AvdR Webinars

GESCHILLEN IN HET ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN, ADVOCAAT ALLEN & OVERY LLP 29 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0296

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave Mr. A.R.J. Croiset van Uchelen Jurisprudentie Hoge Raad, 9 juli 2010, NJ 2010, 544(ASMI) over het primaat van het bestuur (onder toezicht van de RvC) ten aanzien van de strategie, het gebruik van adviseurs en de taak van de RvC om te bemiddelen bij conflicten met aandeelhouders

p. 4

Hoge Raad, 29 maart 2013, LJN BY7833 (Chinese Workers) over het recht van enquete van "economisch rechthebbenden" op aandelen

p. 16

Hoge Raad, 1 maart 2002, JOR 2002/79 (Zwagerman Beheer) over de verzwaarde zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders

p. 20

Hoge Raad, 8 april 2005 NJ 2006, 443 (Laurus) over de bindende kracht van het oordeel wanbeleid in aansprakelijkheidsprocedures

p. 25

Hoge Raad, 14 december 2007, JOR 2008/11 (DSM) over de door de Ondernemingskamer toe te passen terughoudendheid bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen

p. 33

Hoge Raad, 25 februari 2011, NJ 2011, 335 (Inter Access) over de norm bij (vergaande) onmiddellijke voorzieningen in het kader van een via de rechter afgedwongen herfinanciering

p. 37

3

LJN: BM0976, Hoge Raad , 09/04465 en 09/04512 Datum uitspraak: 09-07-2010 Datum publicatie: 09-07-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: ASMI. EnquĂŞteprocedure; Verantwoordelijkheid van bestuur van de vennootschap voor de te volgen strategie en voor de corporate governance; geen voorafgaand overleg vereist met aandeelhouders over handelingen waartoe het bestuur bevoegd is (Vgl. HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434, ABN AMRO); bestuur dient het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking te nemen; de Code Tabaksblat 2003 en 2008 vormen een uiting van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW en de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is; de in art. 2:140 lid 2 BW neergelegde taakopdracht van de RvC brengt niet mee dat deze de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders en dienaangaande verantwoording is verschuldigd aan de aandeelhouders; Iedere aandeelhouder heeft tijdens de AvA zelfstandig het recht vragen te stellen, daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie; een enquĂŞteverzoek kan als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat ook betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de datum van indiening van dat verzoek.

Vindplaats(en): ARO 2010, 111 JOR 2010, 228 m. nt. Mr. M.J. van Ginneken JRV 2010, 585 NJ 2010, 544 m. nt. P. van Schilfgaarde NJB 2010, 1472 Rechtspraak.nl RF 2010, 77 RN 2010, 83 RON 2010, 55 RvdW 2010, 836

Uitspraak 9 juli 2010 Eerste Kamer 09/04465 en 09/04512 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak 09/04465: STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL, gevestigd te Bilthoven, VERZOEKSTER tot cassatie,

4

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III, alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Bilthoven, 8. [A], wonende te [woonplaats], 9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V., gevestigd te Bilthoven, BELANGHEBBENDEN in cassatie, niet verschenen, in de zaak 09/04512: [A], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES FOCUS ASSET MANAGEMENT EUROPE LTD, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND I, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND II, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht HERMES EUROPEAN FOCUS FUND III, alle gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht FURSA MASTER GLOBAL EVENT DRIVEN FUND LP, gevestigd op de Kaaiman Eilanden, 6. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VEB NCVB, voorheen statutair genaamd Vereniging van Effectenbezitters, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 7. ASM INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Bilthoven, 8. STICHTING CONTINUITEIT ASM INTERNATIONAL, gevestigd te Bilthoven, 9. DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ASM EUROPE B.V., gevestigd te Bilthoven, BELANGHEBBENDEN in cassatie,

5

niet verschenen.

Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting Continuïteit en [A] Verweerders in cassatie onder 1 tot en met 5 zullen hierna ook worden aangeduid als Hermes c.s., verweerders onder 1 tot en met 4 als Hermes, verweerster onder 5 als Fursa en verweerster onder 6 als VEB. Belanghebbenden zullen, ieder afzonderlijk, hierna ook worden aangeduid als ASMI en de Ondernemingsraad van ASM Europe B.V. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 200.005.940 de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 20 mei 2008, 27 juni 2008, 8 september 2008, 22 december 2008, 13 mei 2009 en 5 augustus 2009.

De eindbeschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof hebben Stichting Continuïteit en [A], ieder afzonderlijk, beroep in cassatie ingesteld. De cassatierekesten zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Hermes c.s. en VEB hebben verzocht de beroepen te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - worden uitgegaan van het volgende. (i) ASMI is in 1968 opgericht door [A] Haar aandelen zijn sinds 1981 genoteerd aan de NASDAQ en sinds 1996 aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam. ASMI is werkzaam in de halfgeleiderindustrie. Zij houdt zich bezig met de productie van apparatuur waarmee chips worden vervaardigd. ASMI opereert in de zogenaamde frontend, het productieproces dat wordt doorlopen tot aan de vervaar-diging van een intacte chip. ASMI opereert vanuit Europa, de Verenigde Staten van Amerika, Japan, Korea en Singapore. ASMI houdt 53% van de aandelen in ASM Pacific Technology Ltd. (hierna: ASMPT), gevestigd te Hong Kong. De aandelen van ASMPT zijn aldaar beursgenoteerd.

ASMPT is actief in de zogenaamde back-end, het productieproces dat wordt doorlopen bij de opdeling, bewerking en het gebruiksklaar maken van een chip. (ii) [A] houdt, deels via een door hem gecontroleerd administratiekantoor, ongeveer 21% van de gewone aandelen in ASMI. Sinds haar oprichting tot 1 maart 2008 is [A] CEO van ASMI geweest. Hermes en Fursa hielden per 20 mei 2008 ongeveer 15%, respectievelijk 6% van de gewone aandelen in ASMI. Centaurus, aanvankelijk belanghebbende, hield op dat moment ongeveer 7,5%; dit belang is vóór 23 februari 2009 verkocht. Sinds 1981 is [betrokkene 1] voorzitter van de raad van commissarissen (hierna: RvC) geweest. (iii) Op 27 mei 1997 is de Stichting Continuïteit opgericht, die het behartigen van de belangen van (de onderneming van) ASMI en haar groepsvennootschappen ten doel heeft. Op 28 mei 1997, een dag na de oprichting van de Stichting Continuïteit, heeft de Stichting Continuïteit met ASMI een overeenkomst getiteld "Optie Preferente Aandelen" (hierna: de optieovereenkomst) gesloten op grond waarvan zij het recht heeft gekregen "tot het nemen van een zodanig nominaal bedrag aan preferente aandelen in het kapitaal van ASMI, als ten tijde van het nemen van die aandelen overeenkomt met 50% van het nominaal bedrag aan de uitstaande gewone aandelen in het kapitaal van ASMI (...)". In de optieovereenkomst is bepaald dat de Stichting Continuïteit na overleg met het bestuur van ASMI bepaalt op welke tijdstippen en voor hoeveel aandelen zij van haar optierecht gebruik zal maken en dat het optierecht voor onbepaald tijd is verleend. (iv) Van oudsher werden bestuurders en commissarissen van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de RvC die kon worden doorbroken bij een besluit van de

6

algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA), genomen met een gekwalificeerde meerderheid van twee/derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold dezelfde gekwalificeerde meerderheid. Deze wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen is ook na invoering van de Code Tabaksblat 2003 (Stcrt.

27 december 2004, nr. 250, p. 35 e.v.) op 30 december 2004 gehandhaafd. In de AvA van 2004 en in die van 2005 zijn de gevolgen van de Code Tabaksblat 2003 voor de corporate governance van ASMI besproken zonder dat aandeelhouders bezwaar maakten tegen de afwijking in zoverre van Best Practice bepaling IV.1.1 van deze Code. (v) Vanaf december 2005 zijn er verschillende contacten geweest tussen Fursa en ASMI, onderscheidenlijk Hermes en ASMI. Daarbij zijn de corporate governance en de frontend-/back-end-ondernemingsstrategie van ASMI telkens onderwerp van gesprek geweest. Fursa meent dat het in het belang van de aandeelhouders van ASMI is om de waarde van ASMPT (ongeveer € 900 miljoen) te realiseren en te behouden door de deelneming van ASMI af te splitsen en de koopprijs aan de aandeelhouders uit te keren, zodat daarna de werkelijke status van de in ASMI resterende front-end business voor beleggers en investeerders zichtbaar wordt en om deze onderneming zelfstandig verder te doen gaan en te financieren. (vi) Punt 5 van de agenda van de buitengewone AvA van 27 november 2006 voorzag in een stemming over de motie van Fursa die erop neerkomt dat de AvA a) van mening is dat een splitsing van de front-end activiteiten van ASMI van de investering van ASMI in ASMPT in het belang is van de vennootschap en haar aandeelhouders en b) er bij het bestuur en de RvC op aandringt een aanvang te maken met de implementatie van een dergelijke splitsing. (vii) Het bestuur en de RvC van ASMI zijn het volledig oneens met deze motie welke volgens hen is gericht op het behalen van kortetermijnvoordeel ten koste van langetermijnwaarde. Voorts geeft de motie volgens hen blijk van een cruciaal en fundamenteel onbegrip van het groeipotentieel van ASMI op de lange termijn en van haar unieke concurrentiepositie. Zij achten de motie ook niet in het belang van de aandeelhouders van ASMI. Op 27 november 2006 heeft een meerderheid van de aandeelhouders tegen de motie van Fursa gestemd. (viii) Op 22 mei 2007 heeft ASMI bekend gemaakt dat [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO van ASMI is benoemd. Bij brief van 14 juni 2007 heeft Fursa er bezwaar tegen gemaakt dat die benoeming niet aan de - op diezelfde dag, 22 mei 2007, gehouden - AvA is voorgelegd. Voorts heeft zij in die brief onder meer de corporate governance, de reporting en de huidige en toekomstige strategie van ASMI aan de orde gesteld. (ix) Op 8 februari 2008 heeft het bestuur van de Stichting Continuïteit besloten de statuten te wijzigen in die zin dat het bestuur voortaan uitsluitend zal bestaan uit drie tot vijf personen die allen onafhankelijk zijn van ASMI en worden benoemd door het bestuur van de Stichting Continuïteit zelf. De akte van statutenwijziging is op 13 februari 2008 verleden. (x) Een door Fursa aangetrokken en door Hermes gesteund Team van vier adviseurs heeft eind 2007 een plan opgesteld voor het revitaliseren van de front-end business van ASMI. Het plan van het Team is op 10 januari 2008 aan het bestuur en de RvC van ASMI gepresenteerd. In een persbericht van 28 februari 2008 hebben het bestuur en de RvC van ASMI een brief aan Fursa van 27 februari 2008 openbaar gemaakt. In die brief wordt onder meer vermeld, dat het bestuur en de RvC van mening zijn dat het niet in het belang van de onderneming en haar stakeholders is om nu andere dan al eerder aangekondigde veranderingen in de samenstelling van het bestuur te doen plaatsvinden.

Voorts merken het bestuur en de RvC op dat zij zich graag willen laten adviseren door het door Hermes en Fursa gesteunde Team, maar dat dit slechts erin is geïnteresseerd om het bestuur te vervangen. (xi) Op 1 maart 2008 is [A] afgetreden als CEO van ASMI en is [betrokkene 5] hem in die functie opgevolgd. (xii) Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit haar optierecht uitgeoefend, als gevolg waarvan zij iets minder dan 29% van het geplaatste kapitaal van ASMI verkreeg.

7

3.2 Hermes c.s. hebben op 19 mei 2008 bij de ondernemingskamer een verzoek ingediend dat strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASMI. Zij hebben op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het verzoekschrift van 2008 hebben voorgedaan. Na een aantal tussenbeschikkingen heeft de ondernemingskamer in haar eindbeschikking van 5 augustus 2009 het verzochte onderzoek bevolen en wel (i) naar het beleid en de gang van zaken in de periode van 1 januari 1996 tot 1 januari 1998, voor zover betrekking hebbend op de totstandkoming van de optieovereenkomst, de daaraan voorafgaande machtiging in de AvA van 13 juni 1996 en al hetgeen in verband met de in rov. 3.19 van haar beschikking bedoelde beschermingsmaatregel van belang was in die periode, alsmede (ii) over de periode vanaf 1 januari 2006 "in voege zoals in deze beschikking is omschreven".

De klachten in cassatie richten zich uitsluitend tegen de eindbeschikking.

3.3 De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 van haar in cassatie bestreden eindbeschikking geoordeeld dat uit de gang van zaken zoals deze in rov. 3.5 tot en met 3.10 van die beschikking is samengevat, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat een beeld naar voren komt van een beursvennootschap die haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, althans steeds heeft gepoogd binnen de besloten kring van de eigen functionarissen (en met name de CEO en de commissarissen) en grootaandeelhouder af te wikkelen en zich daartoe jegens haar (overige) aandeelhouders, met behulp van haar gedateerde governance, defensief en gesloten heeft opgesteld. Een dergelijke opstelling wordt met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, "bepaald onwenselijk" geacht. Zoals Hermes c.s. hebben gesteld, hebben de externe aandeelhouders nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen. De hoge drempels voor de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen, in combinatie met het grote minderheidsbelang van [A], de onevenredige macht van de CEO in het bestuur en de weinig kritische houding van (de voorzitter van) de RvC zijn daaraan met name debet.

3.4 De gronden waarop de ondernemingskamer haar eindconclusie heeft gebaseerd kunnen als volgt worden samengevat.

Onvoldoende kritische houding van de RvC, die tekortschiet bij bemiddeling 3.4.1 De RvC heeft zijn verantwoordelijkheid niet genomen bij het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders. Door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en, in maart 2009, van [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur, in welke hoedanigheden zij geen verantwoording aan de AvA zijn verschuldigd, heeft hij het de AvA onmogelijk gemaakt haar rechten uit te oefenen ter zake van (o.a.) de strategie en het beleid. (rov. 3.12) 3.4.2 De RvC heeft onvoldoende erop toegezien dat bij de externe aandeelhouders geen verwachtingen worden gewekt die ASMI niet zou kunnen waarmaken. Gedoeld wordt op de AvA van mei 2006 waarin is gesproken over het 'Tabaksblatproof' maken van de procedure van benoeming/ ontslag van functionarissen en over de benoeming van een nieuwe CEO. Het is niet zonder meer uitgesloten dat in de AvA van mei 2006 een situatie is gecreëerd waarin aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen van de voorgenomen wijzigingen met betrekking tot benoeming/ontslag van functionarissen.

Dit geldt in sterkere mate voor de aanpassingen van de benoemingsprocedure voor de CEO. In dezelfde AvA is namens ASMI toegezegd dat 'een Tabaksblatproof benoemingsprocedure (...) van toepassing (zal) zijn wanneer de opvolging van [[A]] aan de orde is.' Het is begrijpelijk dat de aandeelhouders niet hebben verwacht dat in mei

8

2007 de RvC zou besluiten [betrokkene 5] per 1 maart 2008 tot CEO te benoemen. De ondernemingskamer wijst erop dat de RvC hierover het stilzwijgen heeft bewaard in de AvA die plaatsvond op dezelfde dag waarop het besluit bekend werd gemaakt. (rov.

3.13) 3.4.3 De RvC is voorts verwijtbaar tekortgeschoten in de bemiddeling bij het conflict tussen bestuur en externe aandeelhouders. De ondernemingskamer neemt daarbij de duur van het conflict (31/2 jaar) en de concessies van Hermes c.s. in aanmerking en is voorshands van oordeel dat het afbreken van de schikkingsonderhandelingen in maart 2009 in de eerste plaats aan (de RvC van) ASMI is te wijten.

In het licht van de vergaande concessie van Hermes om haar bezwaren tegen de CEO te laten varen, moest ASMI begrijpen dat Hermes met het 'versterken van het bestuur' een (zware) nieuwe bestuurder voor ogen heeft gestaan. De RvC had ervoor moeten zorgdragen dat dit - begrijpelijke - misverstand niet het breekpunt van de onderhandelingen zou vormen. Zulks te minder, nu niet valt in te zien waarom het (niet) benoemen van een extra bestuurder voor ASMI zwaarder zou wegen dan het bereiken van een schikking met Hermes c.s. in de gegeven situatie dat de desbetreffende persoon al als adviseur van het bestuur fungeert. (rov. 3.14) Onvoldoende informatieverschaffing aan Hermes c.s. als aandeelhouders 3.4.4 Ter zake van diverse - voor het beleid en de gang van zaken van (de onderneming van) ASMI - essentiële onderwerpen en kwesties zijn onduidelijkheden blijven bestaan en zijn legitieme vragen van Hermes c.s. onbeantwoord gebleven. Het gaat hier om informatie waarop een aandeelhouder als zodanig recht heeft en Hermes c.s. moeten worden geacht ook belang bij het verkrijgen van die informatie te hebben. De bedoelde informatie betreft - bijvoorbeeld - de gang van zaken bij de aanwijzing per 1 maart 2008 van [betrokkene 5] als CEO, de gang van zaken en de besluitvorming bij de onderhandelingen met Applied Materials Inc. en Francisco Partners (Applied c.s.) die in juni 2008 een bod hebben uitgebracht op de front-end activiteiten van ASMI, en de rol van [betrokkene 5] en [A] in dit verband, de gang van zaken rondom de uitoefening van de optie op 14 mei 2008 door de Stichting Continuïteit en de rol van [A], [betrokkene 5] en [betrokkene 1] in dit verband, de gang van zaken rondom het onverwachte aftreden in maart 2009 van [betrokkene 15] als commissaris en het terugtreden in april 2009 van [betrokkene 21] als CFO. Met betrekking tot al deze kwesties is jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid betracht. Zo is met betrekking tot de onderhandelingen naar aanleiding van de door Applied c.s. uitgebrachte indicatieve bieding(en) onduidelijk gebleven op welke wijze de Transaction Committee van ASMI in de periode van eind juni tot november 2008 is opgetreden in haar verschillende contacten en onderhandelingen met Applied c.s., langs welke lijnen de besluitvorming omtrent de voorwaarden van een mogelijke transactie met Applied c.s. is gelopen, welke uitgangspunten en voorwaarden uiteindelijk door ASMI zijn gesteld en op welke gronden de onderhandelingen zonder resultaat zijn gebleven. (rov. 3.16) Voorlopig oordeel van de ondernemingskamer in de eerste fase inzake beschermingsmaatregelen van de Stichting Continuïteit 3.4.5 De Stichting Continuïteit is niet in staat gebleken voldoende openheid en transparantie jegens de externe aandeelhouders te creëren (rov. 3.15).

Er zijn zoveel aanwijzingen dat niet kan worden uitgesloten dat de Stichting Continuïteit het zittende bestuur en de zittende commissarissen de hand boven het hoofd heeft gehouden teneinde binnen de besloten kring van de eigen functionarissen en grootaandeelhouder een afwikkeling van de problemen die ASMI op (ondernemings) strategisch en corporate governance gebied ondervond te faciliteren, dat ernstig moet worden betwijfeld of zij haar recht tot het nemen van de beschermingspreferente aandelen niet althans niet, minst genomen, in aanmerkelijke mate met het oog daarop

9

heeft uitgeoefend. Het komt de ondernemingskamer voor dat de optie - in ieder geval daarvoor niet was bedoeld. Het uitoefenen van de optie met dat doel zou, naar moet worden aangenomen, onrechtmatig zijn geweest. Weliswaar moet de vraag of in mei 2008 sprake was van een "noodsituatie" op grond waarvan de Stichting Continuïteit gerechtigd was te interveniëren en de onderhavige beschermingsmaatregel in stelling te brengen, in beginsel bevestigend worden beantwoord, het doel van de interventie door de Stichting Continuïteit diende echter te worden beperkt tot het vooralsnog handhaven van de status quo binnen ASMI en tot het mede creëren van omstandigheden waaronder een vruchtbaar overleg, met het oog op het (kunnen) bereiken van gezamenlijk gedragen standpunten of voor alle betrokkenen aanvaardbare compromissen, mogelijk zou worden. De Stichting Continuïteit diende zich in dit verband met name ook zelfstandig, onafhankelijk van het bestuur en de commissarissen van ASMI en zonder noemenswaardig eigen belang op te stellen, de onderscheiden bij ASMI betrokken belangen naar behoren in acht te nemen en waar nodig ervoor te waken dat binnen de (overige) organen van ASMI een onaanvaardbare vermenging van belangen zou ontstaan. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat geen hout snijdt het betoog van Hermes c.s. dat ernstig moet worden betwijfeld of de Stichting Continuïteit, bij en in vervolg op het creëren van de status quo, haar taak juist heeft opgevat. Volgens Hermes c.s. heeft de Stichting Continuïteit zich veeleer als partij achter het bestuur en de commissarissen van ASMI opgesteld en in de eerste plaats de belangen van die organen van ASMI behartigd en in acht genomen. (rov. 3.24-3.27) 3.4.6 Gelet op het voorgaande acht de ondernemingskamer gegronde redenen aanwezig om te twijfelen aan een juist beleid van ASMI ter zake van de verlening en uitoefening van de optie en acht zij een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd. Het onderzoek zal zich met name dienen te richten op de feiten en omstandigheden rondom (de machtiging tot) de verlening van de optie in 1996 en 1997 en op de besluitvorming ter zake van de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit in 2008. De ondernemingskamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat de Stichting Continuïteit in ieder geval - reeds - door de uitoefening van haar optie mede het beleid van ASMI heeft bepaald. Voor de doeleinden van het enquêterecht moet naar het oordeel van de ondernemingskamer een dergelijke "bevriende" stichting, die door de uitoefening van haar optie eenzijdig en zonder dat daarvoor overigens de medewerking van de door haar te "beschermen" vennootschap vereist is, een beschermingsmaatregel in stelling brengt welke haar, beoordeeld naar stemgerechtigdheid, tot belangrijkste aandeelhouder van die vennootschap maakt en met welke maatregel zij ook beoogt diepgaand in de vennootschappelijke verhoudingen van de te "beschermen" vennootschap in te grijpen, onmiddellijk vóór en ten tijde van de uitoefening van haar optie geacht worden zodanig nauw bij (het beleid en de onderneming van) de te beschermen vennootschap te zijn betrokken dat zij ook wat betreft de uitoefening van haar optie als medebeleidsbepaler van die vennootschap heeft te gelden. (rov. 3.28) 3.4.7 Indien de conclusie van een enquête zou blijken te zijn dat de uitoefening van de optie door de Stichting Continuïteit op 14 mei 2008 niet rechtmatig heeft plaatsgevonden, heeft de beschermingsmaatregel in zoverre niettemin het door de Stichting Continuïteit daarmee beoogde doel gediend dat door de uitgifte van de preferente aandelen en de feitelijke gebeurtenissen daarna de AvA de facto niet heeft kunnen besluiten over het oorspronkelijk voor de vergadering van 21 mei 2008 als Item 6 geagendeerde voorstel om de zittende CEO van ASMI en haar RvC nagenoeg geheel te vervangen. Dat voorstel zal vermoedelijk ook niet op korte termijn alsnog aan de aandeelhouders worden voorgelegd, nu immers moet worden aangenomen dat het momentum in de AvA - en daarmee dus ook de door de Stichting Continuïteit gevoelde noodzaak om op te komen voor de continuïteit en de identiteit van (de onderneming en het beleid van) ASMI - inmiddels voorbij is in die zin dat niet langer aannemelijk lijkt dat Hermes c.s. bij haar medeaandeelhouders een voldoende draagvlak voor de door haar geëntameerde plannen van het door Fursa aangetrokken Team zal vinden. Niet kan worden gezegd dat Hermes c.s. geen belang meer hebben bij een onderzoek naar het

10

beleid van ASMI betreffende de verlening en de uitoefening van de optie. Immers, indien de uitoefening van de optie jegens haar niet rechtmatig blijkt te hebben plaatsgevonden, hebben zij belang bij die vaststelling, nu tot de doeleinden van het enquêterecht immers behoren het verkrijgen van opening van zaken en het vaststellen van verantwoordelijkheid voor eventueel gebleken wanbeleid, terwijl zulks zich voorts in een schadevergoedingsplicht van ASMI onderscheidenlijk de Stichting Continuïteit kan vertalen. (rov. 3.29) De afweging van de wederzijdse belangen.

3.4.8 ASMI en de belanghebbenden aan haar zijde hebben gesteld dat een door de ondernemingskamer te bevelen onderzoek geen enkel redelijk doel meer dient omdat de afwijkingen van de Code Tabaksblat inzake de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen in 2010 zullen worden beëindigd, in 2010 de benoemingstermijn van de huidige CEO afloopt en ASMI zich houdt aan haar toezeggingen dat aandeelhouders zich in de AvA van mei 2010 zonder gebondenheid aan enige voordracht of quorumeis zullen kunnen uitspreken over de vraag of de huidige CEO kan aanblijven. Voorts zijn volgens haar inmiddels de verhoudingen in de AvA in zoverre gewijzigd dat een significante meerderheid van de aandeelhouders de strategie van ASMI en haar daarop gebaseerde beleid steunt, zodat de vraag, of de AvA de CEO en de RvC naar huis kan sturen teneinde strategie- en beleidswijzigingen door te voeren, geen beantwoording meer behoeft. Tot slot laat de mate van aandacht, tijd en energie die is gemoeid met de bedrijfsvoering en het "overleven" in deze tijd van dramatische vraaguitval in de halfgeleiderindustrie volgens haar niet toe dat ASMI zonder negatieve consequenties belast zou worden met een enquête. Ervan uitgaande dat ASMI zich - ook - zal houden aan haar toezegging dat in de AvA van mei 2010 een - effectief - voorstel tot herstructurering zal worden gedaan indien geen peer group profitability zal zijn bereikt, kan de ondernemingskamer ASMI in beginsel volgen in haar standpunt dat in 2010 haar governance "op orde" zal zijn. Zulks neemt echter niet weg dat van een dergelijke situatie in het verleden geenszins sprake was en dat Hermes c.s. terecht hebben gesteld dat een onderzoek nodig is om op, minst genomen, de in rov. 3.16 genoemde essentiële onderwerpen en kwesties openheid van zaken te verkrijgen en dat eerst hierna de verstoorde verhoudingen tussen en binnen de onderscheiden vennootschappelijke organen kunnen worden hersteld. In dit verband wijst de ondernemingskamer erop dat moet worden vastgesteld dat uiteindelijk, nadat Hermes c.s. zich reeds sinds eind 2005 hebben geroerd, tot aan de meergenoemde AvA van mei 2010 de facto de visie van het bestuur en de RvC zoals die waren samengesteld ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek zal zijn gevolgd. Dat het onderzoek schadelijk zal zijn voor de onderneming van ASMI acht de ondernemingskamer niet aannemelijk. Gezien (aard en karakter van) de te onderzoeken onderwerpen zal het onderzoek grotendeels bestaan uit interviews en de bestudering van documenten en als zodanig de bedrijfsvoering van ASMI niet raken. Naar het oordeel van de ondernemingskamer kan evenmin worden gezegd dat ASMI daardoor te zwaar zou worden belast of dat haar management daardoor teveel van zijn taak zou worden afgeleid. (rov. 3.30-3.31) 4. Beoordeling van de middelen in beide zaken 4.1.1 De Hoge Raad zal in verband met de in beide zaken aangevoerde klachten hierna op de volgende onderwerpen ingaan.

A. Heeft de ondernemingskamer definitieve oordelen gegeven die vooruitlopen op de uitkomsten van het bevolen onderzoek?

B. Dient de beoordeling beperkt te blijven tot feiten die zich hebben voorgedaan voor het indienen van het verzoek van 19 mei 2008?

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

D. De rol van de RvC. E. Informatie aan aandeelhouders.

F. De rol van de Stichting Continuïteit.

11

G. Slotsom.

4.1.2 De Hoge Raad kan niet treden in de vaststelling en waardering van de feiten en de daarmee samenhangende belangenafweging, behoudens voor zover deze onbegrijpelijk zijn of ontoereikend gemotiveerd. Bij de beoordeling van daartoe strekkende klachten is van belang dat het onderzoek in de eerste fase een summier karakter draagt.

A. Definitieve oordelen?

4.2.1 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 5 van [A] strekken ten betoge dat de ondernemingskamer de aangestelde onderzoekers in wezen de mogelijkheid heeft ontnomen om tot een andersluidend oordeel te komen door haar kennelijk definitieve oordelen (i) dat ASMI haar problemen op het (ondernemings) strategische vlak steeds voor zich uit heeft geschoven, zich met haar gedateerde governance defensief en gesloten heeft opgesteld en dat de externe aandeelhouders zich door deze opstelling - die met het oog op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur onwenselijk moet worden geacht nauwelijks invloed op het (strategische) beleid van (de onderneming van) ASMI kunnen uitoefenen en haar organen niet effectief ter verantwoording kunnen roepen (rov. 3.11), (ii) dat de RvC zijn verantwoordelijkheid niet heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders en het de AvA onmogelijk heeft gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van, onder meer, de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen (rov. 3.12), (iii) dat de RvC onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de aandeelhouders geen verwachtingen werden gewekt welke ASMI niet kon of wilde waarmaken en dat weliswaar niet aannemelijk wordt geacht dat de AvA van mei 2006 moedwillig is misleid, maar wèl dat niet uitgesloten valt te achten dat al of niet welbewust een situatie is gecreëerd waarin de externe aandeelhouders mogelijk een verkeerde indruk konden krijgen, met name met betrekking tot de toegezegde aanpassingen van de procedure voor een benoeming van de CEO (rov. 3.13) en (iv) dat de RvC te verwijten valt dat hij tekortgeschoten is in zijn taak om te bemiddelen bij de conflicten tussen het bestuur en de externe aandeelhouders, bij het oplossen van het reeds 3,5 jaar durende conflict tussen het bestuur en de externe aandeelhouders en het niet benoemen van een zware bestuurder naast [betrokkene 5] (rov. 3.14) 5.2.2 Deze klachten behoeven in verband met het slagen van klachten tegen het oordeel van de ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid, geen behandeling.

B. Feiten na de indiening van het verzoek tot een enquête.

4.3 Een enquêteverzoek kan, mede gelet op het bepaalde in art. 2:349 lid 1 BW, alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, doch niet uitgesloten is dat van deze regel wordt afgeweken als daartoe in de procedure voldoende grond bestaat. Hier doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat Hermes en Fursa op 21 april 2009 een aanvulling van het verzoek tot enquête en een voorwaardelijk verzoekschrift tot enquête hebben ingediend. Deze verzoekschriften hebben betrekking op feiten en omstandigheden die zich na de indiening van het op 19 mei 2008 ingediende verzoekschrift hebben voorgedaan. De Stichting Continuïteit heeft de nadere verzoekschriften op 28 april 2009 in een nader verweerschrift inhoudelijk bestreden. [A] deed dat bij verweerschrift van dezelfde datum. De hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden zijn, zoals de ondernemingskamer - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, alle opgetreden in de periode dat het debat omtrent de in beider visies relevante aspecten van het beleid en de gang van zaken van ASMI met wederzijds goedvinden door partijen werd voortgezet. Dit in aanmerking genomen heeft de ondernemingskamer kunnen beslissen dat een afwijking van de hiervoor genoemde regel gerechtvaardigd was. Klacht II van de

12

Stichting Continu誰teit faalt derhalve.

C. De slotconclusie van de ondernemingskamer in haar rov. 3.11.

4.4.1 De oordelen van de ondernemingskamer in rov. 3.11, waartegen onderdeel 6B van [A] zich richt, geven gezien het navolgende blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het bestuur van een vennootschap behoort bij de vervulling van zijn bij wet of statuten opgedragen taken het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming voorop te stellen en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de aandeelhouders, bij zijn besluitvorming in aanmerking te nemen. De door ASMI te volgen strategie is derhalve in beginsel een aangelegenheid van het bestuur en het is aan het bestuur, onder toezicht van de RvC, te beoordelen of, en in hoeverre, het wenselijk is daarover in overleg te treden met externe aandeelhouders. Het bestuur van een vennootschap heeft weliswaar aan de AvA verantwoording af te leggen van zijn beleid maar is, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. (rov. 4.5 respectievelijk 4.3 van HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434) 4.4.2 De oordelen van de ondernemingskamer zijn bovendien ontoereikend gemotiveerd omdat (i) uit het feit dat externe aandeelhouders het oneens zijn met het beleid van het bestuur en de RvC, niet zonder meer kan volgen dat het bestuur gehouden is op de visie van die externe aandeelhouders in te gaan en door dat niet te doen blijk geeft van een defensieve en gesloten opstelling, en (ii) niet is uiteengezet op grond waarvan de inhoud van de door het bestuur gevolgde strategie, die werd ondersteund door de RvC en een meerderheid van de AvA, aanleiding geeft voor twijfel aan een juist beleid. Dit wordt niet anders door het gegeven dat de regeling van de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen drempels bevat die niet geheel in overeenstemming zijn met hetgeen in het algemeen als behoorlijk of wenselijk wordt beschouwd, nu de RvC en de AvA uitdrukkelijk voor deze afwijking hebben gekozen.

Het oordeel van de ondernemingskamer is ten slotte te minder begrijpelijk, nu (iii) uit de vaststaande feiten genoegzaam blijkt dat het bestuur de dialoog is aangegaan met de externe aandeel-houders, op hun argumenten is ingegaan en deze met goed onderbouwde en verdedigbare tegenargumenten heeft verworpen, waarbij het bestuur het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap op lange termijn in aanmerking heeft genomen, hetgeen in overeenstemming is met de preambule onder 7 bij de op 1 januari 2009 in werking getreden Code Tabaksblat 2008 (Stcrt. 3 december 2009, nr.

18499, p. 1 e.v.), die evenals de Code Tabaksblat 2003 een uiting vormt van de in Nederland heersende algemene rechtsovertuiging welke mede inhoud geeft aan (a) de eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten bij de vennootschap zijn betrokken zich jegens elkaar moeten gedragen, en aan (b) de eisen die voortvloeien uit een behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder ingevolge art. 2:9 BW gehouden is (vgl. HR 13 juli 2007, nrs. R07/100 (OK135), R07/101 (OK136), R07/102 (OK137), LJN BA7972, NJ 2007, 434); (iv) iedere vennootschap binnen de grenzen van de wet vrij is haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten; (v) de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat best practice-bepalingen I.1 en I.2 van de Code Tabaksblat 2003 niet zijn nageleefd en in rov. 3.31 zelfs tot de conclusie is gekomen, dat ASMI in 2010 haar corporate governance in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal hebben; (vi)ook als moet worden aangenomen dat sprake was van een gedateerd bestuursmodel bij ASMI, deze omstandigheid van onvoldoende belang is, aangezien de ondernemingkamer heeft vastgesteld dat de corporate governance van ASMI in 2010 in overeenstemming met de Code Tabaksblat zal zijn, zodat voor een onderzoek op deze

13

grond geen plaats is.

4.4.3 Voorts heeft de ondernemingskamer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel ontoereikend gemotiveerd door haar conclusie klaarblijkelijk (vrijwel) uitsluitend te baseren op de stellingen van Hermes c.s., zonder dat zij kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen van de zijde van ASMI hiertegen is ingebracht.

D. De rol van de RvC. 4.5.1 De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art. 2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders. De RvC is dienaangaande aan de aandeelhouders ook geen verantwoording verschuldigd. Best Practice bepaling III.1.6(f) Code Tabaksblat 2008 die inhoudt dat het toezicht van de RvC op het bestuur onder meer de verhouding tussen bestuur en aandeelhouders omvat, en de uit art. 2:8 lid 1 BW voortvloeiende, door de vennootschap met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders te betrachten zorgvuldigheid, geven geen aanleiding tot een ander oordeel.

4.5.2 De RvC kan door de aandeelhouders wel worden benaderd met verzoeken om bemiddeling of anderszins en zal dan adequaat vanuit zijn eigen taakopdracht moeten handelen. Een verplichting tot actieve bemiddeling door de RvC zou, ook in een geval als het onderhavige, daarentegen op gespannen voet komen te staan met de beleidsvrijheid van de RvC bij de uitoefening van die taak. De RvC moet immers, gelet op zijn verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, de vrijheid hebben om van geval tot geval een afweging te maken of rechtstreeks contact met de aandeelhouders en/of bemiddeling tussen aandeelhouders en bestuur wenselijk is in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Klacht III van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], voor zover dat is gericht tegen rov. 3.14 van de ondernemingskamer, slagen derhalve.

4.5.3 Klacht I van de Stichting Continuïteit en onderdeel 6C van [A], erover klagend dat de ondernemingskamer in rov. 3.12 ten onrechte heeft geoordeeld dat de RvC door akkoord te gaan met de aanstelling van [A] als adviseur van de RvC en [betrokkene 20] als adviseur van het bestuur niet zijn verantwoordelijkheid heeft genomen wat betreft het creëren van transparantie jegens de externe aandeelhouders, zijn eveneens terecht voorgesteld. Uit de hierboven omschreven taak van de RvC en het bestuur vloeit voort dat deze organen van de vennootschap in het algemeen vrij zijn om personen tot (strategisch) adviseur te benoemen. Niet in te zien valt dat door de benoeming van voornoemde adviseurs het de AvA onmogelijk is gemaakt om de haar in de wet en de statuten toegekende rechten en bevoegdheden ter zake van onder meer de strategie en het beleid van ASMI uit te oefenen, ook niet wanneer met de ondernemingskamer moet worden aangenomen dat de aangestelde adviseurs een cruciale rol bij die strategie en dat beleid (zullen) spelen. De AvA kan immers de keuze van een adviseur of de wijze waarop deze zijn werkzaamheden uitvoert, aan de orde stellen bij het orgaan dat de adviseur heeft aangesteld, en houdt de bevoegdheid het bestuur en de RvC aan te spreken op het gevoerde beleid en de gevolgde strategie.

E. Informatieplicht jegens de aandeelhouders.

4.6 Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AvA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op punten die op de agenda zijn vermeld - en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-Richtlijn nr. 2007/36 van 11 juli 2007

14

betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17). Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de AvA als orgaan van de vennootschap, verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.16 kennelijk in overeenstemming met het vorenstaande geoordeeld. Haar oordeel, dat met betrekking tot de in die rechtsoverweging genoemde kwesties jegens externe aandeelhouders geen, althans onvoldoende openheid is betracht, is voorts toereikend gemotiveerd. Onderdeel 6D van [A] en klacht IV van de Stichting Continuïteit falen derhalve.

F. De rol van de Stichting Continuïteit 4.7 Onderdeel 6E van [A] en klacht V van de Stichting Continuïteit keren zich onder meer tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.28 dat de stichting wat betreft de uitoefening van haar optie voor de doeleinden van het enquêterecht heeft te gelden als medebeleidsbepaler van ASMI. Zij zijn in zoverre gegrond. Uitoefening door de stichting van de haar verleende optie betreft niet het beleid van ASMI. Ook voor de doeleinden van het enquêterecht kan de Stichting Continuïteit daarom niet voor zover het die uitoefening betreft als medebeleidsbepaler van ASMI gelden, wiens handelen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.

G. Slotsom 4.8.1 Door het slagen van de hiervoor gegrond bevonden klachten van de middelen van [A] en de Stichting Continuïteit kan de bestreden beschikking van de ondernemingskamer niet in stand blijven. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.8.2 De Hoge Raad verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing.

5. Beslissing De Hoge Raad: in de zaak 09/04512: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in de zaak 09/04465: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 5 augustus 2009; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Hermes c.s. en de VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting Continuïteit begroot op € 358,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

15

LJN: BY7833, Hoge Raad , 12/02147 Datum uitspraak: 29-03-2013 Datum publicatie: 29-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Enquêterecht. Bevoegdheid middellijk aandeelhouder tot doen van enquêteverzoek? Art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Verschaffer van risicodragend kapitaal met eigen economisch belang; gelijkstelling met belang aandeelhouder of certificaathouder. Vaste rechtspraak.

Vindplaats(en): NJB 2013, 802 Rechtspraak.nl RON 2013, 37 RvdW 2013, 470

Uitspraak 29 maart 2013 Eerste Kamer 12/02147 EV/TJ Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [Verzoeker 1], wonende te [woonplaats], Maleisië, 2. [Verzoeker 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verzoeker 3], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Bruning, tegen 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mrs. J.P. Heering en T. Raats, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHINESE WORKERS B.V., gevestigd te Purmerend, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] en gezamenlijk als [verzoeker] c.s. en verweersters als [verweerster 1] en Chinese Workers.

1. Het geding in feitelijke instantie

16

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de navolgende beschikkingen in de zaak 200.097.019/01 van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2012 en 9 februari 2012; De beschikkingen van de ondernemingskamer zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster 1] heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de beschikkingen van de ondernemingskamer van 7 en 9 februari 2012 en tot nietontvankelijkverklaring van [verweerster 1] in haar enquêteverzoek.

De advocaat van [verweerster 1] heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het cassatiemiddel 3.1 In deze zaak, waarin de vraag centraal staat of een aandeelhouder in een vennootschap naar het recht van Hong Kong, die op haar beurt de aandelen houdt in een Nederlandse werkmaatschappij (Chinese Workers B.V), bevoegd is een enquête te verzoeken naar het beleid en de gang van zaken van deze besloten vennootschap, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verzoeker] c.s. en [verweerster 1] hebben op 12 juli 2000 Chinnede Ltd. (hierna: Chinnede) opgericht, een vennootschap naar Chinees recht, gevestigd te Hong Kong.

Partijen hebben in Nederland hun woonplaats, behalve [verzoeker 1] die in Maleisië woont. (ii) Chinnede heeft op 14 juni 2001 Chinese Workers B.V, een besloten vennootschap naar Nederlands recht, opgericht (hierna: Chinese Workers); Chinnede houdt alle aandelen in en is enig bestuurder van Chinese Workers. Ten tijde van de oprichting van Chinese Workers hielden [verweerster 1], [verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] ieder 25% van de aandelen in Chinnede. [Verzoeker 1] en [verzoeker 2] zijn broers.

[Verweerster 1] en [verzoeker 1] zijn de bestuurders van Chinnede en als zodanig slechts gezamenlijk bevoegd. (iii) Chinese Workers drijft een onderneming gericht op het detacheren van uit China afkomstig horecapersoneel in Nederland. Op 28 augustus 2001 is [verweerster 1] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven als volledig gevolmachtigde van Chinese Workers met de titel directeur. (iv) Over de gang van zaken binnen Chinese Workers vond tot augustus 2008 enkele keren per jaar overleg plaats tussen [verweerster 1], [verzoeker 3] en [verzoeker 2], waarbij laatstgenoemde steeds tevens [verzoeker 1] vertegenwoordigde. Sinds 2005 is de feitelijke leiding van Chinese Workers geleidelijk in handen gekomen van [verweerster 1]. (v) Chinese Workers heeft aanzienlijke (winst)reserves opgebouwd. Volgens de jaarrekening 2010 bedraagt het eigen vermogen van Chinese Workers per ultimo 2010 € 6.399.454. (vi) Op 7 juni 2007 hebben [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hun aandelen in Chinnede overgedragen aan respectievelijk [verweerster 1] en [verzoeker 1]. [Verweerster 1] en [verzoeker 1] houden ieder 50% van de aandelen. (vii) Over de aandelen in Chinnede bestaat onenigheid. [Verzoeker 1], [verzoeker 2] en [verzoeker 3] stellen zich op het standpunt dat [verweerster 1] en [verzoeker 1] ieder slechts 25% van de aandelen voor zichzelf houden en de overige 25% houden als "trustees" voor respectievelijk [verzoeker 2] en [verzoeker 3] als "benificial owners".

Daarover heeft [verzoeker 2] een procedure aangespannen in Hong Kong. Ook over de gang van zaken binnen Chinese Workers bestaat verschil van mening tussen [verweerster 1] en [verzoeker] c.s.

17

3.2 [Verweerster 1] heeft bij verzoekschrift de ondernemingskamer verzocht (1) een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Chinese Workers, en (2) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een onafhankelijke derde te benoemen als bestuurder van Chinese Workers belast met de dagelijkse leiding over de onderneming. [Verzoeker] c.s. hebben primair het verweer gevoerd dat [verweerster 1] niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij niet bevoegd is een enquêteverzoek te doen. [Verweerster 1] is wel aandeelhoudster van Chinnede, maar niet van Chinese Workers. Onder verwijzing naar HR 8 april 2011, NJ 2011/338 hebben [verzoeker] c.s. betoogd dat Chinnede bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet kan worden weggedacht. [Verweerster 1] heeft derhalve voor de toepassing van art.

2:346 BW als aandeelhouder in Chinnede geen eigen economisch belang bij de aandelen in de dochtervennootschap Chinese Workers.

3.3 De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de in aanmerking te nemen economische werkelijkheid meebrengt dat [verweerster 1] bevoegd is tot het doen van een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten aanzien van Chinese Workers. De aandeelhouders in Chinnede, waaronder [verweerster 1], dienen naar het oordeel van de ondernemingskamer te worden aangemerkt als economisch gerechtigden in Chinese Workers. Zij heeft dat oordeel gebaseerd op de omstandigheden (a) dat Chinnede uitsluitend de aandelen van Chinese Workers beheert en verder geen enkele (ondernemings-)activiteit verricht, (b) dat er geen reden is waarom dat beheer vanuit Hong Kong zou moeten worden verricht en dat dit beheer ook feitelijk niet vanuit Hong Kong wordt verricht, (c) dat alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van Chinese Workers worden verricht, (d) dat dit ook geldt voor de werving van horecapersoneel in China die geschiedt door twee Chinese uitzendbureau's in opdracht van Chinese Workers, en (e) dat de door deze uitzendbureau's verschuldigde commissie door [verweerster 1] wordt gefactureerd en vervolgens door die uitzendbureau's rechtstreeks aan de aandeelhouders van Chinnede wordt betaald, naar verhouding van hun aandelen (rov. 3.5).

3.4 Het middel klaagt dat de ondernemingskamer ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat [verweerster 1] in haar verzoek kan worden ontvangen. Met dat oordeel heeft de ondernemingskamer miskend dat de regeling van het recht van enquête niet kan worden uitgeoefend ten aanzien van een buitenlandse vennootschap (onderdeel 1). Voorts heeft zij miskend dat de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden niet rechtvaardigen dat een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dat slechts houders van (certificaten van) aandelen in de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, bevoegd zijn tot het indienen van zodanig verzoek (onderdeel 2). De enkele omstandigheid dat op grond van de door de ondernemingskamer in rov. 3.5 vermelde omstandigheden en de economische werkelijkheid [verweerster 1] (als aandeelhouder in Chinnede) kan worden aangemerkt, danwel heeft te gelden als economisch gerechtigde in Chinese Workers, rechtvaardigt niet dat zij in haar verzoek kan worden ontvangen (onderdeel 4).

3.5 Bij de beoordeling van deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, dient te worden vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is.

Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ

18

2011/338).

3.6 De ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de aandeelhouders in Chinnede waaronder [verweerster 1] - onder de door haar in rov. 3.5 genoemde omstandigheden moeten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in Chinese Workers. Met dat oordeel heeft zij tot uitdrukking gebracht dat [verweerster 1] als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang heeft in Chinese Workers dat in zoverre kan worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder als bedoeld in art. 2:346, aanhef en onder b, BW. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat [verweerster 1] niet rechtstreeks aandelen houdt in Chinese Workers, maar dat zij door middel van aandelen in Chinnede een economisch belang heeft in Chinese Workers, doet daaraan niet af. Ook de omstandigheid dat Chinnede een vennootschap is naar het recht van Hong Kong leidt niet tot een ander oordeel, nu de ondernemingskamer heeft vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden in Chinese Workers. De klachten in de onderdelen 1, 2 en 4 stuiten daarop af.

3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster 1] begroot op â‚Ź 347,38 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.

19

LJN: AD9857, Hoge Raad , OK 91 Datum uitspraak: 01-03-2002 Datum publicatie: 08-03-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): ARO 2002, 40 JOL 2002, 179 JOR 2002, 79 m. nt. prof. mr. F.J.P. van den Ingh NJ 2002, 296 m. nt. J.M.M. Maeijer ONDR 2002, 29 m. nt. L. Timmerman Rechtspraak.nl RvdW 2002, 54

Uitspraak 1 maart 2002 Derde Kamer Nr. OK 91 JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [verzoekster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. P. van Schilfgaarde, tegen 1. [verweerder 1], 2. [verweerder 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

1.Het geding in feitelijke instantie Met een op 17 augustus 2000 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie - verder te noemen: verweerders - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en - voor zover thans van belang - verzocht op grond van de uitkomst van het onderzoek (zoals bevolen bij beschikking van de Ondernemingskamer van 8 oktober 1998) naar het beleid en de gang van zaken bij verzoekster tot cassatie (verder te noemen: de vennootschap) vast te stellen dat sprake is geweest van wanbeleid, dan wel van een onbevredigende gang van zaken bij de vennootschap en haar dochtervennootschappen en dat dit in hoofdzaak is veroorzaakt door [de directeur], directeur van de vennootschap. Voorts hebben zij verzocht bepaalde voorzieningen te treffen zoals in het verzoekschrift is vermeld, en te beslissen dat de kosten van het onderzoek vooralsnog door de vennootschap zullen worden gedragen.

De vennootschap heeft de verzoeken bestreden en harerzijds de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat er geen sprake is van wanbeleid bij de vennootschap, met afwijzing van de door verweerders verzochte voorzieningen en met bepaling dat de

20

vennootschap de kosten van het onderzoek voor zover die hoger worden vastgesteld dan Ć’ 20.000,-- mag verhalen op verweerders.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 30 november 2000: - verstaan dat uit het verslag van het onderzoek van de bij beschikking van 30 oktober 1998 benoemde onderzoeker jhr. mr. J.E. van der Does de Willebois te Baambrugge is gebleken van wanbeleid van de vennootschap; - tijdelijk, vooralsnog voor de termijn van een jaar, met onmiddellijke ingang J.F. Oudejans RA te Castricum benoemd als commissaris van de vennootschap en bepaald dat deze commissaris de bevoegdheden toekomen als bedoeld in afdeling 6, titel 5, van boek 2 BW, alsmede de bevoegdheid tot benoeming van de externe accountant van de vennootschap en de bevoegdheid tot het inschakelen van externe deskundigen; - de vennootschap verboden enige transactie aan te gaan met (een van) haar (meerderheids)aandeelhouders of (een) daarmee verbonden vennootschap(pen) zonder voorafgaande goedkeuring van de commissaris; - het salaris van de commissaris gesteld op Ć’ 350,-- per uur, de omzetbelasting daarin niet begrepen, en bepaald dat dit salaris alsmede de kosten van de commissaris ten laste van de vennootschap komen; - de besluiten bedoeld in de rovv. 3.3 en 3.4 van de beschikking vernietigd.

De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer heeft de vennootschap beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerders hebben verzocht de vennootschap niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans het cassatieberoep te verwerpen.

De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt wegens gegrondbevinding van de onderdelen 4 en 5 van het middel tot vernietiging van de bestreden beschikking, tot terugwijzing van de zaak naar de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en tot veroordeling van de vennootschap in de kosten.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Ondernemingskamer in rov.

2.1-2.4 van haar beschikking heeft vastgesteld.

3.2 De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.1 van haar beschikking vooropgesteld dat een vennootschap jegens haar minderheidsaandeelhouders "een bijzondere zorgvuldigheid" in acht dient te nemen en meer in het bijzonder moet voorkomen dat verstrengeling van haar belangen met die van haar directie en/of haar meerderheidaandeelhouders plaatsvindt. Ook dient zij naar behoren opening van zaken te geven. Deze zorgvuldigheidsplicht weegt naar het oordeel van de Ondernemingskamer des te zwaarder in een geval als het onderhavige waarin onder meer sprake is van familierechtelijke verhoudingen tussen diverse betrokkenen.

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat deze uitgangspunten geen steun vinden in het recht. Het onderdeel voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. a) De vennootschap heeft niet een bijzondere zorgvuldigheidsplicht jegens minderheidsaandeelhouders; b) Een algemene verplichting om belangenverstrengeling te voorkomen bestaat niet; c) De algemene zorgvuldigheidsplicht weegt niet "des te zwaarder" in een geval waarin

21

sprake is van familierechtelijke verhoudingen.

3.4 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer is klaarblijkelijk uitgegaan van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit deze regel vloeit onder meer voort dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van de zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, in aanmerking mag worden genomen dat het gaat om minderheidsaandeelhouders tegenover meerderheidsaandeelhouders en om familierechtelijke verhoudingen tussen de bij de vennootschap betrokken personen. Onder deze omstandigheden, die zich hier voordoen, kan eerder dan in andere gevallen sprake zijn van de mogelijkheid van een vermenging van de belangen van de vennootschap en van sommige van deze personen, zodat er reden is daarop attent te zijn en met de nodige zorgvuldigheid te voorkomen dat ontoelaatbare verstrengeling van belangen ontstaat. Aldus verstaan geeft het bestreden oordeel van de Ondernemingskamer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.6 waarin de Ondernemingskamer op grond van hetgeen zij eerder heeft overwogen tot de slotsom komt dat sprake is van wanbeleid. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat de Ondernemingskamer niet aangeeft welke maatstaf zij daarbij heeft aangelegd, zodat haar beslissing onvoldoende is gemotiveerd.

Voor zover de Ondernemingskamer aldus moet worden begrepen dat zij zich vooral heeft gebaseerd op "frequent voorkomende ernstige belangenverstrengeling" blijkt daaruit volgens het onderdeel dat de Ondernemingskamer van een verkeerde maatstaf is uitgegaan. Het bestaan van een belangenverstrengeling kan alleen dan tot het oordeel voeren dat van wanbeleid sprake is geweest indien zij onoorbaar was of tot ernstige nadelige gevolgen voor de vennootschap of haar aandeelhouders heeft geleid. Hetgeen de Ondernemingskamer in dit opzicht heeft vastgesteld is daartoe volgens het onderdeel onvoldoende.

3.6 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de Ondernemingskamer haar oordeel dat van wanbeleid sprake is, heeft gegeven op basis van de in rov. 3.1 van haar beschikking neergelegde, door middel 1 tevergeefs bestreden, uitgangspunten met betrekking tot de zorgvuldigheid die de vennootschap jegens haar (minderheids)aandeel-houders in acht moet nemen en met name aan de hand van de maatstaf dat de vennootschap, zoals de Ondernemingskamer in rov. 3.2 heeft overwogen, in ernstige mate tekortgeschoten is in de nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichting. Tegen de achtergrond van hetgeen uit het rapport van de onderzoeker naar voren komt en door de Ondernemingskamer is vermeld in rov. 3.2-3.5 van haar beschikking, geeft haar oordeel dat sprake was van wanbeleid niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

3.7 Onderdeel 3 bestrijdt met een reeks van motiveringsklachten de rov. 3.2-3.4 van de bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer ingaat op drie in het rapport van de onderzoek besproken transacties waaruit volgens haar voormelde ernstige onzorgvuldigheid van de vennootschap blijkt. Deze klachten falen reeds, omdat de oordelen van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk zijn en toereikend zijn gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 4 voert een aantal rechtsklachten aan tegen de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening inhoudende, kort gezegd, een tijdelijke benoeming van een commissaris aan wie de bevoegdheden toekomen als bedoeld in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW. 3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de

22

bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW. Artikel 2:356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW. Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve.

3.10 Onderdeel 5 bevat allereerst de klacht dat het verbod aan de vennootschap bepaalde, in rov. 3.8 nader omschreven, transacties aan te gaan zonder voorafgaande goedkeuring van de commissaris, in strijd is met het limitatieve karakter van de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356. Mocht de Ondernemingskamer hebben gedacht aan een tijdelijke afwijking van de statuten, dan klaagt het onderdeel dat de Ondernemingskamer heeft verzuimd aan te geven welke bepalingen zij in gedachten heeft gehad.

3.11 Op grond van het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, moet in beginsel mogelijk geacht worden dat de Ondernemingskamer aangeeft dat tijdelijk in afwijking van de statuten bepaalde besluiten door de commissaris moeten worden goedgekeurd.

Dat zal in het bijzonder het geval zijn wanneer zulks met het oog op het bestrijden van (de gevolgen van) gebleken wanbeleid noodzakelijk is. De Ondernemingskamer moet dan echter bepaaldelijk aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken. Zij heeft over dit een en ander niets overwogen. In zoverre slaagt onderdeel 5.

3.12 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 3.9 van de bestreden beschikking waarin de Ondernemingskamer overweegt dat zij twee besluiten zal vernietigen waarvan genoegzaam vaststaat dat zij niet in het belang van de vennootschap zijn genomen.

Vervolgens heeft zij hierover beslist als onder 1 is vermeld. Het onderdeel noemt deze voorziening onduidelijk en rechtens onaanvaardbaar, omdat in de overwegingen 3.3 en 3.4 waarnaar de Ondernemingskamer verwijst geen besluiten worden genoemd, maar andersoortige rechtshandelingen. Indien de Ondernemingskamer heeft bedoeld deze rechtshandelingen te vernietigen dan is zij buiten de haar in art. 2:356 gegeven bevoegdheid gegaan. Mocht zij hebben bedoeld de aan deze rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen, dan acht het middel onduidelijk welke besluiten zij precies op het oog heeft gehad. Ten slotte acht het middel deze vernietiging een slag in de lucht, die uitsluitend onrust en nieuwe geschillen kan veroorzaken, nu de vernietiging van de besluiten in het algemeen de rechtsgeldigheid van de daarop voortbouwende rechtshandeling niet aantast. De voorziening voldoet aldus niet aan het doel waarvoor zij is gegeven.

3.13 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.9 concreet aangegeven welke besluiten zij op het oog heeft gehad. Voorts is duidelijk dat de Ondernemingskamer heeft bedoeld de aan de in rov. 3.3 en 3.4 genoemde rechtshandelingen ten grondslag liggende besluiten te vernietigen. De Ondernemingskamer kon daarbij in de gegeven omstandigheden in het midden laten door welk orgaan deze besluiten zijn genomen. De Ondernemingskamer heeft ten slotte

23

met deze voorziening kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat deze besluiten waarvan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat zij niet het belang van de vennootschap zijn genomen, niet in stand kunnen blijven ongeacht wat de gevolgen daarvan zijn voor de daarop gevolgde rechtshandelingen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 30 november 2000; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de Ondernemingskamer; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, A. Hammerstein, P. Lourens en C.B. Bavinck, en door de raadsheer A. Hammerstein in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2002.

24

LJN: AS5010, Hoge Raad , R04/005HR Datum uitspraak: 08-04-2005 Datum publicatie: 08-04-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. R04/005HR (OK 109) JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. LAURUS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, 2. [Verzoeker 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verzoeker 3], wonende te [woonplaats], 4.

[Verzoeker 4], wonende te [woonplaats], Frankrijk, 5. [Verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verzoeker 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verzoeker 7], wonende te [woonplaats], 8. [Verzoeker 8], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. P. van Schilfgaarde, t e g e n 1. UB HOLDING B.V., 2. LIJMAR B.V., beide gevestigd te Roosendaal, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr.

J.W.H. van Wijk, e n 3. CASINO GUICHARD PERRACHON S.A., gevestigd te Saint-Etienne, Frankrijk, BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instantie...

Vindplaats(en): ARO 2005, 68 JOL 2005, 206 JOR 2005, 119 m. nt. mr. M. Brink NJ 2006, 443 m. nt. G. van Solinge ONDR 2005, 98 m. nt. P.G.F.A. Geerts Rechtspraak.nl RvdW 2005, 51 VN 2006/58.27 m. nt. Red.

Uitspraak 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. R04/005HR (OK 109) JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. LAURUS N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, 2. [Verzoeker 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verzoeker 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verzoeker 4], wonende te [woonplaats], Frankrijk, 5. [Verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verzoeker 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verzoeker 7], wonende te [woonplaats],

25

8. [Verzoeker 8], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. P. van Schilfgaarde, tegen 1. UB HOLDING B.V., 2. LIJMAR B.V., beide gevestigd te Roosendaal, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, en 3. CASINO GUICHARD PERRACHON S.A., gevestigd te Saint-Etienne, Frankrijk, BELANGHEBBENDE in cassatie, niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instantie Verweersters in cassatie sub 1 en 2 - verder te noemen: UB Holding en Lijmar - hebben met een op 19 februari 2003 ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift in een procedure tegen verzoekster tot cassatie sub 1 - verder te noemen: Laurus - en verweerster in cassatie sub 3 als belanghebbende - verder te noemen: Casino - zich gewend tot de ondernemingskamer aldaar en - zakelijk weergegeven primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen, een en ander met veroordeling van Laurus in de kosten van het geding.

Ter openbare terechtzitting van de ondernemingskamer van 22 mei 2003 is op verzoek van UB Holding en Lijmar en met instemming van Laurus slechts het primaire onderdeel van hun verzoek behandeld.

Bij tussenbeschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire onderdeel van het verzoek van UB Holding en Lijmar afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Met een op 12 juni 2003 ter griffie van het hof te Amsterdam ingekomen verweerschrift hebben verzoekers tot cassatie sub 2 tot en met 8 - verder te noemen: commissarissen zich als belanghebbenden in bovenvermelde procedure gewend tot de ondernemingskamer en haar, voor zover hier van belang, verzocht: 1) [Betrokkene 1] (de Hoge Raad leest: UB Holding en Lijmar) niet-ontvankelijk te verklaren voor zover haar verzoek betrekking heeft op de in deel I van het verslag van de in deze zaak benoemde onderzoekers bedoelde periode; 2) indien de ondernemingskamer op het verzoek van UB Holding en Lijmar zou uitspreken dat uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken, daarbij te verstaan dat zulks geen betrekking heeft op het functioneren van de raad van commissarissen en van de gedelegeerd commissaris [verzoeker 3], en 3) UB Holding en Lijmar te veroordelen in de kosten van het geding.

Laurus heeft het verzoek bestreden en Casino heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Na behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 19 juni 2003 heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003: - verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus N.V. in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 (fase I) in voege zoals in rov.

3.4 tot en met 3.10 van deze beschikking is omschreven;

26

- de in deze zaak eerder benoemde onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege zoals in rov. 3.18 tot en met 3.23 van deze beschikking is omschreven; - het bedrag dat het aanvullende onderzoek te hoogste mag kosten vastgesteld op â‚Ź 30.000,--, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; - bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus N.V. komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers vooraf zekerheid dient te stellen, - iedere verdere beslissing aangehouden.

De beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2003 is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen laatstvermelde beschikking van de ondernemingskamer hebben Laurus en commissarissen (behalve [betrokkene 1] voornoemd) beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

UB Holding en Lijmar hebben zich ten aanzien van de onderdelen 1 tot en met 7 van het middel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad en, voor zover het onderdeel 8 van het middel betreft, geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot niet-ontvankelijkverklaring van UB Holding B.V. en Lijmar B.V. in hun verzoek van 19 februari 2003 voor zover het fase I van het onderzoek betreft.

De advocaat van Laurus en commissarissen heeft bij brief van 23 december 2004 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de ondernemingskamer in rov. 2.12.94 van haar beschikking van 16 oktober 2003 vastgestelde feiten.

3.2 Tegen de achtergrond van de zojuist bedoelde vaststaande feiten is door onder meer UB Holding en Lijmar verzocht dat de ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Laurus over het tijdvak vanaf 1 januari 2000, en voorts bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding op de voet van art. 2:349a lid 2 BW een aantal, in het verzoekschrift gespecificeerde, voorzieningen zal treffen. Bij beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer het gevraagde onderzoek bevolen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Nadat de ondernemingskamer bij beschikkingen van 28, 29 en 30 mei 2002 drie onderzoekers had benoemd, bij beschikking van 26 juni 2002 een nieuw verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen had afgewezen en bij beschikking van 26 september 2002 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, had verhoogd, heeft zij bij beschikking van 25 oktober 2002 bepaald dat het bij beschikking van 22 mei 2002 bevolen onderzoek zich mede diende uit te strekken over het tijdvak vanaf de datum van die beschikking tot aan een door de onderzoekers te bepalen datum.

Vervolgens hebben de onderzoekers het verslag van hun onderzoek aan de ondernemingskamer doen toekomen, die bij beschikking van 20 december 2002 heeft bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie ter inzage voor eenieder zou liggen.

Daarop hebben UB Holding en Lijmar in de onderhavige zaak primair verzocht een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Laurus door andere onderzoekers te bevelen en subsidiair te bepalen dat sprake is van wanbeleid van Laurus en op de voet van art. 2:356 BW voorzieningen te treffen. Bij beschikking van 5 juni 2003 heeft de ondernemingskamer het primaire verzoek afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden. Na voortgezette behandeling van de zaak heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 16 oktober 2003 verstaan dat uit het verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van Laurus in de periode van 1 januari 2000 tot medio augustus 2001 op

27

de wijze als nader in rov. 3.4-3.10 van die beschikking omschreven, de onderzoekers verzocht hun verslag aan te vullen en uit te breiden zoals in de rov. 3.18-3.23 van die beschikking is omschreven, het bedrag dat het aanvullend onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld, en bepaald dat deze kosten ten laste van Laurus komen. Iedere verdere beslissing werd aangehouden.

3.3 In haar beschikking van 22 mei 2002 heeft de ondernemingskamer een onderzoek bevolen betreffende het tijdvak van 1 januari 2000 tot 22 mei 2002. In dit tijdvak, dat in het verslag van onderzoekers en de stukken van het geding wordt aangeduid als deel I, maar dat door de ondernemingskamer fase I wordt genoemd (welke terminologie verder zal worden gevolgd), vond de zogeheten "operatie Groenland" plaats. Daarmee werd de integratie aangeduid van de zes supermarktformules waarmee Laurus op de Nederlandse markt actief was. Naar de op zichzelf onbestreden rov. 3.4 van de thans bestreden beschikking van 16 oktober 2003 is de ondernemingskamer mét de onderzoekers ervan uitgegaan dat de strategische keuze voor één formule voor alle supermarkten van Laurus in Nederland in beginsel verantwoord was en het daartoe opgestelde businessplan in beginsel op zichzelf niet onhaalbaar. Tegelijk was van meet af aan duidelijk dat het plan uiterst ambitieus was, zowel financieel als operationeel. Uit het verslag van de onderzoekers blijkt evenwel dat aan cruciale voorwaarden op het punt van financiering, administratieve organisatie, managementinformatie en logistiek op geen enkel moment is voldaan, hetgeen de hoofddirectie in een vroeg stadium heeft kunnen en moeten onderkennen. Door ondanks alle negatieve signalen de uitvoering van het businessplan voort te zetten voorbij een punt waarbij geen aanvaardbare weg terug meer mogelijk was, heeft de hoofddirectie onverantwoorde risico's genomen, waarbij uiteindelijk ook het voortbestaan van Laurus op het spel is komen te staan. Rationeel kan daarvoor geen enkele rechtvaardiging worden gegeven. Het oordeel kan dan ook slechts luiden dat het ter zake van de operatie Groenland door de hoofddirectie van Laurus gevoerde beleid dient te worden gekwalificeerd als wanbeleid, aldus nog steeds de ondernemingskamer in rov. 3.4 en 3.5 van haar thans bestreden beschikking.

Wat betreft de vraag of ook de raad van commissarissen verantwoordelijkheid draagt voor dit wanbeleid, overwoog de ondernemingskamer dat voorop staat dat deze in beginsel mag afgaan op informatie die hem door het bestuur wordt verstrekt. Uit het verslag is gebleken dat de hoofddirectie zich bij voortduring - en tegen beter weten in positief is blijven uitlaten over de operatie Groenland. Voorts staat vast dat de raad van commissarissen in juli/augustus 2001 resoluut en daadkrachtig heeft ingegrepen teneinde de continuïteit van Laurus, althans haar onderneming, veilig te stellen, en moet worden aangenomen dat een ingreep van commissarissen in mei 2001 bij of aanstonds na de - met veel interne en externe publiciteit omgeven - opening van de eerste "nieuwe Konmars", onverantwoord zou zijn geweest met het oog op de enorme imagoschade en vertrouwensschade die van zo een ingreep het gevolg zou zijn geweest (rov. 3.6-3.7).

Niettemin mocht van de raad van commissarissen ook en juist in de periode voorafgaand aan de omvorming van de eerste winkels een scherper toezicht verwacht worden dan bij voortzetting van een bestendig beleid gebruikelijk zou zijn geweest. Dat was te meer van belang omdat onlangs een nieuwe voorzitter van de hoofddirectie was benoemd, die geen ervaring had met winkelformules (rov. 3.8). Dit oordeel doet de ondernemingskamer voorts steunen op een aantal specifieke bevindingen van onderzoekers (rov. 3.9). In de gegeven omstandigheden was uiterlijk per eind maart 2001 het moment aangebroken waarop een scherper toezicht had moeten worden uitgeoefend, en is de raad van commissarissen door zulks na te laten, in zoverre medeverantwoordelijk voor het geconstateerde wanbeleid (rov. 3.10).

3.4 Onderdeel 1 klaagt dat de ondernemingskamer, aldus oordelend, ten onrechte het verweer van Laurus en commissarissen heeft verworpen dat UB Holding en Lijmar nietontvankelijk behoorden te worden verklaard in hun verzoek, voor zover dat betrekking had op fase I. Daartoe voert het onderdeel het volgende aan. Het verzoekschrift waarmee de onderhavige tweede procedure van de enquête is ingeleid, is vrijwel geheel toegesneden op fase II (waarin Laurus na 22 mei 2002 haar zelfstandigheid verloor en

28

onderdeel is geworden van het Franse Casino-concern). Ten aanzien van fase I bevat het verzoekschrift geen enkele uitgewerkte stelling. Volstaan wordt met de "aantekening" op blz. 25 "dat het onderzoeksrapport (...) voldoende aanknopingspunten biedt om terzake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen" (met "het Konmar debacle" wordt fase I bedoeld). Voorts is onder het kopje "maatregelen" nog opgemerkt: "De rechten van de aandeelhouders zijn met de voeten getreden. Er is niet sprake van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding". Daarop hebben commissarissen in hun verweerschrift de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van verzoekers wat fase I betreft; subsidiair hebben zij dienaangaande verweer gevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak heeft enerzijds ook Laurus de niet-ontvankelijkheid ingeroepen van verzoekers wat fase I betreft en hebben anderzijds de advocaten van UB Holding en Lijmar niet alsnog het in het petitum van hun verzoekschrift mogelijk besloten verwijt onderbouwd dat ook ten aanzien van fase I sprake was van wanbeleid. Zij hebben integendeel opgemerkt: "Met betrekking tot deel 1 van het verslag volstaan verzoekers met een verwijzing naar hetgeen zij in het verzoekschrift van 19 februari 2003 hebben gesteld en refereren zij zich aan het oordeel van de ondernemingskamer". Daarop hebben zij laten volgen: "Het gaat verzoekers hier om de kern, te weten het wanbeleid dat door Laurus is gevoerd inzake de Casino-transactie".

De ondernemingskamer heeft dienaangaande als volgt geoordeeld: "3.1 Verzoeksters hebben betoogd dat het verslag van het onderzoek hen aanleiding heeft gegeven om primair te verzoeken tot het instellen van een nader onderzoek - meer in het bijzonder met betrekking tot fase II - en subsidiair tot het vaststellen van wanbeleid en het treffen van maatregelen op de voet van art. 2:356 BW. Hoewel het verzoekschrift - evenals de overige van verzoeksters afkomstige stukken - zich vooral richt op fase II, wordt - op pagina 25 - in het verzoekschrift met zoveel woorden gesteld dat "het onderzoeksrapport (...) voldoende aanknopingspunten biedt om ter zake het Konmar debacle tot wanbeleid te concluderen". Voorts hebben verzoeksters - op pagina 29 van het verzoekschrift - in algemene zin gesteld dat - naar de ondernemingskamer begrijpt: door (het gevoerde beleid van) Laurus - de rechten van aandeelhouders met voeten zijn getreden en dat niet sprake is van een incidentele beleidsfout maar van het stelselmatig en bij herhaling negeren van de belangen van de aandeelhouders en zelfs van misleiding, en hebben zij in het petitum verzocht dat de Ondernemingskamer bepaalt dat van wanbeleid is gebleken en een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorziening(en) treft die de Ondernemingskamer geraden acht, zonder dat zij daarin enige beperking hebben aangebracht in de periode waarop of in de onderwerpen met betrekking tot welke haar stelling onderscheidenlijk het verzochte ziet. Bij pleidooi ter terechtzitting van 19 juni 2003 is namens verzoeksters met betrekking tot het eerste deel van het verslag verwezen naar het verzoekschrift en hebben verzoekers zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

3.2 Anders dan commissarissen blijkens onderdeel 7 van hun verweerschrift hebben betoogd, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer aan ontvankelijkheid van het verzoek, voorzover het fase I betreft, niet in de weg dat verzoeksters - naast de zojuist geciteerde verwijzing naar het verslag van het onderzoek - verder "geen duidelijke omschrijving hebben gegeven van het verzoek en de gronden daarvan". Die verwijzing naar het - juist omtrent fase I zeer uitvoerige - verslag, de hiervoor vermelde stelling in het verzoekschrift en de formulering van het petitum, maken het voorwerp van de rechtsstrijd voldoende duidelijk. Niet kan worden gezegd dat de commissarissen in het voeren van verweer zijn geschaad door de wijze waarop verzoeksters haar verzoek waar het betreft fase I - aan de orde hebben gesteld. Verdergaande eisen kunnen aan het verzoek niet worden gesteld. Zodanige eisen vermag de Ondernemingskamer ook niet te lezen in de door de vennootschap ter terechtzitting ingeroepen beschikking van de Hoge Raad van 18 april 2003 (ARO 2003, 80, JOR 2003, 110, NJ 2003, 286) inzake Rodamco North America N.V. De Ondernemingskamer verwerpt mitsdien het hier beoordeelde beroep op niet ontvankelijkheid van verzoeksters."

29

3.5 Het tegen deze overwegingen gerichte onderdeel 1 stelt terecht dat het verzoekschrift ten aanzien van het beleid in fase I geen enkele uitgewerkte stelling bevat. Nadat Laurus en commissarissen zich daarop hadden beroepen, hebben UB Holding en Lijmar zich gerefereerd aan het oordeel van de ondernemingskamer, daaraan toevoegend dat het hun ging om het wanbeleid dat door Laurus zou zijn gevoerd inzake de - latere - Casino-transactie (fase II). Tegen deze achtergrond treft het onderdeel doel.

Weliswaar is het subsidiaire petitum van het verzoekschrift waarmee de onderhavige tweede procedure van de enquête is ingeleid op zichzelf voldoende ruim geformuleerd om daaronder ook een verzoek tot vaststelling van wanbeleid van de rechtspersoon in fase I te kunnen begrijpen, maar dit petitum dient te worden uitgelegd in het licht van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en van het processuele debat, zoals dit zich vervolgens heeft ontwikkeld. De hiervoor weergegeven inhoud van het verzoekschrift en het daarop gevolgde verloop van het processuele debat laten geen andere uitleg toe, dan dat het verzoek geen betrekking had op het beleid van Laurus in fase I. Indien de ondernemingskamer niettemin, gelet op de in rov. 1 van haar beschikking opgesomde omstandigheden, aanleiding zag deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, had zij partijen in een tussenbeschikking in de gelegenheid moeten stellen het processuele debat daarover aan te gaan en had zij zich van een beslissing op dit punt dienen te onthouden als vervolgens zou blijken dat partijen dit debat niet wensten te voeren (vgl. HR 26 september 2003, nr. C 02/024, NJ 2004, 460). Nu de ondernemingskamer niet van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, had zij het ontvankelijkheidsverweer van Laurus en commissarissen behoren te honoreren, aangezien het verzoekschrift ten aanzien van fase I niet een voldoende duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust vermeldde, zodat Laurus en commissarissen in zoverre tekort werd gedaan in hun recht zich daartegen te verdedigen. Daaraan doet niet af dat commissarissen subsidiair ten gronde verweer hebben gevoerd, aangezien het hun vrijstond deze processuele opstelling te kiezen en zij daarmee niet hun primaire beroep op niet-ontvankelijkheid van UB Holding en Lijmar hebben prijsgegeven.

3.6 Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de onderdelen 2-4 geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 5 en 6, omdat deze zijn gericht tegen de gronden waarop de ondernemingskamer wanbeleid van de raad van commissarissen in fase I heeft aangenomen.

3.7 Onderdeel 7 stelt - op zichzelf terecht - dat commissarissen in hun verweerschrift en bij pleidooi hebben aangeboden al hun stellingen te bewijzen. De ondernemingskamer heeft dit bewijsaanbod onbehandeld gelaten, dan wel impliciet verworpen. Daarmee heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zo stelt het onderdeel.

Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 27 september 2000, nr. OK 80, NJ 2000, 653, heeft geoordeeld, houdt het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures in (in HR 6 juni 2003, nr. R 02/078, NJ 2003, 486 ook aangeduid als: twee fasen). Wat betreft de tweede procedure, waarin de ondernemingskamer, indien uit het verslag van de door haar benoemde onderzoekers van wanbeleid is gebleken (art. 2:355 BW), de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen kan treffen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466, overwogen dat de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is - behoudens cassatie - bindend is, ook in andere procedures, voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en òfwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd òfwel daartegen verweer hebben gevoerd, zonder dat daarmee tevens is vastgesteld of en in hoeverre dit wanbeleid aan die individuele verweerder kan worden verweten en deze daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld (rov. 5). De Hoge Raad overwoog tevens dat het begrip "wanbeleid" in art. 2:355 BW kennelijk betrekking heeft op wanbeleid van de rechtspersoon, en dat wanbeleid van de organen van een rechtspersoon of degenen die daarvan deel uitmaken, aan de rechtspersoon moet worden toegerekend (rov. 7.4).

3.8 Deze overwegingen dienen als volgt te worden verstaan. Indien personen die deel

30

uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs. Het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest, kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure van de enquête gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen.

3.9 Onder deze omstandigheden en mede gelet op de aard van de tweede procedure van de enquête, waarin de wetgever - zoals blijkt uit de citaten uit de wetsgeschiedenis die zijn vermeld onder 3.60 van de conclusie van de Advocaat-Generaal - eveneens spoed geboden achtte, moet worden aangenomen dat de ondernemingskamer niet is gehouden in te gaan op een aanbod tot bewijslevering. Daarom komt aan commissarissen, hoezeer zij ook blijkens het hiervoor overwogene belang hebben bij het desbetreffende oordeel van de ondernemingskamer, in de tweede procedure van de enquête ook niet het recht toe tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de ondernemingskamer benoemde onderzoekers. In zoverre brengt de aard van de zaak dus mee dat een uitzondering moet worden gemaakt op de hoofdregel van art. 284 lid 1 Rv. Personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon hebben echter in de tweede procedure van de enquête wél het recht de bevindingen van de onderzoekers te bestrijden. Indien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in dat geding te nemen beslissingen, dient de ondernemingskamer daaraan in haar beschikking aandacht te besteden.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het onderdeel geen doel kan treffen.

3.10 Onderdeel 8 is gericht tegen de beslissing van de ondernemingskamer om de onderzoekers te verzoeken hun verslag aan te vullen en uit te breiden in voege als in de rechtsoverwegingen 3.18 tot en met 3.23 van haar bestreden beschikking is omschreven.

Volgens het onderdeel, samengevat weergegeven, heeft de ondernemingskamer daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De enquêteprocedure bestaat immers uit twee afzonderlijke procedures, zodat de beslissing van de ondernemingskamer erop neerkomt dat zij in de tweede procedure de eerste heeft heropend, hoewel deze reeds was afgesloten. Niet alleen verzetten het systeem van het enquêterecht en de rechtszekerheid zich daartegen, maar ook geeft deze beslissing aanleiding tot vragen van processuele aard. Voorts staat het spoedeisend karakter van de enquêteprocedure aan deze beslissing in de weg. Ten slotte heeft de ondernemingskamer een desbetreffend verzoek van UB Holding en Lijmar in haar beschikking van 5 juni 2003 afgewezen. De onderhavige beslissing is dus kennelijk ambtshalve gegeven. Dit is in strijd met art. 2:345 lid 1 BW, waarin de eis wordt gesteld dat een onderzoek kan worden bevolen op schriftelijk verzoek van daartoe bevoegde personen. De ondernemingskamer is dus niet bevoegd ambtshalve een (aanvullend) onderzoek te bevelen, aldus nog steeds het onderdeel.

3.11 Het onderdeel is in zoverre op een juist uitgangspunt gebaseerd dat, zoals hiervoor in 3.7 werd overwogen, het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête uit twee afzonderlijke procedures bestaat. Dit betekent echter niet dat die procedures geheel

31

los van elkaar staan. In de tweede procedure wordt immers voortgebouwd op de eerste procedure in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de beoordeling door de ondernemingskamer op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen. Indien aan de ondernemingskamer uit het debat dat tussen partijen wordt gevoerd na deponering van het verslag van onderzoekers ter griffie, of ambtshalve, blijkt dat het onderzoek niet volledig is geweest, kan zij partijen vragen op de zaak betrekking hebbende bescheiden in het geding te brengen, dan wel de onderzoeker(s) vragen aanwezig te zijn tijdens de mondelinge behandeling van de zaak om een toelichting te geven op het verslag of om een oordeel te geven over stellingen van feitelijke aard die partijen inmiddels naar voren hebben gebracht. Door de uitoefening van deze bevoegdheden kan evenwel niet steeds de noodzakelijke duidelijkheid worden verkregen ter beantwoording van de twee hiervoor genoemde vragen. Het alternatief dat in zoverre opnieuw op de voet van art. 2:345 BW om een onderzoek zou moeten worden gevraagd, welk verzoek vervolgens opnieuw moet worden beoordeeld, onder voeging van die zaak met de reeds aanhangige, is nodeloos omslachtig en tijdrovend. Een redelijke, op de praktijk gerichte, wetstoepassing brengt mee dat de ondernemingskamer, indien deze in de tweede procedure bevindt dat het onderzoek niet volledig is geweest, bevoegd is, ook ambtshalve, bij tussenbeschikking te gelasten dat het onderzoek wordt heropend. Op dit alles stuit het onderdeel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 16 oktober 2003; verwijst het geding naar de ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt UB Holding en Lijmar in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laurus en commissarissen begroot op â‚Ź 267,69 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 april 2005.

32

LJN: BB3523, Hoge Raad , 07/11510 (CW 2516) Datum uitspraak: 14-12-2007 Datum publicatie: 14-12-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht; cassatie in het belang der wet. Voorgenomen statutenwijziging tot invoering van loyaliteitsdividend (DSM). Gelijke aandeelhoudersrechten; art. 2:92 lid 1 BW verzet zich niet tegen regeling tot toekenning van financiële uitkering aan geregistreerde aandeelhouders mits geen schending van gelijkheidsbeginsel ex art.

2:92 lid 2. Enquêterecht; verhouding tussen art. 2:349a lid 2 en 350 lid 1 BW, toelaatbaarheid onmiddellijke voorzieningen vóór een beslissing op enquêteverzoek; belangenafweging.

Vindplaats(en): ARO 2008, 4 JOL 2007, 853 JOR 2008, 11 m. nt. mr. A. Doorman JRV 2008, 13 NJ 2008, 105 m. nt. J.M.M. Maeijer NJB 2008, 180 ONDR 2008, 11 m. nt. P.J. Dortmond Rechtspraak.nl RF 2008, 8 RN 2008, 11 RON 2008, 9 RvdW 2008, 1

Uitspraak 14 december 2007 Eerste Kamer Rek.nr. 07/11510 (CW 2516) MK Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de ProcureurGeneraal bij de Hoge Raad en gericht tegen de beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 28 maart 2007.

1. Het geding in feitelijke instantie Een aantal fondsen dat wordt beheerd door Franklin Mutual Advisors LLC en deel uitmaakt van Franklin Templeton, een Amerikaans beleggingsconglomeraat (hierna: Franklin c.s.), hebben op 19 maart 2007 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en verzocht, kort gezegd: 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke DSM N.V. (hierna: DSM) ten aanzien van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend; 2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding DSM te gelasten de introductie van het loyaliteitsplan op te schorten; 3. de te geven beschikking voor zover de onmiddellijke voorziening betreffend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

33

DSM heeft het verzoek bestreden. De Vereniging van Effectenbezitters (hierna: VEB) heeft als belanghebbende verzocht, kort gezegd: 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DSM ten aanzien van de voorgenomen introductie van loyaliteitsdividend; 2. bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a) primair de onmiddellijke voorziening te treffen die Franklin c.s. hebben verzocht; b) subsidiair de stemrechten van de houders van cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van DSM te schorsen ten aanzien van het op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 opgenomen punt "Statutenwijziging A"; c) meer subsidiair te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM van 28 maart 2007 met ten minste één maand wordt uitgesteld dan wel met inachtneming van een periode van één maand hernieuwd wordt bijeengeroepen.

De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 28 maart 2007 bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding DSM verboden het op de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 als punt 4 sub b opgenomen voorstel "Statutenwijziging A" of daarmee naar inhoud en strekking overeenkomende voorstellen in die vergadering of in enige later te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen en de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de ondernemingskamer bepaald dat het verzoek van Franklin c.s. voor zover het strekt tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DSM op een nadere terechtzitting zal worden behandeld en iedere verdere beslissing aangehouden.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde beslissing heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. Het cassatieverzoek is aan deze beschikking gehecht.

Het verzoek van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking, waarbij de Hoge Raad zal verstaan dat de vernietiging geen nadeel zal toebrengen aan de rechten door betrokkenen verkregen.

Bij brief van 1 oktober 2007 heeft mr. R.S. Meijer namens Franklin c.s. op dit cassatieverzoek gereageerd. Mr. P.W.J. Coenen heeft eveneens bij brief van 1 oktober 2007 namens VEB op dit cassatieverzoek gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 Met betrekking tot de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijst de Hoge Raad naar rov. 2.1 tot en met 2.15 van de beschikking van de ondernemingskamer.

De ondernemingskamer heeft, onder aanhouding van de behandeling van het enquêteverzoek, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, kort gezegd, DSM verboden het in de agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 maart 2007 opgenomen voorstel tot statutenwijziging in verband met de invoering van een zogenoemd "loyaliteitsdividend" in die vergadering of in enige later te houden algemene vergadering van aandeelhouders in stemming te brengen.

Tegen deze voorziening en de daaraan ten grondslag liggende oordelen heeft de Procureur-Generaal twee middelen aangevoerd.

3.2 Middel 1 is gericht tegen hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.11 en 3.12 van haar beschikking heeft overwogen.

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.11 vooropgesteld dat art. 2:92 lid 1 BW inhoudt

34

dat in de statuten van een naamloze vennootschap bepalingen kunnen worden opgenomen die ertoe leiden dat de vennootschap verschillende soorten aandelen kent en dat per soort verschillende rechten aan het aandeel kunnen worden verbonden, onder meer wat betreft winstverdeling, en dat slechts door bij de statuten objectief aan het aandeel te verbinden eigenschappen in de aan aandelen toekomende rechten diversificatie kan worden aangebracht, welke diversificatie niet kan voortvloeien uit het treden door de aandeelhouder in een nadere, door een reglement beheerste verhouding tot de vennootschap. Vervolgens heeft de ondernemingskamer in rov. 3.12 het volgende overwogen. (a) Het bepaalde in art. 2:92 lid 1 BW dient aldus te worden verstaan dat binnen dezelfde soort aan elk aandeel van die soort gelijke rechten zijn verbonden, ongeacht in wiens handen zich dit aandeel bevindt. (b) Het gaat hier om een fundamentele en dwingende regel van het Nederlandse vennootschapsrecht. (c) De voorgenomen statutenwijziging tot introductie van het loyaliteitsdividend vormt een inbreuk op deze regel, nu volgens de voorgestelde statutaire bepalingen niet de soort van het aandeel, met de daaraan in de statuten verbonden rechten en verplichtingen, bepalend is voor het bedrag waarop de houder van dit aandeel aanspraak kan maken bij uitkering van dividend. (d) De aanspraak op uitkering van dividend is in de voorgestelde statutaire bepalingen afhankelijk gemaakt van het aanvaarden door de aandeelhouder van een aanvullende regeling van zijn betrekkingen met DSM, welke aanvaarding geen wijziging brengt in de aard van het door hem gehouden aandeel. Bij vervreemding van het aandeel gaan de aan die aanvaarding verbonden gevolgen immers teniet. (e) Het gevolg van de voorgestelde statutaire bepaling dat de omvang van het recht op dividenduitkering op het gewone aandeel niet bepaald wordt door de soort van het aandeel maar door de omstandigheden die de houder van het aandeel betreffen, is zozeer in strijd met de regel van art. 2:92 lid 1 BW dat een statutaire bepaling die dit tot gevolg heeft, niet toelaatbaar is.

3.3 Het middel voert terecht aan dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:92 lid 1 BW. De daarin opgenomen hoofdregel dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden, is van regelend recht, nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgt niet dat een statutaire afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort.

In het bijzonder schrijft art. 2:92 lid 1, gelezen in verband met het bepaalde in art.

2:105 BW, niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. Art. 2:92 lid 1 verzet zich daarom niet tegen een regeling in de statuten waarbij aan geregistreerde aandeelhouders onder bepaalde voorwaarden een financiĂŤle uitkering, bijvoorbeeld in de vorm van een aanvullend dividend, wordt toegekend, mits deze regeling geen schending oplevert van het in art. 2:92 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel.

3.4 Middel 2 is gericht tegen rov. 3.13. Daarin heeft de ondernemingskamer overwogen dat DSM door uitvoering te geven aan haar voornemen tot het invoeren van het loyaliteitsdividend op de in de voorgestelde statutenwijziging voorziene wijze en door het aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring voorleggen van deze statutenwijziging, ook nadat zij was gewezen op de onjuistheid ervan, een toestand in het leven heeft geroepen waarin niet kan worden uitgesloten dat de algemene vergadering van aandeelhouders tot besluitvorming komt die in ieder geval naar haar inhoud niet zou mogen plaatsvinden. Op grond hiervan bestaat volgens de ondernemingskamer aanleiding voor het (minst genomen) voorlopige oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van DSM te dezen. Op grond van dit een en ander heeft de ondernemingskamer de hiervoor in 3.1 vermelde onmiddellijke voorziening getroffen.

35

3.5 Het middel voert aan dat de ondernemingskamer aldus in strijd met art. 2:349a lid 2 BW heeft nagelaten een billijke afweging van belangen te maken.

Dit middel treft doel op grond van het navolgende.

3.6 Nu de in art. 2:349a lid 2 aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening wordt uitgeoefend in een geding betreffende een verzoek als bedoeld in art. 2:345, moet in beginsel eerst worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.

De wetgever heeft echter niet uitgesloten dat de ondernemingskamer van deze bevoegdheid gebruik maakt voordat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist, en dus vooruitlopend op een definitief oordeel daarover.

Niettemin zal in dit stadium van die bevoegdheid slechts een terughoudend gebruik kunnen worden gemaakt. In dit stadium kan immers slechts aan de hand van een beperkt partijdebat voorlopig worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Voorts dient ook in dit stadium van het geding in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquĂŞterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon. In elk geval zal de ondernemingskamer bij de uitoefening van haar bevoegdheid voldoende rekening moeten houden met, en een billijke afweging moeten maken van, de belangen van betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK85, NJ 2002, 92). Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.

3.7 De ondernemingskamer heeft in het onderhavige geval klaarblijkelijk voldoende grond voor het treffen van een onmiddellijke voorziening gevonden in de omstandigheid dat het voorgenomen besluit naar haar oordeel in strijd was met de wet. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 2:349a lid 2, omdat zij heeft nagelaten de hiervoor in 3.6 bedoelde afweging te maken. De noodzaak tot het treffen van een onmiddellijke voorziening als hiervoor in 3.1 vermeld kan immers niet volgen uit de door haar vastgestelde feiten, waarbij de Hoge Raad vooral in aanmerking neemt dat in de voorgestelde regeling DSM de eerste uitkering van loyaliteitsdividend aan de daarvoor geregistreerde aandeelhouders pas zou doen in 2010 tezamen met de uitkering van het slotdividend over het boekjaar 2009.

Niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval de uitkomst van de besluitvorming van de algemene vergadering van aandeelhouders van DSM niet kon worden afgewacht.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt, in het belang der wet, de beschikking van de ondernemingskamer van 28 maart 2007; verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 14 december 2007.

36

LJN: BO7067, Hoge Raad , 10/01343 Datum uitspraak: 25-02-2011 Datum publicatie: 25-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Enquêterecht. Onmiddellijke voorzieningen. Art. 2:349a lid 2 BW. Onderzoek naar wanbeleid vooralsnog niet aangevangen. Geen strijd met stelsel van de wet (vgl. HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ 2000/653(Gucci)). Onmiddelijke voorziening inhoudend dat bestuur bevoegd is tot het zonder besluit van ava uitgeven van aandelen blijft in dit geval binnen grenzen vrijheid Ondernemingskamer. Maatstaf (vgl. HR 19 oktober 2001, LJN AD 5138, NJ 2002/92 (Skygate).

Vindplaats(en): ARO 2011, 41 JOR 2011, 115 m. nt. mr.drs. A. Doorman JRV 2011, 226 NJ 2011, 335 m. nt. P. van Schilfgaarde NJB 2011, 528 ONDR 2011, 40 m. nt. Bastiaan F. Assink Rechtspraak.nl RON 2011, 30 RvdW 2011, 308

Uitspraak 25 februari 2011 Eerste Kamer 10/01343 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht MARIGOT INVESTISSEMENTS N.V., gevestigd te Antwerpen, België, 2. [Verzoeker 2], wonende te [woonplaats], België, VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen 1. STICHTING CONTINUITEIT INTER ACCESS GROEP, gevestigd te Hilversum, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats],

37

6. INTER ACCESS GROEP B.V., gevestigd te Hilversum, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, en tegen RABO PARTICIPATIES B.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. K.G.W. van Oven, thans mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marigot c.s., verweerders 1 tot en met 6 als IA Groep en de laatste verweerster als Rapar.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 200.050.575 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam van 31 december 2009.

De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

IA Groep en Rapar hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaat van IA Groep heeft bij brief van 22 december 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000,--. (ii) Van Marigot Investissements N.V. (hierna: Marigot) houdt [verzoeker 2] 99% van de aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot hield 59,5% van de aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en de overige aandelen worden door kleinere aandeelhouders gehouden. (iii) Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een "Herstructureringsovereenkomst" gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in: "Overwegende: (...)

Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over herstructurering van de Participatie (...) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [[verzoeker 2]] (hierna de "DGA"), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in) de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep] te creëren; (...)." (iv) In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) gesloten. Die

38

overeenkomst houdt onder meer in: "Artikel 5 - Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen 5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van [IA Groep].

5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van stemmen zou heb in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep] rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn, verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen." (v) [verzoeker 2] was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep. Daarna zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad van commissarissen. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] maken deel uit van die raad. [verweerder 2] is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30 oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook [verzoeker 2] lid van de raad van commissarissen. (vi) Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4 december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346, aanhef en onder c, BW het recht toegekend een verzoek tot enquête te doen als bedoeld in art. 2:345 BW, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW. (vii) IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) waren daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 een oplopend verlies.

De solvabiliteit van IA Groep was negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief.

De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt. (viii) In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24 verstrekt (hierna: de Raparlening). Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december 2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in kwartaaltermijnen, aldus dat de gehele lening per 31 december 2008 geheel zou zijn terugbetaald. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In art. 11 van deze Raparlening is onder meer bepaald: "11 Bedrijfsvoering 11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (...) en de [AHO] en/of thans van kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.

11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd) af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (...)" (ix) In art. 19 van de Raparlening is onder het kopje "Achterstelling" bepaald:

39

"De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA Groep] en wel zodanig dat in geval van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit hoofde van de geldlening - voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (...)" (x) Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008 resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met inbegrip van de boeterente was IA Groep ter zake van de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar verschuldigd. (xi) In 1989 is Syfact opgericht. Zij hield sinds 1998 een van IA Groep afgescheiden onderneming in stand die software ter detectie van fraude ontwikkelde, licentieerde en implementeerde. [verzoeker 2] hield meer dan 90% van de aandelen in Syfact en is steeds haar bestuurder geweest. Syfact heeft in relevante mate gebruik gemaakt van medewerkers, middelen en financiën van IA Groep en IA. Sinds 2005 heeft de raad van commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld die Syfact uit dien hoofde heeft aan IA Groep. Blijkens een door [betrokkene 2] opgemaakt en door [verzoeker 2] voor gezien getekend verslag van een bespreking op 7 april 2006 is met [verzoeker 2] in september 2005 afgesproken dat "mits de vordering op Syfact volwaardig en Syfact solvabel is, een RC positie van € 1,0 miljoen en een debiteurenpositie van € 0,3 miljoen te rechtvaardigen is". In het verslag is voorts vermeld dat in strijd daarmee is gehandeld doordat de debiteurenpositie ultimo 2005 € 2,3 miljoen bedroeg, dat een toegezegde betaling van € 1 miljoen niet was ontvangen, dat integendeel de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen per einde maart 2006 en dat [verzoeker 2] op 16 maart 2006 de raad van commissarissen had laten weten te verwachten dat na afronding van de verkoop van Syfact de gehele schuld vóór einde juni 2006 kon worden voldaan. Die voldoening heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de loop van 2007 opgelopen tot ongeveer € 4,3 miljoen. Nadat van de zijde van de raad van commissarissen was aangedrongen op het doen van een voorstel om de als ongewenst aangemerkte situatie te beëindigen, is die raad op 10 mei 2007 akkoord gegaan met de toezegging van [verzoeker 2] dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, dat € 2,5 miljoen werd omgezet in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte op haar software en de vorderingen op haar klanten en dat de rekening-courantschuld niet meer dan € 600.000,-- zou bedragen.

Wat de genoemde omzetting betreft is in artikel 6.1 van de daarop betrekking hebbende overeenkomst van 1 juli 2007 - blijkens welke overeenkomst de schuld op die dag overigens € 4,4 miljoen bedroeg - onder meer bepaald: "To secure the performance by [Syfact] of all of its existing and future obligations and liabilities under this agreement (the "Secured Obligations"), [Syfact] hereby establishes a first priority right of pledge on the Syfact Software (...) and the Syfact Service Agreements (...) in favor of [IA], which [IA] hereby accepts." (xii) Kort nadien - de desbetreffende overeenkomst is getekend op 12 onderscheidenlijk 17 juli 2007 - heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Syfact een kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid voor de terugbetaling daarvan heeft [verzoeker 2], naast zich persoonlijk borg te stellen, buiten medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep als bestuurder van IA de onder (xi) vermelde door omzetting ontstane vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO achtergesteld en voorts deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde zekerheid aan ABN AMRO verpand voor onder meer het geval van faillissement van Syfact. (xiii) Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 was opgelopen tot € 8.112.177,-- en nadat IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000,-- aan Syfact ter beschikking had gesteld, op dringend verzoek van [verzoeker 2], die de terugbetaling

40

van dat bedrag binnen enkele weken garandeerde, aan welke garantie geen uitvoering werd gegeven, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar onder (xii) vermelde pandrecht uitgeoefend.

De omstandigheid dat IA daardoor het onder (xi) vermelde pandrecht niet heeft kunnen uitoefenen, heeft voor haar een schadepost van € 1.425.000,-- opgeleverd, terwijl haar vordering van € 6,7 miljoen op Syfact ook overigens door het faillissement van Syfact oninbaar is geworden, zodat zij deze heeft moeten afboeken. (xiv) IA Groep houdt [verzoeker 2] aansprakelijk voor de schade die zij door het faillissement van Syfact heeft geleden en heeft in verband daarmee conservatoir beslag gelegd op de door [verzoeker 2] door tussenkomst van Marigot gehouden aandelen in IA Groep. (xv) Tussen IA Groep en Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] bestaat voorts een rekening-courantverhouding. Blijkens een door [verzoeker 2] voor akkoord getekend emailbericht van [verweerder 5] aan [verzoeker 2] van 31 augustus 2009 had IA Groep toen uit dien hoofde ongeveer € 2,3 miljoen opeisbaar te vorderen. (xvi) In de vergadering van de raad van commissarissen van IA Groep van 24 april 2009, waarin het bestuur en [verzoeker 2] eveneens aanwezig waren, zijn de gevolgen van het - naderende - faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft [verzoeker 2] zijn intentie uitgesproken een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te leveren door verkoop van zijn onroerend goed in Zuid-Frankrijk en werd afgesproken dat [verzoeker 2] een brief aan Rapar zal sturen waarin hij zijn intentie zal vermelden en waarin hij zich uitlaat over de termijn waarbinnen hij de vermogensversterking kan realiseren. Nadat [verzoeker 2] die vergadering had verlaten is van de zijde van commissaris [verweerder 5] opgemerkt dat de vermelde termijn tot 30 juni 2009 diende te lopen en is besloten dat het het bestuur van IA Groep vrijstond parallel aan door [verzoeker 2] te ondernemen activiteiten ook zelf alternatieve oplossingen voor de noodzakelijke vermogensversterking te onderzoeken. De door [verzoeker 2] in het vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen. (xvii) Bij brief van 1 juli 2009 heeft [verweerder 2] [verzoeker 2] geïnformeerd over de onder leiding van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep lopende "operationele en strategische hersteloperatie". [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 6 juli 2009 aan [verweerder 2] onder meer laten weten: "Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder toezicht van de RvC." (xviii) De onder (xvii) bedoelde hersteloperatie betrof het zogeheten Project Hercules, dat er achtereenvolgens op was gericht een structurele oplossing van de problemen van IA Groep te vinden met behulp van derde partijen, in welk project een samengaan met of overname door een derde partij, een vermogensversterking door een financiële partij en een vermogensversterking en financiële herstructurering door de aandeelhouders van IA Groep werden onderzocht. In september 2009 is duidelijk geworden dat samengaan met of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot "verkennend overleg" van de raad van commissarissen en het bestuur van IA Groep en Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen. (xix) IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: VLB) tot een bedrag van € 7,5 miljoen, waarvan ongeveer € 7,3 miljoen was opgenomen. Vanwege de verslechterende positie van IA Groep had VLB reeds een aantal malen laten weten de relatie te willen herzien.

Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven: "Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009] toonde u ons (...) een brief van [Rapar] waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer.

• [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen; • [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen uit aan de huidige CEO; • [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra

41

middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert; • [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in overweging te nemen.

De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden. (...)

• Een te verstrekken "waiver" door [VLB].

Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering. Teneinde de huidige besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.

• Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000,00 met een volledige koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige voorwaarden en condities verder in stand blijven; • Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeengekomen ratio's; (...)

Nadrukkelijk wijzen wij u er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en opgeëist." (xx) Indien VLB de kredietfaciliteit zou beëindigen zou IA Groep niet meer tot het doen van enige betaling in staat zijn. (xxi) In een poging de noodsituatie bij IA Groep te doorbreken en een oplossing te forceren, heeft de raad van commissarissen op 1 november 2009 aan zowel Marigot als Rapar een brief gestuurd, waarin hij liet weten dat hij in de dagen daarna van deze grootaandeelhouders de bereidheid verwachtte om bij te dragen aan een concrete, adequate, zekere en snel uitvoerbare oplossing voor de ontstane situatie. De raad van commissarissen liet weten dat gezien de nijpende omstandigheden van IA Groep die oplossing in ieder geval zal moeten inhouden (i) de bereidheid van Rapar tot conversie van haar lening en de bereidheid van Marigot en [verzoeker 2] om een daarbij passend minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot onderscheidenlijk [verzoeker 2] van in ieder geval hun schuld van € 2,4 miljoen (of het op dat moment vastleggen van niet voor enige discussie vatbare zekerheid daarvoor) en (iii) de bereidheid van die aandeelhouders om zo nodig medewerking te verlenen aan een beperkte additionele kapitaalversterking door aandeelhouders of derden. De raad van commissarissen heeft daaraan toegevoegd dat een en ander zou moeten blijken uit een schriftelijke bevestiging van de bereidheid tot medewerking van [verzoeker 2] en Rapar uiterlijk op 4 november 2009 om 20.00 uur en dat als de grootaandeelhouders daartoe niet bereid zijn de commissarissen allen hun zetel ter beschikking zullen stellen en zullen aftreden. (xxii) In een e-mail van 3 november 2009 aan de leden van de raad van commissarissen heeft [verzoeker 2] onder meer laten weten: "Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang voor [IA Groep] tegenover staat. (...) Mij alleen maar te laten verwateren door de bestaande (...) lening te converteren (...) zal ik niet ondersteunen." (xxiii) Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in aandelen in het geplaatste kapitaal van IA Groep over te gaan.

Die conversie zou economisch gezien geacht worden te hebben plaatsgevonden op 4 november 2009, in die zin dat IA Groep over het geconverteerde deel van de Raparlening na die datum geen rente meer is verschuldigd. Marigot zou na de beoogde conversie 11,89% van de aandelen in IA Groep houden. (xxiv) [betrokkene 3], werkzaam bij [A] B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als volgt bericht: "Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (...) in het licht van de situatie waarin [IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is."

Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:

42

"In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000,00. Eén van de voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.

Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van Euro 3.500.000,00 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen.

Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet. * Overeenstemming over participatie van het management; * [VLB] verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000,00 tot ten minste medio 2010; * De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten aanzien van de jaarrekening 2008; * (...)" (xxv) IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Die brief houdt onder meer in: "Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (...) positief op de formele adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar.

De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen: * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB (...) * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC (...) * De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder.

[Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde lening, waartoe zij wel gerechtigd is. (...) * De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie (...) * De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop (...) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (...) met de voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De Ondernemingsraad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [[verzoeker 2]] een oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeert. Tijd om op een eventuele oplossing van de zijde van [[verzoeker 2]] te wachten is er in de ogen van de Ondernemingsraad niet meer. (...)" (xxvi) Bij brief van 17 november 2009 hebben bestuur en [verweerder 2] de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep op 2 december 2009 waarin over de voorgenomen conversie zou moeten worden beslist. Met het oog daarop zijn voor die vergadering onder meer geagendeerd een voorstel tot wijziging van de statuten van IA Groep strekkende tot verhoging van het maatschappelijk kapitaal, een voorstel tot het verlenen van een machtiging van de algemene vergadering van aandeelhouders aan het bestuur om aandelen uit te geven en het voorstel tot uitsluiting van het voorkeursrecht van bestaande aandeelhouders in geval van een emissie aan Rapar zoals beoogd. (xxvii) Bij brief van 22 november 2009 hebben [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), beiden werkzaam bij Chestnut Corporate Finance, namens Marigot aan Rapar een, op nog te verifiëren veronderstellingen gebaseerd voorstel gedaan dat als alternatief zou kunnen dienen voor de meergenoemde conversie. Kort samengevat wordt in het voorstel de bereidheid van Marigot uitgesproken tot het doen van een kapitaalsinjectie in IA Groep van ongeveer € 3,3 miljoen - waarvan, na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en [verzoeker 2] aan IA

43

Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen vermogen van IA Groep - maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een kapitaalsinjectie verricht, naar rato van haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert. (xxviii) Rapar heeft bij e-mail van 25 november 2009 laten weten het voorstel niet aanvaardbaar te vinden. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 25 november 2009 als bedenkingen tegen het voorstel geuit dat het eigen vermogen van IA Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening wordt gehouden met de opeisbare vordering van IA Groep op Marigot en [verzoeker 2] van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen. (xxix) Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 5] namens Marigot en [verzoeker 2] een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt dienaangaande in: "Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M van haar lening in kapitaal (eveneens middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op Marigot dan wel [[verzoeker 2]], en wordt tevens de openstaande rekening courant positie tussen [IA Groep] en Marigot/[[verzoeker 2]] als afgelost verondersteld." (xxx) In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en [betrokkene 6] en tegen het voorstel werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming.

Het conversievoorstel werd aldus verworpen.

3.2 Bij op 7 december 2009 ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie 1 t/m 5 bij de ondernemingskamer een enquêteverzoek gedaan en voorts verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen, voorzover het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen. Rapar heeft als belanghebbende verzocht de hiervoor kort weergegeven verzoeken toe te wijzen, en heeft (subsidiair, voor het geval verzoekers niet-ontvankelijk zijn) eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen gedaan als hiervoor kort weergegeven.

Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de ondernemingskamer verzocht het verzoek van IA Groep B.V. voorzover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend en onder andere verzocht voor de duur van het geding bij wege van onmiddellijke voorziening een of meer extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.370.000,-- aan Rapar, en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en vervolgens Marigot in staat te stellen het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te oefenen, en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.

In de bestreden beschikking van 31 december 2009 heeft de ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij IA Groep bevolen en bij wijze van voorlopige voorziening - voor de duur van het geding en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van IA Groep - onder meer bepaald dat het bestuur van IA Groep, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van

44

aandeelhouders nodig is, bevoegd is - na goedkeuring van de raad van commissarissen tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,-- aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. Voorts heeft de ondernemingskamer voor de te houden algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep het stemrecht verbonden aan de door Marigot gehouden aandelen in IA Groep geschorst.

Daartoe heeft de ondernemingskamer, nadat zij in rov. 3.7 had geoordeeld dat en waarom sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen, onder meer het volgende overwogen.

Alle partijen hebben ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken strekkende tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep reeds worden behandeld en zij hebben betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. Deze wens zal door de ondernemingskamer worden gevolgd en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van partijen vrij op enig haar conveniërend moment de ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat. (rov.

3.8) Vastgesteld moet worden dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, alsmede dat zulks geen uitstel gedoogt. Zij verschillen slechts van mening over de vraag welke voorzieningen dienen te worden getroffen. Die gezamenlijke opvatting van partijen komt niet onjuist voor. In de eerste plaats geldt dat een deconfiture van IA Groep en de met haar verbonden onderneming vanwege de daaraan verbonden negatieve gevolgen voor alle betrokkenen, onder wie behalve partijen met name ook de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard indien zulks door het treffen van voorzieningen kan worden voorkomen. Verder is niet althans onvoldoende betwist dat de huidige financiële situatie van IA Groep haar belemmert in haar commerciële activiteiten, met name doordat leveranciers slechts tegen contante betaling vooraf goederen willen leveren, terwijl de financiële middelen daartoe ontbreken, althans onvoldoende gegarandeerd is dat zij beschikbaar blijven. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat VLB de kredietverlening (ook feitelijk) zal beëindigen en haar vordering op IA Groep van ongeveer € 2,3 miljoen zal (trachten te) innen indien niet spoedig haar conveniërende maatregelen ter versterking van de financiële positie van IA Groep worden genomen. Ook in verband met de vraag of onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, is van belang dat binnen de organen van IA Groep niet tot het nemen van passende maatregelen wordt gekomen. (rov. 3.10) Vastgesteld moet verder worden dat het meergenoemde conversievoorstel in ieder geval als een adequate maatregel moet worden beschouwd ter leniging van de financiële nood van IA Groep alsmede haar deconfiture per 1 januari 2010 kan voorkomen die onmiskenbaar - en onbetwist - zou volgen indien Rapar, zoals zij heeft aangekondigd te doen, als schuldeiser het pandrecht op de aandelen van IA Groep in IA uitoefent en VLB, zoals zij heeft aangekondigd te doen, de kredietrelatie per die datum (ook feitelijk) beëindigt. Aanvaarding van het voorstel zal verder leiden tot een positief eigen vermogen van IA Groep, hetgeen reeds op zichzelf uitzicht biedt op een voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Daardoor wordt eveneens, zoals door IA Groep onbetwist is gesteld, voldaan aan door banken gehanteerde solvabiliteitsratio's. Voorts is de voorgestelde conversie van belang omdat, zoals door IA Groep eveneens onbetwist is gesteld, deze als belangrijkste voorwaarde heeft te gelden voor de externe accountant om bij de jaarrekening van IA Groep over 2008 een verklaring af te geven zonder continuïteitsvoorbehoud. Vaststaat ten slotte dat indien de voorgestelde conversie doorgang vindt Rapar het pandrecht op de door IA Groep gehouden aandelen in IA niet

45

zal uitoefenen en ook overigens IA Groep ter wille zal zijn door voor de restantvordering uit hoofde van de Raparlening een nieuw arrangement inzake opeisbaarheid en betaling van rente aan te gaan en verder dat VLB zal afzien van de aangekondigde beëindiging per 1 januari 2010 van de kredietrelatie en het kredietplafond zoals dat thans bestaat, zal handhaven tot 1 oktober 2010. (rov. 3.11) Na behandeling van de bezwaren van Marigot en [verzoeker 2] tegen de voorgestelde conversie in rov. 3.12 tot en met 3.16 overwoog de ondernemingskamer het volgende.

Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde conversie en daarmee de financiële versterking van de IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of andere, voldoende zwaarwegende - belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. Daarom zal dan ook de onmiddellijke voorziening worden getroffen die bedoelde conversie mogelijk maakt, zoals door verzoekers primair is verzocht. Zulks staat er geenszins aan in de weg dat Marigot en [verzoeker 2] zich alsnog met de andere in deze zaak betrokken partijen verstaan om te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de aan het bestuur van de IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid. (rov. 3.17) 3.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel houdt in dat de ondernemingskamer de Stichting Continuïteit c.s. ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het onderdeel voert daartoe aan dat de ondernemingskamer heeft miskend dat in HR 1 februari 2002, LJN AD8831, NJ 2002/225 (De Vries Robbé), is beslist dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art.

2:345 BW alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend, waartoe de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld niet behoort. In feite is hier enquêtebevoegdheid toegekend aan de rechtspersoon zelf, aldus de klacht.

3.4 De klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu naast de Stichting Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan, zodat niet-ontvankelijkheid van de Stichting Continuïteit c.s. niet aan toewijzing van die onmiddellijke voorzieningen in de weg zou hebben gestaan.

3.5 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.8 van de bestreden beschikking en klaagt erover dat de ondernemingskamer door - overeenkomstig de wensen van partijen - te beslissen onmiddellijke voorzieningen te treffen vanwege de urgentie daarvan, maar het onderzoek - met het oog op de daaraan verbonden kosten - vooralsnog niet te laten aanvangen, het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen van elkaar loskoppelt, hetgeen in strijd is met het stelsel van de wet, zoals dat naar voren komt uit HR 27 september 2000, LJN AA7245, NJ 2000/653 (Gucci). De ondernemingskamer heeft, aldus het onderdeel, hiermee immers de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat zij blijkbaar zelf geen aanleiding ziet voor het instellen van een onderzoek, zodat ook de bevoegdheid is vervallen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW. 3.6 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, dient een terughoudend gebruik te worden gemaakt, onder meer omdat in dat stadium nog slechts voorlopig kan worden beoordeeld of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, en of te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW gerechtvaardigd zal zijn; in het stadium voordat een onderzoek is gelast, zal daarom van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen slechts gebruik kunnen worden gemaakt indien

46

daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan (HR 14 december 2007, LJN BB3523, NJ 2008/105, (DSM)).

In de onderhavige zaak echter heeft de ondernemingskamer de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid bij IA Groep, die een onderzoek rechtvaardigen, reeds zonder voorbehoud bevestigend beantwoord. Voorzover het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer zelf blijkbaar geen aanleiding ziet om een onderzoek te doen, mist het derhalve feitelijke grondslag. Ook overigens treft het onderdeel geen doel.

De ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen, maar het benoemen van een onderzoeker voorlopig uitgesteld om - overeenkomstig de wens van alle partijen - eerst te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken, en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiĂŤle situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen, waarbij is overwogen dat ieder van partijen op enig haar conveniĂŤrend moment aan de ondernemingskamer kan verzoeken over te gaan tot benoeming van een onderzoeker. Deze gang van zaken is niet in strijd met het stelsel van de wet.

3.7 Ten slotte bevat onderdeel 2 de klacht dat, anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.8 suggereert, Marigot c.s. niet de wens hebben geuit het aanwijzen van een onderzoeker op te schorten, nu deze vaststelling niet wordt ondersteund door de processtukken van Marigot c.s. of het proces-verbaal van de zitting, terwijl, als Marigot c.s. deze wens wel mochten hebben geuit, deze alleen betrekking zou kunnen hebben op de situatie waarin de door haar zelf verzochte onmiddellijke voorzieningen zouden zijn getroffen. Deze klacht faalt omdat de vaststelling van hetgeen door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (HR 16 april 2004, LJN AO1941, NJ 2004/425). Gelet op het voorgaande, bezien in samenhang met de omstandigheid dat alle partijen de opvatting zijn toegedaan dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen geboden is, is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer de proceshouding van Marigot c.s. aldus heeft uitgelegd dat ook zij wensten dat onmiddellijke voorzieningen zouden worden getroffen, ook al zou het verzochte onderzoek niet reeds aanstonds een aanvang nemen.

3.8 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft verklaard tot uitgifte van aandelen aan Rapar, met terzijdestelling van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. De onderdelen 3a tot en met 3h, en naar de kern genomen - ook de onderdelen 3q tot en met 3u, klagen erover dat het ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid in strijd is met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling. De onderdelen 3g en 3h strekken meer in het bijzonder ten betoge dat de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven en dat zij in afwijking van HR 19 oktober 2001, LJN AD5138, NJ 2002/92 (Skygate), een directe inbreuk op de zeggenschapsverhoudingen binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep vormen en bovendien de zeggenschapsverhoudingen in de vennootschap fundamenteel en permanent wijzigen.

3.9 Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de

47

rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, (Skygate)). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn (HR 14 september 2007, LJN BA4888, NJ 2007, 611 (Versatel)). De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, ook de regel van art.

2:206 lid 1 BW dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voorzover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen, opzijzetten door het geven van een onmiddellijke voorziening die neerkomt op het machtigen van het bestuur tot de uitgifte van aandelen.

3.10 De beslissing van de ondernemingskamer bij wege van onmiddellijke voorziening te bepalen dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot het zonder besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders uitgeven van aandelen aan Rapar om conversie van de Raparlening en daarmee de voorgenomen herfinanciering mogelijk te maken zonder de medewerking van Marigot c.s., geeft geen blijk van miskenning van het in 3.9 overwogene. De beslissing is ook toereikend gemotiveerd. De ondernemingskamer heeft de zeer slechte financiële toestand van IA Groep in aanmerking genomen, evenals de door alle partijen onderschreven opvatting dat op korte termijn, ook in het belang van de 700 werknemers, ter voorkoming van een deconfiture een oplossing moest worden gevonden voor de financiële problemen. Voorts heeft de ondernemingskamer de belangen van Marigot c.s., waaronder het niet-verwateren van het aandelenbezit, in de overwegingen betrokken, en met negatief resultaat onderzocht of een minder vergaande voorziening dan verzocht voorhanden was. De uitvoerige overwegingen dienaangaande van de ondernemingskamer behoefden geen nadere motivering om de beslissing begrijpelijk te doen zijn. De onderdelen 3a tot en met 3h, en de onderdelen 3q tot en met 3u stuiten op het voorgaande af.

3.11 De onderdelen 3i tot en met 3p voeren aan dat de beschikking van de ondernemingskamer en de daarin vervatte "voorlopige" voorzieningen niet alleen in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EP). Daartoe wordt betoogd dat als gevolg van die voorzieningen een verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan, hetgeen een ontneming van eigendom dan wel een regulering van eigendom is, die slechts onder strikte condities is geoorloofd.

3.12 De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Een betoog van de zojuist weergegeven strekking is bij de ondernemingskamer niet gevoerd. Het betoog kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde komen, aangezien het mede een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Marigot c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IA Groep begroot op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, en aan de zijde van Rapar op € 359,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

48

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 februari 2011.

49