punt iets ruimer, zie Verhoeven, a.w., 1989, p. 67 en Loos, a.w., 2001, p. 55. Heisterkamp kent grote betekenis toe aan de functie van art. 6:248 lid 2 BW: a.w., 1994, pp. 166–168. [12] Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, pp. 1651, 1657, 1662 en 1677. Zo is op p. 1662 te lezen dat 'indien een kleine vereniging of stichting die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheidt, met een beding als bedoeld in artt. 3 en 4 wordt geconfronteerd, een reflexwerking van deze bepaling via de open norm van art. 2a onder a voor de hand ligt.' [13] Vgl. Verhoeven, a.w., 1989, pp. 108–111; Jongeneel, a.w., 1991, pp. 282–291; Sandee, a.w., 1995, pp. 160–164; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 368, p. 382; Loos, a.w., 2001, pp. 102–105 en Hijma, a.w., 2003, pp. 42–46. [14] Zie losbl. Verbintenissenrecht (Hondius), art. 233, aant. 27; G.J. Rijken, Exoneratieclausules, 1983, pp. 133–206; S.C.J.J. Kortmann, Exoneratiebedingen, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1988, pp. 64–71; Jongeneel, a.w., 1991, p. 205; Wessels en Jongeneel, a.w., 1997, pp. 191–213; G.J. Rijken, De bestrijding van exoneratieclausules in algemene voorwaarden in handelszaken, NTBR 1998, pp. 365–369; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 357a, p. 370; Van Dunné, a.w., 2001, pp. 405–449; Loos, a.w., 2001, pp. 67 en 68; J.G.J. Rinkes en J.M.P. Verstappen, Algemene voorwaarden: praktisch benaderd (2), Praktisch Procederen, 2001, p. 85; Christiaans, a.w., 2002, pp. 92–95; T.H.M. van Wechem, Enkele praktische aandachtspunten bij het ingebruiknemen en opstellen of aanpassen van algemene voorwaarden, in: B. Wessels e.a., Praktijkhandleiding algemene voorwaarden, 2002, pp. 50 en 51 en J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, Boom, Den Haag, 2003, pp. 19–35. [15] Ik noem: HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU), HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), HR 7 mei 1982, NJ 1983, 509 m.nt. CJHB (Van Dijk/Bedaux), HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit), HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB (Matatag/De Schelde), HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen), HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten) en HR 23 februari 2001,NJ 2001, 277 (Montoya/ABN Amro). [16] HR 12 december 1997, NJ 1998, 208 (Gemeente Stein/Driessen). [17] NJ 1955, 386, AA III (1953–1954) p. 178 m.nt. HB (Kunst/Damco). [18] NJ 1995, 45 (Van der Hoff/Nouwens). [19] Zie Rijken, a.w., 1983, pp. 176–178; Van Dunné, a.w., 2001, pp. 422–426, 446 en 447; Duyvensz, a.w., 2003, pp. 31 en 32 en Asser-Hartkamp 4–I, 2004, nr. 342, p. 262. Van grove schuld is volgens Rijken sprake indien 'de schuldenaar een handelwijze volgt, waarbij roekeloos handelen ten aanzien van de belangen van de wederpartij aan het daglicht treedt.' 'Anders dan bij grove schuld ontbreekt bij grove onachtzaamheid het element van roekeloosheid.' Duyvensz noemt overigens enkele voorbeelden uit de lagere

236

rechtspraak waaruit hij concludeert dat grove schuld niet snel aangenomen wordt. Vgl. ook Van den Brink, Opzet, grove schuld en exoneratiebedingen, NbBW 2000, pp. 94–98 en I. Haazen, Roekeloosheid en bewuste roekeloosheid in de systematiek van het Burgerlijk Wetboek, WPNR 2004, 6569, pp. 193–198 en 6570, pp. 209–214. Zie ook Kamerstukken II, 2000/2001, 19 529, nr. 5, p. 31. Zie ook HR 4 februari 2000, NJ 2000, 429 m.nt. K.F. Haak (UAP-Nieuw Rotterdam/Van Woudenberg), HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392 m.nt. K.F. Haak (Overbeek/Sigma en Van der Graaf Waalwijk/Philip Morris) en HR 22 februari 2002, NJ 2002, 388 m.nt. K.F.Haak. Zo overwoog de Hoge Raad in rov. 3.5 van het eerst genoemde arrest dat onder grove schuld in de zin van de Loodsenwet moet worden verstaan een handelen of nalaten van de loods dat roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien is geschied. Uit de twee andere arresten volgt dat van zodanig gedrag sprake is wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. [20] Zie expliciet Rijken, a.w., NTBR 1998, p. 368. Vgl. HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster), alsmede HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten), waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat de uitvoerders van het werk in zeer aanmerkelijke mate waren tekortgeschoten in de door hen te betrachten zorg, als relevante omstandigheid aanmerkte. [21] Ars Aequi-jubileumuitgave 'Recht om mee te spelen' van 1970. [22] Vgl. bijv. het thema van de NJV 1996 (preadviseurs Bolt en Spier). [23] Zie de in noot 13 vermelde literatuur waarin verzekering/verzekerbaarheid vrijwel unaniem als relevante factor wordt genoemd. Zie voorts HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten) waarin de Hoge Raad de omstandigheid dat Peeten tegen aansprakelijkheid was verzekerd en dat zij tegen een relatief geringe meerpremie op de verzekering had kunnen terugvallen, relevant oordeelde bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het exoneratiebeding in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. In hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 (SSM/Faber) overwoog het hof dat het feit dat de gebruiker een verantwoord verzekeringspakket had een reden is die aan een rechtvaardiging van het exoneratiebeding in de weg staat, voor zover de schade niet meer beloopt dan het bedrag waarvoor de gebruiker zich heeft verzekerd en redelijkerwijs kon verzekeren. [24] HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (Pseudo-vogelpest), HR 18 december 1981, NJ 1982, 71 (Van Kleef/Monster) en HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit). [25] De hier bedoelde omstandigheden kunnen zich gelijktijdig in ongeveer dezelfde mate voordoen, en m.i. is voorstelbaar dat de rechter dan tot het oordeel komt dat zij 'elkaar opheffen'. [26] Zie hieromtrent HR 6 november 1992, NJ 1993, 27 (De Velde/De Wilt-Gehahuis), HR 15 december 1995, NJ 1996, 319 (Heeren/Mertens), HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242 (Mastum/Nationale Nederlanden), HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 (Dijkstra/BatstraBoven) en HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis/Peeten). Vgl. ook HR 23 februari 2001, NJ 2001, 277 (Montoya/ABN Amro) en HR 21 december 2001, nr. R00/055, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels (Maduro & Curiel's/Lowstate Investments). [27] HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412. [28] Kuunders MvG werkte dit op p. 14, onder 4, in fine, als volgt uit: 'Swinkels is immers niet afhankelijk van voorschakels en heeft het volledig in de hand om grove fouten als het niet opnieuw inschakelen van het alarm te voorkomen.'

237

NJ 2005, 141: Algemene voorwaarden; beding houdende beperking verjaringstermijn; derogerende werking redelijkheid en billijkheid; maatstaf; omstand... Instantie: Hoge Raad Datum: 15 oktober 2004 Magistraten: Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann Zaaknr: C03/105HR Conclusie: A-G Timmerman LJN: AP1664 Noot: Roepnaam: GTI Zwolle/Zurich Versicherungsgesellschaft Wetingang: BW art. 6:235; BW art. 6:248 Essentie Algemene voorwaarden; beding houdende beperking verjaringstermijn; derogerende werking redelijkheid en billijkheid; maatstaf; omstandigheden van geval; motivering. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel — in casu het beding in de algemene voorwaarden houdende beperking van de verjaringstermijn — is nodig dat het beroep op die regel in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voorzover het hof heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen, is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd in het licht van de door thans eiseres tot cassatie als gebruiker van de algemene voorwaarden genoemde argumenten, die ook van belang kunnen zijn in de verhouding tot de gesubrogeerde verzekeraar. Samenvatting Aangesproken tot schadevergoeding door de verzekeraar van zijn opdrachtgever, een gemeente, doet de opdrachtnemer, thans eiseres tot cassatie, een beroep op het beding in zijn algemene voorwaarden waarin de verjaringstermijn van een vordering tot schadevergoeding is beperkt tot één jaar. In hoger beroep oordeelt het hof dat, gelet op een aantal (door het hof opgesomde) omstandigheden, de opdrachtnemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente — en daarmee tegen haar verzekeraar — geen beroep kan doen op het litigieuze verjaringsbeding in de algemene voorwaarden. Indien het hof het beroep op het verjaringsbeding ontoelaatbaar heeft geacht omdat het dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid achtte, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat immers niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof, hoewel het arrest in dit opzicht niet duidelijk is doordat een verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW of de daarin gegeven maatstaf ontbreekt, heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen, dan is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Niet kenbaar is immers welk gewicht het hof heeft toegekend aan de in het cassatiemiddel genoemde argumenten, die in het kort onder meer hierop neerkomen — dat de Gemeente als (in de zin van art. 6:235 BW) ‘grote’ en professioneel optredende wederpartij, geacht moet worden het belang in te zien van door haar bij de contractsluiting aanvaarde, en op verzoek kosteloos verkrijgbare, in de betrokken branche gebruikelijke algemene voorwaarden, en dat het voor risico van de Gemeente komt wanneer zij die voorwaarden niet opvraagt, ook niet na het ontstaan van een grote schade, die zij op de gebruiker van de algemene voorwaarden wil verhalen, — dat daarom de opdrachtnemer niet eigener beweging op het naar formulering en strekking duidelijke beding behoefde te wijzen, dat niet op de ‘grijze’ of ‘zwarte’ lijst voorkomt en waaraan hooguit beperkte reflexwerking toekomt, en dat een eenvoudige, informele stuiting binnen een voor een wederpartij als de Gemeente toereikend te achten termijn van een jaar toelaat,

238

— terwijl het onderzoek naar de toedracht en het verhaal van de schade van meet af aan in handen was van de verzekeraar van de Gemeente, die over voldoende expertise beschikt, — dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in plaats daarvan gehanteerde bedingen als het onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden.[1] Partij(en) GTI Zwolle BV, te Zwolle, eiseres tot cassatie, adv. R.S. Meijer, tegen De vennootschap naar Zwitsers recht Zürich Versicherungsgesellschaft, in Nederland handelend onder de naam Zürich Verzekeringen, te 's‑ Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. M.V. Polak. Voorgaande uitspraak Hof: 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep in de zaak tegen GTI 4.1 Grondslag van de vordering De vordering van Zürich tegen GTI is gegrond op de stelling dat GTI jegens de Gemeente Noordoostpolder (hierna: de gemeente) in de nakoming van de tussen hen geldende overeenkomst is tekortgeschoten. Het hof begrijpt Zürich aldus dat de volgens haar aan GTI toe te rekenen tekortkoming is dat het werk niet met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd, hetgeen tot de explosie heeft geleid, die de thans gevorderde schade aan schoolgebouw en inventaris van de Flevoschool te Emmeloord heeft veroorzaakt. 4.2 Algemene voorwaarden 4.2.1 Vast staat dat de gemeente de gelding van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB '92) (productie 6 bij de conclusie van antwoord van GTI) — hierna: de ALIB-voorwaarden — in haar overeenkomst met GTI betreffende de vervanging van de centrale verwarmingsketel en regelingen in de Flevoschool te Emmeloord heeft aanvaard. 4.2.2 Van die voorwaarden zijn, nu de beschadiging van het gebouw en de inrichting van de Flevoschool vóór de oplevering heeft plaatsgevonden, de volgende bepalingen van belang: '23. De opdrachtgever draagt het risico voor de ondeugdelijke nakoming van de overeenkomst die te wijten is aan de door hem voorgeschreven hulppersonen. ... Oplevering 39. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd: — hetzij wanneer de installateur aan de opdrachtgever kennis heeft gegeven dat het werk voltooid, beproefd en bedrijfsklaar is en deze het werk heeft goedgekeurd dan wel aanvaard; — hetzij wanneer uiterlijk acht dagen zijn verstreken nadat de installateur schriftelijk aan de opdrachtgever heeft verklaard dat het werk voltooid, beproefd en bedrijfsklaar is en deze heeft nagelaten het werk binnen die termijn goed te keuren dan wel te aanvaarden; — hetzij wanneer ... ... 41. Oplevering ontslaat de installateur van alle aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op dat tijdstip redelijkerwijs had moeten ontdekken.

239

... VII AANSPRAKELIJKHEID INSTALLATEUR Vóór de oplevering 61. De installateur herstelt voor eigen rekening schade aan het werk die is ontstaan alvorens het werk is opgeleverd, tenzij deze schade niet door hem is veroorzaakt of het anderszins onredelijk is dat deze schade voor zijn rekening komt, onverminderd ... 62. De installateur is aansprakelijk voor door de opdrachtgever geleden schade aan personen en andere zaken dan het werk, voor zover deze schade is veroorzaakt door de uitvoering van het werk en het gevolg is van schuld van de installateur of van door hem ingeschakelde hulppersonen, indien en voor zover deze aansprakelijkheid door zijn verzekering wordt gedekt. ... Na de oplevering 64. Na de oplevering is de installateur niet verder aansprakelijk voor tekortkomingen in het werk dan tot nakoming van zijn in de artikelen 56 t/m 60 omschreven garantieverplichting. ... Omvang van de schadevergoeding 66. Indien de installateur ingevolge de artikelen 62 en 65 gehouden is de schade die de opdrachtgever lijdt te vergoeden, zal deze vergoeding niet meer bedragen dan het totaal van de bedragen van het eigen risico van zijn verzekering en de door de verzekering gedane uitkering. 67. Voor andere dan de in de voorgaande artikelen bedoelde schaden die de opdrachtgever mocht lijden, is de installateur nimmer aansprakelijk. 68. De in de voorgaande artikelen opgenomen beperkingen gelden niet, indien de schade het gevolg is van opzet of grove schuld van de installateur of zijn leidinggevende ondergeschikten. 69. Elke aanspraak op vergoeding of herstel van vóór ... de oplevering geleden schade vervalt, indien deze aanspraak niet uiterlijk op de dag van de oplevering ... kenbaar is gemaakt. 70. De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.' 4.2.3 Vast staat dat de gemeente — en daarmee Zürich — niet bevoegd is tot vernietiging van enig beding in die voorwaarden op grond van artikel 6:233 BW, aangezien dit wordt uitgesloten in artikel 6:235 lid 1 onder b BW, nu bij de gemeente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst meer dan 50 personen werkzaam waren. 4.3 Verjaring 4.3.1 De rechtbank heeft de vordering van Zürich tegen GTI afgewezen op grond dat de rechtsvordering van Zürich ingevolge artikel 70 van de ALIB-voorwaarden is verjaard, nu de gemeente na de initiële aansprakelijkstelling van 23 augustus 1996 niets meer van zich heeft laten horen tot 7 november 1997 en Zürich GTI eerst bij brief van 14 november 1997 aansprakelijk heeft gesteld. 4.3.2 De rechtbank heeft daarbij voorts het betoog van Zürich verworpen, dat het verjaringsbeding onredelijk bezwarend is voor Zürich (het hof leest: de gemeente, immers

240

de wederpartij van GTI), zodat GTI in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door daarop een beroep te doen. 4.3.3 Grief II strekt ten betoge dat de verjaring niet is aangevangen. Volgens Zürich is de aansprakelijkstelling van GTI bij brief van de gemeente van 23 augustus 1996 niet gelijk te stellen met het in artikel 70 van de ALIB-voorwaarden als aanvangsmoment van de verjaring aangegeven protest van de opdrachtgever. Voor dit laatste zou eerst een afwijzing door GTI van de door de opdrachtgever op grond van artikel 69 van de ALIB-voorwaarden gemaakte aanspraak op schadevergoeding vereist zijn, welke afwijzing ontbrak. 4.3.4 Het hof volgt Zürich niet in de door haar voorgestane uitleg van artikel 70 van de ALIBvoorwaarden, waarbij wordt aangehaakt bij artikel 69 van die voorwaarden. Die uitleg staat op gespannen voet met het in die voorwaarden neergelegde stelsel van bepalingen met betrekking tot de verplichtingen van de installateur. Ingevolge artikel 39 juncto 41 alsmede 64 van die voorwaarden komt aan de oplevering een centrale rol toe voor de vraag of de installateur aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De oplevering leidt ertoe dat de opdrachtgever in beginsel zijn recht verliest op nakoming door de installateur van zijn verplichting het werk deugdelijk tot stand te brengen, zoals — mede — uit artikel 64 blijkt. Nadien is de installateur nog slechts voor gebreken in het werk aansprakelijk binnen de grenzen van de garantiebepalingen (art. 56 tot en met 60 van de ALIB-voorwaarden) die voor herstel onder die garantie onder meer als eis stellen dat de opdrachtgever de installateur onverwijld schriftelijk van de gebreken in kennis stelt. In dat kader moet artikel 69 aldus worden begrepen, dat dit bewerkstelligt dat aanspraken op vergoeding of herstel (voor dit laatste zie art. 56 en art. 61), indien het vóór de oplevering geleden schade betreft, doet vervallen indien de aanspraak niet laatstelijk ten tijde van de oplevering kenbaar is gemaakt. Artikel 69 sluit in, dat bij niet tijdige kennisgeving ook de aanspraak van de opdrachtgever op vergoeding van schade aan andere zaken dan het werk (zie art. 62) komt te vervallen, zodat een zodanig schadevergoedingsrecht door de kennisgevingseis op gelijke wijze begrensd wordt als het recht op herstel. Die gelijke behandeling wordt voortgezet in artikel 70 waarin voor de vordering tot schadevergoeding en die tot herstel een gelijke verjaringstermijn wordt bepaald, te rekenen vanaf het protest van de opdrachtgever. Mede in het licht van het in artikel 58 vervatte vereiste van kennisgeving voor het doen ontstaan van de herstelplicht uit de garantie, kan het hier bedoelde protest bezwaarlijk anders worden begrepen — ook door de gemeente en Zürich — als het tijdstip waarop de opdrachtgever aan de installateur doet weten dat deze volgens de opdrachtgever moet voldoen aan een verplichting tot schadevergoeding of herstel. Feiten of omstandigheden die er toe kunnen leiden dat de gemeente en Zürich de artikelen 69 en 70 in andere zin hebben mogen opvatten, zijn gesteld noch gebleken. Aldus is de aansprakelijkstelling door de gemeente bij brief van 23 augustus 1996 door de rechtbank terecht aangemerkt als de aanvang van de verjaring. Grief II faalt. 4.3.5 Grief XII strekt ten betoge dat de verjaringstermijn niet is voltooid voordat GTI een beroep op verjaring deed, aangezien deze ingevolge artikel 3:320 BW is verlengd. In de toelichting wordt gesteld dat de artikelen 69 en 70 van de ALIB-voorwaarden moeten worden beschouwd als een tijdsbepaling met een onzeker tijdstip wanneer de verjaring begint te lopen, in welk geval GTI de gemeente uit de onzekerheid had moeten helpen wanneer de verjaring begon te lopen. Nu dat niet is gebeurd — aldus begrijpt het hof Zürich —, dient artikel 3:321 lid 1 aanhef en sub f BW hier toepassing te vinden. 4.3.6 Artikel 70 van de ALIB-voorwaarden verbindt de aanvang van de verjaringstermijn aan het daar bedoelde protest, in dit geval aan de aansprakelijkstelling door de gemeente bij brief van 23 augustus 1996. Gelet op de hiervoor onder 4.3.4 gegeven uitleg van artikel 70 kan niet gezegd worden dat er voor de gemeente onduidelijkheid heeft kunnen bestaan omtrent het aanvangstijdstip van de verjaring. Bovendien is artikel 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW, dat ziet op de schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan voor de schuldeiser verborgen houdt, hier niet van toepassing, aangezien de gemeente blijkens die brief met het bestaan van haar schadevordering bekend

241

was, terwijl een dergelijke vordering wegens zaaksschade rechtens direct opeisbaar is. Op elk van deze beide gronden stuit het betoog dat de verjaringstermijn is verlengd, af. Grief XII faalt. 4.3.7 Grief XI betreft het volgende. Artikel 3:319 lid 2, tweede zin, BW zou volgens Zürich bewerkstelligen dat tussen de gemeente en GTI de wettelijke verjaringstermijnen van 5 respectievelijk 20 jaar blijven gelden, omdat volgens die bepaling een stuitingshandeling niet ten gevolge heeft dat de verjaring eerder is voltooid dan zonder die stuitingshandeling en de brief van 23 augustus 1996 als een stuitingshandeling moet worden gezien. 4.3.8 Zürich ziet met dit betoog over het hoofd dat met artikel 70 van de ALIB-voorwaarden een contractuele regeling van de verjaring is gegeven die artikel 3:310 lid 1 BW geheel opzij zet. Terecht betoogt GTI dat met de artikelen 69 en 70 van de ALIB-voorwaarden het stelsel van artikel 7:23 lid 1 en 2 BW is gevolgd, waarbij de aanvang van de verjaring is gekoppeld aan de kennisgeving van het gebrek door de koper. Het is daarom niet juist in de aansprakelijkstelling een stuitingshandeling te zien. De verjaring conform de tussen partijen overeengekomen verjaringsregeling was toen nog niet lopende doch ving eerst met de ontvangst van die brief aan. Ook grief XI faalt. 4.3.9 Dit leidt tot de conclusie dat de rechtsvordering van Zürich ingevolge artikel 70 van de ALIB-voorwaarden is verjaard. 4.4 Stilzwijgende afstand van verjaring 4.4.1 In grief V klaagt Zürich erover — naast aspecten in de toelichting bij die grief die wel van belang zijn voor de hierna in rov. 4.5 te behandelen kwestie — dat de rechtbank geen enkel woord wijdt aan de stelling van Zürich, dat de brief van 28 augustus 1996 van GTI aan de gemeente en de brief van 12 november 1997 van de assuradeur van GTI, Sedgwick, aan de advocaat van de gemeente dienen te worden gekwalificeerd als een stilzwijgende afstand van de contractuele verjaringstermijn. 4.4.2 De inhoud van de brief van 28 augustus 1996 (productie 4 bij conclusie van repliek) luidt als volgt: '(…) Hiermee berichten wij u dat wij uw brief van 23 augustus 1996 in goede orde hebben ontvangen. Voorzover ons bekend is de oorzaak van de ontploffing thans nog in onderzoek. Wij zullen daarom te zijner tijd op deze kwestie bij u terugkomen en u ons standpunt over de aansprakelijkheid laten weten. (…)'.' 4.4.3 De inhoud van de brief van 12 november 1997 (productie 5 bij conclusie van repliek) luidt als volgt: '(…) Met verwijzing naar uw fax van 14 oktober 1997 gericht aan GTI informeren wij u dat wij de onderhavige kwestie, namens GTI en aansprakelijkheidsverzekeraars, in behandeling hebben genomen. Het is ons duidelijk dat u GTI aansprakelijk acht voor de schade als gevolg van de gasexplosie in de Flevoschool, maar het is ons niet duidelijk waarop u deze stelling baseert. Wij verzoeken u dan ook om uw stelling met bewijzen te staven. Namens GTI en aansprakelijkheidsverzekeraars informeren wij u dat er op grond van de huidige informatie geen grond is om aansprakelijkheid te erkennen. (…)'.' 4.4.4 Op basis van deze brieven kan geen stilzwijgende afstand van de contractuele verjaringstermijn worden aangenomen. Beide brieven gaan duidelijk uitsluitend over de vraag betreffende de feitelijke oorzaak van de gasexplosie. Die brieven kunnen reeds daarom niet bij de gemeente, die op dat moment niet op de hoogte was van het bestaan van een verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden, de gedachte hebben doen postvatten dat de opstellers daarvan, GTI respectievelijk de juristbehandelaar namens Sedgwick, bij het redigeren van die brieven wel hebben gedacht aan verjaringsaspecten. Of zij dat laatste wel had moeten doen is een kwestie die in rov. 4.5 aan de orde zal komen. Grief V faalt in zoverre.

242

4.5 Het beroep op het verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden 4.5.1 De grieven I en III tot en met X zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van Zürich dat GTI jegens de gemeente — en daarmee jegens Zürich — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het verjaringsbeding in de ALIBvoorwaarden toekomt. 4.5.2 Het hof zal thans de dienaangaande relevante omstandigheden bespreken. a. De — eenzijdig opgestelde — ALIB-voorwaarden zijn niet door GTI aan de gemeente ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst toegezonden, terwijl dit probleemloos had gekund als één van de bijlagen bij de offerte d.d. 20 mei 1996. Op die voorwaarden is pas tijdens deze procedure door GTI een beroep gedaan. b. Het verjaringsbeding, art. 70 van die voorwaarden, is — het scheelt één dag — net niet 'zwart' (art. 6:236 onder g BW). Weliswaar valt de gemeente buiten de categorieën wederpartijen die zich op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder a BW zouden kunnen beroepen, maar duidelijk is dat het onderhavige verjaringsbeding inhoudelijk bezien een ernstig 'valkuil'-karakter heeft, waarop ook wederpartijen, zoals de gemeente, die in het algemeen niet onbekend zijn met het gebruik van algemene voorwaarden, niet aanstonds bedacht zullen zijn. Dit 'valkuil'-karakter wordt nog prominenter door het gegeven dat dit verjaringsbeding uit de ALIB-voorwaarden de verjaring niet doet aanvangen na afwijzing van de schadeclaim door de aansprakelijk gestelde, maar per datum aansprakelijkstelling zijdens de op schadevergoeding aanspraak makende partij (in casu: de brief van de gemeente aan GTI van 23 augustus 1996). c. GTI kan het niet meesturen van haar algemene voorwaarden niet straffeloos doen ten opzichte van wederpartijen die de algemene voorwaarden op die grond zouden kunnen vernietigen (art. 6:233 onder b juncto 6:234 lid 1 BW), maar dit wil niet a contrario zeggen dat zij dat wel kan ten opzichte van de gemeente, als 'grote wederpartij' in de zin van art. 6:235 lid 1 BW. Juist het feit dat zich onder de ALIB-voorwaarden bedingen bevinden die ook voor 'grote wederpartijen' een verrassend karakter hebben en waarop deze dan ook niet bedacht kunnen zijn, zoals het litigieuze verjaringsbeding, had GTI — gelet op de jegens haar aspirant-wederpartij in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid — ertoe moeten bewegen die voorwaarden wel mee te sturen. d. Na ontvangst van de aansprakelijkstellingsbrief van de gemeente d.d. 23 augustus 1996 had GTI zich des te meer bewust moeten zijn dat de gemeente, door het vermelde nalaten zijdens GTI, niet bekend zou kunnen zijn met — in het bijzonder het verjaringsbeding in — de ALIB-voorwaarden en dus ook niet bekend met het gegeven dat door die aansprakelijkstelling een korte verjaringstermijn van één jaar begon te lopen. Het is dan niet kies om die brief te beantwoorden, zoals zij heeft gedaan in haar brief van 28 augustus 1996 (zie rov. 4.3.2), met een verwijzing naar komend onderzoek en de mededeling 'wij zullen te zijner tijd op deze kwestie terugkomen' zonder de gemeente te attenderen op het litigieuze verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden. Door dit laatste te verzuimen heeft GTI de gerechtvaardigde belangen van de gemeente, zoals het, gelet op de korte termijn van één jaar in het verjaringsbeding, terstond starten met termijnbewaking, ernstig verwijtbaar geschaad. e. Dit klemt temeer waar ook voor GTI toen — kort na de gasexplosie — duidelijk moet zijn geweest dat die explosie in de Flevoschool een aanzienlijke schade had teweeggebracht, voor welke schade GTI wellicht aansprakelijk zou zijn en voor welke schade — in geval van aansprakelijkheid — GTI een verzekeringsdekking had, zodat geen gerechtvaardigde belangen aan de zijde van GTI aan het gevolg geven aan die waarschuwingsplicht in de weg stonden. 4.5.2 De voormelde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, brengen het hof tot de conclusie dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente — en daarmee jegens Zürich — geen beroep kan doen op het litigieuze verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden. 4.5.3

243

GTI werpt tevergeefs ter rechtvaardiging van het gebruik van het onderhavige verjaringsbeding op dat de ALIB-voorwaarden geen exoneratieclausule bevatten die GTI in dit geval zou kunnen inroepen en dat daarvoor in de plaats het bewuste verjaringsbeding is opgenomen. Daargelaten dat het hof in de ALIB-voorwaarden wel enkele exoneratiebedingen aantreft, en daargelaten dat het exoneratiebeding 'werkt' als een exoneratiebeding dat na verloop van één jaar elke aansprakelijkheid volledig uitsluit, wordt het 'valkuil'-karakter van het verjaringsbeding niet minder ernstig indien voor een verjaringsbeding in plaats van voor een exoneratiebeding wordt gekozen en doet een dergelijke keuze al evenmin af aan de waarschuwingsplicht van GTI jegens de gemeente als voormeld. Waar GTI stelt dat het bewuste verjaringsbeding de strekking heeft haar als gebruiker van algemene voorwaarden in zoverre bescherming te bieden door te eisen dat ingestelde (kennelijk bedoelt GTI: in te stellen) vorderingen adequaat zullen worden vervolgd, is dit naar 's hofs oordeel een argument temeer voor het aannemen van een waarschuwingsplicht als voormeld aan de zijde van GTI jegens haar wederpartij(en). 4.5.4 In het vorenoverwogene heeft het hof al hetgeen partijen over en weer ten aanzien van deze kwestie hebben gesteld, verwerkt. 4.5.5 De grieven I en III tot en met X zijn mitsdien gegrond. 4.6 Bindend Besluit Regres 4.6.1 Het de leden van de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland bindende Bindend Besluit Regres (artikel 2) houdt in dat de leden hun verhaalsrecht jegens rechtspersonen (en natuurlijke personen handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf) alleen uitoefenen bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker. 4.6.2 GTI beroept zich jegens Zürich in verband hiermede op afstand van verhaalsrecht, nu GTI volgens haar geen onzorgvuldigheid kan worden verweten. 4.6.3 Zürich heeft erop gewezen dat de aan het Bindend Besluit Regres ten grondslag liggende Contourennota te lezen valt: 'Teneinde een duidelijk verband te leggen tussen preventie en regres, zal de uitoefening van het regresrecht op bedrijven beperkt worden tot die gevallen, waarin sprake is van schade te wijten aan onzorgvuldigheid van de regres debiteur, waaronder diens aansprakelijkheid voor werknemers of voor anderen van wie zij zich bedient bij voorbeeld onderaannemers'.' 4.6.4 Nu uit de tekst van het Besluit niet anders blijkt, leidt het hof hieruit af dat GTI zich niet met vrucht op het Besluit kan beroepen, indien de schade toe te rekenen valt aan onzorgvuldigheid van één of meer van haar eigen werknemers, van een onderaannemer of één of meer werknemers van een onderaannemer. Nu vast staat dat de explosie zijn oorzaak vindt in onzorgvuldig menselijk handelen (het niet aandraaien of losdraaien van een moer van de flens bij het gasblok) en slechts omstreden is of een eigen werknemer (Kisjes) van GTI, een onderaannemer van GTI (De Jong) of een werknemer (Van Boven) van een onderaannemer (Buderus) van GTI onzorgvuldig heeft gehandeld, kan een beroep op dit besluit GTI niet baten. 4.7 Hulppersoon 4.7.1 Onder verwijzing naar artikel 23 van de ALIB-voorwaarden, voert GTI voorts aan, dat de gemeente als opdrachtgever het risico draagt van ondeugdelijke nakoming van de overeenkomst die te wijten is aan door de opdrachtgever voorgeschreven hulppersonen, zodat de gemeente de onderhavige schade zelf moet dragen. De gemeente heeft immers levering van de verwarmingsketel door Buderus voorgeschreven, waarbij ook hoort het ingebruikstellen van de ketel. 4.7.2

244

Het hof verwerpt dit verweer. De gemeente heeft de keus laten vallen op een door Buderus ontworpen en gefabriceerde verwarmingsketel. Het leveren van die ketel was in de opdracht aan GTI opgenomen. Hieruit volgt echter nog niet dat de gemeente voorgeschreven heeft dat de ingebruikstellingshandelingen door (eigen personeel van) Buderus diende te geschieden. Uit de schriftelijke opdracht (zie de brief van de gemeente aan GTI van 3 juli 1996 in samenhang met de offerte van GTI van 20 mei 1996) valt zodanig voorschrift niet te lezen, terwijl dit evenmin volgt uit de brief van CHV-Meppel (Buderus) van 18 maart 1996, gelezen in samenhang met voormelde stukken. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de gemeente heeft voorgeschreven dat Buderus of haar personeel de ingebruikstellingshandelingen diende te verrichten zijn verder gesteld noch gebleken. 4.8 Overige verweren 4.8.1 GTI heeft zich voorts verweerd met de stelling dat haar personeel niet onzorgvuldig heeft gehandeld en dat nog niet vaststaat dat het betrokken personeelslid van Buderus wel onzorgvuldig heeft gehandeld. Dit verweer kan haar echter niet baten, aangezien tussen partijen niet in geschil is a.) dat de gasuitstroom is veroorzaakt door het losgedraaid of niet vastgedraaid zijn van een moer van de flens bij het gasblok, b.) dat dit het gevolg is van tekortschietend handelen van hetzij door GTI ingeschakeld personeel hetzij van een personeelslid van Buderus én c.) Buderus door GTI is ingeschakeld ter uitvoering van de verbintenis van GTI jegens de gemeente. Uit art. 6:76 BW volgt dat GTI alsdan voor de gedragingen van Buderus en haar personeel op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is. 4.8.2 Daarom is in de rechtsverhouding tussen Zürich en GTI ook niet van belang of de regel van 6:99 BW toepassing kan vinden. 4.9 Slotsom 4.9.1 Nu alle verweren van GTI worden verworpen en de door Zürich gestelde schadeomvang en de door haar gedane schadeuitkering en de daaraan verbonden subrogatie door GTI niet zijn betwist, moet de slotsom zijn, dat de vordering van Zürich tegen GTI onverkort kan worden toegewezen. GTI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties. 5. De motivering van de beslissing in hoger beroep in de zaak tegen Buderus 5.1 Zürich houdt Buderus aansprakelijk voor de door de gemeente ten gevolge van de explosie geleden en door haar vergoede schade als werkgeefster van Van Boven, die hetzij zelf de moer heeft losgedraaid waardoor gasontsnapping kon plaatsvinden hetzij in strijd met de installatievoorschriften heeft verzuimd alle verbindingen, zowel gas- als waterzijdig, op lekkages te controleren. Het lekken van het gas had Van Boven als ervaren monteur moeten bemerken. 5.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat de enige handeling die Van Boven heeft verricht het opendraaien van de gasafsluiter is geweest en dat Zürich verder onvoldoende feitelijk heeft gesteld waaruit de onrechtmatige handelingen van Van Boven bestaan en dat niet gebleken is van enig onrechtmatig handelen van Van Boven. Zij heeft de vordering van Zürich tegen Buderus daarom afgewezen. 5.3 Met de grieven XIV tot en met XIX komt Zürich tegen de afwijzing van haar vordering tegen Buderus op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Naar de kern wordt daarmee betoogd dat bewezen is dat Van Boven onzorgvuldig heeft gehandeld en daardoor de explosie heeft veroorzaakt en dat daartoe niet noodzakelijkerwijs hoeft te worden vastgesteld of hij zelf de moer van de flens heeft losgedraaid om de gasleiding te ontluchten dan wel onvoldoende acht heeft geslagen op een reeds bestaand, door anderen veroorzaakt lek op die plaats, toen hij de gasafsluiter in de toevoerleiding naar het gasblok had opengedraaid. Daarbij handhaaft Zürich beide, aan Van Boven

245

verweten fouten. De toelichting bevat ook nog de stelling dat Buderus zelf onzorgvuldig heeft gehandeld door niet te zorgen voor afdoende afspraken met GTI inzake het ontluchten van de gasleiding. 5.4 Het hof merkt op, dat zowel GTI als Buderus zich beroepen op de inhoud van het procesverbaal van de Politie Flevoland, met het daarbijbehorende proces-verbaal van de Technische recherche Flevoland waarbij een rapport van Gastec een bijlage vormt, welke processen-verbaal in eerste aanleg echter alleen door GTI in het geding zijn gebracht (zonder het rapport van Gastec). Het hof verstaat GTI en Buderus, welke laatste in hoger beroep ook de conclusies van GTI uit de eerste aanleg overlegt, aldus dat zij deze processen-verbaal aanmerken als te behoren tot de stukken van het tussen hen gevoerde geding, zodat het hof deze kan bezigen ter beoordeling van de gestelde fouten van Van Boven. Nu partijen zich op het rapport van Gastec slechts beroepen voor feiten en omstandigheden die niet door de ander zijn betwist, ziet het hof ervan af partijen te verzoeken dit rapport alsnog in het geding te brengen. 5.5 Hoewel niet geheel valt uit te sluiten dat De Jong, toen hij de gasleiding monteerde, verzuimd heeft de moer van de flens vast te draaien, acht het hof dit uiterst onwaarschijnlijk, aangezien Kisjes uitdrukkelijk heeft verklaard dat — en ook hoe, namelijk vanaf de ketelzijde van de flens — hij de toevoerende gasleiding met lucht heeft afgeperst, waarbij deze dicht bleek te zijn. Bovendien heeft Kisjes daarvan een schriftelijk Opleveringsrapport gasinstallatie, gedateerd 2 augustus 1996, opgemaakt dat vermeldt dat de binnenleiding in afgedopte toestand op dichtheid is beproefd en in orde is bevonden. De Jong heeft verklaard dat hij, nadat Kisjes in zijn bijzijn de leiding had afgeperst, niet meer aan het gasgedeelte van de installatie heeft gewerkt. Elk voor zich verklaren Kisjes en De Jong dat zij de gasleiding niet hebben ontlucht. Zij menen beiden dat het ontluchten behoort bij de inbedrijfstelling. Wel is, toen zij daar gezamenlijk werkzaam waren, door Kisjes de hoofdkraan van de gasleiding geopend. 5.6 Het ontluchten van de gasleiding tot aan de brander is nodig om te verzekeren dat de ontstekingsvlam en vervolgens de brander van de ketel van brandstof wordt voorzien. Bij onvoldoende ontluchting zal de ontstekingsvlam niet ontstaan. Bevindt zich teveel lucht in de gasleiding dan zal dit derhalve belemmerend werken wanneer de ketel moet gaan branden. 5.7 Gesteld noch gebleken is dat iemand vóór de komst van Van Boven de gasleiding heeft ontlucht of de ketel heeft laten branden. Strampel, een GTI-medewerker die ter plaatse is geweest na De Jong en Kisjes en vóór Van Boven, heeft verklaard dat hij toen slechts het electrisch gedeelte en de pompen heeft getest, niet het gasgedeelte en dat bij zijn bezoek de branders niet aan zijn geweest. 5.8 Dit maakt aannemelijk dat de gasleiding, die immers met lucht was afgeperst, nog niet was ontlucht toen Van Boven zijn werkzaamheden aanving. 5.9 Van Boven had tot taak de nieuwe ketel in bedrijf te stellen. Aldus luidt de schriftelijke opdracht van GTI (Kisjes) van 30 juli 1996 aan Buderus (aangeduid als CHV Meppel). Volgens de verklaring van Blik bij de politie was het ook geenszins vreemd dat Van Boven zou moeten ontluchten bij de ingebruikstelling van de ketel. In dit kader kan aan voorschrift 5.1 inzake vullen en ontluchten van de installatie uit de 'Voorschriften voor de installateur' voor de ketel GK 424 HR LowNox geen bijzondere betekenis worden toegekend, in die zin dat GTI had moeten ontluchten en dat Van Boven ervan uit kon gaan dat dit reeds was gebeurd. 5.10 In het proces-verbaal van de Technische recherche is vermeld dat de programmawals van de branderautomaat in het witte vlak stond, hetgeen betekent:

246

'Wachttijd tot aanvang programma; 9 sec', terwijl de kleur wit is omschreven als 'vrijloop automaat'. Voorts is vermeld dat de aan/uitschakelaar op 'aan' stond en dat de maximaalthermostaat op 90 graden stond. 5.11 Van Boven heeft verklaard dat hij de ketelthermostaat op 'vragen' heeft gesteld en de gasafsluiter heeft geopend. Kennelijk heeft hij ook de stroom ingeschakeld. 5.12 In de voormelde 'Voorschriften voor de installateur' wordt de werking (van het programma) van de GK 424 HR verklaard. Kort gezegd volgt bij warmtevraag van de ketelthermostaat na een wachttijd van 9 sec. een controle of de luchtdrukschakelaar zich in ruststand bevindt, waarna de ventilator wordt bekrachtigd ten einde gedurende 60 seconden lucht door te spoelen. Daarop volgt opening van de aansteekgasklep en moet, met behulp van de ontsteektransformator, de aansteekvlam gaan branden. In par. 8.1 Branderautomaat van die voorschriften valt te lezen dat de programmawals met wit aangeeft dat het programma in de wachttijd van 9 sec. zit en met blauw wordt de voorventilatieperiode aangegeven. De programmawals had de blauwe sector nog niet bereikt, zodat de aansteekgasklep nog niet zal zijn geopend. 5.13 Van Boven heeft wel ontkend dat hij tot ontluchten is overgegaan, doch verklaarde wel dat hij, als hij ontluchten nodig vond, de flens los zou maken, omdat ontluchten via de nippels veel te lang duurt. 5.14 Gegeven de gasontsnapping langs de loszittende flens, de omstandigheid dat vrijwel uitgesloten kan worden — en in ieder geval uiterst onwaarschijnlijk moet worden geacht — dat de flens al los was, toen Van Boven zijn werkzaamheden aanving, moet het ervoor worden gehouden dat Van Boven de moer van de flens ter ontluchting heeft losgedraaid. Het bij de ketel aantreffen door de politie van een steeksleutel 17 en een bahco in de stand 17, het formaat van de moer, wijst ook nog in die richting. Bovendien beschrijven die 'Voorschriften' in de paragraaf Inbedrijfname als derde stap, na het instellen van de thermostaten en het openen van de gasafsluiter, welke stappen Van Boven kennelijk heeft genomen: 'Bij de eerste inbedrijfname kan de gasleiding ontlucht worden via de meetnippel voor de gasdrukregelaar'. De inhoud van die paragraaf beschrijft kennelijk een juiste wijze van inbedrijfstelling, onverschillig of deze geschiedt door Buderus of door derden. Als derde stap was dus de ontluchting aan de orde. 5.15 Van Boven is dus kennelijk gaan ontluchten alvorens een startpoging van de ketel te doen, zodat de niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat Van Boven nog niet tot een startpoging was overgegaan, niet aan deze bevinding in de weg staat. 5.16 Aan die bevinding staat ook niet in de weg het door de rechtbank in het spoor van het pleidooi van Buderus gemaakte onderscheid tussen een 'eerste inbedrijfstelling' en de officiële inbedrijfstelling, waaruit de rechtbank afleidt dat de taak van GTI en niet van Buderus, dus Van Boven, was om de gasleiding te ontluchten. Dit onderscheid vindt in de vorenbedoelde 'Voorschriften' geen steun, terwijl hiervoor is vastgesteld dat tot de komst van Van Boven de gasleiding niet was ontlucht. Daargelaten of het ontluchten zijn taak was, Van Boven kon de ketel, bij gebreke van brandstof, niet laten branden — hetgeen zeker zijn taak was — indien niet eerst de lucht in de gasleiding door gas was vervangen. Van Boven had — al verklaart hij anders — dus alle reden om te ontluchten en behoefde niet eerst door een, zeker een minuut vergende startpoging vast te stellen of er wel voldoende gastoevoer was. Dat kon ook goed door het losmaken van de flens, waardoor bovendien de ontluchting meteen kon plaatsvinden. 5.17 Ontluchten door het losmaken van de flens is, in ieder geval in een kelder, gevaarzettend gedrag, nu alsdan een veel snellere uitstroom van gas in een beperkte en onvoldoende geventileerde ruimte kan plaatsvinden en dat gas kan vlamvatten dan wel een explosief mengsel kan vormen. Gesteld noch gebleken is dat die gedraging niet aan Van Boven kan

247

worden toegerekend. Suggesties dat Van Boven iets moet zijn overkomen, zijn in dit opzicht onvoldoende. 5.18 De grieven XIV tot en met XIX treffen doel. Gezien het hiervoor overwogene kan het door Zürich gestelde alternatief van onvoldoende controle door Van Boven op een eerder ontstaan lek in de gasleiding onbesproken blijven. 5.19 Uit het voorgaande volgt dat het ontstaan van de schade aan schoolgebouw en inventaris wordt toegerekend aan het onvoorzichtig handelen van Buderus' werknemer Van Boven, zodat Buderus zich niet met vrucht kan beroepen op het Bindend Besluit Regres, nu de brandverzekeraars daarbij jegens rechtspersonen geen afstand van regres hebben gedaan bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker. 5.20 Nadat Zürich bij conclusie van repliek, na betwisting door Buderus, (nader) bewijsstukken heeft overgelegd van de inhoud van de brandverzekering van de gemeente, van de schadeomvang en van de betalingen door Zürich aan de gemeente heeft Buderus een en ander verder onbesproken gelaten en daarmede haar verweer tegen de desbetreffende stellingen van Zürich onvoldoende onderbouwd. Bovendien worden die stellingen met de overgelegde bewijsstukken voldoende bewezen. Een uitzondering moet hier worden gemaakt ter zake van de verweren van Buderus dat de schade aan het schoolgebouw niet moet worden berekend op basis van de kosten van herstel doch op het verlies in marktwaarde en dat de schade aan de inventaris moet worden berekend op basis van dagwaarde in plaats van vervangingswaarde. 5.21 De gemeente, in wier vordering Zürich is gesubrogeerd, had er aanspraak op zoveel mogelijk te worden gebracht in de situatie waarin zij verkeerde indien de schade aan schoolgebouw en inventaris niet was opgetreden. Het betreft hier allereerst schade aan een gebouw ten gevolge van onrechtmatig handelen. In beginsel kan de gemeente de volledige kosten van herstel vorderen, ook wanneer deze meer zouden betreffen dan het verschil in marktwaarde. De gemeente heeft immers de taak te voorzien in de functie die het schoolgebouw ten tijde van de explosie had, te weten het bieden van onderdak aan het daarin uitgeoefende onderwijs. Reeds dat maakt begroting van de schade op het bedrag van de volledige herstelkosten verantwoord. Wat betreft de schade aan de inventaris kan Buderus in zoverre worden gevolgd dat in beginsel een aftrek 'nieuw voor oud' op zijn plaats is, doch zij heeft nagelaten — hoewel ook zij de schade door een expertisebureau heeft doen onderzoeken — voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de inventaris een leeftijd had, die zo'n aftrek rechtvaardigde. Voor waardering op dagwaarde bestaat mitsdien evenmin grond. 5.22 Ook de vordering van Zürich tegen Buderus is derhalve onverkort toewijsbaar. Buderus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. 6. Hoofdelijkheid 6.1 Nu hiervoor is vastgesteld dat GTI uit hoofde van de overeenkomst met de gemeente en Buderus uit hoofde van onrechtmatige daad ieder ten volle aansprakelijk zijn voor de door de gemeente geleden schade, bestaat aan bespreking van de stellingen die Zürich verbindt aan artikel 6:99 BW geen behoefte. Bij grief XIII heeft Zürich geen belang meer. 6.2 Nu zowel GTI als Buderus elk voor het geheel aansprakelijk zijn voor de schade die de gemeente door de fout van Van Boven heeft geleden, zijn zij ingevolge art. 6:6 lid 2 BW hoofdelijk verbonden. 6.3 Ook voor de proceskosten zijn zij hoofdelijk aansprakelijk. 7. Slotsom

248

Zowel in de zaak van Zürich tegen GTI als in die tegen Buderus dient het bestreden vonnis te worden vernietigd en dient de vordering van Zürich alsnog te worden toegewezen. (enz.) Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: I Klacht tegen r.o. 4.5: 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het verjaringsbeding'. Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in rov. 4.5.2 (op pag. 11 van de grosse) geoordeeld 'dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente — en daarmee jegens Zürich — geen beroep kan doen op het litigieuze verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden' en in rov. 4.5.5 de grieven I en III t/m X van Zürich gegrond geoordeeld. Aanvulling en toelichting 1 Aangezien het Hof eerder al had geoordeeld: — in rov. 4.2.1: dat vaststaat dat de gemeente de gelding van de ALIB-voorwaarden in haar overeenkomst met GTI (…) heeft aanvaard; — in rov. 4.2.2: dat van die voorwaarden het litigieuze verjaringsbeding (art. 70, geciteerd op p. 6 van de grosse) deel uitmaakt; — in rov. 4.2.3: dat de gemeente — en daarmee Zürich — niet bevoegd is tot vernietiging van enig beding in die ALIB-voorwaarden op een van de gronden van art. 6:233 BW; — in rov. 4.3.9: dat de rechtsvordering van Zürich ingevolge (de duidelijke tekst en strekking van) dit art. 70 van de ALIB-voorwaarden is verjaard; — in rov. 4.4.4: dat geen stilzwijgende afstand zijdens GTI van deze contractuele verjaringstermijn kan worden aangenomen; heeft het Hof blijkens zijn hier bestreden oordeel van rov. 4.5.22 miskend dat voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel, niet reeds voldoende grond bestaat, indien degene die de betreffende regel inroept — zoals het Hof t.a.p. overweegt ten aanzien van GTI's beroep op art. 70 ALIB-voorwaarden — daarop in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen. Voor zo'n buiten toepassing laten geldt immers de strengere, meer terughoudende maatstaf dat zo'n beroep naar bedoelde maatstaven 'onaanvaardbaar' is. Zie art. 6:248 lid 2 BW en voorts o.a. HR: JOL 2003, 55 (rov. 3.6.3); NJ 2002, 284 (rov. 3.4.2) en NJ 2000, 471 (rov. 3.4). 2 Noch uit 's Hofs eigen samenvatting c.q. kenschets van de in rov. 4.5 beoordeelde grieven I en III t/m X van Zürich (nl. 'dat GTI (…) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op het verjaringsbeding (…) toekomt'), noch uit een expliciete verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW, noch uit hetgeen het Hof in rov. 4.5.21 (op pp. 9 t/m 11 van de grosse) onder a t/m e resp. in rov. 4.5.3 ter motivering van zijn hier bestreden beslissing overweegt, blijkt bovendien (laat staan met voldoende duidelijkheid) dat het Hof in feite (zij het zonder een letterlijke vermelding ervan) wél het hierboven bedoelde 'onaanvaardbaar'criterium zou hebben gehanteerd. 3 Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof in rov. 4.5 (sub 21, 3 en 4) — in het licht van het hier beslissende 'onaanvaardbaar'-criterium — de argumenten c.q. verweren van GTI verworpen i. dat bij een met een (in de zin van art. 6:235 BW) 'grote', professioneel opererende wederpartij (als in casu de gemeente) gesloten overeenkomst de gebruiker (in casu GTI) van door zijn wederpartij als zodanig aanvaarde — in de betreffende branche gebruikelijke — algemene voorwaarden, zeker indien daarnaar door hem voorafgaand aan de contractsluiting duidelijk is verwezen met het eveneens duidelijke aanbod dat deze

249

voorwaarden 'op verzoek onverwijld en kosteloos worden toegezonden' (vgl. prod. 2 bij CvA), er in beginsel op mag vertrouwen dat die wederpartij, welke (zoals in casu de gemeente) bovendien geacht mag worden over voldoende juridische expertise te kunnen beschikken, bij haar eventuele onbekendheid met die voorwaarden, voor haar eigen risico nalaat deze op te vragen; ii. dat zo'n wederpartij eveneens in beginsel (opnieuw) voor eigen risico nalaat van die algemene voorwaarden kennis te nemen, indien zij die niet alsnog opvraagt wanneer zij vrijwel dadelijk na het ontstaan van een grote schade voornemens is daarvoor op die gebruiker uit hoofde van hun overeenkomst verhaal te nemen; iii. dat daarom zo'n gebruiker in beginsel rechtens niet is gehouden om — op straffe van verlies van zijn bevoegdheid daarop een beroep te doen — zo'n wederpartij bij de contractsluiting of naar aanleiding van zijn (bovendien in casu door de gemeente geheel ongemotiveerd en nog zonder relevant onderzoek verstuurde; vgl. prod. 7 bij CvA) aansprakelijkstelling spontaan op een in die voorwaarden voorkomend verjaringsbeding te wijzen, althans indien dat beding qua formulering en strekking duidelijk is (vgl. 's Hofs rovv. 4.3.4 en 4.3.6), als zodanig niet voorkomt op de zgn. (in casu hooguit beperkte 'reflexwerking' toekomende; vgl. artt. 6:233 jo. 235) 'zwarte' of 'grijze lijst' (vgl. art. 6:236 sub g), qua opzet aansluit bij een wettelijke constructie (vgl. 's Hofs rov. 4.3.8 en art. 7:23 BW), als redelijke strekking heeft om in plaats van een exoneratie de voortvarende afhandeling van claims te bevorderen, en een eenvoudige, informele stuiting toelaat binnen de daartoe voor zo'n wederpartij ook in casu toereikend te achten termijn van één jaar; iv. dat het sub (i) t/m (iii) hierboven gestelde temeer klemt, nu in casu het onderzoek naar de toedracht van en het verhaal voor de schade van de gemeente vrijwel van meet af aan (vgl. prod. 2 en 3 bij CvE) in handen was van haar verzekeraar, die enerzijds voor deze schade aan de gemeente dekking bood (vgl. prod. 1 en 3 bij CvR) en anderzijds over voldoende in- en externe expertise beschikt terzake van feitelijke en juridische verhaalskwesties; v. dat met het op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van bedingen in algemene voorwaarden — of die nu een exoneratie dan wel een beperking van de verjaringstermijn voor een reeds onderkende claim-mogelijkheid inhouden — in overeenkomsten tussen wederzijds professioneel c.q. commercieel handelende 'grote' partijen, in de regel extra terughoudendheid moet worden betracht, althans indien geen sprake is van ernstig verwijtbare tekortkomingen van tot de ondernemingsleiding behorende personen. Immers, in het licht van het bovenstaande is onjuist althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs kwalificatie van het verjaringsbeding als een zodanig 'ernstige en onverwachte valkuil' resp. van het niet spontaan door GTI toesturen van de ALIB-voorwaarden c.q. wijzen op dit beding als een zodanig 'onkiese en ernstig verwijtbare schending van een waarschuwingsplicht', dat dit rechtens in de weg moet staan aan GTI's beroep op dit beding. Zie voor de hierboven bedoelde verweren/argumenten van GTI: CvD § 6–11 en § 17–24; pleitnota § 5–14; MvA § 33–52 en § 62–69; appelpleitnota § 11–18. 4 Voorts hanteert het Hof, gelet op het hierboven sub 3 — i.h.b. sub (iv) — gestelde, (ook) een onjuiste maatstaf, waar het de toelaatbaarheid van de inroeping van het verjaringsbeding door GTI in rov. 4.5.22 (zie ook rovv. 4.3.2 en 4.5.1) slechts afmeet aan hetgeen GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente betaamt. Immers, enerzijds was de gemeente in deze procedure geen partij en wordt zij ook niet benadeeld door het onderhavige beroep van GTI op het verjaringsbeding; anderzijds was de behandeling van het (eventuele) verhaal op GTI vrijwel van meet af aan in handen van Zürich, die bij haar onderhavige vordering tegen GTI ook uitsluitend haar eigen belang dient. II Bezemklacht' Bij het slagen van een of meer subklachten van onderdeel I, behoren ook de op de daar bestreden oordelen voortbouwende overwegingen en beslissingen van rov. 4.9.1, rovv. 6 en 7 en 's Hofs dictum niet in stand te blijven. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties

250

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Zürich — heeft bij exploten van 22 en 24 juli 1998 eiseres tot cassatie — verder te noemen: GTI — en Buderus-CHV Meppel BV, gevestigd te Meppel, hierna: Buderus, gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, GTI en Buderus hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans GTI en/of Buderus, te veroordelen om aan Zürich te betalen een bedrag van ƒ 955 709,14, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 1997 respectievelijk vanaf 29 oktober 1997, althans — subsidiair — vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts hen te veroordelen tot vergoeding van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ten bedrage van ƒ 2291,25, kosten rechtens. GTI en Buderus hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 1 december 1999 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Zürich hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 3 december 2002 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Zürich alsnog toegewezen. (…) 2 Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof. De advocaat van GTI heeft op 8 juni 2004 schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (hierna: de Gemeente) aan GTI opdracht gegeven tot vervanging van de centrale verwarmingsketel en regelingen in de Flevoschool te Emmeloord. GTI heeft Buderus opdracht gegeven de ketel te leveren, deze samen te bouwen en in bedrijf te stellen. ii. De ketel is op 12 juli 1996 geleverd door Buderus en is op 15 juli 1996 in de kelder van de Flevoschool samengebouwd door twee werknemers van Buderus. GTI heeft de installatie van de ketel uitbesteed aan een derde, De Jong. Deze heeft in het kader van de installatie op 29 of 30 juli 1996 samen met Kisjes, een werknemer van GTI, de ketel afgeperst. iii. Op 22 augustus 1996 was een werknemer van Buderus, Van Boven, bezig met werkzaamheden ten behoeve van de ingebruikstelling van de ketel, toen zich een gasexplosie voordeed, als gevolg waarvan, voorzover in deze procedure van belang, schade is ontstaan aan de opstal en inventaris van de Flevoschool. iv. Uit onderzoek is gebleken dat een flens, die de verbinding vormt tussen de aanvoerende gasleiding en het gasregelblok op de nieuwe cv-ketel, niet was vastgedraaid, waardoor gaslekkage kon ontstaan en de explosie is veroorzaakt. Eén van de twee moeren van de flens was over een afstand van circa 7,6 mm losgedraaid. v. Zürich heeft als verzekeraar van de opstal en inventaris van de school de schade aan de Gemeente vergoed en is tot het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag gesubrogeerd in de verhaalsrechten van de Gemeente. vi. GTI, de hoofdaannemer, heeft bij de overeenkomst met de Gemeente gebruik gemaakt van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (hierna: ALIB). Artikel 70 van de ALIB luidt als volgt: 'De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.' vii. De Gemeente heeft GTI bij brief van 23 augustus 1996 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gasontploffing en heeft vervolgens bij brief van 7 november 1997 schadevergoeding gevorderd. Namens Zürich is GTI bij brief van 14 oktober 1997 aansprakelijk gesteld. 3.2 In deze zaak gaat het alleen om de vordering van Zürich als gesubrogeerd schadeverzekeraar van de Gemeente tegen de hoofdaannemer GTI. Aan de vordering is ten

251

grondslag gelegd dat GTI op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en de Gemeente aansprakelijk is, en dat zij tevens aansprakelijk is voor de tekortkomingen en onrechtmatige daden van de door haar ingeschakelde onderaannemers. GTI heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat de vordering op grond van art. 70 ALIB verjaard is. Nadat de rechtbank dit verweer had gehonoreerd en de vordering van Zürich had afgewezen, heeft het hof geoordeeld dat de vordering inderdaad ingevolge art. 70 ALIB is verjaard en dat GTI niet stilzwijgend afstand heeft gedaan van de contractuele verjaringstermijn. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen. Het hof heeft echter vervolgens op grond van een aantal in rov. 4.5.2 onder a. tot en met e. opgesomde omstandigheden (in een kennelijk abusievelijk opnieuw als 4.5.2 genummerde overweging) geoordeeld 'dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente — en daarmee jegens Zürich — geen beroep kan doen op het litigieuze verjaringsbeding in de Alib-voorwaarden'. Hiertegen richt zich het middel met rechts- en motiveringsklachten. 3.3 De door het hof in rov. 4.5.2 onder a. tot en met e. vermelde omstandigheden kunnen als volgt worden samengevat. a. De — eenzijdig opgestelde — ALIB zijn niet door GTI aan de Gemeente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst toegezonden; pas tijdens onderhavige procedure heeft GTI zich op die voorwaarden beroepen. b. Weliswaar valt de Gemeente buiten de categorieën wederpartijen die zich op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder a BW kunnen beroepen en scheelt de verjaringstermijn één dag met de 'zwarte' bedingen van art. 6:236 onder g BW, maar het verjaringsbeding in art. 70 heeft een ernstig 'valkuil'-karakter, waarop ook wederpartijen, zoals de Gemeente, die in het algemeen niet onbekend zijn met het gebruik van algemene voorwaarden, niet aanstonds bedacht zullen zijn. Dit 'valkuil'-karakter wordt versterkt doordat de verjaringstermijn niet aanvangt met een afwijzing van de vordering, maar met de aansprakelijkstelling. c. Dat GTI ten opzichte van een wederpartij in de zin van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 lid 1 BW niet straffeloos de algemene voorwaarden niet kan meesturen, wil niet zeggen dat GTI dat wèl straffeloos kan doen ten opzichte van de Gemeente als 'grote' wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW. Wegens het verrassend karakter van een beding als het onderhavige had GTI, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de ALIB moeten meesturen. d. Na ontvangst van de aansprakelijkstelling van de Gemeente had GTI zich des te meer bewust moeten zijn dat de Gemeente mogelijk niet bekend zou kunnen zijn met de daarmee aanvangende korte verjaringstermijn van één jaar. Het is dan niet kies om die brief te beantwoorden zoals GTI heeft gedaan, namelijk met de mededeling, onder verwijzing naar komend onderzoek, dat 'wij ... te zijner tijd op deze kwestie [zullen] terugkomen', zonder de Gemeente te attenderen op de litigieuze verjaringstermijn. Door dit laatste te verzuimen heeft GTI de gerechtvaardigde belangen van de Gemeente, zoals het, gelet op de korte verjaringstermijn terstond beginnen met termijnbewaking, ernstig verwijtbaar geschaad. e. Dit klemt te meer waar GTI voor de kennelijk aanzienlijke schade verzekerd was, zodat geen gerechtvaardigde belangen aan de zijde van GTI aan het gevolg geven aan de waarschuwingsplicht in de weg stonden. Het hof overwoog vervolgens nog in rov. 4.5.3 dat GTI tevergeefs tegenwerpt dat het verjaringsbeding in de ALIB is opgenomen in de plaats van een exoneratie-clausule, omdat daardoor het 'valkuil'-karakter van het verjaringsbeding niet minder ernstig wordt en daardoor ook niet wordt afgedaan aan de vermelde waarschuwingsplicht van GTI jegens de Gemeente. Dat GTI met het verjaringsbeding beoogt te bereiken dat tegen haar in te stellen vorderingen adequaat worden vervolgd, vormt volgens het hof een argument te meer voor de bedoelde waarschuwingsplicht. 3.4 Het middel klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldend beding een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden niet volstaat. Daarvoor geldt volgens onderdeel I.1 de strengere en meer terughoudende maatstaf dat een dergelijk beroep op

252

(het beding in) de algemene voorwaarden naar bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens onderdeel I.2 blijkt noch uit de hiervóór samengevatte motivering, noch uit enige expliciete verwijzing door het hof naar art. 6:248 lid 2 BW dat het hof in feite dit 'onaanvaardbaar'-criterium wèl zou hebben gehanteerd. Onderdeel I.3 voert aan dat het hof in het licht van dit laatste criterium ten onrechte en/of met een ontoereikende motivering een aantal in het middel vermelde argumenten heeft verworpen. Onderdeel I.4 voegt hieraan toe dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de toelaatbaarheid van het beroep op het verjaringsbeding slechts af te meten aan hetgeen GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de Gemeente betaamt. De Gemeente is immers in deze procedure geen partij en wordt door het inroepen van het beding niet benadeeld, terwijl de behandeling van het (eventuele) verhaal op GTI vrijwel van meet af aan in handen van Zürich was, die bij haar onderhavige vordering ook uitsluitend haar eigen belang dient. 3.5 De klachten I.1–3 worden terecht voorgesteld. Indien het hof het beroep op art. 70 van de ALIB ontoelaatbaar heeft geacht omdat het dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid achtte, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat immers niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof, hoewel het arrest in dit opzicht niet duidelijk is doordat een verwijzing naar art. 6:248 lid 2 of de daarin gegeven maatstaf ontbreekt, heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen, dan is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Niet kenbaar is immers welk gewicht het hof heeft toegekend aan de in onderdeel I.3 genoemde argumenten, die in het kort onder meer hierop neerkomen — dat de Gemeente als (in de zin van art. 6:235 BW) 'grote' en professioneel optredende wederpartij, geacht moet worden het belang in te zien van door haar bij de contractsluiting aanvaarde, en op verzoek kosteloos verkrijgbare, in de betrokken branche gebruikelijke algemene voorwaarden, en dat het voor risico van de Gemeente komt wanneer zij die voorwaarden niet opvraagt, ook niet na het ontstaan van een grote schade, die zij op de gebruiker van de algemene voorwaarden wil verhalen, — dat daarom GTI niet eigener beweging op het naar formulering en strekking duidelijke beding behoefde te wijzen, dat niet op de 'grijze' of 'zwarte' lijst voorkomt en waaraan hooguit beperkte reflexwerking toekomt, en dat een eenvoudige, informele stuiting binnen een voor een wederpartij als de Gemeente toereikend te achten termijn van een jaar toelaat, — terwijl het onderzoek naar de toedracht en het verhaal van de schade van meet af aan in handen was van de verzekeraar van de Gemeente, die over voldoende expertise beschikt, — dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in plaats daarvan gehanteerde bedingen als het onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden. 3.6 De onderdelen I.1–3 zijn derhalve in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling. Wat onderdeel I.4 betreft, ook dat onderdeel is gegrond, voorzover het erover klaagt dat de in het onderdeel bedoelde omstandigheden van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of in de concrete omstandigheden van het geval het jegens Zürich als gesubrogeerde verzekeraar van de Gemeente gedaan beroep op art. 70 van de ALIB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 december 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sHertogenbosch;

253

veroordeelt Zürich in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van GTI begroot op € 4973,38 aan verschotten en € 1590 voor salaris. ConclusieA-G mr. Timmerman 1. Feiten en omstandigheden Voorzover in cassatie van belang kunnen de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen: 1.1 Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (verder te noemen de Gemeente) aan GTI Zwolle BV (verder te noemen GTI) de opdracht verstrekt tot vervanging van de centrale verwarmingsketel met regelingen in (onder meer) de Flevoschool te Emmeloord.[2] GTI heeft Buderus-CHV Meppel BV (verder te noemen Buderus) opdracht gegeven de ketel te leveren, deze samen te bouwen en in bedrijf te stellen. GTI handelde hierbij overeenkomstig de in de opdrachtbrief naar aanleiding van de offerte opgenomen aanwijzingen van de Gemeente die inhielden dat de verwarmingsketel door Budurus moest worden geleverd. De installatiewerkzaamheden voor zover deze betrekking hadden op de gasleidingen en aansluitingen daarvan zijn uitbesteed aan een derde; voorzover de installatie niet het 'gasgedeelte' betrof, is deze verricht door een medewerker van GTI.[3] 1.2 De ketel is op 12 juli 1996 geleverd door Buderus en is op 15 juli in de kelder van de Flevoschool te Emmeloord door twee werknemers van Buderus samengebouwd. De installatie is vervolgens verricht door de al genoemde derde, die eind juli 1996 de ketel heeft 'afgeperst' samen met een werknemer van GTI.[4] Op 22 augustus 1996 ondernam een werknemer van Buderus, Van Boven genaamd, in de kelder van de Flevoschool werkzaamheden ten behoeve van ingebruikstelling van de ketel, toen zich ter plaatse een gasexplosie voordeed. De explosie deed het plafond van de kelder instorten en daarmee de boven de kelder gelegen administratieruimte. Een administratief medewerkster van de school is dodelijk onder het puin verongelukt, een andere administratief medewerkster is gewond geraakt, evenals Van Boven. Deze liep zware brandwonden op.[5] 1.3 Uit onderzoek is gebleken dat een flens, welke de verbinding vormt tussen de aanvoerende gasleiding en het gastregelblok op de nieuwe cv-ketel, niet was vastgedraaid waardoor gaslekkage kon ontstaan en de explosie is veroorzaakt. Eén van de twee moeren van de flens was over een afstand van circa 7,6 mm losgedraaid. 1.4 De schade aan opstal en inventaris van de Flevoschool is door de schadeverzekeraar Zürich Versicherungsgesellschaft (verder te noemen Zürich) aan de Gemeente vergoed; Zürich is tot het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag gesubrogeerd in de verhaalsrechten van de Gemeente. GTI, de hoofdaannemer, heeft bij de overeenkomst met de Gemeente gebruik gemaakt van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (verder te noemen Alib). Artikel 70 hiervan luidt als volgt: De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.[6] De Gemeente heeft GTI bij brief van 23 augustus 1996 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gasontploffing en vervolgens bij brief d.d. 7 november 1997 een bedrag tot schadevergoeding geclaimed. Namens Zürich is GTI bij brief d.d. 14 oktober 1997 aansprakelijk gesteld. 2. Procesverloop 2.1 In eerste aanleg heeft Zürich GTI en Buderus gedagvaard; haar vordering strekt ertoe gedaagden hoofdelijk te veroordelen, althans GTI en/of Buderus te veroordelen, om aan eiseres te betalen het door haar aan de Gemeente uitgekeerde bedrag van ƒ 955.709,14.[7] Daartegen is verweer gevoerd; gedaagden hebben steeds afzonderlijke conclusies ingediend en hebben ook hun standpunten afzonderlijk doen bepleiten.

254

2.2 De explosie is veroorzaakt door een loszittende flens; dat euvel kan volgens Zürich zijn veroorzaakt door een ondergeschikte van GTI die in dat geval de moer niet zou hebben vastgedraaid. Ook kan de monteur van Buderus, Van Boven, de veroorzaker zijn, doordat hij op 22 augustus hetzij de moer heeft losgedraaid hetzij de gasverbindingen voorafgaande aan het inbedrijfstellen niet goed heeft gecontroleerd en de loszittende moer niet heeft opgemerkt. Zürich stelt GTI aansprakelijk voor toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen de gemeente en haarzelf. GTI wordt door Zürich eveneens aansprakelijk gehouden voor de tekortkomingen en onrechtmatige daden van de door GTI ingezette onderaannemers. 2.3 Daarnaast wordt Buderus uit onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden voor haar werknemer Van Boven; het handelen van Van Boven, hetzij bestaande uit het losdraaien van de flensmoer, hetzij bestaande uit het in strijd met de installatievoorschriften niet controleren van de gasverbindingen op lekkages, moet in ieder geval als grove schuld worden gekwalificeerd. Nu niet duidelijk is welke handeling de explosie heeft veroorzaakt, het handelen van de werknemer van GTI of het handelen of nalaten van de monteur van Buderus, meent Zürich, dat er sprake is van alternatieve causaliteit, weshalve zij beide gedaagden behoudens tegenbewijs hoofdelijk aansprakelijk houdt. 2.4 Omdat de Gemeente, na haar schriftelijk bericht aan GTI op 23 augustus 1996 waarin zij GTI aansprakelijk stelde, eerst op 7 november 1997 weer contact met GTI heeft opgenomen, is haar vordering en daarmee de rechtsvordering van de gesubrogeerde Zürich volgens GTI verjaard. Er is meer dan een jaar verstreken tussen de aanzegging van aansprakelijkheid en de afhandeling daarvan. GTI beroept zich op artikel 70 van de Alib. 2.5 De installatie van de ketel in de kelder van de school werd verricht door hoofdaannemer GTI; de installatiewerkzaamheden voor zover te verrichten door GTI werden afgerond doordat de ketel door (een medewerker van) GTI op 2 augustus 1996 is 'afgeperst'. Uit het in opdracht van Zürich opgemaakte rapport van Onderzoeksbureau Stekelenburg blijkt, dat het afpersen goed is gebeurd, dat er van lekkage geen sprake was en dat de flens goed was aangesloten op het gasblok.[8] GTI beroept zich, nu zij stelt dat zij haar verbintenis uit de hoofdovereenkomst goed heeft uitgevoerd en dat haar geen verwijt gemaakt kan worden, op artikel 23 van de Alib-voorwaarden, die luiden: De opdrachtgever draagt het risico voor de ondeugdelijke nakoming van de overeenkomst die te wijten is aan de door hem voorgeschreven hulppersonen. GTI exonereert zich van de aansprakelijkheid voor de schade, nu het schadetoebrengend handelen is gepleegd door een medewerker van de door de Gemeente aangewezen hulppersoon Buderus. 2.6 Subsidiair verweert GTI zich tegenover de verzekeraar met een beroep op het Bindend Besluit Regres dat de leden van de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland in acht dienen te nemen.[9] Het Besluit vermeldt onder meer: Het recht van verhaal jegens de in dit lid bedoelde natuurlijke personen en rechtspersonen zal alleen uitgeoefend worden bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker. Nu van onzorgvuldigheid zijdens GTI niet is gebleken, kan de vordering van Zürich ook op grond van dit Bindend Besluit Regres niet worden toegewezen. 2.7 Van een beroep op alternatieve causaliteit kan in casu geen sprake zijn, aangezien een dergelijke situtatie waarin de schade een gevolg moet zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, zich hier niet heeft voorgedaan. 2.8 De rechtbank oordeelt dat het verweer van GTI omtrent de verjaring van de schadevordering moet slagen en overweegt als volgt: Zürich heeft onbetwist gelaten — in de conclusie van repliek — dat de Alib-voorwaarden van toepassing zijn, ofschoon zij wel stelt dat de voorwaarden niet aan de Gemeente zijn overhandigd bij het sluiten van de overeenkomst, hetgeen een vernietigingsgrond oplevert. Zürich komt echter geen beroep

255

toe op deze vernietigingsgrond die is bedoeld voor 'kleine partijen' nu de Gemeente met meer dan vijftig werknemers moet gelden als een 'professionele partij', die als zodanig niet snel een beroep op de bevrijdende werking van de redelijkheid en billijkheid toekomt. 2.9 Zürich voert aan dat een beroep op de verjaringsclausule van art. 70 Alib in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu toepassing van het verjaringsartikel voor Zürich onredelijk bezwarend is. Omtrent de betreffende argumenten van Zürich overweegt de rechtbank — samengevat — als volgt: De enkele mededeling van GTI 'dat zij wel op de zaak terug zou komen' kan niet leiden tot het feit, dat een beroep op de verjaringstermijn strijd met de redelijkheid en billijkheid zou opleveren. Het ligt op de weg van de Gemeente of haar rechtsopvolgster Zürich binnen redelijke termijn de schadevergoedingsactie te ondernemen. De rechtbank verwerpt de stelling van Zürich dat GTI in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld door de Gemeente niet op het verjaringsbeding te wijzen nu de Gemeente daarvan niet op de hoogte was, omdat deze wordt geacht de overeenkomst, algemene voorwaarden incluis, te kennen. GTI hoefde in correspondentie met Zürich haar niet op de verjaringstermijn te wijzen. Ofschoon Zürich meent dat bij de beoordeling van het beroep van GTI op het verjaringsartikel de mate van verwijtbaarheid van de tekortkoming zijdens GTI, zowel wat betreft de uitvoering van de overeenkomst als het niet wijzen op het verjaringsbeding, een rol moet spelen, volgt de rechtbank haar hierin niet nu zij heeft nagelaten feiten en omstandigheden ter onderbouwing van dit standpunt te stellen. De stelling dat de wanverhouding tussen het beroep op het verjaringsbeding enerzijds en de omvang van de schade anderzijds strijd met redelijkheid en billijkheid oplevert wordt verworpen, aangezien de hoogte van de schade Zürich juist tot het sneller ondernemen van actie had moeten aanzetten. De speciale deskundigheid die Zürich GTI toedicht kan niet tot de conclusie leiden, dat GTI geen beroep op verjaring toekomt omdat de gemeente bij uitstek als een deskundige partij moet gelden die veelvuldig contracten over onderhoud aan gebouwen sluit en daarom verwacht mag worden bekend te zijn met het gebruik van algemene voorwaarden door bedrijven. Het verjaringsbeding dat door GTI in plaats van een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden werd opgenomen met als doel te voorkomen lang in onzekerheid te verkeren omtrent schadeclaims, kan niet onredelijk bezwarend genoemd worden voor Zürich, noch kan deze zich beroepen op enige reflexwerking van grijze of zwarte lijst nu het beding daarin niet voorkomt. 2.10 Voor een geslaagd beroep op alternatieve causaliteit is volgens de rechtbank noodzakelijk dat twee onrechtmatige handelingen zijn verricht, waarbij vaststaat dat de schade tenminste door één van deze handelingen is veroorzaakt. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank acht de mogelijkheid dat handelen van een derde de schade zou hebben veroorzaakt te verwaarlozen. Ofschoon ervan uit moet worden gegaan dat één bepaalde handeling, hetzij van GTI hetzij van Buderus als onrechtmatig moet worden aangemerkt, is niet komen vast te staan dat er twee handelingen van zowel GTI als Buderus onrechtmatig zijn. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor een beroep op alternatieve causaliteit en faalt de stelling van Zürich. De rechtbank wijst de vorderingen van Zürich af.[10] Tegen het vonnis van de rechtbank stelt Zürich hoger beroep in. 2.11 De vordering van Zürich is volgens het hof gegrond op de stelling dat GTI jegens de gemeente verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst aangezien het werk niet met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd waardoor de gevorderde schade aan schoolgebouw en inventaris zijn ontstaan. Het staat volgens het hof vast dat de gemeente de gelding van de Alib-voorwaarden heeft geaccepteerd; het hof stelt tevens vast dat Zürich niet bevoegd is tot vernietiging van enig beding in de algemene voorwaarden ex art. 6:233 BW nu bij de gemeente meer dan 50 personen werkzaam waren. Verweren van Zürich, als zou de termijn van de verjaring op de dag van aansprakelijkstelling door de gemeente per brief d.d. 23 augustus 1996 niet zijn aangevangen mogen niet baten nu door

256

Zürich geen feiten of omstandigheden die tot deze conclusie leiden zijn gesteld. De aanvang van de termijn voor verjaring wordt aldus op 23 augustus gesteld; hiermede faalt grief II. Gelet hierop was de gemeente met het bestaan van haar schadevordering bekend en kan art. 3:321 lid 1 BW dat betrekking heeft op de schuldenaar die zijn schuld opzettelijk voor de schuldeiser verborgen houdt, niet van toepassing zijn. Op deze gronden stuit het betoog, dat de verjaringstermijn is verlengd af en faalt grief XII. Grief XI waarin wordt betoogd dat ex art. 3:319 lid 2 BW de wettelijke verjaringstermijnen van 5 en 20 jaar blijven gelden faalt eveneens nu de Alib-voorwaarden het wettelijke regime opzij zetten. Het hof concludeert hiermee dat ingevolge art. 70 van de Alib-voorwaarden de vordering op GTI is verjaard. 2.12 Stilzwijgende afstand van de verjaringstermijn op basis van de brieven van GTI en haar assuradeur kan evenmin worden aangenomen zodat grief V faalt. 2.13 Ten aanzien van grieven I en III tot en met X betreffende de verwerping door de rechtbank van het beroep op vernietiging van het verjaringsbeding in de algemene voorwaarden wegens strijd met redelijkheid en billijkheid concludeert het hof als volgt: — de Alib-voorwaarden zijn de gemeente ten tijde van het sluiten der overeenkomst niet ter hand gesteld; eerst tijdens onderhavige procedure heeft GTI zich op haar beroepen; — het litigieuze beding in art. 70 draagt een ernstig 'valkuil'-karakter, ofschoon de gemeente valt buiten de categoriën wederpartijen uit art. 6:233 sub a BW en de termijn op één dag na niet binnen de zwarte lijst valt van art. 236 sub g BW; dat valkuilkarakter wordt versterkt doordat de aanvang van de verjaringstermijn niet is gesteld op de datum van afwijzing van de schadeclaim door de aangesprokene maar op de datum van aansprakelijkstelling; — t.o.v. een wederpartij in de zin van art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 1 BW kan GTI niet straffeloos de algemene voorwaarden niet meesturen; daaruit mag GTI niet a-contrario afleiden dat zij dit wèl straffeloos kan doen t.o.v. een wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW; wanneer de mogelijkheid van een 'verassend' karakter dat sommige der Alibvoorwaarden ook voor een grote partij als de gemeente zouden kunnen hebben in aanmerking wordt genomen, hadden de eisen van redelijkheid en billijkheid GTI ertoe moeten aanzetten de voorwaarden wel mee te sturen; — door de gemeente na ontvangst van de brief houdende aansprakelijkstelling niet te wijzen op de — korte — verjaringstermijn van één jaar maar daarentegen te antwoorden zoals zij, GTI, deed, nl. door te schrijven 'te zijner tijd op de zaak terug te zullen komen', heeft GTI onkies gehandeld en de gerechtvaardigde belangen van de gemeente ernstig verwijtbaar geschaad; — het laatstgenoemde klemt temeer omdat GTI ook een verzekeringsdekking had en geen gerechtvaardigd belang bij het zich onttrekken aan de waarschuwingsplicht. 2.14 Het hof stelt vast, dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het verjaringsbeding in de Alib-voorwaarden. Daaraan doet niet af het verweer van GTI, dat zij geen exoneratiebeding opnam maar in plaats daarvan heeft gekozen voor een verjaringsbeding. Het 'valkuil'-karakter wordt hierdoor niet verminderd en ook de waarschuwingsplicht vervalt daarmee niet. 2.15 Een beroep op het hierboven — onder 2.6 — aangeduide artikel 2 van het Bindend Besluit Regres door GTI, waarin de verzekeraar, in casu Zürich, alleen regresrecht uitoefent indien de schade te wijten is aan onzorgvuldig handelen van de schadeveroorzaker, kan GTI niet baten nu vaststaat dat de schade is veroorzaakt door onzorgvuldig menselijk handelen en de aansprakelijkheid van GTI zich ook uitstrekt tot haar werknemers, onderaannemers en werknemers van onderaannemers. 2.16 Evenmin slaagt een beroep dat GTI doet op art. 23 van de Alib-voorwaarden, waarin de opdrachtgever het risico aanvaardt voor ondeugdelijke nakoming te wijten aan door de opdrachtgever voorgeschreven hulppersonen. De door de gemeente voorgeschreven installatie van een door GTI te leveren Buderus-ketel omvatte niet de aanwijzing dat

257

ingebruikstelling door Buderus diende te geschieden. Noch uit de correspondentie rondom de opdracht blijkt zulks, noch zijn feiten en omstandigheden gesteld die deze gevolgtrekking rechtvaardigen. Overige verweren kunnen GTI niet baten omdat zij aansprakelijk is voor de door haar aangewende hulppersonen en het vaststaat dat de schade is veroorzaakt door laakbaar menselijk handelen van hetzij personeel van GTI hetzij (personeel van) een onderaannemer. Derhalve is van geen belang of de regel van alternatieve causaliteit ex 6:99 BW van toepassing is. 2.17 De vordering van Zürich, haar subrogatie en hoogte door GTI niet betwist zijnde, wordt onverkort toegewezen. GTI stelt tijdig beroep in cassatie in. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het middel richt zich in hoofdzaak tegen rov. 4.5 van het arrest die hierboven onder 2.13– 2.14 is samengevat. Daarin heeft het hof beslist dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het verjaringsbeding. Het middel klaagt in onderdeel I.1, dat het hof heeft miskend dat voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldend beding een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden niet volstaat. Een dergelijk buiten-toepassing-laten vergt de strengere en meer terughoudende maatstaf, dat een dergelijk beroep op (het beding in) de algemene voorwaarden naar bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de schriftelijke toelichting benadrukt GTI, dat het beoordelingscriterium 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid' dat het hof aanlegt, een wezenlijk ander karakter heeft dan het criterium 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar', zoals in art. 6:248 lid 2 BW tot uitdrukking is gebracht.[11] 3.2 Onderdeel I.2 klaagt, dat noch uit 's hofs beoordeling van de grieven I en III t/m X en de motiveringen gegeven in rov. 4.5.2 a t/m e resp. 4.5.3, noch uit enige expliciete verwijzing door het hof naar art. 6:248 lid 2 BW blijkt dat het hof in feite dit 'onaanvaardbaar'criterium wèl zou hebben gehanteerd. 3.3 Art. 6:233 BW geeft een wederpartij de mogelijkheid onder bepaalde voorwaarden vernietiging te vragen van een beding in algemene voorwaarden die bij het afsluiten van een overeenkomst worden gehanteerd: a. indien het beding onredelijk bezwarend is, of b. indien de gebruiker de wederpartij de redelijke mogelijkheid van het beding kennis te nemen heeft onthouden. Art. 6:235 BW zondert groepen personen uit die geen beroep kunnen doen op art. 6:233 BW. Daarmee vervalt voor dezen niet de mogelijkheid zich te verzetten tegen een beding in algemene voorwaarden; zij kunnen terugvallen op het meer algemene art. 6:248 BW.[12] In het onderhavige geding heeft het hof aangenomen dat de gemeente zich niet kon beroepen op de regel van art. 6:233 BW, nu zij aan het criterium van art. 6:235 lid 1 sub b BW, meer dan vijftig werknemers, voldoet. Deze bepaling berust op de gedachte dat grote wederpartijen geen bijzondere bescherming tegen algemene voorwaarden behoeven. Toepassing van art. 6:233–234 BW zou een te grote inbreuk op hun contractsvrijheid meebrengen. Jegens deze (weder-)partijen wordt vertrouwd op de toetsing aan lid 2 van art. 6:248 BW: 'is het beroep op de algemene voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?'[13] Hijma meent dat deze toetsing zich qua intensiteit nauwelijks van art. 6:233 sub a BW zal onderscheiden. Niettemin merkt deze auteur ook op dat jegens een sterk te achten wederpartij meer geoorloofd zal zijn dan jegens een zwakkere: de onaanvaardbaarheidsgrens zal bij grote partijen relatief laat worden bereikt. Hartkamp merkt op dat de formulering 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking brengt dat de rechter de beperkende werking terughoudend zal toepassen[14]. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten aangegeven dat hij verschil wenst te maken tussen het in strijd met de redelijkheid en billijkheid achten van een bepaalde contractuele bepaling en het naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn van een beroep op de desbetreffende contractsbepaling. In een recent arrest is te lezen dat de Hoge Raad het niet wenselijk acht

258

dat rechters de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals deze is te vinden in art. 6:248, lid 2 BW, 'verder oprekken' in de richting van een meer directe toets aan de redelijkheid en billijkheid[15]. Het verschil tussen de toetsing van art. 6:248, lid 2 BW en die van art. 6:233 BW bestaat in die benadering hierin dat de toetsing aan art. 6:248 BW terughoudender, minder direct dient zijn en die terughouding zich in toepassing van het criterium 'onaanvaardbaar' uit. Het gaat hier m.i. om vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat het hof op geen enkele plaats in het bestreden arrest het in dezen toepasselijke artikel 6:248, lid 2 BW noemt, noch van de daarin vervatte norm 'naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' melding maakt. Dit in aanmerking nemend wordt middel I.1 m.i. terecht voorgesteld: het hof heeft er in ieder geval niet kenbaar blijk van gegeven dat het enige mate van terughoudendheid heeft betracht bij het toetsen van het beroep door GTI op het verjaringsbeding uit de Alib-voorwaarden aan art. 6:248, lid 2 BW. Het is m.i. niet bij voorbaat uit te sluiten dat een juist enigszins terughoudender toets aan de redelijkheid en billijkheid dan de directe toets daaraan ertoe leidt dat het beroep op het verjaringsbeding nog juist wel toegelaten zou zijn. Dat is uiteraard niet met zekerheid te zeggen. Dat laatste hangt af van een aan de feitenrechter voorbehouden weging van een aantal factoren van feitelijke aard. Ook middel I.2 is terecht voorgesteld: het hof heeft m.i. ten onrechte het onaanvaardbaar-criterium van art. 6:248, lid 2 BW niet kenbaar toegepast. 3.4 Onderdeel I.3 betoogt dat het hof in het licht van het genoemde 'onaanvaardbaar'-criterium ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd de volgende argumenten of verweren van GTI heeft verworpen: — het verweer dat een professionele wederpartij in de zin van art. 6:235 BW als de gemeente geacht moet worden juridisch onderlegd te zijn en voor eigen risico nalaat de algemene voorwaarden op te vragen nu haar op het gebruik daarvan door de wederpartij GTI is gewezen en haar is aangeboden de voorwaarden op verzoek toe te zenden, mocht zij met de inhoud daarvan onbekend zijn; — het verweer dat de gemeente heeft nagelaten de voorwaarden op te vragen nadat de schade in haar grote omvang bekend was en de gemeente deze wilde verhalen op GTI; dergelijk nalaten behoort vanzelfsprekend voor eigen risico van degene die nalaat op te komen; — het verweer dat de gebruiker van de algemene voorwaarden, GTI, o.g.v. de twee bovenstaande redenen niet is gehouden eigener beweging en direct de gemeente te wijzen op het beding dat qua strekking duidelijk is, niet voorkomt op de grijze of zwarte lijst en hooguit beperkte reflexwerking vanwege art. 6:233 jo. 235 BW toekomt en qua opzet aansluit bij de wettelijke constructie van art. 7:23 BW, zoals ook het hof overweegt in rov. 4.3, nadat de gemeente ongemotiveerd GTI aansprakelijk had gesteld; bovendien heeft het beding als redelijke strekking i.p.v. exoneratie de snelle afhandeling van claims te bevorderen en laat het beding ook een informele stuiting van de verjaringstermijn toe binnen een voor de wederpartij redelijk te achten termijn van één jaar; — bij het bovenstaande moet tevens in aanmerking worden genomen, dat de gemeente de afhandeling aan de verzekeraar had toevertrouwd, die over voldoende in- en externe juridische expertise beschikt inzake verhaal; — het verweer dat met het o.g.v. 6:248 BW buiten toepassing laten van bedingen in algemene voorwaarden extra terughoudendheid moet worden betracht waar het grote, professionele partijen betreft, voorzover geen sprake is van ernstig verwijtbare tekortkomingen van tot de ondernemingsleiding behorende personen. Het voorafgaande in aanmerking nemend betoogt het middel, dat 's hofs kwalificatie van het verjaringsbeding als een 'ernstige en onverwachte valkuil' en van het niet spontaan door GTI toesturen van de Alib-voorwaarden als 'een onkiese en ernstig verwijtbare schending van een waarschuwingsplicht' onjuist althans ontoereikend is gemotiveerd; eveneens onjuist en ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof, dat het als boven gekwalificeerde verjaringsbeding en het verwijtbare gedrag in de weg staan aan het beroep van GTI op het het beding.

259

Ik meen dat dit middel terecht is voorgesteld. Rov. 4.5. heeft m.i. een enigszins eenzijdig karakter. Daar worden onder a–e omstandigheden genoemd die in het voordeel zijn van de positie van de gemeente. Van een weging van deze omstandigheden tegen de in het cassatiemiddel genoemde en eerder in het geding aangevoerde omstandigheden die de positie van Zürich ondersteunen blijkt uit het bestreden arrest niet. Hiermee is uit het arrest van het hof onvoldoende duidelijk af te leiden in hoeverre het hof de hierboven genoemde door Zürich aangevoerde omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij het uitspreken van het oordeel dat het beroep op het verjaringsbeding uit de Alib-voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. 3.5 Onderdeel I.4 klaagt, dat het hof een onjuiste maatstaf aanlegt, door de toelaatbaarheid van inroeping van het verjaringsbeding slechts af te meten aan hetgeen GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente betaamt. De gemeente is immers geen partij in deze procedure en wordt niet benadeeld door het beroep op het beding en anderzijds dient onderhavige vordering uitsluitend het belang van Zürich. Dit onderdeel moet falen; de verzekeraar is als gesubrogeerde getreden in volle omvang in de rechten van de gemeente. Zürich kan zich vanzelfsprekend uit dien hoofde beroepen op alle verweren die de gemeente toekomen.[16] 3.6 De klacht onder II is een zgn. bezemklacht. Zij strekt ten betoge, dat, mochten bovenstaande onderdelen in meer of mindere mate slagen, de op de bestreden onderdelen voortbouwende overwegingen uit het arrest, met name rov.'n 4.9.1, 6 en 7 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht wordt terecht voorgesteld. Rov. 4.9.1. en de andere genoemde rovn blijven niet in stand nu het bestreden arrest van het hof m.i. vernietigd dient te worden. Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. Voetnoten "Samenvatting" [1] Zie ook JOR 2004/342; red. Voetnoten "Conclusie" [2] Vonnis sub 1; copie brief in CvEis, prod. 1. [3] CvA GTI, sub 3, 4 en 5. [4] CvA GTI vermeldt als tijdstip van 'afpersen' 29 of 30 juli; het onderzoeksrapport van bureau Stekelenburg dat als productie 3 bij CvEis door Zürich is overlegd vermeldt op p. 3 de datum 2 augustus; 'afpersen' wil in deze contekst zeggen: het controleren van de aangelegde leidingen op openingen die gaslekkage zouden kunnen veroorzaken, middels het door die leidingen persen van lucht. [5] Proces verbaal Politie, productie 5 CvA GTI. [6] Rechtbankvonnis sub 1.5; volledige tekst van de voorwaarden in CvA GTI productie 6. [7] Dagvaarding sub 5 vonnis p. 3. [8] CvEis, productie 3. [9] CvA GTI, productie 9. [10] Rechtbankvonnis sub 6. [11] Schriftelijke toelichting GTI, sub 3.3. [12] Valk, art. 6:235 BW aant. 2, T.&C. BW. [13] Hijma, Algemene voorwaarden, Monografie NieuwBW 2003, nr. 49, p. 78 e.v. [14] Asser/Hartkamp, 4–11, nr. 314a. [15] Zie HR 24 januari 2003, JOL 2003, 55. Zie tevens nog: HR 31 december 1993, NJ 1995, 389, HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471. [16] Vgl. art. 6:236 aant. 23 losbladige verbintenissenrecht 4; Rb. Dordrecht 12 juni 1996, A&V 1996, blz. 87.

260

NJ 2007, 344: Grenzen rechtsstrijd in appel; concentratie debat in hoger beroep; nieuwe grief. Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 juni 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels Zaaknr: C06/078HR Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: BA3032 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:52; BW art. 6:233; BW art. 6:237; Rv art. 347 Essentie Grenzen rechtsstrijd in appel; concentratie debat in hoger beroep; nieuwe grief. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat appellant bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging van het exoneratiebeding valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Samenvatting Thans verweerder in cassatie, De Haan, exploiteert een mensportcentrum. In 2000 is hij gestart met het geven van een ‘marathoncursus voor beginners’, waaraan Maclaine Pont heeft deelgenomen. De Haan heeft in dat kader een folder uitgebracht waarin onder meer staat vermeld: ‘(…) De deelname is voor eigen risico van de menner.’ Toen Maclaine Pont tijdens de vierde praktijkles een hindernis nam, is de wagen gekanteld en is Maclaine Pont hieronder terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen. In de onderhavige procedure vordert Maclaine Pont de veroordeling van De Haan tot schadevergoeding, stellende dat De Haan toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis door hem, ondanks zijn gebrek aan ervaring, tot de cursus toe te laten en hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig te begeleiden en voorts stellende dat De Haan geen beroep toekomt op de door hem gebruikte exoneratieclausule, omdat er aan de zijde van De Haan sprake is van grove schuld. De rechtbank heeft de vordering van Maclaine Pont afgewezen, oordelend dat het beroep van De Haan op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. In zijn principaal appel heeft Maclaine Pont in grief I een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het beding als zijnde onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a en b en art. 6:237 BW. De Haan heeft bij memorie van antwoord een beroep gedaan op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging. Bij pleidooi voor het hof heeft Maclaine Pont als ‘verweer verjaringsberoep’ aangevoerd dat in een brief van 27 juli 2000 van de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van De Haan reeds een buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding; hij heeft deze brief overgelegd. Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe dat het door Maclaine Pont in zijn hoger beroep gedane ‘aanvallend’ beroep op de vernietigbaarheid van het beding tevergeefs is gedaan, nu het eerst is gedaan bij memorie van grieven en de in art. 3:52 lid 1 onder d BW bedoelde drie jaarstermijn toen reeds was verstreken. Het cassatiemiddel keert zich hier tegen. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Maclaine Pont bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch

261

daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. Maclaine Pont mocht als appellant het hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Haan tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van Maclaine Pont alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Het voorgaande betekent dat het hof terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn arrest niet verder behoefde toe te lichten. Nu de onderdelen voorbijgaan aan hetgeen hiervoor is overwogen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Partij(en) J. Maclaine Pont, te Aldeboarn, eiser tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen U.I. de Haan, handelend onder de naam Mensportcentrum Udo de Haan, te Langezwaag, gemeente Opsterland, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Hof: De beoordeling In het principaal en het incidenteel appel 1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2. (2.1 t/m 2.10) van het vonnis waarvan beroep is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel zal worden overwogen. 2 Het gaat in dit geding â&#x20AC;&#x201D; kort gezegd â&#x20AC;&#x201D; om het volgende. 2.1 De Haan exploiteert in Langezwaag een mensportcentrum, waar hij menlessen verzorgt. De Haan heeft in mei 2000 het certificaat voor opleiding meninstructeur tweede fase behaald. 2.2 Maclaine Pont heeft in 1998 bij De Haan menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. 2.3 In 2000 is De Haan gestart met het geven van een marathoncursus voor beginners, waaraan Maclaine Pont, samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. De Haan heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder staat vermeld: 'De deelname is voor eigen risico van de menner.' 2.4 Tijdens de vierde les, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis genomen worden. Bij het nemen van de bocht is de wagen gekanteld. Maclaine Pont is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen. 2.5

262

Maclaine Pont heeft gevorderd De Haan te veroordelen tot vergoeding van de tengevolge van het ongeval geleden schade en kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Grondslag voor deze vordering is de stelling van Maclaine Pont dat De Haan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens Maclaine Pont had De Haan hem al niet tot de cursus moeten toelaten omdat zowel Maclaine Pont als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft De Haan hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van De Haan sprake is van grove schuld, komt deze geen beroep toe op de door hem gebruikte exoneratieclausule, inhoudende dat deelname aan de cursus voor eigen risico van de menner is, aldus Maclaine Pont. 2.6 Na door De Haan gevoerd verweer heeft de rechtbank de vordering van Maclaine Pont afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. in het principaal appel 3 Met grief I keert Maclaine Pont zich tegen de overweging van de rechtbank dat De Haan te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratie. Grief II is gericht tegen de overweging dat De Haan niet per definitie een ondeskundig instructeur is in verband met het feit dat hij ten tijde van het ongeval (nog) niet beschikte over het diploma meninstructeur derde fase. In de grieven III en IV zet Maclaine Pont uiteen waarom zijns inziens zijn vordering ten onrechte is afgewezen. 4 Bezien in het licht van grief I zal het hof eerst dienen te onderzoeken of het exoneratiebeding waarop De Haan zich beroept, onderdeel uitmaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 4.1 Maclaine heeft Pont in eerste aanleg in zijn akte houdende in geding brengen stukken aangevoerd dat hij 'is afgegaan op de folder d[i]e hoge verwachtingen wekte'. Dit laat naar 's hofs oordeel geen andere lezing toe dan dat Maclaine Pont reeds de beschikking over de folder moet hebben gehad voordat de overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. 4.2 In de memorie van grieven stelt Maclaine Pont evenwel dat de exoneratieclausule geen onderdeel uitmaakt van de — mondeling — tussen partijen gesloten overeenkomst en dat daarvan pas bleek uit de folder, die enkele weken na het tot stand komen van de overeenkomst aan Maclaine Pont is toegezonden. Ten pleidooie is door Maclaine Pont hieraan nog toegevoegd dat noch bij het totstandkomen van de overeenkomst, noch tijdens de eerste theorieles door De Haan is gewezen op de exoneratie. 4.3 Maclaine Pont heeft geen enkele — plausibele — verklaring heeft gegeven voor deze ingrijpende wijziging van zijn standpunt. Het hof vindt hierin aanleiding om Maclaine Pont te houden aan hetgeen hij in eerste aanleg — zie hiervoor 3.1. — heeft aangevoerd. 4.4 De conclusie van dit alles moet zijn dat het in de folder opgenomen exoneratie-beding geacht moet worden deel uit te maken van de russen partijen gesloten overeenkomst. 5 Thans komt aan de orde het door Maclaine Pont in hoger beroep bij memorie van grieven (punt 4.9) gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratie-beding op grond van het bepaalde in de artikelen 6:233 aanhef en sub b BW, resp. 6:233 aanhef en sub a BW. 5.1 Naar 's hofs oordeel is dit beroep gedaan ter ondersteuning van de hoofdvordering tot schadevergoeding van Maclaine Pont en moet het worden aangemerkt als een 'aanvallend' beroep op de vernietigingsgrond. 5.2 De Haan heeft aangevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging van de exoneratieclausule is verjaard.

263

Op grond van het bepaalde in art. 6:235 lid 4 BW begint de in art. 3:52 lid 1 onder d BW bedoelde drie-jaarstermijn met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Nu het hier gaat om een 'aanvallend' beroep op de vernietigingsgrond, is artikel 3:51 lid 3 BW, dat alleen betrekking heeft op 'verwerende' beroepen, hier niet aan de orde. Onweersproken staat vast dat De Haan in de bij zijn brief d.d. 25 juni 2000 gevoegde 'beschrijving van de situatie' (productie 1 bij conclusie van eis) een beroep heeft gedaan op de exoneratieclausule. Deze brief is niet aan Maclaine Pont zelf toegezonden, maar aan diens verzekeraar Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg. Niet vast staat dat deze rechtens als vertegenwoordiger van Maclaine Pont kan worden aangemerkt. Nu echter Maclaine Pont bij schrijven van 17 juli 2000 (productie 1 bij conclusie van antwoord) op de brief van De Haan heeft gereageerd, moet het ervoor worden gehouden dat hem de brief van De Haan, onder meer inhoudend het beroep op het exoneratiebeding in ieder geval op 17 juli 2000 heeft bereikt. Hieruit volgt dat de verjaringstermijn als hiervoor bedoeld is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgende op datum van de eerdergenoemde brief van Maclaine Pont d.d. 17 juli 2000. 5.3 Nu het door Maclaine Pont gedane beroep op vernietiging eerst is gedaan bij memorie van grieven, welke ter rolle van het hof van 13 oktober 2004 is genomen, is dat beroep verjaard. Het beroep op vernietiging is derhalve tevergeefs gedaan, wat er verder ook zij van hetgeen aan dat beroep ten grondslag is gelegd. 6 Resteert nog de vraag of honorering van het door De Haan gedane beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het antwoord daarop hangt af van de waardering van alle omstandigheden van het onderhavige geval. 6.1 Vooropgesteld moet worden dat van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van De Haan bij de uitvoering van de overeenkomst niet is gebleken. Dat De Haan onvoldoende deskundig was om de marathoncursus te geven, is niet aannemelijk geworden. Vast staat dat De Haan de opleiding Meninstructeur 2e fase met goed gevolg heeft afgerond. Het daarbij behorende certificaat is weliswaar afgegeven op 17 mei 2000, derhalve na het litigieuze ongeval, maar De Haan heeft onvoldoende weersproken aangevoerd dat hij het examen v贸贸r dat ongeval heeft afgelegd. Daaruit leidt het hof af dat De Haan als voor de onderhavige marathoncursus gekwalificeerd meninstructeur moet worden aangemerkt. 6.2 Dat Maclaine Pont en de door hem gebruikte pony over onvoldoende ervaring beschikten om aan de marathoncursus deel te nemen, acht het hof niet aannemelijk geworden. Maclaine Pont kende de pony en v贸贸r het bewuste ongeval waren eerder al drie lessen gegeven, terwijl gesteld noch gebleken is dat er zich tijdens die lessen problemen hebben voorgedaan die zijn terug te voeren op gebrek aan ervaring bij Maclaine Pont of de pony. Het enkele feit dat de pony van Maclaine Pont niet altijd even gehoorzaam zou zijn, betekent naar 's hofs oordeel bovendien niet dat het dier dan ook per definitie ongeschikt zou zijn om daarmee de hindernis met de waterbak goed te kunnen nemen. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van Maclaine Pont dat De Haan hem niet tot de cursus had mogen toelaten. 6.3 Onvoldoende weersproken staat vast dat De Haan voorafgaande aan de proef met de waterbak instructies heeft gegeven en tijdens de proef met de combinatie is meegelopen om de nodige aanwijzingen te geven. Bezien in dat licht valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien wat de meerwaarde zou zijn geweest indien De Haan tijdens de hindernisproef ofwel de plaats van de groom had ingenomen ofwel naast Maclaine Pont op de bok had plaatsgenomen. Ook in dat geval was het immers maar de vraag of De Haan tijdig genoeg had kunnen ingrijpen om ongelukken te voorkomen. 6.4

264

Voor zover De Haan al had kunnen en moeten ingrijpen om de combinatie van Maclaine Pont veilig door de waterbak te leiden, leidt dit op grond van het vorenstaande echter nog niet tot het oordeel dat De Haan een zodanig — ernstig -verwijt treft dat als grove schuld moet worden gekwalificeerd en dat eraan in de weg zou staan dat hij zijn aansprakelijkheid rechtsgeldig kan uitsluiten. Het enkele feit dat De Haan een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, maakt dit niet anders. Maclaine Pont was immers ook, zij het kennelijk niet afdoende, verzekerd. 7 Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat grief I tevergeefs is voorgedragen. De andere grieven, die bij gebrek aan zelfstandig belang de noodzaak van afzonderlijke bespreking ontberen, treffen hetzelfde lot. Dit betekent dat het (voorwaardelijk) incidentele appel geen behandeling behoeft. Slotsom 8 Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Maclaine Pont zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief II). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Maclaine Pont in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Haan op € 288 aan verschotten en op € 2682 aan salaris voor de procureur. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 0 400 217 gewezen en uitgesproken op 9 november 2005 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's-Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen-, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen- redenen. 1 In rovv. 5 t.m. 5.3 heeft het Hof het beroep van Maclaine Pont op art. 6:233, aanhef en sub a BW[1] van de hand gewezen met -in het kort- de redenering dat de verjaringstermijn van drie jaren van art. 3:52 lid 1 onder d BW, die ingevolge art. 6:235 lid 4 BW een aanvang nam op 18 juli 2000 (dag nadat Maclaine Pont volgens het Hof uiterlijk bekend was geworden met het door De Haan gedaan beroep op de exoneratie) verstreken was toen het door Maclaine Pont gedaan beroep op vernietiging werd gedaan, hetgeen volgens het Hof eerst was bij memorie van grieven, welke ter rolle van het Hof van 13 oktober 2004 is genomen, zodat, naar luid van 's-Hofs arrest, het ('aanvallend') beroep op vernietiging is verjaard en (dus) tevergeefs is gedaan. Daarbij heeft het Hof evenwel ten onrechte geen zichtbare -laat staan uit de motivering van 's-Hofs arrest kenbare- aandacht besteed aan hetberoep van Maclaine Pont bij pleidooi van 21 september 2005[2] op de brief d.d. 27 juli 2000, welke — volgens Maclaine Pont — namens hem door zijn rechtsbijstandverlener (Mr A.van den Dorpe) aan de assuradeur van De Haan (Klaverblad Verzekeringen) is toegezonden en welke niet alleen aan de bedoelde pleitnota is gehecht, maar blijkens die pleitnota (§ 3.2) tevoren aan het Hof is toegezonden en blijkens vaststelling van het Hof (blz. 3, 2e al. van 's-Hofs arrest) ten pleidooie ook nog bij akte in het geding is gebracht. In die brief is gesteld (hetgeen namens Maclaine Pont zo letterlijk ten pleidooie is weergegeven, zie pleitnota namens Maclaine Pont sub 5.2): 'Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor Uw verzekerde op basis van exoneratie..., daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door U ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende.' Het Hof had aan deze (essentiële) stelling van Maclaine Pont en (zijn beroep op) deze (eveneens essentiële) productie, welke sub 5.2 + 5.3 van bedoelde pleitnota wordt

265

geciteerd en aangemerkt als een helder en duidelijk beroep op de vernietigingsregeling van art. 6:233 e.v. BW) niet, althans niet zonder motivering, welke ontbreekt, voorbij mogen gaan. Deze klacht heeft reeds in zijn algemeenheid een toereikende strekking; waar Maclaine Pont in het hiernavolgende enige mogelijke beweegredenen van het Hof vermeldt (en weerlegt) is die argumentatie niet uitputtend bedoeld (hetgeen ook niet van Maclaine Pont kan worden gevergd nu het Hof zijn beweegredenen op dit punt immers in het geheel niet vermeldt en daarmee hoe dan ook reeds zijn motiveringsplicht heeft verzaakt). 2 Zo het Hof van oordeel was dat bedoelde brief inhoudelijk niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging had het Hof zulks behoren te motiveren. Vanzelfsprekend zou een dergelijk oordeel (indien al in 's-Hofs arrest besloten te achten) niet zijn: bedoelde brief lijkt moeilijk anders te duiden dan als een uitgesproken wens zich op basis van het voorkomen van bedoeld beding op de 'grijze lijst' (art. 6:237 sub f BW) van gebondenheid aan het exoneratiebeding bevrijd te weten. Daarbij valt, voorzoveel nodig, nog te bedenken dat aan de juridische formulering van een buitengerechtelijk beroep op vernietiging geen (al te) hoge eisen mogen worden gesteld. 3 Ook indien het Hof van oordeel was dat bedoelde brief niet het effect van een buitengerechtelijk beroep op vernietiging kan sorteren, omdat zij niet aan De Haan was gericht, maar aan Klaverblad Verzekeringen, mocht een nadere motivering niet ontbreken, aangezien rechtens niet uitgesloten moet worden geacht dat een buitengerechtelijk beroep op vernietiging wordt geadresseerd aan een (bevoegd) vertegenwoordiger en/of effect sorteert indien en zodra zij de betrokken partij heeft bereikt en het Hof niet heeft onderzocht, laat staan beslist, dat Klaverblad niet kon gelden als (bevoegd) vertegenwoordiger van De Haan, en/of dat de brief Den Haan niet binnen de verjaringstermijn heeft bereikt, zulks terwijl De Haan bij brief van 25 juni 2000[3] (de bijlage bij die brief hanteert het Hof ten nadele van Maclaine Pont ten bewijze van het gaan lopen van de verjaring!) de rechtsbijstandverlener van Maclaine Pont naar die verzekeraar heeft verwezen. 4 Zo het Hof van oordeel was dat bedoelde productie te dezen als tardief geen rol (meer) kon spelen, had motivering op dat punt niet mogen ontbreken, mede tegen de achtergrond van het feit, dat ieder (uit de processtukken kenbaar) protest zijdens De Haan tegen het in het geding brengen van bedoelde productie ontbreekt, dat voor het Hof hetzelfde geldt en het Hof de productie in zijn arrest zonder verdere bijzonderheden vermeldt[4], terwijl, mede gezien de aard en de (beperkte) omvang van de productie en de voorafgaande toezending (waarvan in cassatie moet worden uitgegaan), zeker niet op voorhand valt in te zien dat en waarom het belastend was (voor de wederpartij, laat staan voor het Hof) het geschil[5] mede met inachtneming van bedoelde productie af te doen, terwijl tevens geldt hetgeen hierna -sub 5- zal worden opgemerkt over het stadium van het geding, hier als herhaald en ingelast te beschouwen. 5 Als het Hof al bedoelde productie buiten beschouwing kon laten, dan toch in ieder geval niet (en zeker niet zonder nadere motivering) de stelling namens Maclaine Pont bij pleidooi, zie pleitnota namens hem in hoger beroep §§ 5.2 + 5.3, dat bij brief van 27 juli 2000 namens hem een buitengerechtelijk beroep op vernietiging was gedaan. Voorgeval het Hof die stelling zodanig tardief heeft geacht dat Maclaine Pont daarop geen beroep meer toekwam, vergt ook dat oordeel (nadere) motivering, voorzoveel nodig -en mutatis mutandis- mede gezien de omstandigheden genoemd sub 4, hier als herhaald en ingelast te beschouwen, terwijl, voor wat betreft het stadium van het geding in aanmerking valt te nemen, dat het beroep op buitengerechtelijke vernietiging is gedaan bij MvG (zoals ook het Hof vaststelt in rov. 5 van 's-Hofs arrest), dat het daartegenover gestelde beroep op verjaring zijdens De Haan is gedaan bij MvA (§ 15) en dat het pleidooi dus de eerste (de MvA incidenteel appèl diende zich tot dat cas te beperken en heeft zich daartoe ook beperkt) gelegenheid voor Maclaine Pont was om te betogen dat het buitengerechtelijk beroep op vernietiging (òòk) en wel ruimschoots- binnen de verjaringstermijn was gedaan. Hoge Raad:

266

Het geding in feitelijke instanties

Maclaine Pont heeft bij exploot van 23 mei 2003 De Haan gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en gevorderd, kort gezegd, De Haan te veroordelen om aan Maclaine Pont te vergoeden de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van een ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met kosten. De Haan heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 januari 2004 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Maclaine Pont hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. De Haan heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 november 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Haan exploiteert een mensportcentrum, waar hij onder meer menlessen verzorgt. De Haan, die over ervaring beschikt in de (samengestelde) mensport en tweemaal een nationale kampioenstitel heef behaald, heeft in mei 2000 de tweede fase van de opleiding meninstructeur, die drie fasen kent, met succes afgesloten. ii. Maclaine Pont heeft in 1998 bij De Haan menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. In de periode van september 1998 tot mei 2000 reed Maclaine Pont ongeveer twee keer per week aangespannen met de pony. Hij volgde in deze periode lessen bij De Haan. iii. In 2000 is De Haan gestart met het geven van een 'marathoncursus voor beginners', waaraan Maclaine Pont, samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. De Haan heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder is de cursus beschreven en staat onder meer vermeld: 'Voor deelname dient u over menervaring te beschikken. Daarnaast heeft u een paard of pony met een redelijke basisconditie. De deelname is voor eigen risico van de menner.' iv. Tijdens de vierde praktijkles, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen zodanig dat rechtdoor het water in gereden werd en daarna de hindernis via een bocht rechtsaf werd verlaten. Toen Maclaine Pont de hindernis nam, liep De Haan met de combinatie mee en gaf daarbij aanwijzingen. Bij het (te krap) nemen van de bocht is de wagen aan de rechterkant teveel omhoog gekomen en daardoor gekanteld. Maclaine Pont is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen. 3.2 In deze procedure vordert Maclaine Pont — als hiervoor onder 1 vermeld — de veroordeling van De Haan tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Maclaine Pont heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat De Haan toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens Maclaine Pont had De Haan hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel Maclaine Pont als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft De Haan hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van De Haan sprake is van grove schuld, komt De Haan geen beroep toe op de door hem gebruikte — hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven — exoneratieclausule, aldus Maclaine Pont. De Haan heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en heeft subsidiair, ingeval sprake zou zijn van enige aansprakelijkheid, zich op het standpunt gesteld dat binnen hun contractuele verhouding

267

het alleszins redelijk en billijk is dat deze uitsluiting jegens Maclaine Pont kan worden ingeroepen. De rechtbank heeft de vordering van Maclaine Pont afgewezen, kort samengevat, op de grond dat De Haan in de gegeven omstandigheden een beroep kon doen op deze exoneratieclausule omdat de door Maclaine Pont geleden schade niet was te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (grove schuld) bij toelating tot de cursus en bij de wijze waarop De Haan instructie had gegeven. 3.3 In zijn principaal appel heeft Maclaine Pont in grief I de toepasselijkheid van het exoneratiebeding betwist en heeft hij een beroep gedaan op de vernietigbaarheid daarvan als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a en b, en art. 6:237 BW. De Haan heeft in de memorie van antwoord onder meer een beroep gedaan op de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding op grond van art. 3:52 lid 1, onder d, BW, daarbij aanvoerend dat de termijn van drie jaren ruim voor de datum van het nemen van de memorie van grieven was verstreken nu deze termijn was gaan lopen vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst, althans vanaf zijn beroep op het exoneratiebeding bij brief van 25 juni 2000 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van Maclaine Pont. Bij pleidooi van 21 september 2005 voor het hof heeft Maclaine Pont bij monde van zijn advocaat als 'verweer verjaringsberoep' gevoerd, kort samengevat, dat in reactie op de brief van 25 juni 2000 in een brief van 27 juli 2000 van de rechtsbijstandsverzekeraar aan de verzekeraar van De Haan reeds een buitengerechtelijk beroep is gedaan op de vernietiging van het exoneratiebeding en het verjaringsberoep aldus 'vruchteloos' is. Deze brief, waarvan kopie vooraf aan het hof en aan de advocaat van De Haan was toegezonden, is bij de pleitzitting in het geding gebracht. Het hof heeft in het principaal appel geoordeeld dat grief I ongegrond is, en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe overwoog kan als volgt worden samengevat. Het in de folder opgenomen exoneratiebeding moet geacht worden deel uit te maken van de tussen partijen gesloten overeenkomst (rov. 4–4.4). Het door Maclaine Pont in zijn hoger beroep gedane 'aanvallend' beroep op de vernietigbaarheid van het beding is, wat er zij van hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd, tevergeefs gedaan, nu het eerst is gedaan bij ter rolle van 13 oktober 2004 genomen memorie van grieven en de in art. 3:52 lid 1, onder d, BW bedoelde driejaarstermijn op grond van art. 6:235 lid 4 BW is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de brief van 17 juli 2000 waarin Maclaine Pont op de brief van De Haan van 25 juni 2000 had gereageerd, waaruit valt af te leiden dat deze laatste brief, waarin beroep gedaan werd op het exoneratiebeding, hem in ieder geval op 17 juli 2000 had bereikt (rov. 5). Ten slotte kwam ook het hof tot de slotsom dat in de gegeven omstandigheden honorering van het door De Haan gedane beroep op het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6–6.4). 3.4 Het middel keert zich, in vijf onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten uitsluitend tegen hetgeen het hof in rov. 5 van zijn arrest heeft geoordeeld en beslist. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in zijn motivering niet zichtbaar aandacht heeft besteed aan het door Maclaine Pont bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de — vooraf als productie aan het hof gezonden — brief van 27 juli 2000, inhoudende: 'Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende.' Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van Maclaine Pont en zijn beroep op deze productie niet, althans niet zonder motivering, die evenwel ontbreekt, mogen voorbijgaan. Onderdeel 2 voegt hieraan toe dat, zo het hof van oordeel was dat die brief niet kan gelden als een (beroep op) buitengerechtelijke vernietiging, het dit had moeten motiveren; volgens onderdeel 3 moest dit ook indien daarvan naar 's hofs oordeel sprake was omdat de brief niet aan De Haan maar aan zijn verzekeraar was gericht. Mocht het hof deze brief (aldus onderdeel 4) dan wel voormelde stelling van Maclaine Pont (aldus

268

onderdeel 5) als tardief buiten beschouwing hebben gelaten, dan had het zijn oordeel nader behoren te motiveren. 3.5 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat Maclaine Pont tijdens het geding in eerste aanleg geen melding heeft gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en zijn verweer tegen het beroep op het exoneratiebeding door De Haan heeft beperkt tot de stellingen dat dit beding geen onderdeel is van de overeenkomst en, voor het geval dat dit wel zo zou zijn, dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij memorie van grieven heeft Maclaine Pont alsnog aangevoerd dat het exoneratiebeding in de zin van art. 6:233, onder a, BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor hem en vernietigbaar is. Daaraan voegde hij toe: 'Op deze vernietiging doet Maclaine Pont uitdrukkelijk een beroep'. Hij heeft verder nog aangevoerd dat uitvoerig is gecorrespondeerd (memorie van grieven, blz. 4) met de verzekeraar van De Haan, maar hij heeft ook in dit verband geen melding gemaakt van de brief van 27 juli 2000 en hij heeft ook niet anderszins erop gewezen dat reeds een beroep op vernietiging was gedaan. Ook De Haan heeft de stellingen van Maclaine Pont op dit punt klaarblijkelijk aldus opgevat dat de rechtsvordering tot vernietiging van het exoneratiebeding pas is ingesteld bij de memorie van grieven. 3.6 De gedingstukken laten â&#x20AC;&#x201D; als hiervoor in 3.5 overwogen â&#x20AC;&#x201D; geen andere conclusie toe dan dat Maclaine Pont bij memorie van grieven weliswaar de rechtsstrijd heeft uitgebreid met de vraag of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is en met een beroep op de vernietigbaarheid van dit beding, doch daarin niet heeft betrokken dat hij al eerder buitengerechtelijk een beroep op vernietiging had gedaan. Maclaine Pont mocht als appellant het hoger beroep gebruiken tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Hij diende zulks in verband met de concentratie van het debat in hoger beroep evenwel te doen bij memorie van grieven. Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Voor het aanvoeren van nieuwe grieven is, behoudens uitzonderingen die zich in dit geval niet voordoen, na de memorie van grieven geen plaats omdat voor de wederpartij voldoende kenbaar moet zijn waartegen zij zich heeft te verweren. Gezien het door de grieven van Maclaine Pont in het principale hoger beroep ontsloten gebied van de rechtsstrijd van partijen behoefde De Haan geen rekening ermee te houden dat zijn verjaringsverweer, dat zich uiteraard beperkte tot hetgeen in de memorie van grieven was aangevoerd, aanleiding kon geven tot deze nieuwe grief die gestaafd werd met een niet eerder in het geding gebrachte productie. De Haan mocht ervan uitgaan dat Maclaine Pont zijn stellingen op dit punt volledig had weergegeven in de memorie van grieven, hetgeen temeer klemt nu Maclaine Pont geen omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat hij niet eerder over de brief beschikte of daarop niet eerder ter staving van een buitengerechtelijke vernietiging een beroep heeft kunnen doen. Het verjaringsverweer van De Haan kan dan ook op zichzelf geen rechtvaardiging opleveren voor het feit dat Maclaine Pont pas daarna een beroep op de brief van 27 juli 2000 heeft gedaan, omdat hij dit al bij memorie van grieven had behoren te doen. 3.7 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat De Haan tijdens de pleitzitting bij het hof ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat de nieuwe grief van Maclaine Pont alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Integendeel, in de schriftelijke toelichting van de zijde van Maclaine Pont is vermeld dat De Haan in dit verband ervoor heeft gekozen een 'oorverdovend zwijgen' in acht te nemen en dat zijn advocaat bij pleidooi niet op deze kwestie en op de nieuwe productie is ingegaan. Het voorgaande betekent dat het hof terecht deze nieuwe grief buiten beschouwing heeft gelaten en dat het hof dit in zijn arrest niet verder behoefde toe te lichten. 3.8

269

Bij het vorenoverwogene verdient ten overvloede aantekening dat — zoals in onderdeel 13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet — geenszins vaststaat dat De Haan ook zonder dat Maclaine Pont daarop uitdrukkelijk in dit geding een beroep had gedaan, had moeten of kunnen begrijpen dat deze het exoneratiebeding buitengerechtelijk had vernietigd. 3.9 Nu de onderdelen voorbijgaan aan hetgeen hiervoor in 3.5–3.7 is overwogen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Maclaine Pont in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Haan begroot op nihil. ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent 1 Feiten[6]en procesverloop 1.1 Verweerder in cassatie, De Haan, exploiteert in Langezwaag een mensportcentrum, waar hij menlessen verzorgt. De Haan heeft in mei 2000 het certificaat voor opleiding meninstructeur tweede fase behaald. 1.2 Eiser tot cassatie, Maclaine Pont, heeft in 1998 bij De Haan menlessen gevolgd voor het aangespannen rijden met een pony. In juni 1998 heeft hij het koetsiersdiploma behaald. 1.3 In 2000 is De Haan gestart met het geven van een marathoncursus voor beginners, waaraan Maclaine Pont, samen met zijn dochter die daarbij als groom fungeerde, heeft deelgenomen. De Haan heeft in dat kader een folder uitgebracht. In deze folder staat vermeld: 'De deelname is voor eigen risico van de menner.' 1.4 Tijdens de vierde les, op 6 mei 2000, moest een waterbak als hindernis worden genomen. Bij het nemen van de bocht is de wagen gekanteld. Maclaine Pont is onder de wagen terechtgekomen en heeft daarbij letsel opgelopen. 1.5 Bij inleidende dagvaarding van 23 mei 2003 heeft Maclaine Pont De Haan gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden en daarbij gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, De Haan zal veroordelen tot vergoeding aan hem van de schade en kosten die hij heeft geleden ten gevolge van het ongeval, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 1.6 Maclaine Pont heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat De Haan toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Volgens Maclaine Pont had De Haan hem niet tot de cursus moeten toelaten, omdat zowel Maclaine Pont als de pony onvoldoende ervaren waren, en heeft De Haan hem bij het nemen van de hindernis onvoldoende zorgvuldig begeleid. Omdat er aan de zijde van De Haan sprake is van grove schuld, komt De Haan geen beroep toe op de door hem gebruikte exoneratieclausule, aldus Maclaine Pont. 1.7 De Haan heeft de vordering van Maclaine Pont gemotiveerd bestreden. 1.8 Bij tussenvonnis van 20 augustus 2003 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgehad op 11 november 2003. 1.9 Bij vonnis van 21 januari 2004 heeft de rechtbank de vordering van Maclaine Pont afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank — voorzover thans van belang — geoordeeld dat De Haan te goeder trouw een beroep kan doen op de exoneratie, nu bewuste roekeloosheid in dit geval niet aan de orde is. Voorzover al geoordeeld zou moeten worden dat De Haan

270

onvoorzichtig heeft gehandeld door niet op de bok plaats te nemen, is volgens de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dit als bewuste roekeloosheid moet worden gekwalificeerd (rov. 4.3). 1.10 Maclaine Pont is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij gevorderd — zakelijk weergegeven — dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vordering zal toewijzen. 1.11 De Haan heeft de grieven gemotiveerd bestreden en van zijn kant, onder aanvoering van één grief, voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. De Haan heeft in het principaal appel primair geconcludeerd tot — zakelijk weergegeven — bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot gegrondverklaring van de door hem aangevoerde grief en tot vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre en tot nietontvankelijkverklaring van Maclaine Pont in zijn vordering althans tot afwijzing van die vordering. 1.12 Maclaine Pont heeft het voorwaardelijk incidenteel appel gemotiveerd bestreden. 1.13 Na aktewisseling en pleidooi op 21 september 2005, bij welke gelegenheid door Maclaine Pont nog een akte houdende overlegging van een productie is genomen, heeft het hof bij arrest van 9 november 2005 het vonnis bekrachtigd. 1.14 Maclaine Pont heeft tegen dit arrest tijdig[7] beroep in cassatie ingesteld. Tegen De Haan is verstek verleend. Maclaine Pont heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat m.i. één klacht (onder 1)[8], die is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5 tot en met 5.3 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld: '5. Thans komt aan de orde het door Maclaine Pont in hoger beroep bij memorie van grieven (punt 4.9) gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding op grond van het bepaalde in de artikelen 6:233 aanhef en sub b BW, resp. 6:233 aanhef en sub a BW. 5.1. Naar 's hofs oordeel is dit beroep gedaan ter ondersteuning van de hoofdvordering tot schadevergoeding van Maclaine Pont en moet het worden aangemerkt als een 'aanvallend' beroep op de vernietigingsgrond. 5.2. De Haan heeft aangevoerd dat de rechtsvordering tot vernietiging van de exoneratieclausule is verjaard. Op grond van het bepaalde in art. 6:235 lid 4 BW begint de in art. 3:52 lid 1 onder d BW bedoelde drie-jaarstermijn met de aanvang van de dag, volgend op die waarop een beroep op het beding is gedaan. Nu het hier gaat om een 'aanvallend' beroep op de vernietigingsgrond, is artikel 3:51 lid 3 BW, dat alleen betrekking heeft op 'verwerende' beroepen, hier niet aan de orde. Onweersproken staat vast dat De Haan in de bij zijn brief d.d. 25 juni 2000 gevoegde 'beschrijving van de situatie' (productie 1 bij conclusie van eis) een beroep heeft gedaan op de exoneratieclausule. Deze brief is niet aan Maclaine Pont zelf toegezonden, maar aan diens verzekeraar Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg. Niet vast staat dat deze rechtens als vertegenwoordiger van Maclaine Pont kan worden aangemerkt. Nu echter Maclaine Pont bij schrijven van 17 juli 2000 (productie 1 bij conclusie van antwoord) op de brief van De Haan heeft gereageerd, moet het ervoor worden gehouden dat hem de brief van De Haan, onder meer inhoudend het beroep op het exoneratiebeding in ieder geval op 17 juli 2000 heeft bereikt.

271

Hieruit volgt dat de verjaringstermijn als hiervoor bedoeld is aangevangen op 18 juli 2000, zijnde de dag volgend op de datum van de eerdergenoemde brief van Maclaine Pont d.d. 17 juli 2000. 5.3. Nu het door Maclaine Pont gedane beroep op vernietiging eerst is gedaan bij memorie van grieven, welke ter rolle van het hof van 13 oktober 2004 is genomen, is dat beroep verjaard. Het beroep op vernietiging is derhalve tevergeefs gedaan, wat er verder ook zij van hetgeen aan dat beroep ten grondslag is gelegd.' 2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte geen zichtbare — laat staan uit de motivering kenbare — aandacht heeft besteed aan het door Maclaine Pont bij pleidooi van 21 september 2005 gedane beroep op de brief van 27 juli 2000[9]. In deze brief — namens de rechtsbijstandverlener van Maclaine Pont verzonden aan de assuradeur van De Haan — staat onder meer het volgende[10]: 'Ten vijfde is er geen verweer mogelijk voor uw verzekerde op basis van exoneratie. Aan mijn cliënt zijn geen algemene voorwaarden ter hand gesteld op de wijze waarop de wet dit vereist, daarnaast is het zo dat een exoneratie in casu valt onder de wettelijke grijze lijst waarbij duidelijk sprake is van onredelijk bezwarende bedingen, aangezien het risico in casu verzekerbaar is en door u ook verzekerd wordt. De exoneraties in casu, zoals het geplaatste bord en de opmerking in de folder, hebben geen werking en zijn onvoldoende.' In de pleitnota in hoger beroep van Maclaine Pont onder 5.3 is deze passage aangemerkt als 'een helder en duidelijk beroep op de vernietigingsregeling van art. 6:233 e.v.'. Volgens het onderdeel had het hof aan deze (essentiële) stelling van Maclaine Pont en (zijn beroep op) deze (eveneens essentiële) productie niet, althans niet zonder motivering, die ontbreekt, voorbij mogen gaan. 2.3 In de procedure in eerste aanleg heeft De Haan zich erop beroepen zijn eventuele aansprakelijkheid op rechtsgeldige wijze te hebben uitgesloten door middel van het in de (hiervoor onder 1.3 genoemde) door hem uitgebrachte folder opgenomen exoneratiebeding, waarin staat dat de deelname voor eigen risico van de menner is[11]. De rechtbank heeft geoordeeld dat De Haan te goeder trouw een beroep op het exoneratiebeding kan doen (rov. 4.3). 2.4 In zijn memorie van grieven van 13 oktober 2004 heeft Maclaine Pont zijn eerste grief tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. In de toelichting op deze grief is onder meer het volgende gesteld (onder 4.13 en 4.14[12]): 'Gelet op artikel 6:237 wordt het exoneratiebeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn voor Maclaine Pont (wederpartij van de gebruiker), zulks in de zin van artikel 6:233 sub a. Derhalve is het exoneratiebeding, behoudens tegenbewijs door De Haan (inhoudend dat het beding gerechtvaardigd is) vernietigbaar. Op deze vernietiging doet Maclaine Pont een uitdrukkelijk beroep. Nu het beding derhalve niet toelaatbaar is, komt De Haan daarop in rechte geen beroep toe en heeft de rechtbank derhalve ten onrechte de vordering getoetst aan het exoneratiebeding. Het vonnis dient ook om deze reden vernietigd te worden.' 2.5 De Haan heeft naar aanleiding van dit op 13 oktober 2004 gedane beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding (primair) een gemotiveerd beroep gedaan op verjaring[13]. 2.6 Bij pleidooi in hoger beroep (onder 5.1–5.3) is vervolgens door Maclaine Pont betoogd dat hij reeds vóór 13 oktober 2004 'een beroep op de vernietiging' van het exoneratiebeding heeft gedaan en wel bij brief van 27 juli 2000. Volgens Maclaine Pont is het beroep op verjaring daarom vruchteloos. De desbetreffende brief is bij deze gelegenheid bij akte in het geding gebracht. 2.7 Ik kan mij in zoverre in onderdeel 1 vinden dat uit het arrest van het hof niet valt op te maken wat het hof met betrekking tot dit beroep op de vernietigbaarheid heeft geoordeeld.

272

Echter, de klacht kan Maclaine Pont m.i. niet baten omdat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 27 juli 2000 dient te worden aangemerkt als het aanvoeren van een nieuwe grief. 2.8 Naar vaste rechtspraak dient de appelrechter een nieuwe, eerst bij pleidooi aangevoerde, grief buiten beschouwing te laten, tenzij uit de stukken van het geding blijkt dat geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de betreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken[14]. Van 'ondubbelzinnige toestemming' kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer geïntimeerde inhoudelijk op de grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze grief is opgeworpen[15]. De appelrechter is bij de beoordeling van de vraag of een eerst bij pleidooi aangevoerde grief buiten beschouwing moet worden gelaten niet gehouden daarbij de betrokken belangen van partijen in zijn oordeel te betrekken[16]. 2.9 In verband met de aard van het geschil heeft de Hoge Raad op deze — in beginsel strakke — regel een uitzondering aanvaard, waarbij de appelrechter bij zijn beslissing rekening mag houden met feiten waarop de appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. Wel brengen de eisen van een goede procesorde dan mede dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien[17]. 2.10 Voor het aanvoeren van nieuwe feiten bij pleidooi is de regel minder strak. Wel kunnen de regels van een goede procesorde met zich brengen dat de appelrechter de eerst bij pleidooi gestelde feiten terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt[18]. 2.11 Indien het stellen van nieuwe feiten neerkomt op het aanvoeren van een nieuwe grief, geldt dat de appelrechter daarop (in beginsel) geen acht mag slaan. Niet alle door appellant in het verdere verloop van het geding in hoger beroep aangevoerde nieuwe feiten dienen te worden aangemerkt als nieuwe grieven, namelijk wanneer de feiten die worden aangevoerd binnen het kader van het debat blijven dat naar aanleiding van de grieven is gevoerd[19]. In veel gevallen zal evenwel het nieuw gestelde feit gelijk te stellen zijn aan een nieuwe grief omdat het aannemen van dat feit moet leiden tot vernietiging van het vonnis en een andere beslissing over de oorspronkelijke vordering[20]. 2.12 Zoals gezegd, laat bedoelde stelling van Maclaine Pont m.i. geen andere uitleg toe dan dat sprake is van een nieuwe grief. Immers, alsnog is aangevoerd dat reeds bij brief van 27 juli 2000 (buitengerechtelijk) de vernietigbaarheid is ingeroepen van het exoneratiebeding, zodat van verjaring geen sprake is[21]. Nu uit de stukken van het geding niet blijkt dat De Haan ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken, is het hof op zichzelf terecht aan deze grief voorbij gegaan[22]. Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden[23]. 2.13 Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. De brief van 27 juli 2000 betreft een brief van de rechtsbijstandverlener van Maclaine Pont aan de assuradeur van De Haan. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeraar van De Haan in dezen als diens vertegenwoordiger optrad, zodat het in die brief gedane beroep niet zonder meer kan worden aangemerkt als een geldig beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding, nu een dergelijke buitengerechtelijke vernietigingsverklaring op grond van art. 3:50 lid 1 BW dient te zijn gericht aan de wederpartij bij die rechtshandeling. Evenmin is gesteld of gebleken dat de verzekeraar van De Haan anderszins de plicht had om De Haan van dit beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding te wijzen, zodat in het geheel niet vaststaat dat bedoeld beroep De Haan niettemin heeft bereikt of dat Maclaine Pont heeft mogen aannemen dat de namens hem gedane mededeling De Haan ook feitelijk heeft bereikt[24].

273

3 Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1] Het Hof bespreekt hier ook het beroep van Maclaine Pont op art. 6:233 aanhef en sub b BW. Aangezien dat beroep op inhoudelijke gronden (zie rovv. 4 t.m. 4.4 van 's-Hofs arrest) thans kansloos moet worden geacht, wordt daaraan verder voorbijgegaan. [2] Zie de pleitnota namens Maclaine Pont, door het Hof sub factis ook genoemd op blz. 3, 2e al. van 's-Hofs arrest, meer speciaal § 5.2 (en daaraan voorafgaand § 3.2). [3] prod. 1 bij CvA. [4] nl. op blz. 3, 2e al. van 's-Hofs arrest (een andere productie ten pleidooie zijdens Maclaine Pont dan deze is er niet). [5] Al dan niet na het De Haan gunnen van een termijn voor beraad en/of reactie. Voetnoten "Conclusie" [6] Zie het arrest van het hof Leeuwarden van 9 november 2005, rov. 2.1 t/m 2.6. [7] De cassatiedagvaarding is op 9 februari 2006 uitgebracht. [8] De nrs. 2 t/m 5 van de cassatiedagvaarding bevatten blijkens de slotzin van nr. 1 enige mogelijke beweegredenen van het hof en weerlegging daarvan. Ik lees daarin geen klachten. [9] Het middel verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van Maclaine Pont onder (m.n.) 5.2 en 5.3. [10] Deze brief, door Maclaine Pont ten pleidooie bij akte in het geding gebracht (zie onder 1.13 hiervoor alsmede het bestreden arrest onder het kopje 'Het geding in hoger beroep', p. 3), is gehecht aan zijn pleitnota in hoger beroep. Het hier geciteerde gedeelte is eveneens geciteerd in bedoelde pleitnota onder 5.2. [11] Zie de conclusie van antwoord onder 25. Zie ook prod. 1 bij de conclusie van eis. [12] Onder 4.9 MvG — waarnaar het hof in rov. 5 verwijst — wordt een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding ingevolge art. 6:233 sub b BW. In cassatie wordt dat beroep echter op inhoudelijke gronden kansloos geacht, zie de cassatiedagvaarding (voetnoot 1) en de s.t. (onder 1.7). [13] Memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (onder 15). [14] Vaste rechtspraak sinds HR 11 november 1983, NJ 1984, 298. [15] HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21 m.nt. PAS. [16] HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 66. [17] Zie o.m. HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 m.nt. JBMV; HR 7 december 2001, NJ 2003, 76 m.nt. DA; HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104 m.nt. DA. Deze zaken betroffen steeds een alimentatiegeschil. [18] Zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 184 (met vermelding van jurisprudentie). [19] Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 30–31. [20] Zie de noot van Heemskerk onder HR 1 juli 1988, NJ 1989, 156. [21] Anders dan het middel veronderstelt, is de omstandigheid dat de grief berust op een qua omvang beperkte productie in dit verband irrelevant. Het gaat erom dat De Haan er geen rekening mee behoefde te houden dat zijn verweer aanleiding kan geven tot nieuwe grieven (vgl. HR 11 november 1983, NJ 1984, 298). [22] Ik merk op dat het wel de voorkeur verdient dat het hof zijn beslissing (expliciet) motiveert, teneinde een onnodig cassatieberoep te voorkomen. [23] Vgl. HR 1 juli 1988, NJ 1989, 156 m.nt. WHH (rov. 3.2); HR 23 december 1988, NJ 1989, 264 (rov. 3.4); HR 28 februari 1992, NJ 1992, 409 (rov. 3.2). Ook in deze zaken oordeelde de Hoge Raad zelf aan de hand van de gedingstukken dat sprake was van een nieuwe grief. [24] Zie over toerekening buiten vertegenwoordiging laatstelijk HR 16 maart 2007, LJN AZ 6530.

274

NJ 2009, 50 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 21 september 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: C06/049HR Conclusie: A-G Spier LJN: BA9610 Noot: Jac. Hijma Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:52, 101, 233, 234; Rv art. 157 Essentie Algemene voorwaarden; toepasselijkheid; vernietigbaarheid op voet art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 BW?: terhandstelling?; art. 157 lid 2 Rv. Opschortingsrecht bij niet vaststaan omvang vordering?; opeisbaarheid. Eigen schuld; maatstaf. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de aan de hand van de art. 3:33 en 35 BW te beantwoorden vraag of de algemene voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden en de vraag of het in de voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de grond bedoeld in art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 lid 1 onder a BW. Met zijn oordeel dat het in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, heeft het hof kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling tussen partijen vaststaat nu de wederpartij zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging heeft ondertekend waarin is vermeld dat een exemplaar van deze voorwaarden werd meegezonden. Aan dit oordeel staan de art. 6:233 en 6:234 BW niet in de weg. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen. Een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting brengt mee dat degene die dit beroep deed terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren, zodat hij aanstonds wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom. Met zijn oordeel dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht dient te worden bepaald op 50% van de schade en dat die in overeenstemming is met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte fouten, heeft het hof de juiste maatstaven gehanteerd. Samenvatting Thans eiser tot cassatie en verweerder in het incidenteel cassatieberoep, de koper (zijnde een kweker van paprikaplanten), heeft met thans verweerder in cassatie en eiser in het incidenteel cassatieberoep, de verkoper, een overeenkomst gesloten tot de levering van een installatie. Met deze installatie kon voedingswater, met regeling van de pH-waarde daarvan, gedoseerd worden. Aan de paprikaplanten is wortelverbranding opgetreden. De koper heeft de verkoper gedagvaard en gevorderd de verkoper te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding. Aan zijn vordering heeft de koper ten grondslag gelegd dat de verkoper is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De verkoper heeft het gebrek in de installatie niet betwist, maar zich beroepen op de algemene voorwaarden (ALIBvoorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Daarnaast heeft de verkoper aangevoerd dat de koper eigen schuld heeft aan de schade. In reconventie heeft de verkoper betaling gevorderd van zijn nog openstaande facturen. De koper, die de rekeningen van de verkoper onbetaald heeft gelaten, heeft zich verweerd met een beroep op zijn opschortingsrecht. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat de ALIBvoorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Aan de koper kwam volgens het hof geen

275

opschortingsrecht toe, omdat hij geen opeisbare vordering heeft. Om de precieze mate van eigen schuld van de koper aan de schade te bewijzen liet het hof verkoper toe tot bewijslevering. In zijn eindarrest oordeelde het hof dat de handelwijze van de koper zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van de verkoper wordt beperkt tot 50% van de schade. In cassatie keert de koper zich tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn en tegen het oordeel van het hof dat de koper de verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van verkoper niet mag opschorten ter verrekening met zijn eigen vordering, omdat zijn vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar is. In het incidentele cassatieberoep klaagt de verkoper naar de kern dat het hof de in art. 6:101 BW besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend. In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend klaagt over de beslissing van het hof dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat koper deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a. Door aldus te oordelen heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan koper in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, tussen partijen vaststaat. Koper heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van verkoper ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233 en 6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Het oordeel van het hof dat het door koper ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door hem geleden schade voorshands niet vaststaat, zodat de door hem gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan â&#x20AC;&#x201D; bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding â&#x20AC;&#x201D; is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de

276

mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1). Uit de rechtsoverwegingen van het hof blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van koper voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (zijn foutieve handelen) die voor zijn rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van verkoper dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte ‘fouten’, waarbij het hof het gebrek aan de installatie als ‘fout’ van verkoper aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd. Partij(en) A.J.M. Ammerlaan-van de Sande h.o.d.n. Kwekerij de Engel, te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Enthoven Electra B.V., te De Lier, verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand. Uitspraak Hof (arrest d.d. 30 januari 2004): De beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 1 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2 Het gaat kort samengevat om het volgende. Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde subnitraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling. Eind november 1998 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pH-regeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld. Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm aangaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten. 3 In grief 1 in het principaal appèl stelt Ammerlaan, dat de weergave van de feiten onder 1.2 van het bestreden vonnis onvolledig is. Volgens Ammerlaan moet de passage onder 1.2 worden aangevuld met de zin: ‘Er is toen meteen een alarm door de installatie gegeven. Monteur Keyzer heeft toen de installatie geïnspecteerd en gezegd dat de pH-regeling goed

277

was (zie pagina 4 van het rapport van GAB Robbins Takkenberg B.V., productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie)’. 4 Hieromtrent overweegt het hof dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.7 van het bestreden vonnis in haar beoordeling heeft betrokken dat Ammerlaan de dag vóór het daadwerkelijk in gang zetten van de installatie nog van monteur Keyzer van Enthoven had vernomen ‘dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte’ zulks terwijl de installatie ook bij de inbedrijfstelling door deze monteur een alarm had gegeven. Daarom heeft Ammerlaan geen belang bij de grief. Grief 1 in het principaal appèl faalt. 5 Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld. 6 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. Grief 2 in het principaal appèl faalt. 7 Grief 3 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat Ammerlaan eigen schuld valt toe te rekenen. Grief 4 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging dat 75 % van de schade voor eigen rekening van Ammerlaan komt. Grief 1 in het incidenteel appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade voor 75 % voor rekening van Ammerlaan dient te blijven en voor 25 % voor rekening van Enthoven dient te komen. Het hof zal deze drie grieven gezamenlijk behandelen. 8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt — het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat — met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appèl faalt. 9 Ter toelichting op grief 3 in het principaal appèl heeft Ammerlaan gewezen op het feit dat op 24 januari 1999, toen de deskundige monteur de installatie in gebruik had gesteld, precies hetzelfde gebeurde als op 25 januari 1999. De monteur had toen gezegd dat er met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden geschoven. Ook op 24 januari 1999 ging één minuut na de start het alarm af. 10 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Ammerlaan heeft nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie eigenhandig gereset en is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij gemerkt had dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen, heeft zij geen contact opgenomen met Enthoven, maar slechts, naar zij stelt, de steenwolmatten doorgespoeld en is zij daarna met het toedienen van het voedingswater doorgegaan. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van Ammerlaan haar in ernstige mate is aan te rekenen. Ammerlaan heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 januari 1999 met elkaar vergelijkbaar

278

waren. Het feit dat de dag ervoor het alarm ook afging en dat de monteur gezegd had dat met de installatie niets mis was en dat het alarm in dat geval ter zijde kon worden verschoven, brengt dan ook niet met zich mee dat Ammerlaan het alarm mocht negeren. De monteur van Enthoven wordt geacht deskundig te zijn en te weten of in de omstandigheden van 24 januari 1999 het alarm mocht worden genegeerd. Ammerlaan was niet deskundig en mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 januari 1999 kon worden genegeerd. Het alarm zat niet voor niets op de installatie. 11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. Uit de stellingen van Enthoven volgt, dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ammerlaan heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal Enthoven toestaan haar stelling te bewijzen. 12 Grief 5 van het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid van Enthoven op grond van de algemene voorwaarden is beperkt tot ƒ 250.000, en tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven. 13 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Het gaat hier om een fout van een van de werknemers van Enthoven om een drukventiel te plaatsen en dit te controleren. Deze fout is ontstaan door onoplettendheid van een van de werknemers van Enthoven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hier geen sprake is van grove schuld aan de zijde van Enthoven of een van haar werknemers in de zin van artikel 68 van de ALIB-voorwaarden. Voorzover Ammerlaan bedoelt op te komen tegen genoemde beperking van de aansprakelijkheid, is de grief niet onderbouwd. Dit betekent dat grief 5 in het principaal appèl faalt. 14 Grief 6 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Ammerlaan geen opeisbare vordering toekomt. 15 Grief 7 in het principaal appèl is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Enthoven een gematigde vergoeding van buitengerechtelijke kosten toekomt. Grief 2 in het incidenteel appèl is gericht tegen het feit dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten van Enthoven gematigd heeft tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief. Het hof zal beide grieven gezamenlijk behandelen. 16 Het hof overweegt als volgt. Weliswaar staat in artikel 52 van de toepasselijke ALIBvoorwaarden dat de installateur, nadat de opdrachtgever in verzuim is gekomen, kan verkiezen om de buitengerechtelijke kosten forfaitair te bepalen op 15 % van het te vorderen bedrag. Nadat Ammerlaan echter heeft gesteld dat Enthoven niets heeft gedaan om buiten rechte tot incasso over te gaan, heeft Enthoven slechts ongemotiveerd gesteld wel degelijk activiteiten te hebben ontplooid die vallen onder de noemer van buitengerechtelijke kosten, zonder deze te specificeren of bewijsstukken van buitengerechtelijke activiteiten over te leggen. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan, dat Enthoven geen buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid komt haar geen beroep toe op de bepaling van artikel 52 van de ALIB-voorwaarden. Ammerlaan is geen bedrag aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Dit betekent, dat grief 7 in het principaal appèl gegrond is en dat grief 2 in het incidenteel appèl faalt. 17

279

Grief 8 in het principaal appèl is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank over de proceskosten. Bovendien beoogt de grief het volledige geschil aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal deze grief in een later stadium behandelen. 18 Grief 3 in het incidenteel appèl is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de proceskosten in conventie te compenseren. Het hof zal deze grief in een later stadium behandelen. (enz.) Uitspraak Naar boven Hof (arrest d.d. 9 december 2005): De beoordeling van het hoger beroep 1 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 het volgende overwogen. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. In hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd, ziet het hof geen reden om op dit oordeel terug te komen. 2 Bij het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof Enthoven toegelaten te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. 3 De conclusies van het deskundigenbericht zijn de volgende: • Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte deze in storing. • Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan vóór het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig Resetten van de substraatinstallatie. • De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen. 4 Ammerlaan betwist de inhoud van het deskundigenrapport, maar het hof heeft geen reden om aan de inhoud van het deskundigenbericht te twijfelen. Het hof neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit het deskundigenbericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd. Hetgeen Ammerlaan heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 5 In navolging van rechtsoverweging 11 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het hof, dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % van de schade. Hieruit volgt dat grief 3 in het principaal appèl faalt omdat Ammerlaan eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade, maar dat grief 4 in het principaal appèl in die zin gegrond is, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50 % en niet tot 25 %. 6 Aan het bewijsaanbod van Ammerlaan van de gang van zaken alsmede van de stelling dat de schade reeds bij de eerste druppelbeurt op 25 februari 1999 is ontstaan, gaat het hof voorbij. Het bewijsaanbod van de gang van zaken is te vaag en ten aanzien van het tweede

280

punt heeft Enthoven een bewijsopdracht van het tegendeel gekregen, waartegen Ammerlaan tegenbewijs had kunnen leveren, van welke gelegenheid zij geen gebruik heeft gemaakt. 7 Ten aanzien van grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl overweegt het hof het volgende. De vordering in reconventie in eerste aanleg was grotendeels toewijsbaar. Er is geen reden om wijziging aan te brengen in de proceskostenveroordeling in reconventie in eerste aanleg. Ten aanzien van de compensatie van kosten van de vordering in eerste aanleg overweegt het hof dat, ook na de andersluidende beslissing van het hof geldt, dat beide partijen ten aanzien van de vordering in conventie in eerste aanleg deels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet geen aanleiding wijziging aan te brengen in de beslissing om de proceskosten in conventie in eerste aanleg te compenseren. Het onderwerpen van het gehele geschil aan het hof leidt het hof niet tot andere overwegingen dan het hof eerder heeft gegeven. Grief 8 in het principaal appèl en grief 3 in het incidenteel appèl falen. 8 Nu grief 7 in het principaal appèl gegrond is en geen buitengerechtelijke incassokosten door Ammerlaan verschuldigd zijn, is ten aanzien van de in eerste aanleg ingestelde vordering in reconventie Ammerlaan in hoofdsom verschuldigd ƒ 111.349,87 + ƒ 5.313,45 = ƒ 116.663,32 (€ 52.939,51). Het meer in hoofdsom gevorderde moet worden afgewezen. Het hof zal voor de duidelijkheid de hele beslissing van de rechtbank vernietigen en de beslissing herformuleren. 9 In hoger beroep is Ammerlaan op het punt waar het deskundigenbericht over ging, in het ongelijk gesteld. Voor het overige zijn beide partijen in hoger beroep deels in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof Ammerlaan in de kosten van het deskundigenbericht veroordelen en de proceskosten in hoger beroep voor het overige compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. (enz.) Uitspraak Naar boven Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in vermelde arresten, waarvan beroep, vermelde gronden, heeft besliste als in het dictum van deze arresten vermeld, zulks ten onrechte om de na te noemen, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: ‘Ammerlaan en Enthoven hebben een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde subnitraat unit, inclusief en daarbij behorende pH-regeling. Eind november 1988 is de installatie in gebruik genomen, aanvankelijk zonder pH-regeling. Op 24 februari 1999 is de pH-regeling door een monteur van Enthoven in bedrijf gesteld. Op 25 februari 1999 heeft de installatie een aanvang genomen met het doseren van voedingswater. Hoewel de installatie een aantal malen alarm gaf, heeft Ammerlaan meermalen een herstart uitgevoerd en is zij doorgegaan met het doseren van voedingswater. Na meting bleek het voedingswater een te hoge pH-waarde te hebben. Aan een groot aantal paprika's is wortelverbranding opgetreden. Later bleek dat Enthoven op 24 februari 1999 verzuimd had een drukventiel te monteren. Ammerlaan heeft een aantal facturen van Enthoven onbetaald gelaten. (aldus het Hof in rov. 2 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de achtergronden van het geschil en de in rechte vaststaande feiten).’ 1 Over dit verzuim om een drukventiel te monteren heeft het Hof in rov. 8 van datzelfde tussenarrest vervolgens overwogen dat dit een ernstige fout is 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen', zodat deze fout als de primaire oorzaak van de schade moet worden beschouwd. Het Hof voegt daar aan toe dat de ernst van deze fout zodanig is dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt, aldus het Hof nog

281

steeds in rov. 8 van zijn tussenarrest, niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van de schade. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat grief 1 in het incidentele appèl faalt. 2 In rov. 11 heeft het Hof vervolgens overwogen dat de handelwijze van Ammerlaan (zoals omschreven in rov. 10) zo ernstig is dat 'als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt' er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade, waarna het Hof Enthoven toelaat tot het bewijs van haar stellingen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. 3 Nadat Enthoven, teneinde dit bewijs te leveren, op 25 februari 2005 bij het Hof een deskundigenrapport heeft gedeponeerd van de hand van ir. Rijpkema, heeft het Hof bij eindarrest van 9 december 2005 vastgesteld dat uit het deskundigenbericht volgt 'dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan' welk deskundigenbericht het Hof overneemt en waaraan het Hof de conclusie verbindt dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd (zie rov. 4 van het eindarrest van 9 december 2005). 4 Het Hof overweegt in zijn eindarrest van 9 december tevens (rov. 1) dat het geen reden ziet om terug te komen van zijn oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004 dat de ernst van de door Enthoven gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten, niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van de schade en dat ook de billijkheidscorrectie niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt. Daarbij tekent het Hof aan dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd evenmin reden vormt om op dit oordeel terug te komen. 5 Deze, hiervoor onder 1 t/m 4 weergegeven, oordelen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd om de navolgende redenen. 6 Indien het oordeel van het Hof (rovv. 8–11 van het tussenarrest van 30 januari 2004 en rov. 1 en 5 van het eindarrest van 9 december 2005) dat de fout van Enthoven de primaire oorzaak van de schade is en dat, ook indien rekening wordt gehouden met de (ernst van de) door Ammerlaan gemaakte fout, Enthoven voor minimaal 50% vergoedingsplichtig is, zou berusten op het oordeel dat, waar de rechtbank causaal verband tussen de fout van Enthoven en de door Ammerlaan gestelde schade heeft aangenomen en Enthoven daartegen geen (incidentele) grief heeft gericht, van het bestaan van dit causale verband in hoger beroep dient te worden uitgegaan, berust dat oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de incidentele grieven van Enthoven, meer in het bijzonder van grief 1 in het incidentele appèl. Deze grief van Enthoven richtte zich, gelet op de toelichting op deze grief, immers juist (ook) tegen het aannemen van causaal verband: Enthoven stelt daarin dat, indien Ammerlaan op juiste wijze zou hebben gehandeld nadat het eerste pH-alarm was gegeven, de schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan (memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidentele appèl, onderdeel 30). Dit verweer kan in redelijkheid niet anders worden opgevat dan dat Enthoven zich op het standpunt heeft gesteld dat causaal verband in de zin van art. 6:98 BW ontbreekt. Indien het Hof daarin niet het verweer van Enthoven heeft gelezen dat het causale verband (als bedoeld in art. 6:98 BW) tussen de door haar gemaakte fout en de door Ammerlaan gestelde schade ontbreekt, nu deze schade — hoe zeer ook aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan — in wezen is veroorzaakt door het tussenkomend handelen van Ammerlaan en derhalve met de fout van Enthoven in een te ver verwijderd verband staat, zodat zij in redelijkheid niet aan haar kan worden toegerekend, is die uitleg derhalve onbegrijpelijk.

282

7 Dat geldt evenzeer (zie naast de eerste grief in het incidentele appèl en de daarop gegeven toelichting, ook het gestelde in de memorie na deskundigenbericht, onderdelen 8 en 9) voor zover het Hof in die grief niet mede een beroep op het verzaken van de schadebeperkingplicht van Ammerlaan heeft gelezen. Enthoven stelt daar dat Ammerlaan door haar handelen Enthoven de mogelijkheid heeft ontnomen om de schade te beperken dan wel in het geheel te voorkomen. 8 Indien het Hof heeft geoordeeld dat, met de vaststelling dat door de fout van Enthoven een situatie is gecreëerd die tot schade aanleiding zou kunnen geven (het Hof spreekt van een fout 'met in potentie ernstige schadelijke gevolgen'), niet alleen vaststaat dat zonder meer aan het condicio sine qua non vereiste is voldaan, maar ook (zonder meer) dat de ontstane schade in zodanig verband staat met die fout dat zij als gevolg van die fout kan worden toegerekend (zo men wil: aansprakelijkheid vestigt; art. 6:98 BW), zodat nog slechts de vraag rijst of een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW aan Ammerlaan als eigen schuld dient te worden toegerekend, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat tussen fout en schade een condicio sine qua non verband bestaat, zegt immers nog niets over de vraag of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend; het condicio sine qua non verband is slechts het minimum. Daarnaast dient (steeds) de vraag te worden gesteld (en beantwoord) of de schade in redelijkheid aan de fout kan worden toegerekend. 9 Indien het Hof dat in zijn tussenarrest en eindarrest (tussenarrest rovv. 8–11 en eindarrest rovv. 1 en 5) niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden van art. 6:98 BW voor toerekening van de schade aan de fout van Enthoven is voldaan, is dat oordeel in het licht van de gemotiveerde stellingen van Enthoven (zie hiervoor onder 6 en 7) dat de schade de schade nooit zou zijn opgetreden, althans dat deze schade door het treffen van schadebeperkende maatregelen geheel voorkomen had kunnen worden, indien Ammerlaan Enthoven zou hebben gewaarschuwd in plaats van voortdurend na het afgaan van het alarm te ‘resetten’ zodat de schade geheel is toe te rekenen aan het handelen van Ammerlaan, alsmede gelet op de eigen vaststelling door het Hof (rov. 11 van het tussenarrest en rov. 4 van het eindarrest) dat de schade geheel door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk. 10 Nu Enthoven tevens een beroep heeft gedaan op het verzaken van de schadebeperkingplicht door Ammerlaan, stellende dat indien Ammerlaan de juiste maatregelen had genomen er in het geheel geen schade zou zijn ontstaan, is het oordeel van het Hof dat 50% van de schade, gelet op de ernst van de gemaakte fouten, voor rekening van Enthoven dient te blijven en dat ook de billijkheidscorrectie niet tot een lagere vergoedingsplicht dan 50% van die schade leidt, eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk. Zonder nadere — ontbrekende — motivering, is immers niet duidelijk waarom het Hof, dat kennelijk op basis van de ernst van de gemaakte fouten tot een verdeling van de schade in de verhouding 50/50 komt, meent dat aan het feit dat Ammerlaan zijn schadebeperkingsplicht (in zeer ernstige mate) heeft verzuimd (in het kader van de billijkheidscorrectie) geen enkel gewicht behoort toe te komen. 11 Voorzover het oordeel in het eindarrest van 9 december 2005 (zie m.n. rov. 1), dat hetgeen Enthoven bij memorie na deskundigenbericht heeft aangevoerd geen reden is om terug te komen van het (in rov. 1 verkort weergegeven) oordeel in het tussenarrest van 30 januari 2004, aldus moet worden gelezen dat het hof oordeelt dat niet meer terug kon komen van de bindende eindbeslissing die het heeft gegeven in zijn tussenarrest van 30 januari 2004 over de minimale vergoedingsplicht van Enthoven (te weten: 50%), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 12 Primair stelt Enthoven zich op het standpunt dat de leer van de bindende eindbeslissing in tussenuitspraken heroverweging behoeft, in het licht van het per 1 januari 2002 in werking

283

getreden herziene procesrecht (Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 62). 13 Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat deze leer (nadien) gehandhaafd is respectievelijk (ook thans nog) gehandhaafd dient te blijven, meent Enthoven dat het vasthouden door het Hof in zijn eindarrest aan zijn eerdere (onjuiste) eindbeslissing in zijn tussenarrest rechtens onjuist is, indien het Hof eraan voorbij heeft gezien dat het niet aan een eindbeslissing gebonden is voorzover de omstandigheden van het geval gebondenheid aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak onaanvaardbaar maken (o.m. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318 en HR 14 december 2001, NJ 2002, 57) en onbegrijpelijk, indien het Hof heeft gemeend dat de door Enthoven in zijn memorie na deskundigenbericht genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om een uitzondering op de bindende eindbeslissing te kunnen rechtvaardigen. Enthoven heeft immers in die memorie immers aangegeven dat het, gelet op de conclusie van de deskundige naar haar oordeel onaanvaardbaar zou zijn wanneer zij gehouden zou zijn 50% van de schade te vergoeden, zodat het ook onaanvaardbaar zou zijn indien het Hof aan zijn beslissing in het tussenarrest over die 50% vergoedingsplicht zou zijn gebonden (memorie na deskundigenbericht van 28 april 2005, m.n. de onderdelen 6 t/m 9). Uitspraak Naar boven Cassatiemiddelen: Middel 1: Algemene voorwaarden; ter handstelling Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 5 en 6, 12 en 13 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB voorwaarden heeft ontvangen, nu niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op de opdrachtbevestiging heeft gereageerd (de mededeling daar is evt. bijvoeging van algemene voorwaarden). toelichting 2) Voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is ex artikel 6:232 BW niet vereist dat Ammerlaan daarvan kennis genomen heeft en de algemene voorwaarden kunnen ook stilzwijgend geaccepteerd worden[1.]. Kleine ondernemingen en particulieren die niet vooraf kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden kunnen die algemene voorwaarden echter wel vernietigen om die reden. Voor wat betreft de eis van ter hand stelling van de algemene voorwaarden heeft de hoge raad de eis gesteld dat ter hand stelling daadwerkelijk moest plaats vinden en dat de betreffende bepaling beperkt moet worden uitgelegd[2.]. ‘Tot uitgangspunt nemend dat Havrij de voorwaarden niet aan VNP ter hand had gesteld (vgl. art. 6: 234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 onder b). [--] Voor een ruime uitleg van genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.[--] Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: a) VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en

284

b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld.’ 3) In het eerdere arrest inzake Geurtzen/Kampstaal[3.] had de hoge raad de laatst hierboven aangehaald alinea geformuleerd: ‘Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’ 4) De rechtbank heeft in het vonnis van 2 mei 2001 in rechtsoverweging 3.2 geoordeeld dat de algemene voorwaarden geacht moeten worden ter hand te zijn gesteld gelet op de mededeling van Enthoven in de opdrachtbevestiging. Voor zover dat niet is gebeurd is dat abusievelijk en had het op de weg gelegen van Ammerlaan om alsnog om toezending van de algemene voorwaarden te verzoeken. Door dit na te laten kan Ammerlaan volgens de rechtbank niet in redelijkheid zich erop beroepen dat Enthoven de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand heeft gesteld. 5) Hiertegen richtte zich grief 2 van Ammerlaan; in de toelichting op grief 2 [4.] wordt verwezen naar de conclusie van repliek van Ammerlaan, met name § 10, 11 en 12 van die conclusie van repliek. In § 12 bij conclusie van repliek had Ammerlaan aangegeven dat Enthoven de algemene voorwaarden niet eerder dan bij conclusie van antwoord heeft overgelegd, derhalve ook niet bij de opdrachtbevestiging van 18 april 1998. Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft Ammerlaan dit nogmaals herhaald[5.]. Het hof komt hier in zoverre niet aan toe, dat het hof stelt dat door niet te protesteren tegen de zin ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarde[6.] haar rechten verspeeld heeft om nog een beroep te doen op het recht om de algemene voorwaarden te vernietigen wegens niet ter hand stelling, waarmee het hof de oorspronkelijke beslissing van de rechtbank bekrachtigt. 6) Het hof heeft in rechtsoverweging 5 en 6 van het tussenarrest het recht geschonden door op grond van bedoelde zin in de opdrachtbevestiging, althans op grond van de afwezigheid van protest van Ammerlaan tegen deze zin in de opdrachtbevestiging te oordelen dat Ammerlaan de algemene voorwaarden van Enthoven had ontvangen althans is het oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd, althans ten onrechte heeft het hof geen althans onvoldoende overweging gewijd aan de essentiële stelling van Ammerlaan dat de algemene voorwaarden pas voor het eerst bij conclusie van antwoord zijn overgelegd[7.], 7) Waar het hof stelt ‘ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen’ gaat het om een vraag van vast staan van een feit niet zozeer om het vast staan van een recht (rechtshandeling) en of de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging Ammerlaan nog toekomt. Dat de toepasselijkheid van de algemene

285

voorwaarden stilzwijgend geaccepteerd kan worden is in overeenstemming de algemene uitleg van het verrichten van rechtshandelingen, welke ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Op feiten kan stilzwijgende aanvaarding respectievelijk aanvaarding door non-protest echter niet toegepast worden, althans niet in de onderhavige situatie. Het uitgangspunt van de ter hand stellingseis van artikel 6:233 en 6:234 BW is dat de ter hand stelling daadwerkelijk plaats moet vinden. Het gaat om een dwingendrechtelijke wettelijke bevoegdheid tot vernietiging, die tot dat moment toekomt aan kleine ondernemers en consumenten. Ammerlaan merkt op dat het hof tot uitgangspunt neemt in het bestreden oordeel dat wel degelijk denkbaar is de feitelijke situatie dat de algemene voorwaarden niet aan Ammerlaan ter hand zijn gesteld ondanks de betreffende opmerking in de opdrachtbevestiging, waar kennelijk aan hofs overweging in rechtsoverweging 6 ten grondslag ligt de redenering dat in geval van protest of tijdig protest ondanks de betreffende zin in de opdrachtbevestiging nog steeds de vraag open zou staan of Ammerlaan de algemene voorwaarden nu wel of niet tijdig heeft ontvangen. Een situatie als in Geurtzen/Kampstaal, in welke Geurtzen wellicht uit hoofde van andere transacties met de algemene voorwaarden van Kampstaal bekend mocht worden geacht, is hier niet aan de orde, althans daarover heeft het hof zich niet uitgelaten. 8) Een dergelijke bekendheidsbepaling in overeenkomsten accepteren zal ertoe leiden dat de dwingendrechtelijke bevoegdheid van artikel 6:233 en 6:234 BW tot vernietiging loos zou worden, omdat standaard in overeenkomsten opgenomen zal worden ‘de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld’ of ‘de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd’ waarmee de facto vooraf afstand wordt bewerkstelligd van het vernietigingsrecht van artikel 6:233 en 2:234 BW. Vergelijk 3:322 BW dat vooraf afstand van verjaring verbiedt[8.] en de contractuele afstand van het recht beroep te doen op vernietiging op grond van dwaling en andere wilsgebreken[9.]. In genoemd arrest overwoog het hof: ‘Artikel 1166 oud BW luidde als volgt: ‘Alle afstand van regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde’. Deze bepaling is niet overgenomen in Boek 3, Titel 7, afd. 3 van het NBW, waarin artikel 3:196 is opgenomen betreffende de vernietigbare verdeling in geval van benadeling voor meer dan een vierde gedeelte. Volgens de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, blz. 637 is dat niet geschied, ‘omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (…) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen’. De conclusie moet dan ook zijn dat de regel van artikel 1166 oud BW ook onder het NBW geldt, zij het als ongeschreven rechtsregel en met de beperking zoals geciteerd.’ 9) Uitgangspunt van bewijs van onderhandse akten is dat deze ex artikel 157 lid 2 RV dwingend bewijs opleveren tegen in casu Ammerlaan van hetgeen die akte bestemd is te bewijzen, mits dat ter vrije beschikking van partijen staat. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:234 BW is een dwingendrechtelijke bevoegdheid, zodat artikel 157 lid 2 RV niet van toepassing is op het wel of niet ter hand gesteld zijn dat direct samenhangt met de bevoegdheid tot vernietiging. Zo artikel 157 lid 2 RV wel geldt dan zou nog steeds bewijs van het tegendeel door Ammerlaan mogelijk zijn. Bewijs respectievelijk tegenbewijs afsluiten op alleen niet tijdig protest tegen die vaststelling in de opdrachtbevestiging is mitsdien in strijd met die wettelijke bewijsregelingen. Ammerlaan heeft bij memorie van grieven bewijs aangeboden van al haar stellingen, ook van haar verweren, en derhalve ook tegenbewijs omvattend[10.]. Het hof heeft het aanbod ten onrechte gepasseerd althans een verboden prognose omtrent de uitkomst gemaakt. Waar Enthoven heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan Ammerlaan[11.], rust de bewijslast van het ter hand stellen ex artikel 150 RV op Enthoven. Ammerlaan verwijst naar een arrest terzake van het hof Leeuwarden[12.]. Althans rust de bewijslast op Enthoven van het wel ter hand gesteld zijn op de gebruiker op grond van een bijzondere regel bedoeld in artikel 150 RV, waar anders de bescherming van artikel 6:233 en 6:234 BW onaanvaardbaar uitgehold zou worden. Met name particulieren en kleine ondernemers, de partijen die een beroep toekomt op artikel 6:233 en 6:234 BW, zullen zelf partij zijn in de procedure

286

respectievelijk zich in kleine kring bewegen, zodat het dragen van de negatieve bewijslast in samenhang met vooral de partijgetuigeregel ertoe zal leiden, dat zij bijna nooit zullen slagen in die negatieve bewijslast. Een particulier zal vaak alleen zijn, wanneer hij/zij 's ochtends of 's avonds de post opent. Voor een kleine ondernemer geldt het voorgaande vergelijkbaar. Men bereidt zich niet voor alle dagen van het jaar door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen om later bewijs te kunnen leveren dat die envelop ten tijde van het voor het eerst openen van de envelop niet algemene voorwaarden bevatte. Ammerlaan verwijst naar het eerder aangehaalde citaat uit het arrest VNP/Havrij ‘omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.’ 10) Daartegenover kan van de gebruiker eenvoudig worden gevergd dat deze niet alleen een deugdelijke van toepassing verklaring maar ook een deugdelijke ter hand stelling verzorgt en vastlegt en zonodig bewijst. 11) Voorts heeft het hof ten onrechte miskend dat voor afstand doen, opgeven of recht verwerken tot het gebruikmaken van een bevoegdheid, althans een dwingendrechtelijke bevoegdheid, een enkel stilzitten door niet te protesteren onvoldoende is, althans onvoldoende is in het licht van de omstandigheden dat Ammerlaan, zodra Enthoven een beroep deed op de algemene voorwaarden[13.] haar vernietigingsrecht naar voren bracht[14.], althans in hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van deze betwisting door Ammerlaan. 12) Zo een dergelijke protestplicht, als door het hof aanwezig geoordeeld, al zou gelden, heeft het hof ten onrechte, althans ten onrechte in de omstandigheden van dit geval, de termijn van protest niet gekoppeld aan het inroepen van de algemene voorwaarden door de gebruiker tegen de tegenpartij. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:233 en 6:234 BW begint ex artikel 6:235 lid 4 BW pas te verjaren wanneer de gebruiker een beroep doet op de algemene voorwaarden, welke aanvang derhalve ook langere tijd kan liggen na tot standkoming van de overeenkomst; zo een protestregel als aangenomen door het hof al zou gelden dient voor wat betreft de termijn aansluiting te worden gezocht bij het begin van de verjaring en niet bij de betwiste ter hand stelling zelf om dezelfde redenen die aan artikel 6:235 lid 4 BW ter grondslag liggen: pas op het moment dat iemand met de algemene voorwaarden wordt geconfronteerd zal hij zich van de inhoud van het beding en zijn implicaties bewust worden[15.]. 13) Het hof had derhalve daadwerkelijk moeten vaststellen of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of niet, dan wel daartoe bewijslevering moeten toestaan zo stelplicht en betwisting daartoe aanleiding gaven en heeft zich ten onrechte hieraan onttrokken door verwijzing naar de betreffende zin in de opdrachtbevestiging en het volgens het hof ontbreken van tijdig protest. 14) Tenslotte: toepasselijkheid van de algemene voorwaarden komt in meerdere rechtsoverweging van het hof terug, onder andere in rechtsoverweging 12 en 13 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest (en in 15 en 16 van het tussenarrest, waar de vordering van Enthoven op dat punt op andere gronden wordt afgewezen). Middel 2: Opschorting Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 14 van het tussenarrest en in het dictum van het eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum

287

beslist dat Ammerlaan geen beroep op opschorting toekomt omdat zij een opeisbare vordering heeft. toelichting 15) In rechtsoverweging 14 van het tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof het beroep op opschorting van Ammerlaan afgewezen ten aanzien van de plicht van Ammerlaan de prijs te betalen. Dat oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof motiveert zijn oordeel niet, maar verwijst terug naar het oordeel van de rechtbank. De rechtbank had in rechtsoverweging 3.12 geoordeeld dat Ammerlaan geen opeisbare vordering heeft zonder dit nader te motiveren. 16) Een vordering tot schadevergoeding is opeisbaar onmiddellijk na het ontstaan van de schade, wanneer de vordering tot vergoeding van de schade niet onmiddellijk wordt nagekomen[16.]. Derhalve op 26 februari 1999 of kort nadien[17.]. Dat wordt niet anders indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat. Een dergelijke vordering kan op zich bevoegdheid geven tot opschorting, nu zij immers wel opeisbaar is. Opschorting door Ammerlaan stelt als vereiste dat de tegenvordering van Ammerlaan opeisbaar is (hetgeen zo was) en dat er voldoende samenhang is, opschorting kent niet de eis dat de vordering voldoende duidelijk of voldoende erkend moet zijn (zoals bij verrekening gelet op artikel 6:136 BW). 17) Indien het hof heeft geoordeeld dat de vordering van Ammerlaan niet opeisbaar is door schuldeisersverzuim aan de zijde van Ammerlaan, dan heeft het hof een verkeerde rechtsregel toegepast, althans zo het hof dit wel heeft geoordeeld is de betreffende rechtsoverweging onbegrijpelijk gemotiveerd. Enthoven heeft bij conclusie van eis in reconventie aangegeven dat Ammerlaan twee vorderingen van Enthoven onbetaald liet. Enthoven omschreef die vorderingen als volgt[18.]: ‘20. [--] twee nota's, te weten een nota van NLG 111.349,87 bestemd voor de kwekerij van Ammerlaan, genaamd Kwekerij De Engel, en een nota van NLG 5.313,45 voor haar Kwekerij, genaamd Kwekerij De Waterweg.’ Enthoven heeft zich er niet over uitgelaten wanneer haar vordering opeisbaar werd. In het petitum verwees Enthoven voor wat betreft de ingangsdatum van de rente naar de factuurdatum van de niet overgelegde facturen. Bij conclusie van antwoord had Enthoven[19.] het rapport van haar verzekeringsexpert overgelegd, waarbij als bijlage 3 drie facturen waren aangehecht, met andere bedragen dan de twee genoemd in deze omschrijving in § 20. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft Ammerlaan beroep gedaan op het opschortingsrecht en bij conclusie van repliek in reconventie heeft Enthoven twee overzichten met naar Enthoven meedeelde onbetaalde facturen overgelegd[20.]. Dat overzicht vermeldt als aanhef ‘openstaande posten’ en is gedateerd 7 september 2000. Daarop zijn ongeveer vijftien tot twintig kennelijk factuurbedragen met data daarvoor genoemd. Niet duidelijk is of die data vervaldata of factuurdata zijn. Het overzicht sluit niet aan bij de omschrijving van Enthoven in § 20 in de conclusie van eis in reconventie. Enkele van die data liggen voor 26 februari 1999, de meeste data liggen daarna. Bij memorie van antwoord heeft Enthoven slechts herhaald dat Ammerlaan geen voldoende duidelijke en harde tegenvordering heeft die opschorting rechtvaardigt, zij heeft niet haar eigen vordering verder toegelicht[21.]. Enthoven heeft niet een beroep gedaan op een opschortingsrecht, omdat Ammerlaan oudere opeisbare facturen van Enthoven onbetaald zou laten, zodat ook om die reden niet voldaan is aan het vereiste van artikel 6:59 BW voor schuldeisersverzuim. De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [71,32] Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1

288

Blijkens rov. 1 van zijn tussenarrest van 30 januari 2004 is het Hof 's‑ Gravenhage uitgegaan van de feiten, zoals deze door de Rechtbank aldaar zijn vastgesteld in par. 1 van haar vonnis van 2 mei 2001.[1.] Het gaat in deze zaak om het volgende. 1.2 Ammerlaan is kweker van paprikaplanten. 1.3 Tussen Ammerlaan en Enthoven is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling. 1.4 Omstreeks eind november 1998 heeft Ammerlaan de installatie in gebruik genomen. Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder een pH-regeling. In februari 1999 is door Enthoven alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van Enthoven deze pH-regeling in bedrijf gesteld. 1.5 Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater aan tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8.[2.] Voor de pH gold een toegestane afwijking van + of - 1 en voor de EC van + of - O,5 met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft Ammerlaan de unit nogmaals opgestart, waarna opnieuw alarm is gegeven. Ammerlaan is hierna — na meermalen opnieuw hebben opgestart — doorgegaan met het doseren van voedingswater. 1.6 Op 26 februari 1999 heeft Ammerlaan, voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, in de mengbakunit geconstateerd dat een witte dradige massa in het water dreef. Na meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 en een pH-waarde van 12 had. Onmiddellijk daarop heeft Ammerlaan Enthoven gewaarschuwd. Enthoven heeft geconstateerd dat er, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) in de installatie liep zonder dat de doseerpomp aan stond. Enthoven heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel. 1.7 Aan de paprikaplanten die Ammerlaan in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden. Ammerlaan begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW. 1.8 Enthoven heeft Ammerlaan facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93). Ammerlaan heeft deze onbetaald gelaten. 2. Procesverloop 2.1.1 Op 27 december 1999 heeft Ammerlaan Enthoven gedagvaard voor de Rechtbank 's‑ Gravenhage en schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks met nevenvorderingen. 2.1.2 Ammerlaan heeft daartoe aangevoerd dat Enthoven aansprakelijk is voor de schade omdat Enthoven een installatiewerk heeft geleverd dat wegens het ontbreken van een drukventiel en een verkeerde installatie van de pH-regeling niet naar behoren was uitgevoerd. 2.2.1 Enthoven heeft de vordering bestreden. Zij heeft zich primair op de uitsluiting of in elk geval beperking van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden beroepen. Daarenboven heeft ze aangevoerd dat Ammerlaan (volledig) eigen schuld treft. 2.2.2 Enthoven heeft in reconventie gevorderd Ammerlaan te veroordelen tot betaling aan haar van ƒ 134.162,81 (€ 60.880,43), zulks met nevenvorderingen. Ter onderbouwing van deze vordering heeft Enthoven gesteld dat Ammerlaan zonder goede grond een aantal opeisbare nota's onbetaald heeft gelaten en mitsdien in verzuim is. 2.3 Ammerlaan heeft in reconventie verweer gevoerd.

289

2.4.1 In haar vonnis van 2 mei 2001 heeft de Rechtbank in conventie geoordeeld dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn. De Rechtbank overweegt daartoe dat de (eerste) offerte van 31 oktober 1997 en iedere pagina van het briefpapier van Enthoven melding maakt van de toepasselijkheid daarvan. Tevens staat daar vermeld dat de voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden. In de bij brief van 18 april 1998 gezonden offertebevestiging staat vermeld dat een exemplaar van de leveringsvoorwaarden is meegezonden. Volgens de Rechtbank is gesteld noch gebleken dat Ammerlaan ooit tegen de toepasselijkheid heeft geprotesteerd. De Rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Ammerlaan dat de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat Enthoven de voorwaarden niet bij haar brief van 18 april 1998 zou hebben gevoegd, dan is dat kennelijk abusievelijk niet gebeurd. Het had dan op de weg van Ammerlaan gelegen om Enthoven alsnog om toezending te verzoeken. Nu zij dit heeft nagelaten, kan zij er zich thans in redelijkheid niet op beroepen dat Enthoven die voorwaarden niet ter hand heeft gesteld (rov. 3.1 en 3.2). 2.4.2 De Rechtbank constateert vervolgens dat tussen partijen onbetwist vaststaat dat Enthoven in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Ammerlaan is tekortgeschoten, nu zij Ammerlaan een gebrekkige installatie heeft geleverd. Daardoor is Enthoven in beginsel jegens Ammerlaan schadeplichtig (rov. 3.3). 2.4.3 De Rechtbank is evenwel van oordeel dat Ammerlaan eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade (rov. 3.5). Ammerlaan is, na het inschakelen van de installatie, geconfronteerd geweest met verschillende alarmmeldingen waarna zij telkens de installatie, zonder Enthoven te raadplegen, opnieuw heeft opgestart en met het geven van doseringen is doorgegaan. Pas toen het alarm ten minste tweemaal was afgegaan, is Ammerlaan de Phen EC-waarden gaan testen nadat zij had bemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars kwam, wit residu op de pot achterbleef en de planten in tuin 3 slap waren gaan hangen. Hoewel in elk geval tóen voor de hand zou hebben gelegen Enthoven ‘in te seinen’, heeft Ammerlaan de steenwolmatten doorgespoeld en is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Een onderzoek naar de pH- en EC-waarden van het voedingswater (in de mengbakunit) heeft zij pas de volgende ochtend uitgevoerd (rov. 3.6). De Rechtbank verwerpt de door Ammerlaan aangevoerde rechtvaardiging dat zij van de monteur van Enthoven had vernomen dat de installatie in orde was en de pH-regeling goed werkte (rov. 3.7). 2.4.4 De Rechtbank oordeelt daarom dat de vergoedingsplicht van Enthoven, rekening houdend met de wederzijdse causale bijdragen, naar billijkheid moet worden verminderd tot 25%. Ingevolge de ALIB-voorwaarden wordt de schadevergoedingsplicht gemaximeerd tot ƒ 250.000 (rov. 3.8). 2.4.5 In reconventie oordeelt de Rechtbank dat Ammerlaan een opeisbare vordering heeft (rov. 3.12). 2.4.6 De Rechtbank heeft Enthoven in conventie veroordeeld tot betaling van 25% van haar schade met een maximum van f 250.000. De reconventionele vordering wordt toegewezen voor f 120.062,87. 2.5 Ammerlaan heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van acht grieven. Enthoven heeft het appel bestreden en op haar beurt drie incidentele grieven opgeworpen. 2.6.1 In zijn tussenarrest van 30 januari 2004 overweegt het Hof ten aanzien van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden: ‘5 Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld.

290

6 Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is blijkens het als productie 2 bij conclusie van eis overgelegde exemplaar door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (…).’ 2.6.2 Ten aanzien van de fout van Enthoven en de mate waarin deze aan de schade heeft bijgedragen, overweegt het Hof: ‘8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt — het niet aansluiten van een drukventiel op de leiding van het loogvat — met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van de schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50 % van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50 % van de schade. Dit betekent dat grief I in het incidenteel appel faalt.’ 2.6.3 Vervolgens gaat het Hof in op de vraag in hoeverre Ammerlaan een verwijt kan worden gemaakt door na verschillende alarmmeldingen de unit opnieuw op te starten en door Enthoven niet tijdig te informeren. Het wijst er daarbij op dat nadat op 25 februari 1999 meerdere malen het alarm is afgegaan, de installatie door Ammerlaan eigenhandig is gereset, terwijl zij is doorgegaan met het geven van doseringen. Ook toen zij had opgemerkt dat er witte vloeistof uit de druppelaars was gekomen en wit residu op de pot achterbleef, heeft Ammerlaan geen contact met Enthoven opgenomen; na — volgens haar — de steenwolmatten te hebben doorgespoeld, is zij doorgegaan met het toedienen van voedingswater. Volgens het Hof heeft Ammerlaan onvoldoende gesteld waaruit zou volgen dat de omstandigheden op 24 en 25 februari 1999 hetzelfde waren. Zij mocht er niet op vertrouwen dat het alarm op 25 februari 1999 kon worden genegeerd (rov. 9 en 10). Het Hof concludeert: ‘11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade. Uit de stellingen van Enthoven volgt, dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ammerlaan heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de schade is ontstaan in de eerste minuut na de inschakeling van de installatie en voordat het alarm afging. Het hof zal Enthoven toestaan haar stelling te bewijzen.’ 2.6.5 Na te hebben geoordeeld dat geen sprake is van grove schuld aan de zijde van een van de werknemers van Enthoven, vervolgt het Hof met bespreking van grief 6 in het principaal appel, gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt. De grief faalt omdat, volgens het Hof, de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dat Ammerlaan geen opeisbare vordering toekomt (rov. 14). 2.6.6 Na behandeling van enkele thans niet terzake doende grieven laat het Hof Enthoven toe te bewijzen dat de schade op 25 februari 1999 geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. 2.7

291

Op verzoek van Enthoven[3.] benoemt het Hof bij tweede tussenarrest van 27 augustus 2004 ing. J.N. Rijpkema als deskundige. 2.8 Ing. Rijpkema[4.] heeft in zijn deskundigenbericht van 25 januari 2005 het volgende geconcludeerd: ‘— Als gevolg van een technische tekortkoming van de substraatinstallatie raakte deze in storing. — Er kon geen schade aan het gewas van verweerster ontstaan voor het resetten van de substraatinstallatie. Wij zijn van oordeel dat de schade aan het gewas van verweerster is ontstaan als gevolg van veelvuldig resetten van de substraatinstallatie. — De facto is het onmogelijk dat de schadelijke stoffen de planten hebben bereikt in de periode voordat de substraatinstallatie voor de eerste maal in storing ging. De inhoud van de leidingen en het zandfilter naar de afdelingen is zodanig dat de installatie niet de capaciteit had om de schadelijke stoffen gedurende de eerste minuut naar die afdelingen te verpompen, waarin later de beschadigde planten werden waargenomen.’ 2.9.1 In zijn (eind)arrest van 9 december 2005 ziet het Hof geen reden om terug te komen op zijn oordeel dat de ernst van de door Enthoven gemaakte fout zodanig is, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fouten, niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan 50% van de schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht (rov. 1). 2.9.2 Na in rov. 3 de bevindingen van het deskundigenbericht te hebben vermeld, verwerpt het Hof de bezwaren daartegen van Ammerlaan. Het Hof ziet geen reden om aan de inhoud ervan te twijfelen en neemt de inhoud van het deskundigenbericht over. Uit dit bericht volgt dat de schade op 25 februari 1999 geheel is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Dit betekent dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd (rov. 4). 2.9.3 In navolging van rov. 11 van het eerste tussenarrest overweegt het Hof dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven moet worden beperkt tot 50% van de schade (rov. 5). 2.9.4 Na behandeling van enkele thans niet van belang zijnde grieven, vernietigt het Hof het bestreden vonnis en veroordeelt het Hof Enthoven tot betaling aan Ammerlaan van 50% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000 (€ 113.445,05), nader op te maken bij staat. Het Hof veroordeelt Ammerlaan tot betaling aan Enthoven van € 52.939,51 (ƒ 116.663,32) een en ander met rente zoals nader in het dictum vermeld. 2.10 Ammerlaan heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, gericht tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest. Enthoven heeft het beroep bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld, welk incidenteel cassatieberoep Ammerlaan op haar beurt heeft bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. 3. Bespreking van het eerste principale middel 3.1 Middel 1 richt zich tegen rov. 5, 6, 12 en 13 van het eerste tussenarrest en het dictum van het eindarrest. Volgens het middel getuigen deze rov. van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende gemotiveerd nu het Hof heeft overwogen dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. 3.2 Het middel faalt aanstonds voor zover het zich richt tegen het dictum van het eindarrest. Anders dan het middel wil doen geloven, is daarin — zoals ook voor de hand ligt — niets te vinden over de kwestie van terhandstelling.

292

3.3 De onderdelen 2 t/m 5 en 14 (onderdeel 1 trof ik niet aan; de aan onderdeel 2 voorafgaande tekst behelst een inleiding) bevatten geen klachten. 3.4.1 Volgens onderdeel 6 heeft het Hof in rov. 5 en 6 (van het eerste tussenarrest) het recht geschonden door op grond van een zin in de opdrachtbevestiging (‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’), althans op grond van de afwezigheid van protest van Ammerlaan hiertegen, te oordelen dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. Althans is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, althans is het Hof onvoldoende ingegaan op de stelling van Ammerlaan[5.] dat de ALIB-voorwaarden pas voor het eerst bij cva zijn overgelegd. 3.4.2 De onderdelen 7 t/m 10 dienen klaarblijkelijk ter uitwerking van de onder 3.4.1 vermelde klacht. Volgens onderdeel 7 is in 's Hofs visie wel degelijk denkbaar dat de ALIBvoorwaarden niet ter hand zijn gesteld ondanks de anders luidende passage in de opdrachtbevestiging. De opvatting van het Hof, zo begrijp ik onderdeel 8, zou ertoe leiden dat standaard in overeenkomsten zal worden opgenomen dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd, of woorden van gelijke strekking. Dit zou ertoe leiden de norm van art. 6:234 lid 1 sub a BW een lege huls zou worden. 3.4.3 De resterende onderdelen werken de zojuist bedoelde klachten nader uit vanuit verschillende invalshoeken. Ze zijn even zovele variaties op het thema dat in 's Hofs benadering de wettelijke regeling geen recht wordt gedaan omdat van de bescherming van de wederpartij van de gebruiker der algemene voorwaarden teloor gaat. 3.5 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij nemen terecht als uitgangspunt dat degene die zich op de ALIB-voorwaarden beroept, de toepasselijkheid ervan zal moeten aantonen.[6.] Hiervoor is vereist dat Enthoven deze hetzij voor, of bij het sluiten van de overeenkomst aan Ammerlaan ter hand heeft gesteld, hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan Ammerlaan bekend heeft gemaakt dat de voorwaarden op de daartoe bestemde plaatsen ter inzage liggen, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden (art. 6:234 lid 1 sub a en b BW).[7.] 3.6 Het is zeker niet onmogelijk dat 's Hofs oordeel reeds hierom rechtens onjuist is omdat het zo zou kunnen worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat terhandstelling van algemene voorwaarden nog mogelijk is in het stadium van de opdrachtbevestiging. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat zulk een bevestiging wordt verstuurd ná het sluiten van de overeenkomst, zou dat oordeel in haar algemeenheid berusten op een onjuiste rechtsopvatting.[8.] Het middel behelst op dat punt evenwel geen klacht. 3.7 Ik stel voorop dat het niet (tijdig) toezenden van algemene voorwaarden niet meebrengt dat geen overeenkomst totstandkomt, noch ook dat deze voorwaarden niet van toepassing worden. De wederpartij van de gebruiker kan evenwel, op de voet van art. 6:233 aanhef en onder b BW, vernietiging van de voorwaarden vragen.[9.] 3.8 De klachten cirkelen rond de vraag of het Hof op juiste en voldoende gemotiveerde gronden mocht oordelen dat de ALIB-voorwaarden (tijdig) ter hand zijn gesteld. In rov. 6 noemt het Hof de feiten waaruit wordt afgeleid dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen: — op de offerte van 31 oktober 1997 maakt Enthoven melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden en deelt zij mee dat deze op verzoek zullen worden toegezonden; — op 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’; — deze offertebevestiging is door Ammerlaan voor akkoord ondertekend;

293

— niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. 3.9.1 's Hofs oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Een ander oordeel was denkbaar geweest, mede afhankelijk van de vraag hoe waarschijnlijk het is dat iemand die zo'n stuk ontvangt[10.] het minutieus leest, dan wel of de ontvanger die een volzin als de litigieuze in een opdrachtbevestiging aantreft, (in het algemeen) zal reageren wanneer het betrokken document niet is bijgesloten. Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken. 3.9.2 's Hofs feitelijke oordeel is onmiskenbaar gestoeld op de gedachte dat wederpartijen, zoals Ammerlaan, geen bijzondere bescherming toekomt in het licht van afd. 6.5.3 BW. Zou haar wél bijzondere bescherming toekomen, dan is 's Hofs oordeel in een verkeerd juridisch kader ingebed. In dat geval is niet beslissend dat 's Hofs niet onbegrijpelijk is. Op dat juridische kader wordt hierna uitvoerig ingegaan. 3.10 Met betrekking tot onderdeel 6 geef ik een kort overzicht van de stellingen die Ammerlaan in feitelijke aanleg heeft geponeerd, voor zover daarop in het middel beroep wordt gedaan: a. in prima heeft Ammerlaan haar stelling dat de ALIB-voorwaarden niet ter hand zijn gesteld onderbouwd bij cvr sub 10–12. Nr. 10 bevat slechts een inleiding. In nr. 11 blijft Ammerlaan steken in de stelling dat, voor zover Enthoven de geldigheid van de voorwaarden beoogt af te leiden uit vermelding van de toepasselijkheid ervan op de offerte, dit betoog moet falen; Ammerlaan voert aan de voorwaarden voor het eerst bij cva zijn ‘overhandigd’. In nr. 12 stelt Ammerlaan dat er geen sprake van was dat het voor Enthoven redelijkerwijze onmogelijk was om de ALIB-voorwaarden ter hand te stellen; zij behoudt haar recht voor om op een latere onderbouwing door Enthoven te reageren; bij cvd brengt Enthoven de brief in geding waarop staat vermeld dat de voorwaarden zijn bijgesloten.[11.] Bij cvd in reconventie volhardt Ammerlaan in haar eerdere stellingen met betrekking tot de ALIB-voorwaarden; b. de Rechtbank gaat in haar vonnis ervan uit dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. De hiertegen gerichte grief II met toelichting verwijzen ter onderbouwing naar cvr. nrs 10–12 en voert inhoudelijk niets nieuws aan. 3.11 Het onderdeel en enkele vervolgklachten stellen een netelige kwestie aan de orde. Netelig omdat de wettelijke regeling m.i. niet ten volle is doordacht. 3.12 Wanneer men recht in de leer is, zou men a prima vista kunnen menen dat de stellingen van Ammerlaan zó algemeen en weinig zeggend zijn dat het Hof er niet op in behoefde te gaan. Men zou ook kunnen menen dat het Hof deze als onaannemelijk heeft verworpen. 3.13 Het is zeer de vraag of een dergelijke benadering recht doet aan de maatschappelijke realiteit dat voor de hand liggende zaken vaak worden nagelaten. Het is eveneens de vraag wat Ammerlaan meer of anders had moeten/kunnen stellen. Veronderstellenderwijs aannemend dat haar verweer dat ze de voorwaarden destijds niet heeft ontvangen op waarheid berust, ligt in de rede dat zij na zoveel jaren niet meer weet a) of ze de litigieuze volzin destijds heeft gelezen en b) waarom zij toen niet aan de bel heeft getrokken. Een dergelijke stelling zou niets toevoegen aan hetgeen zij reeds had aangevoerd. Naar mijn indruk schromen partijen niet zelden om desondanks post facto-verklaringen op te dissen die — op zijn gunstigst — zijn gebaseerd op hetgeen volgens de steller het meest plausibel en voor de zaak tevens het beste lijkt. Maar zelfs in dit onwenselijke scenario is niet goed duidelijk wat de stelling zou moeten zijn. 3.14

294

Dit brengt ons bij de kern van de zaak. De gebruiker van algemene voorwaarden zal in het algemeen niet kunnen aantonen dat hij zijn voorwaarden (tijdig) heeft toegestuurd. Allicht is daarom een bepaling als hier aan de orde in de opdrachtbevestiging opgenomen. Zou in het algemeen worden geoordeeld dat zij geen effect sorteert omdat de ontvanger de facto na afloop steeds kan beweren dat ze niet waren bijgevoegd, dan zou de gebruiker op het eerste gezicht in een schier onmogelijk parket kunnen worden gebracht. Ik kom daarop hieronder terug. 3.15 Iets minder oncomfortabel is de positie van de wederpartij. Zij had ten minste enige aanleiding om in actie te komen. Maar, zoals reeds geschetst, zou dat zeer wel studeerkamerwijsheid kunnen zijn. Partijen zijn, zo is mij uit eigen in een vorig leven in het bedrijfsleven opgedane ervaring bekend, vaak helemaal niet geïnteresseerd in algemene voorwaarden. Het gaat hen om de kernprestaties en voor het overige hanteren ze, naar mijn stellige indruk, niet zelden het op hoop van zegen-principe. Of dit in een concreet geval zo is, zal veelal erg moeilijk te beoordelen zijn. 3.16 In het wettelijk stelsel komt het niet aan op bekendheid met de algemene voorwaarden (art. 6:232 BW). De wetgever heeft de oplossing ten dele gezocht in een formeel criterium. Dat is weinig zinvol inzoverre terhandstelling bij het sluiten van de overeenkomst voldoende is. Het is van algemene bekendheid dat personen bij zo'n gelegenheid zelden de voorwaarden gaan lezen. Ze nemen deze in ontvangst en bergen ze, als het meezit, op. Zo bezien, is enigszins wonderlijk dat de gebruiker ermee kan volstaan de voorwaarden in dat stadium terhand te stellen. Zou dat alleen zijn gebeurd met het oog op de witte raven die deze wel gaan lezen??[12.] 3.17.1 Uw Raad heeft de scherpe kanten van de wettelijke regeling afgeslepen door — kort gezegd — voldoende te achten dat de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of bekend kon worden geacht met het beding waarom het gaat. De Hoge Raad noemt als voorbeelden de omstandigheid dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst ter hand zijn gesteld en het geval dat een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd.[13.] 3.17.2 Onder meer Wissink juicht de in dit arrest uitgezette koers toe. De wettelijke regeling acht hij ongenuanceerd omdat zij de wederpartij ook soelaas biedt als het betrokken beding er inhoudelijk mee door kan en ook als zij de voorwaarden na eventuele terhandstelling ongelezen terzijde zou hebben gelegd.[14.] 3.18 Uit dit arrest kan zeker niet een algemene regel worden afgeleid die erop neerkomt dat, los van bijkomende omstandigheden, moet worden aangenomen dat als gevolg van de opdrachtbevestiging of de daarin voorkomende tekst, in samenhang met het uitblijven van een reactie, de wederpartij op de hoogte is of moet worden geacht van de algemene voorwaarden en dat een beroep op vernietiging de pas wordt afgesneden. Met Hijma ga ik er vanuit ga dat zodanige bekendheid niet spoedig zal mogen worden aangenomen.[15.] 3.19 Uitzonderingen op het onder 3.18 geformuleerde uitgangspunt zijn zeker denkbaar, ook in categorale zin. In het algemeen zou daarvan m.i. sprake kunnen zijn wanneer het gaat om wederpartijen zoals een grote onderneming[16.] of mogelijk ook een onderneming waarin — naar de gebruiker weet of redelijkerwijs mag aannemen — juridische expertise in huis is zodat adequaat kan worden gereageerd op eventuele niet-bijsluiting van stukken, niettegenstaande de vermelding in een stuk dat ze wél zijn bijgevoegd. Ten aanzien van deze laatste groep gevallen is ten minste enige aarzeling op haar plaats omdat de enkele omstandigheid dat een onderneming juridische expertise in huis heeft geenszins behoeft te betekenen dat deze ook beschikbaar is voor allerhande dagelijkse transacties.[17.] 3.20.1

295

Het Hof heeft geen omstandigheden zoals die welke onder 3.19 werden genoemd, vastgesteld. Noch ook is zijn oordeel daarop gegrond. Het is trouwens ook niet aannemelijk dat daarvan sprake is bij een kweker van paprikaplanten. 3.20.2 De wél genoemde omstandigheden zijn weinig klemmend. Het is in de eerste plaats in strijd met de maatschappelijke realiteit om daaruit af te leiden dat de wederpartij (en met name ook een wederpartij als Ammerlaan) de voorwaarden heeft ontvangen. Belangrijker is dat zulks in strijd is met hetgeen de wetgever met art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft bedoeld. 3.21 In de literatuur werd aan de hier besproken problematiek tot voor kort niet veel aandacht besteed. 3.22.1 Een aantal auteurs acht onvoldoende dat in de opdrachtbevestiging begeleidende brief is vermeld dat algemene voorwaarden zijn bijgevoegd. Immers is dat geen garantie dat zulks ook daadwerkelijk is gebeurd.[18.] 3.22.2 ‘Overtuigender’ lijkt Loos het geval waarin in de door de wederpartij getekende of geparafeerde schriftelijke overeenkomst is opgenomen dat de wederpartij verklaart de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. Dan heeft ‘volgens art. 156, lid 1, Rv (…) de gebruiker immers — behoudens tegenbewijs — het bewijs van naleving van de informatieplicht in beginsel geleverd.[19.] Het is, nog steeds volgens Loos, evenwel raadzaam de desbetreffende passage afzonderlijk te laten paraferen of ondertekenen ten teken dat de wederpartij uitdrukkelijk op de toepasselijk der algemene voorwaarden is gewezen. 3.23.1 Een excursie naar de feitenrechtspraak levert het volgende op:[20.] — Een arrest van het Hof Arnhem:[21.] De wederpartij betwistte de terhandstelling, maar had een overeenkomst ondertekend waarin onder andere was opgenomen: ‘Koper verklaart d.m.v. ondertekening de tekst van deze voorwaarden te hebben ontvangen.’ Volgens het Hof was deze tekst een algemene voorwaarde; deze werd onredelijk bezwarend geacht op de voet van art. 6:236 onder k BW. Onvoldoende was de stelling van de gebruiker ‘dat exemplaren van de algemene voorwaarden in de winkel lagen, waarvan iedere koper een exemplaar ter hand wordt gesteld’; — een arrest van het Hof Leeuwarden:[22.] de wederpartij betwistte terhandstelling, terwijl in de overeenkomst stond dat zij van de algemene voorwaarden kennis had genomen. Volgens het Hof kan niet worden aanvaard dat aan de mogelijkheid tot kennisneming is voldaan door het opnemen van een dergelijke standaardzin. Het Hof beschouwt deze verklaring als een fictieve verklaring. Als de gebruiker voldoende heeft gesteld, rust op de wederpartij, die zich op de vernietigbaarheid beroept, de bewijslast van haar stellingen. Het Hof acht evenwel plaats voor een uitzondering. Dit vloeit volgens het Hof voort uit de beschermingsgedachte die aan 6:233 BW ten grondslag ligt. — een vonnis van de Rb. Middelburg:[23.] In de pandakte is opgenomen dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Deze akte levert dwingend bewijs op, behoudens tegenbewijs; — een vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw:[24.] tussen partijen is — niet op basis van offertes maar op grond van latere afspraken[25.] — een overeenkomst totstandgekomen. In brieven is uitdrukkelijk ‘aandacht’ gevraagd voor algemene voorwaarden. Daarop is door de wederpartij niet gereageerd. Dan kan er later geen beroep op worden gedaan dat ze niet zijn ontvangen. 3.23.2.1 Hoewel de parallel niet geheel opgaat, kan een vergelijking worden getrokken met de rechtspraak van het Hof van Justitie EG nopens forumkeuzebedingen. Het Hof stelt

296

buitengewoon strenge eisen aan het toepasselijk worden van een zodanige keuze. In het arrest Estatis/Ruwa werd geoordeeld: ‘dat in beginsel aan de eis van een geschrift in de zin van art. 17, eerste alinea, is voldaan wanneer partijen in de tekst van het contract verwijzen naar een voorafgaande schriftelijke offerte welke zelf uitdrukkelijk verwees naar de algemene verkoopvoorwaarden, inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter; dat zulks echter slechts geldt ingeval van een uitdrukkelijke verwijzing die door een partij bij betrachting van de normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan, en indien vaststaat dat de algemene voorwaarden (…) daadwerkelijk aan de andere contractant zijn medegedeeld met de offerte waarnaar wordt verwezen.[26.] 3.23.2.2 In het arrest Galeries Segura/Rahim Bonakdarian[27.] heeft het HvJ EG geoordeeld: ‘O. dat (…) wordt gevraagd of aan de eisen van art. 17 Verdrag is voldaan, wanneer de verkoper bij de mondelinge afsluiting van de overeenkomst van een verkoopcontract erop wijst dat hij overeenkomstig zijn algemene verkoopvoorwaarden wil contracteren, en hij dit contract vervolgens schriftelijk bevestigt onder bijvoeging van zijn algemene verkoopvoorwaarden, waarin een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen; O. dat (…) niet kan worden verondersteld dat een partij afstand doet van het voordeel van de in het Verdrag aangewezen bevoegde rechter; dat de koper derhalve, zelfs indien hij bij een mondelinge overeenkomst accepteert om overeenkomstig de algemene voorwaarden van de verkoper te contracteren, niet kan worden geacht een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter te hebben aanvaard (…); dat hieruit volgt dat een schriftelijke bevestiging van de overeenkomst door de verkoper onder bijvoeging van de tekst van zijn algemene voorwaarden, geen rechtsgevolg heeft wat betreft een eventuele clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter, tenzij de koper deze schriftelijk aanvaardt.’ 3.24 Zoals in het onder 3.23.1 genoemde arrest van het Arnhemse Hof met juistheid wordt vermeld, kan art. 6:236 onder k BW onder omstandigheden een rol spelen. Die bepaling kan reflexwerking hebben.[28.] De vraag óf daarvoor in een concreet geval voldoende grond bestaat, leent zich niet voor beantwoording. Immers zal het antwoord veelal afhangen van de omstandigheden van het geval. Omdat deze zaak daartoe niet noopt, ga ik hierop thans niet nader in.[29.] 3.25 Ik kom tot een afronding. De enkele omstandigheid dat in enig stuk van de gebruiker is vermeld dat de algemene voorwaarden zijn bijgesloten en dat daarop door de wederpartij niet op is gereageerd, is niet voldoende om aan te nemen dat zulks daadwerkelijk is gebeurd. Een tegengesteld oordeel zou de bijl zetten aan art. 6:234 lid 1 onder b BW. 3.26 Bijkomende omstandigheden kunnen tot een ander oordeel nopen. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan gevallen als genoemd onder 3.19. Met het oog op de eisen van een vlot lopend rechtsverkeer, waarin algemene voorwaarden hedentendage een wezenlijke rol vervullen, kan ook worden gedacht aan situaties zoals: — een duidelijke, door de opmaak of anderszins opvallende en niet voor misverstand vatbare kennisgeving in de volgende trant:[30.] bijgesloten zijn onze algemene voorwaarden. Wilt u ons laten weten wanneer deze onverhoopt niet mochten zijn bijgesloten? We zenden ze u dan onverwijld alsnog toe; — het op de achterzijde van briefpapier, offertes en dergelijke meer afdrukken van de algemene voorwaarden, onder verwijzing daarnaar in — ten minste — de offerte; —

297

specifiek laten ondertekenen van een duidelijke en niet voor misverstand vatbare mededeling dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen.[31.] 3.27 Zoals bekend, vormt een klein aantal bedingen de kern van algemene voorwaarden.[32.] Te denken valt met name aan exoneraties en bepalingen omtrent reclames. Het lijkt een kleine moeite om deze met zoveel woorden te vermelden in offertes en dergelijke meer. Weliswaar zal de doorsnee wederpartij daarvan niet gecharmeerd zijn, maar de gebruiker speelt dan in elk geval open kaart. 3.28 Uit het voorafgaande volgt dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat het beschermingsperspectief dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 onder a BW heeft verankerd, niet is verdisconteerd. Het valt niet uit te sluiten dat Ammerlaan in casu geen beroep kan doen op art. 6:234 lid 1 onder a BW. Maar de door het Hof genoemde omstandigheden zijn m.i. niet voldoende om het ervoor te houden dat — de facto — dit beroep in rook opgaat. In het middel ligt een aantal hierop toegesneden rechtsklachten besloten. Deze slagen. De resterende klachten behoeven geen (verdere) bespreking. 3.29 Ik heb mij nog de vraag gesteld of de hier verdedigde opvatting grote beroering zou kunnen wekken of — het sequeel daarvan — zou kunnen leiden tot een veelheid van ontkenningen van het bijgevoegd zijn van algemene voorwaarden in een setting die vergelijkbaar is met die van deze zaak. Ontkenningen waarop de gebruiker niet bedacht heeft kunnen zijn en waarop hij niet tijdig heeft kunnen anticiperen. 3.30 Die vraag, die een feitelijk en een juridisch element in zich bergt, is niet eenvoudig te beantwoorden. Ik heb geen inzicht in de vraag of het soort clausules waarop het Hof zich baseert veelvuldig voorkomt. 3.31 In juridische zin kan de praktijk niet geheel worden overvallen met rechtsregels als in deze conclusie bepleit. Immers is op beperkte schaal rechtspraak en op wat ruimere schaal literatuur van vooraanstaande auteurs voorhanden waaruit blijkt dat het gaat om een reëel juridisch probleem. De hier verdedigde oplossingen komen in grote lijnen overeen met die welke in de doctrine worden voorgestaan. 3.32 Hoewel rechtsdwaling bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling zelden verschoonbaar is,[33.] lijkt toch goed de vraag onder ogen te zien. Vooral — maar vermoedelijk niet alleen — kleine(re) ondernemingen zouden geconfronteerd kunnen worden met een beroep op vernietiging van hun voorwaarden met alle alleszins voorzienbare, potentieel ravageuze gevolgen vandien. Gevreesd moet immers worden dat de grote meerderheid hunner geen oplossingen langs de hiervoor geschetste lijnen heeft gezocht, ook al omdat degenen die — kort gezegd — hun contracten verzorgen niet steeds optimaal op de hoogte zijn van discussies in de doctrine. 3.33.1 Bij deze stand van zaken zou Uw Raad kunnen overwegen om de reikwijdte in de tijd van zijn arrest te beperken. Hetzij door slechts (in goed juristen Nederlands) pro futuro te oordelen,[34.] dan wel door de terugwerking van het arrest in de tijd te beperken. In beide gevallen lijkt aangewezen de (nieuwe) regel tevens op de onderhavige zaak en op eventuele andere reeds aanhangige gedingen waarin de vraag aan de orde is gesteld toe te passen.[35.] 3.33.2 Zelfs een beperking in de tijd van een eventueel te formuleren regel zal, naar moet worden gevreesd, niet alle problemen ondervangen. Ook wanneer Uw Raad concrete suggesties zou doen hoe het probleem van gebruikers van algemene voorwaarden zou kunnen worden opgelost, ligt in de lijn der dingen dat het geruime tijd zal duren voordat alle (vooral kleinere) ondernemingen hun voorwaarden zullen hebben aangepast, al was het maar omdat zij van deze nieuwe rechtspraak niet (terstond) op de hoogte zijn. Datzelfde geldt ongetwijfeld voor veel concipiënten van algemene voorwaarden. Gehoopt mag evenwel worden dat brancheorganisaties actief in dit opzicht zullen optreden in welk geval een

298

belangrijk deel van de moeilijkheden voor de toekomst vermoedelijk kan worden ondervangen. 3.34 Daarmee is dan nog niet beantwoord hoe gevallen die buiten de temporele sfeer van de door Uw Raad eventueel te formuleren regels vallen moeten worden opgelost.[36.] Mijn — naar ik erken — niet geheel bevredigende antwoord zou zijn: casuïstisch. Een verdergaande bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden dan hiervoor — conform de ratio van de wet en in het voetspoor van lagere rechtspraak en doctrine — werd bepleit, zal daarbij niet terstond voor de hand liggen. Veeleer ware de oplossing m.i. te zoeken in de bewijsrechtelijke sfeer, waarbij — om toch enig recht te doen aan de ook in het recente verleden kenbare ratio van de wet — niet al te gemakkelijk ware aan te nemen dat stilzwijgen betekent dat de algemene voorwaarden waren bijgesloten. 3.35 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat art. 2:204 lid 2 Principles of European Contract Law bepalen dat individueel uit onderhandelde voorwaarden niet op geëigende wijze onder de aandacht van de wederpartij zijn gebracht enkel door verwijzing. De vraag die ons thans bezig houdt, is niet kenbaar onder ogen gezien. 3.36.1 Art. 2.20 lid 1 Unidroit Principles behelst een m.i. interessant concept. Het luidt: ‘No term contained in standard terms which is of such a character that the other party could not reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted by that party.[37.] 3.36.2 Deze benadering is veeleer toegespitst op daadwerkelijke aanvaarding van ‘surprising’ voorwaarden. Of daarvan sprake is, hangt mede hiervan af of het beding in de betrokken branche gebruikelijk is.[38.] Zelf zou ik haar wellicht vruchtbaarder achten dan de Nederlandse regeling. Deze laatste komt er immers op neer dat ook op zich gebruikelijke voorwaarden die voor de wederpartij niet als een verrassing behoeven te komen, of zelfs zijn gekomen, vernietigbaar kunnen zijn op een tamelijk formele grond. 3.36.3 Uitzonderingen daargelaten zal de doorsnee ondernemer weten dat bijvoorbeeld exoneratiebedingen schering en inslag zijn. Hij kan ervoor kiezen daarop geen acht te slaan (doorsnee ondernemers zijn veelal bezig met het ‘doen van zaken’; first things first), maar de vraag is gewettigd of hij zich daaraan zo gemakkelijk als de Nederlandse regeling bewerkstelligt, zouden moeten kunnen onttrekken. In het licht van art. 11 Wet AB laat ik het bij het opwerpen van deze vraag. 3.37 De vraag rijst dan terstond waarom de hiervoor uiteengezette koers dan wordt bepleit. Het antwoord is (voor een deel) art. 11 AB. Het komt niet aan op de vraag wat ik een goede oplossing vind. Het gaat hier om het primaat van de wetgever. Met zijn benadering is 's Hofs oordeel m.i. moeilijk te rijmen. 3.38.1 Opmerking verdient ten slotte nog dat de door de wetgever gemaakte keuze strookt met die van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.[39.] In de considerans komt de volgende passage voor: ‘Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen en dat in geval van twijfel de voor de consument gunstigste bepaling prevaleert.’ 3.38.2 De stap van consumenten naar kleine(re) ondernemers is geen grote. Het zetten daarvan past geheel in de benadering van de Nederlandse wetgever op het stuk van algemene voorwaarden. 4. Behandeling van het tweede principale middel 4.1

299

Het tweede middel richt zich, blijkens onderdeel 15, tegen rov. 14 van het eerste tussenarrest waarin het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zou hebben geoordeeld dat Ammerlaan geen beroep op haar opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft. 4.2 Het Hof heeft zijn oordeel, naar onderdeel 15 met juistheid aangeeft, niet gemotiveerd, maar slechts verwezen naar rov. 3.12 van het vonnis van de Rechtbank. Ook dat oordeel was volgens onderdeel 15 ongemotiveerd. Onderdeel 16 betoogt dat de vordering opeisbaar was op 26 februari 1999 of kort nadien en dat dit niet anders wordt indien over deze vordering wordt geprocedeerd of indien deze vordering nog niet vaststaat. 4.3.1 Het middel stelt daarmee (in wezen) de vraag aan de orde of een vordering, waarvan de hoogte pas in een schadestaatprocedure zal worden vastgesteld, reeds voordien opeisbaar kan zijn in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.[40.] 4.3.2 De vraag is gewettigd of het middel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Of een vordering opeisbaar is, kan immers moeilijk in abstracto worden beoordeeld. Ik kom daarop terug na een verkenning van de juridische merites van de door het middel aan de orde gestelde rechtsvraag. 4.4 Eerst zal moeten worden vastgesteld dat Enthoven ten aanzien van haar verplichte prestatie in verzuim is. Uit het arrest Kinheim/Pelders[41.] volgt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Uw Raad overwoog, in lijn met de parlementaire geschiedenis[42.] â&#x20AC;&#x2DC;Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.â&#x20AC;&#x2122; 4.5 Uit de constatering dat Enthoven in verzuim is, volgt evenwel nog niet dat de vordering van Ammerlaan tot schadevergoeding ook opeisbaar is in de zin van art. 6:52 lid 1 BW.[43.] Dat is immers het geval wanneer na het ontstaan van de schade de vordering tot vergoeding niet onmiddellijk wordt nagekomen. 4.6 Daarmee rijst de vraag wanneer deze schade is ontstaan. Het antwoord hierop hangt mede af van de wijze waarop de schade wordt berekend. In de parlementaire geschiedenis is hierover het volgende opgemerkt: â&#x20AC;&#x2DC;Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van groot belang zijn. Wordt de schade abstract berekend naar het tijdstip van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust (bijv. in geval van waardevermindering van een zaak, H.R. 13 december 1963, NJ 1964, 449), dan zal zij terstond opeisbaar worden, ook al staat het bedrag van de schade nog niet vast (HR. 2 februari 1962, NJ 1964, 329). Maar wordt de schade vastgesteld op bepaalde in concreto gemaakte kosten (bijv. in geval van letselschade, ziekenhuiskosten), dan zal men kunnen aannemen dat de opeisbaarheid pas ontstaat, doordat de benadeelde deze kosten opeisbaar verschuldigd wordt.[44.] 4.7 De Hoge Raad heeft deze benadering gevolgd in het arrest over de beroepsaansprakelijkheid van vier opeenvolgende advocaten, waarin wordt overwogen dat

300

de wijze van begroting bepaalt op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden.[45.] 4.8.1 Onder 4.3.2 wees ik er al op dat het middel wél aanvoert dat de vordering opeisbaar zou zijn, maar niet aangeeft waarom dat zo is. 4.8.2 In deze procedure heeft Ammerlaan er — ongetwijfeld ter besparing van griffierecht[46.] — voor gekozen om de schadekwestie in conventie goeddeels buiten discussie te houden. De inleidende dagvaarding rept onder 5 van verbrande planten en onbruikbare steenwolmatten. Als prod. 8 bij cve is een goeddeels onnavolgbare — en niet met bescheiden gestaafde — becijfering van schade overgelegd. In grief VI heeft zij andermaal gesteld schade te hebben, maar stukken ter staving of onderbouwing zijn evenmin overgelegd. 4.8.3 In reconventie is over de schade niets inhoudelijks te berde gebracht. Daarom zullen eventuele gegevens moeten worden geput uit de — als gezegd uiterst summiere — stellingen in conventie. 4.8.4 Vermelding verdient nog dat het Hof heeft aangenomen dat aan een groot aantal paprika's wortelverbranding is opgetreden (rov. 2 van het eerste tussenarrest). 4.9.1 Het feit dat een vordering, hoewel opeisbaar, niet liquide is (d.w.z. niet vatbaar voor dadelijke vereffening en opeising omdat de omvang nog niet vaststaat), staat niet aan een beroep op opschorting in de weg. Om de gegrondheid van het opschortingsverweer te beoordelen, zal de rechter derhalve de omvang van de tegenvordering bij benadering moeten vaststellen.[47.] 4.9.2 Volgens het lid van Uw Raad Streefkerk geldt hetgeen onder 4.9.1 is vermeld ook wanneer daarvoor nader onderzoek nodig is.[48.] Daarbij heeft hij allicht het oog op gevallen waarin een voldoende feitelijke basis voor zodanig nader onderzoek bestaat omdat de rechter anders m.i. buiten de rechtsstrijd zou treden. 4.10 Enthoven is — het strekt haar tot eer — de rechtsstrijd aangegaan zonder beroep op art. 407 lid 2 Rv. te doen. Wél wijst zij er — terecht — op dat Ammerlaan geen klare wijn heeft geschonken waar het de pretense schade en het tijdstip van het ontstaan daarvan betreft (s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 3.12 en 3.13). 4.11.1 Hoewel in hoge mate aannemelijk is dat in elk geval enig bedrag opeisbaar was, zodat 's Hofs oordeel op zich terecht wordt bestreden, kan het middel m.i. niet slagen. Immers kan de verwijzingsrechter binnen de perken van de rechtsstrijd m.i. geen zinvol oordeel vellen over de hoogte van het opeisbare bedrag. De stellingen van Ammerlaan zijn daartoe te lapidair. 4.11.2 Ook voor een schatting is vereist dat deze door de rechter zodanig wordt gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.[49.] Daarom mist Ammerlaan belang bij deze klacht. 4.12 In elk geval komt het mij voor dat in een geval als het onderhavige goede grond bestaat om art. 407 lid 2 Rv. strikt toe te passen,[50.] zelfs wanneer de wederpartij daarop uit de goedheid haars harten geen beroep doet. Het dient immers tot weinig en leidt slechts tot meer kosten wanneer de verwijzingsrechter zou worden genoopt tot een onuitvoerbare exercitie. 4.13 Er is m.i. ook een principiële reden om deze koers te varen. Ik gaf al aan dat de discussie over de omvang van de schade ongetwijfeld uit de weg is gegaan (mede) ter besparing van griffierecht. Het zou weliswaar mogelijk zijn geweest om over deze kwestie in reconventie te debatteren, maar dat is niet gebeurd. De verwijzingsrechter zou zijn informatie daarom uit

301

het debat in conventie moeten putten. Maar in dat debat is, ongetwijfeld (mede) om de genoemde reden, die discussie achterwege gebleven. Bij die stand van zaken zou buitengewoon onbevredigend zijn dat de rechter tot het uiterste zou moeten gaan om gegevens boven water te krijgen die de betrokken partij (mede) omwille van deze besparing nu juist niet heeft willen verstrekken. 4.14 Onderdeel 17 faalt omdat het berust op de onjuiste lezing dat het Hof zou hebben geoordeeld dat de vordering van Ammerlaan niet opeisbaar was door schuldeisersverzuim aan haar zijde. 5. Bespreking van het incidentele middel 5.1 Na een inleidende passage schetsen de onderdelen 1 t/m 4 de overwegingen van het Hof waartegen het beroep zich in het bijzonder richt. Het betreft rov. 8 en 11 van het eerste tussenarrest, alsmede rov. 1 en 4 van het eindarrest. De in deze rov. vervatte oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 5. De klachten worden nader uitgewerkt in de onderdelen 6 t/m 13. 5.2.1 Alvorens op deze klachten in te gaan, lijkt goed stil te staan bij hetgeen het Hof heeft overwogen. In de cruciale rov. 8 van het eerste tussenarrest rept het Hof over de ernst van de door Enthoven gemaakte fout. Weliswaar merkt het Hof en passant op dat deze fout de primaire oorzaak is, maar daarbij heeft het klaarblijkelijk slechts het oog op het condicio sine qua non-verband. De voorlaatste volzin van rov. 8 maakt duidelijk dat 's Hofs exegese over de ernst van de gemaakte fout niet in de billijkheidscorrectie is ingebed. 5.2.2 In rov. 11 geeft het Hof een vergelijkbaar oordeel over de â&#x20AC;&#x201D; dan nog niet vaststaande â&#x20AC;&#x201D; handelwijze van Ammerlaan. 5.2.3 In rov. 1 en 5 van het eindarrest borduurt het Hof hierop voort. 5.2.4.1 's Hofs oordeel laat geen andere lezing toe dan dat naar zijn inzicht de problematiek van eigen schuld als bedoeld in art. 6:101 BW moet worden beoordeeld door afweging van de wederzijdse ernst van de fouten.[51.] 5.2.4.2 's Hofs benadering mocht zich onder het oude recht in een zekere populariteit verheugen.[52.] Het is wellicht ook een beter hanteerbare maatstaf dan die van de afweging der onderlinge causaliteit die de maatstaf van art. 6:101 BW is.[53.] In de setting van art. 6:101 BW kan de ernst van de fouten een rol spelen, maar dan in het kader van de billijkheidscorrectie.[54.] 5.3 's Hofs onder 5.2.4.1 weergegeven oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom zal die juridische maatstaf als uitgangspunt voor de beoordeling van de klachten moeten dienen. 5.4.1 M.i. stuiten alle klachten van de onderdelen 6 t/m 10 hierop af. Immers wordt in al deze klachten, vanuit verschillende invalshoeken, de problematiek van het causaal verband aan de orde gesteld, terwijl het daarop naar 's Hofs oordeel nu juist niet aankomt. 5.4.2 Het middel voert niet aan dat (in feitelijke aanleg is betoogd dat) door de handelwijze van Ammerlaan het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband tussen de gevorderde schade en de handelwijze van Enthoven is doorbroken. Dat blijkt duidelijk uit onderdeel 8; het wordt herhaald in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 4.6.3 en noot 26. Bij die stand van zaken kan blijven rusten of een dergelijke klacht in het licht van 's Hofs uitgangspunt ter zake dienend zou kunnen zijn. 5.4.3 Ten overvloede teken ik hierbij nog aan dat de schadebeperkingsplicht, die in het middel centraal staat, moet worden beoordeeld op de voet van art. 6:101 BW.[55.] 5.5

302

Volledigheidshalve toch nog een enkele inhoudelijke opmerking over de weerbarstige problematiek der schadebeperkingsplicht. 5.6.1 Het onderhavige geval kenmerkt zich door de bijzonderheid dat — naar in cassatie m.i. terecht niet is bestreden — beide partijen een ernstig verwijt valt te maken. Daarbij zou zeer wel verdedigbaar zijn geweest dat de fout aan de zijde van Enthoven eens te zwaarder weegt nu haar monteur had aangegeven dat de installatie in orde was, ondanks de omstandigheid dat het alarm afging bij inbedrijfstelling (rov. 4 van 's Hofs eerste tussenarrest). Maar het Hof heeft — in cassatie door Ammerlaan niet bestreden — geoordeeld dat deze omstandigheid niet meebracht dat zij het alarm mocht negeren (rov. 10 eindarrest).[56.] Zelfs als men zou willen aannemen dat in causale zin een groot deel van de schade geheel door Ammerlaan is berokkend, ligt toepassing van de billijkheidscorrectie voor de hand omdat anders het ernstige verwijt dat Enthoven treft buiten beeld blijft.[57.] 5.6.2 Ik behoef niet in te gaan op de vraag of de handelwijze van Enthoven het aanvankelijk aanwezige condicio sine qua non-verband wellicht heeft doorbroken.[58.] Zoals reeds vermeld gaat het middel er expliciet vanuit dat dit niet het geval is. 5.6.3 Ten slotte moet worden bedacht dat in feitelijke aanleg op het stuk van de schadebeperkingsplicht geen betekenisvolle discussie heeft plaatsgevonden; in cassatie is er wel — zij het betrekkelijk summier — aandacht aan geschonken.[59.] 5.7 In een situatie als bedoeld onder 5.6.1 ligt heel weinig voor de hand dat Enthoven de dans (vrijwel) geheel ontspringt. Keirse heeft treffend verwoord waarom: ‘Terwijl de dader onvoldoende zorg heeft betracht ten aanzien van andermans belang, heeft de benadeelde slechts onvoldoende zorg in acht genomen ten aanzien van zijn eigen belang. De dader heeft een daad gesteld die onrechtmatig is jegens een ander.[60.] De eigen schuld van de benadeelde is van een geheel andere orde. (…) De onrechtmatigheidsnorm, of de spiegeling daarvan, schiet dus tekort bij de invulling van de eigen schuld.[61.] 5.8 De onderhavige zaak wordt hierdoor gecompliceerd dat — de steller van het middel wijst daar ook op — ten minste verdedigbaar is dat een deel van de schade geheel tot Ammerlaan valt te herleiden. Zou dat in die situatie meebrengen dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken? Zo ja, dan is de discussie daarmee afgerond. Zo neen, dan moet onder ogen worden gezien welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat in causale zin een deel van de schade ten volle door de benadeelde is berokkend. 5.9.1 De vraag óf schade in een concreet geval ten volle door de benadeelde is berokkend als gevolg van bepaalde handelingen of nalatigheden, in dier voege dat het condicio sine qua non-verband wordt doorbroken, ligt op de grens van de semantiek. Uit de schaarse literatuur hierover komt genoegzaam naar voren dat we ons hier op bijzonder glad ijs bevinden. Alleen al daarom verdient het de voorkeur om beslissingen op dit punt te laten rusten totdat daarover in een zaak een uitgekristalliseerd debat heeft plaatsgevonden. 5.9.2 Een voorbeeld ter illustratie. Door de onrechtmatige daad van X komt Y in een lift vast te zitten op de veertigste tevens hoogste verdieping van een gebouw. Y was op weg naar een — objectief bezien niet belangrijke — afspraak.[62.] Na te zijn bevrijd — de lift is nog steeds onklaar — dreigt Y te laat te komen voor de afspraak als hij de veertig verdiepingen naar beneden loopt, wat trouwens gezien een lichte beenkwetsuur weinig aantrekkelijk is. Daarom besluit Y van het dak te springen. De val komt hard aan en lijdt tot aanzienlijke schade. Is X' daad een condicio sine qua non voor Y's schade als gevolg van de val of is dat doorbroken? Is deze schade in causale zin geheel aan Y toe te rekenen? Men zal in dit geval allicht geneigd zijn beide vragen bevestigend te beantwoorden. Maar bij een kleine verandering van de casus is dat al spoedig minder evident.

303

5.10 Ook elders bezorgt de leer van de condicio sine qua non — het mekka van het schadevergoedingsrecht in de Duitstalige juridische wereld — meer problemen dan hij oplevert. Ter illustratie: in hoeverre is de ellende van veel landen in de zogeheten derde wereld (nog) in bedoelde zin terug te voeren op het vele onrecht dat een aantal vooral Europese landen in het verleden heeft begaan?[63.] 5.11 Als hoofdregel lijkt het tot voor kort heersende uitgangspunt dat verzaking van de schadebeperkingsplicht in beginsel meebrengt dat de daardoor ontstane schade voor rekening van de benadeelde blijft op de helling te staan. De hedendaagse literatuur zet als hoofdregel in op proportionaliteit.[64.] 5.11.1 Voor deze benadering valt zeker wat te zeggen. Daaraan doet niet af dat de toepassing van deze leer minder eenvoudig is dan het lijkt; zie onder 5.8 en 5.9.[65.] 5.11.2 Bovendien rijst de vraag of de wenselijke oplossing kan worden gevonden zonder het schadevergoedingsrecht in breder perspectief te bezien. Zo is niet aanstonds evident hoe een proportionele benadering zich verhoudt tot gevallen als beslecht in het arrest Staat/Vermaat.[66.] Weliswaar gaat het daar feitelijk en rechtens om een andere kwestie, maar er zijn in het oog springende punten van overeenstemming. Voor dergelijke situaties wint in internationaal verband de proportionele benadering veld.[67.] 5.12 Kortom: ik meen de rechtsontwikkeling geen dienst te bewijzen door in een zaak met de hiervoor genoemde kenmerken op zoek te gaan naar de beste oplossing binnen de grenzen van het huidig recht. De door het middel opgeworpen handschoen neem ik dus — los van het voorafgaande — niet op. 5.13 Zou het Hof de maatstaf van art. 6:101 BW hebben toegepast dan had het m.i. als volgt tewerk moeten gaan: 1) nagaan of het condicio sine qua non-verband is doorbroken; 2) bij ontkennende beantwoording van die vraag nagaan wat de causale bijdrage aan de schade is van Ammerlaan. Aannemelijk is dat deze aanzienlijk is; 3) onderzoeken of aanleiding bestaat voor toepassing van de billijkheidscorrectie. Nu van een ernstig verwijt aan Enthoven moet worden uitgegaan, ligt toepassing voor de hand. Over de vraag tot welke bijstelling dat zou moeten leiden, kan men verschillend denken. De feitenrechter heeft daarbij een vrij ruime bandbreedte en zijn motiveringsplicht is beperkt.[68.] 5.14 Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof niet heeft gerespondeerd op het betoog dat alle schade op het conto van Ammerlaan moet worden geschreven, mist het feitelijke grondslag.[69.] De vraag of die situatie zich voordeed was nu juist onderwerp van de bewijsopdracht. Het Hof heeft in het eindarrest aangegeven dat het bewijs was geleverd zodat deze situatie zich voordeed. Maar vanwege de ernst van de fout van Enthoven acht het Hof dit niet van belang; zie hierboven onder 2.9.2 en 2.9.3. Dat het Hof zulks niet van belang acht, is het gevolg van de in cassatie niet bestreden maatstaf die het Hof hanteert. 5.15 De resterende klachten stellen een interessante procesrechtelijke kwestie aan de orde. Ook aan die klachten kom ik niet toe omdat eventuele gegrondbevinding ervan niet tot een voor Enthoven positief resultaat zou kunnen leiden. Immers zou het debat over de schadebeperkingsplicht ook in dat geval moeten worden beoordeeld vanuit de optiek van de wederzijdse ernst van de fouten. Enthoven heeft noch in appel, noch ook in cassatie aangevoerd dat deze noopt tot een andere verdeling dan waartoe het Hof is gekomen. Eenmaal van 's Hofs uitgangspunt vertrekkend, valt dat ook niet goed in te zien. Conclusie

304

Deze conclusie strekt: — in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten met verwijzing; — in het incidentele beroep tot verwerping. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Ammerlaan heeft bij exploot van 27 december 1999 Enthoven gedagvaard voor de rechtbank te 's‑ Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, Enthoven te veroordelen tot betaling aan Ammerlaan van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Enthoven heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, Ammerlaan te veroordelen om aan Enthoven te betalen een bedrag van ƒ 134.162,81, met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 in conventie Enthoven veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van 25% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in reconventie Ammerlaan veroordeeld tot betaling aan Enthoven van ƒ 120.062,87, met rente en kosten. Tegen dit vonnis heeft Ammerlaan hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑ Gravenhage. Enthoven heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof bij eindarrest van 9 december 2005 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Enthoven veroordeeld tot betaling aan Ammerlaan van 50% van haar schade, met een maximum van € 113.445,05, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en Ammerlaan veroordeeld tot betaling aan Enthoven van € 52.939,51, met rente en kosten. (…) 2. Het geding in cassatie Tegen deze arresten van het hof heeft Ammerlaan beroep in cassatie ingesteld. Enthoven heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en in het incidentele beroep tot verwerping. (…) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Ammerlaan is kweker van paprikaplanten. (ii) Tussen Ammerlaan als koper en Enthoven als verkoper is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door Enthoven aan Ammerlaan van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling (hierna: de installatie). (iii) Omstreeks eind november 1998 heeft Ammerlaan de installatie in gebruik genomen. Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder pH-regeling. In februari 1999 is door Enthoven alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van Enthoven deze pH-regeling in bedrijf gesteld. (iv) Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater in tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8. Voor de pH gold een toegestane afwijking van plus of min 1 en voor de EC van plus of min 0.5, met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft

305

Ammerlaan de unit zonder verder onderzoek of maatregelen weer in werking gesteld (‘gereset’), waarna opnieuw alarm is gegeven. Ammerlaan is hierna doorgegaan met het doseren van voedingswater, na de installatie herhaalde malen opnieuw in werking te hebben gesteld. (v) Op 26 februari 1999 heeft Ammerlaan, voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, geconstateerd dat in het water van de mengbakunit een witte dradige massa dreef. Bij meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 had, en een pHwaarde van 12. Onmiddellijk daarop heeft Ammerlaan Enthoven gewaarschuwd. Enthoven heeft geconstateerd dat, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) de installatie inliep zonder dat de doseerpomp aanstond. Enthoven heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel. (vi) Aan de paprikaplanten die Ammerlaan in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden. Ammerlaan begroot haar schade op ƒ 511.599 (€ 232.153,50) excl. BTW. (vii) Enthoven heeft aan Ammerlaan ter zake van de levering van de installatie facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313 (€ 2.410,93). Ammerlaan heeft deze onbetaald gelaten. 3.2 In conventie heeft Ammerlaan aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Enthoven is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst doordat de installatie bij aflevering gebrekkig was. Enthoven heeft het gebrek niet betwist, maar heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden (hierna ook: de ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Dit beding houdt in dat zij slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door haar verzekering wordt gedekt; de maximale dekking is in dit geval ƒ 250.000. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat Ammerlaan eigen schuld heeft aan haar schade. In reconventie heeft Enthoven betaling gevorderd van haar nog openstaande facturen. Ammerlaan heeft zich verweerd met een beroep op een opschortingsrecht opdat zij de nog openstaande bedragen te zijner tijd kan verrekenen met haar vordering tot schadevergoeding. De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat Enthoven schadeplichtig is tegenover Ammerlaan, zulks echter binnen de grenzen van het exoneratiebeding uit de ALIBvoorwaarden, welke voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. De rechtbank oordeelde voorts dat Ammerlaan een overwegende mate van eigen schuld heeft aan haar schade. Zij veroordeelde Enthoven daarom tot vergoeding aan Ammerlaan van 25 % van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie oordeelde de rechtbank dat Ammerlaan geen opeisbare vordering heeft op Enthoven en dus ook geen recht op opschorting, en wees zij de vordering van Enthoven grotendeels toe. Het hof heeft in zijn tussenarrest, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de ALIBvoorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (rov. 6). Wat betreft het beroep van Enthoven op eigen schuld van Ammerlaan aan haar schade overwoog het hof, kort samengevat, dat op Enthoven, gelet op de ernst van de door haar gemaakte fouten, niet een lagere vergoedingsverplichting rust dan tot 50 % van de schade (rov. 8). Om de precieze mate van eigen schuld van Ammerlaan aan haar schade te bepalen, liet het hof Enthoven toe te bewijzen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ten aanzien van de vordering in reconventie onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat Ammerlaan geen opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft (rov. 14). Nadat het hof op verzoek van Enthoven bij afzonderlijke beschikking een deskundige had benoemd om te worden voorgelicht over de vraag wanneer de schade aan de planten is ontstaan, ter zake van welke vraag aan Enthoven bewijs was opgedragen, heeft het in zijn eindarrest geoordeeld dat Enthoven in haar bewijsopdracht is geslaagd. In navolging van hetgeen het in zijn tussenarrest had overwogen, oordeelde het hof vervolgens dat de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50 % van de schade (rov. 4–5).

306

Beoordeling van het principale beroep

4.1 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest: ‘5 Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIBvoorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld. 6 (…) Enthoven heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft Enthoven aan Ammerlaan een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’. Deze offertebevestiging is (…) door Ammerlaan voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (…)’ Het middel richt tegen dit oordeel, waarop het hof in zijn eindarrest heeft voortgebouwd, een groot aantal rechtsklachten. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. Ammerlaan heeft betwist dat de ALIB-voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, onder a, BW. Die voorwaarden waren niet bijgesloten bij de offertebevestiging van 18 april 1998; zij zijn haar pas in de loop van dit geding ter kennis gekomen. Het lag op de weg van Enthoven te bewijzen dat die voorwaarden wél waren bijgesloten bij de offertebevestiging. Het feit dat art. 6:234 BW van dwingend recht is, brengt mee dat art. 157 lid 2 Rv. niet van toepassing is op de vraag of de ALIB-voorwaarden aan Ammerlaan tijdig ter hand zijn gesteld. Enkel stilzitten van Ammerlaan door niet te protesteren is onvoldoende om aan te nemen dat Enthoven in dit bewijs is geslaagd. 4.2 In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573). 4.3 Mede gelet op het partijdebat verstaat de Hoge Raad de hiervoor in 4.1 geciteerde overwegingen uit het bestreden tussenarrest aldus, dat het hof daarin zowel heeft beslist (i) dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, als (ii) dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b, vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend over die laatstgenoemde beslissing klaagt. 4.4

307

Het hof heeft zijn oordeel dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is, gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien: — reeds in haar offerte heeft Enthoven uitdrukkelijk melding gemaakt van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op al haar aanbiedingen; — Enthoven heeft aan het slot van haar offertebevestiging — dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt — vermeld: ‘Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden’; — deze offertebevestiging is door Ammerlaan voor akkoord ondertekend; — niet is gesteld of gebleken dat Ammerlaan op andere wijze op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Door onder deze omstandigheden te oordelen dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst, aan Ammerlaan ter hand zijn gesteld, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv. geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan Ammerlaan in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a), tussen partijen vaststaat. Ammerlaan heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van Enthoven ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233 en 6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De overige klachten van het middel bouwen voort op de tot dusver besproken onjuiste rechtsopvatting, en falen dus eveneens. 4.5 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14, dat Ammerlaan haar verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van Enthoven niet mag opschorten ter verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding, omdat deze vordering niet opeisbaar is. Volgens het middel — zeer verkort weergegeven — is deze laatste beslissing onjuist, en daarom de eerste eveneens. 4.6 Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het door Ammerlaan ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door haar geleden schade voorshands niet vaststaat, nu zij berekening daarvan volgens de staatprocedure heeft gevorderd, zodat de door haar gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is. Dat oordeel berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan — bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding — is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen

308

voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1). 4.7 Het middel, dat onder 16 een hierop gerichte klacht bevat, slaagt. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de handelwijze van Ammerlaan (bij herhaling resetten van het alarm van de installatie zonder behoorlijk onderzoek naar de reden waarom dit afging en zonder enige maatregel te treffen) zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50 % van de schade. Het middel houdt in de kern in de eerste plaats de klacht in dat het hof dusdoende de in art. 6:101 besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend. Voor het geval het hof zich in zijn eindarrest gebonden achtte door zijn eerdere oordeel dienaangaande in het tussenarrest, formuleert het middel een klacht met betrekking tot het leerstuk van de bindende eindbeslissing, die voortbouwt op de eerste klacht. 5.2 Het hof heeft in rov. 5 van zijn eindarrest verwezen naar rov. 11 van zijn tussenarrest, dat voortbouwt op rov. 8 van dat arrest. Deze laatste twee overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt: ‘8 Van de zijde van Enthoven is een ernstige fout gemaakt (…) met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van schade worden beschouwd. De ernst van de door Enthoven gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door Enthoven gestelde ernst van de eveneens in de visie van Enthoven door Ammerlaan gemaakte fout niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van Enthoven dan voor 50% van schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van schade. (…) 11 Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van Ammerlaan zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van Ammerlaan is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van Enthoven wordt beperkt tot 50% van de schade. (…)’ 5.3 Uit deze overwegingen blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van Ammerlaan voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (haar foutieve handelen) die voor haar rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van Enthoven dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte ‘fouten’, waarbij het hof het gebrek aan

309

de installatie als ‘fout’ van Enthoven aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd, zodat het middel faalt. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's‑ Gravenhage van 30 januari 2004 en 9 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Enthoven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ammerlaan begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Enthoven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ammerlaan begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Noot Naar boven Auteur: Jac. Hijma 1 Paprikakweker Ammerlaan koopt een voedingswaterinstallatie van Enthoven. Door een fout in het apparaat raken de wortels van een groot aantal planten verbrand. Als Ammerlaan schadevergoeding eist, beroept Enthoven zich op een in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding. Ammerlaan acht dat beding vernietigbaar ex art. 6:233 (sub b) BW, omdat de voorwaarden haar niet conform art. 6:234 lid 1 BW ter hand zijn gesteld. Enthovens offertebevestiging, die door Ammerlaan voor akkoord is ondertekend, bevat de tekst: 'Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden'. Rechtbank en hof nemen aan dat Enthoven haar voorwaarden aan Ammerlaan heeft toegezonden. De Hoge Raad verwerpt, in afwijking van de conclusie van A-G Spier, de tegen dit oordeel gerichte cassatieklachten. 2 In het arrest komen nog twee andere verbintenisrechtelijke leerstukken ter tafel: opschorting (art. 6:52 BW) en eigen schuld (art. 6:101 BW). Met het oog op haar (tegen)vordering tot schadevergoeding schort Ammerlaan de betaling van Ent- hovens nog openstaande facturen op. De omvang van deze tegenvordering moet echter nog worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. Rechtbank en hof achten daarom de vordering tot schadevergoeding niet opeisbaar en verwerpen het beroep op opschorting. De Hoge Raad honoreert het tegen die rechtsopvatting gerichte cassatiemiddel. Zie hieronder, par. 10-11. Op het punt van de eigen schuld brengt het arrest m.i. geen nieuws (rov. 5). 3 De in art. 6:233-234 BW op voorwaardengebruikers gelegde 'informatieplicht', gesanctioneerd met vernietigbaarheid, komt systematisch pas aan de orde nadat is vastgesteld dat de betrokken algemene voorwaarden — via aanbod en aanvaarding — in de contractsinhoud zijn opgenomen (art. 6:217 e.v. jis. art. 3:33 en 3:35 BW). In de praktijk wordt een en ander soms onvoldoende uit elkaar gehouden, vermoedelijk mede doordat men zich in beide kaders van multi-interpretabele termen als 'gebondenheid' en 'van toepassing zijn' bedient. De Hoge Raad roept ons op de twee kwesties goed te onderscheiden (rov. 4.2). In cassatie is alleen de materie van art. 6:233-234 BW actueel (rov. 4.3). 4 Als partijen erover twisten of de algemene voorwaarden al dan niet ter hand zijn gesteld, zal de gebruiker moeten aantonen dat terhandstelling tijdig heeft plaatsgevonden. Aldus inmiddels HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria), rov 5.2.1; zie voorts Verbintenissenrecht (Hondius), art. 6:234, aant. 7; Mon. Nieuw BW B55 (Hijma), 2003, nr. 43. In casu komt het hof tot de slotsom 'dat ervan moet worden uitgegaan dat Ammerlaan

310

de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen' (tussenarrest, rov. 6). Het draagt daartoe vier factoren aan: (i) al in de offerte maakt Enthoven uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en deelt zij mee dat ze op verzoek zullen worden toegezonden; (ii) de offertebevestiging bevat de zin dat de voorwaarden zijn meegezonden; (iii) Ammerlaan heeft de offertebevestiging voor akkoord ondertekend; (iv) Ammerlaan heeft niet anders op de offertebevestiging gereageerd. De Hoge Raad kan zich vinden in `s hofs gedachtengang, en schuift er ter onderbouwing art. 157 lid 2 Rv onder (rov. 4.4). Deze oriëntatie legt het volle accent op aspect (iii): Ammerlaan heeft het stuk ondertekend en daarmee de mededeling dat de voorwaarden zijn toegezonden tot de zijne gemaakt. 5 Art. 157 lid 2 Rv is geschreven voor verklaringen die tot bewijs ten behoeve van de wederpartij zijn bestemd, en bepaalt te dien aanzien dat een akte dwingend bewijs (tussen partijen) van de waarheid van de verklaring oplevert. De rechter mist hier dus de bevoegdheid tot vrije bewijswaardering (art. 152 lid 2 Rv); hij is verplicht als waar aan te nemen dat de algemene voorwaarden zijn toegezonden (art. 151 lid 1 Rv). Het blijft de ondertekenaar wel vrijstaan om tegenbewijs te leveren (art. 151 lid 2 Rv), door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv), ook bijvoorbeeld door getuigen (art. 163 e.v. Rv). De gebruiker die de besproken tekst zou opnemen zonder zijn voorwaarden bij te sluiten (en daar misschien zelfs een gewoonte van zou maken), is dus ook na de ondertekening door de wederpartij niet veilig tegen een vernietiging. Zie over tegenbewijs met betrekking tot art. 157 lid 2 Rv HR 16 maart 2007, NJ 2008, 219 m.nt. Klaassen (Wooning/Wooning). Een illustratie op het terrein van de terhandstelling van algemene voorwaarden levert HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria). 6 Het hof refereert niet aan art. 157 lid 2 Rv. Door te overwegen dat het hof kennelijk die bepaling heeft toegepast, wekt de Hoge Raad de indruk dat hij haar zelf bepalend acht. Zie ook HR 11 juli 2008, NJ 2008, 416 (Lommerse-Uitendaal/Atria). De toepasselijkheid van dit art. 157 lid 2 Rv spreekt echter niet vanzelf. De bepaling ziet — uitsluitend — op 'hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen'. Wat de tussen partijen geldende afspraken betreft (de toepasselijkheid der algemene voorwaarden daaronder begrepen), zal een ondertekende offertebevestiging die bestemming inderdaad hebben. Dit karakter omsluit evenwel niet automatisch iedere tekst die in het stuk is opgenomen. De melding dat de voorwaarden zijn bijgesloten is eenzijdig en kaal feitelijk van natuur. Zij heeft daarmee binnen het stuk een atypische positie, die haar m.i. aan de werking van art. 157 lid 2 Rv onttrekt. Volgt men deze gedachtegang, dan is het aan de rechter om de bewijskracht van de besproken passage te waarderen (art. 152 lid 2 Rv). De ondertekening blijft dan een belangrijk gegeven, maar is niet langer beslissend. Er komt mede gewicht toe aan allerlei begeleidende en andersoortige factoren, waaronder de aard van het stuk (kort of lang, overzichtelijk of onoverzichtelijk), de hoedanigheden van partijen, hun rechtskennis, de voorgeschiedenis. Zo'n casuïstische benadering doet meer recht aan de strekking van art. 6:233-234 BW dan de categorische benadering waartoe art. 157 lid 2 Rv uitnodigt. Een structureel slagen van de door Enthoven gevolgde methode is (te) mild voor voorwaardengebruikers en (te) streng voor hun wederpartijen. 7 Bedoelde beoordeling speelt zich af op het snijvlak van het materiële recht en het algemene bewijsrecht. De Hoge Raad echter schuift de materieelrechtelijke component ter zijde: art. 6:233-234 BW regelen de gevolgen van niet tijdig ter hand stellen, en hebben — aldus de Raad — geen betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of tijdige terhandstelling moet worden aangenomen (rov. 4.4 slot). In `s Raads voetspoor Hof Arnhem 26 augustus 2008, NJF 2008, 502. De visie van A-G Spier, die beklemtoont dat de wetgever in art. 6:234 lid 1 BW een beschermingsperspectief heeft verankerd (conclusie, sub 3.28), staat daar welhaast diametraal tegenover. Ook naar mijn overtuiging is het niet gelukkig art. 6:233-234 BW als dorre sanctiebepalingen te positioneren. Het principe dat de gebruiker de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van de voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233

311

sub b) is daarvoor, ook in zijn uitwerking (art. 6:234), veel te normatief gekleurd. Als men gebruikers relatief snel laat slagen in het (dwingende) bewijs van terhandstelling, wordt de effectiviteit van het stelsel geringer dan zij zou kunnen zijn. Terecht waarschuwt Du Perron, NJB 2002, p. 406, juist op dit terrein voor ontkrachting van het materiële recht door het bewijsrecht. 8 De figuur dat de wederpartij voor akkoord haar handtekening zet onder een van de gebruiker afkomstig stuk waarin vermeld staat dat diens voorwaarden zijn toegezonden of ontvangen, komt in allerlei varianten voor. Zie o.a. Rinkes in Wessels, Jongeneel & Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, 2006, nr. 8.8; Loos, Algemene voorwaarden, 2004, nr. 65-66. Te onderscheiden zijn ten minste de volgende verschijningsvormen. (a) Separate ondertekening van de tekst dat men de voorwaarden heeft ontvangen. Aangenomen dat bedoelde tekst voldoende helder is gepresenteerd, ligt een (specifiek op dit punt) tot bewijs strekkende akte in de zin van art. 157 lid 2 Rv ter tafel, die de ontvangst zal doen vaststaan behoudens tegenbewijs. Zie ook A-G Spier, sub 3.26. (b) Ondertekening van een stuk dat, in de hoofdtekst, de mededeling bevat dat de wederpartij door het stuk te ondertekenen mede aangeeft dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen. Deze figuur hangt in tussen de rubrieken (a) en (c). Aangenomen dat de tekst helder is gepresenteerd, meen ik dat deze een voldoende mate van tweezijdigheid bevat om art. 157 lid 2 Rv te activeren, zodat bij ondertekening de ontvangst van de voorwaarden zal vaststaan behoudens tegenbewijs. (c) Ondertekening van een stuk dat, in de hoofdtekst, de mededeling bevat dat de voorwaarden zijn toegezonden. Dit is de figuur die in het arrest centraal staat en die hierboven reeds werd besproken. (d) Ondertekening van een stuk dat 'op het postpapier' — bijvoorbeeld in een voettekst — de mededeling bevat dat de voorwaarden zijn toegezonden (en/of dat de wederpartij zulks door ondertekening erkent). Postpapierteksten zijn naar hun aard strikt eenzijdige uitingen van de opsteller; de ondertekenende wederpartij neemt ze niet voor haar rekening. Toepassing van art. 157 lid 2 Rv is hier niet aan de orde. De rechter is vrij in de bewijswaardering, en die waardering zal normaliter laag zijn. Het arrest maakt aannemelijk dat ook de Hoge Raad het aldus ziet. In zijn weergave van de gedachtegang van het hof voegt de Raad immers toe: 'dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt' (rov. 4.4, tweede gedachtestreepje). Deze inlas suggereert dat als de tekst slechts in een postpapier-layout zou zijn geprint, de beoordeling anders zou zijn uitgevallen 9 Art. 6:234 lid 1 sub a verlangt terhandstelling 'voor of bij het sluiten van de overeenkomst'. Het arrest ziet op (beweerde) toezending 'samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst' (rov 4.4). In het model van aanbod en aanvaarding heeft zulk een offertebevestiging de positie van een nadere omschrijving van het aanbod. Meezending met dit type stuk is dus tijdig. In dit opzicht bestaat wezenlijk verschil met (meezending met) een opdrachtbevestiging, welke pas uitgaat nadat de wederpartij heeft aanvaard. 10 Opschorting. Met betrekking tot Ammerlaans beroep op opschorting (art. 6:52 BW) spreekt de Hoge Raad principieel uit dat het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, niet meebrengt dat die vordering niet opeisbaar is (rov. 4.6). De vordering is, aldus de Raad, reeds opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Zie nader Schadevergoeding (Lindenbergh), Afd. 6.1.10 Inl., aant. 26-28. `s Raads uitspraak sluit aan bij de gangbare opvatting dat voor opschorting de tegenvordering niet liquide behoeft te zijn, dat wil zeggen dat niet nodig is dat zij vatbaar is voor dadelijke vereffening. Zie Mon. BW B32b (Streefkerk), 2006, nr. 10. Inderdaad zou het

312

voor een debiteur onverteerbaar zijn dat hij zijnerzijds zijn schuld zou moeten betalen, terwijl de ander evengoed een schuld aan hém heeft en het wachten slechts is op de kwantificering daarvan. De opschorter zal te zijner tijd, als zijn vordering liquide is, schuld en vordering met elkaar kunnen verrekenen (art. 6:127 e.v., met aandacht voor de liquiditeit in art. 6:136 BW). De Hoge Raad constateert met recht dat 'opschorting ter verrekening' mede een zekerheidskarakter heeft, in die zin dat de opschortende partij aldus de voldoening van haar tegenvordering — langs de weg van een toekomstige verrekening — veiligstelt. Aan die zekerheid bestaat in het rechtsverkeer behoefte (rov. 4.6 slot). 11 Dat een debiteur mag opschorten hoewel de omvang van zijn tegenvordering nog niet vaststaat, heeft als nadeel dat de rechtspraktijk met inschattingsperikelen wordt geconfronteerd. De Hoge Raad bezint zich hieromtrent en presenteert een aantal vingerwijzingen (rov. 4.6, tweede en derde alinea). Processueel: (i) het ligt op de weg van de opschorter om zijn tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert; (ii) de rechter, die moet beoordelen of de opschorting gerechtvaardigd is, mag volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) de tegenvordering. Materieel: als een opschorting achteraf geheel of gedeeltelijk ongegrond blijkt, was de opschorter terstond zonder ingebrekestelling in verzuim (art. 6:83 aanhef en sub c BW), zodat hij — bij een geldschuld — direct de wettelijke rente verschuldigd is geworden (art. 6:74 jo. 6:119 lid 1 BW). Een en ander leidt tot de slotsom dat de nadelen van de verkozen rechtsopvatting draaglijk zijn (ook voor wederpartij van de opschorter), zodat gevoeglijk aan die opvatting kan worden vastgehouden. Jac. Hijma Voetnoten Voetnoten "Uitspraak" [1.] HR 19 december 1997 NJ 1998/271 inzake Helpman/Imbema ten aanzien van een reeks facturen [2.] HR 6 april 2001 NJ 2002/385 inzake VNP/Havrij [3.] HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 [4.] Ammerlaan, memorie van grieven, p. 3 midden; Ammerlaan, conclusie van repliek, § 10, 11 en 12 [5.] Ammerlaan, conclusie van dupliek reconventie, slot boven conclusie [6.] Ammerlaan, conclusie van eis, productie 2 — opdrachtbevestiging’ [7.] Ammerlaan, memorie van grieven, p. 3 midden; Ammerlaan, conclusie van repliek, § 10, 11 en 12, Ammerlaan, conclusie van dupliek reconventie, slot boven conclusie [8.] Zie ook Tekst & Commentaar Bw, artikel 3:322 BW, aantekening 4 [9.] Hof Amsterdam 9 november 1995 NJ 1997/709 [10.] Ammerlaan, memorie van grieven, p. 10 [11.] Enthoven, conclusie van dupliek, § 13 [12.] Hof Leeuwarden 2 mei 2001 NJ 2002/68 inzake Jong/Hama [13.] Enthoven, conclusie van antwoord, § 2 [14.] Ammerlaan, conclusie van repliek, § 11 [15.] Tekst & Commentaar Bw, artikel 6:235 aantekening 5 [16.] Tekst & Commentaar BW, artikel 6:83, aantekening 3 onder d [17.] Vonnis rechtbank, rechtsoverweging 1.4 [18.] Enthoven, conclusie van eis in reconventie, § 20 [19.] Enthoven, conclusie van antwoord, productie 1 — rapport Rollins [20.] Enthoven, conclusie van repliek in reconventie, productie 3- overzicht [21.] Enthoven, memorie van antwoord, § 25 Voetnoten "Conclusie" [1.] In rov. 2 geeft het Hof een samenvatting. [2.] De pH-waarde geeft de zuurgraad aan van het gietwater. De EC-waarde geeft de zoutgraad of hoeveelheid voedingsstoffen aan van het gietwater.

313

[3.] Het verzoekschrift dat blijkens het tweede tussenarrest is ingekomen ter griffie op 7 juli 2004 is niet gedateerd. Het is slechts opgenomen in het B-dossier. [4.] Het rapport vermeldt als ‘behandelaar’ Y. Bilgic. [5.] Beroep wordt o.a. gedaan op de mvg blz. 3. [6.] Zie bijvoorbeeld Verbintenissenrecht (Hondius) art. 234 aant. 7; Jac. Hijma, mon Nieuw BW B55 (2003) nr. 43 en M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001) nr. 65. [7.] Art. 6:234 lid 1 sub c BW speelt in casu geen rol en was ook nog niet inwerking getreden. [8.] Zie nader Jac. Hijma, Mon. Nieuw BW B55 nr. 21 en Asser-Hartkamp II (2005) nr. 353a. [9.] Zie nader Hijma, a.w. nr. 19. [10.] Al dan niet nader toegespitst op de persoon of hoedanigheid van de ontvanger. [11.] Cvd nr. 13 en productie 2. [12.] Zie nader, ook voor verdere bronnen, M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden nr. 70 e.v. [13.] HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 JH rov. 3.4, waarover M.H. Wissink, Bb 1999/23 blz. 223 e.v. en W.J. Noordhuizen, NbBW 1999/11 blz. 126 e.v.; zie eveneens de interessante conclusie van A-G Hartkamp onder 6 e.v. waar ook uitvoerig wordt stil gestaan bij de wetsgeschiedenis. [14.] A.w. blz. 225. [15.] Onder HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 sub 8; vgl. ook zijn noot onder 3. [16.] Wellicht zelfs wanneer niet aan alle voorwaarden van art. 6:235 lid 1 BW is voldaan. [17.] De meeste ondernemingen die juridische expertise in huis hebben, zullen — denk ik — wel vallen onder art. 6:235 lid 1 BW. [18.] M.B.M. Loos, BR 2003 blz. 292 sub 19; J.G.J. Rinckes, in B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden blz. 160 en Hijma, a.w. nr. 43 i.f. [19.] Idem blz. 292/293 sub 19.’ [20.] Twee arbitrale vonnissen (TvA 2002, 19 en BR 2003, 123) zijn in casu m.i. van weinig belang omdat de casus te zeer verschillen. [21.] 3 februari 1998, NJ 2002, 246. [22.] 19 december 2001, NJ Kort 2002, 9. [23.] 25 februari 1999, JOR 1999, 44. [24.] 19 maart 2003, BR 2003, 237 (blz. 1063). [25.] Zo begrijp ik de onheldere rov. 6. [26.] 14 december 1976, NJ 1977, 446 JCS.’ [27.] 14 december 1976, NJ 1977, 447 JCS. [28.] Zie nader Verbintenissenrecht (Hondius) art. 236 aant. 77 e.v., met name aant. 83. [29.] Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissenrecht (Hondius) art. 236 aant. 22; Hijma, a.w. nrs. 31 en 32 en R.H.C. Jongeneel, De Wet algemene voorwaarden en het AGB-Gesetz, nr. 433 e.v.; zie over deze kwetsie Hijma, a.w. nr. 43 i.f. [30.] In die zin ook Edgar du Perron, NJB 2002 blz. 406. [31.] Aldus ook Hijma, a.w. nr. 43 i.f. [32.] Ik veroorloof mij voor relativerende kanttekeningen te verwijzen naar mijn bijdrage in de Iustitia et Amicitia-bundel, Geschillenbeslechting in en buiten rechte (1985) blz. 185 e.v. [33.] Zie nader Asser-Hartkamp II nr. 196. Terecht wijst Hartkamp op de schaduwzijden van deze opvatting. [34.] Zie nader O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht blz. 443 e.v. [35.] Idem blz. 442 e.v. [36.] De doctrine biedt op dit punt, voor zover mij bekend, geen praktisch bruikbare oplossingen. [37.] Lid 2 werkt dit nader uit.’ [38.] Unidroit, Principles of International Commercial Contracts blz. 59. [39.] 93/13/EEG van 5 april 1993. [40.] Vgl. ook art. 6:262 BW. [41.] HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 rov. 3.6 (Kinheim/Pelders).

314

[42.] PG Boek 6 blz. 262. [43.] De vraag of dat, dogmatisch bezien, een complicatie oplevert in verband met art. 6:81 BW blijft rusten. [44.] PG Boek 6 blz. 475. Zie ook PG Boek 6 blz. 458: ‘Vaak zal deze opeisbaarheid [van de vordering tot schadevergoeding] reeds ontstaan op het tijdstip van de wanprestatie of de onrechtmatige daad zelf, in het bijzonder indien de schade geacht moet worden terstond op dit tijdstip te zijn ontstaan, waarvoor niet nodig is dat ook de omvang van de schade terstond vaststaat.’ Zie ook Asser-Hartkamp I (2004) nr. 419 met verdere verwijzingen.’ [45.] HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 JBMV rov. 3.8. HR 12 april 1985, NJ 1985, 625 G rov. 3.3 — waar de wijze van berekening geen rol lijkt te spelen — is hiermee mogelijk niet geheel in overeenstemming; dat arrest is evenwel gewezen onder de vigeur van het oude recht. [46.] Deze gang van zaken, die schering en inslag is, moet m.i. worden betreurd. De Staat loopt aldus aanzienlijke bedragen mis hetgeen intussen eenvoudig zou kunnen worden ondervangen door een simpele wetswijziging. [47.] C.A. Streefkerk, Opschortingsrechten, Mon. Nieuw BW B32b (2006) nr. 10, blz. 20. [48.] Idem. [49.] HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 MS rov. 7.3. [50.] Zoals onder meer in HR 19 januari 2007, NJ 2007, 119 rov. 3.5 in heel algemene bewoordingen wordt gedaan. [51.] Uit onderdeel 10 blijkt dat de steller van het middel dit ook zo ziet. [52.] Zie bijv. A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad nr. 273. [53.] Vgl. mijn bijdrage aan A.J.O. van Wassenaer van Catwijck e.a. (red.), Eigen schuld bij onrechtmatige daad (LSA symposium 1997) blz. 16 e.v. [54.] Zie onder veel meer Asser-Hartkamp I (2004) nr. 450 en Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) (2006) nr. 227. [55.] Zie, ook voor verdere bronnen, Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 37. [56.] Dat behoeft nog niet te betekenen dat de omstandigheid in het kader van de billijkheidscorrectie geheel zonder gewicht is. [57.] Vgl. A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht blz. 213–216 en 275. [58.] Vgl. Schadevergoeding art. 101 (Boonekamp) aant. 38; mijn Nieuw BW mon. B 36 nr. 4 en Asser-Hartkamp I nr. 453a. [59.] Dat valt te begrijpen omdat nauwelijks kon worden teruggevallen op aanknopingspunten in het debat in feitelijke aanleg. [60.] Hetzelfde geldt stellig voor wanprestatie; immers geldt afd. 6.1.10 BW ook daarvoor. [61.] A.w. blz. 313.’ [62.] Het missen daarvan zou enige schade opleveren. [63.] Zie daarover mijn The law as crowbar for the eradication of poverty, InDret, www.indret.com.406 § 8. [64.] Dit is de verdienste van Keirse die daarvoor in haar dissertatie een vlammend pleidooi heeft gehouden; zie nader ook Asser-Hartkamp I nr. 453a; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) nr. 235 en Schadevergoeding art. 101 aant. 38. [65.] Zie ook Asser-Hartkamp I nr. 453a met verdere vindplaatsen. [66.] HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292. [67.] Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) blz. 52 e.v. [68.] Vgl. HR 3 juni 2005, NJ 2006, 286. [69.] Op de hiervoor aangegeven grond kom ik daaraan niet toe, maar het is wellicht goed het toch te signaleren.

315

NJ 2008, 416 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 juli 2008 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser Zaaknr: C07/012HR Conclusie: A-G Spier LJN: BD1394 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:234; Rv art. 157 Essentie Cassatie; repliek ingeval is afgezien van schriftelijke toelichting; aan repliek te stellen eisen. Koop; algemene voorwaarden; vernietigbaarheid (geen redelijke mogelijkheid kennis te nemen); bewijslast; passeren aanbod tegenbewijs. Een partij die afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd. Op de gebruiker rust de bewijslast omtrent de met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1 onder a juncto art. 6:233 onder b BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Het hof dat kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv, heeft geoordeeld dat de gebruiker dat bewijs heeft geleverd met de door de wederpartij ondertekende verklaring, had de wederpartij moeten toelaten tot het leveren van het door haar bij pleidooi in appel tegen deze akte uitdrukkelijk aangeboden tegenbewijs. Samenvatting Eiseres tot cassatie, koper, heeft van verweerster in cassatie, verkoper, een machine gekocht voor de reiniging van bloembollen. Zij heeft, stellende dat de machine ondeugdelijk is, ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd alsmede terugbetaling van de koopsom en schadevergoeding. Verkoper heeft zich beroepen op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden. Koper heeft de toepasselijkheid van die voorwaarden betwist op de grond dat die niet ter hand zijn gesteld. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen. Het hof heeft het gevorderde toegewezen, waarbij het hof evenwel de aansprakelijkheid van de verkoper heeft beperkt op grond van haar naar het oordeel van het hof toepasselijke algemene voorwaarden. In de cassatieprocedure heeft op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag de advocaat van verkoper de zaak toegelicht en heeft de advocaat van koper volstaan met verwijzing naar de toelichting op de middelen, zoals vervat in de cassatiedagvaarding. De advocaat van koper heeft gerepliceerd, de advocaat van verkoper gedupliceerd. Deze laatste heeft zich daarbij ertegen verzet dat namens koper werd gerepliceerd hoewel deze van het geven van een schriftelijke toelichting had afgezien. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Een partij die, bijvoorbeeld omdat zij meent dat haar cassatiemiddel in de dagvaarding voldoende is toegelicht, afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd. Nu de nota van repliek de grenzen van een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de advocaat van verkoper niet te buiten gaat, moet het verzet worden verworpen. Het hof is kennelijk â&#x20AC;&#x201D; en terecht â&#x20AC;&#x201D; van oordeel geweest dat de bewijslast omtrent de door koper met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW betwiste terhandstelling van de algemene

316

voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst, op verkoper rust. Het hof heeft voorts kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv, geoordeeld dat verkoper dat bewijs heeft geleverd met de door koper ondertekende opdrachtbevestiging. De middelonderdelen klagen evenwel terecht dat het hof koper had moeten toelaten tot het leveren van het door haar bij pleidooi in appel aangeboden tegenbewijs dat zij de algemene voorwaarden van verkoper niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst had ter hand gesteld gekregen. Hetgeen koper in de gedingstukken heeft aangevoerd in het kader van deze betwisting laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uitdrukkelijk heeft aangeboden dat tegenbewijs bij te brengen. Met de verwerping van voormeld verweer van koper, op de grond dat zij dat â&#x20AC;&#x2DC;onvoldoende gemotiveerdâ&#x20AC;&#x2122; heeft, heeft het hof het vorenoverwogene miskend. Partij(en) B.V. Lommerse-Uitendaal, te Hillegom, eiseres tot cassatie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen Atria Watermanagement B.V., te Amstelveen, verweerster in cassatie, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand. Uitspraak Tussenarrest (d.d. 19 augustus 2003): 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Lommerse-Uitendaal heeft bij exploot van 11 juli 2001 aangezegd van het vonnis van 27 juni 2001 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Atria voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft Lommerse-Uitendaal drie grieven tegen het vonnis van 27 juni 2001 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis van 27 juni 2001 (en 25 juli 2001) zal vernietigen en, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de overeenkomst, zoals deze tussen partijen is aangegaan op 23 april 1998, zal ontbinden en Atria zal veroordelen om aan LommerseUitendaal te restitueren de destijds betaalde koopsom, zijnde f. 843.480,- (â&#x201A;Ź 382.754,54), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van de daadwerkelijke betaling door Lommerse-Uitendaal van de diverse deelbedragen en voorts Atria zal veroordelen aan Lommerse-Uitendaal te voldoen de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, telkens na afloop van een jaar te vermeerderen met de over dat jaar verschuldigde rente conform artikel 6:119 BW, met veroordeling van Atria in de kosten van procedure in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het beslag. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft Atria de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof Lommerse-Uitendaal in haar hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren dan wel haar (het hof leest) vorderingen zal ontzeggen, de vonnissen van de rechtbank te Zwolle van 27 juni 2001 en 25 juli 2001 onder rolnummer 61987/HA ZA 00-1310, al dan niet onder aanvulling of verbetering van de gronden zal bevestigen en Lommerse-Uitendaal zal veroordelen in de kosten van de procedure (het hof leest: in hoger beroep). 2.4 Ter zitting van 5 augustus 2003 hebben partijen de zaak doen bepleiten, LommerseUitendaal door mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat te Den Haag, en Atria door mr. W.A. Luiten, advocaat te Rotterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Lommerse-Uitendaal is akte verleend van het in het geding brengen van dertien nieuwe stukken. 2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. 3. De grieven

317

De grieven richten zich tegen de overwegingen 1.1, 1.2, 3.1 tot en met 3.4 alsmede 4 van het vonnis van 27 juni 2001. Zij leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 4. De vaststaande feiten 4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast. 4.2 Op basis van de offerte van 20 april 1998 heeft Lommerse-Uitendaal op 23 april 1998 voor een bedrag van f. 843.480,- (exclusief 17,5% BTW) van Atria een inweek-, spoelen naspoelmachine (verder: de machine) voor de reiniging van bloembollen gekocht, waarin het inweken volgens het zgn. Procerno-inweekproces plaatsvindt. Op de door LommerseUitendaal ondertekende opdrachtbevestiging staat vermeld: ‘Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden.’ Artikel 17, lid 4 van de voorwaarden luidt:: ‘De opdrachtgever vrijwaart Atria Watermanagement B.V. voor alle in en buiten rechte optredende gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking door opdrachtgever van het door Atria Watermanagement B.V. geleverde werk en/of product.’ 4.3 Bijlage 1 bij een subsidieaanvraag van Lommerse-Uitendaal aan het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij van 24 april 1998 omvat een Projectplan waarin de spoeltechniek die Atria toepast in de aan Lommerse-Uitendaal geleverde machine wordt beschreven als een te ontwikkelen techniek. Het plan voorziet in enkele laboratoriumproeven, die er mede op gericht zijn inzicht te verkrijgen in het gedrag van bloembollen onder vacuüm. In een tweede fase zullen prototypes worden geïnstalleerd. In een derde fase zal, omdat de systemen volledig nieuw zijn en de technische werking ervan onbekend, een praktijkexperiment worden opgezet. De vierde fase voorziet in evaluatie en rapportage. De subsidie is, ook in bezwaar, afgewezen omdat het innovatieve karakter van het project als onvoldoende is beoordeeld. 4.4 In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij Lommerse-Uitendaal geïnstalleerd. Deze is in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen. Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen is door Lommerse-Uitendaal toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998. Omdat de resultaten van de reiniging niet geheelnaar wens van Lommerse-Uitendaal waren, heeft Atria in 1999 de instelling van de machine gewijzigd in die zin dat de tijdsduur van de vacuümfase is verlengd. Overleg tussen Atria en Lommerse-Uitendaal over de werking van de machine heeft slechts incidenteel plaatsgehad. Van een gezamenlijke evaluatie is geen sprake geweest. 4.5 Lommerse-Uitendaal heeft voor verscheidene opdrachtgevers leliebollen gereinigd. Deze bollen zijn geëxporteerd, onder meer naar Japan. Daar zijn partijen afgekeurd in verband met het afgestorven zijn van de meristemen, waardoor de kiemkracht verloren is gegaan. De beschadigingen zien eruit als gevolgen van verstikking en zijn van buiten af niet zichtbaar. Het Laboratorium voor Bloembollenonderzoek te Lisse heeft onderzoek verricht en heeft geconcludeerd dat weefselbeschadiging optreedt aan bolschubben en spruiten wanneer leliebollen volgens het Procerno-inweekproces worden behandeld. 4.6 Lommerse-Uitendaal is door haar opdrachtgevers aangesproken. Zij is in één geval bij vonnis veroordeeld tot vergoeding van schade over te gaan en zij heeft met een tweetal andere opdrachtgevers een schadevaststellingsovereenkomst gesloten. 5. De motivering van de beslissing in hoger beroep

318

5.1 Atria heeft ter zitting haar aanvankelijk verweer, dat de schade kan zijn opgetreden doordat Lommerse-Uitendaal zelf de bollen langer dan door Atria was geprogrammeerd aan vacuüm heeft blootgesteld, ingetrokken. Bij die stand van zaken staat thans vast dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het gebruik door Lommerse-Uitendaal van de door Atria geleverde machine met de Procerno-methode èn de inwendige beschadiging van de leliebollen. 5.2 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de vordering van Lommerse-Uitendaal afgewezen, omdat —kort weergegeven— niet gebleken is van een door Atria afgegeven garantie met betrekking tot de schadevrije werking van de machine, in welk verband de rechtbank het experimentele karakter van de machine —zoals dit lijkt te volgen uit onder meer het projectplan— heeft benadrukt. Voorts achtte de rechtbank de stellingen van Lommerse-Uitendaal over de soort schade en de omvang ervan onvoldoende om tot een toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde te kunnen komen. 5.3 De meest verstrekkende grief behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Lommerse-Uitendaal op niet-ontvankelijkheid van Atria in verband met het verstrijken van de verzettermijn heeft verworpen. Daartoe heeft Lommerse-Uitendaal aangevoerd, dat Atria al geruime tijd vóór de betekening (op 27 november 2000) van het verstekvonnis van 27 september 2000 met dat vonnis bekend was. De grief faalt, omdat Lommerse-Uitendaal heeft verzuimd aan te geven uit welke daad van Atria noodzakelijkerwijs voorvloeit dat Atria reeds langer dan veertien dagen vóór het instellen van het verzet op 7 december 2000 bekend was met (de inhoud van) het verstekvonnis. Het verzet is aldus gedaan binnen de termijn van veertien dagen als bedoeld in artikel 81 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (oud). 5.4 Lommerse-Uitendaal heeft in hoger beroep herhaald dat Atria in de onderhandelingen die vooraf gingen aan de opdrachtverlening door haar ervan op de hoogte is gebracht dat de te reinigen bloembollen en met name de leliebollen bedoeld waren voor export naar markten als Japan en Amerika, waar hoge eisen worden gesteld aan de kwaliteit van de reiniging. Daarom dienden de gereinigde bollen vrij te zijn van beschadigingen, hetgeen Atria —aldus Lommerse-Uitendaal— zou hebben gegarandeerd. Lommerse-Uitendaal heeft daar bij pleidooi desgevraagd expliciet aan toegevoegd dat tussen partijen in het kader van die onderhandelingen met zoveel woorden is besproken dat de garantie ook de inwendige kwaliteit van de bollen diende te omvatten, derhalve óók de afwezigheid van beschadigingen als welke bij de leliebollen van de opdrachtgevers zijn vastgesteld. Dat die garantie door Atria is verstrekt heeft Lommerse-Uitendaal uitdrukkelijk te bewijzen aangeboden. In dat verband heeft F.P.J. Lommerse, directeur van Lommerse-Uitendaal, ter zitting gesteld dat drie (destijds) bij Atria werkzame personen, onder wie Maatkamp en Winters, hem —mondeling— die garantie hebben verstrekt en dat hem is medegedeeld. dat het voorafgaand onderzoek, uitgevoerd bij HT Research in Ens, mede op inwendige beschadigingen betrekking had gehad. Het hof zal Lommerse-Uitendaal toelaten tot bewijslevering. 5.5 Indien Lommerse-Uitendaal slaagt in het op te dragen bewijs, komt Atria geen beroep toe op de vrijwaring van artikel 17, lid 4 van de in rechtsoverweging 4.2 genoemde voorwaarden, aangenomen dat deze voorwaarden van toepassing zijn en artikel 17, lid 4 de door Atria aangevoerde uitsluiting van aansprakelijkheid omvat. Een expliciet gegeven garantie dient in dat geval immers te prevaleren boven een algemene bepaling ter uitsluiting van aansprakelijkheid. Daarom komt de vordering in bedoeld geval in beginsel voor toewijzing in aanmerking. 5.6 Als het bewijs niet wordt geleverd, dan zal moeten worden onderzocht of de door Atria aan Lommerse-Uitendaal geleverde machine de eigenschappen bezat die Lommerse-Uitendaal op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Bij de beantwoording van die vraag is in het bijzonder van belang welke betekenis toekomt aan het Projectplan. De rechtbank heeft

319

in haar bestreden vonnis geoordeeld, dat uit de subsidieaanvraag van Lommerse-Uitendaal en de daarop gegeven uitvoerige toelichting (ook in het bezwaarschrift tegen de beschikking van de minister tot weigering van de aangevraagde subsidie) dient te worden afgeleid dat het om een experimentele toepassing van de machine ging. Hiertegen heeft LommerseUitendaal ook in hoger beroep aangevoerd, dat de geleverde machine in het geheel geen experimenteel karakter had. De subsidieaanvraag is geheel door Atria opgesteld en ingediend en Lommerse-Uitendaal heeft deze —volgens haar stellingen— alleen ondertekend en om de investeringslasten van de (dure) machine te kunnen verlichten. Daarentegen mocht Lommerse-Uitendaal er volgens haar op grond van mededelingen van Atria van uit gaan dat de machine beproefd was en geschikt voor het doel waarvoor zij werd aangeschaft: de reiniging van bloembollen zonder dat daarbij beschadigingen zouden optreden. Het Projectplan maakte daarmee volgens Lommerse-Uitendaal geen onderdeel uit van de gesloten overeenkomst. 5.7 Om proceseconomische redenen zal het hof Lommerse-Uitendaal thans reeds toelaten te bewijzen dat de ingediende subsidieaanvraag en het bijbehorende projectplan uitsluitend ten doel hadden een bijdrage van overheidswege in de aanschaf van de machine te verkrijgen en dat de daarin beschreven experimentele toepassing er niet aan afdeed dat Lommerse-Uitendaal mocht verwachten dat de machine het reinigingsproces van de bollen zou uitvoeren zonder beschadigingen, daaronder met name begrepen inwendige beschadigingen, te veroorzaken. 5.8 De beslissing strekt dus tot bewijslevering. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Uitspraak Naar boven Tussenarrest (d.d. 1 maart 2005): 2. De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof Lommerse-Uitendaal toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt: — dat Atria haar de garantie heeft verstrekt dat de te leveren machine met de toegepaste Procerno-techniek de te behandelen bollen zo zou reinigen dat deze ook inwendig niet beschadigd zouden raken; — dat het experimentele karakter als verwoord in de subsidieaanvraag en de bijbehorende projectbeschrijving enkel en alleen ten doel hadden om Lommerse-Uitendaal een geldelijke bijdrage van overheidswege te doen verkrijgen, alsmede dat Lommerse-Uitendaal op grond van mededelingen van Atria ervan uit mocht gaan dat de machine beproefd was en geschikt voor de reiniging van bloembollen zonder dat daarbij beschadigingen zouden optreden. 2.2 Lommerse-Uitendaal heeft doen horen de getuigen Laan, Hulsebos, Lommerse (partijgetuige), Maatkamp en Winters. Atria heeft afgezien van het doen horen van getuigen in contra-enquête. 2.3 Het hof stelt voorop dat het er bij de beantwoording van de vraag of Atria aan LommerseUitendaal een garantie heeft verstrekt als inde bewijsopdracht bedoeld aankomt op hetgeen Atria in de besprekingen met Lommerse-Uitendaal heeft kenbaar gemaakt en op de betekenis die Lommerse-Uitendaal in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de woorden en eventueel gedragingen van Atria heeft kunnen toekennen. 2.4 Aangaande het eerste deel van de bewijsopdracht overweegt het hof als volgt. Degenen die van de zijde van Atria bij de levering van de machine betrokken zijn geweest en als getuigen zijn gehoord zijn Maatkamp, Winters en Laan. 2.5 De getuige Maatkamp, die directeur was van Atria, heeft verklaard:

320

‘Ik ben niet betrokken geweest bij de gesprekken over de risico's van deze methode (opm., hof: de inweekmethode). (…) Mij wordt gevraagd of er garanties zijn gegeven met betrekking tot de soort produkten die gereinigd moesten worden. Alleen is een garantie gegeven met betrekking tot de hoeveelheid te verwerken produkten, (…):’ 2.6 Winters, die de technische kant van de zaak verzorgde, en die managing director was van de HT-groep (50% van Atria), heeft verklaard dat hij regelmatig met Maatkamp mee is geweest om ‘onze technieken te verkopen’ Aanvankelijk ging dat vooral over de Agroclair en de Undine techniek, later is daar Procerno bijgekomen. Winters heeft verder verklaard: ‘Wij hebben die techniek (opm. hof: de Procerno inweekmethode) omstreeks april/mei 1998 voor het eerst genoemd. In februari 1998 was daar een patent op aangevraagd. In begin 1998 hebben wij op kleine schaal bij Lommerse testjes uitgevoerd. De reden dat de Procerno techniek ter sprake werd gebracht, was dat Lommerse problemen had met het laten spoelen van zijn produkt. Hij besteedde het spoelen uit aan een loonspoeler, maar daarbij werden zwaardere grondsoorten niet van het produkt verwijderd. Ons werd gevraagd of wij daarvoor een oplossing hadden. Met Agroclair en Undine lukte het niet. Ik ben zelf de uitvinder van de Procerno-techniek, die als inweekmethode getest was. Dat leverde op dat alle vaste substanties na het uitvoeren van een nabewerking, met bijvoorbeeld Undine, konden worden verwijderd. Over de vacuümmethode was wel het een en ander bekend, maar toch moest er nog een reeks testen worden uitgevoerd. U vraagt mij of de risico's van die techniek met Lommerse zijn besproken. Daarop kan ik antwoorden dat wij eerst, gedurende anderhalf à twee maanden op agrarische produkten hebben getest en wij bekend waren dat inweken gevolgd door reinigen een goede methode bleek. Met Lommerse-Uitendaal hebben wij een aanvullende reeks testen afgesproken, waarbij de volgende vragen moest worden beantwoord: Hoeveel tijd kost het om een produkt in een inweek-unit te plaatsen, hoe dient het water verpompt te worden, hoelang dient het vacumeren te duren, en welk percentage onderdruk moest worden gehanteerd. Lommerse heeft met betrekking tot de beschadigingen gezegd, dat hij wilde testen of zijn lelies en tulpen bestand waren tegen deze techniek. Ik had die testen al op aardappels uitgevoerd, maar kende niet de effecten op lelies en tulpen. Met Lommerse-Uitendaal hebben wij besproken dat de leliebollen beschadigingsvrij door de methode moesten komen, in die zin dat moest worden gekeken naar in- en uitwendige beschadigingen. Lommerse zou zelf bezien of dergelijke beschadigingen zouden optreden. Ik voeg daar aan toe dat in het najaar van 1998 de machine bij Lommerse is geplaatst. Vervolgens zijn die testen uitgevoerd tot in maart/april 1999. Tot dan toe heeft de oplevering geduurd. Er werd doorlopend gespoeld en in die periode heb ik nooit een negatieve terugkoppeling vernomen over de resultaten van het spoelen.’ 2.6 Uit deze getuigenverklaring kan niet worden afgeleid dat door Atria een specifieke garantie in de bovenbedoelde zin is afgegeven. Integendeel, de onbekendheid met de methode heeft, aldus de getuige, geleid tot voortgezette testen. Winters heeft in het vervolg van zijn verklaring verwoord: ‘Mij wordt gevraagd of ik heb aangegeven of leliebollen bestand waren tegen deze techniek. Daarop antwoord ik dat dit mij niet van lelies, maar ook niet van tulpen bekend was. Wij hadden testen doen uitvoeren met betrekking tot prei, uien, wortelen, rode bieten, zilveruien en aardappelen, maar niet met betrekking tot lelies en tulpen. Ik heb aan Lommerse medegedeeld dat ik de resultaten van het testen van lelies en tulpenbollen niet kende.’ Ook uit dit deel van de verklaring kan het hof niet afleiden dat Lommerse-Uitendaal de antwoorden van Winters op haar vragen als een garantie heeft kunnen opvatten. De getuige Winters is aan het slot van het verhoor nog eens uitdrukkelijk gevraagd of Lommerse-Uitendaal garanties zijn gegeven, in die zin dat geen beschadigingen zouden optreden. Winters heeft daarop verklaard, dat hij die garanties niet heeft gegeven en daaraan toegevoegd niet te weten of anderen dat gedaan hebben, alsmede dat het voor de hand ligt dat hij ervan geweten zou hebben in verband met zijn technische bekendheid met de machine als anderen die garanties zouden willen geven. 2.7

321

De getuige Laan heeft verklaard dat hij van de zijde van Atria bij drie gesprekken tussen Atria en Lommerse-Uitendaal betrokken is geweest. Nadat hij had verklaard dat LommerseUitendaal in beginsel al had gekozen voor toepassing van de technieken Procerno, Agroclair en Undine, heeft hij toegevoegd: ‘Vanuit de sector is de vraag opgekomen of de bol niet zou lijden van de nieuwe techniek. HT Research had daar onderzoek naar gedaan. De algemene opinie was dat de bol een dag onder water kon staan, dus waarom zou het geen half uur kunnen. Op kleine schaal waren testen en proeven gedaan en op de beurs zijn alle drie de technieken gedemonstreerd. Bij die demonstratie kon worden getoond dat geen visuele beschadigingen aanwezig waren. Na reiniging zijn bollen opengesneden waarbij evenmin beschadigingen zijn geconstateerd. Naar aanleiding van de vraag of vloeistof van buiten tot in de bol kon doordringen is een kleurstof aan het water toegevoegd. Na de procesgang is de bol opengesneden en deze bleek geen kleurstof te bevatten.’ Met betrekking tot het tweede gesprek heeft Laan, voor zover hier van belang, verklaard: ‘Op uw vraag of specifiek de vraag van inwendige schade aan de orde is geweest, antwoord ik dat dat toen niet het geval was’. Hetzelfde geldt voor het derde gesprek: ‘Toen hebben we het niet specifiek gehad over eventuele beschadigingen’. Over de garanties heeft Laan verklaard: ‘Naar aanleiding van de vraag of gesproken is over garanties, antwoord ik dat in het tweede en derde gesprek wel aan de orde is geweest. Eigenlijk is in alle gesprekken aan de orde geweest: doet de machine het goed. Daarbij werd ook gedoeld op de beschadigingen aan de bol. Van onze zijde werd steeds verwezen naar de proeven en de demonstraties. De achterliggende vraag was: hebben wij met de procerno techniek de juiste techniek in handen wat betreft reiniging en beschadigingen. Onder beschadiging verstonden wij visuele beschadiging, maar ook niet zichtbare beschadiging en beschadiging aan de machine zelf. Visuele beschadigingen zijn ook onderzocht bij de demonstratie. Dergelijke beschadigingen bleken afwezig. Bij opensnijden van de produkten na toepassing van de reiniging bleken ook in de bol geen zichtbare beschadigingen aanwezig. Verder onderzoek daarnaar, zoals bijvoorbeeld na enkele dagen of een week op beschadigingen te controleren heeft naar aanleiding van de demonstraties niet plaatsgevonden. Of dat in het laboratorium zo is geweest, weet ik niet. Er is bij deze onderzoeken, bij gelegenheid van de demonstraties, geen link gelegd naar de mogelijke beschadiging door de vacuüm. Er werd simpelweg geredeneerd: de bol zit onder water, dus er is geen beschadiging. Wij hebben in de gesprekken waar ik bij was tegen Lommerse-Uitendaal gezegd: er is geen probleem voor beschadiging, alles mag erin. Ik vatte dat op als een garantie. U houdt mij voor dat het ten behoeve van de subsidieverlening opgestelde rapport niet rept over onderzoek naar interne beschadigingen (…). Ik bevestig dat er geen discussie is geweest over de bloot stelling aan vacuüm en de interne beschadiging. Niemand heeft zich, bij mijn weten, gerealiseerd dat blootstelling aan vacuüm op langere termijn schadelijk was.’ Het laatste deel van deze verklaring sluit aan bij hetgeen de getuige Hulsebos heeft verklaard: ‘Inwendige problemen zijn er eigenlijk nooit, daaraan dachten wij dus niet bij onze vragen of de machine goed en deugdelijk werkte’. 2.8 De (partij-)getuige Lommerse heeft verklaard: ‘Ik heb (…) aan Atria gevraagd of het produkt goed uit de machine zou komen. Daarmee bedoelde ik of hef produkt goed gereinigd was, hoe de schubben zich hielden en hoe de bol er in het algeheel zou uitzien en zich zou houden, ook inwendig. Wat dat laatste betreft: de vraag was of de spruit in de bol de door de machine uitgeoefende krachten aan zou kunnen. (…) Ik heb gevraagd hoe de bol zich na enkele weken zou houden. Het antwoord van Atria was dat uit proeven op hun proefbedrijf te Ens geen schadelijk effect was gebleken voor de spruit in de bol en voor de schubben.’ 2.9 Het hof leidt uit het samenstel van de verklaringen van de getuigen en de gedingstukken het volgende af. Beide partijen hebben bij het gebruik van de term beschadigingen, de risico's daarop en de ‘garanties’ gedacht aan mechanische beschadigingen die in de loop van

322

het reinigingsproces aan de buitenzijde van de bol zouden kunnen optreden en niet aan beschadiging van de meristemen van de leliebollen door blootstelling aan onderdruk (vacu端m). Ook indien de verklaringen van de getuigen tot de conclusie zouden leiden dat Atria garanties heeft gegeven (waarvoor de verklaringen van de getuigen Maatkamp en Winters contra-indicaties bevatten), dan nog hebben die niet gezien op het type schade dat bij de afnemers van de producten is geconstateerd. Een aanwijzing daarvoor vormt ook, dat Atria op verzoek van Lommerse het aantal minuten gedurende welke de leliebollen aan vacu端m werden blootgesteld heeft verhoogd, terwijl onvoldoende gebleken is dat partijen zich daarbij hebben afgevraagd of die wijziging tot mogelijke schade aan de meristemen van de bollen zou leiden. De verklaring van de (partij-)getuige Lommerse kan aan deze conclusie niet afdoen. 2.10 Uit de getuigenverklaringen en de overige stukken van het dossier moet dus worden afgeleid, dat partijen zich niet hebben gerealiseerd dat de bollen door de blootstelling aan vacu端m verschijnselen konden gaan vertonen die overeenkomen met de symptomen van verstikking in de bewaring. Bij die stand van zaken kan er niet van worden uitgegaan dat Atria aan Lommerse-Uitendaal een expliciete garantie heeft verstrekt dat deze verschijnselen niet zouden gaan optreden. Tegen die achtergrond oordeelt het hof dat het bewijs van het eerste deel van de bewijsopdracht niet is geleverd. 2.11 Het hof overweegt naar aanleiding van het tweede deel van de bewijsopdracht en onder verwijzing naar rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest, dat thans aan de orde is of de machine die eigenschappen bezat die Lommerse-Uitendaal op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Atria heeft zich in dat verband beroepen op de inhoud van het Projectplan en leidt daaruit af dat sprake was van een experimentele machine. LommerseUitendaal heeft zich op het standpunt gesteld, dat het experimentele karakter van de machine in het Projectplan uitsluitend is opgevoerd om een subsidie in de wacht te kunnen slepen. Volgens de verklaring van de getuige Laan was Atria, met name Maatkamp, op het idee gekomen om subsidie aan te vragen; Lommerse-Uitendaal wilde er geen werk aan hebben. Lommerse heeft als getuige verklaard, dat het voor hem als ondernemer van belang was dat subsidie werd verkregen, maar dat hij alles aan derden heeft overgelaten. In dat verband hebben Laan, Maatkamp en Lommerse de naam van het bedrijf PNO Consultants genoemd. Maatkamp kende het Projectplan echter wel, Maatkamp heeft verder verklaard dat het belang van de subsidieaanvraag was de investeringslast van Lommerse-Uitendaal te beperken en dat Laan voor de begeleiding heeft gezorgd. Laan heeft echter verklaard dat hij bij de opstelling van het ten behoeve van de subsidieverlening opgemaakte rapport niet betrokken is geweest. Hij heeft voorts verklaard dat er geen discussie is geweest over de blootstelling aan vacu端m en interne beschadiging. Winters heeft verklaard dat hij bij het subsidietraject niet betrokken was, behoudens dat hij vragen van PNO op het technische vlak heeft beantwoord. 2.12 Bij pleidooi heeft Atria naar voren gebracht dat de in het Projectplan vastgelegde stappen (zie tussenarrest, rechtsoverweging 4.3) niet zijn gevolgd. Lommerse-Uitendaal heeft zulks niet weersproken, zodat dit vast is komen te staan. Dat bedoelde stappen niet zijn gevolgd, vormt een (sterke) aanwijzing, dat het Projectplan geen afspiegeling vormt van afspraken tussen partijen om de nieuwe inweekmethode daadwerkelijk op zijn effecten in de zin van mogelijke inwendige beschadigingen van de leliebollen te onderzoeken. Met name daarom kan aan de opstelling en de inhoud van het Projectplan niet de conclusie worden verbonden, dat partijen ervan uitgingen, dat de Procerno een nog niet volgroeide methode van reiniging vormde. Het Projectplan is inderdaad, zo volgt uit het voorgaande, opgesteld met de uitsluitende bedoeling de innovatiesubsidie te kunnen verkrijgen. 2.13 De opstelling en de inhoud van het Projectplan verhinderde aldus niet dat LommerseUitendaal mocht verwachten dat de machine de voor normaal gebruik benodigde eigenschappen zou bezitten, waaronder de eigenschap dat de meristemen van de leliebollen door het reinigingsproces in de machine niet worden aangetast, en dat Lommerse-Uitendaal

323

niet behoefde te twijfelen aan de aanwezigheid van die voor normaal gebruik benodigde eigenschappen. Nu vaststaat dat gebruik van de machine leidt tot een beschadiging van de meristemen van de leliebollen en aldus tot een aantasting van de kiemkracht ervan, moet worden geconcludeerd, dat Atria aan Lommerse-Uitendaal een machine heeft geleverd, die niet voldoet aan de eisen van conformiteit in de zin van artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek. Atria is aldus jegens Lommerse-Uitendaal tekortgeschoten. Die tekortkoming is naar het oordeel van het hof ook toerekenbaar. Weliswaar wist Atria niet dat de blootstelling aan onderdruk tot beschadiging van de meristemen kon leiden en was zij — naar volgt uit de getuigenverklaringen — op die mogelijkheid ook niet bedacht, maar deze onwetendheid komt naar verkeersopvattingen voor rekening van Atria. In dit verband is van belang dat Atria zelf de Procerno-techniek produceerde en het aldus geheel in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden, als Lommerse-Uitendaal, verkocht. Dat het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis destijds onmogelijk was om het bestaan van het gebrek te ontdekken, is door Atria niet aangevoerd en is ook niet aannemelijk. 2.14 Aan de orde is vervolgens of Atria een beroep toekomt op artikel 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden (aangehaald onder rechtsoverweging 4.2 van het tussenarrest). Lommerse-Uitendaal heeft zich (bij pleidooi) primair op het standpunt gesteld dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld en subsidiair dat een beroep op deze voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid, alsmede dat de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Lommerse-Uitendaal ziet bij haar primaire stelling echter over het hoofd, dat op de door haar ondertekende opdrachtbevestiging (productie 1 bij conclusie van eis in oppositie) is vermeld: ‘Op al onze (= Atria; opm hof) overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben verbonden.’ In het licht van deze vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan is de stelling van Lommerse-Uitendaal, dat de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn, onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige overweegt het hof als volgt. Het hof is voorshands niet geneigd om in artikel 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden te lezen wat Atria daarin leest. Gelet op de bewoordingen van de bepaling en de min of meer vaststaande betekenis die het begrip ‘vrijwaren’ in het juridisch taalgebruik heeft, neigt het hof ernaar in de bepaling te lezen dat in geval van een vordering van een derde jegens Atria in verband met gebruik en/of openbaarmaking door Lommerse-Uitendaal, Atria op Lommerse-Uitendaal regres kan nemen. Aldus gelezen, is van een exoneratiebeding geen sprake. In verband met de omstandigheid dat de uitleg van bedoelde bepaling in het partijdebat tot nu toe nauwelijks aandacht heeft gekregen, zal het hof de zaak verwijzen voor akte na tussenarrest, het eerst aan de zijde van Lommerse-Uitendaal. 2.15 Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Uitspraak Naar boven Tussenarrest (d.d. 11 oktober 2005): 2. De verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1 Bij het tussenarrest van 1 maart 2005 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uitleg van artikel 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden van Atria. 2.2 Het door Lommerse-Uitendaal in haar akte verwoorde standpunt komt erop neer, dat in artikel 17 lid 4 geen de aansprakelijkheid van Atria uitsluitend beding is te lezen, dat zij de bepaling ook niet in die zin heeft gelezen en dat Atria als opsteller van de voorwaarden voor een duidelijke tekst dient zorg te dragen. Een beroep op artikel 17 lid 4 kan Atria, aldus Lommerse-Uitendaal, niet baten. 2.3

324

Atria heeft zich bij antwoordakte, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld, dat —kort weergegeven— een aansprakelijkheiduitsluiting of -beperking in haar branche noodzakelijk is omdat onvoorziene schades kunnen optreden als gevolg van nieuwe reinigingstechnieken en omdat de beloning van Atria in het niet valt bij de omvang van eventuele schades, dat aansprakelijkheiduitsluiting in de branche ook heel gebruikelijk is, dat de gangbare taalkundige uitleg van het woord vrijwaren is: waarborgen, behoeden, dat niet valt in te zien waarom de opdrachtgever van Atria wel de schaden van derden voor zijn rekening zou moeten nemen, maar niet de eigen schade, dat Lommerse-Uitendaal niet het verweer heeft gevoerd dat in artikel 17 lid 4 géén exoneratiebeding kan worden gelezen en dat specifieke aansprakelijkheiduitsluitingen in de leden 5, 8 en 9 van artikel 17 hieraan niet afdoen. Subsidiair heeft Atria zich beroepen op de beperking in de schadevergoedingsverplichting die artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden bevat. Atria kiest in dat subsidiaire geval voor vergoeding van de factuurkosten ten bedrage van f. 368.987,-. Met betrekking tot de door Lommerse-Uitendaal gevorderde ontbinding heeft Atria nog aangevoerd, dat haar tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt, omdat de machine nog uitstekend in staat is andere agrarische producten dan leliebollen te reinigen. 2.4 Het hof overweegt met betrekking tot het laatste door Atria aangevoerde punt als volgt. Het was Atria van meet af aan bekend dat de machine mede bedoeld was voor de reiniging van leliebollen. Verwezen wordt naar de eerste alinea van het (door Atria opgestelde) projectplan, waarin lelies als eerste soort bloembollen worden genoemd. Nu vaststaat dat het gebruik van de machine leidt tot inwendige beschadiging van leliebollen — het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.1 van het tussenarrest van 19 augustus 2003 — doet zich de uitzondering dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt niet voor, ook al zou de machine inzetbaar zijn gebleven voor de reiniging van andere soorten bloembollen dan leliebollen. 2.5 Aan de orde is vervolgens de vraag of artikel 17 lid 4 van de algemene voorwaarden van Atria de uitsluiting van aansprakelijkheid inhoudt die Atria daarin leest. In dat verband komt het aan op de zin die partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en — nu het eenzijdig door Atria gehanteerde voorwaarden betreft — in het bijzonder op de zin die Lommerse-Uitendaal aan artikel 17 lid 4 mocht toekennen en op hetgeen Lommerse-Uitendaal te dien aanzien redelijkerwijs mocht verwachten. 2.6 Waar Atria zich beroept op de betekenis van ‘vrijwaren’ in het gewone taalgebruik, overtuigt zij niet. In de eerste plaats zijn de algemene voorwaarden een juridisch document dat ook buiten artikel 17 lid 4 vele voor de juridische vaktaal kenmerkende bewoordingen bevat. Gelet daarop ligt het voor de hand het begrip ‘vrijwaren’ in artikel 17 lid 4 op te vatten in de zin zoals in het arrest van 1 maart 2005 onder 2.14 overwogen. In de tweede plaats bevat artikel 17 lid 4 ook dán geen voor een wederpartij als Lommerse-Uitendaal voldoende duidelijke uitsluiting van aansprakelijkheid, indien het begrip ‘vrijwaren’ wordt opgevat als ‘waarborgen’ of ‘behoeden’. Dat waarborgen of behoeden heeft dan volgens de tekst van de bepaling betrekking op ‘alle in en buiten rechte optredende gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking’ door Lommerse-Uitendaal van het door Atria ‘geleverde werk en/of product’. Aldus is in de bepaling niet, althans onvoldoende duidelijk, tot uitdrukking gebracht dat zij betrekking heeft op de aansprakelijkheid van Atria voor door LommerseUitendaal geleden schade als gevolg van ondeugdelijkheid van het geleverde werk of product. In dit verband is van belang dat diverse andere leden van artikel 17 wel uitdrukkelijk spreken over de aansprakelijkheid van Atria (leden 5, 8, 9 en 10) of over door de opdrachtgever geleden ‘schade(n), kosten en interessen’ (lid 10). 2.7 Voorzover Atria betoogt dat het bedingen van een uitsluiting van haar aansprakelijkheid voor haar noodzakelijk is in verband met de aard van haar product en dat exoneratiebedingen in de branche gebruikelijk zijn, geldt daarvoor dat die omstandigheden op zichzelf genomen onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat Lommerse-Uitendaal uit

325

artikel 17 lid 4 — niettegenstaande hetgeen onder 2.6 is overwogen — heeft moeten begrijpen dat Atria iedere aansprakelijkheid uitsloot. In dit verband is mede van belang dat de algemene voorwaarden van Atria afkomstig zijn, zodat zij het zelf in haar macht had haar (gestelde) bedoeling met artikel 17 lid 4 in de tekst van die bepaling voldoende duidelijk tot uitdrukking te brengen. 2.8 Artikel 17 lid 4 verhindert derhalve niet dat Atria aansprakelijkheid draagt voor de schade die Lommerse-Uitendaal heeft geleden als gevolg van de non-conformiteit van de geleverde machine. 2.9 Atria heeft subsidiair een beroep gedaan op de uit artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden voortvloeiende beperking van haar verplichting tot schadevergoeding tot een bedrag van f. 368.987,- (€ 122.060,98). Daartoe voert zij aan, dat bedoeld lid 10 haar een keuzemogelijkheid verschaft tussen de factuurwaarde van de geleverde machine, vervangende levering en de vergoeding die Atria van haar assuradeuren zou kunnen ontvangen. Atria kiest voor de eerst mogelijkheid. Omdat Lommerse-Uitendaal zich over dit subsidiaire standpunt van Atria nog niet heeft kunnen uitlaten, zal het hof haar in de gelegenheid stellen dat alsnog bij akte te doen. 2.10 Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden. Uitspraak Naar boven Eindarrest (d.d. 8 augustus 2006): 2. Voortgezette beoordeling van het hoger beroep 2.1 Bij het arrest van 11 oktober 2005 heeft het hof Lommerse-Uitendaal in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het beroep van Atria op artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden. Lommerse-Uitendaal heeft die gelegenheid benut. Atria heeft haar antwoordakte mede aangegrepen om terug te komen op drie punten die het hof reeds in de voorgaande arresten heeft beslist, namelijk de kwestie van de non-conformiteit, de uitleg van artikel 17 lid 4 van de algemene voorwaarden en de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Bovendien heeft Atria subsidiair een voorwaardelijk beroep gedaan op dwaling en vernietiging. 2.2 Het hof zal de vraag of zij aan haar eerdere bindende eindbeslissingen gebonden is, voorshands buiten beschouwing laten en de nadere beschouwingen van Atria betrekken in een heroverweging van zijn beslissingen. 2.3 Atria leest in rechtsoverweging 2.13 van het arrest van 1 maart 2005 een redenering a contrario. Uit de omstandigheid dat het projectplan is opgesteld met de uitsluitende bedoeling de innovatiesubsidie te verkrijgen, en niet om de nieuwe inweekmethode daadwerkelijk op zijn effecten in de zin van mogelijk inwendige beschadigingen van de leliebollen te onderzoeken, kan volgens Atria niet a contrario worden afgeleid dat voor partijen duidelijk was of vaststond dat de nieuwe inweekmethode geen beschadigingen van de leliebollen zou kunnen teweegbrengen. Met dit betoog ziet Atria ten onrechte voorbij aan het wettelijk vermoeden van de tweede volzin van het tweede lid van artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de geschiktheid van de verkochte zaak voor een normaal gebruik daarvan. Dat tot het normaal gebruik van de door Atria aan Lommerse-Uitendaal verkochte machine ook behoorde het inweken van leliebollen volgt uit de getuigenverklaringen. Weliswaar blijkt uit de getuigenverklaringen van onder meer Winters en Laan dat partijen in onderling overleg wat betreft het gebruik voor leliebollen eerst enkele tests hebben uitgevoerd, maar uit hun verklaringen volgt ook dat de resultaten van die tests zodanig waren dat er geen beletsel leek te bestaan voor het gebruik van de machine voor de reiniging van leliebollen. Vanaf dat moment mocht Lommerse-Uitendaal ervan uitgaan dat tot het normaal gebruik van de machine ook het inweken onder vacuüm van leliebollen behoorde. 2.4

326

De omstandigheid dat de onderhavige inweektechniek een geheel nieuwe vinding was en dat met de toepassing ervan op bloembollen — afgezien van de uitgevoerde tests — geen ervaring was opgedaan, brengt niet mee dat er voor Lommerse-Uitendaal reden bestond om te betwijfelen of de machine geschikt was voor het spoelen van leliebollen. Naar volgt uit de getuigenverklaringen meenden beiden partijen destijds dat die geschiktheid voldoende uit de uitgevoerde tests was gebleken en waren zij niet bedacht op de mogelijkheid dat de bollen door de blootstelling aan vacuüm verschijnselen konden gaan vertonen die overeenkomen met verstikking in de bewaring. Laan, die van de zijde van Atria aan drie gesprekken met Lommerse-Uitendaal heeft deelgenomen, heeft in dit verband verklaard dat er geen link is gelegd naar de mogelijke beschadiging door vacuüm, dat er daarover geen discussie is geweest en dat in de gesprekken van de zijde van Atria tegen LommerseUitendaal gezegd: ‘Er is geen probleem voor beschadiging, alles mag erin’. Atria heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Lommerse-Uitendaal niettemin redelijkerwijs op de mogelijkheid van beschadiging door vacuüm bedacht had moeten zijn. Zij suggereert weliswaar dat Lommerse-Uitendaal laboratoriumonderzoek naar de meristemen van de bloembollen had moeten laten doen, maar gelet op het ontbreken van iedere twijfel bij partijen ten aanzien van de veiligheid van het toegepaste procédé voor het inwendige van de bol, bestond daarvoor geen aanleiding. Anders dan in het betoog van Atria besloten ligt, volgt zo'n aanleiding ook niet uit de verklaring van Winters dat bij de tests mede naar inwendige beschadigingen zou worden gekeken. Uit de verklaring van Laan volgt immers dat onderzoek naar inwendige beschadigingen ook heeft plaatsgevonden, namelijk in de vorm van het opensnijden van de producten na toepassing van de reiniging, en dat geen van partijen destijds het belang van nader onderzoek inzag. Dat Lommerse-Uitendaal wist dat er — afgezien van de uitgevoerde tests — nog geen ervaring was met de toepassing op bloembollen acht het hof onvoldoende reden om aan te nemen dat Lommerse-Uitendaal tot zulk nader onderzoek niettemin gehouden was. Dat geldt ook indien mede rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat Lommerse-Uitendaal een professioneel teler van leliebollen was; daaruit volgt immers op zichzelf nog niet dat Lommerse-Uitendaal op de mogelijkheid van (niet zichtbare) inwendige beschadigingen bedacht had behoren te zijn. Van een op Lommerse-Uitendaal rustende onderzoeksplicht — ook nadat de hiervoor bedoelde tests waren uitgevoerd — is derhalve geen sprake. 2.5 Een en ander komt erop neer dat het hof blijft bij zijn oordeel dat sprake is van nonconformiteit. Dat geldt ook voor hetgeen het hof eveneens onder 2.13 van het arrest van 1 maart 2005 met betrekking tot de toerekenbaarheid heeft overwogen. Ook thans betoogt Atria niet dat het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis destijds onmogelijk was om het bestaan van het gebrek te ontdekken. Gelet daarop, alsmede op de omstandigheid dat Atria behalve verkoper ook producent van de machine is, brengen de verkeersopvattingen mee dat de omstandigheid dat het voor rekening van Atria komt dat bij de ontwikkeling van haar product een onvermoed gebrek over het hoofd is gezien, zodat Atria zich te dier zake niet op overmacht kan beroepen. Dit laat de mogelijkheid om de aansprakelijkheid voor een zodanig gebrek contractueel uit te sluiten onverlet. 2.6 Wat betreft de door het hof in het arrest van 11 oktober 2005 gegeven uitleg van artikel 17 lid 4 van de algemene voorwaarden beroept Atria zich er in de eerste plaats op dat partijen geen juristen zijn, zodat zij geneigd zullen zijn aan de term ‘vrijwaren’ de voor niet-juristen gangbare betekenis te verbinden. Atria gaat met dit betoog eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 2.6 van bedoeld arrest reeds heeft onderzocht of, uitgaande van de door Atria bepleite betekenis van ‘vrijwaren’ in het gewone taalgebruik, namelijk als ‘waarborgen’ en ‘behoeden’, artikel 17 lid 4 in de door Atria bepleite zin kan worden uitgelegd, en dat het hof die vraag ontkennend heeft beantwoord. Het hof blijft bij die ontkennende beantwoording en bij hetgeen zij in dat verband heeft overwogen. 2.7

327

Atria beroept zich er in de tweede plaats op dat vrijwaringsbedingen als de onderhavige in de desbetreffende bedrijfstak zeer gebruikelijk zijn. Zij onderbouwt dit echter niet nader en geeft bovendien niet aan hoe bedoelde bedingen in de branche plegen te worden uitgelegd. 2.8 Atria beroept zich er in de derde plaats op dat — kort gezegd — het ongerijmd zou zijn wanneer Atria op de voet van artikel 17 lid 4 regres zou kunnen nemen op LommerseUitendaal indien zij rechtstreeks door derden wordt aangesproken, terwijl tegelijkertijd Atria aansprakelijk is voor de schade die Lommerse-Uitendaal lijdt omdat zij door dezelfde derden is aangesproken. In dit verband merkt het hof op dat de redenering van Atria veronderstelt dat de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden de logische consistentie van de voorwaarden zou moeten onderzoeken en uit dat onderzoek conclusies zou moeten trekken. Dat gaat het hof te ver. In dit verband wijst het hof er andermaal op dat diverse andere leden van artikel 17 uitdrukkelijk spreken over de aansprakelijkheid van Atria (leden 5, 8, 9 en 10) of over door de opdrachtgever geleden ‘schade(n), kosten en interessen’ (lid 10), terwijl in lid 4 slechts zeer algemeen sprake is van de ‘gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking door opdrachtgever van het door Atria Watermanagement B.V. geleverde werk en/of product’. Daar komt nog bij dat het woord ‘openbaarmaking’ de lezer van het beding op de gedachte kan brengen dat het beding in ieder geval mede een auteursrechtelijke context heeft; de eventuele veronderstelling van die lezer dat lid 4 iets te maken zou kunnen hebben met schade als gevolg van non-conformiteit raakt daardoor gemakkelijk op de achtergrond. 2.9 Atria beroept zich, middels een verwijzing naar Asser-Hijma nr. 327, in de vierde plaats op de betekenis van het woord ‘vrijwaren’ in de regeling van verborgen gebreken onder oud recht. Op zichzelf is juist dat vrijwaren daar niet ziet op een vordering van een derde. Dat neemt echter niet weg dat het niet voor de hand ligt om in artikel 17 lid 4 het woord ‘vrijwaren’ op te vatten in de door Atria bepleite zin. In dit verband is van belang dat het woord ‘gebrek(en)’ in de bepaling niet wordt gebruikt, zodat een verband met de bedoelde regeling ook door juristen niet spoedig zal worden gelegd. Intussen geldt dat Atria zich er zelf nu juist op beroept dat partijen géén juristen zijn. Op de vraag of voor niet-juristen uit artikel 17 lid 4 de door Atria bepleite betekenis voldoende duidelijk blijkt, is het hof reeds uitvoerig ingegaan. Voor zover Atria zich beroept op het gebruik van het woord ‘vrijwaring’ in rechtsoverweging 5.5 van het arrest van 19 augustus 2003 geldt daarvoor dat het hof op die plaats artikel 17 lid 4 aanhaalt en daarbij bovendien de kanttekening plaatst: ‘aangenomen dat… artikel 17 lid 4 de door Atria aangevoerde uitsluiting van aansprakelijkheid omvat’. 2.10 Uit een en ander volgt dat het hof evenmin aanleiding ziet om terug te komen op zijn oordeel dat de door Atria veronderstelde bedoeling van de opsteller van de voorwaarden in artikel 17 lid 4 onvoldoende duidelijk tot uitdrukking is gebracht. 2.11 Wat betreft de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, verwijst het hof naar hetgeen het in het arrest onder 11 oktober 2005 onder 2.4 heeft overwogen. In dit verband roept het hof met name in herinnering dat Atria van meet af aan bekend was dat de machine mede bedoeld was voor de reiniging van leliebollen. Ten overvloede overweegt het hof dat de geschiktheid van de machine voor het voorweken van andere agrarische producten dan leliebollen — op welke geschiktheid Atria zich beroept — bovendien een andere kant heeft, in die zin dat na voldoening door Lommerse-Uitendaal aan haar ongedaanmakingsverbintenis, Atria de machine aan een derde kan verkopen, zodat in die zin de gevolgen van de ontbinding voor Atria weinig ingrijpend zijn. 2.12 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat een heroverweging van de door Atria aangevallen beslissingen niet tot een andere beoordeling leidt. Gelet daarop behoeft de vraag of het hof op bedoelde beslissingen terug zou mógen komen, geen bespreking meer. Voor zover nodig vult het hof zijn motivering in de voorgaande arresten aan met hetgeen het hiervoor heeft overwogen. 2.13

328

Het subsidiaire beroep van Atria op dwaling en vernietiging moet worden verworpen omdat het in een zodanig laat stadium van de procedure is gedaan, dat sprake is van strijd met de beginselen van een goede procesorde. Lommerse-Uitendaal heeft nog geen reguliere mogelijkheid gehad om zich over het beroep op dwaling uit te laten, zodat — indien het hof het beroep op dwaling inhoudelijk zou hebben te beoordelen — in verband met het beginsel van hoor en wederhoor thans opnieuw geen eindarrest zou kunnen worden gewezen. In dit verband is verder van belang dat het beroep op dwaling gegrond is op feiten die vanaf het begin van de onderhavige procedure bij Atria bekend zijn geweest. 2.14 Ten overvloede overweegt het hof met betrekking tot het beroep op dwaling nog als volgt. Indien Lommerse-Uitendaal in de gelegenheid zou worden gesteld om zich over bedoeld verweer uit te laten, ligt het alleszins voor de hand dat Lommerse-Uitendaal zich erop zou beroepen dat bedoelde dwaling volgens verkeersopvattingen voor rekening van Atria als verkoper komt. In dat geval zou het hof het beroep op dwaling op inhoudelijke gronden hebben moeten verwerpen, omdat inderdaad de verkeersopvattingen meebrengen dat een verkoper zich niet — met de bedoeling om zijn aansprakelijkheid op grond van een hem toe te rekenen non-conformiteit te ontgaan — kan beroepen op zijn onwetendheid omtrent de ondeugdelijkheid van de door hem verkochte zaak. 2.15 Vervolgens is artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden aan de orde. 2.16 Anders dan Lommerse-Uitendaal aanvoert is geen sprake van grove schuld in de zin van die bepaling. De enkele omstandigheid dat sprake is van non-conformiteit en dat — zoals het hof bij het arrest van 1 maart 2005 heeft overwogen — Atria het in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op de nieuwe Procernotechniek gebaseerde machines aan derden verkocht, is in dit verband onvoldoende. 2.17 Lommerse-Uitendaal heeft betoogd dat uit de omstandigheid dat in artikel 17 lid 10 sprake is van ‘honorarium’ en ‘project’ volgt dat de bepaling alleen ziet op door Atria gegeven adviezen. Deze uitleg verwerpt het hof. Gelet op het geheel van de bepaling, heeft Lommerse-Uitendaal redelijkerwijs moeten begrijpen dat Atria ook haar aansprakelijkheid uit koopovereenkomsten als de onderhavige beperkte. In dit verband is van belang dat artikel 17 lid 10 ook spreekt van de mogelijkheid van ‘vervangende levering’, zodat een beperking tot door Atria gegeven adviezen niet voor de hand ligt. 2.18 Lommerse-Uitendaal heeft verder aangevoerd dat de keuze van Atria voor een aansprakelijkheid ten bedrage van ‘een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium’ in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Wat Lommerse-Uitendaal in dit verband aanvoert is echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van Atria door verzekering is gedekt, is weliswaar niet zonder betekenis, maar op zichzelf onvoldoende, omdat immers een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid veronderstelt. Aanvullende feiten of omstandigheden van enig gewicht zijn er naar het oordeel van het hof niet. Geen gewicht in de schaal legt dat het beroep op artikel 17 lid 10 eerst in een laat stadium is gedaan, nu Lommerse-Uitendaal— die zich over dat beroep heeft kunnen uitlaten — daardoor niet is benadeeld. Ook de omstandigheden dat Atria een ‘fout’ heeft gemaakt en dat sprake is van non-conformiteit brengen niet mee dat de bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.19 Lommerse-Uitendaal heeft ten slotte betoogd dat artikel 17 lid 10 niet ziet op teruggave van de koopprijs, doch uitsluitend op de aansprakelijkheid van Atria voor schade. Deze voor de hand liggende uitleg van de bepaling is door Atria niet bestreden. Wel heeft Atria aangevoerd dat Lommerse-Uitendaal uitgaat van een onjuist bedrag. De koopsom was volgens Atria niet het door Lommerse-Uitendaal in haar akte genoemde bedrag van f

329

382.754,54 maar f 368.987,-. Het hof houdt het door Lommerse-Uitendaal genoemde bedrag van f 382.754,54 voor een kennelijke verschrijving. Naar ook voor Atria duidelijk had kunnen zijn, moet dat zijn EUR 382.754,54, zijnde de tegenwaarde in euro's van de koopprijs van f 843.480,-. Het door Atria genoemde bedrag van f 368.987,- kan het hof niet thuisbrengen. Voor zover Atria bedoelt dat een lager bedrag dan de koopprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium in de zin van artikel 17 lid 10 is dat standpunt niet gemotiveerd. 2.20 De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat eis in oppositie moet worden afgewezen. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het dictum van het verstekvonnis van 27 september 2000 vervangen door een nieuw dictum, waarin ook op de gewijzigde vordering van Lommerse-Uitendaal wordt beslist en bovendien uitdrukking wordt gegeven aan hetgeen hiervoor met betrekking tot artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden van Atria is overwogen en beslist. De gevorderde vergoeding van wettelijke rente over de te restitueren koopsom is eerst met ingang van 21 februari 2001 verschuldigd, omdat ontbinding en restitutie eerst op dat moment is gevorderd. Het hof zal Atria veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg, die van de verstekzaak daaronder begrepen, alsmede in de kosten van het hoger beroep. Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel: Middel 1: Ter hand stelling algemene voorwaarden Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 2.14 van het arrest van 1 maart 2005 en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat de stelling van Lommerse-Uitendaal dat de algemene voorwaarden van Atria niet van toepassing zijn onvoldoende gemotiveerd is. toelichting 2) Ten onrechte heeft het hof miskend dat de bewijslast van het wel ter hand gesteld zijn van de algemene voorwaarden rust op de gebruiker van de algemene voorwaarden en dat niet het bewijs van het niet ter hand gesteld zijn rust op de tegenpartij van die gebruiker, dit op grond van een bijzondere rechtsregel dan wel op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[1.], hetwelk zijn invloed heeft op stelplicht en voldoende betwisting. 3) Ten onrechte heeft het hof miskend dat overeenkomsten niet gesloten kunnen worden ten aanzien van feiten als de onderhavige, die niet ter vrije beschikking staan van partijen, waar het wel of niet ter hand gesteld zijn fundament is voor het wel of niet toekomen van de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging wegens niet ter hand stelling, zodat de bekendheidsclausule niet uitgelegd dient te worden, maar vastgesteld moet worden of het feit van ter hand stelling wel of niet heeft plaatsgevonden. 4) Ten onrechte heeft het hof miskend dat overeenkomsten dienen te worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltex norm en dat niet doorslaggevende dan wel alleen betekenis toekomt aan de vermelding ‘Op al onze algemene voorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben verbonden.’, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[2.]. 5)

330

Ten onrechte, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[3.] heeft het hof geoordeeld dat Lommerse-Uitendaal haar stelling dat de algemene voorwaarden van Atria niet van toepassing zijn, omdat deze niet bijgesloten waren, onvoldoende heeft gemotiveerd. 6) Ten onrechte heeft het hof een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van LommerseUitendaal terzake bij pleidooi in hoger beroep om de heren Lommerse, Laan en Maatkamp als getuigen te horen ten aanzien van het niet ter hand gesteld zijn, gepasseerd[4.], althans een ongeoorloofde prognose gemaakt ten aanzien van de uitkomst. 7) Ten onrechte heeft het hof miskend dat tegen een schriftelijke verklaring van LommerseUitendaal als de onderhavige steeds tegenbewijs althans bewijs van het tegendeel toegestaan is, althans hofs overwegingen zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal[5.]. 8) Ten onrechte heeft het hof miskend dat een dergelijke bekendheidsclausule zelf ook een algemene voorwaarde is, waarop eveneens de regeling van artikel 6:232 BW en verder van toepassing, is met name de regeling van onredelijk bezwarend. 9) Bij conclusie van eis in oppositie heeft Atria gesteld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn en bij het aangaan van de overeenkomst door Atria aan LommerseUitendaal ter hand zijn gesteld, blijkende uit de ondertekening door Lommerse-Uitendaal van de door het hof aangehaalde zinsnede[6.]. Atria heeft meermaals betoogd dat Lommerse-Uitendaal gebonden was en zelfs niet tot bewijs van niet ter hand stelling mocht worden toegelaten. Lommerse-Uitendaal heeft hiertegen ingebracht: 1) De algemene voorwaarden zijn niet overhandigd. Lommerse-Uitendaal ziet de algemene voorwaarden in deze procedure voor het eerst. Lommerse-Uitendaal doet beroep op vernietiging. Ook in de brief van april 1998 wordt niet aangegeven dat algemene voorwaarden waren bijgevoegd. Lommerse-Uitendaal heeft bewijs aangeboden van al haar stellingen[7.]. 2) De algemene voorwaarden werden niet overhandigd. De algemene voorwaarden waren niet bijgevoegd. Partijen hadden geen handelsrelatie met elkaar. Lommerse-Uitendaal doet beroep op vernietiging[8.]. 3) De algemene voorwaarden zijn niet ter hand gesteld. De door het hof aangehaalde zin in de offerte geeft niet een handeling weer van Atria, maar is voorgetypt. Op de andere offerte is de plakzin ‘bekend met de algemene voorwaarden’ ook niet overgenomen. Bewijs rust op Atria. Onder protest biedt Lommerse-Uitendaal bewijs aan van niet ontvangst van de algemene voorwaarden door getuigen Lommerse, Laan en Maatkamp[9.] 10) Voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is ex artikel 6:232 BW niet vereist dat Lommerse-Uitendaal daarvan kennis genomen heeft en de algemene voorwaarden kunnen ook stilzwijgend geaccepteerd worden[10.]. Kleine ondernemingen en particulieren die niet vooraf kennis hebben kunnen nemen van de algemene voorwaarden kunnen die algemene voorwaarden echter wel vernietigen om die reden. Voor wat betreft de eis van ter hand stelling van de algemene voorwaarden heeft de hoge raad de eis gesteld dat ter hand stelling daadwerkelijk moest plaats vinden en dat de betreffende bepaling beperkt moet worden uitgelegd[11.]. Tot uitgangspunt nemend dat Havrij de voorwaarden niet aan VNP ter hand had gesteld (vgl. art. 6:234 lid 1 onder a), kon het Hof er niet mee volstaan tot beoordelingsmaatstaf te nemen of een redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarden is geboden. Het had tevens moeten vaststellen of de aangevoerde omstandigheden al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 onder b). [--] Voor een ruime uitleg van

331

genoemde bepaling is geen plaats, omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.[--] Na cassatie zal mede aan de orde kunnen komen of: a) VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn geweest en b) het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld . 11) In het eerdere arrest inzake Geurtzen/Kampstaal[12.] had de hoge raad de laatst hierboven aangehaald alinea geformuleerd: ‘Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’ 12) Het hof heeft geoordeeld dat door de vermelding van ‘…te hebben gelezen en akkoord bevonden…’ op de opdrachtbevestiging het beroep van Lommerse-Uitendaal op het niet ter hand gesteld zijn van de algemene voorwaarden door Lommerse-Uitendaal voor bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende gemotiveerd is. 13) Het gaat hier om een vraag van vast staan van een feit niet zozeer om het vast staan van een recht (rechtshandeling) en of de dwingendrechtelijke bevoegdheid tot vernietiging Lommerse-Uitendaal nog toekomt. Dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend geaccepteerd kan worden is in overeenstemming de algemene uitleg van het verrichten van rechtshandelingen, welke ook stilzwijgend kan plaatsvinden. Op feiten kan stilzwijgende aanvaarding respectievelijk aanvaarding door non-protest echter niet toegepast worden, althans niet in de onderhavige situatie. Het uitgangspunt van de ter hand stellingseis van artikel 6:233 en 6:234 BW is dat de ter hand stelling daadwerkelijk plaats moet vinden. Het gaat om een dwingendrechtelijke wettelijke bevoegdheid tot vernietiging, die tot dat moment toekomt aan kleine ondernemers en consumenten. Een situatie als in Geurtzen/Kampstaal, in welke Geurtzen wellicht uit hoofde van andere transacties met de algemene voorwaarden van Kampstaal bekend mocht worden geacht, is hier niet aan de orde, althans daarover heeft het hof zich niet uitgelaten. 14) Een dergelijke bekendheidsbepaling in overeenkomsten sanctioneren zal ertoe leiden dat de dwingendrechtelijke bevoegdheid van artikel 6:233 en 6:234 BW tot vernietiging loos zou worden, omdat standaard in overeenkomsten opgenomen zal worden ‘de algemene voorwaarden zijn ter hand gesteld’ of ‘de algemene voorwaarden zijn bijgevoegd’ waarmee

332

de facto vooraf afstand wordt bewerkstelligd van het vernietigingsrecht van artikel 6:233 en 2:234 BW. Vergelijk 3:322 BW dat vooraf afstand van verjaring verbiedt[13.] en de contractuele afstand van het recht beroep te doen op vernietiging op grond van dwaling en andere wilsgebreken[14.]. In genoemd arrest overwoog het hof: ‘Artikel 1166 oud BW luidde als volgt: ‘Alle afstand van regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde’. Deze bepaling is niet overgenomen in Boek 3, Titel 7, afd. 3 van het NBW, waarin artikel 3:196 is opgenomen betreffende de vernietigbare verdeling in geval van benadeling voor meer dan een vierde gedeelte. Volgens de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, blz. 637 is dat niet geschied, ‘omdat deze regel alleen reden van bestaan heeft, voor zover van het recht om vernietiging te vragen afstand wordt gedaan voordat de deelgenoot ontdekt heeft, dat hij op grond van de omstandigheden van het gegeven geval vernietiging kan vragen. (…) In deze beperkte zin opgevat, geldt de regel bij iedere rechtshandeling ook zonder dat een wetsbepaling dit behoeft te bepalen’. De conclusie moet dan ook zijn dat de regel van artikel 1166 oud BW ook onder het NBW geldt, zij het als ongeschreven rechtsregel en met de beperking zoals geciteerd.’ 15) Een dergelijke bekendheidsclausule is in feite het opgeven van een dwingendrechtelijke vernietigingsbevoegdheid voordat die vernietigingsbevoegdheid is opgekomen na het sluiten van de overeenkomst, welke ongeldig is. Een dergelijke overeenkomst kan niet gesloten worden, wanneer ter handstelling niet heeft plaatsgevonden. Het blijft derhalve gaan om het feit of nu wel of niet ter hand gesteld is, en niet of de bekendheidsclausule ondertekend is. 16) Een dergelijke bekendheidsbepaling is zelf een onderdeel van de overeenkomst waarop ook het Haviltex criterium van toepassing, dat niet altijd de taalkundige uitleg prevalteert, maar dat om te bezien om een overeenkomst of een bepaling een leemte laat of anders moet worden uitgelegd[15.]. Hof oordeelt miskent dit, althans is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de essentiële stellingen van LommerseUitendaal[16.]. 17) Het hof heeft miskend dat een dergelijke bekendheidsbepaling zelf ook een algemene voorwaarde is, waarop met name de regeling van onredelijk bezwarend van toepassing is. 18) Waar Atria heeft gesteld dat zij de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld aan Lommerse-Uitendaal, rust de bewijslast van het ter hand stellen ex artikel 150 RV op Atria. Lommerse-Uitendaal verwijst naar een arrest terzake van het hof Leeuwarden[17.]. Althans rust de bewijslast op Atria van het wel ter hand gesteld zijn op de gebruiker op grond van een bijzondere regel bedoeld in artikel 150 RV, waar anders de bescherming van artikel 6:233 en 6:234 BW onaanvaardbaar uitgehold zou worden, althans op grond van redelijkheid en billijkheid ex artikel 150 RV. Met name particulieren en kleine ondernemers, de partijen, die een beroep toekomt op artikel 6:233 en 6:234 BW, zullen zelf partij zijn in de procedure respectievelijk zich in kleine kring bewegen, zodat het dragen van de negatieve bewijslast in samenhang met vooral de partijgetuigeregel ertoe zal leiden, dat zij bijna nooit zullen slagen in die negatieve bewijslast. Een particulier zal vaak alleen zijn, wanneer hij/zij 's ochtends of 's avonds de post opent. Voor een kleine ondernemer geldt het voorgaande vergelijkbaar. Men bereidt zich niet voor alle dagen van het jaar door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen om later bewijs te kunnen leveren dat die envelop ten tijde van het voor het eerst openen van de envelop niet algemene voorwaarden bevatte. Lommerse-Uitendaal verwijst naar het eerder aangehaalde citaat uit het arrest VNP/Havrij ‘omdat daarmee tekort zou worden gedaan aan de strekking van de wettelijke regeling, die juist erop is gericht zo veel mogelijk te bewerkstelligen dat algemene voorwaarden vóór of bij de contractsluiting aan de wederpartij ter kennis worden gebracht.’ 19) Daartegenover kan van de gebruiker eenvoudig worden gevergd dat deze niet alleen een deugdelijke van toepassing verklaring maar ook een deugdelijke ter hand stelling verzorgt

333

en vastlegt, door de algemene voorwaarden zelf voor accoord te laten ondertekenen, en zonodig bewijst. 20) Het hof heeft Lommerse-Uitendaal niet eens toegelaten tot (tegen)bewijs, ten onrechte, althans onbegrijpelijk. Uitgangspunt van bewijs van onderhandse akten is dat deze ex artikel 157 lid 2 RV dwingend bewijs opleveren tegen in casu Lommerse-Uitendaal van hetgeen die akte bestemd is te bewijzen, mits dat ter vrije beschikking van partijen staat. De litigieuze zin kan niet, althans niet zonder nadere motivering, worden uitgelegd als een bewijsovereenkomst, laat staan een bewijsovereenkomst, waartegen tegenbewijs niet is toegelaten. De bevoegdheid tot vernietiging ex artikel 6:234 BW is een dwingendrechtelijke bevoegdheid, zodat artikel 157 lid 2 RV niet van toepassing is op het wel of niet ter hand gesteld zijn dat direct samenhangt met de bevoegdheid tot vernietiging. Zo artikel 157 lid 2 RV wel geldt dan zou nog steeds tegenbewijs tegen die tekst in de overeenkomst danwel bewijs van het tegendeel door Lommerse-Uitendaal mogelijk zijn. 21) Het hof had derhalve daadwerkelijk moeten vaststellen of de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of niet, dan wel daartoe bewijslevering moeten toestaan zo stelplicht en betwisting daartoe aanleiding gaven en heeft zich ten onrechte hieraan onttrokken door verwijzing naar de betreffende zin in de opdrachtbevestiging Middel 2: Beroep Atria op beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 2.15 tot en met 2.20 en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel a Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd in het licht van na te noemen stellingen van Lommerse-Uitendaal[18.], heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Atria beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden ook al is sprake van non-conformiteit en dat niet sprake is van grove schuld als bedoeld in de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van Atria. toelichting 22) Hofs oordeel is dat niet sprake is van grove schuld en Atria wel een beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden in de zin van voornoemde bepaling is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd althans onvoldoende in het licht van de door het hof te noemen vastgestelde feiten en andere rechtsoverwegingen en essentiĂŤle stellingen van Lommerse-Uitendaal. 23) In haar algemene voorwaarden heeft Atria opgenomen in artikel 17 lid 10[19.]: â&#x20AC;&#x2DC;De aansprakelijkheid van Atria Watermanagement B.V. voor eventuele vergoeding van schaden, kosten en interesten uit hoofde van de overeenkomst met opdrachtgever is beperkt tot ofwel, ter keuze aan Atria Watermanagement B.V., een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium, ofwel gratis vervangende levering, wanneer het eventueel eerder geleverde is terugontvangen door Atria Watermanagement B.V., of de het door de verzekering van Atria Watermanagement B.V. uit te keren bedrag, indien dit bedrag hoger is dan factuurwaarde en indien de verzekering tot uitkering overgaat. Deze beperkingen gelden niet indien er sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van Atria Watermanagement B.V. of van haar medewerkers.â&#x20AC;&#x2122; 24) Lommerse-Uitendaal heeft dienaangaande onder andere betoogd[20.]:

334

â&#x20AC;&#x2DC;Uw Hof heeft Lommerse-Uitendaal nog verzocht zich uit te laten over het door Atria gestelde over artikel 17 lid 10 van de leveringsvoorwaarden. In deze procedure staat vast dat het bedrag hetwelk Lommerse-Uitendaal van Atria vordert onder de verzekering valt van Atria. De risicodrager is derhalve de assuradeur van Atria. De advocaat van de assuradeur treedt in deze ook op voor Atria. Vast staat ook dat Atria in deze een grove fout gemaakt heeft door een machine te leveren die niet de eigenschappen bezat welke Lommerse-Uitendaal mocht verwachten. Zie rechtsoverweging 2.13 van het arrest van 1 maart 2005. Uw Hof overweegt dat de tekortkoming van Atria toerekenbaar is aan Atria. Atria produceerde zelf de procerno techniek en had het dus in eigen hand om te beslissen welke testen en proeven zij doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden zoals Lommerse-Uitendaal verkocht. Reeds om die reden kan Atria geen beroep doen op artikel 17 lid 10. In artikel 17 lid 10 laatste zin wordt ook aangegeven dat de beperkingen niet gelden indien er sprake is van grove schuld van de zijde van Atria of van naar medewerkers. Die situatie doet zich in ieder geval voor.â&#x20AC;&#x2122; 25) Voorts heeft het hof nog vastgesteld in het arrest van 1 maart 2005 in vervolg op en naar aanleiding van stellingen en bewijsleveringen door Lommerse-Uitendaal dienaangaande: 1) dat aannemelijk is dat het op grond van de stand van de wetenschappelijke techniek en technische kennis van die tijd het mogelijk was om het bestaan van dit schade veroorzakende gebrek te ontdekken (rechtsoverweging 2.13) 2) dat Atria zelf de Procerno techniek produceerde en het aldus geheel in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden, als Lommerse-Uitendaal, verkocht (rechtsoverweging 2.13). 26) Vast staat dat Atria wist waar Lommerse-Uitendaal de machine voor wilde gebruiken (schoonmaken ten behoeve van de export naar met name Japan en de Verenigde Staten, waar hoge eisen golden)[21.]. Atria wist althans kon weten als een feit van algemene bekendheid dat Lommerse-Uitendaal zou streven naar activiteiten om in netto opbrengsten van nieuwe activiteiten (na aftrek van de daaraan verbonden kosten) de aan de machine verbonden kosten terug te verdiene en daarmee derhalve activiteiten met een aanzienlijk groter economisch belang zou gaan ontplooien dan het factuurbedrag van de overeenkomst Lommerse-Uitendaal\Atria. Dit kwam ook uit nu de schade welke Lommerse-Uitendaal geleden heeft, aanzienlijk hoger is dan het factuurbedrag welk Atria Lommerse-Uitendaal in rekening heeft gebracht (rechtsoverweging 4.4 tot en met 4.6 van het eerste arrest van het hof). 27) Zou Atria het door het hof aangeduide nadere onderzoek (rechtsoverweging 2.15 van het arrest van 1 maart 2005) hebben gedaan dan had dat Atria tijd en geld gekost. Het nalaten daarvan heeft Atria tijd en geld bespaard. Derhalve winstbejag van Atria. Het product dat zij in het verkeer bracht en verkocht aan Lommerse-Uitendaal werd hierdoor echter gebrekkig. 28) De strenge eisen waar het hier om gaat zijn wettelijke phyto-sanitaire regelingen ter verzekering van de volksgezondheid en de gezondheid van mens, dier en plant en ter voorkoming dat verontreinigde bloembollen in het verkeer zouden worden gebracht. 29) Wanneer een producent machines als de onderhavige in het verkeer brengt, juist gelet op de toepasselijke regelgeving, heeft hij een strenge zorgplicht er voor zorg te dragen dat die machine geschikt is voor het beoogde gebruik. 30) Atria heeft Lommerse-Uitendaal niet gewaarschuwd dat zij geen onderzoek had gedaan naar de geschiktheid van de door haar ontwikkelde machine voor wat betreft het schade veroorzakende gebrek (verstikking van de bollen). Zou Atria wel hebben gewaarschuwd, dan had Lommerse-Uitendaal dergelijke tests zelf kunnen doen, of van Atria kunnen vergen

335

dat die dergelijke tests alsnog deed, danwel had Lommerse-Uitendaal willens en wetens het risico kunnen aanvaarden dat zij een gebrekkige machine inzette voor het beloven van niet gebrekkige prestaties aan haar opdrachtgevers. Dat laatste zou dan echter de keuze van Lommerse-Uitendaal zijn geweest (welke keuze Lommerse-Uitendaal overigens niet gemaakt zou hebben op die wijze juist in verband met haar zorgplicht ten opzichte van haar opdrachtgevers). 31) In dat licht gaat hofs oordeel uit van een onjuiste rechtsregel, althans is het onbegrijpelijk dat Atria wel een beroep toekomt op artikel 17 lid 10. Onderdeel b Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd in het licht van na te noemen essentiële stellingen van LommerseUitendaal[22.], heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat Atria beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, met name zij de vrijheid heeft om te kiezen voor de beperking van aansprakelijkheid tot het ‘overeengekomen honorarium’ ook al is sprake van een verzekering van Atria. toelichting 32) Lommerse-Uitendaal heeft dienaangaande onder andere betoogd[23.]: ‘Uw Hof heeft Lommerse-Uitendaal nog verzocht zich uit te laten over het door Atria gestelde over artikel 17 lid 10 van de leveringsvoorwaarden. In deze procedure staat vast dat het bedrag hetwelk Lommerse-Uitendaal van Atria vordert onder de verzekering valt van Atria. De risicodrager is derhalve de assuradeur van Atria. De advocaat van de assuradeur treedt in deze ook op voor Atria. Vast staat ook dat Atria in deze een grove fout gemaakt heeft door een machine te leveren die niet de eigenschappen bezat welke Lommerse-Uitendaal mocht verwachten. Zie rechtsoverweging 2.13 van het arrest van 1 maart 2005. … Overigens is artikel 17 lid 10 uiteraard een vreemde bepaling waarbij Atria de keuzemogelijkheid heeft tussen een aantal varianten. Atria heeft die keuze eerst gemaakt na de enquête. Niet alleen is dat rijkelijk laat, doch kan Atria enkel de keuze maken dat zij integraal de schade gaat betalen, nu vaststaat dat het uit te keren bedrag tot de verzekering hoger is dan de factuurwaarde en ook vaststaat dat de verzekering tot uitkering overgaat. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich dan tegen om dan toch te kiezen voor de eerste optie, te weten ‘een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium’. Uitgaande van het feit dat Atria een fout gemaakt heeft en in ieder geval niet geleverd heeft, hetgeen Lommerse-Uitendaal mocht verwachten, is nou net in strijd met de redelijkheid en billijkheid om voor die optie te kiezen. Het zal voorts duidelijk zijn dat Lommerse-Uitendaal zich er tegen verzet dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich er tegen zouden verzetten dat uitgegaan moet worden, indien artikel 17 lid 10 al van toepassing zou zijn en uw Hof het vorenstaande zou passeren, aanleiding geven tot matiging en dat Atria niet het maximum bedrag, zijnde de volledige koopsom als schade behoeft te voldoen. Nogmaals, artikel 17 lid 10 ziet enkel op de schade en niet op teruggave van de koopsom die het gevolg is van het toerekenbaar tekort schieten, zijdens Atria. Het vorenstaande samenvattende meent Lommerse-Uitendaal dan ook dat artikel 17 lid 10 in deze niet van toepassing is nu enkel gesproken wordt over honorarium, dat voorts sprake is van grove schuld waardoor de beperkingen überhaupt niet gelden, terwijl een beroep door Atria op de bepaling strijdig is met de redelijkheid en billijkheid, dat Atria in ieder geval gehouden is een beroep te doen op haar verzekering nu deze tot volledige uitkering van de schade zal leiden en tenslotte gaat Atria uit van een onjuist bedrag. Uitgangspunt is in ieder

336

geval het volledige koopsombedrag hetwelk eensdeels gerestitueerd dient te worden en anderdeels als schade dient te worden uitgekeerd. De schade dient te worden uitgekeerd. Nogmaals de schade dient echter integraal betaald te worden en de schadestaat kan dan ook zondermeer worden toegewezen.’ 33) Het hof heeft geoordeeld in de bestreden rechtsoverwegingen dat Atria een beroep toekomt om te kiezen voor de beperking van aansprakelijkheid tot het factuurbedrag, ook al is sprake van een verzekering van Atria voor een risico als de onderhavige aansprakelijkheid ten opzichte van Lommerse-Uitendaal, hetgeen naar het oordeel van het hof ook geldt, indien die verzekering uitkering biedt voor een hoger bedrag dan het factuurbedrag van de overeenkomst Lommerse-Uitendaal\Atria. 34) Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal heeft het hof geoordeeld dat Atria een beroep toekomt op artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden van Atria — de beperking van aansprakelijkheid tot het honorarium. 35) Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal heeft het hof geoordeeld dat Atria het keuzerecht toekomt ten aanzien van de diverse maxima in artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden en dat Lommerse-Uitendaal die keuze van Atria bij akte van 12 juli 2005[24.] zeven jaar na de overeenkomst en meer dan vijf na het het optreden van de schade tegen zich moet laten, nu Lommerse-Uitendaal door die keuze niet benadeeld is en zich over die keuze uit heeft kunnen laten. 36) Ten onrechte althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van essentiële stellingen van Lommerse-Uitendaal heeft het hof geoordeeld in rechtsoverweging 2.18 dat Atria mag kiezen voor een beperking van aansprakelijkheid tot het factuurbedrag, ook indien er een verzekering is die een hoger bedrag uitkeert dan het ‘overeengekomen honorarium’[25.] of ‘factuurbedrag’[26.], waar het hof miskend heeft althans onbegrijpelijk uitlegt de betreffende bepaling lid 10, in die zin dat lid 10 drie opties veronderstelt maar niet drie opties om uit te kiezen[27.]: ‘De aansprakelijkheid van Atria Watermanagement B.V. voor eventuele vergoeding van schaden, kosten en interesten uit hoofde van de overeenkomst met opdrachtgever is beperkt tot 1. ofwel, ter keuze aan Atria Watermanagement B.V., een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium, 2. ofwel gratis vervangende levering, wanneer het eventueel eerder geleverde is terugontvangen door Atria Watermanagement B.V., 3. of de het door de verzekering van Atria Watermanagement B.V. uit te keren bedrag, indien dit bedrag hoger is dan factuurwaarde en indien de verzekering tot uitkering overgaat. Deze beperkingen gelden niet indien er sprake is van opzet of grove schuld van de zijde van Atria Watermanagement B.V. of van haar medewerkers.’ Blijkens de tekst van de treffende bepaling zijn er slechts twee opties om uit te kiezen: ‘ofwel … overeengekomen honorarium 'ofwel … gratis vervangende levering'’ 37) ‘ofwel’ verwijst duidelijk naar de keuzemogelijkheden van Atria voorbehouden in haar algemene voorwaarden. De derde optie is geen optie die ter keuze is van Atria, maar een derde optie. In geval de derde genoemde mogelijkheid van hogere verzekeringsdekking van Atria zich voordoet, komt het keuzerecht van Atria niet aan de orde. Dat laatste is de reden dat die derde mogelijkheid niet is ingeleid met ‘ofwel’. Derhalve: 1.

337

stel: Atria's verzekering betaalt meer uit dan het factuurbedrag; derhalve aansprakelijkheid beperkt tot verzekerd bedrag, geen keuze mogelijkheid Atria 2. stel: Atria's verzekering betaalt minder uit dan het factuurbedrag, derhalve keuzemogelijkheden Atria: 2a. ter keuze Atria, schadevergoeding in geld tot maximaal factuurbedrag 2b. ter keuze Atria, schadevergoeding in natura door gratis vervangende levering 38) Het keuzerecht van Lommerse-Uitendaal komt derhalve niet aan de orde, wanneer zoals hier de verzekering van Atria volledig dekking biedt. 39) Voorts is een dergelijke keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans is hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, waar het doel van een dergelijke verzekering van Atria dekking biedende boven het factuurbedrag van de overeenkomst Atria\Lommerse-Uitendaal nu juist het belang van Lommerse-Uitendaal als de benadeelde partij die terecht Atria aansprakelijk houdt. De verzekering wordt met andere woorden juist ter dekking van het belang van Lommerse-Uitendaal als benadeelde partij door Atria ten behoeve van de mogelijke uitkering door Atria aan Lommerse-Uitendaal afgesloten en onder andere op grond van die bepaling in de algemene voorwaarden ook in het vooruitzicht gesteld. In dat licht dan kiezen voor aansprakelijkheidsbeperking tot het factuurbedrag ten nadele van Lommerse-Uitendaal is in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 40) In de visie van het hof (het keuzerecht van Atria voor een lager bedrag) zou dekking boven het factuurbedrag nooit voorkomen, omdat uitgaande van hofs uitspraak Atria's aansprakelijkheid altijd beperkt zou zijn tot het factuurbedrag van de overeenkomst Lommerse-Uitendaal\Atria en een verzekering nooit meer uitkeert dan de aansprakelijkheid van Atria. Middel 3: Ingang wettelijke rente Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof in rechtsoverweging 2.20 en in het dictum van het bestreden eindarrest onjuist en/of onbegrijpelijk heeft overwogen cq beslist als vervat in de bestreden arresten, gelet op een of meer van de volgende zonodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te lezen redenen: Ten onrechte, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, althans onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd, heeft het Hof in genoemde rechtsoverweging(en) overwogen en in het dictum beslist dat de gevorderde vergoeding van de wettelijke rente over de te restitueren koopsom eerst met ingang van 21 februari 2001 verschuldigd is, omdat ontbinding en restitutie eerst op dat moment is gevorderd. toelichting 41) Rechtens onjuist is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.20 van het slotarrest dat de wettelijke rente over de te restitueren koopsom eerst met ingang van 21 februari 2001 verschuldigd is omdat ontbinding en restitutie eerst op dat moment is gevorderd. 42) In het kader van de ontbinding en de verplichting tot ongedaanmaking loopt er ook een ongedaanmakings verplichting over de periode vanaf ontvangst van de koopprijs tot aan de ontbinding: anders zou de ontvanger van die koopprijs bevoordeeld worden, doordat hij zou kunnen bewerkstelligen door langer te procederen dat de ontbinding later zou worden uitgesproken. 43) Over de periode dat de schadeplichtige (de debiteur van een ongedaanmakingsverbintenis, danwel de schadevergoedingsverplichting in plaats van de ongedaanmakingsverbintenis)

338

het genot heeft gehad van de koopsom welke niet meer ongedaan kan worden gemaakt, dient dan ook een vergoeding voor feitelijke genot van de koopprijs tussen ontvangst en terugbetaling plaats te vinden. Het hof heeft terecht die vergoeding voor wat betreft de periode na ontbindingsaanspraak gesteld op de wettelijke rente, en onrechte heeft het hof niet ook toegepast op het eerdere deel van de periode na ontvangst van de koopprijs. Dat de wettelijke rente van toepassing is, ook al op de periode voor de ontbinding, althans een redelijke vergoeding in verband met de afdracht van vruchten van het ten onrechte houden van geld respectievelijk vertragingsrente, volgt uit art 6:275 BW, dat van toepassing verklaart art 3:120 t/m 124 BW aangaande de afgifte van vruchten en vergoeding van kosten en schade. De ontvanger te kwader trouw, hij die tekort schiet, is verplicht tot afgifte van de vruchten ex art 3:121 lid 1 BW en derhalve gaat de eis van wettelijke rente in op het moment van ontvangst van de koopsom omdat uit de aard van de ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming volgt dat de ontvanger van de koopsom te kwader trouw was als bedoeld in het licht van die bepaling. Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals door het Hof vastgesteld in rov. 4 van zijn tussenarrest van 19 augustus 2003. 1.2 Op basis van de offerte van 20 april 1998 heeft Lommerse op 23 april 1998 voor fl. 843.480 (exclusief BTW) van Atria een machine voor de reiniging van bloembollen gekocht, waarin het inweken volgens het zgn. Procerno-inweekproces plaatsvindt. Op de door Lommerse ondertekende opdrachtbevestiging staat vermeld: ‘Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden.’ 1.3 Een subsidieaanvraag van Lommerse omvat een Projectplan waarin de spoeltechniek die Atria toepast in de aan Lommerse geleverde machine wordt beschreven als een te ontwikkelen techniek. Het plan voorziet in enkele laboratoriumproeven. In een tweede fase zullen prototypes worden geïnstalleerd. In een derde fase zal, omdat de systemen volledig nieuw zijn en de technische werking ervan onbekend, een praktijkexperiment worden opgezet. De vierde fase voorziet in evaluatie en rapportage. 1.4 In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij Lommerse geïnstalleerd en in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen. Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen is door Lommerse toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998. 1.5 Lommerse heeft voor verschillende opdrachtgevers leliebollen gereinigd. Deze bollen zijn geëxporteerd, onder meer naar Japan. Daar zijn partijen afgekeurd in verband met verloren gegane kiemkracht. Het Laboratorium voor Bloembollenonderzoek heeft na onderzoek geconcludeerd dat weefselbeschadiging optreedt wanneer leliebollen volgens het Procernoinweekproces worden behandeld. 2. Procesverloop 2.1.1 Bij exploot van 14 augustus 2000 heeft Lommerse Atria doen dagvaarden voor de Rechtbank Zwolle. Zij heeft — na vermeerdering van eis[1.] — gevorderd dat de Rechtbank de overeenkomst d.d. 23 april 1998 tussen partijen ontbindt en Atria veroordeelt aan Lommerse te voldoen de destijds betaalde koopsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van de daadwerkelijke betaling door Lommerse van de diverse deelbetalingen alsmede tot betaling aan Lommerse van de schade op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.

339

2.1.2 Lommerse heeft, naast de onder 1 vermelde feiten, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Atria haar met betrekking tot de machine heeft gegarandeerd dat het behandelde product 100% schoon zou zijn en dat er geen beschadigingen zouden optreden. Nadat de machine in gebruik is genomen, is gebleken dat zij niet goed schoonmaakte. Bovendien zijn door de behandeling in de machine de bollen verstikt waardoor Lommerse schade heeft geleden. 2.2 Bij vonnis van 27 september 2000 heeft de Rechtbank de vordering van Lommerse bij verstek toegewezen. 2.3 Atria heeft verzet ingesteld. Ten gronde heeft zij aangevoerd geen garantie te hebben gegeven voor een 100% schoon product, noch ook voor het voorkomen van beschadigingen. Zij heeft aan Lommerse een machine verkocht die experimenteel zou worden gebruikt voor de reiniging van bloembollen. Dat Lommerse met haar experimenten niet de gewenste resultaten heeft bereikt, betekent niet dat Atria is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Ook heeft zij zich beroepen op een ‘vrijwaringsbeding’ in art. 17 lid 4 van haar algemene voorwaarden. 2.4 De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2001[2.] de vorderingen afgewezen. Zij heeft het beroep op niet-toepasselijkheid van Atria's algemene voorwaarden afgewezen omdat Lommerse ‘die toepasselijkheid met haar handtekening [heeft] bezegeld’. Van de door Lommerse gestelde garantie is niet gebleken (rov. 3.2 met nadere uitwerking in rov. 3.3). Lommerse heeft niet aan haar stelplicht voldaan door niet in bijzonderheden te treden of ook maar enig bewijs bij te brengen van de door haar gestelde soort schade. Dat de machine mogelijk niet geschikt is voor de onderhavige experimentele toepassing betekent niet dat er inherente gebreken aan kleven (rov. 3.4). 2.5 Lommerse heeft appèl ingesteld tegen het onder 2.4 genoemde vonnis. De grieven richten zich, onder meer, tegen het oordeel van de Rechtbank dat de algemene voorwaarden van Atria van toepassing zijn. Voor zover deze wel van toepassing zouden zijn, staat Atria een beroep hierop niet vrij omdat sprake is van grove schuld aan haar zijde. Voorts wordt opgekomen tegen het oordeel dat door Atria niet de door Lommerse gestelde garantie is verstrekt; Lommerse stelt zich op het standpunt dat de machine niet de eigenschappen had die zij daarvan — in het normale gebruik — mocht verwachten. 2.6 Het Hof heeft, bij tussenarrest van 19 augustus 2003, Lommerse onder meer toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Atria haar de garantie heeft verstrekt dat de te leveren machine met de Procerno-techniek de te behandelen bollen zo zou reinigen dat deze ook inwendig niet beschadigd zouden raken. 2.7 Het Hof heeft bij tussenarrest van 1 maart 2005 geoordeeld dat Lommerse niet is geslaagd in de genoemde bewijslevering (rov. 2.1–2.10). Nochtans heeft Atria aan Lommerse een machine heeft geleverd die niet voldoet aan de eisen van conformiteit in de zin van art. 7:17 BW, zodat Atria jegens Lommerse is toerekenbaar tekortgeschoten (rov. 2.13). Met betrekking tot de vraag of Atria een beroep toekomt op art. 17 lid 4 van de algemene verkoopvoorwaarden, overweegt het Hof: ‘2.14 (…) Lommerse-Uitendaal heeft zich (bij pleidooi) primair op het standpunt gesteld dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld en subsidiair dat een beroep op deze voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid, alsmede dat de voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Lommerse-Uitendaal ziet bij haar primaire stelling echter over het hoofd, dat op de door haar ondertekende opdrachtbevestiging (productie 1 bij conclusie van eis in oppositie) is vermeld: ‘Op al onze (=Atria; opm. hof) overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben verbonden.’ In het licht van deze vermelding op de opdrachtbevestiging

340

en de ondertekening daarvan is de stelling van Lommerse-Uitendaal, dat de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn, onvoldoende gemotiveerd.’ 2.8 In zijn tussenarrest van 11 oktober 2005 heeft het Hof — samengevat — geoordeeld dat genoemd art. 17 lid 4 niet verhindert dat Atria aansprakelijk is voor de schade die Lommerse heeft geleden als gevolg van de non-conformiteit van de geleverde machine (rov. 2.–2.8). Vervolgens is Lommerse in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het (subsidiaire) beroep van Atria op de uit art. 17 lid 10 van de algemene voortvloeiende beperking van haar verplichting tot schadevergoeding tot een bedrag van fl. 368.987 (€ 122.060,98). 2.9 In zijn eindarrest van 8 augustus 2006 heeft Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank vernietigd en de overeenkomst tussen partijen ontbonden. Atria is voorts veroordeeld om aan Lommerse te restitueren de betaalde koopsom (€ 382.754,54) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2001 tot aan de dag der voldoening, alsmede tot betaling van de schade van Lommerse, op te maken bij staat, tot een maximum van € 382.754,54. Het Hof memoreert dat Atria op een aantal punten is teruggekomen. Daardoor rijst de vraag of het Hof aan ‘haar’ eerdere eindbeslissingen gebonden is (rov. 2.2). Dienaangaande wordt — voor zover nog van belang — overwogen: ‘2.15 Vervolgens is artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden aan de orde. 2.16 Anders dan Lommerse-Uitendaal aanvoert is geen sprake van grove schuld in de zin van die bepaling. De enkele omstandigheid dat sprake is van non-conformiteit en dat — zoals het hof bij het arrest van 1 maart 2005 heeft overwogen — Atria het in eigen hand had om te beslissen welke tests en proeven zij zou doen voordat zij op de nieuwe Procernotechniek gebaseerde machines aan derden verkocht, is in dit verband onvoldoende. 2.17 Lommerse-Uitendaal heeft betoogd dat uit de omstandigheid dat in artikel 17 lid 10 sprake is van ‘honorarium’ en ‘project’ volgt dat de bepaling alleen ziet op door Atria gegeven adviezen. Deze uitleg verwerpt het hof. Gelet op het geheel van de bepaling, heeft Lommerse-Uitendaal redelijkerwijs moeten begrijpen dat Atria ook haar aansprakelijkheid uit koopovereenkomsten als de onderhavige beperkte. In dit verband is van belang dat artikel 17 lid 10 ook spreekt van de mogelijkheid van ‘vervangende levering’, zodat een beperking tot door Atria gegeven adviezen niet voor de hand ligt. 2.18 Lommerse-Uitendaal heeft verder aangevoerd dat de keuze van Atria voor een aansprakelijkheid ten bedrage van ‘een zodanig bedrag als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium, met in ieder geval als maximum het voor het project in kwestie overeengekomen honorarium’ in strijd met de redelijkheid en de billijkheid is. Wat Lommerse-Uitendaal in dit verband aanvoert is echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat de aansprakelijkheid van Atria door verzekering is gedekt, is weliswaar niet zonder betekenis, maar op zichzelf onvoldoende, omdat immers een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid veronderstelt. Aanvullende feiten of omstandigheden van enig gewicht zijn er naar het oordeel van het hof niet. Geen gewicht in de schaal legt dat het beroep op artikel 17 lid 10 eerst in een laat stadium is gedaan, nu Lommerse-Uitendaal — die zich over dat beroep heeft kunnen uitlaten — daardoor niet is benadeeld. Ook de omstandigheden dat Atria een ‘fout’ heeft gemaakt en dat sprake is van non-conformiteit brengen niet mee dat de bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.19 Lommerse-Uitendaal heeft tenslotte betoogd dat artikel 17 lid 10 niet ziet op teruggave van de koopprijs, doch uitsluitend op de aansprakelijkheid van Atria voor schade. Deze voor de hand liggende uitleg van de bepaling is door Atria niet bestreden. Wel heeft Atria aangevoerd dat Lommerse-Uitendaal uitgaat van een onjuist bedrag. De koopsom was

341

volgens Atria niet het door Lommerse-Uitendaal in haar akte genoemde bedrag van f 382.754,54 maar f 368.987. Het hof houdt het door Lommerse-Uitendaal genoemde bedrag van f 382.754,54 voor een kennelijke verschrijving. Naar ook voor Atria duidelijk had kunnen zijn, moet dat zijn EUR 382.754,54, zijnde de tegenwaarde in euro's van de koopprijs van f 843.480. Het door Atria genoemde bedrag van f 368.987 kan het hof niet thuisbrengen. Voor zover Atria bedoelt dat een lager bedrag dan de koopprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in verhouding staat tot het overeengekomen honorarium in de zin van artikel 17 lid 10 is dat standpunt niet gemotiveerd.’ 2.10 Lommerse heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 8 augustus 2006. Atria heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Tenslotte is nog geen gedupliceerd. Bespreking van het bezwaar tegen de repliek 2.11 Mr. Van Duijvendijk-Brand heeft bezwaar gemaakt tegen de repliek van mr. Duijsens nu Z.E.G. een inhoudsloze s.t. heeft ingeleverd (dupliek blz. 1). Haar bezwaar berust op twee gronden: a. het kwaad dat een partij bewust haar kruit droog houdt tot een stadium waarin de wederpartij niet meer op de stellingen van eerstbedoelde partij kan reageren, moet met wortel en tak worden uitgeroeid; b. het gaat hier om een standaardpraktijk van mr. Duijsens (blz. 2). 2.12.1 Voor beide stellingen valt iets te zeggen. M.i. is ook in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor (tevens verankerd in art. 6 EVRM) aan twijfel onderhevig of de door mr. Duijsens gevolgde weg toelaatbaar is. 2.12.2 Daarbij plaats ik de kanttekening dat het probleem minder eenvoudig is op te lossen dan Atria mogelijk meent. Het beginsel van hoor en wederhoor komt immers niet (zozeer) in gedrang door de door Lommerse gevolgde weg, maar veeleer door het uiten van nieuwe stellingen bij re- of dupliek. Een gang van zaken die — helaas — geen uitzondering is. Daartegen een dam opwerpen is alleen mogelijk wanneer inderdaad sprake is van evident geheel nieuwe stellingen. Niet zelden zal het evenwel gaan om stellingen die niet geheel nieuw zijn, want wortelen in of aansluiten bij al eerder te berde gebrachte uiteenzettingen. 2.13 Daar komt nog bij dat ook de wederpartij van de partij die geen s.t. inlevert niet zelden in haar s.t. komt met nieuwe stellingen of inzichten. Hetzelfde beginsel van hoor en wederhoor verdraagt zich er m.i. slecht mee dat de wederpartij daarop niet zou mogen reageren. 2.14 Hoe dat ook zij: de bij repliek geëtaleerde beschouwingen kunnen Lommerse niet baten, als zij al niet in haar eigen voet schieten. Bij die stand van zaken mist Atria belang bij haar bezwaar. 3. Bespreking van de middelen 3.1 In de verschillende klachten wordt aangevoerd dat het Hof in het dictum iets zou hebben beslist wat er met geen mogelijkheid in valt te lezen. In zoverre mislukken de klachten. Ik acht mij ervan ontslagen dat per klacht te herhalen. Materieel heeft deze kwestie intussen geen betekenis. 3.2 Het eerste middel, dat uitwaaiert in 21 subklachten, richt zich tegen rov. 2.14 van het tussenarrest van 1 maart 2005. Daarin maakt het Hof korte metten met de stelling dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn omdat zij niet terhand zijn gesteld. 3.3.1

342

Naar de kern genomen klaagt het middel erover dat het Hof ten onrechte het verweer dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn heeft verworpen. De onderdelen werken dit als volgt uit: — Lommerse heeft gesteld de algemene voorwaarden eerst in de procedure te hebben gezien van welke stelling bewijs is aangeboden (onderdeel 9 sub 1); — de gebruiker — niet de wederpartij — van algemene voorwaarden moet bewijzen dat deze terhand zijn gesteld (de onderdelen 2 en 18); — de gebruiker kan het probleem eenvoudig oplossen door de algemene voorwaarden te laten ondertekenen (onderdeel 19); — het gaat bij de toepasselijkheidsvraag om een kwestie die niet ter vrije beschikking van partijen staat (onderdeel 3); — 's Hofs oordeel dat Lommerse haar stelling dat de voorwaarden niet waren bijgesloten onvoldoende zou hebben gemotiveerd is onbegrijpelijk (onderdeel 5), dan wel berust op een verboden bewijsprognose (onderdeel 6); — Lommerse heeft een specifiek bewijsaanbod gedaan (onderdeel 6); — tegen de verklaring is tegenbewijs aangeboden (onderdeel 7), waartoe Lommerse niet eens is toegelaten (onderdeel 20); — de betrokken verklaring is zelf een algemene voorwaarde (de onderdelen 8 en 17); — terhandstelling moet daadwerkelijk plaatsvinden wat in casu niet is gebeurd (de onderdelen 10 en 13); — sanctioneren van bekendheidsverklaringen maakt de vernietigingsmogelijkheid tot een dode letter (de onderdelen 14, 15 en 18). 3.3.2 Daarnaast behelst (de toelichting op) het middel nog klachten die mij niet duidelijk zijn: de onderdelen 4, 9 sub 3, 11, 12, 16. Onderdeel 21 postuleert een afsluitende klacht die een korte samenvatting van de eerdere behelst. 3.4 Bij de beoordeling van al deze klachten moet eerst onder ogen worden gezien wat het Hof met de vrij cryptische afhandeling van de hier besproken kwestie tot uitdrukking brengt. 3.5 Rov. 2.14 kan zó worden gelezen dat het Hof art. 17 lid 4 aldus uitlegt dat in het hebben gelezen en akkoord hebben bevonden van de algemene voorwaarden besloten ligt dat Lommerse ze ook heeft ontvangen. Het is eveneens mogelijk 's Hofs oordeel zo te verstaan dat het zich over deze kwestie niet uitlaat. Een complicatie is hier evenwel dat geen van de 21 klachten dat laatste oordeel bestrijdt. 3.6 In laatstbedoelde lezing geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onbegrijpelijk. Als er niet van wordt uitgegaan dat Lommerse heeft verklaard (of in de verklaring besloten ligt) de litigieuze algemene voorwaarden te hebben ontvangen, valt niet in te zien waarom deze van toepassing zouden zijn geworden. 3.7 Ik ben geneigd te denken dat het Hof inderdaad de onder 3.5 en 3.6 verwoorde misslag heeft begaan. In die lezing missen alle klachten, met uitzondering van de onderdelen 6, 7, 9 en 20, doel omdat ze langs 's Hofs oordeel heen schieten. 3.8 Aannemend dat het Hof tot uitdrukking bedoelt te brengen dat in de verklaring wél besloten ligt dat Lommerse de voorwaarden heeft ontvangen, is m.i. sprake van een onbegrijpelijke

343

uitleg omdat zulks in de geciteerde bepaling niet valt te lezen. Een hierop toegespitste klacht trof ik evenmin aan. 3.9 Hierna ga ik er veronderderstellenderwijs vanuit dat rov. 2.14 in de onder 3.8 bedoelde zin moet worden verstaan. 3.10.1 Bij het formuleren van de klachten kon de steller van het middel nog geen rekening houden met het arrest Ammerlaan/Enthoven..[3.] In de s.t. had dat wel gekund, maar deze verwijst slechts naar de klachten. In de repliek onder 1 is mr. Duijsens wel op het arrest ingegaan. Ik versta zijn betoog aldus dat hij meent dat de Hoge Raad al een beslissing heeft gegeven op de meeste van de hiervoor samengevatte klachten. Slechts de kwestie van het leveren van (tegen)bewijs staat nog open. 3.10.2 Als ik het goed zie dan komt het betoog van mr. Duijsens erop neer dat Lommerse geen tegenbewijs kan leveren van het niet zijn bijgesloten van de algemene voorwaarden (repliek sub 1 laatste volzin). Die stelling zou afwijken van het specifieke bewijsaanbod, naar ik begrijp toegesneden op het niet bijgesloten zijn van de voorwaarden, zoals vervat in mr. Duijsens pleitnotities in appèl onder 27. In dat verband noemt hij drie getuigen. Hoe dat bewijsaanbod van drie getuigen zich verhoudt tot de (m.i. vrij aannemelijke) in onderdeel 18 geponeerde stelling dat men zich niet ‘voor alle dagen van het jaar’ voorbereidt ‘door de TPG bezorgde dichte enveloppen in bijzijn van getuigen te openen’ is niet helemaal duidelijk. 3.11 Hoewel de onder 3.10.2 eerste volzin vermelde lezing van de repliek alleszins mogelijk is, houd ik het er maar voor dat mr. Duijsens zijn bewijsklachten vervat in de onderdelen 6, 7, 9 en 20 handhaaft. 3.12 Nog steeds uitgaande van de onder 3.8 en 3.9 veronderstelde lezing van 's Hofs arrest deel ik de mening van Lommerse dat het arrest Ammerlaan/Enthoven het doek doet vallen over de overige klachten, voor zover duidelijk. Weliswaar zegt het arrest niets (uitdrukkelijks) over de in de onderdelen 3, 8 en 17 aangekaarte vragen, maar in het arrest ligt besloten dat deze Uw Raad niet tot een ander oordeel zouden brengen. 3.13 De in de onderdelen 5 en 6 (voorzover niet de hierna te bespreken klacht inhoudend) geformuleerde klachten missen feitelijke grondslag. Dat spreekt m.i. voor zich. 3.14 Resteren de bewijsklachten van de onderdelen 6, 7, 9 en 20. Deze snijden hout in beide hiervoor genoemde lezingen van 's Hofs arrest. 3.15 Ingevolge het arrest Ammerlaan/Enthoven heeft een verklaring, gelezen op de onder 3.8 genoemde wijze, dwingende bewijskracht als bedoeld in art. 157 lid 2 Rv Dan staat evenwel tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv). Zeker nu Lommerse expliciet — nog wel gespecificeerd — (tegen)bewijs heeft aangeboden, had het Hof dit niet mogen passeren. 3.16 Middel 2 keert zich tegen rov. 2.15 tot en met 2.20 van het eindarrest. Het middel valt uiteen in twee onderdelen (a en b) die op hun beurt uitwaaieren in 19 subklachten. 3.17 Onderdeel a — met de subklachten 22–31 — klaagt over 's Hofs oordeel dat Atria een beroep toekomt op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden ‘ook al is sprake van nonconformiteit en dat niet sprake is van grove schuld als bedoeld in de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van Atria.’ Het Hof zou aldus zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting terzake van grove schuld omdat — zo vat ik samen — op Atria een strenge zorgplicht rustte welke in ieder geval een waarschuwingsplicht meebrengt, zulks in het licht van de export naar met name Japan en de VS ‘waar hoge eisen golden’. Atria had Lommerse moeten waarschuwen dat zij geen onderzoek heeft gedaan naar de geschiktheid van de door haar ontwikkelde machine. 3.18.1

344

Lommerse baseert in onderdeel 24 haar beroep op grove schuld op de navolgende eerdere stelling: ‘Atria produceerde zelf de procerno techniek en had het dus in eigen hand om te beslissen welke testen en proeven zij zou doen voordat zij op die nieuwe techniek gebaseerde machines aan derden zoals Lommerse-Uitendaal verkocht. Reeds om die reden kan Atria geen beroep doen op artikel 17 lid 10.’ 3.18.2 Voorts doet zij onder 25 beroep op de aan rov. 2.13 van 's Hofs tussenarrest van 1 maart 2005 ontleende ‘vaststelling’ dat aannemelijk is dat het mogelijk was om het bestaan van het gebrek te ontdekken. Veronderstellenderwijs zal ik maar aannemen dat het Hof dat inderdaad zegt, hoewel dat m.i. niet zeker is. 3.19.1 De onder 3.18 genoemde passages kunnen een beroep op grove schuld geenszins dragen. Daarbij valt te bedenken dat — in elk geval in een contractuele setting — slechts onder zéér bijzondere omstandigheden sprake is van grove schuld. Hartkamp verstaat daaronder ‘schuld die, als zij al geen opzet is, in laakbaarheid er niet voor onder doet en dus op de normale mens dezelfde indruk van onzedelijkheid maakt.[4.] 3.19.2 Nu Lommerse niet aangeeft waar zij in feitelijke aanleg op de andere in onderdeel a genoemde stellingen beroep heeft gedaan, kunnen deze niet in de beoordeling in cassatie worden betrokken, wat er verder van die stellingen en de daaraan verbonden conclusie ook zij. 3.20 Onderdeel b keert zich met negen subklachten tegen 's Hofs oordeel (in rov. 2.18) dat Atria een beroep toekomt op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, met name dat zij de vrijheid heeft om te kiezen voor de beperking van aansprakelijkheid tot het ‘overeengekomen honorarium’ ook al is de aansprakelijkheid van Atria gedekt door verzekering. Het Hof gaat — aldus de klacht — uit van een onjuiste lezing van art. 17 lid 10. Wanneer, zoals in casu, de verzekering volledige dekking biedt, is het keuzerecht niet meer aan de orde, zo betogen de onderdelen 36 en 37. 3.21 Volgens het onder 32 gegeven citaat heeft Lommerse zich in feitelijke aanleg op de volgende — voor zover begrijpelijk samengevatte — stellingen beroepen (ik vermeld slechts de stellingen waarbij het middel aanhaakt; tussen haakjes wordt het betrokken onderdeel genoemd): a. vast staat dat het gevorderde bedrag onder de verzekering valt (33, 36, 38 en 39 voor zover begrijpelijk); b. Atria heeft haar keuze (te) laat gemaakt (35). 3.22 De onderdelen 36 en 37 behelzen nog een klacht die zich niet laat samenvatten en die volgens Atria ‘onnavolgbaar’ is (s.t. mrs. Van Duijvendijk-Brand en Hurkens onder 4.9.1). 3.23 Voor zover onder 34, 39 en 40 nog andere stellingen worden betrokken, doen deze niet ter zake omdat sprake is van nova die een beoordeling van feitelijke aard zouden vergen. Daarvoor is in cassatie evenwel geen plaats. 3.24.1 Ik stel voorop dat het Hof (ook) in zijn vierde beslissing niet bijster duidelijk is. In de eerste plaats is niet duidelijk of het de stellingen van Lommerse (in dat geval heel welwillend) heeft opgevat als een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid of dat het die toets ambtshalve aanvoert. 3.24.2 Ten gronde komt het Hof niet verder dan dat het beroep op het door verzekering gedekt zijn van de schade niet opgaat ‘omdat immers een aansprakelijkheidsverzekering aansprakelijkheid veronderstelt’ (rov. 2.18). Dit onbegrijpelijke oordeel wordt als zodanig niet bestreden.

345

3.25 De onderdelen 36 en 37 komen, naar ik veronderstel, op tegen 's Hofs oordeel dat ‘Wat Lommerse in dit verband aanvoert (…) echter onvoldoende [is] om te kunnen oordelen dat bedoelde keuze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.’ Met ‘bedoelde keuze’ doelt het Hof op de keuze voor een in verhouding tot het honorarium staande vergoeding. 3.26 De onderdelen haken in op 's Hofs uitleg van het allesbehalve duidelijke art. 17 lid 10 zoals in het middel geciteerd. Zij stoelen op een niet in feitelijke aanleg voorgedragen stelling. Nu behandeling daarvan een beoordeling van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie evenwel geen plaats is, kunnen de klachten niet tot cassatie leiden. 3.27 Onderdeel 35 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat wel wordt gesteld dat, maar niet wordt aangegeven waarom, 's Hofs oordeel onbegrijpelijk of onjuist zou zijn. 3.28 Resteren de onderdelen 33, 36, 38 en 39. Daarin komt Lommerse niet verder dan repeterend aandragen dat het gaat om door de WA-verzekeraar van Atria gedekte schade. 3.29 Ik gaf al aan dat 's Hofs weerlegging van dit argument niet begrijpelijk is. Maar daarover wordt niet geklaagd. Lommerse herhaalt haar stelling en daarmee basta. Het komt daarmee aan op de vraag of de enkele omstandigheid dat de schade door de verzekering van de contractuele wederpartij is gedekt voldoende is om door een exoneratie heen te breken. 3.30 Aanvaarding van deze stelling zou het recht op zijn kop zetten. Het zou de doodsteek zijn voor alom gehanteerde exoneraties die in het maatschappelijk verkeer een noodzakelijke (en daarmee ook nuttige) rol vervullen. Reeds daarop loopt de klacht stuk. 3.31 Volledigheidshalve teken ik hierbij nog aan dat Nederland zich internationaal in een onmogelijke uitzonderingspositie zou manoeuvreren wanneer de benadering van Lommerse zou worden gevolgd. Ook internationaal zijn exoneratiebedingen schering en inslag. Uitgangspunt is dat op een exoneratie beroep kan worden gedaan. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Ik moge verwijzen naar art. 7.1.6 Unidroit-beginselen en de toelichting daarop.[5.] Hetzelfde geldt voor art. 8:109 PECL. De toelichting op deze laatste bepaling noemt als een relevante omstandigheid dat het betrokken beding niet is uitonderhandeld.[6.] Naar ons recht kan de algemene voorwaarden regeling tot eenzelfde uitkomst leiden. Het middel doet op deze omstandigheid evenwel geen beroep. 3.33.1 Middel 3 verwijt het Hof in rov. 2.20 van het eindarrest te hebben geoordeeld dat de wettelijke rente over de te restitueren koopsom eerst met ingang van 21 februari 2001 is verschuldigd omdat ontbinding en restitutie eerst op die datum is gevorderd. 3.33.2 Onderdeel 43 (het laatste) veronderstelt dat het Hof de rentevergoeding ziet als een ‘vergoeding voor het feitelijk genot van de koopprijs’. Dat de wettelijke rente ook verschuldigd zou zijn vóór de ontbinding, althans een ‘redelijke vergoeding in verband met de afdracht van vruchten van het ten onrechte houden van geld respectievelijk vertragingsrente’ zou volgen uit art. 6:275 BW. 3.34 Voor zover het onderdeel inhaakt op een vergoeding als bedoeld aan het slot van 3.33.2 mislukt het reeds omdat deze niet is gevorderd. 3.35 De klacht is voor het overige geen beter lot beschoren omdat 's Hofs oordeel juist is. 3.36 Vooropgesteld moet worden dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, zodat de rechtsgevolgen van een ontbinding eerst intreden op het tijdstip van de ontbinding.[7.] Ingevolge art. 6:277 BW is, indien een overeenkomst wordt ontbonden, de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd — in het onderhavige geval Atria — verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen

346

wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. De omvang van deze schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin de schuldeiser na ontbinding van de overeenkomst verkeert (in voorkomende gevallen: na afwikkeling van de, uit art. 6:271 BW voortvloeiende, verbintenissen tot teruggave dan wel ongedaanmaking).[8.] De aldus vastgestelde schade is typische ontbindingsschade, zoals bijvoorbeeld een prijsverschil met na ontbinding elders tegen meer geld aan te kopen soortgelijke goederen of diensten.[9.] 3.37 Terzake van misgelopen of juist ontvangen rente over de betaalde koopsom geldt art. 6:275 BW dat de artikelen 3:120 tot en met 3:124 BW van overeenkomstige toepassing verklaart. De ontvanger (van een betaling) staat gelijk aan een bezitter te kwader trouw vanaf het tijdstip dat ontbinding een feit is of in rechte is gevorderd. Eerder is hij alleen te kwader trouw indien hij het goed te kwader trouw in ontvangst nam in de zin van art. 6:274 BW. In andere gevallen is hij te goeder trouw, ook wanneer hij reeds redelijkerwijs met een ontbinding rekening moest houden, totdat ontbinding plaatsvindt of in rechte wordt gevorderd.[10.] 3.38 Waar de ontbinding in rechte eerst bij akte van 21 februari 2001 in rechte is gevorderd en Lommerse niets heeft gesteld waaruit blijkt dat de ontvangst van betalingen door Atria v贸贸r 21 februari 2001 als te kwader trouw in de zin van 6:274 BW moet worden aangemerkt, moet de ontvangst van de betalingen door Atria als te goeder trouw worden aangemerkt. Opeisbaar geworden vruchten (hier: rente) komen Atria dan toe tot het moment dat zij als te kwader trouw moet worden aangemerkt, derhalve tot 21 februari 2001. Reeds daarom geeft 's Hofs oordeel om vanaf de datum der ontbinding de wettelijke rente toe te wijzen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.39 Op dit alles loopt ook het laatste middel stuk. 3.40 Het voorafgaande voert tot de slotsom dat het tussenarrest van 1 maart 2005 en het daarop voortbouwende eindarrest moeten worden vernietigd, doch uitsluitend in zoverre dat Lommerse alsnog tegenbewijs mag leveren tegen de omstandigheid dat zij de algemene voorwaarden van Atria heeft ontvangen. Voor het overige kan het beroep m.i. worden verworpen. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 1 maart 2005 en van het eindarrest van het Hof Arnhem in voege als onder 3.40 vermeld. Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Lommerse-Uitendaal heeft bij exploot van 14 augustus 2000 Atria gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en, na vermeerdering van eis, gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank de overeenkomst van partijen van 23 april 1998 ontbindt en Atria veroordeelt om aan Lommerse-Uitendaal te voldoen de destijds betaalde koopsom, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot betaling van schade op te maken bij staat. Atria is niet verschenen, tegen haar is verstek verleend. Bij verstekvonnis van 27 september 2000 heeft de rechtbank de vordering van LommerseUitendaal toegewezen. Atria heeft verzet ingesteld en alsnog de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2001, verbeterd bij vonnis van 25 juli 2001, Atria ontheven van de veroordeling en de vorderingen van Lommerse-Uitendaal afgewezen. Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft Lommerse-Uitendaal hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

347

Na tussenarresten van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 11 oktober 2005 heeft het hof bij eindarrest van 8 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, en de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden. Voorts heeft het hof Atria veroordeeld tot restitutie van de koopsom van € 382.754,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2001. Daarnaast heeft het hof Atria veroordeeld tot betaling van schade op te maken bij staat, tot een maximum van € 382.754,54. (…) 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 8 augustus 2006 heeft Lommerse-Uitendaal beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Atria heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag heeft de advocaat van Atria de zaak toegelicht en heeft de advocaat van Lommerse-Uitendaal volstaan met verwijzing naar de toelichting op de middelen, zoals vervat in de cassatiedagvaarding. De advocaat van Lommerse-Uitendaal heeft gerepliceerd, de advocaat van Atria gedupliceerd. Deze laatste heeft zich daarbij ertegen verzet dat namens Lommerse-Uitendaal werd gerepliceerd hoewel deze van het geven van een schriftelijke toelichting had afgezien, althans zich verzet tegen het nemen van een nota van repliek die niet meer zou kunnen worden aangemerkt als een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de kant van Atria. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Een partij die, bijvoorbeeld omdat zij meent dat haar cassatiemiddel in de dagvaarding voldoende is toegelicht, afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd. Nu de nota van repliek de grenzen van een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de advocaat van Atria niet te buiten gaat, moet het verzet worden verworpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 1 maart 2005 en van het eindarrest. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan — voorzover thans van belang — van het volgende worden uitgegaan. (i) Op basis van een offerte van 20 april 1998 heeft Lommerse-Uitendaal voor een bedrag van fl. 843.480 (exclusief 17,5% BTW) van Atria een inweek-, spoelen naspoelmachine (hierna te noemen: de machine) gekocht voor de reiniging van bloembollen volgens het zogenoemd ‘Procerno-inweekproces’. (ii) In de door Lommerse-Uitendaal ondertekende opdrachtbevestiging van 23 april 1998 is vermeld: ‘Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden.’ (iii) Art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden luidt: ‘De opdrachtgever vrijwaart Atria Watermanagement B.V. voor alle in en buiten rechte optredende gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking door opdrachtgever van het door Atria Watermanagement B.V. geleverde werk en/of product.’ (iv) In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij Lommerse-Uitendaal geïnstalleerd. (v)

348

Lommerse-Uitendaal heeft de machine in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen. Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen werd door LommerseUitendaal toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998. (vi) Omdat de resultaten van de reiniging niet geheel naar wens van Lommerse-Uitendaal waren, heeft Atria in 1999 de instelling van de machine gewijzigd. (vii) Lommerse-Uitendaal heeft voor verscheidene opdrachtgevers leliebollen gereinigd die zijn geëxporteerd naar, onder meer, Japan. (viii) In Japan zijn partijen afgekeurd in verband met het afgestorven zijn van de meristemen, waardoor de kiemkracht van de bollen is verloren gegaan. (ix) Lommerse-Uitendaal is door haar opdrachtgevers aangesproken tot vergoeding van schade. 3.2 Lommerse-Uitendaal heeft in eerste aanleg — als hiervoor onder 1 vermeld — van Atria schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente en kosten, daartoe stellende dat Atria toerekenbaar is tekortgeschoten nu de machine niet voldoet aan wat Lommerse-Uitendaal daarvan mocht verwachten, althans haar garantieverplichtingen niet nakomt, alsmede onrechtmatig heeft gehandeld door een machine in het verkeer te brengen die niet deugt. Nadat de rechtbank deze vordering bij verstek had toegewezen, heeft Atria in de verzetprocedure daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij zich heeft beroepen op de toepasselijkheid van de — in 3.1 onder (iii) weergegeven — vrijwaringsbepaling van art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden. Voorzover hier van belang, heeft daarop Lommerse-Uitendaal de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria betwist en de vernietiging ervan ingeroepen omdat deze ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet aan haar waren overhandigd. Hiertegen heeft Atria aangevoerd dat bij de offerte wel een exemplaar van de algemene voorwaarden was gevoegd en dat Lommerse-Uitendaal door ondertekening van en het plaatsen van het firmastempel op de opdrachtbevestiging heeft ingestemd met de toepasselijkheid daarvan. 3.3 De rechtbank heeft de vordering van Lommerse-Uitendaal afgewezen. Zij heeft het beroep van Lommerse-Uitendaal op niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria verworpen omdat zij die toepasselijkheid met haar handtekening op de opdrachtbevestiging had bezegeld. 3.4.1 In hoger beroep heeft Lommerse-Uitendaal onder wijziging van haar eis gevorderd het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de overeenkomst van partijen te ontbinden met veroordeling van Atria tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. In de toelichting op haar eerste grief heeft zij nogmaals de vernietiging van de algemene voorwaarden van Atria ingeroepen, daartoe stellende dat aan haar geen redelijke mogelijkheid was geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233, aanhef en onder b, en art. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu die algemene voorwaarden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet zijn overhandigd, niet bij de offerte waren gevoegd en nimmer zijn toegezonden, zodat zij voorafgaand aan de ondertekening van de opdrachtbevestiging daarvan dan ook niet heeft kunnen kennis nemen. Bij pleidooi heeft Lommerse-Uitendaal bewijs aangeboden van haar stelling dat zij de algemene voorwaarden niet overhandigd heeft gekregen voor of bij het sluiten van de overeenkomst. 3.4.2 Nadat het hof in zijn eerste tussenarrest (19 augustus 2003) Lommerse-Uitendaal had toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stellingen omtrent de door Atria verstrekte garantie en de geschiktheid van de machine voor de reiniging van bloembollen (waarbij het de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria nog in het midden liet), achtte het hof in zijn tweede tussenarrest (1 maart 2005) Lommerse-Uitendaal deels geslaagd in haar bewijsopdracht en heeft het bij de beantwoording van de vraag of Atria een beroep

349

toekwam op art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden, het primaire verweer van Lommerse-Uitendaal dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld, als ‘onvoldoende gemotiveerd’ verworpen in het licht van de — hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde — vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan (rov. 2.14), waarna het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich omtrent de uitleg van art. 17 lid 4 uit te laten. Na Lommerse-Uitendaal, bij arrest van 11 oktober 2005, nog in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op het door Atria intussen nog gedane beroep op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, ter beperking van de schadevergoedingsplicht, heeft het hof bij eindarrest het bestreden vonnis vernietigd, de eis in oppositie afgewezen en de gewijzigde vordering van Lommerse-Uitendaal toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Volgens het hof was — zoals het reeds in zijn derde tussenarrest had overwogen — sprake van een toerekenbare non-conformiteit die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde en kon het beroep van Atria op de vrijwaringsbepaling van artikel 17 lid 4 (zoals uitgelegd in het derde tussenarrest) haar niet baten. Het hof heeft evenwel de aansprakelijkheid van Atria beperkt op grond van het bepaalde in art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden. 4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep voorzover het is gericht tegen het tussenarrest van 19 augustus 2003 De middelen bevatten geen klachten tegen dit tussenarrest, zodat het beroep in cassatie in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 5. Beoordeling van de middelen gericht tegen het tussenarrest van 1 maart 2005 en het eindarrest 5.1 Middel 1 komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het in rov. 2.14 van het arrest van 1 maart 2005 gegeven oordeel tot verwerping van de stelling van Lommerse-Uitendaal dat de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn omdat deze stelling onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan. 5.2.1 Het hof is kennelijk — en terecht — van oordeel geweest dat de bewijslast omtrent de door Lommerse-Uitendaal met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst, op Atria rust. Het hof heeft voorts kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv, geoordeeld dat Atria dat bewijs heeft geleverd met de door Lommerse-Uitendaal ondertekende verklaring, vermeld hiervoor in 3.1 onder (ii). De middelen klagen niet dat onbegrijpelijk is dat het hof de verklaring aldus heeft uitgelegd. Onderdeel 2, dat klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de terhandstelling van algemene voorwaarden rust op de gebruiker, kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 5.2.2 De onderdelen 6, 7 en 20, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen evenwel terecht dat het hof Lommerse-Uitendaal had moeten toelaten tot het leveren van het door haar bij pleidooi in appel tegen de hiervoor in 5.2.1 bedoelde akte aangeboden tegenbewijs dat zij de algemene voorwaarden van Atria niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst had ter hand gesteld gekregen. Hetgeen Lommerse-Uitendaal in de gedingstukken heeft aangevoerd in het kader van deze betwisting laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uitdrukkelijk heeft aangeboden dat tegenbewijs bij te brengen. Met de verwerping van voormeld verweer van Lommerse-Uitendaal, op de grond dat zij dat ‘onvoldoende gemotiveerd’ heeft, heeft het hof het vorenoverwogene miskend. 5.3 Het voorgaande brengt mee dat het tussenarrest van 1 maart 2005 en het daarop voortbouwende eindarrest niet in stand kunnen blijven en dat de klachten van middel 1 voor het overige geen behandeling behoeven. 5.4

350

De in de middelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart Lommerse-Uitendaal niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 augustus 2003; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 1 maart 2005 en 8 augustus 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Atria in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lommerse-Uitendaal begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. Voetnoten Voetnoten "Uitspraak" [1.] Lommerse-Uitendaal, conclusie van antwoord oppositie, § 4; Lommerse-Uitendaal, memorie van grieven, § 4 tot en met 8; Lommerse-Uitendaal, pleidooi hoger beroep, § 13 en 27; bewijsaanbod met betrekking tot algemene voorwaarden: pleidooi hoger beroep, § 27. [2.] Lommerse-Uitendaal, conclusie van antwoord oppositie, § 4; Lommerse-Uitendaal, memorie van grieven, § 4 tot en met 8; Lommerse-Uitendaal, pleidooi hoger beroep, § 13 en 27; bewijsaanbod met betrekking tot algemene voorwaarden: pleidooi hoger beroep, § 27. [3.] Lommerse-Uitendaal, conclusie van antwoord oppositie, § 4; Lommerse-Uitendaal, memorie van grieven, § 4 tot en met 8; Lommerse-Uitendaal, pleidooi hoger beroep, § 27; bewijsaanbod met betrekking tot algemene voorwaarden: pleidooi hoger beroep, § 27. [4.] Lommerse-Uitendaal, pleidooi hoger beroep, § 13 en 27 [5.] Lommerse-Uitendaal, conclusie van antwoord oppositie, § 4; Lommerse-Uitendaal, memorie van grieven, § 4 tot en met 8; Lommerse-Uitendaal, pleidooi hoger beroep, § 13 en 27; bewijsaanbod met betrekking tot algemene voorwaarden: pleidooi hoger beroep, § 27. [6.] Atria, conclusie van eis oppositie, productie 1 en 4 [7.] Lommerse-Uitendaal, conclusie van antwoord in oppositie, § 4 en 12 [8.] Lommerse-Uitendaal, memorie van grieven, § 4 tot en met 8 [9.] Lommerse-Uitendaal, pleidooi hoger beroep, § 27 [10.] HR 19 december 1997 NJ 1998/271 inzake Helpman/Imbema ten aanzien van een reeks facturen [11.] HR 6 april 2001 NJ 2002/385 inzake VNP/Havrij [12.] HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 [13.] Zie ook Tekst & Commentaar Bw, artikel 3:322 BW, aantekening 4 [14.] Hof Amsterdam 9 november 1995 NJ 1997/709 [15.] HR 13 maart 1981 NJ 1981, 635 [16.] Lommerse-Uitendaal, conclusie van antwoord oppositie, § 4; Lommerse-Uitendaal, memorie van grieven, § 4 tot en met 8; Lommerse-Uitendaal, pleidooi hoger beroep, § 27; bewijsaanbod met betrekking tot algemene voorwaarden: pleidooi hoger beroep, § 27. [17.] Hof Leeuwarden 2 mei 2001 NJ 2002/68 inzake Jong/Hama [18.] Zie hierna citaat uit Lommerse-Uitendaal, akte na tussenarrest van 15 november 2005 [19.] Atria, conclusie van eis oppositie, productie 3 — algemene voorwaarden Atria [20.] Lommerse-Uitendaal, akte na tussenarrest van 15 november 2005 [21.] PP, conclusie van eis in oppositie, productie 1 en 4: overeenkomst en subsidie aanvraag (voorbereid door derde in overleg met PP)

351

[22.] Zie geciteerde stellingen uit Lommerse-Uitendaal, akte na tussenarrest van 15 november 2005 [23.] Lommerse-Uitendaal, akte na tussenarrest van 15 november 2005 [24.] Atria, akte hoger beroep juli 2005, § 13 [25.] Zie artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden van Atria [26.] Zie artikel 17 lid 10 van de algemene voorwaarden van Atria [27.] Atria, conclusie van eis oppositie, productie 3 — algemene voorwaarden Atria Voetnoten "Conclusie" [1.] Bij cva in oppositie tevens ‘vordering tot vermeerdering van eis’. [2.] Verbeterd bij vonnis van 25 juli 2001. [3.] HR 21 september 2007, RvdW 2007, 788. [4.] Asser-Hartkamp I (2004) nr. 342.’ [5.] Beginselen van Internationale Handelsovereenkomsten blz. 160 e.v. [6.] Ole Lando en Hugh Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II blz. 387. Verderop geeft de toelichting nog als voorbeeld het geval dat de aansprakelijkheid door de aansprakelijke is gedekt. Tezamen met bijkomende omstandigheden zou dat aan een beroep op het vrijtekeningsbeding in de weg kunnen staan (blz. 388). [7.] Asser/Hartkamp II (2005) nr. 527. [8.] HR 24 september 2004, NJ 2006, 201 H.J. Snijders rov. 4.2.; zie ook T&C art. 6:277 aant. 2. [9.] Mon. Nieuw BW B58 (Bakels) nr. 56 blz. 100. [10.] T&C art. 6:275 BW (Olthof) aant. 2a.

352