AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE HUURRECHT SPREKER MR. A.M. LANGELOO, ADVOCAAT UNGER HIELKEMA ADVOCATEN 29 AUGUSTUS 2013 12:00 – 14:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0324

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. A.M. Langeloo Jurisprudentie Kwalificatie Kantonrechter Rechtbank Oost-Nederland, 12 februari 2013, LJN: BZ4357 en TvHB 2013/11 (Verplaatsing van shop-in-shop leidt niet tot nieuwe huurovereenkomst)

p. 8

Kantonrechter Rechtbank Oost-Brabant, 26 maart 2013, LJN: BZ5767 en WR 2013/94 (Kwalificatie van exploitatieovereenkomst sportkantine)

p. 15

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 7 mei 2013, LJN: BZ9779 en JHV 013/128 (Samenloop huurovereenkomst en begeleidingsovereenkomst)

p. 21

Gebrek Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, LJN: BZ4296 en TvHB 2013/10 (Beroep op exoneratie onaanvaardbaar in verband met een gebrek aan essentiĂŤle eigenschap van het gehuurde)

p. 26

Gerechtshof Amsterdam 9 april 2013, LJN CA1757 en JHV 2013/140 (Gebrek als vereiste voor artikel 7:210 BW)

p. 38

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 23 juli 2013, ECLI: GHSHE:2013:3340 (Overlast in en rond leegstaande woningen geen reden tot huurprijsvermindering)

p. 42

Verplichtingen verhuurder en huurder Hoge Raad, 15 februari 2013, LJN: BY5061 en TvHB 2013/9 (Niet nakomen huurovername-overeenkomst door opzeggen huurovereenkomst) p. 50 Kantonrechter Rechtbank Amsterdam, 13 maart 2013, LJN: BZ6442 en WR 2013, 72 (Verbod dubbele courtage en niet redelijk voordeel)

5

p. 52

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam, 17 april 2013, LJN: BZ8059 en WR 2013/92 (Veroordeling huurder en onderhuurder tot aanbrengen akoestische en bouwkundige verbeteringen in gehuurde)

p. 59

Hof van Justitie van de Europese Unie, 30 mei 2013, ECLI: NL: XX:2013:CA2493 en WR 2013/80 (Ambtshalve toetsing boetebeding aan Richtlijn oneerlijke bedingen)

p. 73

Voorzieningenrechter Rechtbank Overijssel, 22 juli 2013, ECLI: RBOVE:2013:1576 (Exploitatieverplichting)

p. 90

Opzegging Gerechtshof Amsterdam, 19 februari 2013, LJN: BZ6684 en WR 2013/89 (Verlenging huurovereenkomst wegens niet tijdig bereiken van opzeggingsbrief)

p. 97

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 19 maart 2013, LJN: BZ5078, WR 2013/74 en TvHB 2013/12 (Beëindiging van de huurovereenkomst in verband met dringend eigen gebruik bestaande uit zelf exploiteren van supermarkt)

p. 101

Kantonrechter Rechtbank Amsterdam, 9 april 2013, ECLI: RBAMS:2013:CA0028 en JHV 2013/138 (Beëindiging van de huurovereenkomst in verband met dringend eigen gebruik bestaande uit renovatie)

p. 110

Einde huurovereenkomst Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 5 maart 2013, LJN: BZ3510 en WR 2013/82 (Geen vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking voor aangebrachte veranderingen die bij het einde van de huur niet zijn weggenomen) p. 121 Hoge Raad, 24 mei 2013, ECLI: HR:2013:BZ1782 en JHV 2013/139 (Gebruiksvergoeding bij voortgezet gebruik ten titel van ongerechtvaardigde verrijking) p. 128

Procesrecht Rechtbank Den Haag, 6 maart 2013, LJN: BZ7044 en WR 2013/93 (Dagvaarden van anonieme gebruikers van onbebouwde onroerende zaak)

6

p. 132

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 19 maart 2013, LJN: BZ4991 en WR 2013/68 (Incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van beÍindigingsvonnis) p. 138 Hoge Raad, 5 april 2013, LJN: BY9084 en WR 2013/81 (Wijze van betekening erfgenamen na overlijden huurder) p. 143 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16 juli 2013, ECLI: GHARL:2013:5159 (Tenuitvoerlegging ontruimingstitel jegens onderhuurder)

p. 146

Faillissement Hoge Raad 19 april 2013, LJN: BY6108 en WR 2013/66 (Faillissement van de huurder en oplevering van het gehuurde) p. 155

Bestuursdwang Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 30 januari 2013, 201202912/1/A1, LJN: BY9935 en JHV 2013/132 (Verhaal kosten van bestuursdwang na ontmanteling hennepkwekerij)

7

p. 160

ECLI:NL:RBONE:2013:BZ4357 Instantie Rechtbank Oost-Nederland Datum uitspraak 12-02-2013 Datum publicatie 18-03-2013 Zaaknummer 626961 CV 12-5287 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Huurzaak. Huurovereenkomst aangaande verkoopruimte (shop-in-shop).

Wisseling van stand heeft geen verandering gebracht in de bestaande huurovereenkomst en niet geleid tot een nieuwe huurovereenkomst. Tijdige opzegging van die bestaande huurovereenkomst. Huurder had de verkoopruimte echter tot de expiratiedatum in gebruik moeten houden en heeft te vroeg ontruimd. De daarop gestelde boete wordt als in extreme mate eenzijdig bezwarend, zodanig dat deze als abject moet worden aangemerkt, en gezien de rol van verhuurder in het ontstane geschil, teruggebracht tot een bedrag gelijk aan één maandhuur.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zwolle zaaknummer : 626961 CV 12-5287 datum : 12 februari 2013 Vonnis in de zaak van: de besloten vennootschap [EISERES], voorheen genaamd [bedrijfsnaam], gevestigd te [plaats], eisende partij, hierna te noemen: ‘[eiseres]’, gemachtigde M. Karreman, gerechtsdeurwaarder te Apeldoorn, tegen de heer [GEDAAGDE], h.o.d.n. [bedrijfsnaam], tevens h.o.d.n. [bedrijfsnaam], wonende te Steenwijk, gedaagde partij, hierna te noemen: ‘[gedaagde]’, gemachtigde mr. B.J. van den Berg, advocaat te [plaats].

Het verdere verloop van de procedure

8

Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen dat op 20 november 2012 is uitgesproken.

Ter uitvoering van dat vonnis heeft op 10 januari 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Voorafgaande aan deze comparitie heeft [gedaagde] per faxbrief van 3 januari 2013 twee nadere producties ingezonden, die aan de gedingstukken zijn toegevoegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, aan welk verbaal voorts zijn gehecht de schriftelijke aantekeningen van partijen ten behoeve van de comparitie van partijen.

Het geschil De vordering van [eiseres] strekt er - na vermindering van eis ter comparitie, zo heeft de kantonrechter begrepen - toe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot: 1. betaling van een bedrag van € 1.467,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 1.313,37 vanaf 15 augustus 2012; 2. betaling van de lopende huurtermijnen vanaf 1 september 2012 tot aan de dag dat de huurovereenkomst zal eindigen; 3. a. het weer vullen en gevuld houden van de door [gedaagde] voortijdig ontruimde standruimte op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag vanaf datum vonniswijzing tot de dag dat de stand weer is (bij)gevuld met zaken bestemd voor de verkoop; b. voor zover de huurovereenkomst van 1 december 2009 van toepassing zou zijn, tot betaling van een opeisbare contractuele boete, gematigd tot een som van € 10.000,00; c. van een verdere boete van € 500,00 vanaf datum vonniswijzing zolang niet-nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst voortduurt; onder veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

[Gedaagde] heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. [Eiseres] verhuurt in een hal, gesitueerd op een bedrijventerrein in [plaats] aan de [perceel], verkoopruimtes conform het concept shops-in-shop, gericht op wonen en decoratie. Een huurder van zo’n verkoopruimte hoeft die ruimte niet zelf te bemannen; medewerkers van [eiseres] beantwoorden eventuele vragen en geven advies. De verkoop van goederen van een huurder verloopt via het centrale kassasysteem van [eiseres]. De hal is alleen toegankelijk voor mensen die in het bezit zijn van een inkooppas, verstrekt door [eiseres]. Een dergelijke pas wordt verstrekt aan mensen die zijn ingeschreven in het handelsregister, maar ook aan inkoopverenigingen en personeelsverenigingen. b. [Eiseres] heeft per overeenkomst van 30 november 2009 aan [gedaagde] verhuurd een verkoopruimte ter grootte van 21 m2, aangeduid als standnummer H.21.0 tegen een huurprijs van laatstelijk € 437,79 per maand. In de huurovereenkomst is onder meer opgenomen: 3.1 De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 18 maanden, ingaande 1512-2009 en eindigt op 14-05-2011. (…)

3.2 Bij het verstrijken van de in de vorige lid vermelde periode zal de huurovereenkomst stilzwijgend worden verlengd met een periode van 24 maanden.

3.3 Het vorige lid is niet van toepassing indien een der partijen binnen 6 maanden na aanvang van de in 3.1 bedoelde huurperiode de overeenkomst opzegt middels aangetekende brief of deurwaardersexploit.

9

6.2 Bij niet nakoming door de huurder van enige verplichting zoals bepaald in deze huurovereenkomst, verbeurt hij, na aanmaning, welke tevens zal worden aangemerkt als ingebrekestelling, bij aangetekende brief of deurwaarderexploot, aan de verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van € 2.500,-- (…) en een boete van € 500,00 (…) voor elke dag dat niet-nakoming of overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de verhuurder om volledige vergoeding te vorderen voor de te lijden schade inclusief boetes.

6.5 Verhuisclausule: Mocht verhuurder het voornemen hebben om op een later tijdstip te verhuizen naar een andere locatie dan stemt huurder in met een eventuele verhuizing.

De kosten van verplaatsing / verhuizing van de verkoopruimte en de daarin geplaatste goederen zijn geheel voor rekening van de huurder.

6.6 Huurder dient de verkoopruimte te allen tijde te onderhouden en gevuld te houden met goederen bestemd voor de verkoop en deze te voorzien van een barcode en prijs.

Het te voeren hoofdassortiment wordt omschreven als Afrikaanse meubelen/woonaccessoires/kunst en handbags. c. [Gedaagde] heeft per mailbericht van 12 september 2010 de huurovereenkomst tegen 14 mei 2011 opgezegd. Per mailbericht van 10 januari 2011 heeft [eiseres] geantwoord dat die opzegging niet wordt aanvaard omdat de huurperiode conform de overeenkomst al is verlengd. Per brief van 26 januari 2011 heeft [gedaagde] uiteengezet dat zijn opzegging voortkomt uit tegenvallende omzetten en dat hij al vergeefs heeft gesproken over een andere ruimte maar dat hem is verteld dat er geen andere ruimte beschikbaar is. d. Per mailbericht van 18 maart 2011 heeft [eiseres] - in de persoon van vestigingsmanager [naam] - aan [gedaagde] medegedeeld: Naar aanleiding van jouw verzoek om van verkooplocatie te wijzigen, bevestig ik hierbij onze afspraak tot verplaatsing van je standruimte van H.21.0 naar H.11.0. De verhuizing zal plaatsvinden op vrijdag 25 maart 2011. De bruto vloeroppervlakte van deze ruimte bedraagt 25 m2. Ik zal hiervoor geen huurverhoging rekenen.

Door partijen is omtrent deze wijziging niets nader op schrift gesteld. e. Per brief van 13 mei 2011 heeft [gedaagde] de huurovereenkomst aangaande de verkoopruimte in [plaats] opgezegd tegen 14 mei 2013 en om een ontvangstbevestiging gevraagd. Tussen partijen is vervolgens een mailwisseling op gang gekomen die er samengevat - op neer komt dat [eiseres] zich op het standpunt stelde dat er door de standwissel een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, waarvan de termijn niet was bepaald, zodat die huurovereenkomst niet eerder kan eindigen dan per 25 maart 2016. f. Per brief van 8 augustus 2011 heeft [gedaagde] aan [eiseres] medegedeeld samengevat - dat hij er vanuit heeft mogen gaan dat ook met de standwissel de bestaande huurovereenkomst is doorgelopen, dat hij inmiddels meermalen vergeefs om opheldering heeft gevraagd over de voorwaarden die dan na de standwisseling zouden zijn gaan gelden, dat het standpunt kennelijk is nu dat hij per 25 maart 2011 een huurovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd, dat hij derhalve wat betreft de opzegtermijn kan uitgaan van een gebruikelijke opzegtermijn bij een huur voor onbepaalde tijd, zijnde 12 maanden, dat hij de huurovereenkomst al heeft opgezegd op 13 mei 2011 en dat een en ander dus volgens hem inhoudt dat de huurovereenkomst op 13 mei 2012 afloopt. g. [Gedaagde] heeft per 13 mei 2012 zijn stand in voormelde hal ontruimd. h. [Gedaagde] heeft van [eiseres] in een vergelijkbare hal in [plaats] vanaf 1 december 2009 soortgelijke standruimte gehuurd. Ook in [plaats] is [gedaagde] tijdens de looptijd van die huurovereenkomst, te weten per november 2010, van stand gewisseld, onder de

10

afspraak dat de huurovereenkomst werd verlengd van 31 mei 2013 tot 31 mei 2014.

Deze nadere afspraak is schriftelijk vastgelegd.

De standpunten van partijen Op wat [eiseres] aan haar vordering dan wel [gedaagde] aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd, zal, voor zover relevant, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling 1. Onomstreden is dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen.

2. Zij strijden er allereerst over welk huurrechtelijke regime op hun overeenkomst van toepassing is. [Eiseres] stelt dat de door haar verhuurde verkoopruimte bedrijfsruimte betreft in de zin van artikel 7:290 BW. [Gedaagde] heeft aangevoerd dat het gehuurde niet voldoet aan de vereisten van artikel 7:290 lid 2 BW, met name niet als gaat om het publiekelijk toegankelijk zijn van de hal waarin de verkoopruimte zich bevindt. Dit debat kan, gelet op wat hierna wordt overwogen, echter in het midden blijven.

3. Anders dan [eiseres] betoogt, is er onvoldoende grond om aan te nemen dat door de standwissel per 25 maart 2011 de oude huurovereenkomst, dat wil zeggen de overeenkomst van 30 november 2009, is geëindigd en er per datum van feitelijke standwissel tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen, ditmaal voor onbepaalde tijd.

3.1 Het alleen innemen van een andere stand binnen dezelfde hal is daarvoor, zonder bijkomende omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn, onvoldoende. Een enkele ontruiming van de gebruikte ruimte doet in zijn algemeenheid de onderliggende huurovereenkomst al niet eindigen. [Eiseres] heeft een eindigen van de huurovereenkomst ook niet beoogd in het geval zij - dat wil zeggen de door haar in [plaats] gebruikte hal - naar een andere locatie zou willen verhuizen. Zij heeft daartoe in artikel 6.5 van de overeenkomst ook expliciet een bepaling opgenomen. Het ligt, ondanks het ontbreken van een spiegelbeeldige bepaling in de huurovereenkomst, dan ook niet voor de hand om dat anders te laten zijn indien de huurder binnen dezelfde hal wil verhuizen.

3.2 Uit de hierboven weergegeven mailwisseling en uit wat ter comparitie is gebleken, is ook in voldoende mate gebleken dat [gedaagde] voor de standwissel meermalen aan [eiseres] te kennen heeft gegeven teleurgesteld te zijn in de in [plaats] behaalde omzetten en dat het zijn wens was om de huurovereenkomst te beëindigen. [Eiseres] heeft niet weersproken dat [gedaagde] vervolgens, in reactie op [eiseres] weigering om in te stemmen met een beëindiging van de huurovereenkomst per 14 mei 2011, heeft medegedeeld dan een kleinere en goedkopere stand te willen. [Eiseres] heeft evenmin weersproken dat de daarop door haar aan [gedaagde] aangeboden stand ‘een betere looproute’ had dan de tot dan toe door hem gebruikte stand en dat [gedaagde] om die reden die andere stand wel wilde proberen. Uit die feitelijkheden kan bezwaarlijk een oogmerk van [gedaagde] worden afgeleid tot een huurovereenkomst die aanmerkelijk later zou eindigen dan de op dat moment eerst mogelijke einddatum van 14 mei 2013.

3.3 In dit geval is ook geen aanleiding gezien om de huurverhouding opnieuw vast te leggen, wat wel voor de hand had gelegen indien sprake zou zijn geweest van een gehele nieuwe huurovereenkomst. Dit geldt te meer nu [eiseres] uitvoerig heeft aangevoerd belang te hechten aan een feitelijk gebruik van de verhuurde standruimte en de daaraan verbonden boetebepaling. Nu een gebruiksverplichting en een daaraan verbonden boetepaling niet al voortvloeien uit de wettelijke huurbepalingen, had juist van [eiseres] mogen worden verwacht dat zij haar aanspraken op dezelfde wijze had verwoord als zij heeft gedaan in de overeenkomst van 30 november 2009.

3.4 [Eiseres] heeft ten tijde van de standwissel ook op geen enkele wijze er blijk van gegeven dat wat haar betrof een nieuwe overeenkomst tot stand was gekomen.

Integendeel, in het mailbericht van 18 maart 2011 aan [gedaagde] stelt [eiseres] juist

11

dat zij geen aanleiding ziet om de huurprijs aan te passen in verband met de iets grotere standruimte. [Eiseres] grijpt daarmee juist expliciet terug op de overeenkomst van 30 november 2009.

3.5 Het staat voorts vast dat de eerdere wissel van [gedaagde] stand in de hal in [plaats] in november 2010 evenmin heeft geleid tot een nieuwe huurovereenkomst doch tot een aanvulling op de bestaande huurovereenkomst, te weten tot een verlenging van de looptijd met één jaar. Die verlenging is, zo staat tussen partijen vast, tussen partijen schriftelijk bevestigd.

4. Als vaststaand heeft dan ook te gelden dat de standwissel geen verandering heeft gebracht in de huurovereenkomst van 30 november 2011 en de dientengevolge geldende bepalingen.

5. Uit voorgaande overweging volgt dat voor de verdere beslechting van het geschil niet ter zake doet of het regime van de artikelen 7:290 BW en volgende van toepassing is, zoals [eiseres] stelt, dan wel het regime van artikel 7:230a BW, zoals [gedaagde] stelt.

Partijen hebben hun huurverhouding immers vastgelegd. Voor zover daarbij is afgeweken van enige (semi) dwingende huurrechtelijke bepaling is daaraan door geen der partijen een processuele conclusie verbonden door bijvoorbeeld het inroepen van de vernietigbaarheid van de afwijkende bepaling.

6. Onomstreden is dat de huurovereenkomst van 30 november 2009, die aanvankelijk een looptijd had van achttien maanden tot 14 mei 2011, door niet tijdige opzegging daarvan met twee jaar is verlengd tot 14 mei 2013. [Eiseres] heeft erkend dat [gedaagde] de huurovereenkomst op 13 mei 2011 geldig heeft opgezegd tegen 14 mei 2013. Anders dan [gedaagde] betoogt, heeft hij die opzegtermijn bij zijn brief van 8 augustus 2011 niet kunnen bekorten tot één jaar, te rekenen vanaf 13 mei 2011. Uit de geldende huurovereenkomst vloeit immers een latere einddatum voort, terwijl die vermeende bekorting ten onrechte uitgaat van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat [gedaagde] die bekorting baseerde op de onjuiste veronderstelling van [eiseres] omtrent het ontstaan zijn van een nieuwe huurovereenkomst, maakt dat niet anders.

7. Het staat vast dat [gedaagde] de door hem gehuurde verkoopruimte op 13 mei 2012 heeft verlaten en dat hij vanaf dat moment geen huur meer heeft betaald. Ingevolge de huurovereenkomst van 30 november 2009 was [gedaagde] echter gehouden om die verkoopruimte tot de expiratiedatum van 14 mei 2013 in gebruik te houden en dienaangaande huur te betalen. Door zulks na te laten is [gedaagde] dan ook tekort geschoten in de ter zake op hem rustende verplichtingen uit de huurovereenkomst. Niet valt in te zien dat die tekortkoming [gedaagde] niet kan worden toegerekend.

8. [Gedaagde] is dan ook gehouden om de vanaf juni 2012 achterstallige huurpenningen ad € 437,79 per maand aan [eiseres] te betalen alsmede de tot 14 mei 2013 verschuldigde huur. De daartoe strekkende vorderingen sub 1. en 2. zijn dan ook toewijsbaar.

9. Gelet op het voorgaande is eveneens toewijsbaar de sub 3.a. gevorderde veroordeling tot vullen en tot 14 mei 2013 gevuld houden van de verkoopruimte. Daaraan zal een dwangsom worden verbonden met een omvang en een maximum als nader aan te geven.

10. Wat betreft de door [eiseres] gevorderde boete en de daarop door [gedaagde] bepleitte afwijzing althans matiging daarvan, geldt het volgende.

10.1 In artikel 6.2 van de huurovereenkomst is een boetebeding opgenomen. Dit beding luidt, zoals al weergegeven in sub b. van de vaststaande feiten: Bij niet nakoming door de huurder van enige verplichting zoals bepaald in deze huurovereenkomst, verbeurt hij, na aanmaning, welke tevens zal worden aangemerkt als ingebrekestelling, bij aangetekende brief of deurwaarderexploot, aan de verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van € 2.500,-- (…) en een boete van € 500,00 (…) voor elke

12

dag dat niet-nakoming of overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de verhuurder om volledige vergoeding te vorderen voor de te lijden schade inclusief boetes.

10.2 Gelet op de tekst heeft het beding alleen betrekking op verplichtingen van de huurder en niet op enige verplichting van de verhuurder. Het beding maakt geen onderscheid naar de aard en omvang van de verplichtingen en heeft betrekking op iedere verplichting van de huurder. Het beding kan, in afwijking van het bepaalde in artikel 6:92 BW, ook worden ingeroepen wanneer [eiseres] daarnaast aanspraak maakt op vergoeding van schade.

10.3 Het beding leidt ertoe dat bij iedere overtreding van een contractuele afspraak, hoe gering, een minimale boete is verschuldigd van € 2.500,00 ofwel het meer dan vijfvoudige van een maandhuur ad € 437,79, waarbij een voortduren van een overtreding leidt tot een verhoging met € 500,00 per dag, ofwel een bedrag groter dan huur per maand. In de eerste maand van overtreding van het boeteding is de huurder op die wijze € 17.500,00 aan boete verschuldigd. In dit geval zou toepassing van het beding leiden tot een boete van € 48.000,00, berekend tot en met 15 augustus 2012, welke boete zou zijn vermeerderd tot € 121.500,00, berekend tot de datum van de comparitie van partijen op 10 januari 2013. In acht maanden tijd zou dit leiden tot een boete die een 23-voud heeft van de jaarhuur.

10.4 Daarover ter comparitie door de kantonrechter bevraagd, heeft [eiseres] zonder meer het excessieve karakter van het boetebeding onderschreven. Zij heeft vervolgens haar vordering ter zake gematigd tot een bedrag van € 10.000,00.

10.5 Dit beding moet dan ook als in extreme mate eenzijdig bezwarend worden aangemerkt, zodanig dat zij ook als abject kan worden betiteld.

10.6 Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat [eiseres] in relevante mate heeft bijgedragen aan de tussen partijen ontstane discussie. Zij heeft immers in reactie op de - juiste en geldige - opzegging van de huurovereenkomst door [gedaagde] tegen 14 mei 2013 ten onrechte de stelling betrokken dat [gedaagde] gebonden zou zijn aan een huurovereenkomst die voor onbepaalde tijd zou gelden en daardoor niet eerder kon eindigen dan per 25 maart 2016. Tegen die achtergrond is het dus ook aan [eiseres] te wijten dat [gedaagde] vervolgens de onjuiste stelling betrok dat hij in geval van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd kon volstaan met een opzegtermijn van één jaar, als gevolg waarvan hij het gehuurde per 13 mei 2012 heeft verlaten. Daarmee rekening houdend moet de uitwerking van het boetebeding te meer als buitensporig en onaanvaardbaar worden beschouwd.

10.7 Onder voormelde omstandigheden is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een situatie waarin de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de bedongen boete eist. In dit geval is er voldoende grond om de boete te matigen tot een bedrag gelijk aan één maandhuur, ofwel een bedrag van € 437,79. Het meer aan boete gevorderde is niet toewijsbaar.

11. In wat hiervoor in de overwegingen 10. tot en met 10.7 is overwogen, ligt voldoende grond om de als sub 3.c. gevorderde ‘verdere boete’ af te wijzen.

12. De over de onbetaald gelaten huurtermijnen van juni 2012 tot en augustus 2012 ad € 1.313,37 gevorderde wettelijke handelsrente, een tot 15 augustus 2012 berekend bedrag ad € 13,96 daaronder begrepen, is als niet afzonderlijk weersproken wel voor toewijzing vatbaar.

13. [Eiseres] heeft tot een vergoeding gevorderd voor buitengerechtelijke kosten, door haar gesteld op een bedrag van € 140,67 exclusief BTW. Bij de stukken bevindt zich echter één enkele aanmaning, te weten de brief van 16 mei 2012, en een ongedateerd mailbericht dat kennelijk ook op de huurovereenkomst van partijen aangaande de verkoopruimte in [plaats]. Meer of andere als buitengerechtelijk aan te merken

13

werkzaamheden zijn gesteld noch gebleken. Nu daadwerkelijk een procedure is gevolgd, moet die brief van 16 mei 2012 geacht worden begrepen te zijn in de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding van een procedure waarop een proceskostenveroordeling eveneens betrekking. De eventuele aan die brief verbonden kosten delen dan ook het lot van de proceskosten.

14. De proceskosten zullen worden gecompenseerd als nader aan te geven. Daarvoor is redengevend dat partijen over en weer in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, waarbij in het bijzonder in aanmerking is genomen dat de vordering van [eiseres] met het grootste gewicht, te weten die betreffende de boete, slechts in beperkte mate toewijsbaar is gebleken.

De beslissing De kantonrechter: a. veroordeelt [gedaagde] tegen bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen: 1. een bedrag van € 1.327,33, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 1.313,37 vanaf 15 augustus 2012 tot de dag van algehele voldoening; 2. een bedrag van € 437,79 per maand aan huur vanaf 1 september 2012 tot 14 mei 2013; 3. een bedrag van € 437,79 aan contractuele boete; b. veroordeelt [gedaagde] om binnen één week na betekening van dit vonnis de voortijdig door hem ontruimde stand/verkoopruimte te [plaats] aan [perceel] te vullen en tot 14 mei 2013 gevuld te houden met zaken bestemd voor verkoop, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag, zulks met een maximum van € 3.000,00; c. compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten; d. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; e. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 12 februari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

14

ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ5767 Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 26-03-2013 Datum publicatie 28-03-2013 Zaaknummer 879735 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Exploitatieovereenkomst sportkantine; Overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten; Tevens sprake van huurovereenkomst?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK OOST- BRABANT kanton Eindhoven in de zaak van: [eiser], wonende te [plaatsnaam], eiser, procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 30 januari 2013, nr. 1GD9870 , gemachtigde: mr. J.L.M. van Gastel, (Prins Hendriklaan 25, 5707 CJ Helmond), tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente [naam Gemeente], gevestigd te [naam Gemeente], gedaagde, gemachtigde: mr. L.A. Broekhuysen (Postbus 240, 4330 AE Middelburg).

1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit het volgende: - de dagvaarding, met producties; - de brieven d.d. 5 en 7 maart 2013, waarbij door de gemachtigde van gedaagde de producties 1 en 2 respectievelijk 3 in het geding zijn gebracht; - de mondelinge behandeling d.d. 12 maart 2013, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt met daaraan gehecht de pleitnotities van beide gemachtigden.

Partijen zullen verder worden aangeduid als "[eiser]" en "de Gemeente".

2. De feiten

15

2.1. De ouders van [eiser] hebben gedurende ongeveer 32 jaar het horecagedeelte (Sportcafé [naam café]) van de gemeentelijke sportaccomodatie te [plaatsnaam] geëxploiteerd. Dat gebeurde via een huurovereenkomst tussen de Gemeente en de drankenleverancier Inbev en een onderhuurovereenkomst tussen Inbev en de ouders.

Beide overeenkomsten zijn per 31 december 2006 in onderling overleg geëindigd.

2.2. Op 27 december 2006 is tussen de Gemeente en [eiser] een "Overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten voor bepaalde tijd" gesloten. Ingevolge de considerans van die overeenkomst worden alle werkzaamheden, verband houdende met een verantwoord gebruik van de sporthal en sportzaal met alle daarbij behorende ruimten, uitbesteed aan [eiser]. Krachtens artikel 1 van de overeenkomst zal [eiser] tevens zorgdragen voor het exploiteren van het in de sporthal aanwezige horecabedrijf (sportcafé [naam café]).

Tot de overeengekomen werkzaamheden van [eiser] behoren onder meer het sluiten van gebruiksovereenkomsten met derden die incidenteel van de sportaccomodatie gebruik willen maken, het schoonhouden, verwarmen en het verrichten van klein onderhoud aan de gebouwen, het inzetten en aansturen van de in de sportaccomodatie werkzame personen en het gedurende de openstelling van de sportaccomodatie geopend houden van het café.

Ingevolge artikel 2 van de overeenkomst ontvangt [eiser] voor deze werkzaamheden een jaarlijkse vergoeding van € 8.400,--, te betalen in maandelijkse termijnen van € 700,-en gebaseerd op een gemiddelde bezetting van de sportaccomodatie van 51 uur per week. Eventuele extra uren worden vergoed op basis van 150% x € 14,50 bruto per uur.

Ingevolge artikel 2 lid 6 van de overeenkomst komt de vergoeding voor personen die [eiser] ter uitvoering van de overeenkomst inzet, voor zijn rekening, behoudens voor zover het betreft personen die in dienst zijn van de Gemeente.

Krachtens artikel 4 heeft de overeenkomst een looptijd van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2012.

2.3. Tegelijk met de beëindiging van de onderhuurovereenkomst tussen Inbev en de ouders hebben Inbev en [eiser] een overeenkomst van geldlening gesloten. Ingevolge deze overeenkomst heeft Inbev in verband met de exploitatie van het sportcafé door [eiser] € 10.000,-- aan hem geleend, bestemd voor aanpassing van het interieur.

2.4. De drank-/horecavergunning van het café staat op naam van [eiser].

2.5. De Gemeente heeft bij brief van 27 november 2012 aangekondigd, dat de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, overeenkomstig het daarin in artikel 4 bepaalde, zal eindigen per 1 januari 2013. [eiser] heeft daartegen bezwaar gemaakt.

3. Het geschil 3.1. [eiser] stelt het volgende.

Na beëindiging van de exploitatie door de ouders hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen de Gemeente in de persoon van wethouder [naam wethouder] en (vertegenwoordigers van) [eiser]. De Gemeente wilde minder vergaande bemoeienis met het beheer van de sportaccomodatie. In de onderhandelingen is mondeling afgesproken dat [eiser] de huur van het sportcafé zou voortzetten. De Gemeente wilde de beheerstaken met betrekking tot de sportaccomodatie enerzijds en de exploitatie door [eiser] van het café anderzijds in één overeenkomst vastleggen. De afspraak werd gemaakt dat [eiser] de exploitatie van het café, na de beëindiging daarvan door zijn ouders, zou voortzetten. Van de gevoerde gesprekken tussen partijen zijn verslagen gemaakt. Afgesproken is dat [eiser], anders dan zijn ouders, voor het gebruik van het

16

café geen huur hoefde te betalen, maar voor het gebruik zou betalen in de vorm van het verrichten van enkele diensten, bestaande uit het beheer van de sporthal en sportzaal.

De mondeling tot stand gekomen huurovereenkomst met betrekking tot het horecagedeelte staat los van de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, bestaande uit het beheer van de sporthal en de sportzaal. Een tegenprestatie in de vorm van het verrichten van enkele diensten is een tegenprestatie als bedoeld in artikel 7:212 B.W. die voldoende bepaalbaar is. Nu sprake is van huur van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW, kan de huur slechts op de in de wet voorgeschreven wijze worden beëindigd. Nu de huur is aangevangen per 1 januari 2007 kan deze slechts worden opgezegd tegen 1 januari 2017.

Ook afgezien daarvan dient echter de overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten te worden voortgezet. Weliswaar is in de overeenkomst bepaald dat deze zal eindigen op 31 december 2012, doch nu de in artikel 7 voorgeschreven evaluaties niet hebben plaatsgevonden kan de Gemeente niet eenzijdig besluiten de samenwerking zonder meer te beëindigen.

Omdat [eiser] thans inkomsten misloopt, zowel in de vorm van de maandelijkse vergoeding als inkomsten uit de exploitatie van het café, heeft hij een spoedeisend belang bij de hierna te noemen voorlopige voorziening.

3.2. Op voormelde gronden vordert [eiser], in de vorm van een voorlopige voorziening, veroordeling van de Gemeente hem binnen een week na betekening van het vonnis toe te laten tot het horecagedeelte, de sportzaal en de sporthal, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.3. De Gemeente heeft, kort samengevat, het volgende verweer gevoerd.

Aan de zijde van [eiser] is geen spoedeisend belang aanwezig; hij heeft geweigerd de sleutels in te leveren en had onderhavige procedure eerder aanhangig kunnen maken.

Omdat de Gemeente uitdrukkelijk niet een huurovereenkomst met [eiser] wilde aangaan, hebben partijen een overeenkomst van opdracht gesloten. [eiser] heeft zich daarbij verbonden tot, kort gezegd, het beheer van de sportaccomodatie en de exploitatie van het café. [eiser] verrichtte deze diensten voor een vergoeding van € 700,-- per maand.

Daarnaast kon hij zich als zelfstandig ondernemer een extra inkomen verwerven door het sluiten van (extra) gebruiksovereenkomsten met derden terzake de sportaccomodatie en het exploiteren van het café.

Ingevolge artikel 4 van de overeenkomst is deze geëindigd per 1 januari 2013. Krachtens artikel 7 is de Gemeente gerechtigd om zelf te bepalen of een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan; zij kan besluiten de samenwerking niet voort te zetten als het algemeen belang zich daartegen verzet. Dat algemeen belang bestaat in onderhavig geval daaruit, dat de Gemeente wenst te komen tot een geheel budgettair neutrale exploitatie van het sportcomplex inclusief horecagedeelte, dus een beheer en exploitatie in één hand zonder dat de Gemeente daarvoor een vergoeding hoeft te betalen aan de exploitant.

De Gemeente heeft [eiser] begin 2012 in de gelegenheid gesteld om aan de hand van een ondernemersplan aannemelijk te maken dat hij aan genoemde voorwaarde zou kunnen voldoen, doch het door [eiser] ingediende plan voorziet niet in een exploitatie zonder bijdrage van de Gemeente. De Gemeente heeft daarom voldoende recht en belang om de overeenkomst met [eiser] niet voort te zetten.

Subsidiair geldt nog, dat het café niet als artikel 7:290- maar als artikel 7:230-a BWbedrijfsruimte moet worden aangemerkt.

4. De beoordeling

17

4.1. Het verweer van de Gemeente, dat geen sprake is van een spoedeisend belang, wordt verworpen. De Gemeente heeft [eiser] (in hoedanigheid van beheerder/exploitant) de verdere toegang tot de sportaccommodatie en het café ontzegd en [eiser] heeft een voldoende gerechtvaardigd belang bij een voorlopig oordeel over de vraag of de Gemeente terecht kon overgaan tot het beëindigen, althans niet voortzetten van de overeenkomst.

4.2. In de onderhavige procedure, die strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening, dient de vordering slechts te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de rechter een overeenkomstige vordering in een zogenoemde bodemprocedure zal toewijzen. Daarbij dient tevens te worden afgewogen het belang dat [eiser] stelt te hebben bij onverwijlde toewijzing van het gevorderde tegenover het belang dat de Gemeente heeft bij het afwachten van een (onherroepelijk) rechterlijk oordeel in een bodemprocedure. Voorts dient de kantonrechter een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen, omdat een uitgebreid onderzoek van feitelijke aard naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen in het kader van een kort geding niet mogelijk is.

Tegen die achtergrond wordt het volgende overwogen.

4.3.1. De kantonrechter stelt allereerst vast, dat [eiser] niet geheel consistent is in zijn standpunten.

In de dagvaarding stelt hij, dat eind 2006 een mondelinge huurovereenkomst is gesloten met betrekking tot het horecagedeelte, waarbij op verzoek van de Gemeente geen huurbetaling werd overeengekomen doch een tegenprestatie door [eiser] in de vorm van het verrichten van diensten (beheers- en exploitatiewerkzaamheden). Voor die tegenprestatie werd, aldus [eiser] in punt 4 van de dagvaarding, een afzonderlijke overeenkomst gesloten, waarin de Gemeente zich naast de mondeling overeengekomen verhuur van het café nog verplichtte tot het betalen van een beheersvergoeding van € 700,-- per maand. Aldus is volgens de dagvaarding sprake van twee overeenkomsten: een mondelinge huurovereenkomst en een schriftelijke overeenkomst tot het verrichten van diensten.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [eiser] echter aangevoerd, dat de bij de onderhandelingen betrokken wethouder de afspraken in één overeenkomst wilde vastleggen en dat tijdens die onderhandelingen er bewust voor is gekozen in de schriftelijke overeenkomst niet een passage met betrekking tot huur van het horecagedeelte op te nemen. Die keuze zou, aldus [eiser], verband houden met het feit dat moest worden voorkomen dat een situatie zou ontstaan waarin hij, als niet in dienst van de Gemeente zijnde exploitant, leidinggevende taken zou krijgen over (een) wel in dienst van de Gemeente zijnde medewerker(s) die eveneens met werkzaamheden op het sportcomplex was/waren belast.

4.3.2. Een en ander leidt tot de conclusie dat voorshands niet duidelijk is of de schriftelijke overeenkomst tussen partijen geacht moet worden alle tussen partijen gemaakte afspraken te omvatten, zoals de Gemeente beweert, dan wel of daarnaast, zoals [eiser] beweert, nog een andere afspraak is gemaakt in de vorm van een mondelinge huurovereenkomst. In elk geval moet worden vastgesteld dat [eiser] die afzonderlijke mondelinge huurovereenkomst, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Gemeente, in het geheel niet aannemelijk heeft gemaakt. De kantonrechter merkt in dit verband nog op, dat [eiser] de volgens hem aanwezige verslagen van de tussen partijen eind 2006 gevoerde onderhandelingen niet heeft overgelegd.

4.4. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord, of de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het verrichten van diensten zodanige elementen bevat, dat met betrekking tot het horecagedeelte ([naam café]) (tevens) kan worden gesproken van

18

huur. Daarbij stelt de kantonrechter voorop, dat het bij de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gaat om de wijze waarop deze is aangeduid maar om de inhoud en strekking van de overeenkomst en de wijze waarop daaraan feitelijk uitvoering is gegeven.

4.5. Ingevolge artikel 7:201 BW is huur de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit kan worden afgeleid dat de Gemeente hem gedurende de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2012 het horecagedeelte in gebruik heeft verstrekt.

In die periode is [eiser] immers belast geweest met de exploitatie van het in de sporthal aanwezige café. Voor exploitatie is noodzakelijk dat de exploitant gerechtigd is tot het gebruik en vast staat, dat [eiser] het café gedurende de afgelopen zes jaren in gebruik heeft gehad. Voorts staat vast, dat de drank-/horecavergunning op naam stond/staat van [eiser], dat de Gemeente hem met betrekking tot de exploitatie van het café beschouwde als zelfstandig ondernemer, dat [eiser] met betrekking tot het interieur investeringen heeft gedaan en dat hij zelfstandig overeenkomsten met derden kon afsluiten ter zake het houden van feesten en partijen. Desgevraagd is namens de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling verklaard, dat zij (in de persoon van de toezichthoudend ambtenaar) zich niet bemoeide met de exploitatie en het beheer van het café.

Gelet op deze feiten en omstandigheden is aan het eerste vereiste van een huurovereenkomst -het in gebruik verstrekken van (een gedeelte van) een zaakvoldaan.

4.6. Tussen partijen staat vast, dat [eiser] voor het gebruik van het café geen geldelijke tegenprestatie was verschuldigd. Integendeel: voor de beheerswerkzaamheden met betrekking tot de sporthal en sportzaal ontving [eiser] een vergoeding van € 700,-- per maand. Krachtens artikel 2, tweede lid, van de overeenkomst is dat bedrag gebaseerd op een gemiddelde bezetting van de sportaccomodatie van 51 uur per week. Extra gemaakte uren in het kader van het beheer van sporthal en sportzaal werden vergoed op basis van 150% x € 14,50 bruto per uur. Bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel gaat de kantonrechter ervan uit, dat [eiser] naast deze vergoeding nog inkomsten (in de vorm van winst) heeft genoten uit de exploitatie van het café.

Daarmee is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet genoegzaam gebleken, dat [eiser] een voldoende bepaalbare concrete tegenprestatie leverde voor het gebruik van het horecagedeelte. Niet is dus komen vast te staan, dat ook aan het tweede vereiste van een huurovereenkomst is voldaan. In elk geval kan zonder nader feitenonderzoek, waarvoor in deze procedure geen plaats is, niet op voorhand worden gezegd, dat een op het bestaan van een huurovereenkomst gebaseerde vordering van [eiser] in een bodemprocedure zeer waarschijnlijk zal worden toegewezen. Aan het hierboven in 4.2. genoemde criterium voor toewijzing van een voorlopige voorziening is dus niet voldaan.

4.7. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van [eiser], dat hij zich subsidiair nog beroept op niet-naleving door de Gemeente van artikel 7 van de overeenkomst en dat ook om die reden de Gemeente niet gerechtigd was de overeenkomst van opdracht per 31 december 2012 als geëindigd te beschouwen c.q. zij gehouden was de overeenkomst voort te zetten. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.

19

4.8.1. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de overeenkomst vindt ter zake de uitvoering van de overeenkomst ieder jaar een evaluatie plaats aan de hand van bepaald omschreven criteria. Krachtens het tweede lid vormen de uitkomsten van de evaluaties voor de Gemeente de basis om al dan niet tot voortzetting van de overeenkomst te besluiten. Door [eiser] is onweersproken gesteld, dat dergelijke evaluaties niet hebben plaatsgevonden, ook niet in 2012. Het derde lid bepaalt, in afwijking van het tweede lid, dat de Gemeente gerechtigd is na afloop van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, te besluiten de samenwerking niet langer voort te zetten als het algemeen belang van de Gemeente zich in enig opzicht daartegen verzet.

4.8.2. De Gemeente heeft in dat verband aangevoerd, dat zij -in het algemeen belanghaar beleid met betrekking tot sportcomplexen aldus heeft gewijzigd, dat het beheer en de exploitatie daarvan geheel, althans zoveel mogelijk budgettair neutraal zou moeten zijn. (Mede) met het oog op het naderende einde van de overeenkomst heeft zij [eiser] in maart 2012 in de gelegenheid gesteld aan de hand van een ondernemersplan duidelijk te maken, dat hij kandidaat zou kunnen zijn voor een totaal beheer en exploitatie van de sportzaal en sporthal, inclusief de horeca. Bij brief van 21 november 2012 heeft zij [eiser] laten weten, dat hij daarin niet is geslaagd omdat volgens het ingediende ondernemersplan een totale exploitatie niet mogelijk zou zijn zonder bijdrage van de Gemeente.

4.8.3. Anders dan [eiser] is de kantonrechter voorshands van oordeel, dat de Gemeente hiermee het door haar gestelde algemeen belang voldoende concreet heeft gemaakt in de vorm van haar beleidsstreven naar een budgettair neutrale exploitatie. Kennelijk heeft [eiser] in zijn ondernemersplan niet aan deze door de Gemeente gestelde voorwaarde(n) kunnen voldoen; het tegendeel is in elk geval niet gesteld of gebleken. Daarmee bood naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter artikel 7, derde lid, van de overeenkomst de Gemeente voldoende basis om de overeenkomst met [eiser] bij het aflopen van de afgesproken termijn van zes jaar niet meer voort te zetten. De omstandigheid dat geen jaarlijkse evaluaties hebben plaatsgevonden kan daaraan niet afdoen en leidt niet tot een ander oordeel.

4.9. De slotsom is, dat de gevraagde voorziening moet worden geweigerd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de proceskosten verwezen.

5. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende op de voet van artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: wijst de vordering af; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van de Gemeente gevallen en tot op heden vastgesteld op â‚Ź 200,-- wegens salaris gemachtigde (niet met btw belast).

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Eindhoven, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

20

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9779 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 07-05-2013 Datum publicatie 08-05-2013 Zaaknummer 200.109.848/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Huur-onderhuur constructie in het kader van project begeleid wonen.

Onderhuurder beroept zich op bescherming van 7:269 BW. Hof: woonbegeleidings- en (onder)huurovereenkomst zijn zodanig nauw aan elkaar verbonden dat het eindigen van de eerste ook de aanspraak op woongenot in het hart raakt.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.109.848/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 134026/KG ZA 12-137) arrest in kort geding van de eerste kamer van 7 mei 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. E.Tj. Van Dalen, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting De Huismeesters, gevestigd te Groningen, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Huismeesters, advocaat: mr. A.J. Klok, kantoorhoudend te Groningen.

De inhoud van het tussenarrest van 4 september 2012 wordt hier overgenomen.

1. Het verdere procesverloop in hoger beroep

21

1.1 De in voormeld tussenarrest bepaalde comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden. Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis; - de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.2 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

1.3 [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Huismeesters heeft niet (op bij de wet bepaalde wijze) bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [appellant] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

1.4 De gewijzigde eis van [appellant] luidt als volgt: “(…)bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, het op 15 juni 2012 door de Rechtbank Groningen (…) in kort geding tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te gebieden om binnen één maand na betekening van het te deze te wijzen arrest aan appellant een huurovereenkomst aan te bieden van een vergelijkbare woning in vergelijking met de woning aan de [adres] te [woonplaats] tegen een vergelijkbare huurprijs op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag dat geïntimeerde nalatig zal zijn aan de inhoud van dit gebod te voldoen en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit hoger beroep.”

2. De vaststaande feiten 2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.11) van het bestreden vonnis van 15 juni 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

2.2 Lentis is een instelling die hulp biedt bij psychische problemen, onder andere door middel van woonbegeleiding.

2.3 Tussen de diverse woningcorporaties in Groningen, de gemeente Groningen en hulpverleningsinstanties zoals Lentis bestaat sinds 2008 een samenwerkingsovereenkomst ter bevordering van de huisvesting van kwetsbare personen (het project huisvesting kwetsbare personen). Op basis van die samenwerking stellen de woningcorporaties aan de hulpverleningsinstellingen, zoals Lentis, woningen ter beschikking.

2.4 In het kader daarvan heeft Huismeesters aan Lentis voor de periode van een jaar, ingaande 17 maart 2011, verhuurd de woning aan de [adres] te [woonplaats]. Lentis heeft, eveneens in het kader van het voormelde project, de woning met toestemming van Huismeesters verhuurd aan een cliënt van haar, [appellant].

2.5 Aan de onderhuurovereenkomst tussen Lentis en [appellant] is een woonbegeleidingsovereenkomst gekoppeld. In de onderhuurovereenkomst is opgenomen dat partijen (Lentis en [appellant]) beogen om de bewoner na een jaar onderhuur zelfstandig te laten huren en dat een woning uitsluitend door Lentis aan de bewoner wordt aangeboden onder de voorwaarde van een woonbegeleidingsovereenkomst met Lentis. In artikel 2 van de onderhuurovereenkomst is vermeld dat de onder(ver)huurovereenkomst is aangegaan omdat de bewoner zich heeft verplicht om de

22

woonbegeleidingsovereenkomst volledig na te komen en dat van de onder(ver)huurovereenkomst woonbegeleiding, zoals overeengekomen in de woonbegeleidingsovereenkomst die tussen Lentis en [appellant] is gesloten, onverbrekelijk onderdeel uitmaakt.

2.6 In artikel 5 van de onderhuurovereenkomst en artikel 3 van de woonbegeleidingsovereenkomst is vermeld dat de bewoner zich moet houden aan de afspraken die in de woonbegeleidingsovereenkomst en het begeleidingsplan zijn gemaakt.

Het is de bewoner onder meer verboden om geweld te gebruiken of hiermee te dreigen of op andere wijze wangedrag te vertonen of overlast te bezorgen jegens buren, begeleiding en/of omgeving. De bewoner is verplicht woonbegeleiding te accepteren en heeft zich bereid verklaard zich in te spannen voor bewoning als goed huurder.

2.7 De onderhuurovereenkomst en de woonbegeleidingsovereenkomst zijn net als de huurovereenkomst tussen Huismeesters en Lentis aangegaan voor de duur van een jaar, ingaande 17 maart 2011.

2.8 Bij brief van 9 februari 2012 heeft Lentis de woonbegeleidingsovereenkomst en de onderhuurovereenkomst met [appellant] opgezegd en beëindigd per 10 april 2012.

Daarbij is vermeld dat de reden voor die opzegging was dat [appellant] niet heeft voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld aan het Proefwonen. [appellant] heeft niet voldaan aan de belangrijkste voorwaarden voor de woonbegeleidingsovereenkomst, namelijk dat de bewoner woonbegeleiding accepteert en zich inspant voor bewoning als goed huurder, aldus de brief.

Daarnaast heeft er een incident plaatsgevonden met een medewerker van Huismeesters in verband met onderhoud.

2.9 Huismeesters werd per brief van 9 februari 2012 door Lentis op de hoogte gesteld van de beëindiging van de onderhuurovereenkomst. In diezelfde brief heeft Lentis de hoofdhuurovereenkomst met Huismeesters opgezegd, eveneens per10 april 2012.

Huismeesters heeft ingestemd met de beëindiging per die datum.

2.10 Bij de begeleiding van [appellant] waren onder andere betrokken Lentis, Ambulante Forensische Psychiatrie Noord Nederland en VVN Reclassering.

2.11 Na de huuropzegging heeft op 21 februari 2012 een zogeheten zorgconferentie plaatsgevonden waarbij diverse instanties die bij de begeleiding van [appellant] betrokken waren de situatie van [appellant] hebben besproken. Dit heeft niet geleid tot intrekking van de beëindiging van de huur- en woonbegeleidingsovereenkomst door Lentis.

2.12 De onderhuurovereenkomst tussen Lentis en [appellant] is aldus beëindigd per 10 april 2012; er is afgeweken van de oorspronkelijke einddatum van de woonbegeleidingsen onderhuurovereenkomst (oorspronkelijk 16 maart 2012) in overleg met Lentis Vastgoed en de hulpverleners van [appellant].

2.13 Bij brief van 22 maart 2012 heeft de raadsman van [appellant] aan Huismeesters laten weten dat [appellant] niet voornemens was om de woning te verlaten, omdat hij het oneens was met beëindiging van de woonbegeleiding door Lentis. Daarbij is jegens Huismeesters een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:269 BW, waarin is bepaald dat bij onderhuur die betrekking heeft op zelfstandige woonruimte, waar de onderhuurder zijn hoofdverblijf heeft, in geval van beëindiging van de huur tussen de huurder en de verhuurder, deze zal worden voortgezet door de verhuurder.

2.14 Huismeesters heeft mr. Van Dalen bij brief van 5 april 2012 geantwoord dat er naar haar overtuiging geen huurovereenkomst tussen haar en [appellant] was ontstaan.

23

2.15 Op 16 mei 2012 heeft [appellant] de sleutels van de woning aan de [adres] te [woonplaats] aan een medewerkster van Huismeesters afgegeven en vervolgens is hij zijns weegs gegaan. Toen [X], medewerkster van VNN Reclassering, ervan op de hoogte raakte dat [appellant] de sleutels had afgegeven, heeft zij pogingen in het werk gesteld de sleutels van Huismeesters terug te krijgen. Huismeesters heeft aangegeven daartoe niet bereid te zijn, omdat de huur- en woonbegeleidingsovereenkomst met [appellant] was beëindigd.

3. Het geschil in eerste aanleg en de beoordeling daarvan 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd Huismeesters te gebieden om binnen twee dagen na het te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat [appellant] weer onbelemmerd toegang krijgt tot de woning aan de [adres] te [woonplaats] door afgifte van de sleutels aan [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Huismeesters nalatig zal zijn aan dat gebod te voldoen en met veroordeling van Huismeesters in de kosten van het geding.

3.2 Huismeesters heeft verweer gevoerd.

3.3 Bij het bestreden vonnis in kort geding van 15 juni 2012 heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen de vorderingen van [appellant] afgewezen, onder compensatie van de kosten van de procedure.

4. Beoordeling van de grieven 4.1 Met de grief die [appellant] tegen het bestreden vonnis heeft opgeworpen legt hij het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de (in hoger beroep gewijzigde) vordering van [appellant] opnieuw beoordelen en daarbij ingaan op wat Huismeesters, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd.

4.2 Van het spoedeisend karakter van de door [appellant] gevraagde voorziening is naar het oordeel van het hof ook thans voldoende gebleken, nu hij gesteld heeft nog altijd niet over zelfstandige woonruimte te beschikken.

4.3 [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Lentis de woonbegeleidings- en de onderhuurovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd, zodat hij als onderhuurder jegens Huismeesters recht heeft op de in artikel 7:269 BW neergelegde bescherming (die er kort gezegd op neerkomt dat de onderhuur in geval van beëindiging van de huur tussen huurder en verhuurder wordt voortgezet door de verhuurder).

4.4 Het hof overweegt als volgt.

Hoewel [appellant] erop heeft gewezen dat de conclusie van de zorgconferentie was dat hij geen overlast veroorzaakte, zo langzamerhand gehecht raakte aan zijn woning, geen delicten pleegde en dat met hem enig (de zorgconferentie spreekt hier van "gering") klinisch succes was behaald, heeft hij daarmee niet genoegzaam weersproken dat de woonbegeleiding door hem niet meer werd geaccepteerd. Uit de zich bij de gedingstukken bevindende (en na de zorgconferentie daterende) brieven van zijn hand, onder meer die van 20 maart 2012, blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk dat hij de bemoeienis van Lentis krachtig afwijst. Het moge zo zijn dat deze opstelling met zijn kwetsbare psychische gesteldheid in verband moet worden gebracht, dat doet evenwel niet af aan het gegeven dat van medewerking aan de woonbegeleiding geen sprake meer was. Aldus kan niet gezegd worden dat het Proefwonen-traject naar behoren is doorlopen.

4.5 De begeleidings- en onderhuurovereenkomst zijn naar het oordeel van het hof dermate nauw met elkaar verbonden dat het eind van de eerstvermelde overeenkomst tot gevolg heeft dat de andere evenmin in stand kan blijven. Zij kunnen, gelet op hun opzet en hun inhoud, niet los van elkaar worden gezien in die zin dat [appellant] bij het wegvallen van de woonbegeleidings¬overeenkomst onverminderd aanspraak maakt op het huurgenot, dat hem nu juist in het kader van die begeleiding is toegekend. Niet voor

24

niets zijn de beide overeenkomsten gelijktijdig, met dezelfde ingangsdatum en contractsduur aangegaan, en met de uitdrukkelijke bepaling dat zij onderling van elkaar afhankelijk zijn. Aldus kunnen de overeenkomsten niet los van elkaar worden gezien en dienen zij als één geheel van samenhangende verbintenissen te worden beschouwd, waarbij de afspraken omtrent de begeleiding naar zelfstandig wonen volgens de bedoeling van alle drie de betrokken partijen de essentie van de rechtsverhouding vormen. [appellant] was ermee bekend, althans hij diende te begrijpen, dat de woning hem zowel door Lentis als door Huismeesters uitsluitend in zijn hoedanigheid van cliënt van Lentis ter beschikking werd gesteld, specifiek om het leerproces naar zelfstandig wonen te dienen. Zijn woongenot was daarmee onlosmakelijk met onderwerping aan de woonbegeleiding verbonden. Gelet op die koppeling moet voorshands worden aangenomen dat indien de zo wezenlijke woonbegeleiding eindigt, ook de daarmee verband houdende aanspraak om de woning te bewonen in haar kern getroffen wordt.

4.6 De conclusie moet dan ook zijn dat Lentis haar relatie met [appellant] mocht verbreken en dat [appellant] jegens Huismeesters niet de bescherming van art. 7:269 BW toekomt.

4.7 Gelet op het voorgaande kan niet gezegd worden dat Huismeesters misbruik heeft gemaakt van de kwetsbare positie van [appellant] door op 16 mei 2012, in weerwil van het aan haar bekende gegeven dat [appellant] de woonruimte wilde behouden, de sleutels van hem aan te nemen. Uit het voorgaande volgt immers dat [appellant] kon weten dat hem de status van onderhuurder niet langer toekwam en dat hij zonder recht of titel in de woning verbleef. Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat hij op het moment van zijn vertrek in het geheel niet in staat was om zijn wil te bepalen heeft hij dit, gelet op Huismeesters' gemotiveerde betwisting op dit punt, naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat de onderhavige (kort geding) procedure zich niet leent voor bewijslevering ter zake.

5. De slotsom De slotsom is dat de grief faalt en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt tarief II).

6. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 juni 2012 waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, aan de zijde van Huismeesters gevallen € 291,- aan verschotten en op € 894,aan geliquideerd salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 mei 2013.

25

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4296 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 19-03-2013 Datum publicatie 22-03-2013 Zaaknummer 200.092.579 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Uitleg van huurovereenkomst. Uitdrukkelijke bepaling omtrent het draagvermogen van de vloer. Geen onderzoeksplicht huurder. Geen schending klachtplicht.

Exoneratie anders dan ter zake van gevolgschade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Toerekening van kennis van vorige eigenaar-verhuurder aan nieuwe eigenaar-verhuurder?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN Locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.092.579 (zaaknummer rechtbank 686522) arrest van de tweede civiele kamer van 19 maart 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.D. Flesseman, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf X], gevestigd te [plaats], ge誰ntimeerde, hierna: [bedrijf X], advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas.

1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 juli 2010, 25 mei 2011 en 27 juli 2011 die de kantonrechter van de rechtbank

26

Arnhem, locatie Tiel, tussen [appellant] als gedaagde en [bedrijf X] als eiseres heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: ¦ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 augustus 2011; ¦ de memorie van grieven; ¦ de memorie van antwoord; ¦ de nadere akte van [appellant]; ¦ de antwoordakte van [bedrijf X]; ¦ de pleitnotities van de advocaten van partijen bij wijze van schriftelijk pleidooi.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overge-legd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3 De vaststaande feiten 3.1 Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvol-doende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staat het navolgende vast.

3.2 [bedrijf X] huurt met ingang van 1 september 2004 van (de rechtsvoorganger van) [appellant] het pand aan de [adres] te [woonplaats] voor de duur van vijf jaren, met aansluitend tweemaal een verlenging voor vijf jaren.

3.3 De huurovereenkomst is door bemiddeling van RSP Makelaars tot stand gekomen. De schriftelijke huurovereenkomst, door partijen ondertekend op 26 april 2004 respectievelijk 8 mei 2004, houdt onder meer het volgende in: Artikel 1 – het gehuurde, bestemming 1.1 (…)

1.2 Het gehuurde is/wordt slechts als casco verhuurd en aldus zonder voorzieningen en overige zaken, tenzij in artikel 8 van deze overeenkomst of elders schriftelijk anders door partijen is overeengekomen.

1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW ten behoeve van de detailhandel gericht op het afbakken en ter verkoop aanbieden van brood, banket, snacks en bakeoff-producten in combinatie met non-alcoholische dranken, con-form de formule Bakkerij Bart, een en ander in de meest ruime zin van het woord. Partijen stellen dan ook vast dat deze huurovereenkomst betrekking heeft op één van de categorieën van bedrijf ex artikel 7:290 BW. 1.4 (…)

1.5 De hoogst toelaatbare belasting van de vloer bedraagt 500 kg/m2.

Artikel 2 – voorwaarden 2.1 Van deze huurovereenkomst maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, gedeponeerd bij de griffie van de Rechtbank te ’s-Gravenhage op 11 juli 2003 en aldaar ingeschreven onder nummer 73/2003, hierna te noemen “Algemene Bepa-lingen”.

27

De inhoud van deze Algemene Bepalingen is partijen bekend. Voormelde Alge-mene Bepalingen – waarvan de inhoud hier als letterlijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd – worden als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart huurder in ieder geval uit-drukkelijk een exemplaar van voornoemde Algemene Bepalingen te hebben ont-vangen.

2.2 De Algemene Bepalingen, waarnaar in artikel 2.1 van deze overeenkomst wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeen-komst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het ge-huurde niet mogelijk is.

Artikel 8 – casco plus In aanvulling op artikel 1.2 van deze overeenkomst (huur als casco) behoort tot het gehuurde: (…)

Vloer draagvermogen vloer van minimaal 500 kg/m2; verhuurder stemt in met het door huurder aanbrengen van leidingen door of in de vloer; de unit wordt afge-leverd met een uitgeharde vloer die voor de unit op één niveau ligt.

Artikel 9 – afwijkingen van de Algemene Bepalingen 9.1 (…)

9.2 Artikelen 2 en 3 In aanvulling op het bepaalde in de artikelen 2 en 3 van de Algemene Bepalingen komen partijen uitdrukkelijk overeen dat indien de staat van het gehuurde, zoals aanvaard door de huurder, afwijkt ten opzichte van de staat van een gelijksoortige onroerende zaak, welke zich in goed onderhouden staat bevindt, de afwijking daarvan (en aldus het niet als goed onderhouden aangemerkt kan worden) geen gebrek is in de zin van de Wet. Verhuurder verklaart dat het gehuurde vrij van asbest is en aanvaardt de volledige aansprakelijkheid van eventueel noodzakelijke verwijderingskosten, alsmede de uit de verwijdering voortvloeiende en door huurder geleden schade.

Artikel 10 – bijzondere bepalingen 10.2 Onderverhuur: Huurder heeft het recht om het gehuurde onder te verhuren aan [bedrijf X] geli-eerde bedrijven en haar franchisenemers.

3.4 In de hiervoor bedoelde Algemene Bepalingen komen, voor zover relevant, de volgende bepalingen voor: Casco 1. Onder huur als casco wordt verstaan, de huur van de constructieve bouwvloer(en), het/de constructieve plafond(s), de bouwmuren zonder pui(en), doch inclusief de in de bouwmuren aanwezige kozijnen, ramen en deuren, de nutsvoorzieningen tot waar de (hoofd)meter is/komt dan wel tot een ander primair aansluitpunt, alsmede het (basis)sprinklernet en trappen indien deze door of vanwege de verhuurder zijn aangebracht.

Staat 2. Het gehuurde is/wordt bij aanvang van de huur opgeleverd en door de huurder aanvaard in de staat waarin het zich dan bevindt. Die staat wordt door of vanwege huurder en verhuurder vastgelegd in een als bijlage aan de huurovereenkomst toe te voegen en door partijen geparafeerd proces-verbaal van oplevering, welk proces-verbaal deel uitmaakt van de huurovereenkomst. Mocht er bij de aanvang van de huurovereenkomst

28

geen proces-verbaal van oplevering zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde geacht te zijn opgeleverd en aanvaard in de staat die huurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft.

Gebrek 3. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.

Inspectie in verband met geschiktheid 4. Huurder is verplicht het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan of het gehuurde geschikt is of door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven. Verhuur-der heeft de geschiktheid van het gehuurde niet onderzocht en is enkel gehouden huurder op de hoogte te stellen van aan verhuurder bekende gebreken waarvan hij weet dat die aan de geschiktheid afbreuk doet. Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen. (‌) Schade en aansprakelijkheid (‌) 11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet ken-de of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.

11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ont-binding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten ge-volge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten.

Eveneens is verhuurder niet aansprakelijk voor schade aan de persoon of goederen van derden die in het gehuurde aanwezig zijn en huurder vrijwaart verhuurder voor de aanspraken van die derden ter zake.

11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder, of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het ge-bruik van het gehuurde die derden veroorzaken of voor gebreken die zijn ontstaan doordat huurder zijn onderhoudsplicht niet is nagekomen.

11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onder-zoek als omschreven in 4, welk gebrek alsdan tussen partijen niet als een gebrek kan worden beschouwd.

29

3.5 In de periode april tot september 2004 heeft de toenmalige eigenaar van het pand [adres] te [woonplaats], [A], door een aannemer werkzaamheden aan het pand laten uitvoeren, waarbij het achterste gedeelte van de vloer op de begane grond is ver-nieuwd.

3.6 In september 2004 heeft Bouwbedrijf [bedrijf Y] (hierna: [bedrijf Y]) in opdracht van [bedrijf X] en/of de franchisenemer/onderhuurder werkzaamheden uitgevoerd in het pand aan de [adres] te [woonplaats] om de ruimte geschikt te maker voor de daarin uit te oefenen (bakkers)winkelactiviteiten.

3.7 Op 2 september 2005 is [appellant] eigenaar geworden van het pand [adres] te [woonplaats].

3.8 Naar aanleiding van problemen met de vloer heeft [bedrijf X] aan D.C.O.G. Projectmanagement B.V. gevraagd een onderzoek in te stellen. In haar rapport van 23 juni 2008 heeft D.C.O.G. Projectmanagement als volgt geconcludeerd en geadviseerd: Conclusie: Uit het bovenstaande kunnen wij het volgende concluderen: – Door [bedrijf X] is op 8 mei 2005 een huurovereenkomst gesloten met de uitgangspunten dat de ruimte wordt geleverd met een draagvermogen van 500 kg/m2.

– De begane grondvloer bezit geen kruipruimte en is een op zand gestorte vloer. Er is in het voorste gedeelte geen gebruik gemaakt van een folie tussen de betonvloer en het onderliggende zandbed. Uit de samenstelling van de beton kan geconcludeerd worden dat deze vloer erg oud is.

– Het achterste gedeelte van het gehuurde is wel correct aangebracht (gele deel).

– Ten gevolge van het ontbreken van de wapening, de geringe dikte van de vloer ten gevolge van de vroegtijdige onttrekking van vocht in combinatie van het ontbreken van een folie kan de nuttige vloerbelasting nooit 500 kg/m2 zijn. De huidige vloer-belasting kan hooguit op 200-250 kg/m2 worden geclassificeerd. Op sommige de-len kan zelfs aan deze lage waarde worden getwijfeld.

– Door de slechte kwaliteit van het onderste deel van de betonvloer en de hierdoor ontstane vermindering van de waterdichte laag is de vloer niet als waterdicht te kwalificeren. Door de poreuze samenstelling van het onderste deel van de vloer is er sprake van een permanente vochtophoping op circa 80 mm onder de toplaag. Bijkomend gevolg is aantasting van deze toplaag.

– Gelet op het feit dat de vlekvorming in de coatingvloer in het verwerkingsdeel op zowel de oude als de nieuwe vloer zijn waar te nemen kan worden geconcludeerd dat de vlekvorming niet van onderaf ontstaat (optrekkend vocht) maar een andere oorzaak moet hebben.

Resumerend: De huidige vloer voldoet niet aan de in de huurovereenkomst gestelde specifica-ties.

Oplossing: Om te komen tot een bevredigende oplossing is het zaak om de volgende punten op te lossen: – Verhogen van het draagvermogen van de vloer.

– Tegengaan van de vochtoptrekking vanuit de ondervloer.

Deze nieuwe eindsituatie kan worden bereikt door slechts een mogelijkheid: 1. Het leegruimen van de gehele bakkerij (voorgedeelte) waarna de totale vloer gesloopt dient te worden en daarna vervangen wordt door een nieuwe betonvloer van minimaal 150 mm dikte, uitgevoerd volgens de eisen zoals die eerder genoemd zijn

30

(wapening, folie etc). Deze vloer kan op een normaal aangetrild zandbed liggen waarin de riolering van de bakkerij reeds is opgenomen. De kosten van deze variant zullen niet gering zijn aangezien er naast alle technische aanpassingen en kosten ook sprake zal zijn van aanzienlijke omzet en winstderving. Het achterdeel van de bakkerij kan gehandhaafd blijven.

Voor deze variant is momenteel geen prijsopgave te maken omdat er nog teveel onzekerheden zijn ten aanzien van planning en uitvoering.

Advies: DCOG Projectmanagement adviseert om een faseplanning op te stellen, met een duidelijke begroting om te bekijken wat deze operatie zal kosten. Wij beseffen dat deze vervanging van de vloer aanzienlijke gevolgen zal hebben voor het filiaal echter de vloer in het voorgedeelte is van dermate inferieure kwaliteit dat een andere oplossing.

3.9 Bij brief van 3 oktober 2008 heeft [bedrijf X] [appellant] aansprakelijk gesteld voor de herstelkosten.

3.10 [appellant] heeft zich bereid verklaard de kosten van enkel de vloerreparatie ad € 22.043,— maximaal voor zijn rekening te nemen, maar partijen zijn het niet eens geworden. Vervolgens heeft [bedrijf X] opnieuw een rapport over de situatie uit laten brengen, nu door Ingenieursbureau voor bouwtechniek Goudstikker-De Vries. Na onderzoek heeft dat bureau op 22 juni 2009 en (aanvullend) op 1 juli 2009 gerapporteerd, met precisering van de uit te voeren werkzaamheden.

3.11 De herstelwerkzaamheden zijn vanaf 29 juni 2009 tot 23 juli 2009 uitgevoerd.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In dit geding vordert [bedrijf X] primair veroordeling van [appellant] tot betaling van € 152.267,— voor herstelkosten, € 1.420,56 voor de kosten van D.C.O.G. Projectmanage-ment, € 2.074,76 voor gemiste franchise fee, € 2.726,18 voor gemiste marge over producten en € 14.743,90 voor door [bedrijf X] aan de franchisenemer vergoede schade, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair vordert [bedrijf X] een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is, en veroordeling van [appellant] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert [bedrijf X] primair huurvermindering over de periode van 29 juni tot 23 juli 2009 tot nihil, subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst over genoemde procedure aldus dat de huur nihil bedraagt, met veroorde-ling van [appellant] tot terugbetaling van de huur ten bedrage van € 3.728,80, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

4.2 Bij het vonnis van 25 mei 2011, dat het karakter van een tussenvonnis draagt, heeft de kantonrechter overwogen en beslist dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 Burgerlijk Wetboek, dat [appellant] aansprakelijk is voor de herstelkosten en dat [bedrijf X] aanspraak kan maken op huurvermindering. Ook voor de gevolgschade is [appellant] volgens het vonnis aansprakelijk, zonder dat hij zich op de aansprakelijkheidsuitsluitingen van artikel 11.5 e.v. van de Algemene Bepalingen kan beroepen. Ter zake van de schadeposten waar-voor [bedrijf X] vergoeding vordert, heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. Bij het vonnis van 27 juli 2011 heeft de kantonrechter vervolgens bepaald dat van het vonnis van 25 mei 2011 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

4.3 De eerste vijf grieven van [appellant] (genummerd als grief I, grief II, grief III, nogmaals grief III en grief IV) hebben betrekking op hetgeen de kantonrechter heeft overwogen en beslist omtrent de vraag of sprake is van een gebrek, de aansprakelijkheid van [appellant] voor de herstelkosten en de aanspraak van [bedrijf X] op huurprijsvermindering. [appellant] betoogt op diverse gronden dat geen sprake is van

31

een gebrek, zodat hij niet aansprakelijk is en [bedrijf X] ook geen aanspraak heeft op huurprijsvermindering.

4.4 Wat betreft de vraag wat onder het begrip “gebrek” dient te worden verstaan, gaan partijen beide niet uit van de wettelijke omschrijving in het tweede lid van artikel 7:204 Bur-gerlijk Wetboek, maar van de meer subjectieve omschrijving van dat begrip in artikel 3 van de op de huurovereenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen (memorie van grieven onder 21 en memorie van antwoord onder 15). Het hof zal partijen in die uitleg van hun overeen-komst volgen.

4.5 Dit betekent dat het erop aankomt of het gehuurde gezien de staat of gezien een eigen-schap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan [bedrijf X] het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dat is een vraag van uitleg van de huurovereenkomst, zodat het aankomt op de zin die partij-en in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun verklaringen en gedragingen (met inbegrip van de bewoordingen van de huurovereenkomst en de daarbij behorende Algemene Bepalingen) en op hetgeen zij te dien aanzien redelijker-wijs van elkaar mochten verwachten.

4.6 Volgens de stellingen van [appellant] ligt in artikel 9.2 van de huurovereenkomst een “nadere inkleuring” van het begrip “gebrek” besloten (memorie van grieven onder 22 e.v.). [appellant] leest in artikel 9.2 dat op [bedrijf X] een onderzoeksplicht rust en dat [bedrijf X] aanvaardt alles wat zij bij onderzoek had kunnen ontdekken, waaronder ook het beperkte draagvermogen van de vloer. Deze uitleg wordt door [bedrijf X] bestreden (memorie van antwoord onder 52 e.v.).

4.7 Mede in het licht van artikel 4 van de Algemene Bepalingen laat zich in artikel 9.2 inderdaad een onderzoeksplicht voor [bedrijf X] lezen en een uitsluiting van het begrip “gebrek” voor datgene wat [bedrijf X] had moeten ontdekken. Hiervan uitgaande moet vervolgens de omvang van die onderzoeksplicht worden vastgesteld, en wel in het bijzonder of die onderzoeksplicht ook betrekking had op het draagvermogen van de vloer. Een en an-der is opnieuw een vraag van uitleg van de huurovereenkomst.

4.8 Volgens artikel 1.2 werd casco verhuurd. In artikel 1.5 is met zoveel woorden opgenomen dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloer 500 kg/m2 bedraagt. Artikel 8 van de huurovereenkomst, met het opschrift “casco plus”, herhaalt dit met andere woorden. Anders dan [appellant] aanvoert is de vermelding in artikel 1.5 dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloer 500 kg/m2 bedraagt, in het geheel niet strijdig met de vermelding in artikel 8 dat het draagvermogen vloer minimaal 500 kg/m2 is, maar daarmee juist in overeenstemming. Een hoogst toelaatbare belasting veronderstelt immers een draagvermogen voor minimaal dezelf-de waarde. De eis waaraan de vloer moest voldoen, is dus tweemaal in de tekst van de huur-overeenkomst tot uitdrukking gebracht, en wel eenduidig.

4.9 In het licht van deze uitdrukkelijke bepalingen omtrent het draagvermogen (respectie-velijk de belastbaarheid) van de vloer, ligt het niet voor de hand dat partijen vervolgens met artikel 9.2 en/of artikel 4 van de Algemene Bepalingen hebben beoogd te bepalen dat [bedrijf X] dat draagvermogen diende te onderzoeken en dat bij gebreke van een zodanig onder-zoek van een gebrek geen sprake is. Aanvullende feiten of omstandigheden die mee kunnen brengen dat partijen toch een zodanige bedoeling hebben gehad, zijn niet aangevoerd. In dit verband is onvoldoende dat [bedrijf X] een professionele organisatie is, met deskundige adviseurs. Volgens de onbetwiste stellingen van [bedrijf X], werd de rechtsvoorganger van [appellant], [A], door een professionele makelaar bijgestaan. Als [A] – niettegenstaan-de de uitdrukkelijke bepalingen omtrent het draagvermogen (en de belastbaarheid) van de vloer – destijds een zo vergaande

32

onderzoeksplicht voor [bedrijf X] (en zo vergaande ge-volgen in geval van onvoldoende onderzoek) beoogde als in dit geding door [appellant] wordt bepleit, had het op de weg van deze makelaar gelegen, om die bedoeling te expliciteren. Ook onvoldoende is dat (het vervolg van) artikel 9.2 een uitdrukkelijke bepaling omtrent asbest bevat. Wat [appellant] daaromtrent aanvoert, komt neer op een redenering a contrario. Die redenering spreekt ook daarom niet aan omdat de voorgaande artikelen van de huurovereen-komst omtrent asbest – anders dan omtrent het draagvermogen van de vloer – niets bepalen, zodat de vergelijking die [appellant] maakt met hetgeen partijen over asbest zijn overeenge-komen, mank gaat.

4.10 Het voorgaande neemt niet weg dat zich laat voorstellen dat [bedrijf X] tóch haar verwachtingen omtrent het draagvermogen lager had moeten stellen dan volgens hetgeen uit artikelen 1.5 en 8 van de huurovereenkomst volgt, namelijk in het geval dat [bedrijf X] daadwerkelijk wist dat dit draagvermogen minder dan 500 kg/m2 was, dan wel dit voor haar waarschijnlijk was. Dan lag het immers op de weg van [bedrijf X] om [A] ervoor te waarschuwen dat hij zich als verhuurder tot meer verplichtte dan zeker of waarschijnlijk met de realiteit in overeenstemming was.

4.11 In dit verband behoeft bespreking het beroep dat [appellant] doet op brieven van Pen-nings van 22 mei 2006 en 9 september 2008 (producties 16 en 3e van de zijde van [bedrijf X]), volgens welke een medewerker van dit bouwbedrijf zou hebben gezegd dat de on-dervloer geheel vervangen diende te worden omdat de kwaliteit onbekend was, respectieve-lijk het advies is gegeven om de bestaande betonvloer geheel te vervangen.

4.12 Uit beide brieven blijkt dat het gaat om wat gezegd is bij gelegenheid van een opname op 2 september 2004. Die opname vond dus plaats geruime tijd nadat de huurovereenkomst tot stand was gekomen, en ook nadat de toenmalige verhuurder, [A], door een aannemer werkzaamheden aan het pand had laten uitvoeren, waarbij een deel van de vloer reeds was vervangen. Voor zover hetgeen op 2 september 2004 is gebeurd de inhoud van de huurover-eenkomst redelijkerwijs nog kon beïnvloeden, geldt dat uit de beide brieven niet meer blijkt dan dat er twijfels waren over de kwaliteit van de ondervloer (in verband waarmee het vol-gens [bedrijf Y] beter was om de vloer geheel te vervangen) en niet dat een gebrek aan draag-vermogen zeker of waarschijnlijk was. Bij die stand van zaken mocht [bedrijf X] de ver-antwoordelijkheid voor het draagvermogen van de vloer laten liggen waar zij lag, namelijk bij de verhuurder en diens aannemer.

Gelet op de uitdrukkelijke bepalingen in de huurover-eenkomst omtrent dat draagvermogen, mocht [bedrijf X] er immers van uitgaan dat (de aannemer van) [A] zich reeds de vraag had gesteld of het draagvermogen van de vloer voldoende was, te meer omdat de vloer inmiddels in opdracht van [A] deels was vervan-gen.

4.13 Anders dan [appellant] betoogt (memorie van grieven onder 45 en 46), is van een schending van de klachtplicht van artikelen 6:89 of 7:222 Burgerlijk Wetboek geen sprake, omdat het advies van [bedrijf Y] niet met zich bracht dat [bedrijf X] het gebrek kende of had ontdekt, of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Ten overvloede wijst het hof op de regel van artikel 7:23 lid 1 Burgerlijk Wetboek voor het geval van koop, volgens welke kennisge-ving van het gebrek eerst na daadwerkelijke ontdekking behoeft plaats te vinden indien blijkt dat de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de verkoper bezat. Hoewel die regel niet voor huur geldt, ontleent het hof aan die bepaling het inzicht dat wat betreft een gebrek in een eigenschap die het verhuurde volgens de verhuurder bezat, niet spoedig zal mogen worden gezegd dat de huurder zijn klachtplicht heeft verzaakt omdat hij het gebrek redelij-kerwijs had moeten ontdekken.

4.14 Gelet op een en ander falen de eerste vijf grieven.

4.15 De zesde grief van [appellant] (genummerd als grief V) richt zich tegen hetgeen de kantonrechter onder 4.11 van het bestreden vonnis heeft overwogen.

33

4.16 De grief faalt. Bedoelde rechtsoverweging bevat beschouwingen van de kantonrechter in algemene zin omtrent artikel 7:208 en 7:209 Burgerlijk Wetboek en de ratio van die bepa-lingen. Naar volgt uit hetgeen de kantonrechter in het vervolg van het bestreden vonnis overweegt, is de strekking van deze beschouwingen niet dat [appellant] zich in verband met bedoelde bepalingen niet zou kunnen beroepen op een beperking van zijn aansprakelijkheid. Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, is dat onjuist. Hier doet zich het geval voor dat de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had in de zin van het slot van artikel 7:208 Burgerlijk Wetboek. Het gaat in dit geval immers niet om een ten achter blijven van het verhuurde bij wat de huurder in algemene zin mocht ver-wachten, maar om strijd met de herhaalde bepaling omtrent het draagvermogen (de belast-baarheid) van de vloer.

4.17 Het hof ziet aanleiding om de achtste en laatste grief van [appellant] (genummerd als grief VII) te bespreken vóór de zevende grief (genummerd als grief VI). Deze grief ziet op de overweging van de kantonrechter volgens welke irrelevant is dat [appellant] slechts belegger is en geen bijzondere bouwkundige kennis heeft en [bedrijf X] ten opzichte van [appellant] dezelfde rechten heeft als die zij had ten opzichte van [A].

4.18 Uit de toelichting op de grief (memorie van grieven onder 65 en 66) leidt het hof af dat [appellant] de juistheid van deze overweging niet bestrijdt voor zover het gaat om de vraag of sprake is van een gebrek, maar uitsluitend voor zover het betreft de vraag of [appellant] een beroep toekomt op de uitsluitingen van de aansprakelijkheid van de verhuurder in artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen. [appellant] betoogt dat uit artikel 7:226 Bur-gerlijk Wetboek niet voortvloeit dat ook de kennis van [A] over de vloer op [appellant] overgaat.

4.19 Dit betoog houdt het hof op zichzelf voor juist. Artikel 7:226 Burgerlijk Wetboek brengt niet met zich mee dat alle kennis van de vorige eigenaar en verhuurder aan de opvol-gende eigenaar behoort te worden toegerekend. Bij de beoordeling van het beroep dat [appellant] doet op de uitsluitingen van de aansprakelijkheid van de verhuurder in artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen dient er dus rekening mee te worden gehouden dat [appellant] bij het sluiten van de huurovereenkomst niet betrokken was, zodat geen sprake kan zijn van een tekortkoming die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid valt te wijten. In zo-verre is de grief terecht opgeworpen. Juist is uiteraard ook dat [appellant] “bij het aangaan van de huurovereenkomst het te geringe draagvermogen van de vloer niet kende of behoorde te kennen” (memorie van grieven onder 67). Anders dan waar [appellant] kennelijk vanuit gaat, is die omstandigheid echter niet allesbeslissend voor de vraag of een beroep op de bedoelde uitsluitingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat daar-voor alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Het hof zal die omstandigheden onderzoeken naar aanleiding van de zevende grief van [appellant].

4.20 Voor zover [appellant] in de toelichting op zijn grief (memorie van grieven onder 69) suggereert dat hij in dit geding wordt aangesproken voor een vordering die [bedrijf X] tegen zijn rechtsvoorganger, [A], dient in te stellen, is dat onjuist. [bedrijf X] heeft huurprijsvermindering gevorderd over de periode van 29 juni tot 23 juli 2009. Toen was [appellant] reeds verhuurder. De schade waarvan [bedrijf X] vergoeding vordert, namelijk her-stelkosten en overige schade, is eveneens geleden na 2 september 2005, het moment waarop [appellant] eigenaar van het verhuurde is geworden.

4.21 De zevende grief van [appellant] (genummerd als grief VI) ziet op hetgeen de kanton-rechter heeft overwogen over het beroep van [appellant] op de aansprakelijkheidsuitsluitingen in artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen.

34

4.22 In dit verband behoeft allereerst onderzoek of een beperking of uitsluiting van de aan-sprakelijkheid in verband met artikel 7:209 Burgerlijk Wetboek als zodanig mogelijk is. [bedrijf X] (memorie van antwoord onder 109 en conclusie van repliek onder 41) betoogt dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat de verhuurder het gebrek behoor-de te kennen in de zin van het slot van artikel 7:209 Burgerlijk Wetboek.

Dit betoog faalt. De omstandigheid dat het hier gaat om een gebrek in een eigenschap die de verhuurde zaak vol-gens de huurovereenkomst diende te bezitten is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de verhuurder het gebrek diende te kennen. De omstandigheid dat de toenmalige verhuurder [A] een aannemer heeft ingeschakeld, maakt dat niet anders. Dat deze [A] zou hebben gewaarschuwd, wordt door [bedrijf X] niet gesteld. In dit verband is van belang dat het hier gaat om een exoneratiebeding dat wordt ingeroepen in de verhouding tot een commerciële partij. Bij het voorgaande komt nog dat eventuele kennis van [A] niet aan [appellant] kan worden toegerekend, volgens hetgeen naar aanleiding van de achtste grief is overwogen.

4.23 Vervolgens is aan de orde of het beroep van [appellant] op de aansprakelijkheidsuitslui-tingen van artikel 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het beroep op deze uitsluitingen “niet acceptabel” is omdat de draagkracht van de vloer expliciet in de huurovereenkomst is geregeld. Volgens het vonnis beschikt het gehuurde niet over een essentiële eigenschap, zodat het beroep op de exoneratie “in strijd is met de redelijkheid en billijkheid”.

4.24 Daargelaten dat de juiste maatstaf is of het beroep op de aansprakelijkheidsuitsluitin-gen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geldt dat de kanton-rechter ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende vormen van schade waarop de bedoelde uitsluitingen betrekking hebben.

4.25 Artikel 11.5 van de Algemene Bepalingen sluit geheel algemeen de aansprakelijkheid van de verhuurder uit voor “de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst”. Op dit beding kan [appellant] zich niet beroepen. De bepaling zou er in dit geval toe leiden dat de huurder, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, geheel en al met lege handen staat, en zowel de kosten van herstel van het gebrek als alle overige schade voor het volle bedrag zelf dient te dragen. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat aldus artikel 11.5 van de Algemene Bepalingen aan de artikelen 1.5 en 8 van de huurovereenkomst geheel en al hun belang ontneemt. Daarop behoefde [bedrijf X] redelijkerwijs niet bedacht te zijn.

4.26 Voor zover [appellant] zich ook in dit verband beroept op het advies van [bedrijf Y] (memorie van grieven onder 62 en 63) geldt daarvoor wat naar aanleiding daarvan hiervoor reeds is overwogen.

4.27 Aan de onaanvaardbaarheid van het beroep op artikel 11.5 van de Algemene Bepalin-gen kan niet afdoen dat eventuele kennis van [A] niet aan [appellant] kan worden toegere-kend. Daargelaten dat niets omtrent enige kennis van [A] vaststaat, is ook zonder enige kennis bij [appellant] als verhuurder onaanvaardbaar dat [bedrijf X] als huurder, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woor-den bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, geheel en al met lege handen staat, en zowel de kosten van herstel van het gebrek als alle overige schade voor het volle bedrag zelf dient te dragen.

35

4.28 Artikel 11.6 van de Algemene Bepalingen ziet in de eerste plaats op schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder, dan wel derden. Dat tot de schade waarvoor [bedrijf X] vergoeding vordert, zulke schade behoort, is door [appellant] niet begrijpelijk toegelicht. De bepaling sluit in de tweede plaats uit het recht op huurprijsvermindering en andere vorderingen “in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken”. In zoverre is ook het beroep op artikel 11.6 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid on-aanvaardbaar, omdat het een zeer wezenlijke beperking van de aansprakelijkheid van de verhuurder bevat, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurover-eenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten. Ook daarop be-hoefde [bedrijf X] redelijkerwijs niet bedacht te zijn.

4.29 Ook aan de onaanvaardbaarheid van het beroep op artikel 11.6 van de Algemene Be-palingen kan niet afdoen dat eventuele kennis van [A] niet aan [appellant] kan worden toegerekend. Daargelaten dat niets omtrent enige kennis van [A] vaststaat, is ook zonder enige kennis bij [appellant] als verhuurder onaanvaardbaar dat [bedrijf X] als huurder, hoe-wel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, geen aanspraak kan maken op huurprijs-vermindering en evenmin op een andere remedie in verband met de vermindering van het huurgenot als gevolg van het gebrek. In dit verband is van belang dat het verstrekken van het overeengekomen huurgenot een hoofdverplichting van [appellant] als verhuurder is.

4.30 Anders ligt het met de beperking van de aansprakelijkheid voor “bedrijfsschade van huurder” in artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen. Een zodanige uitsluiting van aanspra-kelijkheid voor dit type schade acht het hof niet ontoelaatbaar. In dit verband is van belang dat die uitsluiting wordt ingeroepen tegenover een commerciële partij. De omstandigheid dat het hier gaat om een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat ook het beroep op artikel 11.8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar is. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat artikel 11.8 een bepaling is uit de Algemene Bepalingen ([bedrijf X] spreekt in dit verband van algemene voorwaarden), over de inhoud waarvan tussen partijen niet is onderhandeld. Ook overigens heeft [bedrijf X] onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om dat te kunnen oordelen, ook niet in onder-linge samenhang beschouwd. In zoverre slaagt de grief.

4.31 [appellant] heeft bij memorie van grieven onder 72 bewijs aangeboden. Dat aanbod ziet in de eerste plaats op het horen van een medeweker van aannemersbedrijf [bedrijf Y] die kan verklaren dat hij [bedrijf X] in september 2004 heeft aangeraden de vloer te vervangen omdat hij de vloer niet “vertrouwde”. Aldus kan de getuige verklaren overeenkomstig het-geen waarvan het hof hiervoor reeds is uitgegaan. Het aanbod ziet in de tweede plaats op het horen van [A], die zou kunnen aangeven dat het draagvermogen van de vloer geen we-zenlijk element vormde bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Dit deel van het bewijsaanbod is onvoldoende toegesneden op concrete feiten en omstandigheden. Of het draagvermogen een wezenlijk element vormde, is een vraag van uitleg, welke uitleg afhanke-lijk is van concrete feiten en omstandigheden. Wat [appellant] omtrent die concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld, heeft het hof reeds in zijn beoordeling betrokken. Het aanbod ziet in de derde plaats erop dat [A] en de bouwkundig adviseur van [appellant] kunnen verklaren dat er geen omstandigheden waren op grond waarvan “[appellant] ([A]) bij het aangaan van de huurovereenkomst wist of behoorde te weten dat het draagvermogen van de vloer geen 500 kg/m2 was”. Dat is weer geheel in overeenstemming van hetgeen waarvan het hof

36

hiervoor reeds is uitgegaan, zodat ook in zoverre geen reden bestaat om [appellant] over-eenkomstig zijn aanbod tot bewijslevering toe te laten.

4.32 Ook [bedrijf X] heeft een bewijsaanbod gedaan (memorie van antwoord onder 130), maar dat aanbod ziet niet op feiten of omstandigheden die van belang zijn voor de beoorde-ling van het beroep van [appellant] op artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen, zodat het hof dat passeert.

4.33 De slotsom is dat de grieven in zoverre slagen dat [appellant] een beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid voor “bedrijfsschade van huurder” in artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen. In zoverre zal het hof het bestreden vonnis vernietigen. Voor het overige falen de grieven. Na verwijzing zal de rechtbank, nadat partijen zich daarover nader hebben uitgelaten, dienen te onderzoeken welke van de schadeposten waarop [bedrijf X] aanspraak maakt, op bedoeld artikel 11.8 afstuiten.

4.34 In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding om [appellant] te veroorde-len in de helft van de kosten van dat beroep aan de zijde van [bedrijf X], met compensatie van die kosten voor het overige. Bedoelde helft berekent het hof op € 2.356,50 voor griffie-recht (1/2 maal € 4.713,—) en op € 3.290,— voor salaris van de advocaat (1/2 maal tweeën-half punt tarief V à € 2.632,— per punt, namelijk één punt voor de memorie van antwoord, een half punt voor de antwoordakte en één punt voor het schriftelijk pleidooi). Als niet weer-sproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 25 mei 2011 uitsluitend wat betreft de beoordeling van het beroep van [appellant] op artikel 11.8 van de Algemene Bepalingen en bekrachtigt dat vonnis voor het overige; verwijst de zaak naar de rechtbank Oost Nederland ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest; veroordeelt [appellant] in de helft van de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [bedrijf X] gevallen, welk gedeelte het hof begroot op € 2.356,50 voor griffierecht en op € 3.290,— voor salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, en compenseert de proceskosten van het hoger beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, F.W.J. Meijer en D. Stoutjesdijk, en is in tegen-woordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2013.

37

ECLI:NL:GHAMS:2013:CA1757 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 09-04-2013 Datum publicatie 03-06-2013 Zaaknummer 200.119.580/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte; kort geding; brand in gehuurde, dat bestaat uit casco ruwbouw; beroep verhuurster op buitengerechtelijke ontbinding op grond van 7:210 BW slaagt niet; voorshands onvoldoende gebleken dat brand ook casco ruwbouw heeft aagetast; vordering verhuurster tot ontruiming afgewezen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer : 200.119.580/01 KG zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1388826 KK EXPL 12-1573 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 april 2013 inzake de commanditaire vennootschap VICTORIA HOTEL C.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. B.F. Friedberg te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap [ GEÏNTIMEERDE ], gevestigd [ plaatsnaam ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. M. Dekker te Hoorn.

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna Victoria Hotel en [ geïntimeerde ] genoemd.

Victoria Hotel is bij dagvaarding van 21 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 november 2012, in kort geding gewezen tussen haar als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [ geïntimeerde ] als gedaagde in

38

conventie tevens eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Voorts heeft Victoria Hotel daarbij producties overgelegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - akte houdende vermeerdering eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties; Ten slotte is arrest gevraagd.

Victoria Hotel heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen, conform haar vermeerderde eis, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. [ geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, waaronder ook de nakosten.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 februari 2013 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [ geïntimeerde ] heeft nog producties in het geding gebracht.

2. Feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen.

Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

3. Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep relevant, om het volgende.

3.1.1 [ geïntimeerde ] heeft op grond van een op 8 augustus 1990 getekende huurovereenkomst van Victoria Hotel een bedrijfsruimte gehuurd in een gedeelte van het pand aan het [ adres ] (hierna: het gehuurde).

3.1.2 Artikel 5 lid 2 van de huurovereenkomst vermeldt – onder meer – het volgende: “Het gehuurde wordt opgeleverd in de (goede) staat waarin het zich nu bevindt (casco ruwbouw, inclusief gas, water en electra tot aan de meter). Huurster zal zorgdragen voor de verdere afwerking van het gehuurde, hetgeen impliceert dat huurster voor eigen rekening voor onder meer afwerking van vloeren, wanden, plafonds alsmede het aanbrengen van toilet en pantry zal zorgdragen.(…)”

3.1.3 Op vrijdag 13 juli 2012 heeft brand gewoed in het gehuurde.

3.1.4 Bij brief van 20 juli 2012 is namens Victoria Hotel de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

3.1.5 Bij brief van 30 juli 2012 heeft de raadsman van [ geïntimeerde ] zich op het standpunt gesteld dat de voornoemde ontbinding niet rechtsgeldig is.

3.1.6 Bij dagvaarding van 29 oktober 2012 heeft Victoria Hotel in kort geding jegens [ geïntimeerde ] een voorziening gevorderd als na te melden.

3.1.7 Op 22 februari 2013 heeft Victoria Hotel de dagvaarding in de bodemprocedure uitgebracht.

3.2 Victoria Hotel heeft in kort geding ontruiming van het gehuurde gevorderd en daaraan ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 7:231 lid 1 juncto 7:210 BW bevoegd is de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden nu sprake is van een gebrek dat zij als verhuurder op grond van artikel 7:206 BW niet verplicht is te verhelpen en het genot van het gehuurde door het gebrek in dit geval geheel onmogelijk wordt gemaakt. In reconventie heeft [ geïntimeerde ] gevorderd – kort samengevat – Victoria Hotel te veroordelen om haar toe te laten tot het gehuurde met overhandiging van de toegangssleutels en onverkort en volledig medewerking te verlenen aan het (doen) uitvoeren door [ geïntimeerde ] van de herstelwerkzaamheden en aan hetgeen verder nodig is om [ geïntimeerde ] in staat te stellen het gehuurde weer conform zijn

39

bestemming te gaan gebruiken. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Victoria Hotel afgewezen en de vorderingen van [ geïntimeerde ] toegewezen.

3.3 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Victoria Hotel op met haar grieven, die ertoe strekken dat het hof haar vordering in conventie alsnog zal toewijzen en die in reconventie alsnog zal afwijzen. Nadat zij de appeldagvaarding die de grieven bevat, had uitgebracht heeft Victoria Hotel ter rolle nog een akte houdende vermeerdering eis genomen, waarin een subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vordering zijn opgenomen. [ geïntimeerde ] maakt bezwaar tegen de vermeerdering van eis, stellende dat – samengevat – Victoria Hotel daarmee te laat is.

3.3.1 Het hof acht het bezwaar van [ geïntimeerde ] gegrond en overweegt daartoe als volgt.

De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. De dagvaarding in appel waarin de grieven zijn opgenomen, moet gelijk gesteld worden met een memorie van grieven. Op de in beginsel strakke regel (de tweeconclusie-regel) kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Feiten en omstandigheden die nopen tot een uitzondering op deze regel zijn evenwel gesteld noch gebleken. Evenmin heeft Victoria Hotel tijdens de zitting op vragen van het hof duidelijk kunnen maken waarom zij haar vermeerderde eis niet aanstonds in de appeldagvaarding houdende memorie van grieven heeft opgenomen. Het hof zal derhalve de vermeerdering eis buiten beschouwing laten en recht doen op basis van grieven en de vorderingen, zoals deze in de appeldagvaarding staan omschreven.

3.4 De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de buitengerechtelijke ontbinding op grond van artikel 7:210 BW in de (inmiddels aangespannen) bodemprocedure stand zal houden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.4.1 Naar tussen partijen niet in geschil is, draait het in deze kortgedingprocedure om de vraag of Victoria Hotel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst in de inmiddels aangespannen bodemprocedure stand zal houden. Derhalve dient het hof na te gaan of zich in dit geval (i) een gebrek aan het gehuurde voordoet dat (ii) de verhuurder niet verplicht is te verhelpen en (iii) het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt, zoals artikel 7:210 BW bepaalt. Indien van een gebrek aan het gehuurde niet kan worden gesproken, komt het hof aan de andere voorwaarden niet toe. Evenmin speelt in het kader van deze beoordeling een rol of [ geïntimeerde ] voor het ontstaan van de brand aansprakelijk kan worden gehouden, hetgeen Victoria Hotel stelt en [ geïntimeerde ] betwist.

3.4.2 Het gehuurde is op grond van artikel 5 lid 2 van de huurovereenkomst beperkt tot “casco ruwbouw” en omvat niet de inrichting daarvan, die [ geïntimeerde ] zelf heeft aangebracht. Voorshands is, gelet op de overgelegde foto’s, verklaringen en het rapport van EversPartners Ingenieursbureau BV, onvoldoende gebleken dat de brand behalve de inrichting ook de casco ruwbouw heeft aangetast, enige roetschade daargelaten. Aldus is niet voldaan aan de voorwaarde dat zich een gebrek aan het gehuurde voordoet zodat reeds om die reden het beroep van Victoria Hotel op artikel 7:210 BW niet slaagt. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 1 tot en met 4 voor het overige geen bespreking meer.

3.5 Onder verwijzing naar de voorgaande grieven betoogt Victoria Hotel met grief 5 dat [ geïntimeerde ] een zeer ernstige wanprestatie heeft geleverd, hetgeen haar temeer aangerekend kan worden nu zij in haar bedrijfsvoering gebruik maakt van brandbare

40

materialen. Onder die omstandigheden is het volgens Victoria Hotel niet redelijk en billijk dat [ geïntimeerde ] zich met succes erop heeft kunnen beroepen dat – zo begrijpt het hof – artikel 7:210 BW en de daarin opgenomen voorwaarden in de weg staan aan buitengerechtelijke ontbinding.

3.5.1 Ook al zou juist zijn dat – zoals Victoria Hotel betoogt – [ geïntimeerde ] door de brandgevaarlijke wijze waarop zij haar bedrijf had ingericht en onderhouden de brand heeft doen ontstaan en na het ontstaan van de brand in gebreke is gebleven maatregelen te treffen waardoor gevaar voor haar hotelgasten is ontstaan, dan nog is dat geen grond om een huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op grond van het bepaalde in 7:210 BW. Nu [ geïntimeerde ] bovendien bestrijdt dat zij een gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen of heeft laten bestaan, dient nader onderzoek plaats te vinden, waarvoor een kort geding zich niet leent. Er is daarom geen grond om vooruitlopend op de uitkomst van dat onderzoek een zo vergaande maatregel te treffen als Victoria Hotel heeft gevorderd. Ook grief 5 faalt.

3.6 De conclusie is dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Victoria Hotel zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Victoria Hotel in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ geïntimeerde ] begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris alsmede in het nasalaris ad € 131,-- te vermeerderen met € 68,-- ingeval van betekening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.H. de Bock en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 april 2013.

41

ECLI:NL:GHSHE:2013:3340 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 23-07-2013 Datum publicatie 25-07-2013 Zaaknummer HD 200.113.660/01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROE:2011:3525, Overig Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROE:2012:2039, Overig Rechtsgebieden Verbintenissenrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huur woonruimte. Weigering huur(verhogingen) vanwege overlast in en rond leegstaande woningen tegenover de gehuurde woning. Geen uitzondering op artikel 7:204 lid 3 BW aangenomen.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 204, geldigheid: 2013-07-24 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.113.660/01 arrest van 23 juli 2013 in de zaak van Maesteyn B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: de verhuurster, advocaat: mr. H.M.P.A. Wolters, tegen: 1[geïntimeerde 1.], 2. [geïntimeerde 2.] , beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel, verder: de huurders, advocaat: mr. F. Bouyagaghjdane,

42

op het bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo gewezen vonnissen van 28 december 2011 en 23 mei 2012 tussen de verhuurster als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de huurders als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 326078\CV EXPL 11-4679) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: •

de dagvaarding in hoger beroep;

•

de memorie van grieven met dertien producties en vermindering van eis;

•

de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel met zes producties;

•

de memorie van antwoord in het incidenteel appel met een productie (nr. 14).

De verhuurster heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3De gronden van het hoger beroep In het principaal appel en in het incidenteel appel Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4De beoordeling In het principaal appel en in het incidenteel appel 4.1 De verhuurster heeft tegen het tussenvonnis van 28 december 2011 geen grieven gericht, zodat zij in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk wordt verklaard.

4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. Bij schriftelijke huurovereenkomst van 21 april 2008 hebben de huurders van de verhuurster gehuurd de woning aan de [straatnaam 1 huisnummer A] te [woonplaats] tegen een huurprijs die bij aanvang € 837,= per maand en per 1 juli 2011 € 923,30 per maand bedroeg. b. Naar aanleiding van de huurverhoging in 2010 hebben de huurders bij brief van 23 mei 2010 aan de verhuurster laten weten daar niet mee in te stemmen in verband met de door hen in hun woonomgeving ondervonden overlast. Het ging hierbij om geluidsoverlast, vandalisme en drugshandel in en rond de grotendeels leegstaande woningen aan de [straatnaam 2 huisnummer A-J], schuin tegenover de woning van de

43

huurders, die op de nominatie stonden om herontwikkeld dan wel gesloopt te worden.

Eenzelfde bezwaar hebben de huurders tegen de huurverhoging in 2011 gemaakt. c. Vanaf mei 2011 hebben de huurders in verband met de door hen ervaren overlast de huurbetalingen geheel gestopt. d. In verband met de daardoor ontstane huurachterstand van meer dan vijf maanden heeft de verhuurster bij dagvaarding van 5 december 2011 de onderhavige procedure tegen de huurders geëntameerd. e. De woningen aan de [straatnaam 2] zijn in juni 2012 gesloopt.

4.3 In deze procedure vorderde de verhuurster in eerste aanleg in conventie op grond van de ontstane huurachterstand, kort samengevat, ontbinding van de huurovereenkomst, veroordeling van de huurders tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van de huurachterstand met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van in totaal € 5.459,98 en van huur/schadevergoeding ten bedrage van € 923,30 per maand tot aan de ontruiming. De huurders hebben deze vorderingen bestreden en daartoe aangevoerd dat de verhuurster tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst doordat zij de omstandigheden heeft geschapen waardoor de overlast is ontstaan. Op grond daarvan vorderden de huurders in reconventie partiële ontbinding van de huurovereenkomst, een vermindering van de huurprijs met € 250,= per maand (na eiswijziging) vanaf mei 2010 en een verhuiskostenvergoeding.

4.4 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 december 2011 een comparitie van partijen annex descente bepaald. Deze heeft op 26 januari 2012 plaatsgevonden. Daarbij is afgesproken dat de huurders met ingang van 1 januari 2012 een huurbedrag van € 650,= per maand zouden gaan betalen. Bij eindvonnis van 23 mei 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat ter plaatse een volstrekt onwenselijk situatie bestond, waar de huurders terecht tegen opkwamen en waarvoor de verhuurster een vergaande verantwoordelijkheid droeg. De kantonrechter oordeelde op grond daarvan een vermindering van de huurprijs met € 250,= per maand vanaf mei 2010 gerechtvaardigd.

De vorderingen van de verhuurster in conventie tot ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde en betaling van huur/schadevergoeding tot aan de ontruiming en buitengerechtelijke incassokosten heeft de kantonrechter afgewezen. Aan huurachterstand over de periode van juli 2011 tot en met december 2011 heeft de kantonrechter een bedrag van € 5.404,08 toegewezen. In reconventie heeft de kantonrechter een bedrag van € 5.000,= als vermindering van de huurprijs met € 250,= per maand over de periode van mei 2010 tot en met december 2011 toegewezen en de vorderingen van de huurders voor het overige afgewezen. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

4.5 De verhuurster heeft in het principaal appel zeven grieven aangevoerd, waarmee het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In hoger beroep heeft de verhuurster haar vorderingen opnieuw geformuleerd. Deze houden nu in, samengevat, (a) ontbinding van de huurovereenkomst, (b) veroordeling van de huurders tot ontruiming van het gehuurde, (c) hoofdelijke veroordeling van de huurders tot betaling van de achterstallige huurpenningen en verdere huurtermijnen met inbegrip van de jaarlijkse huurverhogingen en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata en (d) schadevergoeding gelijk aan de huur vanaf de ontbinding tot aan de ontruiming.

Onderdeel (c) van deze vorderingen heeft de verhuurster ten opzichte van de

44

dagvaarding in hoger beroep bij memorie van grieven (punt 95) als eisvermindering gewijzigd, zodat verder van deze laatste formulering wordt uitgegaan. De vordering inzake buitengerechtelijke incassokosten maakt in hoger beroep niet langer deel uit van de vorderingen van de verhuurster zodat dit onderdeel verder niet aan de orde is.

4.6 Het incidenteel appel van de huurders betreft hun reconventionele vordering; volgens hen is er ook na de sloop van de woningen nog sprake van overlast doordat het terrein met hekken is omringd waardoor het toegankelijk is en gekenmerkt wordt door vuilnis en bouwafval. Op grond daarvan vorderen zij vanaf juni 2012 nog steeds een huurprijsvermindering van â‚Ź 250,= dan wel een andere huurprijsvermindering. De verhuurster heeft de beschrijving van de huidige situatie door de huurders en de daarop gebaseerde vordering gemotiveerd betwist. Het hof verwerpt de grief. Hetgeen de huurders over de huidige situatie ter plaatse naar voren hebben gebracht biedt volstrekt onvoldoende onderbouwing voor een vordering tot huurprijsvermindering als door hen in het incidenteel appel ingesteld, zodat deze vordering reeds om deze reden en los van hetgeen in het principaal appel zal worden beslist niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.

4.7 Voor het overige hebben de huurders de beslissing van de kantonrechter op hun reconventionele vorderingen niet aangevochten, zodat wat die vorderingen betreft in het hierna volgende alleen de toegewezen vermindering van de huurprijs met â‚Ź 250,= per maand over de periode van mei 2010 tot en met december 2011 aan de orde is.

4.8 Het verweer van de huurders tegen de jaarlijkse huurverhogingen en hun vordering tot huurprijsvermindering zijn gebaseerd op hun stelling dat in de relevante periode, mei 2010 tot en met december 2011, sprake was van overlast door de situatie in en rond de panden aan de [straatnaam 2] waardoor zij niet het huurgenot hebben gehad dat zij hadden mogen verwachten. Zij voeren hierbij onder meer aan dat de verhuurster heeft nagelaten hen bij de aanvang van de huurovereenkomst te informeren over de te verwachten ontwikkelingen in dat gebied. Indien zij daarvan op de hoogte waren geweest, aldus de huurders, zouden zij de woning niet hebben gehuurd. Of dit laatste al dan niet het geval is en of daarmee sprake is van een beroep op dwaling kan buiten beschouwing blijven aangezien de huurders geen daarop gebaseerde vordering hebben ingesteld. Onjuiste of ontbrekende informatie van een verhuurder over de te verwachten stoornissen in het huurgenot kan op zich ertoe leiden dat die verhuurder tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen (zie met name conclusie AG voor HR 27 april 2012, LJN:BV7337). In het onderhavige geval is de huurovereenkomst aangegaan op 21 april 2008 en dateert de gestelde overlast vanaf mei 2010, dat wil zeggen twee jaar later. Met betrekking tot de informatie van de kant van de verhuurster over het te verwachten huurgenot is door de huurders alleen verwezen naar het gebruikelijke promotiemateriaal.

Aan de huurders kan worden toegegeven dat dit promotiemateriaal, gelet op de bij de aanvang van de huurovereenkomst reeds vergevorderde plannen tot aankoop van de panden aan de [straatnaam 2] en de leegstand aldaar, terughoudender van toon had mogen zijn. Echter, dat neemt niet weg dat de huurders daaraan niet de verwachting konden ontlenen dat het huurgenot nooit zou worden aangetast. Daar komt bij dat de huurders zelf uit [woonplaats] kwamen en dat het de huurders bij de aanvang van de huurovereenkomst niet zal zijn ontgaan dat de buurt ook toen al een mindere uitstraling had dan in het promotiemateriaal werd voorgespiegeld. Door de huurders zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de

45

verhuurster in 2008 had kunnen en moeten voorzien dat zich in de toekomst de gestelde overlast zou gaan voordoen, zodat de huurders aan de verhuurster ook niet het ontbreken van dergelijke informatie kunnen verwijten.

4.9 De gestelde overlast is volgens de huurders aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Een gebrek in de zin van deze bepaling is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mocht verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Op grond van artikel 7:207 lid 1 BW kan een huurder in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen. Hierin ligt de grondslag voor de reconventionele vordering van de huurders en voor hun verweer tegen de vorderingen in conventie van de verhuurster. Van de werking van artikel 7:204 BW en daarmee ook van artikel 7:207 lid 1 BW is ingevolge artikel 7:204 lid 3 BW (voor zover hier van belang) de feitelijke stoornis door derden uigesloten. In dit geval is dat aan de orde: de gestelde overlast betreft geluidsoverlast, vandalisme en drugshandel in en rond de grotendeels leegstaande woningen aan de [straatnaam 2 huisnummer A-J], die door derden is veroorzaakt. In beginsel is dergelijke overlast niet aan te merken als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Op dit beginsel zijn in de rechtspraak in zoverre uitzonderingen ontwikkeld dat de verhuurder toch jegens de huurder aansprakelijk kan zijn voor stoornissen in het huurgenot door gedragingen van derden wanneer de verhuurder een bijzondere mate van zeggenschap over die gedragingen heeft en over de middelen beschikt om daartegen op te treden. Het gaat dan in het algemeen over situaties waarbij de verhuurder ook verhuurder is van degenen die de overlast veroorzaken. Die situatie doet zich hier niet voor. Dat betekent dat de meest voor de hand liggende uitzondering op artikel 7:204 lid 3 BW hier niet speelt. Het is echter niet uitgesloten te achten dat ook in andere situaties een verhuurder een daarmee vergelijkbare bijzondere mate van zeggenschap over de storende gedragingen heeft en over de middelen beschikt om daartegen op te treden. De vraag is of zich in dit geval een dergelijke bijzondere situatie voordoet. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. De huurders baseren de zeggenschap van de verhuurster hierop dat zij eigenaar is van de panden waarin en rondom de overlast wordt bezorgd en dat zij in die hoedanigheid de mogelijkheid heeft om tegen overlastveroorzakers op te treden door bijvoorbeeld een bord met verboden toegang te plaatsen en de deuren had kunnen voorzien van metalen sloten (mva/mvg punt 15). Deze stelling mist evenwel feitelijke grondslag. Bij memorie van grieven heeft de verhuurster een aantal kadastrale uittreksels overgelegd waaruit - onbestreden - blijkt dat in de jaren 2005 tot en met 2008 de eigendom van de desbetreffende panden is verworven door de Stichting Woonwenz. Niet gesteld of gebleken is dat de eigendom van deze panden nadien door de verhuurster is verkregen, zodat optreden van de verhuurster als eigenaar niet aan de orde is. Dat de verhuurster op enige andere grond een bijzondere mate van zeggenschap zou hebben gehad over de gedragingen van de overlastveroorzakers, vereist om een uitzondering op artikel 7:204 lid 3 BW aan te nemen, is door de huurders niet gesteld en evenmin uit de overgelegde stukken gebleken. Overigens acht het hof het aan twijfel onderhevig of de maatregelen die de huurders kennelijk voor ogen hadden tot vermindering van de gestelde overlast geleid zouden hebben, gelet op het ervaringsfeit dat vandalen en drugsdealers zich niet snel door een bordje met verboden toegang of metalen sloten zullen laten afschrikken.

4.10

46

Een en ander leidt tot de slotsom dat de aanspraak van de huurders op huurprijsvermindering wordt verworpen. Voor hun bezwaren tegen de gebruikelijke jaarlijkse huurverhogingen, die op dezelfde aansprakelijkheid van de verhuurster voor het optreden tegen de gestelde overlast is gebaseerd, bestaat gezien het vorenstaande evenmin grond. Vaststelling van aard en omvang van die overlast, waarover partijen van mening verschillen, is daarom ook niet nodig.

4.11 Partijen hebben in dit verband nog gewezen op de afspraak die bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg is gemaakt om met ingang van 1 januari 2012 een bedrag van â‚Ź 650,= te betalen. Gezien de context ervan en hetgeen de kantonrechter nadien in het eindvonnis daarover heeft overwogen (r.o. 4.10), betrof dit een afspraak om de betalingen weer op gang te krijgen en niet een definitieve afspraak voor een nieuwe huurprijs. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van de verhuurster heeft deze afspraak daarom geen gevolgen. Dat en waarom dit anders zou zijn, is door de huurders overigens ook niet betoogd.

4.12 De berekening van de huurachterstand in de memorie van grieven is door de huurders (afgezien van hun hiervoor verworpen verweren) niet afzonderlijk bestreden, zodat van de juistheid hiervan wordt uitgegaan. Ook overigens hebben de huurders geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, vanwege de devolutieve werking van het appel aan de orde komend, tot een ander oordeel leiden. Bij deze stand van zaken is ook geen aanleiding voor bewijslevering als aangeboden.

4.13 Uit het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW volgt, dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van zijn verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het is hierbij aan de tekortschietende partij om zich voldoende gemotiveerd op deze uitzondering te beroepen. Bij de beoordeling dient de rechter verder rekening te houden met alle door partijen genoegzaam gemotiveerd aangevoerde omstandigheden van het geval waaronder eventueel ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden na de gestelde tekortkoming. In dit geval hebben de huurders een zeer grote huurachterstand doen ontstaan en laten voortbestaan, hetgeen een tekortkoming oplevert waarvan niet gezegd kan worden dat deze vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Wanneer vervolgens het woonbelang van de huurders wordt afgezet tegen de aldus vastgestelde tekortkoming, constateert het hof dat door de huurders geen omstandigheden zijn aangevoerd die meebrengen dat dit woonbelang dient te prevaleren.

4.14 De consequentie van het vorenstaande is dat de grieven van de verhuurster in het principaal appel slagen, dat het eindvonnis van 23 mei 2012 zowel in conventie als in reconventie wordt vernietigd en dat de vorderingen van de verhuurster, zoals gewijzigd bij memorie van grieven, toewijsbaar zijn. Het hof zal een ontruimingstermijn van vier weken opnemen. De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie zal niet worden toegewezen, omdat de ontruiming ingevolge artikel 556 Rv altijd door de deurwaarder geschiedt die geen machtiging behoeft om de veroordeling tot ontruiming

47

ten uitvoer te leggen waarbij hij indien hem dit noodzakelijk voorkomt, op grond van artikel 2 van de Politiewet de hulp van politie kan inroepen.

4.15 De huurders worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

5De uitspraak Het hof: in het principaal appel en in het incidenteel appel verklaart Maesteyn niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 28 december 2011; vernietigt het eindvonnis van 23 mei 2012 in conventie en in reconventie en, opnieuw rechtdoende: a. ontbindt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst betreffende het gehuurde aan het adres Opaal nr. 2 te 5912 SH [woonplaats]; b. veroordeelt de huurders om het gehuurde aan het adres [straatnaam 1 huisnummer A] te [postcode] [woonplaats], omschreven in de huurovereenkomst, met al degenen die en al hetgeen zich daarin of daarop bevinden respectievelijk bevindt, uiterlijk binnen vier weken na betekening van dit arrest volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen onder afgifte der sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van de verhuurster te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden; c. veroordeelt de huurders hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de verhuurster te voldoen: - de achterstallige huurpenningen over de periode juli 2011 tot en met december 2011 ad € 5.539,80 (zijnde zes maal € 923,30), alle opeisbare huurpenningen vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de respectieve vervaldata, zijnde de eerste van de maand waarop de huurpenningen betrekking hebben, tot aan de dag der voldoening; - de achterstallige huurpenningen over de periode januari 2012 tot en met september 2012 ad € 1.958,34, alle opeisbare huurpenningen vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de respectieve vervaldata, zijnde de eerste van de maand waarop de huurpenningen betrekking hebben, tot aan de dag der voldoening; - de achterstallige huurpenningen over de periode oktober 2012 tot en met januari 2013 ad € 2.877,20 (zijnde vier maal € 944,47 minus € 900,68), alle opeisbare huurpenningen vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de respectieve vervaldata, zijnde de eerste van de maand waarop de huurpenningen betrekking hebben, tot aan de dag der voldoening; - de ná januari 2013 nog verschenen en opeisbare huurpenningen, alle opeisbare huurpenningen vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de respectieve vervaldata, zijnde de eerste van de maand waarop de huurpenningen betrekking hebben, tot aan de dag der voldoening; veroordeelt de huurders hoofdelijk om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de verhuurster te voldoen een schadevergoeding per maand, gelijk aan de maandelijkse huur ad € 944,47 van het (voormalig) gehuurde, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de eerste van de maand waarop de schadevergoeding betrekking heeft, tot aan de dag der voldoening; wijst af de vorderingen van de huurders in reconventie; veroordeelt de huurders in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verhuurster begroot op € 104,80 aan kosten dagvaarding, op € 426,= aan vast recht en op € 250,= aan salaris gemachtigde;

48

veroordeelt de huurders hoofdelijk om al hetgeen de verhuurster ter uitvoering van het eindvonnis van 23 mei 2012 aan de huurders heeft voldaan aan de verhuurster terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling; veroordeelt de huurders in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verhuurster begroot op € 102,54 aan kosten dagvaarding, op € 1.815,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 447,= aan salaris advocaat in het incidenteel appel; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juli 2013.

49

ECLI:NL:HR:2013:BY5061 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-02-2013 Datum publicatie 18-02-2013 Zaaknummer 12/00010 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY5061 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010:BO7152, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 lid 1 RO. Huur bedrijfsruimte. Overeenkomst tot overname huurrechten.

Tekortkoming in de nakoming? Uitleg. Verplichting tot bedrijfsovername?

Inspanningsverbintenis.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2013, 283 Uitspraak 15 februari 2013 Eerste Kamer 12/00010 TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ADAM MENSWEAR B.V., gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, 2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen ID RETAIL B.V., gevestigd te Harderwijk, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. den Hoed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Adam Menswear c.s. en ID Retail.

50

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 195209 / HA ZA 05-1061 van de rechtbank Utrecht van 21 september 2005, 7 december 2005, 22 maart 2006 en 19 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.008.487 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 december 2010 en 13 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof hebben Adam Menswear c.s. beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ID Retail heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Adam Menswear c.s. heeft bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Adam Menswear c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ID Retail begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 15 februari 2013.

51

ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ6442 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 13-03-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer 1363784 CV EXPL 12-21510 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Huurder reageert op advertentie op website voor specifieke woning. Feitelijk gezien heeft de verhuurder de woning aangeboden op de website en daarmee de makelaar opdracht tot bemiddeling gegeven. Het door de makelaar bij de huurder in rekening brengen van bemiddelingskosten levert strijd met art. 7:417 lid 4 BW op en daardoor tevens een nietig beding op grond van art. 7:264 lid 2 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013, 211 WR 2013, 72 met annotatie door Naschrift PRG 2013, 160 Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht Rolnummer: 1363784 CV EXPL 12-21510 Vonnis van: 13 maart 2013 F.no.: 869 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiser] wonende te Amsterdam eiser nader te noemen [eiser] gemachtigde: P.N.M. Commandeur tegen 1. de commanditaire vennootschap GOOI EN WONEN C.V. gevestigd en kantoorhoudende te Hilversum nader te noemen: Gooi en Wonen C.V. 2. [beherend vennoot] beherend vennoot van gedaagde sub 1.

52

wonende te Huizen gedaagden gezamenlijk nader te noemen Gooi en Wonen gemachtigden: M.H. [naam] en F.C. [naam].

VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 28 juni 2012 inhoudende de vordering van [eiser] met producties; - de conclusie van antwoord van Gooi en Wonen c.s. met een productie; Daarna is bij tussenvonnis 14 november 2012 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 20 december 2012 plaatsgevonden.

Verschenen zijn [eiser] met zijn gemachtigde, alsmede zijn vriendin [naam]. Namens Gooi en Wonen zijn de gemachtigden verschenen.

GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. Feiten en omstandigheden Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1 [eiser] heeft met ingang van 1 september 2011 de woning aan de [adres] te Amsterdam (hierna: de woning) van [naam] (hierna: [naam]) gehuurd.

1.2 [eiser] heeft de woning gevonden via een website met de naam Pararius.com. Op deze website werd de woning te huur aangeboden en stond vermeld dat belangstellenden voor de woning contact op dienden te nemen met Gooi en Wonen C.V. Dit heeft [eiser] gedaan.

1.3 Gooi en Wonen C.V. is een bemiddelingsbureau voor de aan/verkoop en verhuur van woningen. Op haar website heeft zij de Bemiddelingscondities vermeld, waarin onder meer het volgende is bepaald: “(…) Artikel 1: Definities In deze condities wordt verstaan onder: 1.1 (…)

1.2 Opdrachtgever: een ieder natuurlijk of rechtspersoon, die Gooi en Wonen o.z. een opdracht heeft verstrekt tot het bemiddelen bij het zoeken naar woon- of bedrijfsruimte.

Artikel 2 Overeenkomst 2.1 De bemiddelingsovereenkomst komt tot stand door invulling van het Gooi en Wonen inschrijfformulier op de internetsite www.gooienwonen.nl door opdrachtgever. (…)

Artikel 4 werkzaamheden 4.1 (…)

4.2 De door Gooi en Wonen o.z. te verrichten werkzaamheden bestaan uit: het adviseren en begeleiden bij het bezichtigen, alsmede het opmaken van het huurovereenkomst en het opstellen van een inspectierapport.

Artikel 5 Betalingen 5.1 Indien Gooi en Wonen o.z. er met succes in slaagt om woonruimte voor opdrachtgever te verwerven dan is, opdrachtgever resp. haar cliënte hiervoor

53

bemiddelingscourtage van 1 maand huur exclusief 19 % BTW aan Gooi en Wonen o.z. verschuldigd en wordt nimmer terugbetaald. (…)”

1.4 In de huurovereenkomst die door [eiser] en de verhuurder is ondertekend staat onder meer het volgende vermeld: “(…)

Artikel 18 Beheer Tot nader order treedt op als beheerder: Gooi en Wonen o.z.

Artikel 19 Bemiddelingskosten De bemiddelingsdiensten van de bij deze overeenkomst betrokken makelaars en/of tussenpersonen Voor huurders: Zijn verricht overeenkomstig de voorwaarden en adviezen van de betreffende makelaar en/of tussenpersoon. De bemiddelingskosten, alsmede de daarvoor verschuldigde BTW, zijn terstond goedkeuring van deze overeenkomst verschuldigd. (…)”

1.5 Gooi en Wonen C.V. heeft [eiser] een factuur van € 1.666,00 wegens ["Courtage adres"] toegestuurd. [eiser] heeft dit bedrag aan Gooi en Wonen C.V. betaald.

2. De vordering en het verweer 2.1 [eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gooi en Wonen C.V. en [beherend vennoot] zal veroordelen tot: a. restitutie van de rekening van 18 augustus 2011 ter hoogte van € 1.666,--; b. betaling van een bedrag van € 357,-- aan incassokosten; c. betaling van de wettelijke rente vanaf 20 juni 2012.

2.2 [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat voor het betalen van de factuur geen grond bestaat: [eiser] heeft Gooi en Wonen C.V. geen opdracht gegeven om een woning voor hem te zoeken. [eiser] heeft de woning zelf gevonden op de website Pararius.com.

Gooi en Wonen C.V. heeft opdracht van [naam] (hierna: de verhuurder) gekregen om deze woning voor hem te verhuren en ze heeft alleen jegens de verhuurder diensten verricht. Daarom dient de rekening door de verhuurder betaald te worden en heeft [eiser] het bedrag van de rekening onverschuldigd betaald.

2.3 Gooi en Wonen heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat Gooi en Wonen C.V. als bemiddelingsbureau namens de huurder/koper optreedt en niet namens de verhurende/verkopende partij. Zij zorgt er voor dat de vraag van de huurder een uiteindelijke match oplevert. Hiervoor benadert Gooi en Wonen C.V. diverse partijen, waarbij zij er zorg voor draagt een zo groot mogelijk aanbod te krijgen. Zo plaatst zij de woningen die aangeboden worden op haar site, waarbij deze dan tevens gekoppeld zijn aan diverse overige sites, waaronder Pararius.com. De onderhavige woning mocht van de verhuurder aangeboden worden aan woningzoekenden. Daarvoor is geen opdrachtbevestiging, noch wordt de verhuurder enige vergoeding in rekening gebracht. [eiser] heeft gereageerd op een van de woningen via de website, waarna hij rechtstreeks contact heeft opgenomen met Gooi en Wonen C.V., althans haar medewerker [naam]. [naam] heeft een uitvoerig gesprek met [eiser] gehad, waarin het mogelijk aan te huren

54

object, de bemiddelingsvoorwaarden en de benodigde gegevens van [eiser] zijn besproken. Vervolgens heeft een bezichtiging plaatsgevonden, waarbij opnieuw alle voorwaarden zijn doorgenomen. Gooi en Wonen C.V. heeft vervolgens [eiser] voorgedragen als huurder bij de verhuurder. Nadat de verhuurder akkoord was heeft Gooi en Wonen C.V. de (concept)huurovereenkomst opgesteld en aan partijen doorgezonden, waarbij partijen aanvullingen/wijzigingen konden melden. Vervolgens is de definitieve huurovereenkomst opgemaakt, waarin nogmaals de bemiddelingsvoorwaarden zijn opgenomen. Na het definitief worden van de bemiddeling heeft Gooi en Wonen C.V. een inspectierapport opgemaakt, alsmede een fotoreportage, zodat de huurder aan kan tonen wat de staat van het gehuurde was bij de aanvang van de huurovereenkomst. Voorts is Gooi en Wonen C.V. gedurende de huurperiode bij eventuele problemen die de huurder ondervindt, aanspreekpunt voor de huurder, althans zij zal namens de huurder optreden richting de verhuurder. [eiser] heeft niet geprotesteerd tegen de door Gooi en Wonen C.V. gestelde (bemiddelings- en huur)voorwaarden en hij heeft de factuur zonder protest voldaan. Gooi en Wonen C.V. is afhankelijk van de bemiddelingsvergoeding en zij ontvangt geen vergoeding van de huiseigenaren. Zij treedt dan ook expliciet namens de huurder op.

3. De beoordeling 3.1 Aan de orde is de vraag of Gooi en Wonen C.V. gerechtigd was bemiddelingscourtage in rekening te brengen bij [eiser] voor haar werkzaamheden in verband met het tot stand komen van de huurovereenkomst tussen [eiser] als huurder en [naam] als verhuurder.

3.2 [eiser] heeft zich beroepen op art. 7:264 lid 2 BW, welk artikellid bepaalt dat een bij de totstandkoming van een huurovereenkomst gemaakt beding nietig is, voor zover daarbij door een derde enig niet redelijk voordeel wordt overeengekomen.

In de wetsgeschiedenis van art. 7:264 BW (Kamerstukken II 1976/77, 14 175, nr. 3, p.

31) valt te lezen dat het er bij dit artikel vooral om gaat grenzen te stellen aan de vrijheid van partijen om een voordeel te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat, om de partijen tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst te beschermen. In aanvulling daarop overweegt de Hoge Raad in het arrest van 6 april 2012, WR 2012, 69, LJN BV1767: “Daarbij moet met name gedacht worden aan de situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst de ene partij - veelal de aspirant-huurder - ten opzichte van de andere partij niet in een voldoende gelijkwaardige positie verkeert om te voorkomen dat een dergelijk door de wederpartij voorgesteld beding in de huurovereenkomst wordt opgenomen.”

3.3 Van een “niet redelijk voordeel” in de zin van art. 7:264 lid 2 BW kan in ieder geval gesproken worden indien zich de in art. 7:417 lid 4 BW bedoelde situatie voordoet.

Dit artikellid bepaalt het volgende: “Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3, en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning.”

55

Kort gezegd: indien een makelaar of andere tussenpersoon als lasthebber van zowel de huurder als de verhuurder optreedt en ĂŠĂŠn van deze lastgevers is een natuurlijk persoon die niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt, dan mag de makelaar geen courtage bij de huurder in rekening brengen, mits het gaat om een zelfstandige woning.

Aan art. 7:714 lid 4 BW ligt dezelfde bedoeling ten grondslag als die welke de Hoge Raad in het hiervoor geciteerde arrest voor art. 7:264 lid 1 BW heeft geformuleerd: het beschermen van de partij die niet in een gelijkwaardige positie ten opzichte van de andere partij verkeert om daarmee misstanden bij het aangaan van een huurovereenkomst te voorkomen.

Van art. 7:417 lid 4 BW kan niet ten nadele van de (koper of) huurder worden afgeweken, tenzij het gaat om verhuur van zogenaamde onzelfstandige woonruimte.

3.4 De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van de in art.

7:417 lid 4 BW bedoelde situatie, op grond van het volgende.

In de eerste plaats is er, indien opdracht wordt gegeven aan een derde tot het doen verhuren van een woning, dan wel tot het zoeken van een huurwoning, sprake van een overeenkomst van lastgeving als bedoeld in art. 7:414 lid 1 BW. De opdracht ziet immers op het verrichten van een rechtshandeling, te weten het sluiten van een huurovereenkomst.

Aldus is van belang om vast te stellen wie de opdrachtgever(s)/lastgever(s) van Gooi en Wonen C.V. is of zijn.

3.5 Gooi en Wonen C.V. heeft de woning te huur aangeboden door middel van plaatsing van een advertentie op haar website, die doorgekoppeld is naar andere websites.

Belangstellenden voor deze woning dienden contact op te nemen met Gooi en Wonen C.V. Feitelijk gezien komt dit er op neer dat de verhuurder de woning te huur heeft aangeboden op de website van Gooi en Wonen C.V. en dat de verhuurder daarmee opdrachtgever/lastgever van Gooi en Wonen C.V. is. Daaraan doet niet af, dat zoals Gooi en Wonen C.V. stelt, zij geen afspraken met de verhuurder op schrift heeft gesteld en geen afspraken met de verhuurder heeft gemaakt over het betalen van een vergoeding.

Voor de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst is niet vereist dat deze schriftelijk wordt vastgelegd, noch dat partijen een vergoeding hebben afgesproken.

3.6 Met betrekking tot de vraag of Gooi en Wonen C.V. (ook) met [eiser] een overeenkomst van opdracht of lastgeving heeft gesloten overweegt de kantonrechter het volgende. Van een opdracht tot bemiddeling is in ieder geval geen sprake: [eiser] heeft Gooi en Wonen C.V. immers niet verzocht een woning voor hem te zoeken, hij reageerde slechts op deze specifieke woning. Ook uit het feit dat, zoals Gooi en Wonen C.V. stelt, de betalingsvoorwaarden op de website van Gooi en Wonen C.V. stonden en [eiser] de huurovereenkomst - en dus artikel 19 - heeft ondertekend, volgt niet dat [eiser] een opdracht tot bemiddeling heeft gegeven.

Uit het reageren van [eiser] op de advertentie op de website en het feit dat art. 19 van de huurovereenkomst de verplichting tot het betalen van bemiddelingskosten van de bij de huurovereenkomst betrokken makelaars of tussenpersonen vermeldt, volgt wel dat hij Gooi en Wonen C.V. opdracht/last heeft gegeven voor hem een huurovereenkomst met betrekking tot de onderhavige woning te sluiten. Dit is een lastgevingsovereenkomst in de zin van art. 7:414 lid 1 BW. 3.7

56

Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van de in art. 7:417 lid 4 BW bedoelde situatie: het (door Gooi en Wonen C.V.) dienen van twee heren, waarbij vaststaat dat het hier om een rechtshandeling gaat die strekt tot huur of verhuur van een onroerende zaak.

Daarnaast staat vast dat [eiser] een persoon is als bedoeld in art. 7:408 lid 3 BW: “(…) Een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (…)” [eiser] heeft immers contact met Gooi en Wonen C.V. gelegd om voor zichzelf een huurovereenkomst voor woonruimte aan te gaan. Aldus heeft hij niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf gehandeld.

Ook staat niet ter discussie dat de onderhavige woning een zelfstandige woning in de zin van art. 7:234 BW is, zodat van het in art. 7:417 lid 4 BW bepaalde niet kan worden afgeweken.

Op grond daarvan is art. 7:417 lid 4 BW van toepassing en heeft Gooi en Wonen C.V. dus geen recht op loon jegens de huurder.

Hierboven in rov. 3.3 is reeds overwogen dat dit feit tevens impliceert dat Gooi en Wonen C.V. zich jegens [eiser] een niet redelijk voordeel in de zin van art. 7:264 lid 2 BW heeft bedongen, hetgeen gelet op het dwingende karakter van deze wetsbepaling tot nietigheid leidt van het beding waarop de aan [eiser] in rekening gebrachte bemiddelingscourtage is gebaseerd. Dat Gooi en Wonen C.V. inmiddels de BTW over de courtagekosten heeft afgedragen maakt dit niet anders, daartoe dient zij zich tot de belastingdienst te wenden.

3.8 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, luidt de conclusie dat de courtagekosten onverschuldigd betaald zijn, zowel wegens nietigheid van het courtagebeding op grond van art. 7:264 lid 2 BW, als op grond van het in art. 7:417 lid 4 BW bepaalde. Het verweer wordt derhalve verworpen en de vordering in hoofdsom is toewijsbaar.

3.9 De gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen, nu deze niet is betwist. De vordering terzake de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, aangezien niet is komen vast te staan dat deze kosten zijn gemaakt, althans nu er door de gemachtigde van [eiser] over twee aanmaningen wordt gerept, wordt ervan uitgegaan dat deze kosten deel uitmaken van de in het kader van deze procedure toe te wijzen proceskosten.

3.10 Bij deze uitkomst van de procedure wordt Gooi en Wonen veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING De kantonrechter: I. veroordeelt Gooi en Wonen C.V. en [beherend vennoot] tot betaling aan [eiser] van € 1.666,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2012 tot aan de voldoening; II. veroordeelt Gooi en Wonen C.V. en [beherend vennoot] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op: -griffierecht: € 207,00 -kosten dagvaarding: € 104,64 -salaris gemachtigde: € 300,00 --------------

57

Totaal: â‚Ź 611,64 inclusief eventueel verschuldigde BTW; III. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier kantonrechter

58

ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ8059 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 17-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer C/13/536461 / KG ZA 13-213 HB/PV Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Bewoners boven een horecagelegenheid ondervinden daarvan geluidsoverlast. Tijdens een 's nachts gehouden descente zijn geluidsmetingen verricht. Daaruit blijkt dat de tussen 23:00 en 07:00 uur toegelaten geluidsnormen worden overschreden. Zowel de exploitant van de horecagelegenheid als de onderverhuurder worden door de voorzieningenrechter veroordeeld tot het treffen van geluidsisolerende voorzieningen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel, zaaknummer / rolnummer: C/13/536461 / KG ZA 13-213 HB/PV Vonnis in kort geding van 17 april 2013 in de zaak van 1. [EISER 1], wonende te [plaats], 2. [EISER 2], wonende te [plaats], 3. de vereniging VERENIGING VAN EIGENAARS [A straat] 494, gevestigd te Amsterdam, eisers bij dagvaarding van 22 februari 2013, advocaat mr. D.P. van den Bergh te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

59

YELLOW MOUNTAIN B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam, gedaagden.

1. De procedure 1.1. Ter terechtzitting van 4 maart 2013 hebben eisers, verder gezamenlijk te noemen [eiser 1] c.s. en ieder afzonderlijk [eiser 1], [eiser 2] en de VvE, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk te noemen Heineken c.s. en ieder afzonderlijk Heineken en Yellow Mountain, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.

Partijen hebben producties in het geding gebracht. [eiser 1] c.s. en Yellow Mountain hebben daarnaast ter terechtzitting van 4 maart 2013 een pleitnota in het geding gebracht.

Ter terechtzitting van 4 maart 2013 waren, voor zover van belang, aanwezig: - aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1], [eiser 2] en mr. Van den Bergh, - aan de zijde van Heineken: [A], [B], [functie] bij Heineken, en mr. Moons, - aan de zijde van Yellow Mountain: [C], [D], [functie] Yellow Moutain, en mr. De Koning.

1.2. Ter zitting van 4 maart 2013 hebben partijen ingestemd met een (onaangekondigde) descente door de voorzieningenrechter aan het pand [A straat] 494 te Amsterdam in één van de drie weekenden volgende op de terechtzitting van 4 maart 2013, zonder de aanwezigheid van de advocaten van partijen maar met medeneming van door partijen genoemde geluidsdeskundigen. Deze descente heeft, in de nacht van 16 op 17 maart 2013, plaatsgevonden. Daarbij waren naast de voorzieningenrechter en de griffier, tevens [E], werkzaam bij Profi-Projecten B.V., en [F], werkzaam bij Geluidsoplossingen.nl., aanwezig. Tijdens de decente zijn de horecaruimte in het pand [A straat] 494 te Amsterdam en de daarboven gelegen woonruimten bezocht. Een en ander is vastgelegd in een proces-verbaal. Daarnaast hebben [E] en [F] ieder een rapport van de door hen tijdens de descente verrichte geluidsmetingen opgesteld. Op 22 maart 2013 zijn deze rapporten en het proces-verbaal aan partijen gezonden.

1.3. Op 3 april 2013 heeft er een voorzetting van de mondelinge behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, daarbij zijn geen pleitnota’s overgelegd. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter terechtzitting van 4 maart 2013 waren, voor zover van belang, aanwezig: - aan de zijde van [eiser 1] c.s.: [eiser 1], de heer en mevrouw [eiser 2], [G] en mr. Van den Bergh, - aan de zijde van Heineken: mr. Moons, - aan de zijde van Yellow Mountain: [D] (hierna: [D]) en mr. De Koning.

Tevens waren [E] en [F] aanwezig.

2. De feiten 2.1. De panden [A straat] 490/494 te Amsterdam zijn gesplitst in appartementsrechten.

2.2. [eiser 1] is eigenaar van de appartementsrechten [A straat] 490-H, 494-bg/I en 494-II, waarvan de appartementsrechten [A straat] 490-H en 494-bg/I, tezamen met een gedeelte van het pand [B straat] 55, een horecaruimte vormen

60

(hierna: de horecaruimte). Het appartementsrecht [A straat] 494-II is in gebruik als woning. [G] is thans de huurster van die woning.

2.3. [eiser 2] is eigenaar van het appartementsrecht [A straat] 494-III. Dit appartementsrecht bestaat uit de derde en vierde etage van het pand [A straat] 494 en is bij [eiser 2] en zijn gezin in gebruik als woning.

2.4. [eiser 1] en [eiser 2] vormen, in hun hoedanigheid van eigenaren van al de appartementsrechten in het pand [A straat] 494 te Amsterdam, de leden van de VvE. 2.5. Tot 2009 was in de horecaruimte restaurant [restaurant], een restaurant in klassieke zin, gevestigd. [restaurant] B.V. was daarvan de exploitant. Eind 2009/begin 2010 is de horecaruimte verbouwd. Nadien wordt daarin een restaurant/café/lounge onder de naam [restaurant/café/lounge] geëxploiteerd.

2.6. Bij huurovereenkomst van 31 maart 2010 heeft [eiser 1] de horecaruimte voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 oktober 2009 aan Heineken verhuurd. De huurovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “voorwaarden 2.1. Van deze overeenkomst maken deel uit de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te Den Haag (…), hierna te noemen ‘algemene bepalingen”.

De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder en verhuurder hebben een exemplaar van de algemene bepalingen ontvangen. (…)

8.1. onderverhuur Verhuurder verleent toestemming aan huurder om het gehuurde onder te verhuren aan Yellow Mountain B.V. vertegenwoordigd door de heer (…) [D], (…) onder de voorwaarde dat de prijs- de looptijd en de voorwaarden gelijk zijn aan de voorwaarden die gelden tussen huurder en verhuurder.”

De algemene bepalingen, voor zover hier van belang, bepalen: “Gebruik 6.1. Huurder zal het gehuurde- gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Huurder zal hierbij bestaande beperkte rechten, kwalitatieve verplichtingen en de van overheidswege en vanwege de nutsbedrijven gestelde of nog te stellen eisen (…) in acht nemen. (…)

Gedragregels, voorschriften en verbodsbepalingen (…)

9.3 Huurder zal de mondelinge en schriftelijke aanwijzingen door of namens verhuurder gegeven in het belang van een behoorlijk gebruik van het gehuurde en van de binnenen buitenruimten, installaties en voorzieningen van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, in acht nemen. Hiertoe behoren ook de aanwijzingen die betrekking hebben op onderhoud, aanzien, geluidsniveau, orde, brandveiligheid, parkeergedrag en op het goed functioneren van de tot het gehuurde behorende installaties.

9.4 huurder zal bij het gebruik van het gehuurde geen hinder of overlast veroorzaken.

Huurder zal er voor zorgdragen dat vanwege hem aanwezige derden dit evenmin doen.

Dit geldt eveneens ten aanzien van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.

61

(…)

16.1 Huurder zal verhuurder in de gelegenheid stellen om op, aan of in het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of aan belendingen werkzaamheden en onderzoek te (doen) verrichten in het kader van onderhoud, herstel van het gehuurde en ter vervanging/vernieuwing van zaken die tot het gehuurde behoren door gelijke of soortgelijke zaken. Het gestelde in de vorige zin is eveneens van toepassing wanneer verhuurder wenst over te gaan tot het aanbrengen van extra voorzieningen en wijzigingen of het verrichten van werkzaamheden aan het gehuurde die nodig zijn in verband met voorschriften van de overheid, nutsbedrijven of andere daartoe bevoegde instanties.”

2.7. Na het sluiten van voormelde huurovereenkomst heeft Heineken de horecaruimte onderverhuurd aan Yellow Mountain. Yellow Mountain is de exploitant van [restaurant/café/lounge]. [restaurant] B.V., de voormalige exploitant van de horecaruimte, en Yellow Mountain zijn aan elkaar gelieerde vennootschappen.

2.8. Adviesbureau IJmeer B.V. (hierna: Adviesbureau IJmeer) heeft op verzoek van Yellow Mountain in de horecaruimte een akoestisch onderzoek uitgevoerd. Het naar aanleiding daarvan door Adviesbureau IJmeer op 17 mei 2010 uitgebrachte rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “Op 28 april 2010 is een bezoek gebracht aan het bedrijf. Tijdens dit bezoek heeft de opdrachtgever de representatieve bedrijfssituatie toegelicht en zijn geluidmetingen verricht in het pand en de directe omgeving. De opdrachtgever heeft aangegeven de inrichting te exploiteren als restaurant met een daarbij behorend geluidniveau van circa 65 dB(A). De metingen en berekeningen zijn verricht volgens de ‘Handleiding meten en rekenen industrielawaai”, zoals in het Activiteitenbesluit staat voorgeschreven. In het onderzoek zijn de grenswaarden uit artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit gehanteerd, te weten: (…)

Een langtijdgemiddeld beoordelingsniveau van 35, 30 en 25 dB(A) in in- en aanpandige gevoelige gebouwen in respectievelijk de dag-, avond- en nachtperiode.

Uit het akoestisch onderzoek blijkt dat in de verschillende ruimten van [restaurant/café/lounge] de volgende gemiddelde geluidsniveaus geproduceerd kunnen worden zonder daarbij de wettelijke geluidnormen te overschrijden: ? 67 dB(A) in de barruimte; ? 70 dB(A) in de lounge; ? 71 dB(A) in de rokersruimte.

Deze waarden gelden in de maatgevende nachtperiode. Het spectrum voor popmuziek is toegepast. De waarden zijn inclusief de correctie voor muziekgeluid van 10 dB(A) en gelden bij gesloten ramen en deuren. Er is geen rekening gehouden met cumulatie van geluidsniveaus.

Omdat de drie ruimten gelijktijdig in gebruik kunnen zijn, zal cumulatie van geluidsniveaus optreden op diverse immissiepunten. Ten gevolge van deze cumulatie treedt een overschrijding van ten hoogste 3 dB op. Ten einde deze overschrijding teniet te doen, dient het geluidsniveau in de bar met 2 dB verlaagd te worden, in de lounge met 4 DB en in de rokersruimte met 1 dB. Derhalve zijn de volgende geluidsniveaus toelaatbaar, zonder de geluidsnormen te overschrijden: ? 65 dB(A) in de barruimte; ? 66 dB(A) in de lounge;

62

? 70 dB(A) in de rokersruimte. (…)

Op basis van de resultaten van het onderzoek kan gesteld worden dat tijdens de opgegeven representatieve bedrijfssituatie (restaurant met 65 tot 70 dB(A) achtergrondmuziek) het bedrijf kan voldoen aan de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit. Het ten gehore brengen van livemuziek past niet binnen de toelaatbare geluidsruimte van de inrichting. Ten einde een hoger geluidsniveau ten gehore te kunnen brengen (bijvoorbeeld ten behoeve van live-muziek) zullen geluidwerende voorzieningen getroffen moeten worden. In een aanvullend onderzoek kunnen de benodigde voorzieningen bepaald worden.”

2.9. Bij brief van 28 mei 2010 heeft mr. Van den Berg, namens [eiser 1] c.s., [restaurant] B.V., onder meer, gesommeerd om alle activiteiten die geluids- en overige overlast bezorgen aan bewoners, buren en omwonenden te staken en gestaakt te houden en om het gebruik van de horecaruimte als loungeclub/bar onmiddellijk te staken.

Daarnaast heeft mr. Van den Berg, alleen namens [eiser 1] en bij afzonderlijke brief van eveneens 28 mei 2010, Heineken gesommeerd om haar contractuele verplichtingen na te komen en geen geluidsoverlast meer te (laten) veroorzaken.

2.10. Het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam heeft bij besluit van 10 november 2010 aan Yellow Mountain voor de horecaruimte een exploitatievergunning voor een alcoholverstrekkend bedrijf met ongebouwd terras (hierna: de exploitatievergunning) verleend. De exploitatievergunning bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: “Overige voorwaarden: (…)

8. Op uw bedrijf (…) zijn ook het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (lees: het Activiteitenbesluit milieubeheer, vzr.) en de regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer van toepassing. Deze voorwaarde vervalt, als voor het bedrijf een vergunning op grond van de Wet milieubeheer is vereist.”

2.11. Op 17 januari 2012 heeft Adviesbureau IJmeer, deze keer onder de naam Het Geluidburo B.V. (hierna: het Geluidburo), op verzoek van Yellow Mountain opnieuw een akoestisch rapport met betrekking tot de horecaruimte uitgebracht. Het door Het Geluidsburo opgestelde rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “Het doel van het onderzoek is het toetsen van de inrichting aan de geldende geluidsnormen, zoals opgenomen in het ‘Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer’ (het Activiteitenbesluit). (….)

Op 28 april 2010 is een bezoek gebracht aan het bedrijf. Tijdens dit bezoek heeft de opdrachtgever de representatieve bedrijfssituatie toegelicht en zijn geluidmetingen verricht in het pand en in de directe omgeving. De opdrachtgever heeft aangegeven de inrichting te exploiteren als café-restaurant met een geluidsniveau van circa 75 a 80 dB(A) muziekgeluid in het cafégedeelte en de lounge. In het restaurant wordt zeer rustige achtergrondmuziek gedraaid van circa 60 tot 65 dB(A). Het restaurantgedeelte is zodoende niet meegenomen in dit onderzoek. (…)

Uit het onderzoek blijkt dat in de barruimte, lounge en de rokersruimte van [restaurant/café/lounge] respectievelijk 67, 71 en 71 dB(A) muziekgeluid geproduceerd kan worden in de nachtperiode. Hierbij is het spectrum voor popmuziek toegepast. Deze waarden zijn inclusief de correctie voor muziekgeluid van 10 dB, gelden bij gesloten

63

ramen en deuren en als de ruimten niet gelijktijdig in gebruik zijn. De toelaatbare geluidsniveaus sluiten hiermee niet aan bij de exploitatie van het bedrijf.

Op basis van de resultaten van het onderzoek kan gesteld worden dat tijdens de opgegeven representatieve bedrijfssituatie het bedrijf [restaurant/café/lounge] niet kan voldoen aan de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit. ” 2.12. Op 20 april 2012 heeft er naar aanleiding van klachten van omwonenden over door [restaurant/café/lounge] veroorzaakte overlast, een overleg plaatsgevonden tussen [D], [eiser 1], [eiser 2] en onder meer [B] (hierna: [B]) namens Heineken. Het door [B] naar aanleiding daarvan opgestelde verslag vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “De heer [eiser 2] heeft aangegeven dat de voorgenoemde werkzaamheden welke de ondernemers van [restaurant/café/lounge] hebben uitgevoerd niet het gewenste resultaat heeft opgeleverd. Familie [eiser 2] heeft zelf veel last van geluidsoverlast door contactgeluid vanuit de betonnen bar. (…)

Sinds de exploitatie verbouwd is (2010) trekt de exploitatie een jonger en groter publiek aan die voornamelijk op scooters en fietsen [restaurant/café/lounge] bezoeken. Hierdoor ontstaat overlast voor en om het pand.

De heer [D] heeft naar aanleiding van de geluidsmeting een offerte opgevraagd voor het uitvoeren van de geluidsisolatie werkzaamheden. Uit navraag van de heer [eiser 1], bij de fa Het GeluidBuro BV, blijkt dat de geplande werkzaamheden niet toereikend zijn om een hoger muziek niveau te halen en contactgeluid te voorkomen.

Conclusie/Actie De heer [D] sr. gaat een herziene offerte opvragen voor het uitvoeren van geluidsisolatie werkzaamheden en zal in de toekomst (eventueel via Heineken) de buren beter informeren welke (bedrijfs)activiteiten hij gaat uitvoeren/wijzigen.”

2.13. Op 1 juni 2012 heeft Profi-Projecten B.V. (hierna: Profi-Projecten) in opdracht van Yellow Mountain een onderzoek verricht naar de geluidsisolatie in de horecaruimte ten opzichte van de boven de horecaruimte gelegen woonruimten. In de naar aanleiding daarvan op 16 juni 2012 opgestelde rapportage heeft Profi-Projecten een aantal geluidsisolerende maatregelen in de horecaruimte geadviseerd.

2.14. Op 10 oktober 2012 heeft Profi-Projecten een offerte met betrekking tot de door haar geadviseerde geluidsisolerende werkzaamheden uitgebracht. De kosten voor de werkzaamheden zijn daarin op in totaal EUR 68.100,- begroot.

2.15. In een e-mail van 21 oktober 2012 hebben [eiser 1] en [eiser 2] aan Heineken verzocht om aan de exploitanten van [restaurant/café/lounge] een termijn te stellen voor het uitvoeren van de geluidswerende maatregelen conform de offerte van Profi-Projecten van 10 oktober 2012.

2.16. Bij e-mail van 14 november 2012 heeft Heineken aan [eiser 1] en [eiser 2] het volgende, voor zover hier van belang, meegedeeld: “De heer [D] heeft naar Heineken een harde toezegging gedaan om tot een oplossing te komen voor de geluidsisolatie problemen.

Echter voor het oplossen van de geluidsisolatie problemen is een initieel bedrag gemoeid.

Dit bedrag moet vrijgemaakt worden. (…)

64

De huidige inkomsten uit de exploitatie bieden momenteel niet de mogelijkheid om direct aan te vangen met het uitvoeren van de geluidsisolatie werkzaamheden, aldus onze huurder. Onze huurder is momenteel druk doende om dit voor elkaar te krijgen.

Helaas kunnen wij u nog niet melden wanneer de exacte datum wordt wanneer gestart gaat worden met de uitvoering van de werkzaamheden.

Dat de uitvoering van deze werkzaamheden niet nog eens een jaar op zich kunnen laten wachten zijn partijen zich zeer bewust!

De huidige situatie levert voor de heer [eiser 2] geluidsoverlast op en kost onze huurder en Heineken veel geld.”

2.17. In een e-mail van 5 december 2012 heeft Heineken aan [eiser 1] onder meer gemeld dat er met [D] overleg is gevoerd over wanneer de werkzaamheden uitgevoerd kunnen worden en dat [D] in overleg gaat met een bank om de geluidsisolatiewerkzaamheden te laten financieren.

2.18. Bij brief van 14 december 2012 heeft mr. Van den Berg, namens [eiser 1], Heineken gesommeerd om uiterlijk 1 februari 2013 alle akoestische en bouwkundige verbeteringen in het gehuurde te hebben aangebracht welke noodzakelijk zijn voor het wegnemen van de overlast, om per heden alle activiteiten die geluids- en overige overlast bezorgen aan omwonenden van het gehuurde te staken en gestaakt te houden en zich geheel te onthouden van het draaien en/of voortbrengen van muziek tussen 23.00 uur en 07.00 uur, en om uiterlijk 31 december 2012 vóór 17.00 uur te bevestigen dat tijdig en volledig gevolg zal worden gegeven aan de sommaties.

2.19. Op 17 december 2012 heeft mr. Van den Berg, namens de VvE, een kopie van de hiervoor onder 2.18 vermelde brief, aan Yellow Mountain gezonden, met het verzoek om aan de in de brief vermelde sommaties tijdig en volledig gevolg te geven.

2.20. Bij brief van 3 januari 2013 heeft Heineken aan mr. Van den Berg meegedeeld dat zij de brief aan haar (onder)huurder heeft voorgelegd met het verzoek om binnen de gestelde termijn actie te ondernemen.

2.21. Yellow Mountain heeft aan het bedrijf Geluidsoplossingen.nl opdracht gegeven voor het uitvoeren van geluidsisolerende werkzaamheden in de horecaruimte.

2.22. Profi-Projecten heeft de op 17 maart 2013 tijdens de descente verrichte geluidsmetingen neergelegd in een rapportage van 21 maart 2013. Dat rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “1. Inleiding (…)

De meetgegevens van alle geregistreerde metingen zijn weergegeven op de bladen 1 tm 3 van de bijlage meetgegevens.

Blad 1 betreft de aanvangssituatie (A) zonder dat aanwezigheid van het onderzoeksteam bekend was bij de exploitant van [restaurant/café/lounge].

Blad 2 betreft de situatie (B) waarbij op verzoek van de voorzieningenrechter het basgeluid van de geluidsinstallatie in [restaurant/café/lounge] op maximaal werd gezet.

Blad 3 betreft de situatie (C) waarbij zowel de bassen als de hoge tonen van de geluidsinstallatie in [restaurant/café/lounge] op maximaal werden gezet. (…)

4. Conclusies 1. Waarnemingen

65

Tijdens de aanvangssituatie (A) was muziekgeluid incidenteel hoorbaar op de 3e en 4e etage en goed hoorbaar op de 2e etage. Lopen op de trap naar de toiletten op de verdieping was hoorbaar op de 2e etage.

Tijdens meetsituatie (B) was de waarneming nagenoeg gelijk aan situatie (A). Het ritme van de muziek was in die situatie wel beter herkenbaar.

Tijdens meetsituatie (C) was muziekgeluid iets beter hoorbaar op de 3e en 4e etage en goed hoorbaar op de 2e etage.

2. Gelet op de normwaarde voor de nachtperiode en rekening houdend met de strafcorrectie voor muziekgeluid dient het immissieniveau binnen woningen van derden tengevolge van geluid uit een horeca inrichting geen hogere waarde te bereiken dan 2510 = 15 dB(A). Voor beoordeling van het gemeten immissieniveau dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid van stoorbronnen van bijvoorbeeld omgevingsgeluid. De correctie bedraagt maximaal 3 dB(A).

3. Het gemeten immissieniveau in meetserie C bedraagt 24-26 dB(A) binnen slaapruimten op de 4e etage en 28-29 dB(A) binnen woonruimten op de 3e etage.

Binnen de woonruimte op de 2e etage bedraagt het immissieniveau 33-38 dB(A), afhankelijk van de meetpositie. In de slaapkamer aan de rechter achterzijde van de 2e etage is niet gemeten omdat daar de invloed van installatiegeluid van installaties voor luchtbehandeling op het naastgelegen platte dak boven de lounge van [restaurant/café/lounge] te groot was.

4. Uit mededelingen met betrekking tot de afstelling van het maximale muziekgeluid in [restaurant/café/lounge] zou moeten blijken dat het niveau geen hogere waarde kan bereiken dan 77 dB(A). Uit metingen blijkt een niveau van 85 dB(A) als praktisch geluidniveau in de lounge van [restaurant/café/lounge].

5. Samenvattend concluderen wij een overschrijding van het toelaatbare immissieniveau tijdens de nachtperiode van tenminste 6 dB(A) als gemeten op de 4e etage, 10 dB(A) als gemeten op de 3e etage en ten hoogste 15-20 dB(A) zoals gemeten op de 2e etage. (…) (…) Meetgegevens Serie A (…) dB(A) T meetpositie Serie A – beginsituatie (…) gem. (…) 30,5 1 3e etage - woonkamer - midden (…) gem. (…) 31,7 2 3e etage - eetkamer - achter (…) gem. (…) 26,1 3 4e etage - slaapkamer achter links (…) gem. (…) 34,2 4 2e etage - midden woonruimte (…) Meetgegevens Serie B (…) dB(A) T meetpositie Serie B - Bas maximaal (…) gem. (…) 34,3 1 2e etage - midden woonruimte (…) gem. (…) 29,2 2 3e etage - achterzijde eetkamer (…) Meetgegevens Serie C (…) dB(A) T meetpositie Serie C – alles maximaal

66

(…) gem. (…) 29,3 1 3e etage - achterzijde eetkamer (…) gem. (…) 28,4 2 3e etage - voorzijde woonkamer (…) gem. (…) 26,3 3 4e etage - slaapkamer achter links (…) gem. (…) 26,8 4 4e etage - slaapkamer achter rechts (…) gem. (…) 24,0 5 4e etage - grote slaapkamer voorzijde (…) gem. (…) 34,1 6 2e etage - midden woonruimte (…) gem. (…) 38,2 7 2e etage - achter woonruimte (…) gem. (…) 33,0 8 2e etage - voor woonruimte (…) dB(A) T meetpositie Serie C – alles maximaal (…) gem. (…) 84,6 A bron BG Lounge bij doorgang naar bar (…) gem. (…) 75,5 B bron Verd. boven bij trap toiletgroep” 2.23. Het door Geluidsoplossingen.nl, naar aanleiding van de op 17 maart 2013 gehouden descente, opgestelde rapport vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “Het geluidsniveau op de 3e verdieping ligt, inclusief de geluiden van buiten, ongeveer op 33 a 34 decibel. (…)

Op de 4e verdieping komen de meetgegevens nagenoeg overeen met de gegevens op de 3e verdieping. De geluidsniveaus liggen hier ook op 33 a 34 decibel.

Nadat mevrouw [eiser 2] ons binnengelaten heeft, op de 2e verdieping, is hier meer muziekgeluid waar te nemen dan op de twee bovenliggende etages. (…)

Voor in de woning meet de heer [E] ongeveer 36 decibel. Achter in de woning met ondergetekende 37 tot 39 decibel. (…)

Op de begane grond produceren de klanten van [restaurant/café/lounge] samen met de geluidsinstallatie tussen de 85 en de 88 decibel, afhankelijk van hoeveel mensen er in de buurt van de decibelmeter staan. (…)

Op de 1e ste verdieping meet ondergetekende bij de trapopgang 88 tot 90 decibel.

Achter de kantoormuur meet ondergetekende nog 43 decibel.

Mijn waarnemingen

67

Tijdens ons bezoek hebben wij gezien dat [restaurant/café/lounge] prima kan draaien zonder overlast te veroorzaken. (…)

Er zijn nog verbeterpunten. Onder andere de trapopgang in het pand en het contactgeluid tezamen met het geluid van de trap in [restaurant/café/lounge]. Verder heeft ondergetekende bemerkt dat er door het raam bij de trapopgang van [restaurant/café/lounge] veel geluid naar buiten komt. Omdat dit recht onder het appartement op de 2e verdieping is gesitueerd, vindt ondergetekende het logisch dat hier juist de meeste overlast te meten is. Verder kunnen er aanpassingen aan het platte dak en de geluidsinstallatie van [restaurant/café/lounge] gedaan worden.”

3. Het geschil 3.1. [eiser 1] c.s. vordert samengevat -: primair: I. Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen om binnen 30 dagen de akoestische en bouwkundige verbeteringen/aanpassingen in de horecaruimte conform de offerte van Profi-Projecten van 10 oktober 2012 uit te voeren c.q. aan te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, subsidiair: II. Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen om binnen 30 dagen zodanige akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte uit te voeren c.q. aan te brengen waardoor de overlast wordt weggenomen, althans de toegelaten geluidnormen niet langer worden overschreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, meer subsidiair: III. Heineken te veroordelen om binnen 30 dagen zodanige akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte aan te brengen waardoor de overlast wordt weggenomen, althans de toegelaten geluidnormen niet langer worden overschreden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, Primair, subsidiair en meer subsidiair: IV. Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de exploitatie van het in de horecaruimte gevestigde horecabedrijf, althans deze exploitatie te staken en gestaakt te houden voor zover deze overlast veroorzaakt, waaronder in elk geval begrepen het niet draaien en/of maken muziek tussen 23.00 uur en 07.00 uur, althans voor zover deze exploitatie overschrijding van de krachtens het Activiteitenbesluit geldende geluidnormen tot gevolg heeft, indien zij niet binnen de termijn van 30 dagen overgaan tot het uitvoeren van datgene waartoe zij zijn veroordeeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, V. Heineken c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerden met de wettelijke rente.

3.2. Heineken en Yellow Mountain voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van

68

het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. In geschil is de vraag of vanuit de horecaruimte onrechtmatige geluidsoverlast aan [eiser 1] c.s. wordt toegebracht. In het bijzonder gaat het om de vraag of vanuit de horecaruimte de tussen 23:00 uur en 07:00 uur geldende geluidsnormen worden overschreden. Niet in geschil is dat daarbij in beginsel getoetst dient te worden aan de in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer neergelegde geluidsnormen en dat in het onderhavige geval de in dat artikel genoemde geluidswaarden voor langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in in- en aanpandige gevoelige gebouwen van belang zijn.

4.3. Ingevolge artikel 2.17, eerste lid, onder a, van het Activiteitenbesluit milieubeheer mag het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau in in- en aanpandige gevoelige gebouwen veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten, tussen 23:00 uur en 07:00 uur niet meer bedragen dan 25 dB(A). Ter zitting van 3 april 2013 is van de zijde van Yellow Mountain aangevoerd dat in het onderhavige geval een hogere geluidsbelasting dan 25 dB(A) vanuit de horecaruimte zou zijn toegestaan, omdat het pand binnen een door de gemeente Amsterdam vastgesteld horecaconcentratiegebied zou vallen. Die stelling heeft [eiser 1] c.s. echter betwist en heeft Yellow Mountain tegenover die betwisting niet met stukken nader onderbouwd, zodat in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, aan die stelling van Yellow Mountain voorbij dient te worden gegaan. Ter zitting van 3 april 2013 is verder nog onduidelijkheid ontstaan over de strafcorrectie van 10 dB(A) nu het hier met name om muziekgeluid vanuit de horecaruimte gaat. De voorzieningenrechter begrijpt de Handleiding meten rekenen industrielawaai (hierna: de Handleiding) aldus, dat op grond van onderdeel 7.3.2 van de Handleiding in geval van geluid vanuit een inrichting met een duidelijk muziekkarakter een toeslag van 10 dB(A) op het gemeten geluid dient te worden berekend. Anders dan in onderdeel 4.2 van het rapport van Profi-Projecten van 21 maart 2013 wordt gesteld, wordt de correctie van 10 dB(A) voorshands dus niet van de geldende geluidsnorm afgetrokken (25-10 dB(A)), maar bij het feitelijk gemeten geluidsniveau opgeteld. Hetgeen overigens voor de netto uitkomst met betrekking tot de vraag of en zo ja in welke mate de geluidsnormen worden overschreden geen verschil maakt. Gelet op het hiervoor overwogene wordt daarom als uitgangpunt genomen dat in de woningen boven de horecaruimte het geluidsniveau veroorzaakt door de installaties en activiteiten in de horecaruimte, tussen 23:00 uur en 07:00 uur niet meer dan 25 dB(A) mag bedragen.

4.4. Uit de op 17 maart 2013 tijdens de descente verrichte geluidsmetingen (zie hiervoor onder 2.22 en 2.23) blijkt dat in de woningen boven de horecaruimten op tijdstippen vallende in de periode tussen 23:00 uur en 07:00 uur geluidswaarden zijn gemeten van meer dan 25 dB(A), zeker indien bovenop de gemeten geluidswaarden voormelde (straf)toeslag van 10 dB(A) vanwege muziekgeluid wordt berekend. Daarmee staat voor dit kort geding in voldoende mate vast dat door Yellow Mountain de tussen 23:00 en 07:00 geldende geluidsnormen worden overschreden. De conclusie in het rapport van Geluidsoplossingen.nl (zie 2.23) dat “[restaurant/café/lounge] prima kan draaien zonder overlast te veroorzaken.” wordt voorshands dan ook niet gevolgd, wel de conclusie in het rapport van Profi-Projecten met betrekking tot de gemeten overschrijdingen. Nu de maximaal toegelaten geluidsniveaus bij een wettelijk voorschrift zijn voorzien, heeft dat tot gevolg dat de overschrijding daarvan, gelet op het bepaalde in artikel 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 6:162 BW, in beginsel een

69

onrechtmatige daad oplevert jegens degenen die daar hinder van ondervinden. Een rechtvaardigsgrond voor het overschrijden van de geluidsnormen is gesteld noch gebleken, zodat voorshands voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Yellow Mountain onrechtmatig jegens [eiser 1] c.s. handelt.

4.5. Met de overschrijding van de toegelaten geluidsnormen door Yellow Mountain is bovendien voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure tevens zal worden geoordeeld dat Heineken als gevolg daarvan in strijd met de met [eiser 1] gesloten huurovereenkomst handelt, nu Yellow Mountain als onderhuurder van Heineken voorshands dient te worden aangemerkt als een vanwege Heineken in het gehuurde aanwezige derde die overlast veroorzaakt als bedoeld in artikel 9.4. van Algemene bepalingen bij de huurovereenkomst (zie 2.6), hetgeen ingevolge die bepaling niet is toegestaan. Voor zover Heineken in dat verband als verweer heeft aangevoerd dat zij Yellow Mountain steeds op de klachten over geluidsoverlast heeft aangesproken, hetgeen haar niet kan worden ontzegd, moet echter op grond van de resultaten van de geluidsmetingen op 17 maart 2013 worden geconstateerd dat die inspanningen onvoldoende zijn geweest, althans dat zij ondanks sommatie van [eiser 1] daartoe de overlast niet heeft beĂŤindigd. Heineken handelt daarmee in strijd met het bepaalde in de artikelen 9.3 en 9.4 van de Algemene bepalingen en schiet dus in die zin te kort in de nakoming van de huurovereenkomst, zij het (alleen) jegens [eiser 1] nu dat haar contractspartij is.

4.6. Nu voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Yellow Mountain onrechtmatig handelt jegens [eiser 1] c.s. en dat Heineken te kort schiet in de nakoming van de huurovereenkomst met [eiser 1], komt de vraag aan de orde welke ordemaatregelen thans zijn geboden. Primair wordt gevorderd Heineken c.s., althans Yellow Mountain, te veroordelen akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte aan te brengen conform de offerte van Profi-Projecten van 10 oktober 2012. Die vordering zal worden afgewezen nu Yellow Mountain heeft aangevoerd dat zij vraagtekens heeft bij een aantal van de in de offerte genoemde werkzaamheden. In zoverre wordt Yellow Mountain gevolgd in haar betoog dat zij niet kan worden gedwongen tot het uitvoeren van in de offerte vermelde werkzaamheden waar zij niet achter staat. Daarnaast is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat Yellow Mountain onvoorwaardelijk heeft toegezegd de isolatiewerkzaamheden conform de offerte van Profi-Projecten te zullen uitvoeren. Het enkele aanvragen van de offerte, zoals door [eiser 1] c.s. aangevoerd, is daarvoor voorshands onvoldoende.

4.7. Voorts wordt overwogen dat uit het betoog van Yellow Mountain echter wel volgt dat zij, vanwege het door haar gestelde belang om de horecaruimte rendabel te kunnen exploiteren, na 23:00 uur muziek op het huidige geluidsniveau zal blijven draaien in de horecaruimte. Tijdens de descente zijn in de horecaruimte geluidswaarden tussen 75 en 90 dB(A) gemeten, hetgeen tot een overschrijding van de geluidsnormen leidt. Gelet hierop en de onder meer in het rapport van Het Geluidburo van 17 januari 2012 (zie 2.11) reeds getrokken conclusie dat zonder afdoende geluidsreducerende maatregelen bij een geluidsniveau van 75 dB(A) en hoger in de horecaruimte niet kan worden voldaan aan de in het Activiteitenbesluit milieubeheer gestelde geluidsnormen, mag van Yellow Mountain verwacht worden dat zij, gelet op de belangen van [eiser 1] c.s., bij een ongewijzigde voortzetting van de huidige wijze van exploitatie passende maatregelen treft om binnen de geldende geluidsnormen te blijven.

4.8. Nu uit de descente van 17 maart 2013 blijkt dat Yellow Mountain ondanks de meerdere overleggen met [eiser 1] en [eiser 2] nog steeds geen passende maatregelen heeft getroffen, zal daarom de subsidiaire vordering, om zodanige akoestische en

70

bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte uit te voeren c.q. aan te brengen waardoor de overlast wordt weggenomen, althans de toegelaten geluidsnormen niet langer worden overschreden, zowel jegens Yellow Mountain als Heineken worden toegewezen. Jegens Yellow Mountain als de feitelijke veroorzaker van de overlast en jegens Heineken omdat zij de door haar onderhuurder veroorzaakte overlast ondanks de diverse sommaties, overleggen en het bepaalde in artikel 9.4 van de Algemene bepalingen niet heeft beĂŤindigd, althans er kennelijk om haar moverende redenen voor heeft gekozen om ondanks de overlast de onderhuurrelatie voort te laten bestaan. Van Heineken mag in dat geval verwacht worden dat (ook) zĂŹj dan passende geluidswerende maatregelen laat treffen. Yellow Mountain en Heineken zullen onderling moeten uitmaken wie naar aanleiding van dit vonnis feitelijk de voorzieningen gaat treffen. Voor zover in dat verband de toegang tot de horecaruimte voor Heineken op problemen mocht stuiten, kunnen de te treffen geluidwerende voorzieningen in dat verband voorshands worden aangemerkt als extra voorzieningen en wijzigingen aan het gehuurde die nodig zijn in verband met (geluids)voorschriften van de overheid, als bedoeld in artikel 16.1 van de Algemene bepalingen. Deze dienen dus door Yellow Mountain in beginsel te worden toegestaan. Een termijn van 60 dagen om de werkzaamheden uit te voeren komt redelijk voor. Daarnaast zal de gevorderde dwangsom worden gematigd, gemaximeerd en bovendien gesplitst nu Yellow Mountain onrechtmatig handelt jegens [eiser 1] c.s. en Heineken alleen jegens [eiser 1] te kort schiet (zie 4.5). In dit verband wordt nog opgemerkt dat uit de resultaten van de op 17 maart 2013 in het pand verrichte metingen blijkt dat de geluidsisolerende werkzaamheden die Geluidsoplossingen.nl heeft getroffen, nog onvoldoende zijn geweest.

4.9. De vordering van [eiser 1] c.s. om Heineken c.s. te veroordelen de exploitatie van de horecaruimte te staken en gestaakt te houden, dan wel tot het niet draaien en/of maken van muziek tussen 23:00 en 07:00 uur, komt, gelet op het belang van Yellow Mountain en het door haar in dat verband aangekondigde faillissement bij een dergelijke maatregel, als een te ver gaande ordemaatregel voor. In plaats daarvan zal, rekening houdende met de wederzijdse belangen, Heineken c.s. worden veroordeeld om zolang er geen afdoende akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte zijn uitgevoerd, het geluidsniveau in de horecaruimte tussen 23:00 en 07:00 uur niet meer te laten bedragen dan die in het rapport van Adviesbureau IJmeer/ Het Geluidburo van 17 mei 2010 (zie 2.8) als toelaatbaar berekend. Zijnde 65 dB(A) in de barruimte, 66 dB(A) in de lounge en 70 dB(A) in de rokersruimte. Bij die berekening is door Adviesbureau IJmeer/ Het Geluidburo ook rekening gehouden met de cumulatie van het geluid in de diverse ruimten. Deze geluidsniveaus liggen aanzienlijk lager dan de op 17 maart 2013 in de horecaruimte gemeten geluidswaarden, zodat voorshands ervan uit moet worden gegaan dat bij die geluidsniveaus de toegelaten geluidsnormen in de woningen boven de horecaruimten niet worden overschreden. Ook Heineken wordt daartoe veroordeeld, nu de voortdurende overtreding van de geluidsnormen door haar onderhuurder Yellow Mountain en het desondanks niet beĂŤindigen van de onderhuur, maakt dat zij zelf tekort schiet in de nakoming van de huurovereenkomst op het punt van voorkomen van overlast. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd, gemaximeerd en ook hier gesplitst.

4.10. Heineken c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser 1] c.s. worden begroot op: - dagvaarding EUR 90,71 - griffierecht 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.495,71,

71

waarbij geldt dat Heineken en Yellow Mountain in de onderlinge verhoudingen, dus niet ten opzichte van [eiser 1] c.s., ieder slechts voor de helft de proceskosten dienen te dragen.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Yellow Mountain en Heineken om in de horecaruimte binnen 60 dagen na de betekening van dit vonnis zodanige akoestische en bouwkundige verbeteringen uit te voeren c.q. aan te brengen dat daardoor tussen 23:00 en 07:00 uur de overlast voor [eiser 1] c.s. wordt weggenomen, althans de krachtens het Activiteitenbesluit milieubeheer geldende geluidsnormen niet langer worden overschreden, 5.2. veroordeelt Yellow Mountain om aan [eiser 1] c.s. een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt, 5.3. veroordeelt Heineken om aan [eiser 1] een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt, 5.4. veroordeelt Yellow Mountain en Heineken, na de betekening van dit vonnis en zolang zij niet aan [eiser 1] c.s. hebben aangetoond dat de in 5.1. vermelde akoestische en bouwkundige verbeteringen in de horecaruimte zijn uitgevoerd, het geluidsniveau in de horecaruimte tussen 23:00 en 07:00 uur niet meer te laten bedragen dan 65 dB(A) in de barruimte, 66 dB(A) in de lounge en 70 dB(A) in de rokersruimte, een en ander inclusief de correctie voor muziekgeluid van plus 10 dB(A), 5.5. veroordeelt Yellow Mountain om aan [eiser 1] c.s. een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.4. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt, 5.6. veroordeelt Heineken om aan [eiser 1] een dwangsom te betalen van EUR 2.500,00 voor iedere dag dat niet aan de in 5.4. uitgesproken veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt, 5.7. veroordeelt Heineken c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 1] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.495,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.8. veroordeelt Heineken c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat er betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr.

P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.

72

WR 2013/80: Woonruimte – procesrecht: oneerlijk beding consumentenovereenkomst; professionele verhuurder en niet-professionele huurder; ambtshalve ...

Instantie: mei 2013

Hof van Justitie van de Europese Unie (Eerste Kamer)

Datum:

30

Magistraten: A. Tizzano, M. Ilešič, E. Levits, M. Safjan, M. Berger Zaaknr:

C-488/11

Conclusie:

-

Noot: Redactie

LJN:

CA2493

Roepnaam:

Brusse en Gabarito/Jahani

Brondocumenten: ECLI:NL:XX:2013:CA2493, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie (Eerste Kamer), 30‑05‑2013 Wetingang: (art. 6:233, 6:94 en 3:40 BW; Richtlijn 93/13/EEG) Brondocument: HvJ EU, 30-05-2013, nr C-488/11 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

EssentieNaar boven Woonruimte – procesrecht: oneerlijk beding consumentenovereenkomst; professionele verhuurder en niet-professionele huurder; ambtshalve toetsing door nationale rechter oneerlijk karakter contractueel beding; boetebeding; nietig beding; geen matiging boete (vervolg op WR 2011/131) SamenvattingNaar boven Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Hof Amsterdam bij beslissing van 13 september 2011. (Dirk Frederik Asbeek Brusse en Katarina de Man Garabito/Jahani BV.) Het HvJ EU heeft op grond van de drie door het Hof Amsterdam gestelde vragen voor recht verklaard dat de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten aldus moet worden uitgelegd: 1. dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; 2.

73

dat de nationale rechter: wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze Richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt; wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de Richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld; 3. dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

Partij(en)Naar boven Partijen: Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito tegen Jahani BV UitspraakNaar boven Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: ‘richtlijn’), met name van artikel 6, lid 1, ervan.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds D. F. Asbeek Brusse en K. de Man Garabito en anderzijds Jahani BV (hierna: ‘Jahani’) over de betaling

74

door eerstgenoemden van achterstallige huur, contractuele rente en boetes die verschuldigd zijn uit hoofde van een huurovereenkomst voor woonruimte.

Toepasselijke bepalingen Unierecht

3 De negende en de tiende overweging van de considerans van de richtlijn luiden als volgt: “[…] kopers van goederen of dienstenontvangers moeten worden beschermd tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en de oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten; […] door het vaststellen van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen [kan] een doeltreffender bescherming van de consument […] worden bewerkstelligd; […] deze voorschriften [moeten] van toepassing […] zijn op alle overeenkomsten tussen verkopers en consumenten; […] bijgevolg [zijn] met name van deze richtlijn […] uitgesloten arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen”.

4 Artikel 1 van de richtlijn bepaalt: “1.

Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

2.

Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen […] zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.”

5 In artikel 2 van de richtlijn worden de begrippen ‘consument’ en ‘verkoper’ als volgt gedefinieerd: “In deze richtlijn wordt verstaan onder: […] b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

75

c) verkoper: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.”

6 In artikel 3 van de richtlijn wordt het oneerlijke beding als volgt gedefinieerd: “1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. […]

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

7 Wat de aan de vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding verbonden gevolgen betreft, bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn: “De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

8 Volgens artikel 7, lid 1, van de richtlijn ‘[zien] [d]e lidstaten […] erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers’.

9 In de bijlage bij de richtlijn worden de in artikel 3, lid 3, ervan bedoelde bedingen opgesomd. Daartoe behoren onder meer: “1.

Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: […] e)

76

de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen; […]”

Nationaal recht

10 De richtlijn is in Nederland uitgevoerd door de bepalingen met betrekking tot de algemene voorwaarden in overeenkomsten, die zijn opgenomen in de artikelen 6:231 tot en met 6:247 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’).

11 Artikel 6:233, aanhef en sub a, BW luidt: “Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar: a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij”.

12 Volgens artikel 3:40 BW is een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling nietig. Bij strijd met een bepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, is er evenwel slechts sprake van vernietigbaarheid van de rechtshandeling, een en ander voor zover niet uit de strekking van de betrokken bepaling anders voortvloeit.

13 Ten aanzien van boetebedingen heeft de rechter op grond van artikel 6:94, lid 1, BW de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen.

14 Voorts blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in een procedure in hoger beroep de rechter bij wie de zaak aanhangig is, slechts kan beslissen op de grieven die partijen bij de eerste conclusie in hoger beroep hebben aangevoerd. Wel moet de appelrechter relevante bepalingen van openbare orde ambtshalve toepassen, ook al hebben partijen die bepalingen niet aangevoerd.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 15

77

In 2007 heeft Jahani, een vennootschap die zich bezighoudt met de bedrijfsmatige verhuur van woningen, aan Asbeek Brusse en De Man Garabito, die voor privédoeleinden handelen, een woonruimte in Alkmaar (Nederland) verhuurd.

16 De daartoe gesloten huurovereenkomst is gebaseerd op algemene bepalingen die zijn vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken, een vereniging die de bedrijfstak onroerend goed vertegenwoordigt.

17 Die algemene bepalingen bevatten onder meer een boetebeding, dat als volgt luidt: “20.1 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.

20.2 Voor elk geval dat huurder in verzuim is met de tijdige en volledige betaling van een geldsom, is hij 1 % rente per maand verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom. […]

20.6 Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25 per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. […]”

18 De in de huurovereenkomst bepaalde huurprijs, die aanvankelijk € 875 per maand bedroeg, werd per 1 juli 2008 overeenkomstig het indexeringsbeding in die overeenkomst verhoogd naar € 894,25. Asbeek Brusse en De Man Garabito hebben het met deze verhoging van de huurprijs overeenkomende bedrag niet betaald. Zij hebben voor de maand februari 2009 € 190 betaald en daarna geen huur meer betaald.

19 In juli 2009 heeft Jahani de huurders gedagvaard en met name gevorderd dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden en verweerders zullen worden veroordeeld tot betaling van in totaal € 13 897,09, welk bedrag is gespecificeerd als volgt: — € 5365,50 aan huurschuld, — € 156,67 aan reeds verschenen contractuele rente,

78

— € 96,25 aan huurschuld wegens huurprijsindexering, — € 4525 aan boetes voor niet-betaalde huurprijs, — € 3800 aan boetes voor niet-betaalde huurprijsindexering, — € 658,67 aan buitengerechtelijke kosten.

20 Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft de Rechtbank Alkmaar de vorderingen van Jahani toegewezen.

21 Voor de verwijzende rechter, bij wie zij in hoger beroep zijn gegaan, vorderen Asbeek Brusse en De Man Garabito dat de hoogte van de toegewezen bedragen aan boetes zal worden gematigd, gelet op de discrepantie die bestaat tussen enerzijds de hoogte van die bedragen en anderzijds de schade die de verhuurder heeft geleden.

22 In die omstandigheden heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: “1) Is een bedrijfsmatige verhuurder van woonruimte die een woning verhuurt aan een particulier aan te merken als een verkoper of dienstverrichter in de zin van de richtlijn?

Valt een huurovereenkomst tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een nietbedrijfsmatige huurder onder de werking van de richtlijn?

2) Brengt de omstandigheid dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde gelden als regels van openbare orde mee dat in een geding tussen particulieren de nationale uitvoeringswetgeving met betrekking tot oneerlijke bedingen van openbare orde is, zodat de nationale rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd én verplicht is ambtshalve (en dus ook buiten de grieven om) een contractueel beding te toetsen aan de nationale uitvoeringswetgeving en de nietigheid van dat beding aan te nemen indien hij tot het oordeel komt dat het beding oneerlijk is?

3) Past het bij de nuttige werking van het [Unie]recht dat de nationale rechter een boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de

79

richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid van het beding?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag

23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die in het kader van een bedrijfs- of beroepsactiviteit handelt en een huurder die voor privédoeleinden handelt, onder de werking van de richtlijn valt.

24 In artikel 1, lid 1, van de richtlijn wordt het doel ervan omschreven.

25 De verschillende taalversies van deze bepaling verschillen echter in zekere mate. Zo vermeldt de Nederlandse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn dat deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de nationale bepalingen betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een ‘verkoper’ en een consument. In de andere taalversies van deze bepaling worden ruimere begrippen gebruikt om de wederpartij van de consument te benoemen. In de Franse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn is sprake van overeenkomsten tussen een ‘professionnel’ (beroepsbeoefenaar) en een consument. Deze bredere benadering wordt ook gehanteerd in de Spaanse (‘profesional’), de Deense (‘erhvervsdrivende’), de Duitse (‘Gewerbetreibender’), de Griekse (‘επαγγελματἱας), de Italiaanse (‘professionista’) en de Portugese (‘profissional’) versie. In de Engelse versie worden de woorden ‘seller or supplier’ gebezigd.

26 Volgens vaste rechtspraak brengt het vereiste van een uniforme toepassing en dus uitlegging van een Uniehandeling mee dat deze handeling niet op zichzelf in een van haar versies mag worden beschouwd, maar moet worden uitgelegd zowel naar de werkelijke bedoeling van degene van wie de handeling afkomstig is als naar het doel dat hij nastreeft, gelet op onder meer de versies in alle andere officiële talen (zie met name arresten van 3 juni 2010, Internetportal und Marketing, C-569/08, Jurispr. blz. I-4871, punt 35, en 9 juni 2011, Eleftheri tileorasi en Giannikos, C-52/10, Jurispr. blz. I-4973, punt 23).

27 In dit verband moet erop worden gewezen dat het in de Nederlandse taalversie gebruikte begrip ‘verkoper’ in artikel 2, sub c, van de richtlijn op dezelfde wijze als in de andere taalversies wordt gedefinieerd, namelijk als ‘iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon

80

die […] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit’.

28 Bijgevolg was het, ondanks het gebruikte begrip om de wederpartij van de consument te benoemen, niet de bedoeling van de wetgever om de werkingssfeer van de richtlijn alleen tot overeenkomsten tussen een verkoper en een consument te beperken.

29 Voorts moet worden vastgesteld dat in de richtlijn in geen enkele bepaling is vermeld op welke soorten overeenkomsten de richtlijn van toepassing is. Terwijl in verschillende overwegingen van de considerans van de richtlijn, zoals de negende overweging, wordt gewezen op de noodzaak om kopers van goederen of dienstenontvangers te beschermen tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, heeft de tiende overweging van de richtlijn een ruimere strekking, aangezien volgens die overweging de eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen van toepassing moeten zijn op ‘alle overeenkomsten’ tussen verkopers en consumenten, zoals gedefinieerd in artikel 2, sub b en c, van de richtlijn.

30 De richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de hand van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in het kader van hun bedrijfs- of beroepsactiviteit handelen.

31 Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van de richtlijn berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arresten van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39, en 21 februari 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

32 Die bescherming is van bijzonder belang bij een huurovereenkomst voor woonruimte tussen een voor privédoeleinden handelende particulier en een beroepsbeoefenaar in de vastgoedsector. De gevolgen van de ongelijkheid tussen de partijen worden immers nog groter door het feit dat een dergelijke overeenkomst uit economisch oogpunt tegemoetkomt aan een essentiële behoefte van de consument, namelijk huisvesting vinden, en betrekking heeft op bedragen die voor de huurder meestal een van zijn belangrijkste uitgavenposten zijn, terwijl het uit juridisch oogpunt gaat om een overeenkomst die in de regel valt onder een complexe nationale regeling, die particulieren vaak onvoldoende kennen.

33

81

Evenwel moet erop worden gewezen dat volgens artikel 1, lid 2, van de richtlijn contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen (zie arrest van 21 maart 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25). Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is voor de bedingen waarop het bij hem aanhangige geschil betrekking heeft.

34 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag dus worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

Tweede vraag

35 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn, gelet op de rechtspraak van het Hof over artikel 6 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de regels waarmee in het nationale recht uitvoering is gegeven aan de richtlijn, de procedurele behandeling moeten krijgen die in de interne rechtsorde is voorbehouden aan regels van openbare orde, zodat de nationale rechter verplicht is ambtshalve het mogelijk oneerlijke karakter van een contractueel beding te toetsen en zo nodig dat beding te vernietigen.

36 Deze vraag bestaat uit twee onderdelen, waarbij het eerste onderdeel betrekking heeft op de verplichting van de nationale rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter van een contractueel beding vast te stellen en het tweede onderdeel ziet op de door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter.

Verplichting tot ambtshalve vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding

37 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het eerste onderdeel van de tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een regel bestaat volgens welke de nationale rechter in hoger beroep in beginsel niet buiten de door partijen aangevoerde grieven mag treden en zijn uitspraak op die grieven moet baseren, maar wel overgaat tot ambtshalve toepassing van bepalingen van openbare orde.

38

82

Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn, volgens hetwelk oneerlijke bedingen de consument niet binden, een dwingende bepaling is die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie met name reeds aangehaalde arresten Banco Español de Crédito, punt 40, en Banif Plus Bank, punt 20).

39 Ter verzekering van de door de richtlijn beoogde bescherming heeft het Hof reeds herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en verkoper bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 41, en Banif Plus Bank, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40 Gelet op deze overweging heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper dient te compenseren (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 42, en Banif Plus Bank, punt 22).

41 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 43, en Banif Plus Bank, punt 23).

42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel, waar in de tweede prejudiciële vraag impliciet naar wordt verwezen, moet erop worden gewezen dat, zoals in punt 38 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de

83

vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco EspaĂąol de CrĂŠdito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost', C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

46 Er zij aan herinnerd dat deze verplichting eveneens op de nationale rechter rust wanneer hij in het kader van het nationale stelsel van rechtspleging louter over de mogelijkheid beschikt om ambtshalve te beoordelen of een dergelijk beding in strijd is met nationale regels van openbare orde (zie arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds aangehaald, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding

47 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het tweede onderdeel van de tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een regel bestaat volgens welke de nationale rechter een oneerlijk beding in beginsel niet kan vernietigen indien de consument geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid daarvan. De rechter kan echter ambtshalve overgaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling, mits deze wetsbepaling een strekking heeft die deze sanctie rechtvaardigt.

48

84

Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen ‘onder de in het nationale recht geldende voorwaarden’ de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27). In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).

50 Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de door de richtlijn bepaalde bescherming slechts volledig doeltreffend is indien de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, hieruit alle consequenties kan trekken zonder te wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, verklaart dat hij vernietiging vordert van dit beding (arrest Banif Plus Bank, punten 28 en 36).

51 Om dezelfde redenen als die welke in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, dient de nationale rechter die op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens het geval is voor het Nederlandse stelsel van rechtspleging door de rechter in hoger beroep, ook ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

52 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van hoor en wederhoor in de regel de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, verplicht om de procespartijen daarover te informeren en hun de gelegenheid te geven op tegenspraak hun standpunt dienaangaande kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels (arrest Banif Plus Bank, punten 31 en 36).

53 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat: – de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de

85

vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

Derde vraag

54 Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6 van de richtlijn aldus kan worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, in plaats van dat beding buiten toepassing te laten, ermee mag volstaan de hoogte van de daarin bepaalde boete te matigen, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan en de consument heeft gevorderd.

55 Om te beginnen moet erop worden gewezen dat punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn als bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 3, lid 3, van deze richtlijn, onder meer de bedingen vermeldt die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij een wezenlijk aspect vormt waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren (arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

56 Wat betreft de vraag of de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, ermee mag volstaan de hoogte van de in dat beding bepaalde boete te matigen, zoals dit in het onderhavige geval op grond van artikel 6:94, lid 1, BW is toegestaan, moet worden vastgesteld dat in artikel 6, lid 1, tweede zinsnede, van de richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat de overeenkomst tussen de verkoper en de consument voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst ‘zonder de oneerlijke bedingen’ kan voortbestaan.

57

86

Het Hof heeft uit die bewoordingen van artikel 6, lid 1, afgeleid dat de nationale rechter een oneerlijk contractueel beding buiten toepassing dient te laten, zodat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat aan de rechter niet de bevoegdheid wordt toegekend om de inhoud daarvan te herzien. De overeenkomst moet in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 65).

58 Het Hof heeft overigens vastgesteld dat die uitlegging bovendien steun vindt in het doel en de algemene opzet van de richtlijn. In dit verband heeft het eraan herinnerd dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument verschafte bescherming berust, de richtlijn de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, ervan verplicht in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien ‘om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers’. Indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke overeenkomsten zou kunnen herzien, zou de verwezenlijking van het in artikel 7 van de richtlijn bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen komen, doordat de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument, hierdoor zou verminderen (arrest Banco Español de Crédito, punten 66–69).

59 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn niet aldus kan worden uitgelegd dat de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, de hoogte van de aan de consument in rekening gebrachte boete mag verlagen in plaats van voor de consument het betrokken beding geheel buiten toepassing te laten.

60 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

Kosten 61 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht:

87

1.

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

2.

Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat: – de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

3.

Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

NootNaar boven Auteur: Redactie Naschrift In de zaak bij het Hof Amsterdam 13 september 2011, WR 2013/131, heeft huurder een beroep op matiging van de verbeurde boete gedaan en op de discrepantie gewezen tussen enerzijds de verbeurde boete en anderzijds de schade die verhuurder als gevolg van de te late huurbetaling lijdt. De vraag in deze zaak is of het boetebeding in de

88

huurovereenkomst voor woonruimte tussen de professionele verhuurder en de huurder als privépersoon onder de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomst (Richtlijn 93/12/EEG van de Raad van 5 april 1993, Pb 1993, L95/29) valt en of de rechter het beding daaraan ambtshalve moet toetsen.

Het HvJ EU heeft naar aanleiding van prejudiciële vragen van Hof Amsterdam betreffende de toepassing van de Richtlijn 9/12/EEG op huurovereenkomsten voor woonruimte beslist dat de Richtlijn ook betrekking heeft op huurovereenkomsten voor woonruimte tussen een professionele verhuurder en een particulier. De (nationale) rechter moet ambtshalve toetsen (dus ook buiten de grieven om) aan de nationale uitvoeringswetgeving indien hij op grond van het nationaal recht bevoegd is te toetsen of het beding in strijd is met nationale regels van openbare orde en hij moet een oneerlijk beding vernietigen indien hij op grond van het nationaal recht bevoegd is tot ambtshalve vernietiging van het beding indien dat in strijd is met de openbare orde. Volgens het Nederlandse nationale recht is een beding dat in strijd is met de openbare orde nietig (art. 3:40 BW) en dit mag de rechter ook ambtshalve toetsen (art. 25 Rv). De rechter moet dus ambtshalve – en dus ook in verstekzaken – toetsen of er sprake is van een oneerlijk beding (boetebeding of ander soort beding) in huurovereenkomsten betreffende woonruimte tussen een professionele verhuurder en niet-professionele huurder.

Bij de nuttige werking van de Richtlijn past niet dat de nationale rechter een oneerlijk beding niet buiten toepassing laat, en slechts (in dit geval) de boete matigt, indien de huurder wel een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan maar niet op de vernietigbaarheid van het beding. Als het beding oneerlijk is, dan mag niet worden volstaan met matiging van de boete maar moet het hele beding buiten toepassing worden gelaten.

89

ECLI:NL:RBOVE:2013:1576 Instantie Rechtbank Overijssel Datum uitspraak 22-07-2013 Datum publicatie 25-07-2013 Zaaknummer C/08/139757 / KG ZA 13-199 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie In de huurovereenkomst ligt een exploitatieplicht besloten. Van gedaagde kan in redelijkheid naleving van de exploitatieplicht tot het einde van de huurovereenkomst worden gevorderd, nu de gestelde verlieslijdendheid niet voldoende aannemelijk is geworden. Ook indien wel sprake zou zijn van verlieslijdendheid, zouden daaraan onvoorziene omstandigheden in de zin van 6:258 BW ten grondslag moeten liggen, alvorens hierin een reden gelegen zou kunnen zijn om gedaagde te ontheffen uit de op haar rustende exploitatieplicht.

Daarvan is in casu geen sprake. Eén van de belangrijkste exterme factoren voor de slechte situatie waarin het filiaal terecht gekomen is, namelijk de leegstand in het winkelcentrum en daarmee gepaard gaande teruglopende bezoekersaantallen, was ook al aanwezig ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst in 2008, toen ook reeds sprake was van de economische crisis. Dat de verwachtingen van gedaagde destijds gunstiger waren dan de werkelijkheid heeft laten zien, is een inschatting die valt onder het ondernemersrisico van gedaagde en kan niet worden afgewenteld op eiser als verhuurder.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/139757 / KG ZA 13-199 datum vonnis: 22 juli 2013 (fs) Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eazy Hair Holland B.V., gevestigd te Loon op Zand en kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch, eiseres, verder te noemen Eazy Hair, advocaat: mr. C.J.W. Henderson te’s-Hertogenbosch, tegen

90

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Elsinvest B.V., gevestigd te Heerhugowaard, gedaagde, verder te noemen Elsinvest, advocaat: mr. drs. J. Ph. van Lochem te Amsterdam.

1Het procesverloop 1.1 Eazy Hair heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.

1.2 De zaak is behandeld ter terechtzitting van 8 juli 2013. Ter zitting zijn namens Eazy Hair verschenen de heer [R], manager expansie en operatie, bijgestaan door mr. C.J.W. Henderson en namens Elsinvest de heer [P], vastgoedmanager, bijgestaan door mr. drs. J. Ph. van Lochem.

1.3 De standpunten zijn toegelicht aan de hand van pleitnota’s en (van te voren aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter toegezonden) producties.

1.4 Het vonnis is bepaald op vandaag.

2De feiten 2.1 Eazy Hair huurt ten behoeve van de exploitatie van één van haar kapsalons van Elsinvest een winkelruimte in het winkelcentrum Irenepromenade te Enschede. De huur is aangegaan voor vijf jaar, eindigend op 31 oktober 2014.

2.2 In de huurovereenkomst is in artikel 1.3 bepaald dat: Het gehuurde door of vanwege de huurder uitsluitend zal worden bestemd om te worden gebruikt als kapsalon, binnen de formule en onder de handelsnaam ‘Brainwash’.

2.3 In artikel 9.7 van de huurovereenkomst is bepaald: In afwijking van 6.4 algemene bepalingen zal huurder het in het gehuurde door hem uitgeoefende bedrijf voor publiek geopend houden gedurende de tijden en op de dagen die door de verhuurder zijn vastgesteld binnen de door het bevoegde gezag voorgeschreven openingstijden. De openingstijden worden aan de huurder bekend gemaakt. Verhuurder bepaalt de openingstijden in overleg met de winkeliersvereniging indien deze aanwezig is.

2.4 Van de huurovereenkomst maken deel uit de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’, (hierna: de algemene bepalingen) volgens het model dat in augustus 2008 door de Raad voor Onroerende Zaken (ROZ) is vastgesteld en op 20 augustus 2008 is gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te ’s-Gravenhage en aldaar ingeschreven onder nummer

91

67/2008. In deze algemene bepalingen is onder meer in artikel 6.1 het volgende bepaald: Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)

2.5 In artikel 9.7 van de algemene bepalingen is – voor zover hier van belang – bepaald: Huurder zal het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen: - Indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat ten minste gedurende de door verhuurder na overleg met huurder, te bepalen reguliere openingstijden. (…)

2.6 In artikel 34 van de algemene bepalingen is bepaald: Indien de huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.

2.7 Bij brief van 20 december 2013 heeft Eazy Hair de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2014. Het in die brief tevens gedane voorstel tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst is door Elsinvest bij brief van 9 januari 2013 van de hand gewezen.

De beëindiging per 31 oktober 2014 is door Elsinvest wel geaccepteerd. Tevens heeft Elsinvest Eazy Hair gewezen op het bestaan van een exploitatieverplichting en heeft zij Eazy Hair aangezegd boetes te zullen gaan vorderen indien deze exploitatieverplichting niet wordt nagekomen. Hoewel Eazy Hair het bestaan van de exploitatieverplichting betwist heeft zij de exploitatie van de kapsalon vooralsnog voortgezet.

3Het geschil 3.1 Eazy Hair vordert haar bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te ontheffen uit de beweerdelijk op haar rustende exploitatieverplichting, althans de aan de gepretendeerde exploitatieverplichting gekoppelde boete te matigen tot nihil. Tevens vordert Eazy Hair Elsinvest te veroordelen in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten en, in geval van betekening van het vonnis, de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening.

3.2 Eazy Hair stelt daartoe - samengevat weergegeven - dat er voor Eazy Hair geen exploitatieverplichting bestaat, aangezien dit noch uit de tekst van de algemene bepalingen, noch uit de tekst van de huurovereenkomst volgt. Easy Hair baseert dit op de omstandigheid dat Elsinvest geen openingstijden heeft vastgesteld. Aangezien er geen exploitatieverplichting is, wordt er door Eazy Hair geen boete verbeurd in het geval zij de kapsalon zal sluiten. Indien toch van het bestaan van een exploitatieverplichting moet

92

worden uitgegaan, kan zij daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden gehouden, aldus Eazy Hair. De reden daarvoor is dat de kapsalon al vanaf 2009 grote verliezen lijdt en dat de verliezen alleen maar groter worden. Hoewel het concern van Eazy Hair bestaat uit ongeveer 150 kapsalons, kan het verlies van het filiaal in Enschede niet worden opgevangen door de resultaten van andere filialen, aangezien het gehele concern verlies lijdt. Het concern moet kostenbesparende maatregelen nemen en reorganiseren om de werkgelegenheid van haar werknemers veilig te stellen. Eazy Hair wijt de verliezen van het Enschedese filiaal voor een belangrijk deel aan externe factoren waarop zij geen invloed heeft gehad of heeft kunnen hebben, onder meer aan het aanzien van het winkelcentrum en de daarmee verband houdende leegstand en teruglopende bezoekersaantallen. Eazy Hair stelt, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat van haar als huurder onder deze onvoorziene omstandigheden niet verwacht kan worden een verliesgevende onderneming te exploiteren. Het grote financiële belang van Eazy Hair als huurder bij ontheffing van de exploitatieplicht dient in haar ogen zwaarder te wegen dan het belang van Elsinvest als verhuurder bij handhaving van de exploitatieplicht. Aangezien Eazy Hair de huur zal voldoen tot aan het einde van de huurperiode, is volgens Eazy Hair het enige belang van Elsinvest bij handhaving van de exploitatieplicht gelegen in het feit dat de winkelruimte die Eazy Hair van haar huurt een tijd leeg zal staan. Omdat de kapsalon een relatief klein vloeroppervlak heeft, zal in de visie van Eazy Hair de sluiting van de kapsalon de reeds bestaande ernstige leegstand in het winkelcentrum niet substantieel verergeren en dus niet leiden tot (verdere) waardevermindering van het onroerend goed van Elsinvest.

3.3 Elsinvest voert daartegen verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

3.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling 4.1 Het spoedeisend belang van Eazy Hair bij het gevorderde vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate voort uit haar stellingen.

4.2 Ter beoordeling ligt allereerst voor de vraag of er ingevolge de tussen partijen gesloten huurovereenkomst op Eazy Hair een exploitatieplicht rust, op grond waarvan zij is gehouden de kapsalon tot het einde van de huurovereenkomst te exploiteren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt een dergelijke verplichting inderdaad uit de huurovereenkomst en wel uit het samenstel van de hierboven onder de rechtsoverwegingen 2.2. tot en met 2.5 opgenomen bepalingen uit de huurovereenkomst en de algemene bepalingen. In artikel 6.1 van de algemene bepalingen is de exploitatieplicht in algemene bewoordingen opgenomen en in artikel 1.3 van de huurovereenkomst is daaraan invulling gegeven door te bepalen op welke wijze het gehuurde geëxploiteerd mag worden. Ook in artikel 9.7 van de huurovereenkomst, waarin – zo is ter zitting namens Elsinvest verduidelijkt – per abuis wordt verwezen naar artikel 6.4 van de algemene bepalingen van het ROZ-model uit 2003 in plaats van naar de identieke bepaling neergelegd in artikel 9.7 van het ROZ-model uit 2008 – wordt een nadere invulling gegeven aan de exploitatieplicht, door te bepalen dat het gehuurde geëxploiteerd dient te worden binnen door de verhuurder bepaalde openingstijden.

Volgens Eazy Hair volgt uit de artikelen 9.7 van de huurovereenkomst en 9.7 van de algemene bepalingen dat het gehuurde open moet zijn gedurende de vastgestelde

93

openingstijden. Elsinvest heeft echter nimmer openingstijden vastgesteld en dit staat volgens Eazy Hair aan het aannemen van een exploitatieplicht in de weg. Nu ter zitting door Elsinvest in dit kader onbetwist is gesteld dat over de openingstijden tussen partijen nimmer onduidelijkheid heeft bestaan en dat deze zelfs op de deur van de winkel zijn vermeld, is niet relevant of die openingstijden al dan niet door Elsinvest als verhuurder zijn vastgesteld en doet dus niet af aan het bestaan van een exploitatieverplichting.

4.3 Bij de beoordeling van de onderhavige vorderingen is vervolgens aan de orde de vraag of Eazy Hair kan worden gehouden aan haar verplichting het van Elsinvest gehuurde tot het eind van de huurovereenkomst te blijven exploiteren. Eazy Hair heeft zich erop beroepen dat haar onderneming al jaren verliesgevend is, hetgeen zij met name wijt aan externe en onvoorziene omstandigheden. Deze onvoorziene omstandigheden leiden er in de optiek van Eazy Hair toe dat naleving van de exploitatieplicht conform de contractuele voorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar gevergd kan worden.

4.4 Elsinvest heeft de verlieslijdendheid van Eazy Hair gemotiveerd betwist. Zo heeft Elsinvest aangegeven dat Eazy Hair haar stelling dat zij al jaren verlies lijdt weliswaar onderbouwt met cijfers, maar dat deze cijfers niet gecontroleerd lijken door een accountant. Ook bij de cijfers zelf plaatst Elsinvest vraagtekens door erop te wijzen dat de post personeelskosten buitengewoon en onaannemelijk hoog is bezien in het licht van de totale omzet. Afgezet tegen een op de kappers-cao gebaseerde kostenpost van ₏ 50.000,-- voor twee kappers die fulltime werken en aan de bovenkant van het loongebouw zitten, bedragen de personeelskosten van Eazy Hair ongeveer het dubbele, terwijl de Brainwash Kapsalon – zo is van de zijde van Elsinvest onbetwist gesteld – niet tot het hoogste segment van kapsalons behoort. De voorzieningenrechter stelt vast dat niet is gebleken dat de cijfers zijn gecontroleerd door een accountant. De door Eazy Hair voor de hoge personeelskosten gegeven verklaring, onder meer dat elke dag in ieder geval twee kapsters aanwezig dienen te zijn bij de opening en sluiting van de winkel terwijl niet altijd voldoende klanten zijn voor twee kapsters en dat er veel ziekte- en zwangerschapsverzuim is en de kosten ook nog hoger uitvallen doordat daaronder ook het salaris valt van trainers van de kappersacademie die in het filiaal traingingen verzorgen, overtuigt de voorzieningenrechter, mede gelet op het grote verschil ten opzichte van de kosten gebaseerd op de cao, vooralsnog niet. Daarnaast kon Eazy Hair voor het verschil in huisvestingskosten tussen 2011 en 2012 desgevraagd geen verklaring geven. De voorzieningenrechter is voorshands dan ook van oordeel dat Elsinvest de juistheid en de betrouwbaarheid van de door Eazy Hair aangedragen argumenten ter onderbouwing van haar stelling dat zij verlieslijdendheid is, in twijfel heeft getrokken, zodat de verlieslijdendheid onvoldoende aannemelijk is geworden. Gelet daarop kan thans in het midden blijven of de verliezen zouden kunnen worden opgevangen door het concern waartoe de kapsalon behoort.

4.5 Ook indien wel sprake zou zijn van verlieslijdendheid, zouden daaraan onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW ten grondslag moeten liggen, alvorens hierin een reden gelegen zou kunnen zijn om Eazy Hair te ontheffen uit de op haar rustende exploitatieplicht.

4.6

94

Voor de beoordeling of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, welke bepaling een lex specialis vormt van artikel 6:248 lid 2 BW, geldt blijkens de toelichting op artikel 6:258 BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad als uitgangspunt dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij toepassing van het artikel. Tussentijdse uitheffing uit de exploitatieverplichting is daarom in beginsel niet mogelijk. Op dit uitgangspunt kan slechts een uitzondering worden gemaakt als zich de uitzonderlijke situatie voordoet dat sprake is van onvoorziene – niet in de overeenkomst verdisconteerde – omstandigheden, die niet voor rekening komen van de partij die, lopende de overeenkomst, ontheven wenst te worden uit de exploitatieverplichting die ingevolge de overeenkomst op haar rust en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst op dit punt tot het einde van de overeenkomst niet mag verwachten.

4.7 De voorzieningenrechter oordeelt dat de combinatie van door Eazy Hair aangedragen omstandigheden geen onvoorzienbare omstandigheden zijn in de zin van artikel 6:258 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. Volgens Eazy Hair is een van de belangrijkste externe factoren voor de slechte financiële situatie waarin het filiaal terecht gekomen is de leegstand in het winkelcentrum en de teruglopende bezoekersaantallen.

Dat daarvan sprake, wordt door Elsinvest niet betwist. Wel wordt betwist dat dit onvoorziene omstandigheden in vorenbedoelde zin zijn. In dat kader wijst Elsinvest er onweersproken op dat ook ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst er al sprake was van leegstand in het winkelcentrum en dat er nu zelfs meer ruimtes zijn verhuurd. Ter zitting is van de zijde van Eazy Hair te kennen gegeven dat de verwachtingen aan hun kant destijds gunstiger waren dan de werkelijkheid heeft laten zien. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een inschatting die valt onder het ondernemersrisico van het Eazy Hair concern, dat als professioneel en ervaren huurder in staat moet worden geacht een dergelijke inschatting te kunnen maken. Dat vanwege de leegstand en de economische crisis, die overigens ook ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst al speelde, de bezoekersaantallen lager zijn dan verwacht behoort tot het ondernemersrisico en kan niet worden afgewenteld op de verhuurder.

4.8 Gelet op het vorenstaande bestaat er vooralsnog geen aanleiding om Eazy Hair te ontheffen uit haar exploitatieverplichting, dan wel om de aan het niet nakomen van de exploitatieverplichting gekoppelde boete te matigen tot nihil. De vorderingen van Eazy Hair zullen dan ook worden afgewezen.

4.9 Eazy Hair zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

5De beslissing De voorzieningenrechter: I. Wijst de vorderingen af.

II. Veroordeelt Eazy Hair in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Elsinvest begroot op € 589,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

III. Verklaart dictumonderdeel II van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.

95

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juli 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

96

ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6684 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 19-02-2013 Datum publicatie 09-04-2013 Zaaknummer 200.091.480/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huur. Opzeggingsbrief heeft huurder niet tijdig bereikt. Dat brengt mee dat de huurovereenkomst niet tijdig is opgezegd. Volgens huurovereenkomst loopt huur vijf jaar door. Geen aanleiding voor ambtshalve conversie.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak arrest ___________________________________________________________________ _ _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.091.480/01 zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 448747, rolnummer 8586/10 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2013 inzake [ APPELLANT ], wonende te [ Z ], gemeente [ Z ], APPELLANT, advocaat: mr. F.R. Duijn te Zaandam, tegen: [ GEÏNTIMEERDE ], wonende te [ Z ], gemeente [ Z ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J. Jong te Zaandam.

1. Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] genoemd. [ Appellant ] is bij dagvaarding van 22 juli 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter), van 28 april 2011 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en [ Appellant ] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. [ Geïntimeerde ] heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.

97

[ Appellant ] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - samengevat - de vorderingen van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, en (naar het hof begrijpt) voor het geval het hof het vonnis voor zover in conventie gewezen zal bekrachtigen, de schadevergoeding volgens artikel 7:299 BW alsnog zal vaststellen op € 1.000.000,-- en de verhuiskostenvergoeding volgens artikel 7:297 BW alsnog zal vaststellen op € 25.000,-- met beslissing over de proceskosten. [ Geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Feiten 2.1 Voor zover in dit geding van belang heeft het hof de volgende feiten vastgesteld en bij de beoordeling tot uitgangspunt genomen.

2.1.1 [ Appellant ] huurt van [ Geïntimeerde ] de begane grond en kelderverdieping van een pand aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ]. [ Appellant ] exploiteert daarin een coffeeshop waarin soft drugs worden verkocht. Artikel 3 van de huurovereenkomst bepaalt, voor zover van belang, als volgt: “Duur, verlenging en opzegging 3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 september 1999 en eindigende op 31 augustus 2009.

3.2 Gedurende de in 3.1 genoemde periode kunnen partijen de overeenkomst niet tussentijds door opzegging beëindigen. Voor beëindiging bij afloop van deze periode is opzegging overeenkomstig 3.4 nodig.

3.3 Als de in 3.1 genoemde periode verstrijkt zonder opzegging overeenkomstig 3.2, loopt de overeenkomst door voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot 31 augustus 2014. De overeenkomst eindigt op dat moment echter alleen indien opzegging overeenkomstig 3.4 plaatsvindt. Vindt zo’n opzegging niet plaats, dan loopt de overeenkomst verder door voor een volgende aansluitende periode van 5 jaar en zo vervolgens, echter telkens behoudens opzegging overeenkomstig 3.4 tegen het einde van een vervolgperiode.

3.4 Opzegging van de overeenkomst kan uitsluitend plaatsvinden bij deurwaardersexploot of aangetekende brief en met inachtneming van een termijn van tenminste 6 maanden voorafgaand aan het verstrijken van de lopende periode.[…]”

2.1.2 [ Geïntimeerde ] heeft in een brief aan [ Appellant ] van 9 januari 2006 aangekondigd niet voornemens te zijn de huurovereenkomst na 2009 nog te verlengen.

2.1.3 [ Geïntimeerde ] heeft bij aangetekende brief d.d. 28 augustus 2008 de huur opgezegd tegen 31 augustus 2009. [ Appellant ] is na 31 augustus 2009 in het gehuurde gebleven en exploiteert daarin nog steeds zijn coffeeshop.

3. Beoordeling 3.1 [ Geïntimeerde ] vordert in dit geding - samengevat - een verklaring voor recht dat hij het gehuurde in verband met een noodzakelijke ingrijpende renovatie dringend nodig heeft voor eigen gebruik, vaststelling dat en op welke datum de huurovereenkomst is geëindigd alsmede ontruiming van het gehuurde. Subsidiair vordert hij huurprijsvaststelling per 1 september 2009 op € 3.500,--, kosten rechtens. [ Appellant ] vordert € 1.000.000,-- aan voorwaardelijke schadevergoeding en € 25.000,-- aan tegemoetkoming in verhuis- en herinrichtingskosten. De kantonrechter heeft samengevat - bepaald dat de huurovereenkomst op 1 augustus 2011 zal eindigen en [ Appellant ] het gehuurde per die datum moet ontruimen en heeft verklaard dat dit zal gelijkstaan met een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde ontruimingsveroordeling. In reconventie heeft de kantonrechter [ Geïntimeerde ] veroordeeld tot betaling van een

98

vergoeding als bedoeld in artikel 7:299 BW tot een bedrag van € 20.000,-- en als bedoeld in artikel 7:297 BW tot een bedrag van € 9.600,--. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [ Appellant ] met zijn grieven op.

3.2 Met grief II voert [ Appellant ] aan dat de huuropzegging nietig is omdat deze in strijd met de toepasselijke termijnen is gedaan. Volgens [ Appellant ] is de opzeggingsbrief ten onrechte niet naar zijn GBA-adres of naar het postadres van het gehuurde maar naar het adres van zijn dochter verzonden. Verder had de opzeggingsbrief van [ Geïntimeerde ] hem uiterlijk 31 augustus 2008 moeten bereiken, maar heeft de brief [ Appellant ] pas na 31 augustus 2008 bereikt. Het hof overweegt als volgt.

3.3 De opzeggingsbrief is gedateerd 28 augustus 2008. [ Geïntimeerde ] heeft kennelijk de wettelijke termijn van minstens een jaar als bedoeld in artikel 7:300 lid 3 BW jo 293 lid 2 BW in acht willen nemen en niet de - daarmee strijdige - overeengekomen opzegtermijn van zes maanden.

3.4 Nu uit de brief van [ Appellant ] aan [ Geïntimeerde ] van 23 december 2005 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [ Appellant ] zelf als postadres opgeeft: [ adres ] [ plaatsnaam ] (zijnde het adres van de dochter van [ Appellant ], waar naartoe [ Geïntimeerde ] de opzeggingsbrief heeft verzonden) mocht [ Geïntimeerde ] de opzeggingsbrief aan dat adres richten. Feiten of omstandigheden waarom [ Appellant ] aan deze mededeling niet mocht worden gehouden, zijn gesteld noch gebleken.

3.5 Uit de brief van de advocaat van [ Appellant ] aan [ Geïntimeerde ] van 1 december 2008 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), blijkt - onbestreden - dat de opzeggingsbrief op 1 september 2008 op het adres van de dochter van [ Appellant ] is aangeboden en dat toen een afhaalbericht is achtergelaten. De dochter van [ Appellant ] was op vakantie en heeft de brief pas bij haar terugkomst van het postkantoor opgehaald en aan [ Appellant ] ter hand gesteld.

3.6 De vertraging in de terhandstelling van de opzeggingsbrief na 1 september 2008, die het gevolg is van de vakantie van zijn dochter, ligt naar ’s hofs oordeel in de risicosfeer van [ Appellant ].

3.7 Dat neemt echter niet weg, dat - als niet weersproken - vaststaat dat de opzeggingsbrief [ Appellant ] niet tijdig, dat wil zeggen niet uiterlijk op 31 augustus 2008 heeft bereikt. Dat brengt mede dat de huurovereenkomst niet tijdig is opgezegd. Artikel 3.3 van de huurovereenkomst bepaalt dat de huurovereenkomst dan doorloopt voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot 31 augustus 2014.

3.8 Dat [ Geïntimeerde ] [ Appellant ] bij brief van 9 januari 2006 heeft laten weten “Ik wil tenslotte van de gelegenheid gebruikmaken om u alvast mee te delen dat ik onze huurovereenkomst, welke loopt tot 31 augustus 2009, niet zal verlengen.” maakt dit niet anders. Deze brief bevat anders dan artikel 7:294 BW vereist niet de gronden voor opzegging en kan daarom niet als opzeggingsbrief worden beschouwd.

3.9 [ Geïntimeerde ] heeft geen beroep op conversie van de opzegging gedaan. Voor ambtshalve conversie ziet het hof geen aanleiding, omdat dit zou leiden tot een opzegging tegen 1 september 2014. Mocht [ Geïntimeerde ] de huurovereenkomst alsnog tegen die datum willen opzeggen, dan heeft hij daartoe nog ruim de gelegenheid..

3.10 Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis geheel vernietigen, zodat het niet meer hoeft te beoordelen of, zoals met grief II tevens aan de orde wordt gesteld, de opzeggingsbrief de gronden vermeldde die tot de opzegging hebben geleid. De overige grieven hoeven bij gebrek aan belang evenmin te worden besproken.

3.11 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vorderingen van [ Geïntimeerde ] zullen alsnog worden afgewezen; dat brengt mede dat de voorwaardelijke - vorderingen van [ Appellant ] alsnog eveneens zullen worden

99

afgewezen, nu de voorwaarden voor vervulling (beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde) niet in werking zijn getreden. [ Geïntimeerde ] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [ Geïntimeerde ] af; verstaat dat de voorwaarde waaronder [ Appellant ] zijn vorderingen heeft ingesteld niet is vervuld; veroordeelt [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [ Appellant ] begroot op nihil aan verschotten en € 600,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.475,-- aan verschotten en € 894,-- voor salaris; Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C. Toorman en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.

100

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5078 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 19-03-2013 Datum publicatie 22-03-2013 Zaaknummer HD 200.108.332 T Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Beëindiging huurovereenkomst bedrijfsruimte (supermarkt) wegens dringend eigen gebruik door andere supermarktexploitant op de voet van artikel 7:296 lid 1 sub b BW, met aanverwante kwesties.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl WR 2013, 74 met annotatie door Naschrift mr. J.A. Tuinman Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.108.332/01 arrest van 19 maart 2013 in de zaak van [Supermarkt] Supermarkt B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als [Supermarkt], advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam, tegen [Vastgoed] Vastgoed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [Vastgoed], advocaat: mr. L. Paulus te Apeldoorn, op het bij exploot van dagvaarding van 11 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch van 15 maart 2012, gewezen tussen [Supermarkt] als eiseres en [Vastgoed] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 77897 HAZA 11-8087) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

101

2.1. In haar appeldagvaarding heeft [Supermarkt] onder overlegging van vier producties (genummerd 11 tot en met 14) twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 15 maart 2012 en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [Supermarkt]. [Supermarkt] heeft nadien geconcludeerd voor eis overeenkomstig de appeldagvaarding.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Vastgoed] onder overlegging van drie producties (genummerd 10 tot en met 12) de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

2.3. De partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van 13 februari 2013.

Namens [Supermarkt] is het woord gevoerd door mr. A. Kemp, advocaat te Amsterdam.

Namens [Vastgoed] is het woord gevoerd door mr. Paulus voornoemd. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnota’s. [Supermarkt] heeft bij gelegenheid van het pleidooi drie op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht.

2.4.Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd op de vooraf toegezonden kopieën van de gedingstukken en de pleitnota’s aan de zijde van [Supermarkt] voorzien van de hiervoor genoemde producties.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) De Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Ziekenfondswezen heeft als verhuurder met ingang van 16 september 1990 een winkelruimte gelegen aan (thans) [perceel] te [vestigingsplaats] verhuurd aan Vendex Food Groep B.V. De huurovereenkomst is aangegaan voor tien jaar (tot 30 september 2000). De huurovereenkomst is na afloop van de eerste periode van tien jaar tweemaal verlengd met vijf optiejaren en loopt thans op de voet van artikel 7:300 lid 1 BW voor onbepaalde tijd. b) [Vastgoed] is met ingang van 2 juli 2007 in de plaats getreden van de vorige huurder en heeft in dat kader alle rechten en plichten van de vorige huurder uit de huurovereenkomst overgenomen. c) [Supermarkt] heeft op 1 september 2009 de eigendom verkregen van het verhuurde en zij is daardoor op de voet van artikel 7:226 lid 1 verhuurder van de winkelruimte geworden. d) Bij brief van 16 september 2009 heeft de beheerder van [Supermarkt] aan [Vastgoed] onder meer het volgende meegedeeld: “Dinsdag 1 september 2009 heeft de juridische eigendomsoverdracht plaatsgevonden van het gebouw gelegen aan het [perceel] te [vestigingsplaats]. (…)

[Supermarkt] Supermarkt B.V. heeft de eigendom van het pand verworven met het oogmerk het pand zelf te gaan gebruiken. [Supermarkt] Supermarkt B.V. is dan ook voornemens de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik op te zeggen (…). In dat kader adviseer ik u om geen investeringen meer te plegen in het door u gehuurde pand.” e) Bij brief van 12 mei 2011 heeft de beheerder van [Supermarkt] [Vastgoed] uitgenodigd voor overleg over een minnelijke beëindiging van de huurovereenkomst.

[Supermarkt] en [Vastgoed] hebben echter geen overeenstemming bereikt over een beëindiging van de huurovereenkomst. f) Bij brief aan [Vastgoed] van 8 juni 2011 heeft (de advocaat van) [Supermarkt] de huurovereenkomst opgezegd per 1 juli 2012. In de brief zijn twee opzeggingsgronden

102

genoemd: dringend eigen gebruik (artikel 7:296 lid 1 sub b BW) en de algemene belangenafweging (art 7:296 lid 3 BW). g) [Vastgoed] heeft niet ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst.

4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [Supermarkt]: A. beëindiging van de tussen partijen geldende huurovereenkomst per 1 juli 2012 althans per een door de rechter in goede justitie te bepalen datum; B. veroordeling van [Vastgoed] tot ontruiming van het gehuurde, met nevenvorderingen; met veroordeling van [Vastgoed] in de proceskosten.

4.2.2.Aan deze vordering heeft [Supermarkt] de volgende twee gronden ten grondslag gelegd.

I. [Supermarkt] wil het verhuurde zelf in duurzaam gebruik nemen en zij heeft het verhuurde daartoe dringend nodig in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW, zodat de huurovereenkomst met [Vastgoed] beëindigd moet worden; II. Uit een redelijke afweging van de belangen van [Supermarkt] bij beëindiging van de huurovereenkomst tegen die van [Vastgoed] bij verlenging van de huurovereenkomst volgt dat de huurovereenkomst met [Vastgoed] op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW beëindigd moet worden.

4.2.3.[Vastgoed] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.3. In het beroepen vonnis van 15 maart 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld: I. dat [Supermarkt] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde voor eigen gebruik dringend nodig heeft in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW; II. dat bij afweging van de belangen van [Supermarkt] tegen de belangen van [Vastgoed] op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW aan de belangen van [Vastgoed] meer gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van [Supermarkt].

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter de vorderingen van [Supermarkt] afgewezen en [Supermarkt] in de proceskosten veroordeeld.

4.4. De eerste grief van [Supermarkt] is gericht tegen de verwerping van haar beroep op dringend eigen gebruik. De tweede grief van [Supermarkt] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat bij afweging van de belangen van de partijen, aan de belangen van [Vastgoed] meer gewicht moet worden toegekend dan aan de belangen van [Supermarkt].

Het hof zal eerst grief I behandelen.

Ten aanzien van grief I, dringend eigen gebruik 4.5.[Supermarkt] heeft aan haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst allereerst ten grondslag gelegd dat zij het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen om daarin zelf een supermarkt te exploiteren en dat zij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Supermarkt] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde voor eigen gebruik dringend nodig heeft.

De grief legt dus aan het hof de vraag voor of de in artikel 7:296 lid 1 sub b BW geregelde opzeggingsgrond (kort gezegd: dringend eigen gebruik) zich voordoet.

4.6.1.Met betrekking tot die grondslag heeft [Vastgoed] als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [Supermarkt] zich in de onderhavige procedure niet op die grondslag kan beroepen omdat de opzegging van 8 juni 2011 heeft plaatsgevonden binnen drie jaar nadat op 16 september 2009 aan [Vastgoed] ter kennis was gebracht dat [Supermarkt] de eigendom van het verhuurde had verkregen. [Supermarkt] heeft dus volgens

103

[Vastgoed] de in artikel 7:296 lid 2 BW bedoelde wachttijd van drie jaar niet in acht genomen.

4.6.2.[Supermarkt] heeft dit verweer bestreden en onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010, LJN: BM9758 aangevoerd dat de wachttijd alleen van toepassing is als de huur wordt opgezegd tegen het einde van de in artikel 7:292 lid 1 BW bedoelde eerste huurtermijn.

4.6.3.Naar het oordeel van het hof is dit standpunt van [Supermarkt] juist. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest uitdrukkelijk beslist dat de in artikel 7:296 lid 2 BW voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering (wegens het niet in acht nemen van de wachttijd) alleen van toepassing is op opzeggingen tegen het einde van de eerste huurtermijn en niet op opzeggingen tegen het einde van een verlengde termijn. Uit dat arrest volgt dat de wachttijd evenmin van toepassing is op de opzegging van een huurovereenkomst die – zoals in dit geval na twee verlengingen – op de voet van artikel 7:300 BW is voortgezet voor onbepaalde tijd. Dat [Vastgoed] met ingang van 2 juli 2007 in de plaats is getreden van de vorige huurder voert niet tot een andere uitkomst (en dat is door [Vastgoed] overigens ook niet bepleit).

4.7.Het hof komt daarmee toe aan de vraag of [Supermarkt] aannemelijk heeft gemaakt dat zij het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen om daarin zelf een supermarkt te exploiteren en dat zij het verhuurde daartoe dringend nodig heeft.

4.8.1.Dat [Supermarkt] het verhuurde zelf in gebruik wil nemen om daarin een supermarkt te exploiteren heeft zij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt.

Het hof verwijst in dit kader naar: - het door [Supermarkt] overgelegde rapport van een vestigingsplaatsonderzoek, dat zij voor de verwerving van de eigendom van het pand heeft laten uitvoeren; - de door [Supermarkt] overgelegde schriftelijke verklaringen van haar (middelijk) directeur, de heer [directeur van Supermarkt B.V.], waarin hij zijn ervaring met de exploitatie van supermarkten heeft geschetst en waarin hij de achtergrond heeft geschetst van de wens van [Supermarkt] om op de locatie in [vestigingsplaats] een supermarkt te exploiteren; - de door [Supermarkt] overgelegde exploitatiemodellen.

4.8.2.[Vastgoed] heeft bij memorie van antwoord onder nummer 2.7 betoogd dat ongeloofwaardig is dat [Supermarkt] in [vestigingsplaats] een supermarkt wil exploiteren. Volgens [Vastgoed] heeft het er de schijn van dat [Supermarkt] voor een van de grotere strategische spelers in de supermarktbranche de kar tijdelijk wil trekken door een beroep op dringend eigen gebruik te doen dat die grotere speler zelf niet toekomt. Naar het oordeel van het hof is dit door [Vastgoed] geschetste scenario echter niet aannemelijk geworden. Als een van de grote spelers in de supermarktbranche in 2009 belangstelling zou hebben gehad voor het te koop staande pand, had die speler eenvoudigweg kunnen trachten het pand zelf in eigendom te verwerven. Er zijn naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om aan te nemen dat een dergelijke partij [Supermarkt] daarvoor heeft ingeschakeld. Dat [Supermarkt] nog niet de naam heeft willen noemen van de franchisegever waarmee zij als franchisenemer zaken wil gaan doen, voert niet tot een andere uitkomst. [Supermarkt] heeft bij pleidooi gesteld dat zij dienaangaande in deze fase, waarin zij nog verwikkeld is in een procedure om de bedrijfsruimte beschikbaar te krijgen, de naam van de franchisegever op grond van een geheimhoudingsbeding nog niet mag noemen. Het hof acht dat niet onaannemelijk en het doet overigens ook niet af aan de stelling van [Supermarkt] dat zij zelf de exploitatie van het pand ter hand wenst te nemen..

104

4.8.3.Ook de door [Vastgoed] genoemde omstandigheid dat [vestigingsplaats] op ongeveer 65 kilometer afstand ligt van de woonplaats van de directeur, tevens middellijk groot aandeelhouder van [Supermarkt], maakt naar het oordeel van het hof niet onaannemelijk dat [Supermarkt] in het gehuurde een supermarkt wil gaan exploiteren.

Tussen partijen staat vast dat het moeilijk is om de beschikking te krijgen over geschikte locaties om een supermarkt te exploiteren. Van de zijde van [Supermarkt] is bij gelegenheid van het pleidooi bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in verband met aan grote steden verbonden criminaliteitsrisico’s een voorkeur heeft voor een supermarktlocatie “in de provincie”.

4.9.1.Dat [Supermarkt] het verhuurde voor het door haar beoogde eigen gebruik dringend nodig heeft, acht het hof ook voldoende aannemelijk gemaakt. De dringendheid hoeft volgens vaste rechtspraak niet met objectieve gegevens te worden aangetoond, terwijl onder omstandigheden algemene bedrijfseconomische gegevens voldoende kunnen zijn om dringend eigen gebruik aanwezig te achten. Naar het oordeel van het hof heeft [Supermarkt] met de door haar overgelegde exploitatieberekeningen en het door haar overgelegde rapport van het vestigingsplaatsonderzoek voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een in relevante mate beter rendement uit het verhuurde kan halen indien zij daarin zelf een supermarkt gaat exploiteren. [Vastgoed] heeft dat wel betwist, maar die betwisting laat zich slecht verenigen met de eigen stelling van [Vastgoed] dat de locatie voor haar uitermate belangrijk is omdat zij daarin, ondanks de huurpenningen die zijn aan [Supermarkt] moet voldoen, een erg winstgevende supermarkt exploiteert.

Het is voor [Vastgoed] kennelijk mogelijk om in het verhuurde een resultaat te behalen dat, na aftrek van huurpenningen en andere onkosten, nog ruimschoots positief is.

[Vastgoed] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [Supermarkt] niet evenzeer in staat zou zijn om op dezelfde locatie een resultaat te behalen dat de momenteel door haar te ontvangen huurpenningen ruim te boven gaat.

4.9.2.Dat [Supermarkt] bepaalde uitgaven moet doen om de vrije beschikking over het pand te verkrijgen, waaronder mogelijk de uitgaven voor de na te melden tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten van [Vastgoed] en mogelijk een goodwillvergoeding als bedoeld in artikel 7:308 BW, voert niet tot een ander oordeel.

[Supermarkt] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat ook indien met dergelijke gegevens rekening wordt gehouden, eigen exploitatie voor haar naar verwachting op afzienbare termijn een relevant beter resultaat zal opleveren dan verhuur van het pand.

4.10.1.[Vastgoed] heeft verder betwist dat het gebruik dat [Supermarkt] van het pand wil maken, duurzaam zal zijn. [Vastgoed] heeft er in dat verband op gewezen dat er in de door [Supermarkt] als productie 12 bij de memorie van grieven overgelegde exploitatieberekening vanuit wordt gegaan dat [Supermarkt] de exploitatie na een periode van vijf jaar zal verkopen.

4.10.2.Dit argument van [Vastgoed] stuit reeds af op het feit dat op blz. 1 van de exploitatieberekening onder “Samenvattend” onder meer is vermeld: “De exploitaties op zich zijn al jaarlijks winstgevend. Door ook nog eens rekening te houden met een indicatieve goodwill bij een mogelijke verkoop, wordt het verschil in vermogensontwikkeling volledig duidelijk. Overigens is het opgenomen moment van verkoop alleen opgenomen om de vermogenspositie na realisatie van goodwill duidelijk te maken.”

Om deze reden is uit de exploitatieberekening in het geheel niet af te leiden dat [Supermarkt] voornemens zou hebben om de exploitatie na vijf jaar te verkopen. Het is naar het oordeel van het hof overigens verdedigbaar om een exploitatie voor een periode van vijf jaar als duurzaam aan te merken. Deze termijn komt als uitgangspunt onder meer terug in artikel 7:299 lid 4 BW.

105

4.10.3.Ook overigens is niet gebleken van concrete aanwijzingen dat [Supermarkt] de exploitatie van de supermarkt op korte termijn weer zou willen staken. Dat de directeur van [Supermarkt], tevens middellijk grootaandeelhouder, momenteel 61 jaar oud is, vormt niet een dergelijke aanwijzing. [Vastgoed] heeft niet betwist dat [Supermarkt] ook bij terugtreden van haar directeur en een mogelijk daarmee samengaande aandelenoverdracht (bijvoorbeeld aan de door [Supermarkt] bij gelegenheid van het pleidooi genoemde familieleden) gewoon kan voortbestaan.

4.10.4.Ten overvloede wijst het hof erop dat, indien komt vast te staan dat bij [Supermarkt] de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen in werkelijkheid niet aanwezig is geweest, [Vastgoed] schadevergoeding kan vorderen op de voet van artikel 7:299 BW. 4.11.1.Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat voldaan is aan de criteria van de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik. Dit brengt mee dat voor een verdere afweging van belangen geen grond aanwezig is en dat de vordering van [Supermarkt] tot beëindiging van de huurovereenkomst toewijsbaar is. Grief I slaagt dus. Dat brengt mee dat grief II niet meer besproken hoeft te worden.

4.11.2.Bij de bepaling van de datum waarop de huur zal eindigen, houdt het hof rekening met de belangen van beide partijen. Aan [Vastgoed] moet voldoende tijd worden gegund om, indien mogelijk, in de omgeving een andere bedrijfsruimte te zoeken, te verwerven en in te richten. Anderzijds houdt het hof er rekening mee dat de opzegging door [Supermarkt] al van 8 juni 2011 dateert, zodat [Vastgoed] al de nodige tijd heeft gehad om zich te oriënteren op alternatieve huisvesting. Het hof zal rekening houdend met deze feiten en omstandigheden vaststellen dat de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen op 1 januari 2014.

4.12.1.[Vastgoed] heeft, voor het geval de vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst zou worden toegewezen, een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten gevorderd als bedoeld in artikel 7:297 BW. [Supermarkt] heeft betwist dat [Vastgoed] na beëindiging van de huurovereenkomst de in het gehuurde uitgeoefende huurovereenkomst elders in de regio zal voortzetten. Volgens [Supermarkt] dient daarom geen tegemoetkoming te worden vastgesteld althans dient aan het toekennen van een tegemoetkoming de voorwaarde te worden verbonden dat [Vastgoed] aantoont dat zij daadwerkelijk de in het gehuurde gehuisveste onderneming verhuist.

4.12.2.Het hof acht geen grond aanwezig om in het geheel geen tegemoetkoming vast te stellen. Het valt immers niet uit te sluiten dat [Vastgoed] erin zal slagen de in het gehuurde uitgeoefende onderneming naar een andere locatie in dezelfde omgeving te verhuizen. Het hof zal daarom een tegemoetkoming vaststellen en daaraan overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:105 lid 1, slot, BW een voorwaarde verbinden in de door [Supermarkt] bepleite zin.

Bij de formulering van die voorwaarde neemt het hof tot uitgangspunt dat van een verhuizing van de in het gehuurde uitgeoefende supermarkt, die vaststelling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten rechtvaardigt, alleen kan worden gesproken als aan de twee na te melden voorwaarden is voldaan: - De nieuwe locatie wordt in gebruik genomen binnen zes maanden na de beëindiging van de huurovereenkomst. Indien het tijdsverloop groter is kan naar het oordeel van het hof niet meer van een verhuizing worden gesproken.

- De nieuwe locatie bevindt zich in een straal van 10 kilometer vanaf het gehuurde.

Indien de afstand ruimer is kan naar het oordeel van het hof niet langer worden gezegd dat de nieuwe locatie dient als vervanging van het gehuurde. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat alle grote spelers in de supermarktbranche op zoek zijn naar locaties in het hele land. Als [Vastgoed] op grotere afstand van het gehuurde een nieuwe locatie in

106

gebruik nemen, kan niet worden gezegd dat dit gebeurt om de locatie in het gehuurde te vervangen.

Met inachtneming van deze uitgangspunten zal het hof de voorwaarde formuleren die hierna onder “De uitspraak” is vastgelegd.

4.13.1.Vervolgens dient de hoogte van de tegemoetkoming te worden bepaald.

[Vastgoed] heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van € 872.268,94. In haar conclusie van dupliek heeft zij dit bedrag onder verwijzing naar een aantal producties gespecificeerd.

[Supermarkt] heeft daar in eerste aanleg bij akte uitlating producties op gereageerd. In deze akte heeft [Supermarkt] onder punt 79 geconcludeerd dat hooguit een vergoeding van € 33.637,-- op zijn plaats is.

4.13.2.Het hof stelt voorop dat het bij de bepaling van de tegemoetkoming moet gaan om kosten die daadwerkelijk noodzakelijk zijn geworden doordat de huurder vanwege de beëindiging van de huurovereenkomst naar een andere locatie moet verhuizen en zich daar moet herinrichten (vgl. onder meer HR 20-10-2000, NJ 2000, 692 en HR 19-102001, NJ 2002, 144). Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat rekening moet worden gehouden met afschrijvingen die al op de gehuurde inventaris hebben plaatsgevonden en met een aftrek “nieuw voor oud”.

4.13.3.[Supermarkt] heeft in dit kader allereerst aangevoerd dat het in de supermarktbranche gebruikelijk is om een inventaris in een periode van zeven jaar af te schrijven. Aangezien [Vastgoed] het gehuurde medio 2007 heeft betrokken, is deze afschrijvingstermijn al grotendeels voltooid, aldus [Supermarkt]. [Supermarkt] heeft verder aangevoerd dat uit berichtgeving van eind 2011 blijkt dat [Vastgoed] al haar filialen gaat moderniseren onder de noemer van een nieuw [Vastgoed]-concept: “New Generation”. Omdat [Vastgoed] de inrichting van het gehuurde toch al wenste te vernieuwen, kunnen de inrichtingskosten niet als een gevolg van een verhuizing voor rekening van [Supermarkt] worden gebracht.

4.13.4.[Vastgoed] heeft deze stellingen van [Supermarkt] niet betwist, terwijl zij heeft moeten begrijpen dat deze kwestie ook in hoger beroep van belang zou kunnen zijn. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van [Vastgoed] erkend dat in het kader van het concept “New Generation” de inrichting van haar filialen wordt vernieuwd. In het van [Supermarkt] gehuurde pand heeft deze vernieuwing in verband met de onderhavige procedure nog niet plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof heeft [Supermarkt] bij deze stand van zaken terecht aangevoerd dat er geen aanleiding is om de kosten van een nieuwe inventaris via de vast te stellen tegemoetkoming geheel of ten dele voor rekening van [Supermarkt] te brengen. Daarmee valt een van de grootste door [Vastgoed] opgevoerde posten weg.

4.13.5.Ook de door [Vastgoed] genoemde andere grote post, “afbouwinvesteringen”, kan naar het oordeel van het hof niet worden overgenomen. [Vastgoed] gaat bij deze post uit van het casco huren van een nieuwe bedrijfsruimte, die vervolgens afgebouwd moet worden (plaatsen wanden, leggen vloeren, leggen leidingen, enzovoort). [Supermarkt] voert naar het oordeel van het hof terecht aan dat dergelijke afbouwkosten, waarvan grotendeels geen sprake zou zijn als [Vastgoed] niet een casco maar een min of meer afgebouwde bedrijfsruimte zou huren, niet onder de noemer inrichtingskosten kunnen worden gebracht.

4.13.6.Voor het overige staat naar het oordeel van het hof wel vast dat [Vastgoed], indien zij daadwerkelijk de in het gehuurde uitgeoefende supermarkt naar een andere locatie in de regio zal verhuizen, verhuis- en inrichtingskosten zal maken. De exacte hoogte daarvan is nu nog niet te bepalen en kan naar het oordeel van het hof ook in het midden blijven. Volgens de wettekst en vaste rechtspraak hoeven deze kosten niet

107

volledig door [Supermarkt] gedragen worden maar dient [Supermarkt] een tegemoetkoming in die kosten te voldoen. Rekening houdend met hetgeen over en weer is gesteld acht het hof in de gegeven omstandigheden een tegemoetkoming van € 75.000,-- op zijn plaats.

4.13.7.Het hof acht geen termen aanwezig om partijen nog gelegenheid te geven hun stellingen ten aanzien van de hoogte van de vast te stellen tegemoetkoming aan te vullen. De partijen hebben zich in eerste aanleg al vrij uitgebreid over deze kwestie uitgelaten en, terwijl zij wisten dat deze kwestie ook in hoger beroep van belang zou kunnen worden, geen aanleiding gezien om hun stellingen dienaangaande nog aan te vullen of aan te passen.

4.13.8.In verband met het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 BW zal het hof [Supermarkt] op de na te melden wijze in de gelegenheid stellen om haar vordering in te trekken.

[Supermarkt] dient bij akte mee te delen of zij haar vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst wil intrekken. De akte is uitsluitend voor dit doel bestemd. Een antwoordakte wordt niet verwacht.

4.14.1.[Vastgoed] heeft verder in haar memorie van antwoord (nr. 2.7) verzocht om vaststelling van een bedrag dat [Supermarkt] aan [Vastgoed] moet betalen als later mocht blijken dat de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen bij [Supermarkt] niet aanwezig is geweest. Artikel 7:299 lid 3 BW biedt de mogelijkheid om voor dat geval een dergelijk bedrag vast te stellen. Volgens [Vastgoed] dient dit bedrag op minimaal € 3.000.000,-- te worden vastgesteld. Volgens [Supermarkt] is er geen grond om nu al een dergelijk bedrag vast te stellen althans moet het bedrag worden vastgesteld op maximaal € 100.000,--.

4.14.2.Het hof zal een bedrag als bedoeld in artikel 7:299 lid 3 vaststellen. [Supermarkt] kan daar niet veel bezwaar tegen hebben. Als de wil om het verhuurde persoonlijk duurzaam in gebruik te nemen bij haar aanwezig is, en daar gaat het hof vanuit, dan hoeft [Supermarkt] dat bedrag nimmer te voldoen.

4.14.3.Het hof zal het bedrag vaststellen op € 100.000,--. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [Vastgoed] heeft aangekondigd op de voet van artikel 7:308 BW een vergoeding van goodwill van [Supermarkt] te zullen vorderen. Indien [Supermarkt] dus slechts korte tijd een supermarkt in het pand exploiteert en [Vastgoed] vanwege die korte duur aanspraak wil maken op het in artikel 7:299 lid 3 bedoelde bedrag, hoeft daarin geen vergoeding van goodwill te zijn opgenomen. Verder laat genoemd artikellid [Vastgoed] uitdrukkelijk de ruimte om te zijner tijd, indien daar termen voor aanwezig zijn, verdere schadevergoeding te vorderen.

4.15.Door partijen zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien zij zouden zijn bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Het hof acht daarom geen termen aanwezig voor bewijslevering.

4.16.In afwachting van een uitlating van [Supermarkt] over het al dan niet intrekken van haar vordering zal het hof elke verdere beslissing aanhouden. Het hof is voornemens om het eindarrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof acht geen termen aanwezig om af te wijken van het in artikel 7:295 lid 1 vervatte uitgangspunt dat de huurovereenkomst niet eerder eindigt dan nadat de rechterlijke beslissing tot beëindiging onherroepelijk is geworden.

5. De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 2 april 2013 voor een akte aan de zijde van [Supermarkt] met het hiervoor in rechtsoverweging 4.13.8 omschreven doel (een antwoordakte aan de zijde van [Vastgoed] wordt niet verwacht); houdt iedere verdere beslissing aan.

108

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.

109

ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0028 Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 09-04-2013 Datum publicatie 14-05-2013 Zaaknummer CV12-14141 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie huur middenstandsbedrijfsruimte; opzegging wegens primair dringend eigen gebruik (renovatie), subsidiair slecht huurders gedrag en meer subsidiair algemene belangenafweging; gebondenheid rechter aan volgorde opzeggingsgronden; splitsing werkzaamheden aan pui en fundering met voorgenomen interne verbouwing; aldus gesplitst geen dringend eigen gebruik (renovatie) aannemelijk geacht; nader onderzoek naar subsidiaire opzeggingsgrondslag slecht huurdersgedrag doordat vennootschap van huurder gehuurde zou exploiteren en gebruik niet overeenkomstig bestemming.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling Privaatrecht Rolnummer: CV 12-14141 Vonnis van: 9 april 2013 F.no.: 497 Vonnis van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap Montecorona Properties BV gevestigd te Amsterdam eiseres nader te noemen: Montecorona BV gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser tegen [gedaagde] wonende [--] gedaagde nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. W.I. Jansen

110

VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op de dagvaarding met producties van 12 april 2012, inhoudende de vordering van Montecorona BV, heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord met producties gereageerd. Vervolgens is bij tussenvonnis van 3 juli 2012 besloten tot schriftelijk voortprocederen, waarna de volgende processtukken zijn genomen: - de conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van eis met producties van Montecorona BV; - de conclusie van dupliek met producties van [gedaagde]; - de akte waarin Montecorona BV heeft gereageerd op die laatste producties.

De zaak staat voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING feiten en omstandigheden 1.Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1.Montecorona BV heeft bij schriftelijke huurovereenkomst van 28 oktober 1992 met ingang van 1 november 1992 voor de duur van 10 jaar, derhalve eindigend op 31 oktober 2002, aan [gedaagde] h.o.d.n. [--] in huur gegeven de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna te noemen: het gehuurde). Na ommekomst van de 10-jaarstermijn is de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet.

1.2.De contractuele bestemming van het gehuurde is winkelruimte voor de verkoop van textiel, ĂŠĂŠn en ander in de ruimste zin des woords en het zal de huurster niet vrijstaan er zonder uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurster een andere bestemming aan te geven. (artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst) 1.3 [gedaagde] heeft zich in artikel 10 van de huurovereenkomst verplicht het gehuurde zelf te gebruiken. Hij is niet gerechtigd om zonder schriftelijke toestemming van Montecorona BV het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren of anderszins aan derden in gebruik te geven. Ook is het [gedaagde] verboden zonder schriftelijke toestemming van Montecorona BV huurrechten uit de huurovereenkomst in te brengen in een vennootschap of in een samenwerkingsverband met een vennootschap van de huurrechten gebruik te maken.

1.4.Artikel 12 van de huurovereenkomst heeft betrekking op onderhoud en reparatie.

Artikel 12 lid 5 van de huurovereenkomst luidt: Huurster is verplicht, indien verhuurster het nodig oordeelt gedurende de huurtijd reparaties of andere werkzaamheden te laten verrichten, het nodige werkvolk in het gehuurde toe te laten en die reparaties of andere werkzaamheden te gedogen, zonder daarvoor enige schadevergoeding of vermindering van huur te kunnen vorderen, ook al mochten die reparaties of andere werkzaamheden langer duren dan veertig dagen. Een en ander geschiedt niet dan na overleg met de huurster en rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van de huurster.

1.5.De gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum (hierna te noemen: de Gemeente) zendt bij brief van 25 mei 2011 het rapport van het in opdracht van de gemeente uitgevoerde casco- en funderingsonderzoek aan Montecorona BV toe. In de begeleidende brief wijst de Gemeente Montecorona BV op de volgende uitkomsten van het onderzoek: Het onderzoek heeft uitgewezen dat de fundering van het pand niet voldoet aan de wettelijke eisen van het Bouwbesluit 2003 (artikel 2.5.). .... Algemeen gesproken is de onderhoudstoestand van het pand onvoldoende. De stabiliteit van het pand is onvoldoende. De brandveiligheid van het pand is onvoldoende. Verder is er nog een

111

aantal onderdelen van het gebouw dat in prestatie tekort komt en zodoende een overtreding van een verbodsbepaling uit de Woningwet vormt. Alle te verrichten werkzaamheden aan het pand zijn opgenomen in de zogenoemde voorzieningenlijst op pagina 33 van het rapport.

Voorts wordt in de brief het navolgende opgemerkt: Het stadsdeel verwacht van u dat u binnen drie maanden na verzending van deze brief een ontvankelijke aanvraag voor deze vergunning(en) indient. Na deze termijn start het stadsdeel de handhavingsprocedure. Dat betekent dat u, vooruitlopend op een dwangsombesluit, een (zienswijze)brief ontvangt waarin termijnen zijn vermeld waarbinnen met het uitvoeren van de voorzieningen moet zijn gestart en wanneer deze voorzieningen moeten zijn voltooid. Bij overschrijding van de starttermijn volgt het dwangsombesluit.

1.6.Montecorona BV sommeert [gedaagde] bij brief van 9 november 2011 binnen 8 dagen een einde te maken aan de verkoop van souvenirs in de winkel en aan de exploitatie van het gehuurde door [naam BV]. Beide gedragingen zijn volgens Montecorona BV in strijd met de verplichtingen van [gedaagde] uit de huurovereenkomst.

1.7.Bij aangetekend verzonden brief met handtekening retour van 23 december 2011 zegt Montecorona BV de huurovereenkomst met [gedaagde] op tegen 1 januari 2013. In de brief worden de volgende gronden voor de opzegging van de huurovereenkomst genoemd: Allereerst is het noodzakelijk gebleken dat het pand grondig gerenoveerd moet worden.

Het gaat dan onder meer om funderingsherstel en herstel van de gevel. Binnen het kader van deze renovatie is het voor ons van belang dat wij tegelijkertijd de vloeroppervlakte van het pand verder optimaliseren en zoveel mogelijk verhuurbare winkeloppervlakte creĂŤren. ..... Daarbij zult u het pand ook moeten verlaten om de renovatie te kunnen uitvoeren. ......Wij hebben het pand dan ook dringend nodig voor eigen gebruik. .....

Verder is uw bedrijfsvoering niet geweest zoals een goed huurder betaamt. ..... Daarbij doelen wij op het feit dat u zonder onze schriftelijke toestemming de bestemming van de winkelexploitatie heeft gewijzigd van verkoop van textiel naar een souvenirshop.

Daarmee wordt in strijd met artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst gehandeld. ..... Ook hebben wij moeten constateren dat de exploitatie is ondergebracht in een besloten vennootschap. Ook voor dit laatste had u toestemming moeten vragen. Het feit dat u op dit moment enig aandeelhouder bent van [--]doet hier niet ter zake. Hier wordt in strijd met artikel 10 lid 1 en 2 van de huurovereenkomst gehandeld. .......

Tot slot vindt onze opzegging zijn grond in de belangenafweging van artikel 7:296 lid 3 BW. Gelet op al hetgeen hiervoor is opgenomen, moeten onze belangen bij beĂŤindiging van de huurovereenkomst voorgaan ten opzichte van uw belangen bij voortzetting van de huurovereenkomst.

1.8.De Gemeente laat Montecorona BV bij brief van 15 februari 2012 weten, dat het pand nog niet voldoet aan de eisen die het Bouwbesluit daaraan stelt, zodat het voornemen bestaat aan Montecorona BV een bestuursdwangmaatregel of dwangsom op te leggen.

1.9.Op 24 juli 2012 is door/namens Montecorona BV bij de Gemeente een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het uitvoeren van funderingsherstel, het maken van een kelder en het wijzigen van de onderpui van het gebouw aan de [adres] te Amsterdam ingediend. vordering 2.Montecorona BV vordert na wijziging van eis dat, zoveel mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

112

A.primair a.het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen Montecorona BV en [gedaagde] met betrekking tot het gehuurde zal eindigen, vast te stellen op 1 januari 2013, althans op een nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum; b.[gedaagde] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde op uiterlijk 1 januari 2013, althans op een nader door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum; B.subsidiair c.gedaagde te veroordelen de werkzaamheden zoals omschreven in de aanzegging van de gemeente Amsterdam d.d. 15 februari 2012 te gedogen, waaronder begrepen tijdelijke ontruiming van het gehuurde, zodra Montecorona BV daartoe in de gelegenheid is tot en met het einde van de werkzaamheden; d.een verklaring voor recht dat [gedaagde] in geval van tijdelijke ontruiming van het gehuurde voor het uitvoeren van de werkzaamheden zoals omschreven in de aanzegging van de gemeente Amsterdam d.d. 15 februari 2012 geen recht op vermindering van de huurprijs, vermindering van een andere betalingsverplichting, geheel of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst en/of op schadevergoeding heeft; e.machtiging aan Montecorona BV bij gebreke van volledige voldoening aan het bevel tot tijdelijke ontruiming de ontruiming zelf te bewerkstelligen, zulks op kosten van [gedaagde]; C.primair en subsidiair f.[gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.Aan de primaire vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde legt Montecorona BV drie gronden ten grondslag, te weten primair dringend eigen gebruik, subsidiair slecht huurders gedrag en meer subsidiair de algemene belangenafweging.

4.Ter onderbouwing van de primaire grondslag dringend eigen gebruik ex artikel 7:296 lid 1 sub b BW voert Montecorona BV samengevat het navolgende aan.

De Gemeente verlangt van Montecorona BV de fundering en de gevel van het gehuurde in overeenstemming te brengen met het Bouwbesluit 2003. Montecorona BV heeft vanwege de dreiging van een dwangsom of bestuursdwangbesluit op korte termijn aan die eis van de Gemeente te voldoen. Het gehuurde zal voor het uitvoeren van die werkzaamheden ontruimd moeten worden. Alsdan zal Montecorona BV gelijktijdig de vloeroppervlakte van het pand optimaliseren teneinde een hoogwaardige winkelruimte met zoveel mogelijk verhuurbare winkeloppervlakte te creëren.

Zo is het winkeloppervlakte van de begane grond op dit moment 95m² met opslagruimte op de 1e en 2e verdieping. In de nieuwe situatie is er winkelruimte in de kelder, op de begane grond en op eerste verdieping van in totaal tenminste 189m². Daarnaast wordt op de 2e verdieping opslagruimte gecreëerd.

Deze ingrepen zullen een positief effect op het rendement van het pand hebben, waarmee het financiële belang van Montecorona BV wordt gediend. Ter ondersteuning legt Montecorona BV over de rapportage van [naam medewerker], werkzaam bij HB Kroese Paternotte van 27 augustus 2012. [naam medewerker] verwacht dat na de renovatie de jaarlijkse huur van € 89.237,00 excl. btw zal stijgen naar € 200.375,00. Het bedrag van € 200.375,00 is de markthuurwaarde op jaarbasis na renovatie/herontwikkeling.

Het gelijktijdig uitvoeren van de werkzaamheden aan zowel de fundering en de voorpui als in het pand levert een kostenbesparing op. Bovendien zijn deze maatregelen ook

113

nodig om waardevermindering van het pand in de nabije toekomst te voorkomen. Zonder maatregelen zal het pand een minpunt in de leefomgeving zijn en daarmee niet langer aantrekkelijk voor Montecorona BV en haar gebruikers.

De bouwkundige ingrepen in en aan het pand vormen een renovatie die leidt tot wijziging van plaats en/of functie van het gehuurde. Er wordt een nieuwere, substantieel grotere winkelruimte gerealiseerd met een andere indeling en uitstraling dan het bestaande gehuurde. Nu is alleen de begane grond winkelruimte. Na de renovatie is ook de kelder (nu kruipruimte) winkelruimte en zal ook op de eerste verdieping winkelruimte (nu opslagruimte) zijn gerealiseerd. Ter ondersteuning zijn plattegrondtekeningen van de bestaande en de toekomstige situatie overgelegd. Montecorona BV verwacht dat de renovatie 9 tot 12 maanden in beslag zal nemen. Volgens Montecorona BV is het een renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is.

5.Ter onderbouwing van de subsidiaire grondslag tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, zijnde slechte bedrijfsvoering ex artikel 7:296 lid 1 sub a BW, voert Montecorona BV samengevat het navolgende aan.

Volgens Montecorona BV exploiteert [gedaagde] in het gehuurde niet overeenkomstig de contractuele bestemming een kledingwinkel, maar een souvenirwinkel. [gedaagde] heeft aan de sommatie aan dit met de huurovereenkomst strijdige gebruik een einde te maken geen gevolg gegeven. Ter ondersteuning legt Montecorona BV onder meer foto’s van de inrichting van de winkel van [gedaagde] over.

Voorts leidt Montecorona BV uit onder meer de inschrijving bij de Kamer van Koophandel af dat [gedaagde] niet zelf als eenmanszaak de winkel exploiteert maar dat hij de exploitatie na het totstandkomen van de huurovereenkomst op enig moment in [naam BV] heeft ingebracht zonder dat daarvoor toestemming is gevraagd en verkregen van Montecorona BV. Bij de beoordeling van deze opzeggingsgrond dient volgens Montecorona BV mee te wegen dat [gedaagde] in een andere winkel die van Montecorona BV wordt gehuurd eveneens in strijd met de contractuele bestemmingsbepaling een souvenirwinkel exploiteert.

6.Ter onderbouwing van de meer subsidiaire grondslag tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde, zijnde de algemene belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW, voert Montecorona BV samengevat het navolgende aan.

Volgens Montecorona BV weegt haar belang bij beëindiging van de huurovereenkomst teneinde de voorgenomen renovatie te kunnen uitvoeren zwaarder dan het belang van [gedaagde] bij voortzetting van de huurovereenkomst. Montecorona BV wijst op de bouwkundige noodzaak tot herstel van fundering en voorpui, haar financiële belang bij vergroting van de verhuurbare winkeloppervlakte en bij een betere uitstraling van het pand, de tekortkomingen van [gedaagde] bestaande uit de exploitatie van een souvenirzaak in plaats van een kledingzaak en de exploitatie van het gehuurde door [naam BV] in plaats van door [gedaagde] zelf, de huurovereenkomst met [gedaagde] ruim 20 jaar heeft geduurd, de bekendheid van [gedaagde] met de renovatieplannen sedert december 2011 zodat hij zich op de gevolgen van de beëindiging van de huurovereenkomst heeft kunnen voorbereiden en [gedaagde] voor zijn inkomen niet afhankelijk is van exploitatie van het gehuurde doordat [gedaagde] meerdere ondernemingen exploiteert waaronder 4 vestigingen in Amsterdam.

7.Alleen in het geval [gedaagde] zijn onderneming verhuist naar een andere locatie kan [gedaagde] volgens Montecorona BV aanspraak maken op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten bij beëindiging van de huurovereenkomst. Montecorona BV

114

begroot het bedrag aan tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten op € 6.648,82.

Ter onderbouwing voert Montecorona BV het navolgende aan. Alleen de daadwerkelijke verhuis- en inrichtingskosten komen voor vergoeding in aanmerking. Een overnamesom of bouwkundige kosten vallen daar niet onder. Voor de schatting van de inrichtingskosten baseert Montecorona BV zich op een publicatie van Reed Business. Het gehuurde is groot 97,49m². Een normale inrichting tot kledingzaak vergt een investering van € 341,00 per m². Dit leidt tot € 33.244,09. Na aftrek nieuw voor oud van 20% resteert € 26.595,27.

De verhuiskosten schat Montecorona BV op € 2.500,00. [gedaagde] zal een deel van de inventaris kunnen meeverhuizen naar de nieuwe locatie. Montecorona BV stelt de waarde van die inventaris op € 2.500,00 welk bedrag op de geschatte nieuwe inrichtingskosten in mindering moet worden gebracht. Aldan is de totale verhuis- en inrichtingskosten € 26.595,27. De tegemoetkoming wordt mede gelet op de tijd dat de huurovereenkomst reeds heeft geduurd gesteld op 25% van dat bedrag, zodat het bedrag van € 6.648,82 voor tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten in aanmerking komt.

Volgens Montecorona BV is het onduidelijk of [gedaagde] zijn onderneming in het gehuurde na beëindiging van de huurovereenkomst gaat verhuizen. Mocht [gedaagde] zijn winkel niet verplaatsen maar liquideren dan heeft [gedaagde] geen aanspraak op een tegemoetkoming van de verhuis- en inrichtingskosten. Daarom dient aan de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten de voorwaarde te worden verbonden dat [gedaagde] alleen op die vergoeding aanspraak kan maken als hetzelfde bedrijf van [gedaagde] – dit betekent volgens Montecorona BV onder meer dat de inventaris in het gehuurde en de werknemers die in het gehuurde werkzaam zijn naar de nieuwe locatie gaan - binnen een jaar na beëindiging van de huurovereenkomst verhuist.

8.Aan de subsidiaire vordering legt Montecorona BV ten grondslag, dat [gedaagde] mede op grond van artikel 12 lid 5 van de huurovereenkomst toestemming heeft te geven en zijn medewerking heeft te verlenen aan de door de Gemeente verlangde werkzaamheden aan de fundering en de pui. Voor het uitvoeren van die werkzaamheden zal [gedaagde] het gehuurde tijdelijk hebben te ontruimen zonder dat hij recht heeft op vermindering van de huurprijs, vermindering van een andere betalingsverplichting, geheel of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst en/of schadevergoeding.

9.Montecorona BV verlangt dat ook bij toewijzing van de primaire vordering het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Volgens Montecorona BV zijn de feiten zodanig dat een hoger beroep en cassatie van [gedaagde] kansloos zijn. Bovendien wordt de renovatie illusoir als [gedaagde] de gelegenheid krijgt de beëindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming met jaren uit te stellen door van een toewijzend vonnis in hoger beroep en cassatie te gaan.

10.In de dagvaarding heeft Montecorona BV een algemeen bewijsaanbod gedaan. Bij repliek heeft Montecorona BV voorzover zij daartoe gehouden is in het bijzonder te bewijzen aangeboden haar financiële belang bij de renovatie, de daadwerkelijke doorgang van de werkzaamheden en de financiële voordelen bij het gelijktijdig uitvoeren van de werkzaamheden aan de fundering en de voorpui en de werkzaamheden in het pand. verweer 11.[gedaagde] voert verweer. Samengevat voert [gedaagde] het navolgende aan.

12.Het optimaliseren en creëren van zoveel mogelijk verhuurbare winkelruimte om het pand vervolgens aan een derde partij te verhuren is volgens [gedaagde] geen dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW. 13.Voorts zijn de werkzaamheden aan de fundering en de pui geen werkzaamheden die noodzakelijk zijn uit bouwkundig oogpunt en/of veiligheidsoogpunt en/of door milieueisen. Die werkzaamheden vormen derhalve geen renovatie, maar zijn dringende

115

werkzaamheden in de zin van artikel 7:220 lid 1 BW. [gedaagde] heeft daaraan zijn medewerking te verlenen – waartoe hij ook bereid is – maar zijn geen werkzaamheden die een beëindiging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik rechtvaardigen. Montecorona BV kan die werkzaamheden ook uitvoeren zonder dat de huurovereenkomst tussen partijen wordt beëindigd.

De voorgenomen interne verbouwing teneinde de verhuurbare winkelruimte te vergroten is niet dringend, zodat die interne verbouwing geen dringend eigen gebruik oplevert.

Voorzover het een dringend eigen gebruik oplevert kunnen die werkzaamheden met instandhouding van de huurovereenkomst worden uitgevoerd. Zo wordt de plaats en functie van het gehuurde niet gewijzigd. Alleen het winkeloppervlakte wordt geoptimaliseerd. Een dergelijke renovatie valt niet onder artikel 7:296 lid 1 sub b BW, maar is een renovatie op grond van artikel 7:220 BW. Montecorona BV heeft voor uitvoering van die renovatie aan [gedaagde] een redelijk voorstel te doen.

Volgens [gedaagde] is de vordering van Montecorona BV tot beëindiging van de huurovereenkomst wegens renovatie een voorbeeld van oneigenlijk gebruik van de opzeggingsgrond waaraan de Tweede Kamer een einde wil maken en waarvoor een wetsvoorstel is ingediend.

Overigens vraagt [gedaagde] zich af of het bestemmingsplan de door Montecorona BV voorgestane interne verbouwing toestaat.

14.[gedaagde] betwist dat hem slecht huurders gedrag kan worden verweten die een opzegging van de huurovereenkomst rechtvaardigt. [gedaagde] stelt dat hij in het gehuurde nagenoeg uitsluitend textiel, althans in overwegende mate dames- en herenmode, verkoopt. De winkel bestaat voor 90% uit textielartikelen. Zijn winkel heet ook “[--]”. Weliswaar verkoopt hij met name in de zomermaanden al enige jaren ook souvenirsartikelen, maar de verkoop aan souvenirsartikelen is ondergeschikt aan de verkoop van textiel. Montecorona BV ondervindt hiervan ook geen enkel nadeel. [gedaagde] biedt specifiek aan zijn stelling met omzetgegevens te onderbouwen. Ter ondersteuning legt [gedaagde] onder meer over foto’s van de winkel.

Volgens [gedaagde] heeft Montecorona BV niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] in strijd handelt met artikel 10 van de huurovereenkomst. Hij is de huurder. Voorzover de winkel al in door [gedaagde] geleide besloten vennootschap zou worden geëxploiteerd, tast dat de beleggingswaarde van het pand niet aan, zodat Montecorona BV bij enige schending geen belang heeft.

15.[gedaagde] betwist dat de belangenafweging in de zin van artikel 7: 296 lid 3 BW ten gunste van Montecorona BV uitvalt. Zo voert [gedaagde] aan dat -de werkzaamheden aan de fundering en pui geen renovatie van het gehuurde is, maar dringende werkzaamheden die met instandhouding van de huurovereenkomst met toepassing van artikel 7:220 BW kunnen worden uitgevoerd; -de plannen van Montecorona BV er in de kern op zijn gericht na het uitvoeren van bouwwerkzaamheden een hogere huurprijs te bedingen waarvoor een specifieke wettelijke procedure is; -[gedaagde] voor zijn inkomsten afhankelijk is van de exploitatie van het gehuurde. Zo draagt de winkel voor zo’n 30% bij aan de omzet van [naam BV], hetgeen [gedaagde] ondersteunt met een verklaring van [naam] d.d. 3 oktober 2012; -het gehuurde voor [gedaagde] van groot belang is, omdat in het centrum van Amsterdam – en zeker op de Nieuwendijk - geen vergelijkbare locatie te huur is, tenzij [gedaagde] een aanmerkelijke overnamesom aan een vertrekkende huurder betaalt; -[gedaagde] een aanzienlijke goodwill heeft opgebouwd;

116

-een beëindiging van de huurovereenkomst feitelijk tot gevolg heeft dat de winkel in het gehuurde wordt geliquideerd en de personeelsleden in die winkel moeten worden ontslagen.

16.Voorzover de huurovereenkomst wegens opzegging wordt beëindigd, maakt [gedaagde] aanspraak op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten.

Volgens [gedaagde] heeft hij bij verhuizing naar een andere winkel in het centrum van Amsterdam een overnamesom te betalen, de nieuwe winkel in te richten, bouwkundige ingrepen uit te voeren om het nieuwe pand voor zijn bedrijfsvoering geschikt te maken zoals het aanbrengen van een winkelpui en binnenmuren, de inventaris naar de nieuwe ruimte te verhuizen, abonnementen om te zetten etc.

De inrichtingskosten begroot [gedaagde] op basis van een handgeschreven offerte van [--] d.d. 12 juni 2012 op € 250.000,00. Als de overige kosten, waaronder de overnamesom en de feitelijke verhuiskosten, daarbij worden genomen, begroot [gedaagde] de verhuis- en inrichtingskosten op (tenminste) € 400.000,00. [gedaagde] kan ermee instemmen dat aan de toe te kennen tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten de door Monteconora BV voorgestelde voorwaarde van een verhuizing binnen een jaar wordt verbonden.

17.De subsidiaire vordering is volgens [gedaagde] prematuur ingesteld. Hij is bereid zijn medewerking aan het herstel van de fundering en de voorpui – onder instandhouding van de huurovereenkomst – te verlenen. Monteconora BV heeft hem niet voorafgaand aan de procedure verzocht die medewerking te verlenen, zodat hij ook niet in verzuim is. De subsidiaire vordering heeft Monteconora BV eerst bij repliek ingesteld, zodat hij niet in de gelegenheid is bij eis in reconventie zo nodig vermindering van de huurovereenkomst, partiële ontbinding of schadevergoeding te verlangen. Hij behoudt echter zijn rechten dienaangaande voor.

18.Als de vorderingen tot beëindiging van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde wordt toegewezen dienen die vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard. Het verweer van [gedaagde] is niet kennelijk ongegrond, zodat artikel 7:295 lid 1 BW zich tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaring verzet. beoordeling 19.Voor de beoordeling van het geschil stelt de kantonrechter voorop, dat de kantonrechter de door Monteconora BV aangebrachte rangorde van de vorderingen en van de daaraan ten gronde liggende grondslagen in acht heeft te nemen.

20.De kantonrechter heeft eerst te beoordelen of de voorgenomen herstelwerkzaamheden aan de fundering en de voorpui en de interne verbouwing van het gehuurde een renovatie is die opzegging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik rechtvaardigt.

21.De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat Monteconora BV op last van de Gemeente op betrekkelijk korte termijn herstelwerkzaamheden heeft uit te voeren aan de fundering en de voorpui. Monteconora BV heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat mede gelet op het in opdracht van de Gemeente gemaakte rapport betreffende het casco funderingsonderzoek van het pand aan [adres] te Amsterdam en de aankondiging van de Gemeente, dat een dwangsom of bestuursdwangbeluit zal worden uitgevaardigd als op korte termijn de herstelwerkzaamheden aan de fundering en de voorpui niet worden uitgevoerd, die werkzaamheden uit bouwkundig/veiligheidsoogpunt noodzakelijk en op zichzelf dringend zijn.

Deze specifieke werkzaamheden brengen evenwel naar het oordeel van de kantonrechter geen wijziging van de plaats en/of functie van het gehuurde met zich mee. Voor het uitvoeren van deze werkzaamheden is het niet noodzakelijk dat de huurovereenkomst wordt beëindigd. Dit leidt ertoe dat deze werkzaamheden aan de fundering en de voorpui

117

geen renovatie zijn op grond waarvan de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik in de zin van artikel 7:296 lid 1 sub b BW kan worden opgezegd. De kantonrechter is van oordeel dat op deze werkzaamheden aan de fundering en de voorpui in ieder geval artikel 7:220 BW van toepassing is. Daarnaast kunnen deze werkzaamheden meewegen bij de meer subsidiaire grondslag van de primaire vordering van Monteconora BV. Monteconora BV stelt dat zij naast die werkzaamheden aan de pui en de fundering gelijktijdig een ingrijpende interne verbouwing heeft uit te voeren waardoor de verhuurbare winkeloppervlakte belangrijk wordt uitgebreid. De kantonrechter is van oordeel dat Monteconora BV met de overgelegde plattegronden van de bestaande en de voorgestane situatie, welke plattegronden door [gedaagde] niet zijn bestreden, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat met de voorgestane interne verbouwing de verhuurbare winkelruimte nagenoeg wordt verdubbeld. Monteconora BV heeft evenwel niet concreet onderbouwd waarom deze interne verbouwing dringend is. De enkele omstandigheid dat die werkzaamheden gelijktijdig met de werkzaamheden aan de fundering en de voorpui kunnen worden uitgevoerd en de gezamenlijke uitvoering voor Monteconora BV financieel voordelig is, is onvoldoende om aan te nemen dat die werkzaamheden dringend zijn. Dit heeft tot gevolg dat deze werkzaamheden niet gerangschikt kunnen worden onder de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik.

Volledigheidshalve merkt de kantonrechter op dat deze omstandigheden en het daarbij door Montecorona BV aangevoerde belang kunnen meewegen bij de meer subsidiaire grond van de primaire vordering van Monteconora BV. De keuze van Monteconora BV om de op zichzelf niet dringende interne verbouwing gelijktijdig uit te voeren met de dringende werkzaamheden aan de fundering en de voorpui brengt niet mee dat die werkzaamheden gezamenlijk alsnog een dringend eigen gebruik opleveren. Hierbij weegt onder meer mee, dat de werkzaamheden aan de fundering en de voorpui en de interne verbouwing op zichzelf afzonderlijk kunnen worden uitgevoerd en de interne verbouwing in bouwkundig of technisch opzicht ook niet samenhangt met de noodzakelijke werkzaamheden aan de fundering en de voorpui.

22.Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter de primaire grondslag van de primaire vordering van Monteconora BV afwijst.

23.Vervolgens heeft de kantonrechter de subsidiaire grondslag van de primaire vordering van Monteconora BV te onderzoeken, te weten of de huurovereenkomst dient te worden beëindigd wegens slechte bedrijfsvoering aan de zijde van [gedaagde].

24.De kantonrechter stelt voorop dat [gedaagde] zich in artikel 10 van de huurovereenkomst heeft verplicht het gehuurde zelf – via kennelijk toen zijn eenmanszaak – te exploiteren en niet in te brengen in een besloten vennootschap.

Hoewel [gedaagde] bij conclusie van antwoord lijkt te betwisten dat de onderneming, die in het gehuurde wordt geëxploiteerd, in [naam BV] is ingebracht, lijkt uit de conclusie van dupliek te volgen dat de exploitatie van de winkel in het gehuurde voor 30% aan de omzet van [naam BV] bijdraagt, zodat kennelijk de winkel die in het gehuurde wordt gedreven in [naam BV] is ingebracht.

Voorts verwijt Monteconora BV [gedaagde] dat hij in het gehuurde een souvenirwinkel in plaats van een kledingzaak exploiteert. Uit de overgelegde foto’s leidt de kantonrechter af dat er weliswaar het nodige textiel in het gehuurde ter verkoop wordt aangeboden, maar dat het textiel gelet op de opdrukken (ook) souvenirartikelen zijn.

25.De kantonrechter acht zich evenwel onvoldoende voorgelicht om op deze subsidiaire grondslag van de primaire vordering een beslissing te nemen. De kantonrechter zal een comparitie van partijen gelasten. Op de comparitie van partijen zullen in ieder geval de volgende vragen aan de orde komen:

118

-welke uitleg dient aan de bestemmingsclausule in artikel 4 van de huurovereenkomst te worden gegeven? Is bekend waarom de passage “één en ander in de ruimste zin des woords” aan de woorden “verkoop van textiel” is toegevoegd?

-op welke wijze heeft [gedaagde] aanvankelijk het gehuurde in gebruik genomen? Vanaf welk moment is hij ook souvenirartikelen gaan verkopen?

-is de indruk van de kantonrechter op basis van de overgelegde foto’s juist dat het verkochte textiel vanwege de opdruk (ook) als souvenirartikelen kan worden aangeduid?

-sinds wanneer verkoopt [gedaagde] (ook) souvenirartikelen in het gehuurde in de omvang als thans gebruikelijk is? Sedert wanneer is Montecorona BV daarvan op de hoogte?

-is de veronderstelling van de kantonrechter op basis van hetgeen [gedaagde] bij conclusie van dupliek heeft opgemerkt juist dat de onderneming in [naam BV] is ingebracht? Zo ja, zijn er nadere afspraken tussen partijen mogelijk waarin voor Monteconora BV voldoende verzekerd is dat haar huurder [gedaagde] de zeggenschap over de exploitatie in het gehuurde heeft? Is [gedaagde] tot het maken van die nadere afspraken bereid?

-als er sprake is van tekortkoming(en) aan de zijde van [gedaagde] op welke wijze dienen die tekortkomingen in het licht van de maatstaf van artikel 7:296 lid 1 sub a BW te worden gewogen? Is denkbaar dat Monteconora BV deze verwijten aan [gedaagde] eerst is gaan maken nadat zij tegen zo gering mogelijke kosten vrijelijk over het gehuurde wenste te beschikken teneinde de werkzaamheden aan de fundering en voorpui en de interne verbouwing te realiseren?

-over welke bewijsmiddelen beschikken Monteconora BV en [gedaagde]?

26.Uit doelmatigheidsoverwegingen zal de kantonrechter op de comparitie van partijen tevens de navolgende vragen aan de orde stellen: -is inmiddels de vergunning voor de werkzaamheden aan fundering, pui en interne verbouwing afgegeven? Zo ja, kan Monteconora BV die vergunning overleggen?

-als de winkel wordt geëxploiteerd door [naam BV] kan [gedaagde] dan aanspraak maken op een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten als die kosten niet door hem maar door [naam BV] worden gemaakt? Op welke wijze heeft [naam BV] de winkel in gebruik? Staat de te betalen huur voor het gebruik van het pand op de winsten verliesrekening/balans?

-wenst Monteconora BV dat de kantonrechter in het dictum gelijktijdig beslist op de primaire vordering en de hoogte van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten gelet op het bepaalde in artikel 7:297 lid 2 BW of is zij bereid afstand te doen van haar bevoegdheid de primaire vordering in te trekken?

-hoe reëel is verplaatsing van de winkel te verwachten gelet op de door [gedaagde] beschreven marktsituatie in het centrum van Amsterdam?

-welk belang heeft Monteconora BV bij haar subsidiaire vordering nu [gedaagde] bereid is zijn medewerking aan het herstel van de fundering en de pui te verlenen?

27.Op de rolzitting over twee weken na heden zal worden bepaald op welke datum deze comparitie met partijen zal plaatsvinden. Tot uiterlijk twee werkdagen vóór die rolzitting kunnen partijen hun verhinderdata in de komende twee maanden schriftelijk opgeven aan het Bureau Teamplanner per post (postbus 70515, 1007 KM Amsterdam), per fax (020-5412990) of per e-mail (TeamplannerC.kanton.rb.amsterdam@rechtspraak.nl). Bij de opgave van de verhinderdata moeten kenmerk van de zaak en de datum van de rolzitting vermeld worden.

119

Op die rolzitting hoeven partijen dus nog niet te verschijnen. Na afloop van de rolzitting krijgen partijen schriftelijk bericht van de datum waarop de bijeenkomst met partijen zal plaatsvinden.

Na vaststelling van de datum van de bijeenkomst met partijen wordt geen uitstel van die datum verleend, tenzij daarvoor hele goede redenen zijn.

28.Voor de bijeenkomst van partijen is 60 minuten uitgetrokken.

29.Stukken voor comparitie met partijen moeten uiterlijk vijf werkdagen voor de datum van de bijeenkomst per post of – in noodgevallen – per fax (maar niet per e-mail!) ingediend worden bij de griffie van de sector kanton van de rechtbank. Een kopie van deze stukken moet tegelijkertijd gezonden worden naar de (gemachtigde van de) andere partij(en).

30.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING De kantonrechter: I.gelast een comparitie van partijen, waarbij beide partijen deugdelijk vertegenwoordigd aanwezig dienen te zijn, voor het verstrekken van nadere inlichtingen en het beproeven van een schikking; II.verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 april 2013 te 10:00 uur voor datumbepaling comparitie van partijen, waarbij partijen hun verhinderdata voor de maanden mei en juni 2013 kunnen opgeven zoals hiervoor is vermeld; III.houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

120

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ3510 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 05-03-2013 Datum publicatie 08-03-2013 Zaaknummer HD 200.104.337 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2011:BU7156, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huurrecht.

Hennepknipperij in door huurder met toestemming van de verhuurder zelf gebouwde berging. Huurovereenkomst van toepassing op aanbouw?

Tekortkoming?

Verplichting tot vergoeding door verhuurder van de aangebrachte verbeteringen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl PRG 2013, 98 RF 2013, 50 Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.104.337/01 arrest van 5 maart 2013 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, verder: [appellant], advocaat: mr. S.F.J. Bergmans, tegen: Casade Woonstichting, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal appel,

121

appellante in het incidenteel appel.

Verder: Casade, advocaat: mr. J.M.G.A. Sengers, op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnissen van 23 november 2011 en 25 januari 2012 tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en Casade als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 654828-CV-11/3015) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van het procesdossier in eerste aanleg negen grieven aangevoerd en geconcludeerd overeenkomstig het petitum van de appeldagvaarding.

2.2 Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Casade de grieven van [appellant] bestreden, in het incidenteel appel drie grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals aan het slot van deze memorie staat vermeld.

2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] onder overlegging van een productie de grieven van Casade bestreden.

2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep in het principaal appel en in het incidenteel appel Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. De beoordeling in het principaal appel en in het incidenteel appel 4.1 Beide partijen verlangen vernietiging van de vonnissen van 23 november 2011 en 25 januari 2012. Laatstgenoemd vonnis is evenwel een herstelvonnis, waartegen op grond van artikel 31 lid 4 Rv geen hogere voorziening open staat. Het hof begrijpt de vorderingen van partijen in hoger beroep aldus dat zij vernietiging van het vonnis van 23 november 2011, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 25 januari 2012 voorstaan. Het hof zal in het hierna volgende hiervan uitgaan.

4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Met ingang van 10 september 2002 heeft Casade bij schriftelijke huurovereenkomst aan [appellant] (en diens in 2008 overleden echtgenote) verhuurd de woning, inclusief eventuele onroerende aanhorigheden, staande en gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam A.]. In de huurovereenkomst is vermeld dat het gehuurde is bestemd om als woning te dienen. De huurprijs bedraagt laatstelijk â‚Ź 328,23 per maand.

Onmiddellijk daaraan voorafgaande had [appellant] ook woonruimte van Casade gehuurd. In verband met de sloop van die woning heeft Casade aan [appellant] een sloopvergoeding van â‚Ź 10.003,71 betaald.

In overleg met Casade en met haar goedkeuring heeft [appellant] het gehuurde verbeterd en uitgebreid, onder meer door een uitbouw aan de rechterzijde van de hoekwoning en een berging/schuur aan de achterzijde van de woning. De berging/schuur is tegen de woning aangebouwd maar is niet vanuit de woning bereikbaar. Tussen partijen is onder meer afgesproken dat onderhoud en beheer van de nieuwe ruimtes voor rekening van de huurder zouden zijn. De huurprijs is niet vanwege de verbeteringen in en aan de woning verhoogd.

122

[appellant] heeft de bouwwerkzaamheden in eigen beheer uitgevoerd. Hij heeft daarvoor de sloopvergoeding aangewend, terwijl ook Casade bouwmateriaal heeft geleverd. In de bouwvergunningen die [appellant] heeft aangevraagd, zijn de bouwkosten begroot op in totaal € 40.606,= terwijl de legeskosten in totaal € 775,40 bedroegen.

Op verzoek van Casade is het gehuurde op 13 maart 2003 door een taxateur opgenomen om de waardevermeerdering door de aangebrachte verbeteringen en uitbreidingen vast te stellen. Diens rapport van 7 april 2003 komt uit op een waardevermeerdering van € 45.000,=.

Op 13 oktober 2010 heeft de politie na een melding van het toppen van wiet op het adres van [appellant] waarbij sprake zou zijn van een ‘vreselijke stank’ ter plaatse een onderzoek ingesteld. In het proces-verbaal van de politie is onder meer opgenomen dat in de aan de woning vastgebouwde schuur in een daarin afzonderlijk gemaakte ruimte een in werking zijnde hennepknipperij is aangetroffen, waarin naast [appellant] nog drie personen aan het werk waren. Afgezien van apparatuur voor het knippen en de luchtbehandeling werden henneptoppen met een gewicht van 5,12 kg aangetroffen.

Volgens het proces-verbaal zijn 219 hennepplanten in beslag genomen. [appellant] heeft tegenover de politie onder meer verklaard dat hij om schulden in te lossen elders een hennepkwekerij was begonnen en in zijn schuur de daarvan afkomstige hennepplanten heeft geknipt.

Bij brief van 21 oktober 2010 heeft Casade [appellant] in de gelegenheid gesteld zelf de huurovereenkomst op te zeggen ter voorkoming van een procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst. Van deze gelegenheid heeft [appellant] geen gebruik gemaakt, waarop Casade de onderhavige procedure heeft geëntameerd.

4.3 In deze procedure stelt Casade dat [appellant] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen om zich als goed huurder te gedragen (artikel 7:213 BW) en de woning overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming te gebruiken (artikel 7:214 BW). Op grond daarvan vordert Casade in conventie, samengevat, ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [appellant] tot ontruiming van het gehuurde en betaling van € 328,23 vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst tot aan de ontruiming van het gehuurde. In voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vordering van Casade in conventie wordt toegewezen, vordert [appellant] op grond van artikel 7:216 lid 3 BW veroordeling van Casade tot betaling van een vergoeding van zijn investeringen in de woning, primair op te maken bij staat, subsidiair de bouwkosten zoals bepaald in de bouwvergunningen plus de legeskosten, in totaal € 41.381,40 en meer subsidiair een bedrag van € 10.003,41, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2011. Partijen hebben over en weer deze vorderingen bestreden. [appellant] heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de berging niet tot het gehuurde behoorde en dat de hennepknipperij geen overlast of risico’s voor derden of de omgeving meebracht. Ook heeft hij aangevoerd dat de bestemming van de woning door zijn handelen niet is gewijzigd en dat hij grote emotionele en financiële belangen heeft bij het behoud van de woning.

4.4 Bij vonnis van 23 november 2011 heeft de kantonrechter geoordeeld dat het tot de verplichtingen van een goed huurder behoort om zich te onthouden van een hennepkwekerij of -knipperij, niet alleen in het gehuurde, maar ook in de bijgebouwen daarvan. Ook voor het overige heeft de kantonrechter het verweer van [appellant] verworpen en de vorderingen van Casade in conventie, met een ruimere ontruimingstermijn dan gevorderd, toegewezen. De reconventionele vordering van [appellant] heeft de kantonrechter toegewezen tot een bedrag van € 5.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2010. Omdat in de overwegingen en het dictum van het vonnis van 23 november 2011 per abuis ‘[plaatsnaam B.]’ in plaats

123

van ‘[plaatsnaam A.]’ in het adres van de woning was vermeld, is dit bij vonnis van 25 januari 2012 hersteld.

4.5 De grieven van [appellant] betreffen de toewijzing van de vorderingen van Casade in conventie en de hoogte van het bedrag dat in reconventie is toegewezen. De grieven van Casade betreffen de toewijzing in reconventie. Het hof zal de kwesties die hierdoor aan de orde worden gesteld achtereenvolgens behandelen. Het gaat hierbij om de volgende onderwerpen: Behoort de berging/schuur tot het gehuurde?

Levert de hennepknipperij een tekortkoming op die ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen recht-vaardigt?

Heeft [appellant], ingeval van ontbinding en ontruiming, aanspraak op een vergoeding van zijn investeringen en zo ja, tot welk bedrag?

Ad 1 4.6 Tussen partijen is niet in discussie dat de berging/schuur door natrekking eigendom van Casade is geworden. Volgens [appellant] maakt de ruimte geen deel uit van het gehuurde, omdat deze na aanvang van de huurovereenkomst voor rekening van [appellant] is gebouwd en hij er geen huurprijs voor verschuldigd is. In de huurovereenkomst is niets bepaald over toekomstige aan- of uitbouwen en tussen partijen bestaat geen wilsovereenstemming over een huurverhouding voor de berging/schuur, aldus [appellant]. Volgens Casade is niet relevant dat de berging/schuur na aanvang van de huurovereenkomst is gebouwd en blijkt uit het aanbrengen ervan met goedkeuring van Casade van de wilsovereenstemming voor de uitbreiding van het gehuurde. Nu de berging/schuur deels door [appellant] zelf was bekostigd, was het volgens Casade logisch dat de huurprijs niet werd verhoogd. Dat het onder-houd voor rekening van [appellant] kwam, brengt volgens Casade evenmin mee dat de berging/schuur geen deel is gaan uitmaken van het gehuurde.

4.7 Het hof overweegt hierover het volgende. Casade heeft aan [appellant] verhuurd de woning met eventuele onroerende aanhorigheden. In dit geval betrof dit ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst de woning met tuin/erf. Andere opstallen waren er destijds kennelijk niet. De uitbreidingen die [appellant] met instemming van Casade heeft gerealiseerd, zowel de uitbouw als de berging/schuur, zijn gebouwd op het perceel van de woning en zijn geheel verbonden met de woning. Het verschil tussen de uitbouw en de berging/schuur is dat de uitbouw geen afzonderlijke ingang heeft en de berging/schuur wel, maar dat verschil is niet van doorslaggevend belang omdat ook voor de berging/schuur geldt dat deze op het perceel aan de oorspronkelijke woning is vastgebouwd en uitsluitend ten dienste staat van de oorspronkelijke woning. Van enig ander doel ervan is in ieder geval niets gebleken. Hetgeen partijen hebben afgesproken met betrekking tot de bekostiging van de bouwwerkzaamheden, het onderhoud en beheer van de nieuwe ruimtes en de huurprijs brengt niet mee dat deze ruimtes buiten het bereik van de huurovereenkomst vallen. Het ligt voor de hand dat de huurovereenkomst die reeds tussen partijen gold voor woning en erf zich tevens zou gaan uitstrekken over de daarop respectievelijk daaraan gerealiseerde uitbouw en aanbouw, behoudens andersluidende afspraken daarover. Gesteld noch gebleken is echter dat partijen zijn overeengekomen dat de uitbouw en/of de berging/schuur buiten de huurovereenkomst zou(den) blijven en/of een eigen, afzonderlijke bestemming zou(den) krijgen en dat deze een andere zou zijn dan die van de woning. Een en ander leidt tot de conclusie dat beide ruimtes, de uitbouw en de berging/schuur, deel zijn gaan uitmaken van de tussen partijen be-staande huurovereenkomst.

Ad 2

124

4.8 De berging/schuur behoort tot het gehuurde, zodat de artikelen 7:213 en 7:214 BW, waar Casade een beroep op doet, daarop op gelijke wijze als op de woning van toepassing zijn. Een hennepknipperij zoals in dit geval door de politie is aangetroffen is niet in overeenstemming met de bestemming van het gehuurde en met de verplichting van [appellant] om zich als goed huurder te gedragen, zodat het handelen van [appellant] in strijd is met de tussen partijen gesloten huurovereenkomst en met genoemde wettelijke bepalingen. Een dergelijke inrichting voor de bewerking van hennepproducten hoort niet thuis in het gehuurde en de aanwezigheid daarvan betekent een tekortkoming van de kant van [appellant]. Met betrekking tot de consequenties daarvan stelt het hof voorop dat op grond van artikel 6:265 lid 1 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof levert het voorgaande een tekortkoming van [appellant] op in de nakoming van zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen die niet zodanig gering is dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde niet gerechtvaardigd is. De omstandigheid dat het in dit geval gaat om een knipperij zonder dat sprake was van diefstal van elektriciteit en van de met hennepkweek verbonden risico’s zoals vochtoverlast en kortsluiting, doet aan het voorgaande niet af. Naar het oordeel van het hof levert de aanwezigheid van de aangetroffen hennepknipperij een tekortkoming op waarop de uitzondering van de tenzij-clausule niet van toepassing is. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat het inmiddels algemeen bekend geacht mag worden dat verhuurders, met name woningcorporaties, streng tegen de aanwezigheid van kwekerijen, drogerijen en knipperijen voor hennep in de door hen verhuurde woningen optreden. Het hof acht dit beleid redelijk en aanvaardbaar, ook waar het gaat -zoals hierom een onderdeel van het totale productieproces. Bij de effectieve preventie en bestrijding van (onderdelen van) het proces van hennepproductie in huurwoningen past nu eenmaal in beginsel een eenduidige en strenge handelwijze.

4.9 Wanneer hetgeen [appellant] heeft gesteld omtrent zijn woonbelang wordt afgezet tegen deze tekortkoming, leidt dit er niet toe dat de vorderingen van Casade niet kunnen worden toegewezen. Hetgeen hij heeft aangevoerd over zijn financiĂŤle omstandigheden en gezondheidstoestand heeft hij tegenover de betwisting door Casade niet met bescheiden onderbouwd zodat dit verweer als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd wordt verworpen. De emotionele binding die [appellant] stelt met de woning te hebben, mede in verband met het overlijden van zijn echtgenote, levert evenmin een voldoende grond op. Een dergelijke binding had hem ervan dienen te weerhouden zich in te laten met de productie van hennep en daarvoor het gehuurde aan te wenden. Dit gevolg van zijn eigen handelen komt voor zijn risico. Uit hetgeen door [appellant] is aangevoerd blijkt in ieder geval niet van het bestaan van een noodtoestand die aan toewijzing van de vorderingen van Casade in de weg zou staan. Een en nader leidt tot de slotsom dat de hennepknipperij een tekortkoming oplevert die ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt.

Ad 3 4.10 Artikel 7:216 lid 3 BW bepaalt dat de huurder ter zake van geoorloofde veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde die na het einde van de huurovereenkomst niet ongedaan worden gemaakt, van de verhuurder een vergoeding kan vorderen voor zover artikel 212 van boek 6 BW dat toestaat. De vraag of een huurder aanspraak kan maken op een vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking voor door hem aangebrachte veranderingen die hij bij het einde van de huur niet heeft weggenomen, kan volgens vaste rechtspraak slechts bevestigend worden

125

beantwoord indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Daarbij kan onder meer van belang zijn wat uit de huurovereenkomst of uit nadere afspraken van partijen voortvloeit ten aanzien van het aanbrengen van veranderingen aan het gehuurde, in hoeverre de huurder de kosten die hij voor het aanbrengen van veranderingen aan het gehuurde heeft gemaakt, heeft kunnen terugverdienen of aan een opvolgend huurder in rekening heeft kunnen brengen, in hoeverre deze kosten veranderingen betreffen die inmiddels als afgeschreven kunnen worden beschouwd, en in hoeverre de verhuurder daadwerkelijk profijt heeft van de aangebrachte veranderingen, bijvoorbeeld doordat hij het gehuurde voor een hogere prijs kan verkopen of van een opvolgend huurder een hogere huur kan bedingen dan wanneer de veranderingen niet zouden zijn aangebracht (zie bijvoorbeeld HR 25 juni 2004, LJN AP4373).

4.11 In dit geval is bij het sluiten van de huurovereenkomst of bij gelegenheid van het uitvoeren van de werkzaamheden niet overeengekomen dat [appellant] een vergoeding zou ontvangen indien de betreffende verbeteringen en uitbreidingen bij het einde van de huur in het gehuurde zouden achterblijven. Iets dergelijks is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Tussen partijen zijn met betrekking tot de financiĂŤle aspecten van de bouwwerkzaamheden evenwichtige afspraken gemaakt, die meebrachten dat [appellant] voor onbepaalde tijd profijt zou kunnen hebben van zijn inspanningen en investeringen in de woning zonder dat die tot een verhoging van zijn woonlasten zouden leiden. Casade heeft in haar memorie van grieven in het incidenteel appel (punt 20) gesteld dat de verbouwing in 2002 is afgerond zodat daarop inmiddels een afschrijving van tien jaar heeft kunnen plaatsvinden. Door [appellant] is dit niet betwist, zodat van de juistheid van dit gegeven uitgegaan kan worden. Dit betekent dat [appellant] reeds geruime tijd van zijn investeringen heeft kunnen profiteren. Dit profijt betrof de gehele investering aangezien deze niet tot een verhoging van de huurprijs heeft geleid. In ieder geval is in zoverre is geen sprake van verarming aan de zijde van [appellant]. Voor zover die afschrijving en de periode van verhoogd huurgenot niet de gehele investering compenseren, geldt het volgende. De periode van verhoogd huurgenot en daardoor terugverdienen van de investering had (aanzienlijk) langer kunnen duren. Gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken had [appellant] zijn gehele investering door middel van verhoging van het huurgenot zonder daarmee overeenstemmende verhoging van de huurprijs kunnen terugverdienen. Het is uitsluitend aan zijn eigen handelen te wijten geweest dat aan die situatie voortijdig een einde is gekomen. Casade beroept zich in dit verband op het bepaalde in artikel 6:101 BW en dat beroep gaat naar het oordeel van het hof om die reden ook op. De (eventueel) resterende verarming als gevolg van de voortijdige beĂŤindiging van de huurovereenkomst is alleen aan [appellant] zelf te wijten en dient dus voor zijn risico te komen. Dit volgt ook uit de in artikel 6:212 lid 1 BW bedoelde redelijkheid. Van bijzondere omstandigheden als hiervoor onder 4.10 bedoeld kan bij deze stand van zaken niet worden gesproken. De slotsom op dit punt is dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in artikel 6:212 BW. Voor een vergoeding op grond van artikel 7:216 lid 3 BW is dan ook geen plaats. Ook hetgeen [appellant] in dit verband verder naar voren heeft gebracht kan niet leiden tot toewijzing van zijn reconventionele vordering. Voor bewijslevering als door [appellant] aangeboden is bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Conclusie 4.12 Het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven van [appellant] in het principaal worden verworpen en dat de grieven van Casade in het incidenteel appel slagen. Het vonnis van 23 november 2011, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 25 januari 2012, zal worden bekrachtigd voor zover in conventie gewezen en vernietigd voor zover in reconventie gewezen, terwijl ook de compensatie van kosten in conventie en reconventie niet in

126

stand kan blijven. [appellant] zal, zoals door Casade gevorderd, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

5. De uitspraak Het hof: in het principaal appel en in het incidenteel appel bekrachtigt het vonnis van 23 november 2011, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 25 januari 2012, voor zover in conventie gewezen, met uitzondering van de beslissing op de proceskosten en, ten aanzien van de proceskosten opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Casade begroot op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 106,= aan vast recht en op € 400,= aan salaris gemachtigde; vernietigt het vonnis van 23 november 2011, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 25 januari 2012, voor zover in reconventie gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [appellant] af; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Casade begroot op € 400,= aan salaris gemachtigde; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geiding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Casade begroot op € 666,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat in het principaal appel en op € 447,= aan salaris advocaat in het incidenteel appel; verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.

127

ECLI:NL:HR:2013:BZ1782 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-05-2013 Datum publicatie 24-05-2013 Zaaknummer CPG 12/01075 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1782 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte. BeĂŤindiging huur en onderhuur. Voortzetting gebruik bedrijfsruimte door onderhuurder gedurende onderhandelingen over nieuwe huurovereenkomst. Verschuldigdheid gebruiksvergoeding op de voet van art.

6:212 BW. Berekening schade eigenaar bedrijfsruimte naar objectieve maatstaven.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013, 1400 RvdW 2013, 718 Uitspraak 24 mei 2013 Eerste Kamer 12/01075 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CREDIT SUISSE ASSET MANAGEMENT IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESELLSCHAFT MBH/CS-EUROREAL, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen SUBWAY ROTTERDAM B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Credit Suisse en Subway.

1. Het geding in feitelijke instanties

128

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 333183/HA ZA 09-1725 van de rechtbank Rotterdam van 9 september 2009 en 28 april 2010; b. het arrest in de zaak 200.069.044/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Credit Suisse beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Subway is verstek verleend.

De zaak is voor Credit Suisse toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van Credit Suisse heeft bij brief van 28 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (a) Credit Suisse is eigenares van de bedrijfsruimte gelegen aan het Stadhuisplein 16-18 te Rotterdam (hierna: de bedrijfsruimte). Credit Suisse heeft de bedrijfsruimte van 1 maart 2000 tot 15 maart 2008 verhuurd aan Easy Everything B.V. (hierna: Easy). Easy heeft, met instemming van Credit Suisse, in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008 een gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Subway Partners Realty N.V. (b) De huurovereenkomst tussen Credit Suisse en Easy is beĂŤindigd per 15 maart 2008.

Vanaf die datum is onderhandeld tussen Credit Suisse en Subway Rotterdam B.V. (hierna ook: Subway) over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst. Subway had, als franchisenemer van Subway Partners Realty N.V., het feitelijk gebruik van de bedrijfsruimte in de periode van 1 november 2004 tot 15 maart 2008. Subway betaalde daarvoor aan Easy een huurprijs die, omgerekend per vierkante meter, lager was dan de huurprijs die gold tussen Easy en Credit Suisse. (c) De onderhandelingen tussen Credit Suisse en Subway hebben niet geresulteerd in een huurovereenkomst. Credit Suisse heeft pas na enige tijd begrepen dat Subway aan Easy een lagere huurprijs per vierkante meter verschuldigd was dan Easy aan haar betaalde, en Subway stemde niet ermee in de huurprijs te verhogen tot het door Easy aan Credit Suisse betaalde bedrag. (d) Credit Suisse heeft de onderhandelingen in februari 2009 afgebroken en heeft Subway bij brief van 27 februari 2009 gesommeerd om de bedrijfsruimte binnen veertien dagen te ontruimen. Subway heeft aan deze sommatie voldaan. (e) Credit Suisse heeft Subway vervolgens gesommeerd haar een vergoeding van â‚Ź 74.171,65 te betalen voor het gebruik van de bedrijfsruimte vanaf 1 april 2008 tot het moment waarop deze ruimte door Subway is ontruimd.

Zij heeft als maatstaf voor de berekening van de vergoeding gehanteerd de vierkantemeter-prijs die Subway betaalde aan Easy. Subway heeft geweigerd de verlangde gebruiksvergoeding te betalen.

3.2.1 Credit Suisse heeft gevorderd dat Subway wordt veroordeeld haar het evengenoemde bedrag te voldoen.

129

Zij baseert haar vordering primair op een stilzwijgend tussen partijen gesloten overeenkomst en beriep zich in dat verband mede op de art. 7:225 en 7:230a BW. Subsidiair legt zij aan haar vordering ten grondslag dat Subway onrechtmatig tegenover haar handelt door te weigeren de verlangde vergoeding te voldoen, hoewel zij wist of behoorde te begrijpen dat Credit Suisse een vergoeding in rekening wenste te brengen voor het gebruik van de bedrijfsruimte gedurende de onderhandelingen.

Meer subsidiair beroept zij zich op ongerechtvaardigde verrijking, en nog meer subsidiair op strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

Zij overwoog dat in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat tussen partijen enige vorm van overeenstemming heeft bestaan over de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding door Subway. Daarom heeft Credit Suisse erop mogen vertrouwen dat Subway deze vergoeding aan haar zou voldoen. Door te weigeren deze vergoeding te betalen, heeft Subway onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse.

3.2.3 Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Kort gezegd overwoog het hof als volgt. Credit Suisse heeft haar vordering in hoger beroep mede gebaseerd op wanprestatie. Deze nieuwe grondslag van de vordering houdt geen stand omdat vaststaat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over een huurovereenkomst (rov. 3.3). Subway heeft ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover Credit Suisse omdat deze zelf de onderhandelingen heeft afgebroken, Subway aanstonds heeft gesteld - en consequent heeft volgehouden - dat zij de bedrijfsruimte slechts wilde huren tegen de condities die golden tussen haar en Easy, en Credit Suisse geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Subway uiteindelijk accoord zou gaan met voor haar slechtere huurcondities (rov. 3.4-3.5). Credit Suisse heeft haar vordering mede gebaseerd op analoge toepassing van de art. 7:225 en 7:230a BW. Deze analogie gaat niet op omdat Subway geen gewezen huurder van de bedrijfsruimte is, Subway deze ruimte ook niet onrechtmatig onder zich heeft gehouden, en geen aanleiding bestaat voor analoge toepassing van die bepalingen (rov. 3.6). De vordering kan evenmin worden toegewezen op de grond dat Subway ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt omdat niet vaststaat dat Credit Suisse schade heeft geleden door het gebruik dat Subway van de bedrijfsruimte heeft gemaakt zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Credit Suisse heeft immers niet gesteld dat zij, als gevolg van dat gebruik van de bedrijfsruimte, zelf huurkosten heeft moeten maken, dan wel dat zij het door Subway gebruikte gedeelte van de bedrijfsruimte aan een ander had kunnen verhuren (rov. 3.7).

3.3 Het onderhavige geval wordt hierdoor getypeerd dat Subway, als "zittende" onderhuurder van de bedrijfsruimte, na beĂŤindiging van de huurovereenkomst die haar contractuele wederpartij Easy met Credit Suisse had gesloten, met laatstgenoemde heeft onderhandeld over de totstandkoming van een huurovereenkomst met haar, dat Subway de bedrijfsruimte is blijven gebruiken gedurende de periode waarin de onderhandelingen voortduurden, en dat de onderhandelingen zijn afgebroken zonder dat tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen.

Onder zodanige omstandigheden is voor dit voortgezet gebruik in beginsel een gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van art. 6:212 BW. Degene die het gebruik van de bedrijfsruimte voortzet is daardoor immers verrijkt, omdat het gebruik van andermans bedrijfsruimte in het maatschappelijk verkeer in de regel slechts tegen een vergoeding plaatsvindt, terwijl de onderhuurder is bevrijd van de met zijn wederpartij overeengekomen verplichting de huurprijs te voldoen, door de beĂŤindiging van de overeenkomst van onderhuur. De eigenaar van de bedrijfsruimte lijdt door dat voortgezet gebruik schade, ook als hij niet elders vervangende bedrijfsruimte hoeft te

130

huren en hij niet door dat gebruik is verhinderd de ruimte aan een derde te verhuren.

Gelet op de analogie met de gevallen die zijn geregeld in de art. 7:225 en 7:230a BW, past het immers in het stelsel van de wet de schade van de eigenaar in het onderhavige geval naar objectieve maatstaven te berekenen. Het causaal verband tussen deze verrijking en verarming ligt in de omstandigheden van het geval besloten. Ten slotte is aanvaarding van een verrijkingsvordering in beginsel niet onredelijk omdat het gebruik van de bedrijfsruimte welbewust door de gebruiker is voortgezet, en het daaruit resulterende voordeel hem dus niet is opgedrongen, terwijl de vordering slechts toewijsbaar is tot het laagste bedrag van de verrijking en de verarming.

3.4 De hierop gerichte klachten van het middel treffen doel. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 november 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Subway in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Credit Suisse begroot op â‚Ź 2.575,35 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 24 mei 2013.

131

ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7044 Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 06-03-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer C/09/415776 / HA ZA 12-397 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Eiseres stelt een vordering tot ontruiming in jegens anonieme gedaagden die zich bevinden op een aan eiseres toebehorende onbebouwde onroerende zaak. Het betreft gebruikers van een tweetal zich op de grond van eiseres bevindende volkstuincomplexen. De rechtbank acht het anoniem dagvaarden toelaatbaar. De vordering tot ontruiming wordt toegewezen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/415776 / HA ZA 12-397 Vonnis van 6 maart 2013 in de zaak van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. NS V[Y]TGOED B.V., 2. PRORAIL B.V., beiden gevestigd te Utrecht, eiseressen, advocaat mr. E.M. Kostense te ‘s-Gravenhage, tegen 1. HEN DIE VERBLIJVEN OP EN/OF GEBRUIK MAKEN VAN PERCELEN OP HET VOLKSTUINENCOMPLEX 'T OOR EN BOEKWEITKAMP DEN HAAG, niet verschenen, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], advocaat mr. D. Tap te Den Haag, 3. [gedaagde sub 3], zonder bekende woon- of verblijfplaats, aanvankelijk mr. D. Tap, thans niet langer in de procedure vertegenwoordigd,

132

4. [gedaagde sub 4], wonende te [woonplaats], advocaat mr. D. Tap te Den Haag, gedaagden.

Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als NS Vastgoed c.s., en elk afzonderlijk als NS Vastgoed en ProRail. Gedaagden worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als de anonieme gebruikers of gedaagden (gedaagden sub 1), [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2), [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3) en [gedaagde sub 4] (gedaagde sub 4).

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 1 februari 2012, - de akte overlegging producties van 2 mei 2012, met productie 1 t/m 22, - de akte overlegging producties van 2 mei 2012, met productie 24, - de conclusie van antwoord van 11 juli 2012, - het tussenvonnis van 8 augustus 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen, - de akte overlegging producties van 15 november 2012, met productie 31 t/m 33, - het proces-verbaal van comparitie van 20 december 2012, met de daarin vermelde stukken - de brief van 9 januari 2013 van mr. Heikens, behandelend advocaat van NS Vastgoed c.s., met enkele opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal, die door de rechtbank als ingelast worden beschouwd.

1.2. Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten 2.1. NS Vastgoed en ProRail zijn eigenaresse van percelen grond, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie [X], nrs. [1], [2], [3], sectie [Y] nrs. [4], [5], [6], [7], [8], een en ander als nader aangeduid in de dagvaarding met producties. Op de percelen grond bevinden zich de volkstuincomplexen ’t Oor en Boekweitkamp.

2.2. De percelen grond zijn door de rechtsvoorgangster van NS Vastgoed c.s. (N.V. Nederlandse Spoorwegen) in kavels uitgegeven aan particulieren ten behoeve van gebruik als volkstuin. Aan de basis van dit gebruik lagen door haar met de gebruikers gesloten volkstuincontracten. Nadat NS Vastgoed c.s. de eigendom van de grond verkregen had, bleek dat de bestaande verkaveling niet meer was te herleiden tot de oorspronkelijke contracten en dat onduidelijk was wie het feitelijk gebruik had van de kavels.

2.3. In 2008 heeft NS besloten om zich primair te gaan richten op de ontwikkeling van stations en directe stationsomgevingen en om de exploitatie van niet-strategische grondposities, zoals de onderhavige volkstuincomplexen, af te stoten. De verkoop van de gronden waarop de volkstuincomplexen ’t Oor en Boekweitkamp zijn gelegen, is sinds 2009 in voorbereiding. Doordat de bodem ernstig is verontreinigd, dient voorafgaand aan de verkoop eerst te worden gesaneerd. Om deze redenen wenst NS Vastgoed c.s. de kavels te ontruimen.

2.4. Bij brief van 29 november 2010 heeft NS Vastgoed c.s. alle bij haar bekende huurders en gebruikers van de volkstuincomplexen op de hoogte gesteld van het voornemen tot verkoop en verzocht om de juiste gebruikersgegevens door te geven.

Daarnaast is ook een “spijkerbrief” openbaar gemaakt bij diverse voor passanten zichtbare locaties op de terreinen om hiermee ook de onbekende gebruikers te

133

informeren over de geplande sanering en verkoop. Ook daarin wordt verzocht om contactgegevens van de gebruikers.

2.5. Bij brief van 27 september 2011 heeft NS Vastgoed c.s. alle bij haar bekende huurders en gebruikers aangeschreven met de mededeling dat de huur c.q. het gebruik wordt opgezegd per 1 januari 2012 met aanzegging dat de kavels uiterlijk 1 april 2012 in goede en oorspronkelijke staat aan NS Vastgoed c.s. opgeleverd dienen te worden.

Daarbij is aan geadresseerden verzocht om ook derden die zonder toestemming van NS Vastgoed c.s. gebruik maken van een volkstuin te informeren over de geplande ontruiming en hen contact met NS Vastgoed c.s. te laten opnemen.

2.6. Blijkens een door de deurwaarder op 30 september 2011 opgemaakt procesverbaal van constatering is de inhoud van voornoemde brief op 30 september 2011 op vier verschillende locaties bij de toegangswegen tot de volkstuincomplexen op aankondigingsborden geplaatst onder de vermelding: “BELANGRIJK BERICHT VOOR IEDEREEN DIE GEBRUIK MAAKT VAN VOLKSTUINENCOMPLEX BOEKWEITKAMP / ’T OOR.” Daarbij is opnieuw de oproep gedaan aan personen die menen enig recht te hebben ten aanzien van genoemd complex contact op te nemen met de contactpersoon van NS Vastgoed c.s. Op 10 oktober 2011 zijn, blijkens een door de deurwaarder op diezelfde datum opgemaakt procesverbaal van constatering, twee nieuwe borden geplaatst, omdat de eerder geplaatste borden waren verwijderd.

2.7. NS Vastgoed c.s. heeft in een tweetal procedures bij de kantonrechter – kort gezegd – de ontruiming gevorderd van de kavels van de huurders c.q. gebruikers van wie de namen aan NS Vastgoed c.s. bekend zijn gemaakt, met of zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland. Bij vonnis van 31 mei 2012 en bij vonnis van 15 november 2012 heeft de kantonrechter de vordering van NS Vastgoed c.s. tot ontruiming toegewezen.

2.8. In een e-mailbrief van 15 december 2011 van gebruikers aan NS Vastgoed c.s. is vermeld: “Wij hebben jullie inmiddels de namen van gebruikers die dit wilde incl. de adres gegevens doen toekomen.”

Uit deze brief leidt NS Vastgoed c.s. af dat er nog altijd anonieme gebruikers op het terrein zijn. Om die reden heeft zij onderhavige procedure geëntameerd.

2.9. De dagvaarding in onderhavige procedure is aan het parket betekend en op 2 februari 2012 gepubliceerd in het Parool. Blijkens een procesverbaal van constatering van 28 februari 2012 van de deurwaarder is op twee mededelingsborden bij de toegangswegen tot de volkstuincomplexen een oproep geplaatst aan alle gebruikers van de volkstuincomplexen om vertegenwoordigd door een advocaat ter terechtzitting te verschijnen bij deze rechtbank (sector civiel recht) op 2 mei 2012 en zijn kopieën van de voorbladen van deze dagvaarding opgehangen.

3. Het geschil 3.1. NS Vastgoed c.s. vordert samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. veroordeling van gedaagden om binnen veertien dagen, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, na betekening van dit vonnis de bij hen in gebruik zijnde gedeelten van de percelen plaatselijk bekend Volkstuincomplex ’t Oor en Boekweitkamp te Den Haag, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie [X], nrs.

[1], [2], [3], sectie [Y], nrs. [4],[5], [6], [7], [8] met al hetgeen en al degenen die zich van hunnentwege daarop bevinden te ontruimen en ontruimd te houden; II. eisers te machtigen na het verstrijken van die periode van veertien dagen, althans de door de rechtbank bepaalde periode, die ontruiming, waaronder begrepen de vernietiging

134

van afkomende materialen, zelf te (doen) bewerkstelligen met veroordeling van ieder van gedaagden afzonderlijk zulks te gehengen en gedogen op straffe van een dwangsom ad € 1.000,- per dag of een gedeelte daarvan waarop deze tekortschiet in deze veroordeling tot gehengen en gedogen, III. veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, executiekosten daaronder begrepen, met bepaling dat over de kosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

3.2. NS Vastgoed c.s. legt aan haar vordering tot ontruiming ten grondslag dat gedaagden onrechtmatig handelen jegens haar, omdat zij zonder haar toestemming en zonder recht of titel van het terrein gebruik maken. Zij plegen daarmee inbreuk op het eigendomsrecht van NS Vastgoed c.s., terwijl NS Vastgoed c.s. gebruik wil maken van haar eigendomsrecht en de percelen wil saneren en verkopen.

3.3. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] hebben verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling De vordering jegens de anonieme gedaagden (sub 1) 4.1. NS Vastgoed c.s. heeft de dagvaarding gericht aan anonieme gedaagden die zich bevinden op een onbebouwde onroerende zaak. Met uitzondering van de hierna te noemen gedaagden [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4], zijn geen gedaagden verschenen. Verstekverlening tegen de anonieme gedaagden ligt derhalve voor de hand. Voorwaarde voor verstekverlening is echter dat eiser bij oproeping van gedaagden de op straffe van nietigheid voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht heeft genomen.

4.2. Op grond van art. 45 lid 1 en 3 Rv dient een exploot ten minste de naam en woonplaats voor wie het bestemd is te vermelden. In afwijking hiervan verleent art. 45 lid 4 Rv de bevoegdheid om in geval van een vordering tot ontruiming van een (gedeelte van) een gebouwde onroerende zaak de – kort gezegd – krakers anoniem te dagvaarden.

Anders dan in dit artikel gaat het in onderhavige zaak echter niet om anonieme gedaagden die verblijven in een gebouwde onroerende zaak, maar om anonieme gebruikers van een onbebouwde onroerende zaak. De bevoegdheid tot het uitbrengen van een anoniem exploot kan daarom niet worden gegrond op art. 45 lid 4 Rv. Art. 54 lid 2 regelt voorts de wijze van betekening in het geval de woonplaats en het werkelijk verblijf niet bekend zijn.

4.3. Naar het oordeel van de rechtbank staat het feit dat naam en woonplaats in de dagvaarding niet zijn vermeld in onderhavige zaak niet in de weg aan de rechtmatigheid en rechtsgeldigheid van de dagvaarding. Daartoe acht de rechtbank het volgende redengevend.

NS Vastgoed c.s. heeft, zoals hiervoor bij de feiten uiteengezet, zich inspanning getroost om de identiteit van de gebruikers van de volkstuincomplexen te achterhalen. Een aantal gebruikers houdt zich, blijkens de emaibrief van 15 december 2011 (zie onder 2.8), ondanks deze maatregelen bewust schuil. NS Vastgoed c.s. heeft het anonieme exploot betekend op de in artikel 115 lid 2 en artikel 54 lid 2 Rv omschreven wijze (dat wil zeggen aan het parket, met inachtneming van een termijn van drie maanden en door publicatie in het Parool). Daarnaast heeft zij kort na het uitbrengen van de dagvaarding op een tweetal mededelingsborden op de locatie een oproep geplaatst en kopieën van de voorbladen van de dagvaarding opgehangen onder vermelding van naam en kantooradres van de deurwaarder van wie afschrift van het exploot kan worden verkregen. Duidelijk is voorts dat het exploot zich richt tot een bepaalde – concreet af te bakenen – groep, namelijk de gebruikers van het Volkstuincomplex ‘t Oor en

135

Boekweitkamp. De rechtbank is van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden NS Vastgoed c.s. zich voldoende heeft ingespannen om de identiteit van haar wederpartij te achterhalen en zich ook heeft ingespannen, ondanks onbekendheid met de naam en woonplaats van betrokkenen, haar wederpartij te bereiken om haar in te lichten over dag, tijd en inhoud van het geding dat zij voor de rechter wil brengen. Om die redenen en tegen de achtergrond van enerzijds het belang van de gedaagden om in rechte in hun verdediging te worden gehoord, maar anderzijds het belang van NS Vastgoed c.s. om door tussenkomst van de rechter haar aanspraken geldend te kunnen maken, acht de rechtbank het anoniem dagvaarden door NS Vastgoed c.s. aanvaardbaar.

4.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aan de anonieme gedaagden verstek zal worden verleend en dat de vorderingen van NS Vastgoed c.s., voor zover gericht tegen deze niet verschenen gedaagden, toewijsbaar zijn nu zij de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomen.

De vordering jegens [gedaagde sub 3] (sub 3) 4.5. [gedaagde sub 3] heeft, nadat hij zich – in deze vertegenwoordigd door mr. D. Tap – had gesteld, bij monde van zijn advocaat laten weten dat hij geen verweer meer wenst te voeren. De advocaat heeft zich om die reden onttrokken. De rechtbank leidt hieruit af dat [gedaagde sub 3] de vordering van NS Vastgoed c.s. niet langer betwist. De vordering zal daarom, met inachtneming van hetgeen hierna ten aanzien van de overige gedaagden wordt overwogen, worden toegewezen.

De vordering jegens [gedaagde sub 2] (sub 2) en [gedaagde sub 4] (sub 3) 4.6. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] zijn, vertegenwoordigd door mr. D. Tap, wel verschenen. De omstandigheid dat zij op de comparitie van partijen niet in persoon zijn verschenen, doet daar niet aan af.

4.7. Namens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] is op de comparitie naar voren gebracht dat zij geen schriftelijk contract met NS Vastgoed c.s. of haar rechtsvoorgangster hebben en dat er geen huurbetalingen door hen zijn gedaan. Zij voeren echter aan dat zij al vele jaren op het terrein zitten en dat er gedoogtoestemming was voor het gebruik van de grond. De aldus totstandgekomen gebruiksovereenkomst kan volgens hen niet zonder grond, althans zonder compensatie, worden opgezegd. NS Vastgoed c.s. betwist dat er sprake is van een huur- of gebruiksovereenkomst met gedaagden en stelt voorts dat aan gebruikers die vrijwillig afstand hebben gedaan een aanbod tot schadevergoeding is gedaan, eruit bestaande dat NS Vastgoed c.s. de kosten van het verwijderen van de zich op de percelen bevindende opstallen voor haar rekening zou nemen.

4.8. Op grond van de hiervoor uiteengezette stellingen van partijen concludeert de rechtbank dat tussen partijen geen huurovereenkomst bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou moeten blijken dat tussen partijen een gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen. Zo is door hen gesteld noch gebleken welk gedeelte van het terrein zij in gebruik hebben en hoe lang zij dit terrein reeds gebruiken.

Daarnaast is in het betoog van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] dat zij door het lange tijdsverloop niet precies meer voor de geest hebben met wie er is gesproken over het in gebruik nemen van de grond en wat er precies is afgesproken, geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat aan hen door NS Vastgoed c.s. of haar rechtsvoorgangster toestemming zou zijn verleend om het stuk grond te gebruiken. Nu van enig gebruiksrecht niet is gebleken, is NS Vastgoed c.s. niet gehouden aan enig opzeggingsrecht en heeft te gelden dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] het stuk grond in het volkstuincomplex ’t Oor en/of Boekweitkamp zonder enig recht of titel

136

gebruiken, waarmee zij inbreuk plegen op het eigendomsrecht van NS Vastgoed c.s. en aldus onrechtmatig handelen jegens NS Vastgoed c.s.

4.9. Voor zover het beroep van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] op het verbod tot misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW) moet worden beschouwd als een zelfstandig verweer, wordt ook dit beroep door de rechtbank verworpen. De door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] geschetste omstandigheden, waaronder de vrees bij hen dat de grond door NS Vastgoed c.s. niet zal worden verkocht en braakliggend terrein zal blijven, de volgens hen amateuristische manier van slopen door NS Vastgoed c.s. en het ontbreken van alternatieven voor het stallen van hun paarden die op dit moment op het terrrein staan, kunnen niet de conclusie dragen dat NS Vastgoed c.s. haar eigendomsbevoegdheid misbruikt.

Slotsom 4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van NS Vastgoed c.s. tot ontruiming toewijsbaar is.

4.11. In navolging van de door de kantonrechter gewezen vonnissen (zie onder 2.7) in de twee vrijwel identieke zaken, zal de door NS Vastgoed c.s. gevorderde machtiging om de ontruiming zelf te (doen) bewerkstelligen worden afgewezen, nu de bevoegdheid tot reële executie reeds voortvloeit uit het bepaalde in de artt. 555 e.v. juncto art. 444 Rv. Ook zal – evenals in de kantonzaken – geen dwangsom worden verbonden aan de verplichting van gedaagden om dit uitvoerbare vonnis te respecteren, nu daartoe geen aanleiding bestaat.

In afwijking van de vonnissen in de kantonzaken zal de termijn tot ontruiming worden gesteld op twee weken, zoals gevorderd, nu de rechtbank, mede gelet op de tijd die vanaf de datum van de comparitie tot op heden reeds verstreken is, deze termijn voldoende acht om gedaagden in de gelegenheid te stellen aan de veroordeling te voldoen. Bovendien heeft NS Vastgoed c.s. op de comparitie verklaard dat zij met spoed door wil met het saneringsonderzoek, maar er wel overleg met mr. Tap mogelijk is over het tijdstip van de executie. De rechtbank leidt daaruit af dat in zeer dringende gevallen NS Vastgoed c.s. eventueel bereid is een kort uitstel te verlenen.

4.12. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling heeft de kantonrechter in beide vonnissen overwogen dat de omstandigheden aanleiding geven om de kosten van de procedure te compenseren. Nu het hier om nagenoeg identieke zaken gaat, ziet de rechtbank aanleiding om ook in onderhavige procedure aldus te beslissen. Een andere beslissing zou er toe leiden dat de hier verschenen gedaagden – nu zij moeten worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij – ineens wel met de proceskosten, inclusief executiekosten, worden belast, terwijl alle overige huurders c.q. gebruikers daarmee niet zijn belast.

5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt gedaagden om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de bij hen in gebruik zijnde gedeelten van de percelen plaatselijk bekend Volkstuincomplex ’t Oor en Boekweitkamp te Den Haag, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie [X], nrs. [1], [2], [3], sectie [Y] nrs. [4], [5], [6], [7], [8] met al hetgeen en al degenen die zich van hunnentwege daarop bevinden te onruimen en ontruimd te houden; 5.2. compenseert de kosten van de procedure aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.

137

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4991 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 19-03-2013 Datum publicatie 22-03-2013 Zaaknummer D 200.113.394 T Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie incidentele vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad na beëindiging huur woonruimte.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl WR 2013, 68 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.113.394/01 arrest van 19 maart 2013 gewezen in het incident ex artikel 234 Rv in de zaak van [Appellant sub 1.], en [Appellante sub 2.], beiden wonende te [woonplaats], appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, verweerders in het incident, advocaat: mr. W.M.J. Saes, tegen: [Geintimeerde], wonende te [woonplaats], CT, Verenigde Staten van Amerika, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, eiseres in het incident, advocaat: mr. T.A. Phijffer, op het bij exploot van dagvaarding van 7 september 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnissen van 11 januari 2012 en 13 juni 2012 tussen principaal appellanten – [appellanten] c.s. als gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie.

138

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 741091, rolnr. 11-771) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven met vier producties hebben [appellanten] c.s. dertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot, uitvoerbaar bij voorraad, afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] in eerste aanleg, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven van [appellanten] c.s. bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [appellanten] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. [geintimeerde] heeft tevens incidenteel appel ingesteld, hierin een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 11 januari 2012 en 13 juni 2012 op het punt van de niet-uitvoerbaarheid bij voorraad en tot alsnog uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de beëindiging van de huurovereenkomst en de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde, met veroordeling van [appellanten] c.s., eveneens uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel appel.

2.3.[geintimeerde] heeft daarnaast bij incidentele conclusie, kort gezegd, gevorderd het eindvonnis van 13 juni 2012 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de kosten van het incident.

2.4.[appellanten] c.s. hebben een conclusie van antwoord in het incident met producties genomen.

2.4.Aan het hof zijn door [appellanten] c.s. de gedingstukken overgelegd en partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd.

3. De beoordeling in het incident 3.1.[geintimeerde] woont vanaf 1973 in het buitenland, laatstelijk in de Verenigde Staten van Amerika. Zij is in 1973 door middel van toescheiding door haar ouders eigenares geworden van een villa, gelegen aan de [adres] te [plaatsnaam], thans gemeente [gemeente] (hierna: de woning). [geintimeerde] verhuurt de woning op grond van een schriftelijke huurovereenkomst met ingang van 1 april 1985 aan [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. bewonen deze woning samen met hun ernstig gehandicapte dochter [gehandicapte dochter]. De door [appellanten] c.s. te betalen huur bedroeg ten tijde van de procedure in eerste aanleg € 965,- per maand.

3.2.[geintimeerde] heeft bij brieven van 20 juli 2010 aan [appellanten] c.s. de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden opgezegd tegen 31 januari 2011 op de grond dat zij de woning dringend nodig heeft voor eigen gebruik.

3.3.Nadat [appellanten] c.s. niet instemden met voornoemde opzegging van de huurovereenkomst, heeft [geintimeerde] hen in rechte betrokken. Zij heeft in eerste aanleg gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, het tijdstip van beëindiging van de huurovereenkomst tussen partijen vast te stellen op 31 januari 2011, daarbij tevens het tijdstip van de ontruiming te bepalen en [appellanten] c.s. te veroordelen tot ontruiming van de woning, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten. [geintimeerde] heeft ook aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij de woning dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Zij heeft in dat kader, kort gezegd, aangevoerd dat zij zich door ontoereikende inkomsten en het oplopen van haar schulden genoodzaakt ziet de Verenigde Staten te verlaten en terug te keren naar Nederland en dat zij graag in haar eigen woning in Nederland wil wonen, omdat zij dan in de nabijheid is van haar – ten tijde van de procedure in eerste aanleg – 95-jarige vader, die in [woonplaats] woont,

139

en tevens minder ver weg is van haar twee kinderen, die in Barcelona en in Genève wonen. [appellanten] c.s. hebben hiertegen verweer gevoerd, inhoudende dat zij de woning al sinds 1985 bewonen samen met hun ernstig gehandicapte dochter [gehandicapte dochter] die 24 uur per dag zorg nodig heeft en dat een verhuizing voor de gezondheid en het welzijn van [gehandicapte dochter] uiterst ongewenst is. [appellanten] c.s. hebben daarnaast in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten als bedoeld in artikel 7:275 BW en van een vergoeding van de door [appellanten] c.s. aan het verhuurde aangebrachte verbeteringen als bedoeld in artikel 7:216 lid 3 BW. 3.4.Bij tussenvonnis van 11 januari 2012 heeft de kantonrechter overwogen dat [geintimeerde] de dringendheid van het voorgenomen eigen gebruik van de woning in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt en dat niet van [geintimeerde] kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd, mits komt vast te staan dat [appellanten] c.s. andere, passende woonruimte kunnen verkrijgen.

Naar het oordeel van de kantonrechter dient de door [geintimeerde] gevraagde uitvoerbaar verklaring bij voorraad te worden afgewezen, gelet op het bepaalde in artikel 7:272 lid 1 BW. De kantonrechter heeft vervolgens in het kader van de beantwoording van de vraag of andere, passende woonruimte voor [appellanten] c.s. beschikbaar is [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld inkomens- en vermogensgegevens in het geding te brengen en iedere verdere beslissing aangehouden.

3.5.Bij eindvonnis van 13 juni 2012 heeft de kantonrechter in conventie het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen zal eindigen en waarop de ontruiming van de woning dient plaats te vinden vastgesteld op 31 januari 2013 en [appellanten] c.s. veroordeeld om de woning uiterlijk op 31 januari 2013 te ontruimen. De kantonrechter heeft daarnaast [geintimeerde] gemachtigd om de woning met behulp van de sterke arm te doen ontruimen, indien [appellanten] c.s. in gebreke blijven met voldoening aan de veroordeling tot ontruiming, en [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

In reconventie heeft de kantonrechter het bedrag dat [geintimeerde] aan [appellanten] c.s. dient te betalen ter tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten vastgesteld op € 5.000,- en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.6.[geintimeerde] heeft in het incident gesteld dat haar belang bij uitvoerbaar verklaring van het eindvonnis van 13 juni 2012 prevaleert boven het belang van [appellanten] c.s. om in de woning te kunnen blijven wonen. Zij voert in dat kader aan dat haar financiële situatie zeer zorgelijk is en dat zij in verband met haar wens tot het hebben van family life en de hoge leeftijd van haar vader dicht in de buurt van haar vader wil gaan wonen.

Volgens [geintimeerde] moeten [appellanten] c.s., mede gelet op hun financiële situatie, in staat worden geacht andere passende woonruimte te vinden. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1982, NJ 1982/445 stelt [geintimeerde] dat het bepaalde in artikel 7:272 BW geen beletsel vormt voor de rechter om een vonnis tot beëindiging van de huurovereenkomst uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit geldt volgens haar in de onderhavige zaak temeer, nu [appellanten] c.s. met het instellen van het hoger beroep tegen de door partijen gewezen vonnissen van 11 januari 2012 en 13 juni 2012 enkel aanstuurt op uitstel van de ontruiming.

3.7.[appellanten] c.s. hebben het voorgaande gemotiveerd bestreden.

3.8.1.Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak sprake is van een huurovereenkomst ter zake van woonruimte die door de verhuurder is opgezegd. Op

140

grond van artikel 7:272 lid 1 BW blijft een dergelijke huurovereenkomst na opzegging van kracht totdat door de rechter onherroepelijk is beslist omtrent de beĂŤindiging van de huurovereenkomst. Artikel 7:272 lid 1 BW brengt dus mee dat beslissingen op de in artikel 7:272 lid 2 BW bedoelde vorderingen, waarvan in het onderhavige geval sprake is, (in beginsel) niet uitvoerbaar bij voorraad mogen worden verklaard. De wetgever heeft daarmee nadere waarborgen tegen ongerechtvaardigde ontruiming van huurders van woonruimte willen geven: het bestaan van de ontruimingsverplichting moet onherroepelijk vast staan. Aan [geintimeerde] kan worden toegegeven dat uit het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1982 (NJ 1982/445, LJN AG4313) en ook uit het arrest van de Hoge Raad van 3 mei 1996 (NJ 1996/655, LJN ZC2065) volgt dat artikel 7:272 lid 1 BW (oud 7:1623c lid 1 BW) niet de strekking heeft om aan de rechter elke bevoegdheid te ontnemen om zijn beslissing tot vaststelling van het tijdstip van beĂŤindiging van de huurovereenkomst en van ontruiming van het gehuurde uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Naar het oordeel van het hof kan uitvoerbaar bij voorraad verklaring in afwijking van artikel 7:272 lid 1 BW echter slechts plaatsvinden in uitzonderlijke door de verhuurder aan te voeren omstandigheden. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer deze omstandigheden duiden op misbruik van recht, wanneer de huurder kennelijk alleen hoger beroep heeft ingesteld om een kansloze zaak te rekken (vgl. het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 8 januari 1982) of wanneer van de verhuurder niet kan worden verlangd het gehuurde nog langer aan de huurder ter beschikking te stellen. Niet kan worden volstaan met een enkele afweging van belangen, zoals [geintimeerde] kennelijk veronderstelt.

3.8.2.De door [geintimeerde] aangevoerde omstandigheden, te weten haar slechte financiĂŤle situatie en haar wens om in haar eigen woning te wonen, zodat zij in de nabijheid van haar hoogbejaarde vader is, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om te worden aangemerkt als zodanig uitzonderlijk dat zij een uitvoerbaar verklaring bij voorraad, in afwijking van artikel 7:272 lid 1 BW, zouden rechtvaardigen. Daar komt bij dat de kantonrechter uitdrukkelijk op de vordering van [geintimeerde] tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft beslist. In dat geval mag van [geintimeerde] worden verwacht dat zij aan haar incidentele vordering feiten en omstandigheden ten grondslag legt die zich eerst na de uitspraak van de kantonrechter hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing van de kantonrechter wordt afgeweken (vgl. HR 30 mei 2008, NJ 2008/311, LJN BC5012). [geintimeerde] heeft evenwel in dit incident geen andere (nieuwe) omstandigheden aangevoerd dan in eerste aanleg. De door haar in het incident aangevoerde omstandigheden zijn dus al door de kantonrechter meegewogen bij zijn beslissing om de vordering van [geintimeerde] tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad af te wijzen en het hof heeft bij de beoordeling van de incidentele vordering van deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen uit te gaan.

Het hof ziet voorts onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat [appellanten] c.s. uitsluitend in hoger beroep zijn gekomen met de bedoeling de ontruiming uit te stellen in de wetenschap dat hun reeds gevoerde en nog te voeren weren in hoger beroep geen enkele kans van slagen hebben. Anders dan [geintimeerde] meent, bieden de grieven van [appellanten] c.s. hiervoor geen, althans onvoldoende aanknopingspunten.

3.9.Het hof passeert het door [geintimeerde] gedane bewijsaanbod op de grond dat in dit incident voor het toelaten van bewijs geen plaats is. Het betreft hier immers geen beoordeling van betwiste feiten, zodat van bewijslevering geen sprake kan zijn.

3.10.Het hof komt op grond van het bovenstaande tot de slotsom dat de incidentele vordering dient te worden afgewezen.

3.11.De beslissing omtrent de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

141

In de hoofdzaak 3.12.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4. De uitspraak Het hof: in het incident wijst de incidentele vordering van [geintimeerde] af; houdt de beslissing over de proceskosten van het incident aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, B.A. Meulenbroek en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.

142

ECLI:NL:HR:2013:BY9084 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer 12/06012 (CW2682) 12/06012 (CW2682 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Cassatie in belang der wet; niet-ontvankelijkheid; art. 78 lid 6 RO. Vordering verhuurder tot ontruiming na overlijden huurder; erfgenamen onbekend. Wijze van dagvaarden van onbekende erfgenamen. Niet-toepasselijkheid art. 53 en art.

54 lid 2 Rv. Mogelijkheid tot benoeming vereffenaar, art. 4:204 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 12/06012 (CW 2682) TT/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad der Nederlanden en gericht tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2009, nr. 200.017.833/01.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak KK 08-475 van de kantonrechter te Amsterdam van 9 juli 2008; b. het arrest in de zaak 200.017.833/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 januari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen voornoemd arrest heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. De voordracht tot cassatie van de ProcureurGeneraal is aan dit arrest gehecht.

143

De vordering van de Procureur-Generaal strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De Stichting Ymere (hierna: Ymere) had een woning verhuurd aan [betrokkene 1].

[Betrokkene 1] was de enige bewoner. Na haar overlijden wenste Ymere tot ontruiming over te gaan. Van [betrokkene 1] waren geen erfgenamen bekend. Ymere heeft de tot ontruiming strekkende dagvaarding uitgebracht op de voet van art. 54 lid 2 Rv, stellende dat de gedaagde erfgenamen van [betrokkene 1] (hierna: de erfgenamen) geen bekende woon- of verblijfplaats hebben. Tevens heeft Ymere een afschrift van de dagvaarding doen betekenen aan het adres van het gehuurde. De kantonrechter heeft de dagvaarding nietig verklaard.

3.2 Ymere heeft ook de dagvaarding in hoger beroep uitgebracht op de hiervoor in 3.1 omschreven wijze.

Het hof heeft geoordeeld dat waar Ymere een in rechte te respecteren belang heeft om tegen de erfgenamen een vordering in te stellen tot ontruiming van de woning, zij daartoe een rechtsingang dient te hebben. Naar het oordeel van het hof heeft Ymere voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet bekend is met (de namen van) de erfgenamen, zodat zij deze niet op andere wijze kan dagvaarden dan is voorzien in art.

54 lid 2 Rv. Die wijze van dagvaarden is naar het oordeel van het hof in dit geval dan ook aangewezen, waarbij het ter bevordering van de ontvangst door de erfgenamen dienstig acht dat ook een exploot aan de laatste woonplaats van [betrokkene 1] is betekend (rov.

2.5). Het hof heeft op die grond het gevraagde verstek verleend en de vorderingen van Ymere toegewezen.

3.3 De Procureur-Generaal heeft een vordering tot cassatie in het belang der wet ingesteld. Nu niet is gebleken dat de erfgenamen met het arrest bekend zijn geraakt en de Procureur-Generaal niet vermeldt dat en wanneer het arrest ten uitvoer is gelegd, bestaat onvoldoende zekerheid dat tegen dat arrest niet nog het rechtsmiddel van verzet openstaat. In verband hiermee moet ervan worden uitgegaan dat cassatie in het belang der wet in verband met het bepaalde in art. 78 lid 6 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie nog niet openstaat.

De Hoge Raad ziet echter aanleiding in verband met het belang van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag het volgende te overwegen.

3.4.1 Het middel stelt primair de vraag aan de orde of betekening van een exploot aan de gezamenlijke erfgenamen van een overledene zonder vermelding van de namen en woonplaatsen van deze erfgenamen, rechtsgeldig kan geschieden aan de laatste woonplaats van de overledene, wanneer aldaar niet (ten minste) een van de in art. 53, aanhef en onder a, Rv genoemde personen woont.

Het antwoord op die vraag luidt ontkennend.

In afwijking van de hoofdregel van art. 45 lid 3, aanhef en onder d, Rv bepaalt art. 53 Rv dat bij betekening van een exploot ten aanzien van de gezamenlijke erfgenamen van een overledene, de vermelding van hun namen en woonplaatsen in het exploot achterwege kan blijven, indien deze betekening geschiedt op een van de onder a-c van die bepaling omschreven wijzen. Gelet op zijn totstandkomingsgeschiedenis, zoals weergegeven in de vordering van de Procureur-Generaal onder 13, moet art. 53 Rv aldus worden verstaan dat dit voorschrift slechts kan worden toegepast in de onder a, b, en c vermelde gevallen. Daaruit volgt dat in een geval als het onderhavige, waarin niet is voldaan aan de eis van art. 53, aanhef en onder a, Rv dat een van de daar genoemde personen nog

144

op de laatste woonplaats van de overledene woont, betekening van het exploot aan die woonplaats van de overledene niet mogelijk is.

3.4.2 Het middel stelt subsidiair de vraag aan de orde of in het onderhavige geval het exploot rechtsgeldig is betekend op de voet van art. 54 lid 2 Rv. Ook deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Anders dan bij betekening op de voet van art. 53 Rv dient bij betekening op de voet van art. 54 lid 2 Rv het vereiste van art. 45 lid 3, aanhef en onder d, Rv in acht te worden genomen, in dier voege dat het exploot de naam vermeldt van degene voor wie het is bestemd. In het onderhavige geval stond laatstgenoemde wijze van betekening derhalve slechts open, indien de namen van de gezamenlijke erfgenamen in het exploot waren vermeld, hetgeen niet is gebeurd.

Opmerking verdient dat art. 54 lid 2 Rv niet ertoe kan leiden dat het exploot wordt betekend aan de laatste woonplaats van de overledene. Overigens verzet dat voorschrift zich niet ertegen dat tevens een afschrift van het exploot wordt toegezonden aan de laatste woonplaats van de overledene, zoals hier is geschied.

3.4.3 In gevallen als het onderhavige waarin derhalve noch art. 53 noch art. 54 lid 2 Rv voor toepassing in aanmerking komt, biedt art. 4:204 BW de mogelijkheid de benoeming van een vereffenaar over de opengevallen nalatenschap te verzoeken, waarna, op de voet van art. 53, aanhef en onder b, Rv, betekening van een exploot aan de gezamenlijke erfgenamen, zonder vermelding van hun namen en woonplaatsen, kan geschieden door betekening aan de persoon of de woonplaats van de vereffenaar.

4. Beslissing De Hoge Raad verklaart de Procureur-Generaal niet-ontvankelijk in zijn beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

145

ECLI:NL:GHARL:2013:5159 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 16-07-2013 Datum publicatie 16-07-2013 Zaaknummer 200.130.082 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Versnelde behandeling Inhoudsindicatie Door onderhuurder van bedrijfsruimte (KSB) aangespannen executiekortgeding tegen de eigenaar/hoofdverhuurder (X). De tegen de hoofdhuurder (Super de Boer) door X verkregen ontruimingstitel kan ook tegenover de onderhuurder ten uitvoer worden gelegd. Geen misbruik van bevoegdheid van X, ook niet door niet de uitkomst van het door KSB ingestelde derdenverzet af te wachten. Wel is in zoverre sprake van misbruik van bevoegdheid dat aan KSB een langere ontruimingstermijn moet worden gegund in het belang van het personeel van KSB en een ordelijke ontruiming van het gehuurde.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.130.082 (zaaknummer voorzieningenrechter rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 348073) arrest in kort geding van de tweede kamer van 16 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kippersluis Supermarkt Biltstraat B.V. , gevestigd te Utrecht, appellante, hierna: KSB, advocaat: mr. C.M. Kan, tegen: 1[Ge誰ntimeerde sub 1], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde,

146

hierna: [Geïntimeerde sub 1], advocaat: mr. S. van der Kamp, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Super de Boer Winkels B.V. , gevestigd te Veghel, geïntimeerde, hierna: Super de Boer, advocaat: mr. S.H.W. Le Large.

1Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het kort gedingvonnis van 10 juli 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank MiddenNederland, locatie Utrecht tussen KSB als eiseres en [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer als gedaagden heeft gewezen.

2Het geding in kort geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: •

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juli 2013 (met grieven),

•

de pleidooien ter zitting van het hof van 15 juli 2013 conform de pleitnotities van mr. Kan namens KSB, mr. Van der Kamp namens [Geïntimeerde sub 1] en mr. Le Large namens Super de Boer.

2.2 Vervolgens heeft het hof met instemming van partijen arrest bepaald op het door KSB ten behoeve van de pleidooien overgelegde (en nagenoeg geheel op 12 juli 2013 per email toegezonden) procesdossier.

3De vaststaande feiten Het hof gaat in dit hoger beroep uit van de navolgende feiten.

3.1 [Geïntimeerde sub 1] is sinds 24 juli 2009 eigenaar en opvolgend verhuurder van de bedrijfsruimte aan de Biltstraat 74/Goedestraat 2-4 te Utrecht (hierna: het gehuurde).

Huurder is/was Super de Boer, rechtsopvolgster van Laurus Nederland B.V. 3.2 In artikel 10.3 van de huurovereenkomst tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer (hierna: de hoofdhuurovereenkomst) is bepaald: “Conform artikel 3 van de Algemene Bepalingen is onderhuur niet toegestaan.

Verhuurder is bereid toestemming te verlenen voor onderverhuur onder de volgende voorwaarden: ▫ De onderverhuur en de onderverhuurovereenkomst dient vooraf ter goedkeuring aan verhuurder te worden overlegd. ▫ De onderhuurder dient een 100% dochterbedrijf of een aan Laurus Nederland B.V. direct gelieerde (franchise) onderneming te zijn.”

3.3 (

147

De rechtsvoorgangster van) Super de Boer heeft het gehuurde, na verkregen toestemming van de hoofdverhuurder, met ingang van 1 mei 2006 onderverhuurd aan haar franchisenemer KSB. De onderverhuurovereenkomst is gesloten voor de periode tot en met 30 september 2011 en na het verstrijken van die termijn voortgezet voor een aaneensluitende periode van vijf jaar, zodat deze overeenkomst loopt tot en met 30 september 2016.

3.4 Tussen (de rechtsvoorgangster van) Super de Boer en KSB is in 2006 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die ziet op de exploitatie van het bedrijf van KSB in het gehuurde en die onder meer inhoudt dat KSB gebruik maakt van (een van) de winkelformu-les en de detailhandelsdiensten van Super de Boer en bij Super de Boer producten afneemt.

3.5 De samenwerking(sovereenkomst) tussen Super de Boer en KSB is per 1 november 2011 geëindigd. Sindsdien drijft KSB een supermarkt onder eigen naam in het gehuurde.

3.6 Bij brief van 26 oktober 2011 heeft [Geïntimeerde sub 1] Super de Boer gesommeerd de opening van KSB tegen te houden en alsnog conform haar eigen formule te laten exploiteren, bij gebreke waarvan [Geïntimeerde sub 1] de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst zal vorderen wegens toereken-bare tekortkoming, alsmede ontruiming van het gehuurde.

3.7 [Geïntimeerde sub 1] heeft Super de Boer op 12 december 2011 in rechte betrokken en, kort samen-gevat, gevorderd dat de kantonrechter te Utrecht de hoofdhuurovereenkomst tussen partijen zal ontbinden en Super de Boer zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, inclusief de onderhuurder. In die zaak heeft KSB gevorderd te mogen tussenkomen. [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer hebben zich tegen toewijzing van die vordering verzet. Bij eindvonnis in het incident van 10 oktober 2012 heeft de kantonrechter de vordering van KSB afgewezen, op de grond dat voor tussenkomst vereist is dat de derde die wil tussenkomen een vordering wil instellen en uit de incidentele conclusie van KSB onvoldoende is gebleken wat zij wil vorderen van [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer en welk recht zij jegens [Geïntimeerde sub 1] wil handhaven.

KSB heeft [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer aangezegd van dit incidentele eindvonnis in hoger beroep te komen bij exploot van 7 januari 2013; er is nog niet van grieven gediend.

In de hoofdzaak heeft Super de Boer KSB in vrijwaring opgeroepen en onder meer gevorderd dat KSB veroordeeld wordt het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis te ontruimen voor het geval Super de Boer in de hoofdzaak tot ontruiming wordt veroordeeld.

Bij vonnissen van 24 april 2013 heeft de kantonrechter in de hoofdzaak de hoofdhuurover-eenkomst ontbonden en Super de Boer veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde met al wie en wat zich daarin vanwege haar bevindt, waaronder ook haar onderhuurder, binnen één maand na de betekening van het vonnis. De vorderingen van Super de Boer jegens KSB in de vrijwaring zijn afgewezen.

3.8 Super de Boer heeft (naast voormelde vrijwaring) KSB in rechte betrokken en onder meer gevorderd, voor zover in deze zaak van belang, dat de kantonrechter te Utrecht de onderverhuurovereenkomst zal ontbinden en KSB zal veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, althans zal bepalen dat de onderverhuurovereenkomst per 30 september 2016

148

zal eindigen. Bij vonnis van 24 april 2013 heeft de kantonrechter deze vorderingen van Super de Boer afgewezen.

3.9 Bij deurwaardersexploot van 7 juni 2013 heeft [Geïntimeerde sub 1] de grosse van het vonnis van de kantonrechter van 24 april 2013 (zie 3.7) aan Super de Boer laten betekenen en haar bevel gedaan om het gehuurde met inbegrip van de onderhuurder binnen een maand te ontruimen, met de aanzegging dat bij niet voldoening aan het bevel de ontruiming zal plaatsvinden op 11 juli 2013 vanaf 08.00 uur.

3.10 Bij deurwaardersexploot van 7 juni 2013 heeft [Geïntimeerde sub 1] de grosse van het vonnis van de kantonrechter van 24 april 2013 (zie 3.7) aan KSB laten betekenen en haar bevel gedaan om het gehuurde binnen een maand te ontruimen, met de aanzegging dat bij niet voldoening aan het bevel de ontruiming zal plaatsvinden op 11 juli 2013 vanaf 08.00 uur.

3.11 Bij exploot van 2 juli 2013 heeft KSB [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer aangezegd in derden-verzet te komen van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013.

3.12 Het gehuurde is niet vóór 11 juli 2013 ontruimd. De op die dag ingezette gedwongen ontruiming is gestaakt.

4De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In verband met de door [Geïntimeerde sub 1] voor 11 juli 2013 aangekondigde ontruiming heeft KSB op 8 juli 2013 [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gedagvaard om op 9 juli 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. KSB heeft gevorderd dat [Geïntimeerde sub 1] wordt bevolen de ontruiming van het gehuurde al dan niet als tenuitvoer-legging van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van de kantonrechter van 24 april 2013 te staken en gestaakt te houden, althans wordt bevolen deze ontruiming te staken en gestaakt te houden totdat het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 in kracht van gewijsde is gedaan én in rechte onherroepelijk is beslist op het namens KSB tegen dat vonnis ingestelde derdenverzet.

4.2 KSB heeft, kort samengevat, aan haar vorderingen in dit kort geding het volgende ten grondslag gelegd. a. . het aan KSB betekende exploot van 7 juni 2013 kan geen rechtsgeldige basis zijn voor de executie van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013, omdat uit dit exploot niet blijkt of en op welke wijze dit vonnis aan Super de Boer is betekend en of daarbij aan haar de ontruiming is aangezegd; b. . in het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 ontbreekt de datum per welke de hoofdhuurovereenkomst is ontbonden, zodat geen sprake is van een volledige executoriale titel die jegens KSB ten uitvoer kan worden gelegd; c. . Super de Boer is weliswaar jegens [Geïntimeerde sub 1] veroordeeld tot ontruiming, maar de vorde-ringen van Super de Boer jegens KSB tot ontbinding van de onderverhuurovereen-komst en ontruiming zijn afgewezen, zodat KSB krachtens geldige titel het gehuurde gebruikt; d. . executie van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 jegens KSB door ontruiming van het gehuurde levert misbruik

149

van bevoegdheid door [Geïntimeerde sub 1] op, nu KSB daardoor onevenredig in haar belangen wordt geschaad; tegenover het gestelde belang van [Geïntimeerde sub 1] bij een goede uitstraling en beleggingswaarde van het gehuurde staat het enorme belang van KSB bij behoud van de exploitatie van een supermarkt (bij ontruiming dreigt acute bedrijfsbeëindiging, met alle gevolgen van dien voor de werkgelegenheid, haar financiële situatie en die van schuldeisers en leveranciers, zulks terwijl KSB in deze situatie geen verwijt treft). Bovendien hebben [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer in de zaak die heeft geleid tot het vonnis van 24 april 2013 de belangen van KSB onaanvaardbaar verwaarloosd, door niet over die belangen te rep-pen en zich te verzetten tegen tussenkomst van KSB in die zaak, zodat die vordering tot tussenkomst is afgewezen en KSB niet zelf over haar belangen kon waken. Er is sprake van samenspanning van [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer tegen KSB, hetgeen blijkt uit op elkaar afgestemde gedragingen en de weigering van beide partijen KSB inzage te geven en op de hoogte te houden. Een en ander is in strijd met de goede procesorde. Gelet hierop berust laatstbedoeld vonnis op een juridische en/of feitelijke misslag, terwijl ook is gebleken dat de tenuitvoerlegging een noodtoestand voor KSB zal doen ontstaan waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

4.3 Na mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 9 juli 2013, alwaar [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer zijn verschenen en verweer hebben gevoerd, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van KSB bij vonnis in kort geding van 10 juli 2013 afgewezen, waarbij is over-wogen dat de motivering van de beslissing later (uiterlijk 24 juli 2013) zal volgen.

4.4 KSB is in hoger beroep gekomen van laatstgenoemd kortgedingvonnis en heeft één grief daartegen geformuleerd, inhoudende dat haar vorderingen ten onrechte zijn afgewezen.

Nu enige motivering van het bestreden vonnis ontbreekt, is de grief voldoende gemotiveerd en wordt daarmee de zaak in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof overweegt ten aanzien van de door KSB naar voren gebrachte grondslagen van haar vorderingen als volgt, waarbij verwezen wordt naar de hiervoor in 4.2 onder a. tot en met d. genoemde grondslagen. ad a.

4.5 Uit de stukken blijkt dat [Geïntimeerde sub 1] bij exploot van 7 juni 2013 aan Super de Boer de grosse van het tussen hen gewezen vonnis van 24 april 2013 heeft betekend en dat hij Super de Boer heeft aangezegd het gehuurde met onderhuurder binnen een maand te ontruimen, bij gebreke waarvan de ontruiming zal (thans: zou) plaatsvinden op 11 juli 2013. Hiermee is deze grondslag voor de vordering van KSB feitelijk komen te vervallen.

Bovendien geldt volgens vaste rechtspraak dat in een geval waarin de hoofdverhuurder een executoriale titel tot ontruiming heeft verkregen jegens de hoofdhuurder, betekening van de grosse van die titel volstaat en betekening aan de onderhuurder achterwege kan blijven. ad b.

4.6 In het vonnis van 24 april 2013 is de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst uitgesproken. Nu [Geïntimeerde sub 1] heeft gevorderd de hoofdhuurovereenkomst per eerst mogelijke datum te ontbinden en geen andere datum is genoemd, kan het vonnis

150

niet anders dan aldus begrepen worden dat de ontbinding plaatsvindt per datum wijzen vonnis, dus per 24 april 2013. Aldus was ook voor KSB duidelijk, althans had voor haar duidelijk moeten zijn, per welke datum de hoofdhuurovereenkomst was ontbonden. ad c.

4.7 Dat de vorderingen van Super de Boer jegens KSB tot ontbinding van de onderverhuurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde zijn afgewezen, doet er niet aan af dat [Ge誰ntimeerde sub 1] door middel van het vonnis van 24 april 2013 jegens Super de Boer een executoriale titel tot ontruiming van het gehuurde heeft verkregen, op grond waarvan Super de Boer is gehouden het gehuurde te ontruimen met al hetgeen zich daarin van harentwege bevindt, waaronder KSB als onderhuurder. Het is in dit geval ook [Ge誰ntimeerde sub 1], en niet Super de Boer, die de ontruiming wil bewerkstelligen. Ook deze door KSB gestelde grondslag kan derhalve niet leiden tot toewijzing van het door haar gevorderde. ad d.

4.8 Bij de beoordeling van deze grondslagen van KSB stelt het hof het volgende voorop.

Ingevolge artikel 376 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijn derden bevoegd zich te verzetten tegen een vonnis hetwelk hun rechten benadeelt, indien zij noch in persoon, noch wettelijk vertegenwoordigd, of indien zij welke zij vertegenwoordigen, in het rechtsgeding niet zijn geroepen of door voeging of tussenkomst geen partij zijn geweest.

Krachtens artikel 378 Rv staat het, indien een zodanig vonnis aan een derde is tegengewor-pen in een rechtsgeding en het verzet daartegen is ingesteld op de voet van artikel 377 Rv, de rechter voor wie het rechtsgeding aanhangig is vrij om, indien daartoe gronden bestaan, de schorsing van dat vonnis toe te staan totdat het ingestelde verzet zal zijn uitgewezen.

Of dergelijke gronden bestaan, welke vraag in dit geding voorligt, hangt af van het volgende. Ter zake van een veroordeling tot ontruiming als de onderhavige moet worden aangenomen dat zij ook ten uitvoer kan worden gelegd tegen derden die bij de procedure waarin tot ont-ruiming is besloten geen partij waren, behoudens het geval dat deze derde tegen de executant een eigen recht kan pretenderen. Voortzetting van de executie zal immers, indien dit recht komt vast te staan, een schending daarvan opleveren en derhalve onrechtmatig zijn. De derde zal zich bij dreigende schending van dit recht door middel van een kort geding tegen de exe-cutie kunnen verzetten. Daarnaast kan zich het geval voordoen dat de derde zich tegen de executie kan verzetten omdat hij, hoewel hij zich niet op enig recht kan beroepen, zodanig in zijn belang wordt geschaad dat gebruikmaking van de bevoegdheid tot executie in de gegeven omstandigheden misbruik daarvan zou opleveren. Ook kan ontruiming van derden in strijd komen met algemene beginselen, zoals die van een goede procesorde, namelijk indien van de bevoegdheid om de gevolgde weg tot ontruiming te volgen misbruik wordt gemaakt.

Dit zal onder meer het geval zijn indien er sprake is van een schijnhandeling tussen in dit geval [Ge誰ntimeerde sub 1] en Super de Boer, die uitsluitend ten doel heeft om in het belang van [Ge誰ntimeerde sub 1] zelf tot ontruiming door de derde (KSB) te geraken, of indien deze weg slechts is gevolgd om KSB niet in het geding te hoeven betrekken, terwijl er geen in redelijkheid te respecteren belang bestond om niet jegens KSB zelf ontruiming te vorderen (vergelijk Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 267, LJN AG4519).

4.9

151

Het staat vast dat KSB door middel van het exploot van 2 juli 2013 derdenverzet heeft ingesteld tegen het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013.

4.10 KSB heeft niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij jegens [Geïntimeerde sub 1] een eigen recht kan pretenderen, zodat van schending van een dergelijk recht van KSB door de tenuitvoerlegging van het tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 jegens haar geen sprake is.

4.11 De volgende vraag is of KSB door de executie zodanig wordt geschaad in haar be-lang dat gebruikmaking van de bevoegdheid tot executie in de gegeven omstandigheden misbruik daarvan zou opleveren. KSB moet worden nagegeven dat haar belang bij verdere voortzetting van de exploitatie van een supermarkt in het gehuurde ernstig wordt geschaad bij ontruiming van het gehuurde. Daar staat tegenover dat in artikel 10.3 van de hoofdhuur-overeenkomst uitdrukkelijk is bepaald dat onderverhuur door Super de Boer slechts is toegestaan aan (voor zover hier van belang) een franchisenemer van haar. Dat KSB sinds 1 november 2011 geen franchisenemer meer is van Super de Boer staat vast. Daarmee en met de vaststelling dat [Geïntimeerde sub 1] niet wil (onder)verhuren aan KSB staat ook vast (en Super de Boer erkent zulks waar zij ter zitting bij het hof heeft verklaard dat zij niet in hoger beroep zal komen van het vonnis van 24 april 2013 tussen haar en [Geïntimeerde sub 1] nu zij geen kans op succes ziet) dat Super de Boer sinds 1 november 2011 artikel 10.3 van de hoofdhuurovereenkomst schendt. Naar voorlopig oordeel schat het hof de kans dat KSB in het door haar ingestelde derdenverzet weet te bewerkstelligen dat de vorderingen van [Geïntimeerde sub 1] jegens Super de Boer tot ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde (inclusief de onderhuurder) alsnog zullen worden afgewezen, als klein in, temeer daar ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst meebrengt dat Super de Boer het gehuurde niet meer aan KSB kan onderverhuren omdat zij zelf geen huurder meer is. In zoverre levert gebruikmaking door [Geïntimeerde sub 1] van zijn bevoegdheid tot executie van het vonnis van 24 april 2013 jegens KSB door middel van ontruiming van het gehuurde geen misbruik van die bevoegdheid op. Ten slotte is van belang dat (weliswaar niet [Geïntimeerde sub 1], maar) Super de Boer zich onder meer bij brief van 2 juli 2013 aan KSB bereid heeft verklaard om het personeel van KSB werk aan te bieden bij Jumbo-filialen in Utrecht (productie 6 van [Geïntimeerde sub 1]), om op die manier de gevolgen van de ontruiming te beperken. Op de wijze waarop in de procedure tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer is omgesprongen met de belangen van KSB zal het hof hierna nog ingaan.

4.12 Resteert de vraag of ontruiming van het gehuurde door middel van de tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer gewezen uitspraak in strijd komt met algemene beginselen, zoals die van een goede procesorde, namelijk omdat van de bevoegdheid om de hier bedoelde weg te volgen misbruik wordt gemaakt. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.13 Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft KSB onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van de situatie dat [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer in de procedure die heeft geleid tot het tussen hen gewezen vonnis van 24 april 2013 hebben samengespannen om aldus ontrui-ming van het gehuurde door KSB te verkrijgen.

[Geïntimeerde sub 1] had gelet op de schending van artikel 10.3 van de hoofdhuurovereenkomst een gerecht-vaardigd belang bij ontbinding van die overeenkomst en ontruiming van het gehuurde door Super de Boer, inclusief ontruiming

152

door KSB. Super de Boer had, mede gezien de tussen haar en KSB gewezen uitspraken, echter geen belang bij ontruiming van het gehuurde omdat zij hierdoor (wellicht) jegens KSB schadeplichtig wordt. Voorts is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Super de Boer na ontruiming door KSB van het gehuurde wederom een huur-overeenkomst met [Geïntimeerde sub 1] zal (kunnen) aangaan en opnieuw een franchisenemer van haar in het gehuurde zal (kunnen) plaatsen. Dat Super de Boer heeft verklaard niet in hoger beroep te zullen komen van het tussen haar en [Geïntimeerde sub 1] gewezen vonnis van 24 april 2013 en dat zowel [Geïntimeerde sub 1] als Super de Boer zich hebben verzet tegen tussenkomst van KSB in die procedure, is onvoldoende om de gestelde samenspanning te kunnen aannemen. Hetzelfde geldt voor de overige feiten en omstandigheden die KSB aan haar stelling ten grondslag heeft gelegd, ook indien deze in onderlinge samenhang worden bezien.

4.14 Op [Geïntimeerde sub 1] rustte niet de verplichting om naast Super de Boer ook KSB te dagvaarden om ontruiming van het gehuurde te verkrijgen. Hij baseerde de vordering tot ontruiming immers op ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst en bij die overeenkomst was KSB geen partij. KSB heeft in de procedure tussen [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer tussenkomst gevor-derd. Die incidentele vordering is bij vonnis van 10 oktober 2012 door de kantonrechter afgewezen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is die afwijzing ten onrechte. Nog daargelaten de vraag of KSB voeging in plaats van tussenkomst had moeten vorderen, had de kantonrechter de vordering tot tussenkomst eenvoudig als een vordering tot voeging kunnen verstaan, gezien het evidente belang van KSB bij voortgezet gebruik van het gehuurde. Aldus is aan KSB – mede door toedoen van [Geïntimeerde sub 1] en Super de Boer, die tot afwijzing van de vordering van KSB tot tussenkomst hadden geconcludeerd – de mogelijkheid ontnomen om verweer te voeren, althans het verweer van Super de Boer met nadere feiten en gronden te ondersteunen en bijvoorbeeld een langere termijn voor de ontruiming te bepleiten. Dat KSB geen mogelijkheid heeft gehad in de hoofdprocedure verweer te voeren, schendt ontegenzeg-gelijk haar procedurele rechten.

4.15 Vervolgens staat het hof voor de vraag of een en ander betekent dat executie door [Geïntimeerde sub 1] van het in de hoofdprocedure gewezen vonnis zonder meer misbruik van bevoegdheid oplevert, of althans dat [Geïntimeerde sub 1] misbruik van zijn bevoegdheid maakt door niet de uitkomst van het door KSB ingestelde derdenverzet af te wachten. Het hof ziet voor een zo verregaand oordeel onvoldoende grond. In de eerste plaats is de rechtspositie van een onderhuurder van bedrijfsruimte ten opzichte van de eigenaar/hoofdverhuurder nu eenmaal zwak en is het daarom weinig aannemelijk dat KSB in het geval zij in de hoofdprocedure verweer zou hebben kunnen voeren, daarmee meer zou hebben bereikt dan bijvoorbeeld een langere ontruimingstermijn. In de tweede plaats geldt dat KSB na het instellen van hoger beroep tegen het incidentele eindvonnis van 10 oktober 2012 onvoldoende voortvarendheid heeft betracht om tot een snelle uitspraak in dat hoger beroep te komen, hetgeen gezien de door haar in dit geding gestelde belangen wel op haar weg had gelegen.

4.16 Tegen de zojuist bedoelde achtergrond is wel in zoverre sprake van misbruik van bevoegdheid dat aan KSB in redelijkheid een langere ontruimingstermijn behoort te worden gegund. Het hof acht het, gegeven alle omstandigheden van dit geval en gelet op de medede-ling van Super de Boer dat zij akkoord is met een oplevering waarbij het gehuurde vrij is van inventaris en leeg en ontruimd bezemschoon wordt achtergelaten in plaats van casco (zie de brief van mr. Le Large namens Super de Boer aan mr. Kan voor KSB van 20 juni 2013, productie 6 van [Geïntimeerde sub 1]), redelijk te bepalen dat

153

[Ge誰ntimeerde sub 1] de executie van het tussen hem en Super de Boer op 24 april 2013 gewezen vonnis door middel van ontruiming van het gehuurde, inclusief de onderhuurder KSB, tot 15 augustus 2013 dient te staken en gestaakt te houden. Aldus heeft KSB voldoende tijd om in samenspraak met Super de Boer in het belang van haar personeel voorzieningen te treffen en tot een ordelijke ontruiming van het gehuurde over te gaan.

5Slotsom De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw recht doende, [Ge誰ntimeerde sub 1] bevelen om de executie van het tussen hem en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 door middel van de ontruiming van het gehuurde te staken en gestaakt te houden tot 15 augustus 2013. Nu partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

6De beslissing Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 10 juli 2013 en doet opnieuw recht: beveelt [Ge誰ntimeerde sub 1] de executie van het tussen hem en Super de Boer gewezen vonnis van 24 april 2013 door middel van de ontruiming van het gehuurde te staken en gestaakt te houden tot 15 augustus 2013; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. K.J. Haarhuis, W.L. Valk en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.

154

ECLI:NL:HR:2013:BY6108 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer 12/00081 Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Schadevordering verhuurder na opzegging bedrijfsruimtehuur door curator van failliete huurder, opleveringsverplichting, art. 7:224 BW. Niet-nakoming wederkerige overeenkomst na faillissement, bevoegdheid curator, art. 37 Fw, concurrente vordering, art. 37a Fw, paritas-beginsel. Uitzonderingen, huurpenningen na faillissement, onbevoegde opzegging of handelen in strijd met door curator na te leven verbintenis, Hoge Raad komt terug van ‘toedoencriterium’ (HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305).

Ontruimingsverplichting als boedelschuld (HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21) , art. 39 Fw. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 12/00081 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, tegen Bruno Joannes TIDEMAN, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, handelend in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V., voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.P. Hart.

155

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 1081633/11-5167 van de kantonrechter te Leiden van 23 november 2011.

Het vonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [eiseres] sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in [plaats] verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) [A] B.V. (hierna: de B.V.). (ii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iii) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,--.

3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,-- als boedelschuld. Volgens [eiseres] heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering.

De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.

De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. [eiseres] moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

3.3 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter.

3.4 De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van [eiseres] voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat.

156

3.5 Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.

3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen - waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art.

37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds - behoudens door de wet erkende redenen van voorrang - een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

3.6.2 Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I , p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beĂŤindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

3.6.3 In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beĂŤindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeĂŤindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling - en dus door toedoen - van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor

157

die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden.

Van een boedelschuld is daarom geen sprake.

3.7.1 Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).

3.7.3 Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beĂŤindiging.

3.7.4 De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8 Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beĂŤindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov.

3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

3.9 Gelet op het hiervoor overwogene heeft [eiseres] bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden.

158

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als de voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.

159

ECLI:NL:RVS:2013:BY9935 Instantie Raad van State Datum uitspraak 30-01-2013 Datum publicatie 30-01-2013 Zaaknummer 201202912/1/A1 Rechtsgebieden Bestuursrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Bij besluit van 17 mei 2010 heeft het college zijn beslissing van 5 januari 2010 tot het onmiddellijk toepassen van bestuursdwang door het ontmantelen van een hennepkwekerij in de woning op het perceel [locatie] te Schiedam op schrift gesteld en aan de Stichting kenbaar gemaakt. Daarbij heeft het college de Stichting medegedeeld dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang op haar zullen worden verhaald.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 201202912/1/A1.

Datum uitspraak: 30 januari 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Schiedam, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 februari 2012 in zaak nr. 11/2491 in het geding tussen: de stichting Stichting Mooiland Vitalis, gevestigd te Amersfoort, en het college.

Procesverloop Bij besluit van 17 mei 2010 heeft het college zijn beslissing van 5 januari 2010 tot het onmiddellijk toepassen van bestuursdwang door het ontmantelen van een hennepkwekerij in de woning op het perceel [locatie] te Schiedam op schrift gesteld en aan de Stichting kenbaar gemaakt. Daarbij heeft het college de Stichting medegedeeld dat de kosten van de toepassing van bestuursdwang op haar zullen worden verhaald.

Bij besluit van 11 mei 2011 heeft het college het door de Stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij brief van 20 december 2011 heeft het college dit besluit voorzien van een nadere motivering.

Bij besluit van 25 oktober 2011 heeft het college de kosten van bestuursdwang vastgesteld op â‚Ź 1.019,84 en beslist tot invordering van dit bedrag.

160

Bij uitspraak van 9 februari 2012 heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 mei 2011 vernietigd en de besluiten van 17 mei 2010 en 25 oktober 2011 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief hoger beroep ingesteld.

De Stichting heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2012, waar het college, vertegenwoordigd door mr. A.M. Bos en mr. P.F. Bijleveld, beiden werkzaam bij de gemeente, is verschenen. Voorts is ter zitting de Stichting, vertegenwoordigd door mr.

J.G.M. Broeders, werkzaam bij de Stichting, gehoord.

Overwegingen 1. Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge het tweede lid kan, indien de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.

2. Vaststaat dat het gebruik van de woning als hennepkwekerij in strijd is met artikel 1b, tweede lid, aanhef en onder a, van de Woningwet en de artikelen 2.52 en 2.55 van het Bouwbesluit, alsmede met artikel 7b, tweede lid, aanhef en onder a, van de Woningwet en artikel 7.3.2 van de Bouwverordening, zoals die artikelen luidden ten tijde van belang, zodat het college ter zake handhavend kon optreden.

3. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Stichting niet als overtreder kan worden aangemerkt, omdat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs in haar vermogen lag om zich tot op zekere hoogte over het gebruik van de woning te informeren. Hiertoe voert het college aan dat de Stichting heeft nagelaten een op het gebruik van de woning gerichte controle uit te voeren, hetgeen van haar als professioneel verhuurder mag worden verwacht. Gelet op de achterstand in huurbetalingen door de huurder en de omstandigheid dat op de rekeningafschriften van de huurrekening van de Stichting een ander adres van de huurder staat vermeld, had de Stichting aanleiding moeten zien een nader onderzoek in te stellen naar het gebruik van de woning, aldus het college.

3.1. De Stichting is eigenaar van het door haar vanaf 16 maart 2009 aan de huurder verhuurde appartement, waar 47 hennepplanten zijn aangetroffen. Van haar mag als eigenaar en professioneel verhuurder van het pand worden gevergd dat zij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van de door haar verhuurde woning wordt gemaakt. Zij dient aannemelijk te maken dat zij niet wist en niet heeft kunnen weten dat het pand als hennepkwekerij werd gebruikt. Tenzij een verhuurder aan de hand van concrete gegevens aannemelijk maakt dat hij niet wist en niet heeft kunnen weten dat het pand als hennepkwekerij werd gebruikt, dient een verhuurder als overtreder te worden aangemerkt.

De rechtbank heeft terecht door de Stichting aannemelijk gemaakt geacht dat zij niet wist en niet kon weten dat het pand als hennepkwekerij werd gebruikt.

De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de Stichting in dit geval aanleiding had moeten zien om nader onderzoek te doen naar het gebruik van de woning. Hierbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat gedurende de korte huurperiode van maart 2009 tot januari 2010 regelmatig medewerkers van de Stichting in het appartementencomplex aanwezig zijn geweest in verband met negen

161

huurderswisselingen. Daarbij bezoeken de medewerkers van de Stichting in elk geval de betreffende woning en komen zij tevens in de openbare ruimtes van het complex. Voorts heeft in deze periode de jaarlijkse onderhoudsinspectie van het complex plaats gevonden en zijn aldaar vanaf juni 2009 gedurende enkele maanden grootschalige onderhoudswerkzaamheden uitgevoerd, bestaande uit onder meer dak- en schilderwerkzaamheden alsmede het aanbrengen van een galerijcoating. Bij deze gelegenheden zijn geen aanwijzingen gebleken dat het gebruik van de woning zou kunnen afwijken van hetgeen normaal is. Van buitenaf is dat niet geconstateerd.

Evenmin zijn er bij de Stichting klachten of meldingen van omwonenden met betrekking tot het gebruik van de woning binnengekomen. Voorts is van belang dat de Stichting een toereikende administratie met betrekking tot de huurder heeft gevoerd, nu bij haar een ondertekende huurovereenkomst, een kopie van het paspoort en een werkgeversverklaring aanwezig waren en de ontvangst van de huurpenningen regelmatig is geadministreerd. De rechtbank heeft daarbij tevens terecht in aanmerking genomen dat de huurpenningen niet contant werden betaald, maar maandelijks werden overgemaakt van hetzelfde rekeningnummer, zodat dat geen argwaan hoefde te wekken bij de Stichting.

Anders dan het college stelt, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de ontstane huurachterstand en de vermelding van een ander adres van de huurder in de omschrijving van de huurbetaling op de rekeningafschriften extra aandacht van de Stichting vereisten en zij daarin aanleiding had moeten zien actie te ondernemen.

Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het op de rekeningafschriften vermelde adres het voormalige woonadres van de huurder betreft. Voorts blijkt uit de door de Stichting overgelegde gegevens dat de huurder de huur tot de maand september maandelijks heeft betaald, zij het voor de maand augustus na een betalingsherinnering, en dat de huurder eerst vanaf oktober 2009 zijn huur niet meer heeft voldaan. Mede in aanmerking genomen dat de Stichting verhuurder van woningen in de sociale huursector is en vaker met huurachterstanden wordt geconfronteerd, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de huurachterstand tot aan het moment van ontmanteling niet zodanig was dat de Stichting actie had moeten ondernemen, anders dan het aanschrijven van de huurder om de huur te betalen en de inschakeling van een deurwaarder, zoals zij heeft gedaan.

Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat de Stichting niet als overtreder van de verboden, opgenomen in artikel 1b, tweede lid, aanhef en onder a, en artikel 7b, tweede lid, aanhef en onder a, van de Woningwet kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Schiedam een griffierecht van â‚Ź 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, ambtenaar van staat. w.g. Wortmann w.g. Deen lid van de enkelvoudige kamer

ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2013 604.

162