AvdR Webinars

ACTUALITEITEN NATUURWETEN REGELGEVING SPREKER MR. M.M. KAAJAN, ADVOCAAT STIBBE N.V. 2 DECEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Inhoudsopgave Mr. M.M. Kaajan Literatuur Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2013, M.M. Kaajan, BR 2013/99

p. 5

Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2012, M.M. Kaajan, BR 2012/104

p. 24

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet? M.M. Kaajan, Preadvies Vereniging Agrarisch Recht, Tijdschrift voor Agrarisch Recht, maart 2013

p. 41

De eerste klap is een daalder waard, Eerste jurisprudentie over de definitieve aanwijzing van Habitatrichtlijngebieden, H.E. Woldendorp, BR 2009/22

p. 52

De Natuurbeschermingswet in een nieuw jasje, F.H. Damen, Gst. 2013/75

p. 70

Jurisprudentie Vz. ABRvS 23 november 2011, TBR 2012/11 (gedogen Eemscentrale)

p. 82

ABRvS 14 december 2011, M en R 2012/40 (vernietiging aanwijzing IJsselmeer)

p. 88

ABRvS 28 december 2011, M en R 2012/41 (vernietiging aanwijzing Westerschelde)p. 97 ABRvS 18 januari 2012, M en R 2012/54 (uitrijden mest ook vergunningplichtig)

p. 109

ABRvS 25 april 2012, TBR 2012/186 (referentiesituatie ihkv art. 19kd)

p. 112

ABRvS 29 augustus 2012, M en R 2012/141 (rechtstreekse werking art. 6 Hrl. voor buitenlandse gebieden)

p. 121

ABRvS 7 november 2012, zaaknrs. 201110075/1/R4 en 201201853/1/R4, JFfw 2013, 7 (prejudiciële vragen mitigatie/compensatie)

p. 131

ABRvS 5 december 2012 (201109053/1/R2), BR 2013/55, m.nt. Woldendorp (bestemmingsplan buitengebied Zelhem, referentiesituatie passende beoordeling plan)

p. 202

ABRvS 12 december 2012, JFfw 2013, 32 (Vliegbasis Woensdrecht, defnitie project bij gebruik naast aanleg)

p. 286

ABRvS 13 februari 2013, (201201236/1/R1) BR 2013/56, m.nt. Woldendorp (bplan St. Pietersberg, beoordelingsplicht ten behoeve van bestemmingsplan bij legalisering van al voor aanwijzing aanwezige bebouwing)

p. 215

ABRvS 6 maart 2013, TBR 2013/86 (begrip en toetsingskader ‘andere handelingen’)

p. 225

3

ABRvS 24 april 2013 (201200457/1/R2), JM 2013/87, m.nt. Van Velsen (Radio Kootwijk; passende beoordeling plan; uitgaan van totale planontwikkeling; mitigerende maatregelen) p. 231 ABRvS 1 mei 2013 (201202866/1/R1), M en R 2013/97, m.nt Soppe en Gundelach (Bestemmingsplan Hof van Twente; referentiesituatie passende beoordeling plan) p. 245 ABRvS 19 juni 2013, zaaknrs. 201200593/1/R2, 201205887/1/R2 en 201300402/1/R2, BR 2013/117 m.nt. H.E. Woldendorp en Milieu-nieuws 25 juni 2013, over uitspraak ABRvS 19 juni 2013

p. 257

ABRvS 3 juli 2013, zaaknr. 201113299 (geen bestaand gebruik bij een wijziging van een activiteit die gunstiger is voor de natuur)

p. 279

ABRvS 30 oktober 2013, zaaknr. 201203812 (Nbw-vergunning elektriciteitscentrales Maasvlakte; beoordeling stikstofeffecten) p. 286 ABRvS 13 november 2013, zaaknr. 201303243/1 e.a. (toepassing Verordening Stikstof Noord-Brabant bij vergunningverlening)

p. 298

ABRvS 13 november 2013, zaaknr. 201200640/1 (salderen met activiteit die is beëindigd na de referentiedatum)

p. 310

4

Bouwrecht, Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2013 Vindplaats: BR 2013/99 Bijgewerkt tot: 16-07-2013 Auteur: Mr. M.M. Kaajan[1] Wetingang: Art. 19kd en 19db Nb-wet 1998; Ffw Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2013 1.Inleiding Net als in voorgaande jaren staan de ontwikkelingen in het natuurbeschermingsrecht in Nederland niet stil. Niet alleen op het gebied van wetgeving doch ook op het gebied van jurisprudentie zijn ontwikkelingen te signaleren. In dit artikel komen de belangrijkste ontwikkelingen in de periode 1 juni 2012 tot 1 juni 2013 aan de orde. Ontwikkelingen na deze datum zullen in zeer beperkte mate worden gesignaleerd. In dit artikel beperk ik mij tot de veranderingen op het gebied van wetgeving en jurisprudentie en zal ik slechts kort een aantal opmerkingen plaatsen over beleidsmatige aspecten. De meeste aandacht zal uitgaan naar enkele (voorgenomen) wetswijzigingen en naar jurisprudentie over met name de vergunningplicht, de wijze van effectbeoordeling en de beoordeling van plannen. Vooral ten aanzien van dit laatste aspect zijn vele uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in deze kroniekperiode verschenen.

2.(Voorgenomen) wetswijzigingen Het aantal ingevoerde wetswijzigingen in het afgelopen jaar is beperkt. De belangrijkste wijziging betreft de wijziging die verband houdt met het permanent maken van de Crisisen herstelwet. Deze, en andere beperkte wijzigingen, worden hierna toegelicht. In eerdere kronieken signaleerde ik reeds de voorgenomen uitbreiding van de werkingssfeer van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-wet 1998) naar de exclusieve economische zone. Dit wetsvoorstel[2] is nog steeds in behandeling. Het voornemen bestaat om een en ander uiteindelijk te incorporeren in de Wet natuurbescherming, welk wetsvoorstel in deze kroniekperiode ook aan de Tweede Kamer is gestuurd. Ook dit wetsvoorstel komt hierna, zij het kort, aan de orde.

2.1 Ingevoerd: wijziging artikel 19kd en nieuw artikel 19db Met ingang van 25 april 2013 is de Nb-wet 1998, in het kader van het permanent maken van de Crisis- en herstelwet, op een aantal punten gewijzigd.[3] De belangrijkste wijzigingen betreffen die van artikel 19kd, alsmede de invoering van een nieuw artikel 19db Nb-wet 1998.

De wijziging van artikel 19kd kent meerdere onderdelen.[4] Ten eerste is, met een aangepast artikel 19kd, lid 1, Nb-wet 1998, geregeld dat de vergunningplicht als bedoeld in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 niet aan de orde is in situaties waarin wordt voldaan aan artikel 19kd Nb-wet 1998. Een tweede relevante wijziging van artikel 19kd is, dat thans dit artikel ook van toepassing is op de vaststelling van plannen als bedoeld in artikel 19j Nb-wet 1998. Zodoende bepaalt artikel 19kd, lid 1, Nb-wet 1998 nu dat onder significante gevolgen als bedoeld in artikel 19d, lid 1 en artikel 19j, lid 2, Nb-wet 1998, niet wordt verstaan de gevolgen van een handeling, dan wel de in een plan voorziene activiteiten, door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied, indien voldaan is aan de verdere voorwaarden van artikel 19kd Nb-wet 1998.

De achtergrond van deze wijziging is tweeledig. Ten eerste heeft de ABRvS eerder vastgesteld dat, anders dan met het oorspronkelijke artikel 19kd was beoogd, bij toepassing van dit artikel de vergunningplicht van artikel 19d Nb-wet 1998 niet zou komen te vervallen.[5] Met de huidige formulering zou moeten vaststaan dat indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 19kd er niet langer sprake is van significante gevolgen als bedoeld in artikel 19d, lid 1 en artikel 19j, lid 2, Nb-wet 1998, zodat de verplichte toets op grond van deze twee artikelen voor zover het de gevolgen van stikstofdepositie zou betreffen, komt te vervallen. Het oorspronkelijke artikel 19kd had verder geen betrekking op plannen, omdat, aldus de memorie van toelichting, de oorspronkelijke Crisis- en herstelwet – welke wet aanleiding gaf tot het opnemen van artikel 19kd in de Nb-wet 1998 – de focus op projecten had.[6] De praktijk laat echter

5

zien dat ook voor plannen een met projecten vergelijkbare problematiek voor zover het stikstofdepositie betreft, speelt. Dit is dan ook de reden waarom de werkingssfeer van artikel 19kd thans is uitgebreid. Discussie is nog wel mogelijk over de vraag hoe het gewijzigde artikel 19kd Nb-wet 1998 bij plannen in de praktijk kan worden toegepast.

Het gaat daarbij met name om de vraag of relevant is wat de feitelijke (legale) planologische situatie op de referentiedatum was of dat onder een (bestemmings)plan op de referentiedatum ook niet-benutte, maar planologisch wel toegestane bouw- en gebruiksmogelijkheden mogen worden verstaan. Enerzijds kan uit – ook hierna nog te bespreken – jurisprudentie ter zake van de plantoets ex artikel 19j Nb-wet 1998 immers worden afgeleid dat voor een vergelijking met het voorheen geldende planologisch regime slechts relevant is wat onder dit oude planologisch regime ook daadwerkelijk is gerealiseerd. Met andere woorden: de feitelijke situatie is dan bepalend.[7] Anderzijds heeft de ABRvS in een uitspraak van 1 mei 2013[8] overwogen dat een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum, moet worden beschouwd als een plan waarvan is uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. Een dergelijk plan kan op basis van artikel 19j Nb-wet 1998 worden vastgesteld, zonder dat daarvoor een passende beoordeling nodig is. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat niet de feitelijke situatie op de referentiedatum relevant is, maar de vergunde c.q. toegestane situatie. Verder kan de vraag worden gesteld wanneer sprake is van een plan dat in betekenende mate is gewijzigd, als bedoeld in artikel 19kd, lid 1, onder a, Nb-wet 1998. Zou daarvan ook sprake zijn indien op elkaar volgende bestemmingsplannen weliswaar wijzigingen bevatten, maar deze wijzigingen geen betrekking hebben op stikstofgevoelige activiteiten? Om deze – en nog overige – onduidelijkheden op te helderen heeft de Commissie voor de milieueffectrapportage onlangs nadere vragen gesteld.[9] Een derde wijziging van artikel 19kd Nb-wet 1998 betreft de aanpassing van de referentiedata, genoemd in lid 3. Ook deze aanpassing wordt ingegeven door jurisprudentie van de ABRvS, waarin werd geoordeeld dat de oorspronkelijke referentiedatum van 7 december 2004 niet in overeenstemming was met het Europees recht.[10] Als gevolg van de aanpassing kent artikel 19kd nu twee referentiedata voor zover het Habitatrichtlijngebieden betreft en één referentiedatum voor Vogelrichtlijngebieden. Voor Habitatrichtlijngebieden geldt als referentiedatum als bedoeld in artikel 19kd, lid 1, Nb-wet 1998 nog steeds 7 december 2004 of de latere datum waarop het gebied is aangemerkt als gebied van communautair belang. Dit is geen wijziging ten opzichte van het voorheen geldende artikel. Bij Vogelrichtlijngebieden geldt de datum van aanwijzing als relevante referentiedatum. Dit is wel nieuw. Enigszins opmerkelijk is deze aanpassing wel. Uit de toelichting bij artikel 19kd blijkt dat beoogd is te regelen de referentiedata geheel in overeenstemming te laten zijn met eerdergenoemde jurisprudentie van de ABRvS. In deze jurisprudentie heeft de ABRvS echter gesteld dat voor Vogelrichtlijngebieden als referentiedatum 10 juni 1994 zou moeten worden gehanteerd, ook indien het Vogelrichtlijngebieden betreft die vóór 10 juni 1994 zijn aangewezen. De toelichting is in overeenstemming met deze jurisprudentie.[11] In de toelichting staat immers dat ‘de referentiedatum voor Vogelrichtlijngebieden [wordt] aangepast in die zin dat voor Vogelrichtlijngebieden die zijn aangewezen voor afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn de referentiedatum 10 juni 1994 geldt en voor gebieden die zijn aangewezen ná afloop van de omzettingstermijn van de Habitatrichtlijn de referentiedatum de datum van aanwijzing van het desbetreffende gebied is’. Nu de datum 10 juni 1994 echter niet terugkomt in artikel 19kd, is een en ander niet met elkaar in overeenstemming. De eerdere jurisprudentie van de ABRvS over artikel 19kd indachtig zal de ABRvS waarschijnlijk geen aandacht schenken aan de toelichting bij dit artikel. De toepassing van het artikel zal daardoor naar verwachting strikter, en dus beperkter, zijn dan door de wetgever is beoogd.

Voordat ik toekom aan bespreking van het nieuwe artikel 19db Nb-wet 1998 ga ik nog in op twee kleine aanpassingen. Ten eerste de wijziging van artikel 19ki door toevoeging van een nieuw lid 2. Artikel 19ki voorzag voorheen alleen in de bevoegdheid om

6

maatregelen die in de PAS[12] zijn opgenomen te wijzigen of te vervangen. Dit kan onder de voorwaarde dat aangetoond is dat deze wijziging of de vervangende maatregel per saldo een vergelijkbaar of positief effect zal hebben op de vermindering van de stikstofdepositie. Met het thans ingevoerde lid 2 wordt het mogelijk om een in de PAS opgenomen project te wijzigen of een project toe te voegen indien – eveneens – is aangetoond dat die wijziging of toevoeging per saldo een vergelijkbaar of positiever effect zal hebben op de vermindering van de stikstofdepositie. Dergelijke projecten kunnen op grond van artikel 19kh, lid 5, Nb-wet 1998 in de PAS worden opgenomen.

Een andere beperkte, maar voor de praktijk wel relevante, wijziging betreft die van artikel 19ia, waaraan lid 4 is toegevoegd. Op grond van deze toevoeging staat nu vast dat artikel 65 Nb-wet 1998 niet van overeenkomstige toepassing is op handelingen als bedoeld in artikel 19ia, lid 1, Nb-wet 1998. De achtergrond van deze wijziging is de volgende. Voor Natura 2000-gebieden die voorheen een beschermd natuurmonument waren, gelden niet alleen instandhoudingsdoelen ter uitvoering van de Habitatrichtlijn, maar ook oude doelen met betrekking tot natuurschoon of de natuurwetenschappelijke betekenis. Ingevolge jurisprudentie van de ABRvS geldt op grond van artikel 65 Nb-wet 1998 ten aanzien van deze oude doelen ook de externe werking, zodat rekening moet worden gehouden met mogelijk schadelijke handelingen die buiten het Natura 2000gebied worden verricht zonder dat deze handelingen vermeld zijn in het besluit tot aanwijzing. Dit is niet door de regering beoogd.[13] Beoogd was te regelen dat het overgangsrechtelijke regime van artikel 65 Nb-wet 1998 alleen van toepassing zou zijn op gebieden die hun status als beschermd natuurmonument behouden en die dus niet deze status verliezen als zij Natura 2000-gebied worden.[14] Om een en ander te verduidelijken is lid 4 aan artikel 19ia Nb-wet 1998 toegevoegd.

Als gezegd is met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet ook artikel 19db in de Nb-wet 1998 opgenomen. Dit artikel voorziet in een voorziening ter voorkoming van een dubbele toetsing op natuurwaarden voor projecten of andere handelingen die opgenomen zijn in een bestemmingsplan dat betrekking heeft op een ontwikkelingsgebied in de zin van artikel 2.3 Crisis- en herstelwet. Beoogd is te regelen dat de toetsing van dergelijke projecten en andere handelingen plaatsvindt op het planniveau en dat deze toetsing, indien voldaan wordt aan gestelde voorwaarden, niet nogmaals op projectniveau behoeft te worden uitgevoerd. Hiermee worden vergunningsprocedures vereenvoudigd en worden onderzoekslasten voor initiatiefnemers beperkt.[15] Aldus kunnen op basis van de voor een bestemmingsplan opgestelde passende beoordeling de voorwaarden, voorschriften en beperkingen in dat plan worden vastgelegd waaronder nieuwe projecten zich in een ontwikkelingsgebied mogen vestigen.

Daarvoor zal de passende beoordeling niet alleen de bestemmingen, maar ook de op grond daarvan toegestane activiteiten en de mogelijke effecten daarvan op Natura 2000gebieden in voldoende mate van concreetheid moeten beschrijven. Het bestuursorgaan dat bevoegd is voor verlening van vergunningen voor projecten of andere handelingen kan (maar hoeft niet) voorafgaand aan de vaststelling van een dergelijk bestemmingsplan instemming verlenen aan de in het bestemmingsplan opgenomen voorwaarden, voorschriften en beperkingen waaronder het project of de andere handeling wordt toegestaan. Vervolgens zal nog steeds een vergunning op grond van artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 zijn vereist. Deze vergunning wordt verleend indien het project of de andere handeling voldoet aan de voorwaarden die zijn opgenomen in het bestemmingsplan, de (passende) beoordeling die is verricht ten behoeve van het bestemmingsplan op het moment van vergunningverlening actueel is en het bestuursorgaan dat bevoegd is voor verlening van de vergunning instemt (of reeds heeft ingestemd) met de in het bestemmingsplan opgenomen voorwaarden, voorschriften en beperkingen. Dergelijke voorschriften worden voorts ook aan de vergunning verbonden.[16] De winst zit erin dat voor projecten en handelingen die voldoen aan het bestemmingsplan, geen aparte vergunningaanvraag nodig is en dus ook geen aparte (inhoudelijke) passende beoordeling hoeft te worden opgesteld.[17] 2.2 Voorgenomen wijziging: integrale herziening Nb-wet 1998 middels de Wet natuurbescherming

7

Het wetsvoorstel voor de Wet natuurbescherming is in augustus 2012 aan de Tweede Kamer gezonden.[18] Op 21 december 2012 heeft de Minister van EZ vervolgens in een brief aan de Tweede Kamer bericht dat het wetsvoorstel zou worden aangepast.[19] Het betreft hier met name aanpassingen van het wetsvoorstel in het licht van het regeerakkoord. De huidige planning is dat voor de zomer 2013 een nota van wijzigingen aan de Tweede Kamer wordt gezonden.[20] Het door de regering beoogde eindperspectief is dat de Wet natuurbescherming zal opgaan in de Omgevingswet.[21] In het nu reeds aangekondigde voorstel voor de Omgevingswet zullen overigens drie instrumenten uit het Wetsvoorstel natuurbescherming meegenomen en geïntegreerd worden, te weten het beheerplan voor Natura 2000-gebieden, (onderdelen van) de op te stellen natuurvisie en de vergunningprocedure. Het voert te ver om hier het wetsvoorstel inhoudelijk te bespreken. Voor een inhoudelijke beschrijving van het wetsvoorstel zoals dat thans aan de Tweede Kamer is verzonden, verwijs ik dan ook naar andere publicaties.[22] 2.3 Overige (voorgenomen) wijzigingen Wat betreft de overige (voorgenomen) wijzigingen wijs ik ten eerste op de wijziging van artikel 39 Nb-wet 1998, in werking getreden op 1 januari 2013. Met deze wijziging wordt niet langer in artikel 39, lid 1, Nb-wet 1998 bepaald dat tegen een besluit op grond van deze wet beroep kan worden ingesteld bij de ABRvS, alsmede dat geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inzake een programma als bedoeld in artikel 19kg Nb-wet 1998. Deze wijziging komt voort uit de Wet aanpassing bestuursprocesrecht.[23] De regeling is overigens materieel niet gewijzigd. Op grond van artikel 8:6, lid 1, Awb juncto hoofdstuk 2 van bijlage 2, staat nog steeds rechtstreeks beroep open bij de ABRvS. Tevens is, ingevolge artikel 8:5, lid 1, Awb juncto hoofdstuk 1 van bijlage 2, geen beroep mogelijk tegen de artikelen 17, 19kg en 23 Nb-wet 1998. Artikel 39 Nb-wet 1998 bepaalt nog steeds dat het beroep schorsende werking heeft indien het beroep zich richt tegen de (gedeeltelijke) intrekking of wijziging van een aanwijzingsbesluit. Tevens is ongewijzigd dat het beroep tot vaststelling van een beheerplan uitsluitend betrekking kan hebben op de beschrijvingen van handelingen die het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling niet in gevaar brengen en de daarbij in voorkomend geval aangegeven voorwaarden en beperkingen.

Volledigheidshalve wijs ik er verder op dat de artikelen 45, 45a en 57, lid 2 tot en met lid 4, Nb-wet 1998 zijn komen te vervallen als gevolg van de Wet revitalisering generiek toezicht.[24] De specifieke regelingen in de Nb-wet 1998 waren als gevolg van de Wet revitalisering generiek toezicht overbodig geworden.

Voorgenomen wijzigingen zijn er voorts ten slotte ook vanwege de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS). De PAS heeft betrekking op 133 van de 166 Natura 2000gebieden in ons land. In de vorige kroniek wees ik reeds op de voorlichting door de Raad van State ten aanzien van een concept-PAS. De conclusie van de Raad van State was dat de voorgestelde aanpak niet conform het huidige stelsel in de Nb-wet 1998 is.[25] De regering is dan ook voornemens om de Natuurbeschermingswet op dit punt aan te passen. Het wetsvoorstel tot aanpassing is reeds in januari in de ministerraad behandeld en voorts is advies gevraagd – en inmiddels verkregen – bij de Raad van State. De planning is dat in juni 2013 het wetsontwerp wordt voorgelegd aan de Tweede Kamer en vervolgens in het najaar in de Eerste Kamer.[26] Dit alles om ervoor te zorgen dat de gewijzigde Nb-wet 1998 op 1 januari 2014 in werking zal treden.[27] Inhoudelijk gezien is de PAS ook nog niet afgerond. Ook hier wordt uitgegaan van een strakke planning die ertoe zou moeten leiden dat in december 2013 alle betrokken overheden (Rijk en provincies) hun handtekening zetten onder het akkoord met betrekking tot de PAS, zodat ook de PAS per 1 januari 2014 in werking zal treden. Ten behoeve van de PAS wordt echter ook nog een (plan-)milieueffectrapport opgesteld, waarmee de nodige tijd gemoeid zal zijn.[28] De planning is dat dit MER eind oktober aan de Commissie voor de milieueffectrapportage voor advies wordt aangeboden.[29] Gelet op deze strakke planning is het niet geheel onvoorstelbaar als de termijn van 1 januari 2014 niet gehaald zal worden. En dan is het nog maar de vraag of de PAS het in de praktijk gewenste doel kan dienen. Ter zake van die vraag verwijs ik naar een eerdere publicatie.[30]

8

3.Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie 3.1 Aanwijzing van Natura 2000-gebieden Zoals reeds in een vorige kroniek vermeld,[31] heeft de ABRvS met de uitspraken van 16 maart 2011[32] het kader geschetst aan de hand waarvan aanwijzingsbesluiten dienen te worden beoordeeld. Niet alleen zijn er in de onderhavige kroniekperiode een gering aantal uitspraken verschenen die betrekking hebben op aanwijzingsbesluiten, doch ook blijkt uit deze uitspraken dat de met de uitspraken van 16 maart 2011 ingezette lijn wordt voortgezet. Een (beperkt) aantal uitspraken uit de kroniekperiode dat toch van belang is, wordt hierna beschreven.

Een eerste uitspraak, te weten van 14 november 2012[33], heeft betrekking op de opname van de zogeheten ‘complementaire doelen’ die op grond van artikel 10a, lid 3, Nb-wet 1998 (Natuurbeschermingswet 1998) in een aanwijzingsbesluit kunnen worden opgenomen. Ter zake van het stellen van dergelijke doelstellingen is door de Staatssecretaris van Economische Zaken beleid vastgesteld. Dit beleid houdt in dat voor soorten met een zeer ongunstige staat van instandhouding of met een lage landelijke dekking en/of onvoldoende geografische verspreiding, complementaire doelen kunnen worden gesteld. In beroep wordt aangevoerd dat dit beleid onrechtmatig is en dat een onjuiste toepassing wordt gegeven aan dit beleid. Zeer eenvoudig – en zonder nadere motivering – stelt de ABRvS echter dat er geen grond is voor het oordeel dat het beleid als hiervoor omschreven, onrechtmatig is. Overigens heeft de staatssecretaris aangekondigd dat de complementaire doelen zullen komen te vervallen en zijn er ook al meerdere aanwijzingsbesluiten hierop aangepast.[34] Voor de goede orde is verder van belang dat op grond van de artikelen 19d en 19j Nb-wet 1998 in het kader van vergunningverlening of het verlenen van toestemming voor een plan niet getoetst hoeft te worden aan de mogelijke effecten van een voorgenomen activiteit voor zover het complementaire doelen betreft.[35] Een inhoudelijke uitspraak over een aanwijzingsbesluit deed de ABRvS eveneens op 14 november 2012.[36] In deze uitspraak kwam aan de orde in hoeverre terecht agrarische landbouwgronden deel uitmaakten van het aangewezen gebied. De motivering ter zake van dit punt in het aanwijzingsbesluit was dat deze gebieden in belangrijke mate worden ontsloten door de bospercelen waarvoor het betreffende Natura 2000-gebied was aangewezen en daarmee als het ware fungeerde als ‘cement tussen de bakstenen’. Deze redenering vond echter geen steun bij de ABRvS. Immers, niet was gebleken dat de landbouwgronden uit ecologische overwegingen binnen de begrenzing van het Natura 2000-gebied waren gebracht. Voorts werd in het aanwijzingsbesluit niet gesteld dat deze gronden een integraal onderdeel uitmaakten van het ecosysteem waartoe het habitattype waarvoor het gebied wel terecht was aangewezen (te weten vochtige alluviale bossen) behoort. Ook was in het aanwijzingsbesluit niet vermeld dat de landbouwgronden nodig waren voor het behoud van oppervlakte en kwaliteit van deze bossen in het gebied. Met de uitspraken van 16 maart 2011, zoals eerder aangehaald, in gedachten is deze uitspraak van 14 november 2012 niet opmerkelijk. Immers, de lijn is dat alleen ecologische argumenten aanleiding kunnen zijn om bepaalde gebieden aan te wijzen als Natura 2000-gebied, hetgeen dus ook geldt voor de omvang en begrenzing van dit gebied.

3.2 Vergunningperikelen Vergunning ex artikel 16 Nb-wet 1998 Over de toepassing van artikel 16 Nb-wet 1998 – zijnde de vergunningplicht in geval van mogelijke effecten op beschermde natuurmonumenten – is in de kroniekperiode weinig jurisprudentie verschenen. Met de uitspraak van 29 augustus 2012[37] bevestigt de ABRvS dat ook in het kader van artikel 16 Nb-wet 1998 saldering van effecten kan plaatsvinden. In deze uitspraak betrof het de vergunningverlening voor een varkenshouderij, waardoor er in beginsel een toename van ammoniakdepositie zou optreden. Bij de beslissing tot vergunningverlening was echter de afname van ammoniakdepositie als gevolg van het beëindigen van een andere varkenshouderij

9

betrokken. Nu niet in geschil was dat er een directe samenhang bestond tussen de vergunde varkenshouderij en de intrekking van de milieuvergunning voor een andere varkenshouderij, waardoor eveneens vaststond dat nergens in het beschermde natuurmonument een toename van ammoniakdepositie zou optreden, meende de ABRvS dat het college de gevraagde vergunning terecht had verleend. Deze uitspraak is niet erg opmerkelijk, gelet op het feit dat in het kader van de toets op grond van artikel 19d e.v.

Nb-wet 1998 deze wijze van saldering al vele malen geaccepteerd is. Een kleine wetenswaardigheid levert voorts de uitspraak van 18 juni 2012 op.[38] Het betrof de vaststelling van een wijzigingsplan op grond van de Wet ruimtelijke ordening, waarbij appellant aanvoerde dat tegelijkertijd een vergunning op grond van artikel 16 Nb-wet 1998 zou zijn vereist. De ABRvS gaat niet mee met dit betoog van de appellanten en stelt dat het vaststellen van een wijzigingsplan geen handeling is als bedoeld in dit artikel. Of voor de uitvoering van het wijzigingsplan een vergunning op grond van artikel 16 Nb-wet 1998 nodig is, en zo ja, of deze vergunning kan worden verleend, is dan ook pas van belang in het kader van een procedure op grond van artikel 16 Nb-wet 1998.

Wel past hierbij nog één kanttekening: het wijzigingsplan had, aldus de ABRvS, niet kunnen worden vastgesteld indien en voor zover op voorhand in redelijkheid had moeten worden ingezien dat de Nb-wet 1998 aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg zou staan.

De uitspraak van 13 juni 2012[39] is een voorbeeld van de wijze waarop de belangenafweging in het kader van de vergunningverlening ex artikel 16 Nb-wet 1998 plaats kan vinden. Eerder al heeft de ABRvS overwogen dat de rechterlijke toetsing van de belangenafweging in dit verband een beperkte is.[40] De toets die moet worden verricht is een toets op basis van artikel 3:4, lid 2, Awb, waardoor de bestuursrechter slechts dan kan vaststellen dat de belangenafweging in strijd met dit artikel is verricht wanneer de betrokken belangen zodanig onevenwichtig zijn afgewogen dat het college niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In eerdergenoemde uitspraak van 13 juni 2012 stelde de ABRvS, in het kader van de vergunningverlening voor een aantal windturbines, vast dat het college niet alleen het belang van het natuurschoon had betrokken bij de besluitvorming, maar ook het belang van het behalen van de doelstelling voor het realiseren van windenergie zoals neergelegd in het Omgevingsplan Provincie Zeeland 2006-2012. Voorts was gesteld dat de windturbines goed aansloten bij de omgeving van de stormvloedkering, die grotendeels wordt gekenmerkt door gebouwen en andere door de mens aangelegde elementen. Door de windturbines op die locatie te concentreren, waren de gevolgen voor het open en weidse landschap voor het gehele gebied beperkt. Aldus hoefde het college, zo stelde de ABRvS, geen aanleiding te zien om bij afweging van alle betrokken belangen de vergunning voor het windturbinepark te weigeren.

Projectbegrip Ook voor zover het de invulling van de definitie van ‘project’ in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 betreft, heeft de ABRvS weer een aantal uitspraken gewezen. Een eerste relevante uitspraak betreft die van 3 april 2013,[41] waarin de vergunningverlening voor het uitbreiden van een veehouderij aan de orde was. Onder verwijzing naar het arrest Stadt Papenburg van het Hof van Justitie EU[42] stelden appellanten dat het begrip ‘project’ zodanig uitgelegd diende te worden dat bij iedere wijziging van een bestaande situatie voor de toepassing van de MER- en de Habitatrichtlijn moet worden uitgegaan van de fictie dat het project nog niet bestaat en in zijn geheel nog zal worden gerealiseerd.

Honorering van deze stelling zou betekenen dat dan ook bij iedere wijziging het totale project wederom, als project, getoetst zou moeten worden. Alleen al uit de MER-richtlijn blijkt, aldus de ABRvS, dat een dergelijke uitleg niet juist is. Daarbij achtte de ABRvS van belang dat in bijlage I en II bij die Richtlijn projecten zijn omschreven waarop de bepalingen van de MER-richtlijn van toepassing kunnen zijn. In beide bijlagen wordt de wijziging van projecten genoemd als een afzonderlijk project. Verder blijkt ook uit onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 11 augustus 1995[43] dat een wijziging van een gerealiseerd project kan worden beschouwd als een zelfstandig project. Aldus moet, zo overwoog de ABRvS, het wijzigen van een veehouderij, bestaande uit het uitvoeren

10

van (gewijzigde) bouwwerken en het tot stand brengen van andere installaties of werken, als een afzonderlijk project worden aangemerkt. De bestaande situatie moet vervolgens, conform vaste jurisprudentie van de ABRvS[44], als ‘andere handeling’ als bedoeld in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 worden beoordeeld. In een procedure ter zake van de weigering van een vergunning voor het uitvoeren van gemotoriseerde strandexcursies op het strand van Terschelling stelde de ABRvS voorts vast dat deze activiteit moest worden beschouwd als het verrichten van een andere handeling, niet zijnde het realiseren van een project. Het betrof immers geen fysieke ingreep in het natuurlijk milieu of landschap, zoals de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken – conform de omschrijving van het projectbegrip in de MER-richtlijn.[45] Deze activiteit moest aldus slechts beoordeeld worden aan de hand van artikel 19d en 19e Nb-wet 1998. Evenmin een project is het tijdelijk wederom voor ontsluitingsverkeer openstellen van een bestaande, verharde weg die zonder het treffen van maatregelen geschikt is om te dienen als ontsluitingsweg.[46] Ook dit betreft immers geen fysieke ingreep.

In het kader van de vraag of sprake is van een of meerdere projecten, doet zich vaak de kwestie voor van de mate van samenhang tussen meerdere activiteiten. Hierover zijn in het verleden al uitspraken door de ABRvS gedaan,[47] doch ook de uitspraak van 28 november 2012 biedt een mooi overzicht van de criteria die in dat verband van belang zijn.[48] Aan de orde was een vergunning voor de herontwikkeling en exploitatie van het voormalige zendercomplex Radio Kootwijk. Het te ontwikkelen gebied omvatte het monumentale zendstation Radio Kootwijk, 450 ha natuurgebied, het voormalige hotel, de watertoren, een tiental andere gebouwen en woningen in het dorp Radio Kootwijk. De ABRvS stelde vast dat niet sprake was van één project, nu niet alle onderdelen van de herontwikkeling onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Daarbij achtte de ABRvS van belang dat bijvoorbeeld de realisering van woningen en de bouw van een dorpshuis niet onlosmakelijk samenhingen met de verbouwing en de wijziging van de functie van het voormalige zendstation. Verder was niet inzichtelijk gemaakt welke activiteiten uitsluitend of mede als mitigerende maatregelen zijn bedoeld, welke handelingen vergunningplichtig worden geacht en welke activiteiten niet als mitigerende maatregel of als vergunningplichtige handeling worden beschouwd. Daarmee maakte de passende beoordeling niet inzichtelijk voor welke handelingen precies vergunning was aangevraagd nu ook niet per project inzicht in de gevolgen voor het gebied was gegeven. Nu dit gebrek met vergunningverlening niet was hersteld, kon het besluit niet in stand blijven.

Deze uitspraak is een logisch vervolg op de uitspraak van de ABRvS van 15 augustus 2012.[49] Hier betrof het de vergunningverlening voor het zogeheten IIVR-project in de Veluwerandmeren, bestaande uit een groot aantal inrichtingsmaatregelen op het gebied van waterkwaliteit, natte natuur, watersport, oevergebruik en recreatie in en nabij het Natura 2000-gebied Veluwerandmeren. Bij vergunningverlening was ervan uitgegaan dat deze maatregelen samen één project in de zin van artikel 19d Nb-wet 1998 vormen. Dit oordeel werd evenwel niet door de ABRvS onderschreven. Daartoe werd overwogen dat de omstandigheid dat een aantal maatregelen in en nabij hetzelfde Natura 2000-gebied wordt gerealiseerd en dat voor deze maatregelen tegelijkertijd vergunning is gevraagd, niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of het gaat om één project. De maatregelen die in het kader van het inrichtingsplan zijn voorzien, worden verspreid over een lange tijdsperiode uitgevoerd en verschillen sterk naar aard. Verschillende van de maatregelen waarvoor bij het besluit vergunning is verleend, betreffen niet een project of andere handeling in de zin van artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998. Dit geldt bijvoorbeeld voor maatregelen die zien op stimuleringsmaatregelen – zoals innamepunten voor de inzameling van afvalwater van de recreatievaart – en op onderzoeksmaatregelen, bijvoorbeeld met betrekking tot de aanpassing van het waterpeil. Ook maatregelen die een uitsluitend positief effect beogen voor het beheer van het Natura 2000-gebied, kunnen niet als projecten of andere handelingen worden aangemerkt. Aldus, zo stelde de ABRvS, was bij het besluit in strijd met artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 vergunning verleend voor een samenstel van projecten, andere handelingen en overige maatregelen, die slechts gedeeltelijk vergunningplichtig zijn. Overigens is wel van belang het volgende nog te noteren. In deze uitspraak stelt de ABRvS, bij mijn weten voor de eerste keer

11

expliciet, dat de Nb-wet 1998 er op zich zelf niet aan in de weg staat om bij één besluit op basis van één aanvraag, vergunning als bedoeld in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 te verlenen voor het realiseren van verscheidene projecten en het verrichten van andere handelingen die vallen onder de reikwijdte van artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998. Daarbij is echter wel vereist dat de vergunning dan duidelijk vermeldt op welke projecten en andere handelingen zij concreet betrekking heeft. Indien een passende beoordeling noodzakelijk is, zal daarin voorts per project een beoordeling gegeven moeten worden van de gevolgen, waarbij mitigerende maatregelen kunnen worden betrokken.

In de vorige kroniek werd al gewezen op de discussie ter zake van de omvang van het projectbegrip bij de ontwikkeling van een elektriciteitscentrale en werkzaamheden in de Eemshaven. De uitspraak van 27 december 2012[50] is op zich niet zo'n opmerkelijk vervolg op de uitspraak van 24 augustus 2011.[51] In laatstgenoemde uitspraak oordeelde de ABRvS, kort gezegd, dat de vergunningen en de passende beoordeling voor het project van de elektriciteitscentrale ten onrechte geen betrekking hadden op de uitbreiding van de Wilhelminahaven voor zover deze uitbreiding onlosmakelijk verbonden was met de centrale. Aldus werd in de procedure waarbij de Nb-wetvergunning voor de herinrichting van de Eemshaven aan de orde was, dan ook geoordeeld dat voor dit deel van de uitbreiding van de Wilhelminahaven geen vergunning meer kon worden verleend als onderdeel van het project uitbreiding en verdieping van de Eemshaven. Dit hoorde immers bij de elektriciteitscentrale. De ABRvS gaat vervolgens wel efficiënt te werk, door niet alleen het beroep gegrond te verklaren maar ook het primaire besluit tot vergunningverlening voor het project uitbreiding en verdieping van de Eemshaven te herroepen, zodat deze besluiten ook daadwerkelijk geen betrekking meer hebben op de uitbreiding van de Wilhelminahaven.

Ten aanzien van de toepassing van het criterium onlosmakelijke samenhang kan ook nog worden gewezen op de uitspraken van 19 oktober 2012.[52] Het betrof hier de vergunningverlening voor een varkenshouderij op twee locaties in Doetinchem. Door appellanten werd aangevoerd dat niet sprake was van één project maar van twee projecten, te weten de wijziging van de bestaande varkenshouderij en de oprichting van een nieuwe varkenshouderij op een andere locatie. Bij het besluit tot vergunningverlening was echter uitgegaan van één project. De ABRvS onderschrijft het standpunt in het bestreden besluit en acht het daarbij van belang dat de varkenshouderij in het kader van de vergunningverlening op grond van de Wet milieubeheer (kennelijk) is aangemerkt als één inrichting. Feitelijk was verder van belang dat de vergunde wijziging van de bestaande varkenshouderij en de uitbreiding van die varkenshouderij met twee stallen op korte afstand van elkaar zijn gelegen. Het is dan ook niet erg opmerkelijk dat de ABRvS deze twee activiteiten aanmerkt als één project.

Bestaand gebruik/bestaande rechten Met de uitspraken van 31 maart 2010 en de daaropvolgende, gelijkluidende, uitspraken heeft de ABRvS de lijn van beoordeling van bestaande rechten uiteengezet.[53] De in deze uitspraken geformuleerde referentiedata zijn ook bepalend voor de vraag of al dan niet handhavend opgetreden kan worden vanwege handelingen (mogelijk) in strijd met artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998.[54] In de onderhavige kroniekperiode is daar niet veel nieuwe jurisprudentie over gevormd. Volledigheidshalve wijs ik wel op de volgende uitspraken. De uitspraak van 21 november 2012[55] is een voorbeeld van de vraag wanneer sprake is van een wijziging in betekenende mate. Nu weliswaar deze uitspraak onder de definitie van ‘bestaand recht’ als bedoeld in artikel 1, onder m, Nb-wet 1998 (oud) is gewezen, is onduidelijk wat de relevantie van deze uitspraak voor de huidige praktijk is. Toch is deze uitspraak het signaleren waard. Het betrof de weigering van een aangevraagde vergunning voor een nertsenhouderij. De vergunning was geweigerd aangezien het bevoegd gezag van mening was dat de aangevraagde activiteit moest worden beschouwd als bestaand gebruik, waarvoor op grond van artikel 19d, lid 3, Nbwet 1998 geen vergunningplicht geldt. Dit standpunt werd door appellant betwist, onder aanvoering van de stelling dat de bedrijfsvoering van de nertsenhouderij langdurig was gestaakt en dat ook een wijziging van het huisvestingssysteem zou hebben plaatsgevonden. De staking van de bedrijfsvoering komt vervolgens niet terug in de

12

uitspraak van de ABRvS. Wel stelt de ABRvS vast dat de omschakeling van het oorspronkelijke, traditionele huisvestingssysteem naar een zogeheten Groen Label-stal moet worden aangemerkt als een zodanig ingrijpende wijziging in de bedrijfsvoering en de consequenties daarvan, dat niet gesproken kan worden van een gebruik dat niet in betekenende mate is gewijzigd. Aldus was in het kader van de vergunningverlening ten onrechte gesteld dat een vergunning niet nodig was. Het opmerkelijke aan deze uitspraak is dat, daar waar de ABRvS eerder heeft vastgesteld dat van bestaande rechten slechts sprake is indien een bepaald gebruik op de relevante peildatum reeds was vergund, dit aspect in het kader van de toets aan artikel 19d, lid 3, Nb-wet 1998 niet relevant lijkt te zijn. De lijn van redeneren in de jurisprudentie van de ABRvS lijkt aldus niet geheel consistent te zijn.

In het kader van de toets naar bestaande rechten wordt door de ABRvS van belang geacht wat vergund was op de relevante peildatum. Eerdere jurisprudentie heeft laten zien dat de vergunde situatie kan blijken uit een vergunning op grond van de Wet milieubeheer (Wm) dan wel diens voorganger de Hinderwet, of een geaccepteerde 8.19 Wm-melding.[56] Onbesproken was echter nog de vraag hoe omgegaan zou moeten worden met een vergunning die op de relevante peildatum van kracht was geworden, doch later vernietigd is. Dit aspect kwam aan de orde in de uitspraak van 20 februari 2013[57] waarbij de uitkomst overigens niet geheel verrassend is. De ABRvS stelt dat, als gevolg van vernietiging van het besluit tot verlening van de milieuvergunning, alle rechtsgevolgen van dat besluit eveneens zijn vernietigd. Dat betekent dat aan deze vernietigde milieuvergunning, die weliswaar bestond op de peildatum, dan ook geen (bestaande) rechten in het kader van de Nb-wet 1998 kunnen worden ontleend. Er werd nog geprobeerd dit gebrek te helen door te wijzen op een bouwvergunning die vóór de peildatum was verleend. Dat hielp partijen ook niet. Deze bestaande rechten konden niet worden ontleend aan deze bouwvergunning nu bepalend voor de aanwezigheid van bestaande rechten is of er op de peildatum een vergunning aanwezig was die recht gaf op een bedrijfsvoering met een bepaalde belasting op de relevante Natura 2000gebieden. Het enkele feit dat de bouwvergunning was verleend, was niet voldoende voor het exploiteren van de veehouderij want daarvoor was uiteraard ook de (vernietigende) milieuvergunning noodzakelijk. Eindconclusie was dan ook dat er geen bestaande rechten waren voor deze veehouderij, waarmee in het kader van de toets op grond van artikel 19d Nb-wet 1998 rekening had kunnen worden gehouden. In dit kader verdient nog bespreking de uitspraak van 22 mei 2013[58] waarin de ABRvS in herinnering brengt dat een melding als bedoeld in artikel 8.19 Wm (oud) op grond van de destijds geldende wettelijke regeling in de plaats kwam van de vergunning waarop de eerder verleende vergunning betrekking had.[59] Uit de uitspraak wordt niet duidelijk wanneer deze melding was gedaan. Ik wijs er wel op dat de ABRvS nadien, op basis van het sinds 1 oktober 2000 geldende regime, heeft overwogen dat een gemelde verandering ex artikel 8.19 Wm niet (meer) wordt geacht in de plaats te zijn getreden van de desbetreffende onderdelen van de milieuvergunning.[60] De melding waarop de uitspraak van 22 mei 2013 betrekking heeft zal dus waarschijnlijk zijn gedaan voor deze datum.

Effectbeoordeling Discussie over de effectbeoordeling speelt zich af op twee fronten, te weten 1. is er een passende beoordeling nodig?; en 2. is de inhoudelijke beoordeling correct verricht? Een schaars voorbeeld van een situatie waarin onomstotelijk kon worden vastgesteld dat er geen passende beoordeling nodig was voor, in dit geval, een bestemmingsplan biedt de uitspraak van 23 januari 2013.[61] Het plan voorzag in casu in een beperkt aantal nieuwe woningen, een beperkte verkeersaantrekkende werking als gevolg van de in het plan voorziene activiteiten en in de ontwikkeling van nieuwe natuur. Op basis van een quickscan was vastgesteld dat er geen negatieve effecten zullen zijn op het relevante Natura 2000-gebied, mede gelet op de omzetting van landbouwgrond in bos en natuur, de aard van de ontwikkelingen en de relatief grote afstand van het plangebied tot het Natura 2000-gebied. Dat laatste aspect valt op zich overigens niet zo eenvoudig te begrijpen, nu ook was vastgesteld dat het betrokken Natura 2000-gebied slechts op een afstand van ongeveer 175 meter van het plangebied lag. Wellicht was voor de conclusie

13

(meer) van belang dat door appellanten niet aannemelijk was gemaakt dat de raad zich niet op de conclusies van de quickscan had mogen baseren en kan deze uitspraak dan vooral in de sleutel van de bewijslastverdeling worden geplaatst.

Een inhoudelijk aspect dat in het kader van de effectbeoordeling veelal van belang is, betreft de mogelijke effecten op debuitenlandse Natura 2000-gebieden. Uit eerdere jurisprudentie[62] weten we inmiddels dat de beoordeling van effecten op dergelijke gebieden hetzij kan plaatsvinden bij de toetsing van een verleende milieu(omgevings)vergunning dan wel in het kader van een verleende vergunning op grond van de Nb-wet 1998. Twee kanttekeningen op dit punt zijn echter van belang. Ten eerste is vooralsnog onduidelijk of er een preferentie bestaat tussen de toets in het kader van het milieuspoor dan wel in het kader van het natuurspoor.[63] Voorts is lange tijd onduidelijk geweest hoe deze toetsing van buitenlandse gebieden dan zou moeten plaatsvinden. Voorstelbaar is immers dat de Nederlandse beoordelingssystematiek afwijkt van een buitenlandse beoordelingssystematiek. Dit probleem laat zich illustreren aan de hand van de volgende omstandigheid. Bekend is dat men in Duitsland, voor de aanvaardbaarheid van een toename van stikstofdepositie een beoordelingssystematiek heeft ontwikkeld die – samengevat – erop neerkomt dat een bepaalde procentuele toename van stikstofdepositie aanvaardbaar wordt geacht. Deze wijze van beoordeling staat echter haaks op jurisprudentie van de ABRvS, waarin is gesteld dat in het kader van een beoordeling op grond van de Nb-wet 1998 juist niet mag worden uitgegaan van een vaste getalsmatige grens, maar dat de specifieke (milieu)kenmerken van het betreffende gebied in de beoordeling dienen te worden betrokken.[64] Ten aanzien van dit laatste aspect is een aantal uitspraken in de kroniekperiode verschenen, waardoor het enigszins duidelijker wordt op welke wijze de effecten op de buitenlandse Natura 2000gebieden beoordeeld zouden kunnen worden. Deze beoordeling kan, aldus deze uitspraken, plaatsvinden aan de hand van een eigen onderzoek, dan wel op basis van een bij de buitenlandse autoriteiten gevraagd standpunt ter zake.[65] Hoe de ABRvS zal oordelen in het geval dat de Nederlandse beoordelingssystematiek duidelijk afwijkt van een buitenlandse wijze van beoordelen, is echter vooralsnog onduidelijk. Voorstelbaar is dat ook dit aspect nog in jurisprudentie aan de orde zal komen.[66] Ten slotte wijs ik in dit verband nog op de uitspraak van 1 mei 2013.[67] In deze procedure werd aangevoerd dat een Nb-wetvergunning voor het veranderen van een vleesvarkenshouderij ten onrechte was verleend omdat de emissie van stikstof vrijwel gelijk blijft waardoor de stikstofdepositie in het betrokken Natura 2000-gebied onvoldoende afneemt en de natuurlijke kenmerken van het gebied niet verbeteren. De ABRvS volgt dit betoog niet en stelt dat artikel 6, lid 3, Habitatrichtlijn in dit geval enkel vereist dat het vergunde project de natuurlijke kenmerken van een gebied niet aantast.

Deze bepaling vereist niet dat slechts vergunning voor een project kan worden verleend indien het project de natuurlijke kenmerken van een gebied verbetert. Voor zover een rechtstreeks beroep op artikel 6, lid 1, Habitatrichtlijn kan worden gedaan en uit deze bepaling volgt dat door het bevoegd gezag instandhoudingsmaatregelen moeten worden getroffen, overweegt de ABRvS dat uit deze bepaling niet volgt dat het bevoegd gezag voor de maatregel van het weigeren van een vergunning moet kiezen.

Stikstofperikelen Nu met eerdere uitspraken van de ABRvS de reikwijdte van artikel 19kd Nb-wet 1998 aanzienlijk is beperkt[68] is het niet zo opmerkelijk dat in de kroniekperiode weinig inhoudelijk relevante uitspraken zijn verschenen die betrekking hebben op de toepassing van dit artikel. Wel wijs ik nog op de uitspraak van 10 oktober 2012,[69] waarin de vraag aan de orde kwam hoe een passende beoordeling vormgegeven moet worden in een situatie dat een beroep kan worden gedaan op artikel 19kd, lid 1, aanhef en onder b, Nb-wet 1998. In het kader van een vergunning voor een uitbreiding van een nertsenfokkerij was door middel van gedeeltelijke intrekking van vergunningen voor twee veehouderijen verzekerd dat de stikstofdepositie op de betrokken Natura 2000-gebieden per saldo zal dalen. Mitsdien was afgezien van het opstellen van een passende beoordeling. Hierover werd door appellanten in beroep geklaagd, nu naar de mening van appellanten deze passende beoordeling wel had moeten plaatsvinden. Dit betoog werd

14

door de ABRvS niet gevolgd. Daarbij werd van belang geacht dat in gevallen waar artikel 19kd, lid 1, onder b, Nb-wet 1998 van toepassing is, op basis van een beoordeling van de stikstofdepositie vast is komen te staan dat de vergunningverlening niet leidt tot een verhoging van depositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000gebied. Daarmee is ook verzekerd dat in zoverre geen effecten optreden. Aldus is, zo stelt de ABRvS, in deze gevallen op basis van een voor dit aspect passende beoordeling verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied, voor zover het gaat om stikstofdepositie, niet zullen worden aangetast. Een aanvullende passende beoordeling was dan ook niet vereist. De ABRvS heeft deze lijn inhoudelijk ook doorgetrokken naar plannen. Verwezen zij naar de reeds, bij de wijziging van artikel 19kd Nb-wet 1998, besproken uitspraak van 1 mei 2013.[70] Mitigerende maatregelen De, wellicht, belangrijkste uitspraak in deze kroniekperiode betreft de uitspraak inzake het Tracébesluit A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven.[71] Deze uitspraak gaat, kort gezegd, over de vraag wanneer een bepaalde maatregel als compenserende dan wel mitigerende maatregel moet worden aangemerkt. De volgende achtergrondinformatie is daarbij van belang. Als gevolg van de wijzigingen van de A2 op het traject 's-HertogenboschEindhoven, en de daarmee gepaard gaande toename van stikstofdepositie, zou een kwaliteitsverlies van het areaal blauwgraslanden optreden. Alle maatregelen die ter plaatse zouden kunnen worden genomen om dit kwaliteitsverlies te voorkomen dan wel te beperken, waren reeds genomen of zouden op korte termijn nog niet kunnen worden getroffen. Dientengevolge was in het Tracébesluit ervoor gekozen om elders in het Natura 2000-gebied het areaal blauwgraslanden uit te breiden. Daartoe was een voorschrift aan het Tracébesluit verbonden. Dit voorschrift werd door het bevoegd gezag gekwalificeerd als een mitigerende maatregel. Het standpunt van de minister ter zake komt er aldus op neer dat, in het geval waarin een project negatieve gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in een Natura 2000-gebied, bij de conclusie dat geen sprake is van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied relevant is dat in het kader van het project in hetzelfde Natura 2000-gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling zal worden gebracht op een locatie waar dat habitattype geen negatieve gevolgen van het project zal ondervinden. De ABRvS aarzelt en stelt vast dat noch de tekst van de Habitatrichtlijn noch jurisprudentie van het Hof van Justitie uitsluitsel geven over hoe in dit geval dient te worden beoordeeld of sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied als bedoeld in artikel 19g, lid 1, Nb-wet 1998 en besluit derhalve tot het stellen van prejudiciële vragen. Deze vragen strekken ertoe te verduidelijken of in het onderhavige geval sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied door de gekozen constructie en of, als een dergelijke aantasting zich voor zou doen, het ontwikkelen van een nieuw areaal van een habitattype dient te worden aangemerkt als een compenserende maatregel. Inmiddels is ook gebleken dat de ABRvS andere, vergelijkbare zaken, aanhoudt in afwachting van het antwoord op deze prejudiciële vragen.[72] Wat betreft mitigerende maatregelen is ten slotte van belang dat de ABRvS nog eens heeft benadrukt dat er geen wettelijke regeling bestaat die voorschrijft dat een Nbwetvergunning pas mag worden verleend nadat mitigerende maatregelen zijn uitgevoerd.[73] Cumulatie Op het gebied van cumulatie verscheen in deze periode slechts één uitspraak die een aanvulling vormde op eerdere jurisprudentie. In het kader van een Nb-wetvergunning voor de sloop van drie gebouwen en de bouw van een kinderdagverblijf, een recreatieruimte en tien appartementen in de nabijheid van het Natura 2000-gebied ‘Noord-Hollands Duinreservaat’ werd mogelijke cumulatie van effecten met de staalproductie bij Tata Steel te IJmuiden aangevoerd.[74] Zo stelde appellant dat de staalproductie zou worden opgevoerd met een bepaalde toename per jaar, alsmede dat ten onrechte geen rekening was gehouden met de bouw van een warmtekrachtcentrale

15

op het terrein van Tata Steel, noch met het plan om een bestemmingsplan voor het strand van Wijk aan Zee vast te stellen, waarbij ruimte zal worden geboden de exploitatie van strandpaviljoens uit te breiden. Dit betoog had geen kans van slagen, nu de ABRvS vaststelde dat deze ontwikkelingen zouden moeten worden beschouwd als onzekere toekomstige gebeurtenissen, die, zoals reeds was geoordeeld bij de uitspraak van 9 december 2009[75], bij de beoordeling van cumulatieve effecten buiten beschouwing dienen te blijven. De uitspraak is daarmee een mooi voorbeeld van wat onder toekomstige onzekere ontwikkelingen kan worden begrepen. Bestaande activiteiten hoeven – veelal – niet in de cumulatieve beoordeling te worden opgenomen.

De gevolgen van die activiteiten kunnen immers worden geacht in de omgeving te zijn verdisconteerd en bepalen mede de huidige staat van instandhouding.[76] Voor de goede orde wijs ik er daarnaast op dat een cumulatieve beoordeling niet is vereist voor een zogeheten andere handeling als bedoeld in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998. Artikel 19f Nb-wet 1998 is in dat geval immers niet van toepassing.[77] 3.3 Toetsing van plannen De toetsing van plannen op grond van artikel 19j Nb-wet 1998 biedt voer voor veel jurisprudentie van de ABRvS. Zo ook in deze kroniekperiode. Niets ten nadele van de betrokken overheden, maar het blijft toch wel ietwat opmerkelijk dat een groot aantal uitspraken betrekking heeft op een situatie waarin ten onrechte een passende beoordeling in het geheel achterwege was gelaten. Hieronder wordt een overzicht gegeven van de meest in het oog springende uitspraken.

Een passende beoordeling is ook vereist indien een bestemmingsplan wordt vastgesteld waarbij een woning, die weliswaar reeds (illegaal) aanwezig was, voor het eerst als zodanig bestemd wordt in een bestemmingsplan.[78] Dat gold temeer, nu het bestemmingsplan niet alleen de basis biedt voor het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning voor de bouw van de woning, doch ook werd voorzien in een uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning. Het feit dat door de ABRvS was vastgesteld dat de woning op het perceel aanwezig was vóór de aanwijzing van het betreffende gebied als beschermd natuurmonument en de aanmelding van dit gebied bij de Europese Commissie op grond van de Habitatrichtlijn, achtte de ABRvS daarbij (kennelijk) niet van belang. Niet valt overigens uit te sluiten dat dit aspect buiten beschouwing werd gelaten juist vanwege het feit dat de woning illegaal en dus zonder vergunning op het perceel aanwezig was.

Het merendeel van de relevante uitspraken betreft situaties waarin een passende beoordeling in het geheel achterwege is gelaten; enerzijds situaties waarbij überhaupt niet onderzocht was wat de gevolgen van het voorgenomen plan zouden kunnen zijn voor Natura 2000-gebieden in de omgeving, anderzijds omdat ten onrechte niet, op basis van de conclusies van bijvoorbeeld een uitgevoerde quickscan, nader onderzoek was verricht.[79] Zo werden de ligging nabij Natura 2000-gebieden dan wel het feit dat het onderhavige bestemmingsplan voorzag in een (al dan niet geringe) uitbreiding van bebouwings- en gebruiksmogelijkheden in deze zaken kennelijk niet relevant geacht voor het uitvoeren van een passende beoordeling, dan wel het verrichten van enig ander onderzoek. Volledigheidshalve wijs ik verder op een aantal uitspraken in deze kroniekperiode die situaties betreffen waarin, vanwege het treffen van mitigerende maatregelen, afgezien was van het maken van een passende beoordeling.[80] Ook dit is in strijd met vaste jurisprudentie. Reeds bij uitspraak van 7 mei 2008[81] en bij uitspraak van 7 september 2011[82] heeft de ABRvS immers gesteld dat mitigerende maatregelen niet bij de beoordeling mogen worden betrokken of sprake kan zijn significante gevolgen, maar wel bij het maken van een passende beoordeling. Bij het beoordelen of sprake kan zijn van significante gevolgen gaat het er immers om te bezien of het plan als zodanig niet leidt tot significante gevolgen. En uit de omstandigheid dat de mitigerende maatregelen zijn betrokken bij de beoordeling of sprake is van significante gevolgen, volgt dat kennelijk (zonder deze maatregelen) niet uitgesloten kan worden dat significante gevolgen zullen optreden. In dat verband zij in dit verband nog gewezen op de uitspraak van 31 oktober 2012.[83] Deze uitspraak heeft betrekking op een situatie waarin op grond van de toepassing van de Verordening Stikstof en Natura 2000 Noord-

16

Brabant werd geconcludeerd dat significante gevolgen waren uitgesloten. Deze verordening voorziet in de mogelijkheid van saldering van stikstofdepositie door tussenkomst van een zogeheten depositiebank. Een dergelijke wijze van saldering wordt, gelet op vaste jurisprudentie toch beschouwd als mitigerende maatregel, zodat ook in die situatie een passende beoordeling was vereist.

Verder is nog eens benadrukt dat een passende beoordeling ook gemaakt dient te worden indien, op basis van de planregels in een bestemmingsplan, is verzekerd dat een bepaald bouwvak alleen dan kan worden vergroot nadat is aangetoond dat er geen nadelige effecten plaatsvinden in het Natura 2000-gebied in de nabijheid. Het onderzoek naar de gevolgen voor het Natura 2000-gebied dient immers, aldus de ABRvS, te worden verricht bij de voorbereiding van het plan.[84] Dit onderzoek kan, met andere woorden, niet worden doorgeschoven naar een later stadium. Voor de goede orde zij er voorts op gewezen dat indien en voor zover voor een plan een passende beoordeling vereist is, dit ook betekent dat een plan-MER dient te worden verricht. Dit is nog eens bevestigd in de uitspraak van 8 mei 2013,[85] doch volgt ook rechtstreeks uit artikel 7.2a, lid 1, Wm. Voordat ik inga op een aantal inhoudelijke aspecten van de beoordeling die in het kader van de plantoets dient plaats te vinden, wijs ik kort nog op een tweetal uitspraken waarin wel terecht werd gesteld dat een passende beoordeling niet noodzakelijk was. Het eerste geval betreft de situatie waarin in een voortoets geconcludeerd was dat door de ontwikkelingen die door het plan mogelijk worden gemaakt geen significant negatieve effecten op beschermde gebieden worden verwacht. In dat geval kon, zo stelt de ABRvS, uit de inhoud van het rapport worden afgeleid dat hiermee is bedoeld te concluderen dat het uitgesloten is dat het project significante gevolgen kan hebben voor het betrokken Natura 2000-gebied – overigens wel iets anders dan eerder aangegeven ‘verwachting’.

Aldus was een passende beoordeling niet vereist. Als reeds gesteld kan ook een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een bestaande veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum worden beschouwd als een plan waarvan is uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. Een dergelijk plan kan op basis van artikel 19j, lid 1, Nb-wet 1998 worden vastgesteld zonder dat daarvoor een passende beoordeling is vereist.[86] Ter zake van de inhoud c.q. de omvang van een uit te voeren passende beoordeling is ook een aantal uitspraken verschenen. Nieuwe aspecten kwamen daarbij veelal niet aan de orde, doch volledigheidshalve – en gezien het feit dat dit aspect kennelijk in de praktijk nog tot moeilijkheden leidt – wijs ik op de volgende uitspraken. Het opnemen van een wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan houdt in dat het eventuele gebruik daarvan in beginsel in overeenstemming met een goede ruimtelijke ordening moet worden geacht. Aldus dient al bij vaststelling van de wijzigingsbevoegdheid te worden onderzocht of een invulling van deze wijzigingsbevoegdheid mogelijk is, ongeacht de voorwaarde dat deze bevoegdheid pas mag worden toegepast indien geen significante negatieve effecten optreden.[87] In dat kader moet worden bezien of, uitgaande van de maximale mogelijkheden van het plan, het plan significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden.[88] In zijn algemeenheid geldt het uitgangspunt dat bij de beoordeling van een bestemmingsplan uitgegaan dient te worden van de maximale planologische invulling, alsmede van de feitelijke situatie ter plaatse (en niet van de vergunde situatie) voor het vaststellen van de feitelijke gevolgen van een bestemmingsplan.[89] In herinnering wordt verder nog gebracht dat bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan de aanvaardbaarheid van ontwikkelingen die reeds onder een vorig plan mogelijk waren gemaakt, doch niet zijn gerealiseerd, opnieuw moeten worden bezien, mede in relatie tot de op dat moment van vaststelling geldende regelgeving.[90] Uit de enkele omstandigheid dat een bouwmogelijkheid overeenstemt met een bouwmogelijkheid van het voorheen geldende plan, volgt dan ook niet automatisch dat het plan op dit punt in overeenstemming is met de Nb-wet 1998.[91] Illustratief in dit verband is ook nog de uitspraak van 24 april 2013.[92] In deze uitspraak benadrukt de ABRvS dat de passende beoordeling in het kader van een plan ex artikel 19j, lid 1, Nb-wet 1998 betrekking dient te hebben op alle ontwikkelingen die in het plan zijn voorzien. Daarbij is niet relevant of deze ontwikkelingen in een vergunningprocedure als bedoeld in artikel 19d, lid 1, Nb-wet 1998 zijn aan te merken

17

als de realisering van een project of het verrichten van een andere handeling. Voorts geldt dat bij de beoordeling van de gevolgen de feitelijke situatie in het Natura 2000gebied ten tijde van de vaststelling van het plan als uitgangspunt moet worden genomen en derhalve niet, anders dan appellanten in deze procedure stelden, de situatie ten tijde van de aanwijzing van het gebied als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn.

Relevant voor de praktijk zijn nog de uitspraken die betrekking hebben op de vraag op welke wijze eventueel voor het uitvoeren van het plan noodzakelijke mitigerende maatregelen dienen te zijn verzekerd. De lijn van de ABRvS daarbij is dat mitigerende maatregelen ten tijde van de vaststelling van het plan nog niet getroffen hoeven te zijn.[93] De gedachte daarachter lijkt te zijn dat, alvorens met de realisatie van het project kan worden begonnen, een vergunning als bedoeld in artikel 19d Nb-wet 1998 vereist is. De mitigerende maatregelen die in casu volgens de passende beoordeling noodzakelijk zijn teneinde te voorkomen dat een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied zal plaatsvinden, dienen (en zullen) dan bij de beslissing op de aanvraag om vergunning te worden betrokken. Zonder een dergelijke vergunning kan het project immers niet worden gerealiseerd. Hoewel de mitigerende maatregelen derhalve ten tijde van de vaststelling van een plan niet getroffen hoeven te zijn, dient wel ten tijde van de vaststelling voldoende vast te staan dat de in de passende beoordeling opgenomen mitigerende maatregelen daadwerkelijk getroffen zullen worden.[94] Het verzekeren dat de mitigerende maatregelen zullen worden getroffen, kan vorm krijgen door middel van een artikel in de planregels, waarbij – bijvoorbeeld – wordt bepaald dat een bepaalde bestemming pas kan worden gerealiseerd wanneer de in de passende beoordeling genoemde mitigerende maatregelen zijn getroffen en in stand worden gehouden.[95] Saldering is een toegestane vorm van mitigatie, welke ook in het kader van de passende beoordeling voor een plan als bedoeld in artikel 19j Nb-wet 1998 kan worden betrokken.[96] Als echter in dat kader een beroep wordt gedaan op saldering via een depositiebank, zal ten tijde van de vaststelling van het plan wel vast moeten staan dat een verzoek tot saldering op basis van de depositiebank wordt gehonoreerd en/of dat het saldo in de depositiebank toereikend is. De enkele verwachting dat de saldering geregeld kan worden of een (tijdelijke) reservering van de in de depositiebank opgenomen vervallen en vrijgekomen stikstofdeposities is niet voldoende om zeker te stellen dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000gebieden niet worden aangetast.[97] In dat geval kan, aldus de ABRvS, niet op basis van concrete gegevens worden beoordeeld of is verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken gebieden niet zullen worden aangetast.

3.4 Varia Relatie Nb-wet 1998 en Monumentenverordening De uitspraak van 9 januari 2013[98] heeft betrekking op de aanwijzing van een gemeentelijk landschapsmonument en de vaststelling van de criteria waaraan vergunningaanvragen worden getoetst. Deze aanwijzing geschiedde op basis van de (gemeentelijke) Monumentenverordening. In hoger beroep wordt aan de orde gesteld in hoeverre de raad nog de bevoegdheid had ter zake een regeling in de Monumentenverordening op te nemen. Die bevoegdheid zou niet meer bestaan indien de aanwijzing van gemeentelijke landschapsmonumenten uitputtend in de Nb-wet 1998 zou zijn geregeld. Anders dan de rechtbank had aangenomen, meent de ABRvS dat dit niet het geval is. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van hoofdstuk IV van de Nb-wet 1998 blijkt de destijds door de regering gevoelde noodzaak om een wettelijke regeling te treffen ter bescherming van waardevolle landschapsgezichten. Uit de memorie van toelichting op de Nb-wet 1998[99] blijkt voorts dat gekozen is voor bescherming van een aangewezen landschapsgezicht door middel van het bestemmingsplan, analoog aan de regeling voor de bescherming van stads- en dorpsgezichten. Deze passages bieden, aldus de ABRvS, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de wetgever met de regeling in hoofdstuk IV van de Nb-wet 1998 een uitputtende regeling heeft willen treffen. De geschiedenis van de totstandkoming van deze regeling biedt ook overigens

18

geen steun voor dat oordeel. De enkele omstandigheid dat de wetgever de bevoegdheid tot aanwijzing van een landschap als beschermd landschapsgezicht aan het college van gedeputeerde staten heeft toegekend, betekent voorts niet dat de wetgever aanvullende gemeentelijke regels heeft willen uitsluiten. De mate van gedetailleerdheid van de regeling van de bescherming van landschappen in de Nb-wet 1998 geeft, anders dan de rechtbank had overwogen, evenmin grond voor het oordeel dat die regeling uitputtend bedoeld is.

Vervolgens kwam in deze procedure de vraag aan de orde of in de Nb-wet 1998 besloten zou liggen dat de wetgever ervan uitgegaan is dat op gemeentelijk niveau de bescherming van landschapsgezichten voldoende wordt gediend met het gebruik van de instrumenten van de ruimtelijke ordening. Ook dit standpunt slaagt niet. De enkele omstandigheid dat de formele wetgever het niet nodig heeft gevonden om een aanwijzingsbevoegdheid met een vergunningenstelsel in de Nb-wet 1998 op te nemen, betekent niet dat de lagere regelgever daar niet voor mag kiezen. De gemeenteraad mag zijn eigen afweging maken en de verordeningen maken die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt.

Toepassing Beleidskader Natura 2000 en stikstof voor veehouderijen (Overijssel) In Overijssel heeft de provincie beleid opgesteld ter zake van de wijze waarop omgegaan moet worden met stikstofdepositie als gevolg van veehouderij. Het betreft het ‘Beleidskader Natura 2000 en stikstof voor veehouderijen’ (Beleidskader) en de aan de hand daarvan vastgestelde ‘Beleidsregel Natura 2000 en stikstof voor veehouderijen Overijssel’ (Beleidsregel). Bij vergunningverlening op grond van artikel 19d Nb-wet 1998 zijn het Beleidskader en de Beleidsregel aangemerkt als een passende beoordeling. De ABRvS kon zich echter niet vinden in de aanpak. Nb-wetvergunningen die gebaseerd waren op dit beleid, worden dan ook vernietigd.[100] Het volgende is daarbij van belang. Het uitgangspunt van het college is gelet op het Beleidskader, dat het voor het halen van de voor de in Overijssel gelegen Natura 2000gebieden geldende instandhoudingsdoelstellingen noodzakelijk is de stikstofdepositie op deze gebieden te verlagen. De doelstelling van het Beleidskader is om de stikstofdepositie op de gezamenlijke in Overijssel gelegen Natura 2000-gebieden gemiddeld te doen verminderen. Omdat uit een in 2009 opgestelde rapport blijkt dat veehouderijen in de omgeving van de in Overijssel gelegen Natura 2000-gebieden gemiddeld 35% van de totale stikstofdepositie veroorzaken, zouden deze veehouderijen gemiddeld ook 35% van de gewenste totale reductie aan de reductie moeten bijdragen.

Met de Beleidsregel is beoogd deze reductiedoelstelling te bewerkstelligen. Daartoe zijn in de Beleidsregel, al naargelang de mate waarin de betrokken veehouderij bijdraagt aan stikstofdepositie op daarvoor gevoelige habitats, voorwaarden gesteld waaraan bij vergunningverlening moet worden voldaan. Volgens het college zal met deze samenhangende aanpak de gewenste reductie van de stikstofdepositie in 2028, wanneer drie beheerplanperiodes zijn verstreken, zijn gerealiseerd. Het college acht deze reductie voldoende voor het halen van de voor de in Overijssel gelegen Natura 2000-gebieden geldende instandhoudingsdoelstellingen. De ABRvS overweegt echter dat in gevallen waarin het maken van een passende beoordeling is vereist om tot verlening van een vergunning voor een project krachtens artikel 19d Nb-wet 1998 te kunnen overgaan, de zekerheid dient te worden verkregen dat door dat project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast. De Beleidsregel is erop gericht de veehouderijsector in Overijssel voor een evenredig deel te laten bijdragen aan de volgens het college voor het halen van de instandhoudingsdoelstellingen vereiste totale reductie van de stikstofdepositie van gemiddeld 740 mol N/ha/jr op de Natura 2000-gebieden.

Echter, ook als wordt aangenomen dat toepassing van de Beleidsregel deze evenredige bijdrage aan de benodigde reductie zou bewerkstelligen, kan het college uit die toepassing nog niet afleiden dat de totale volgens het college noodzakelijke reductie wordt bereikt. De Beleidsregel heeft immers geen betrekking op het behalen van het overige deel van de volgens het college noodzakelijke reductie, die moet worden bereikt via andere bronnen dan veehouderijen. Reeds gelet hierop heeft het college zich er met slechts verwijzing naar de toepassing van het Beleidskader en de Beleidsregel, in strijd

19

met artikel 19g, lid 1, Nb-wet 1998, niet van verzekerd kunnen achten dat het project niet zal leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied.

Deze uitspraak is daarmee een mooi voorbeeld van waarop men probeert een praktische aanpak te vinden om om te gaan met de stikstofproblematiek. Helaas sneuvelen dergelijke handelwijzen tot op heden veelal bij de ABRvS. Dit laat nog maar weer eens zien dat de praktijk baat kan hebben bij een werkend PAS. 4.Afronding Al met al zijn er ook het afgelopen jaar weer interessante ontwikkelingen te signaleren.

Voor de komende periode zal de aandacht naar verwachting met name uitgaan naar de vaststelling van de PAS. Vervolgens zal het de vraag zijn hoe de ABRvS om zal gaan met de toetsing van Nb-wetvergunningen die de PAS als onderbouwing hebben. En uiteraard zal worden uitgekeken naar de uitspraak van het Hof van Justitie ter zake van de prejudiciële vragen die in het kader van het Tracébesluit A2 zijn gesteld. Gezien de doorlooptijden bij het Hof valt echter nog te betwijfelen of deze uitspraak op tijd voor een volgende kroniek zal worden gewezen. Maar ook zonder deze uitspraak zal er waarschijnlijk ook dan voldoende stof tot nadenken zijn.

Voetnoten Voetnoten [1] Marieke Kaajan is advocaat omgevingsrecht bij Stibbe, Amsterdam.

[2] Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de exclusieve economische zone, Kamerstukken II 2008/09, 32 002, nr. 1 e.v.

[3] Wet van 28 maart 2013 tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het Omgevingsrecht, Stb. 2013, 144.

[4] Voor de goede orde wijs ik er in dit verband op dat na inwerkingtreding van het onlangs ingediende wetsvoorstel Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (programmatische aanpak stikstof), Kamerstukken II 2012/13, 33 669, art. 19kd zal komen te vervallen. De gedachte hierachter is dat aan art. 19kd geen behoefte meer bestaat op het moment dat de PAS in werking is getreden.

[5] ABRvS 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[6] Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 8.

[7] Zie in dit verband bijv. ABRvS 5 december 2012, nr. 201109053/1/R2.

[8] ABRvS 1 mei 2013, nr. 201202866/1/R1.

[9] www.commissiemer.nl/actueel/2013juni/Wijziging_art__19kd_Natuurbescherming swet_.

[10] ABRvS 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[11] Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 26.

[12] Programmatische aanpak vermindering stikstofdepositie.

[13] Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 25.

[14] Ingevolge art. 15a Nb-wet 1998.

[15] Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 25, p. 10.

[16] Dit volgt uit art. 19db, lid 3 en lid 4, Nb-wet 1998.

[17] Dit volgt ook uit Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 25, p. 11.

[18] Regels ter bescherming van natuur (Wet natuurbescherming), Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 1-3.

[19] Brief Minister van Economische Zaken d.d. 21 december 2012, nr. BBR/12388304.

[20] Brief Staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer d.d. 8 maart 2013, nr. DGMR NB/13033541.

[21] Brief Staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer d.d. 8 maart 2013, nr. DGMR NB/13033541.

[22] Zie onder andere A.A. Freriks, Gebiedsbescherming in het voorstelstel voor de Wet natuurbescherming, JFF 2012, nr. 8, p. 283-291; H.M. Dotinga, E.E. Meijer en S.

20

Scheerens, Voorstellen voor verbetering van het wetsvoorstel natuurbescherming, TO 2012, nr. 3, p. 75-90 en H.P.M. Wingens, Het wetsvoorstel natuurbescherming, Agr.r.

2012, nr. 11, p. 365-371.

[23] Van 20 december 2012 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en aanverwante wetten met het oog op enige verbeteringen en vereenvoudigingen van het bestuursprocesrecht (Wet aanpassing bestuursprocesrecht), Stb. 2012, 682.

[24] Wet van 24 mei 2012 tot wijziging van de Provinciewet, de Gemeentewet en enige andere wetten in verband met de revitalisering van het generiek interbestuurlijk toezicht (Wet revitalisering generiek toezicht), Stb. 2012, 233.

[25] Voorlichting met betrekking tot de Programmatische Aanpak Stikstof, Raad van State 11 april 2012, nr. W15.120046/IV. [26] Dit wetsvoorstel is inderdaad op 19 juni 2013, na afronding van dit artikel, aan de Tweede Kamer gezonden. Het betreft de Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (programmatische aanpak stikstof), Kamerstukken II 2012/13, 33 669.

[27] Bron: http://paspuntnatura2000.nl.

[28] Zie http://pas.natura2000.nl/pages/21-planning.aspx.

[29] Zie in dit verband Commissie voor de milieueffectrapportage, Programmatische Aanpak Stikstof (PAS). Advies over reikwijdte en detailniveau van het milieueffectrapport, 4 juni 2013, rapportnr. 2653-70.

[30] M.M. Kaajan, Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?, Preadvies Vereniging voor Agrarisch Recht 2013, Agr.r. 2013, p. 62-71.

[31] M.M. Kaajan, Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2011, BR 2012/104.

[32] ABRvS 16 maart 2011, nr. 200904266/1/R2, 200902381/1/R2, 200902380/1/R2.

[33] ABRvS 14 november 2012, nr. 201104846/1/A4.

[34] Stcrt. 2013, 6334.

[35] ABRvS 14 november 2012, nr. 201104173/1/A4.

[36] ABRvS 14 november 2012, nr. 201104553/1/A4.

[37] ABRvS 29 augustus 2012, nr. 201012244/1/A4.

[38] ABRvS 18 juli 2012, nr. 201109600/1/R4.

[39] ABRvS 13 juni 2012, nr. 201112988/1/A4 en 201112989/1/A4.

[40] ABRvS 18 januari 2012, nr. 201110142/2/H4.

[41] ABRvS 3 april 2013, nr. 201113433/1/A4.

[42] HvJ EU 14 januari 2010, nr. C-226/08.

[43] HvJ 11 EU augustus 1995, nr. C-431/92/.

[44] ABRvS 30 maart 2010, nr. 200903784/1/R2.

[45] ABRvS 27 december 2012, nr. 201111811/1/A4.

[46] ABRvS 6 maart 2013, nr. 201113007/1/A4.

[47] ABRvS 24 december 2008, nr. 200705874/1/.

[48] ABRvS 28 november 2012, nr. 201109738/1/A4.

[49] ABRvS 15 augustus 2012, nr. 201101474/1/A4.

[50] ABRvS 27 december 2012, nr. 201007498/1/R2 en 201007499/1/R2.

[51] ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2.

[52] ABRvS (vz.) 19 oktober 2012, nr. 201207197/1/A4 en 201207197/2/A4.

[53] ABRvS 30 maart 2010, nr. 200903784/1/R2 en ABRvS 1 september 2010, nr.

200905018/1/R2.

[54] ABRvS 24 oktober 2012, nr. 201101092/1/A4.

[55] ABRvS 21 november 2012, nr. 201101656/1/T1/A4.

[56] ABRvS 30 maart 2010, nr. 200903784/1/R2.

[57] ABRvS 20 februari 2013, nr. 201106554/1/A4.

[58] ABRvS 22 mei 2013, nr. 201203714/1/A4.

[59] Daarbij verwijst de ABRvS naar de uitspraak van ABRvS (vz.) 6 mei 1998, JM 1998/118.

[60] ABRvS 21 augustus 2002, AB 2003/28.

[61] ABRvS 23 januari 2013, nr. 201200431/1/R3.

[62] ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2 en ABRvS 29 augustus 2012, nr. 201001848/1/T1/A4.

21 Â Â

[63] ABRvS 29 augustus 2012, nr. 201001848/1/T1/A4, met mijn annotatie in M en R 2012/141, waarin ik nader op dit aspect inga, alsmede ABRvS 9 januari 2013, nr.

201107101/1/A4. Bij inwerkingtreding van het wetsvoorstel Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (programmatische aanpak stikstof), Kamerstukken II 2012/13, 33 669, zou overigens een einde komen aan deze onduidelijkheid. Dit wetsvoorstel introduceert een nieuwe definitie van het begrip "Natura 2000-gebied" waardoor ook buitenlandse Natura 2000-gebieden onder de werkingssfeer van de wet vallen, in combinatie met een regeling ter zake van de bevoegdheid tot vergunningverlening ingeval van effecten op, onder andere, buitenlandse Natura 2000gebieden. Zie het voorgestelde art. 1, sub n, art. 2, lid 6 en art. 2a, lid 3, van dit wetsvoorstel.

[64] Zie ABRvS 4 mei 2011, nr. 200901310/1/R2 en 200901311/1/R2.

[65] Dit blijkt onder andere uit ABRvS 10 oktober 2012, nr. 201010326/1/T1/A4 en ABRvS 1 mei 2013, nr. 201011080/A4.

[66] Interessant in dit verband is de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (programmatische aanpak stikstof), Kamerstukken II 2012/13, 33 669, nr. 3, p. 26, waaruit volgt dat er overleg plaatsvindt met de buurlanden Duitsland en België over de toetsingskaders die in dit verband over en weer gebruikt worden. Het streven is erop gericht dat op het moment dat het concept van het programma aanpak stikstof voor zienswijzen ter inzage wordt gelegd, een toetsingskader voor buitenlandse gebieden beschikbaar zal zijn.

[67] ABRvS 1 mei 2013, nr. 201209215/1/R2.

[68] O.a. ABRvS 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[69] ABRvS 10 oktober 2012, nr. 201010326/1/T1/A4.

[70] ABRvS 1 mei 2013, nr. 201202866/1/R1.

[71] ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075/1/R4 en 201201853/1/R4.

[72] Zie bijv. ABRvS 24 april 2013, nr. 201200457/1/R2, waarin als mitigerende maatregel was voorgesteld het omvormen van niet beschermde monotone naaldbossen in loofbossen.

[73] ABRvS 29 mei 2013, nr. 201113431/1/A4.

[74] ABRvS 14 november 2012, nr. 201104173/1/A4.

[75] ABRvS 9 december 2009, nr. 200805338/1/R2.

[76] ABRvS 1 mei 2013, nr. 201111379/1/A4.

[77] ABRvS 6 maart 2013, nr. 201113007/1/A4.

[78] ABRvS 13 februari 2013, nr. 201201236/1/R1.

[79] O.a. ABRvS 25 juli 2012, nr. 201113323/1/R4 en 201113323/2/R4; ABRvS 6 juni 2012, nr. 201105680/1/R3; ABRvS 22 augustus 2012, nr. 201100220/1/R4; ABRvS 24 oktober 2012, nr. 201200349/1/R1; ABRvS 8 mei 2013, nr. 201207598/1/R1; ABRvS 22 mei 2013, nr. 201205222/1/R2 alsmede ABRvS 22 mei 2013, nr. 201203015/1/R3.

[80] ABRvS 18 juni 2012, nr. 201011214/1/R4; ABRvS (vz.) 19 juni 2012, nr.

201203015/5/2 R3; ABRvS 31 oktober 2012, nr. 201105435/1/R3N en ABRvS 27 december 2012, nr. 201207675/1/R3.

[81] ABRvS 7 mei 2008, nr. 200604924/1.

[82] ABRvS 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[83] ABRvS 31 oktober 2012, nr. 201105435/1/R3.

[84] Zie in dit verband ABRvS 31 oktober 2012, nr. 201105435/1/R3.

[85] ABRvS 8 mei 2013, nr. 201208118/1/R1.

[86] ABRvS 1 mei 2013, nr. 201202866/1/R1.

[87] ABRvS 26 september 2012, nr. 201108509/1/R4.

[88] Aldus ABRvS 22 augustus 2012, nr. 201101467/1/R2.

[89] ABRvS 5 december 2012, nr. 201109053/1/R3 en ABRvS 15 mei 2013, nr.

201203598/1/R4.

[90] ABRvS 20 maart 2013, nr. 201208230/1/R1.

[91] ABRvS 19 december 2012, nr. 201111621/1/R2.

[92] ABRvS 24 april 2013, nr. 201200457/1/R2.

[93] ABRvS 24 april 2013, nr. 201200457/1/R2.

[94] Aldus ook ABRvS 29 juni 2011, nr. 200905914/1/R2.

22

[95] Dit blijkt uit de uitspraak van de ABRvS 31 oktober 2012, nr. 201201588/1/R4.

Een ander voorbeeld van een dergelijke, toegestane, constructie betreft de uitspraak van ABRvS (vz.) 6 november 2012, nr. 201207794/2/R4.

[96] Dit wordt nog eens bevestigd in de uitspraak van ABRvS 13 juni 2012, nr.

201104625/1/R1.

[97] Aldus ABRvS 24 oktober 2012, nr. 201107891/1/R3.

[98] ABRvS 9 januari 2013, nr. 201107478/1/A4 en 2011074780/1/A4.

[99] Kamerstukken II 1993/94, 23 580, nr. 3, p. 53.

[100] De redenering van de ABRvS ter zake van het beleid is te vinden in ABRvS 22 mei 2013, nr. 201107526/1/T1/A4.

23

Bouwrecht, Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2011 Vindplaats: BR 2012/104 Bijgewerkt tot: 25-07-2012 Auteur: Mr. drs. M.M. Kaajan[1] Wetingang: art. 1, 16, 19e Nb-wet 1998 Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2011 1.Inleiding In de kroniek van vorig jaar[2] signaleerde ik reeds dat het natuurbeschermingsrecht in Nederland – opgenomen in de Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-wet 1998) – aan vele veranderingen onderhevig is en dat de jurisprudentie lang niet altijd zorgt voor duidelijke oplossingen. Ook het afgelopen jaar kent weer de nodige ontwikkelingen op het gebied van het natuurbeschermingsrecht. In dit artikel komen de belangrijkste ontwikkelingen van het afgelopen jaar tot juni 2012 aan de orde. Daarbij beperk ik mij tot veranderingen op het gebied van wetgeving en jurisprudentie. De meeste aandacht zal hierbij uitgaan naar enkele (voorgenomen) wetswijzigingen, waaronder het wetsvoorstel voor de Wet natuur en naar jurisprudentie over met name de vergunningplicht en de wijze van effectbeoordeling. De jurisprudentie laat verder zien dat in het bijzonder de uitstoot van stikstof zorgt voor een moeilijke toets naar de toelaatbaarheid van vergunningen. Ook dit aspect komt in dit artikel aan de orde.

2.(Voorgenomen) wetswijzigingen Het aantal ingevoerde wetswijzigingen in het afgelopen jaar is zeer beperkt. De belangrijkste wijziging betreft de wijziging van de definitie van bestaand gebruik. Deze, en andere beperkte wijzigingen worden hierna toegelicht. In de vorige kroniek (BR 2011/67) signaleerde ik reeds de voorgenomen uitbreiding van de werkingssfeer van de Nb-wet 1998 naar de exclusieve economische zone. Dit wetsvoorstel[3] is nog steeds in behandeling. Het voornemen bestaat echter wel om een en ander uiteindelijk te incorporeren in de Wet natuur, waarvan een ambtelijk voorontwerp ook in deze kroniekperiode kenbaar is gemaakt. Ook dit voorontwerp komt aan de orde.

2.1 Ingevoerd: nieuwe definitie bestaand gebruik en geen lex silencio positivo Met ingang van 31 december 2011[4] kent de Nb-wet 1998 een nieuwe definitie van het begrip ‘bestaand gebruik’ als bedoeld in art. 1 onder sub m Nb-wet 1998. Voordien werd onder bestaand gebruik verstaan ‘iedere handeling die op 1 oktober 2005 werd verricht en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd’. Ook bood de wet een definitie voor bestaand gebruik indien een Vogel- of Habitatrichtlijngebied later dan 1 oktober 2005 werd aangewezen of aangemeld. Middels de wetswijziging van 31 december 2011 wordt nu als bestaand gebruik aangemerkt ‘gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag’. Met deze referentiedatum is aangesloten bij de datum waarop de Crisis- en herstelwet in werking is getreden. De relevantie van de definitie van bestaand gebruik is gelegen in het feit dat bestaand gebruik uitgezonderd is van de vergunningplicht van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 (op grond van art. 19d lid 3 Nb-wet 1998), mits dit bestaand gebruik geen project is dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Uit de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 3 april 2012[5] volgt dat deze definitie ziet op het feitelijk gebruik, ongeacht of daarvoor een vergunning is verleend. Verder is van belang dat de staatssecretaris benadrukt dat het ook kan gaan om activiteiten die niet het hele jaar door plaatsvinden, maar bijvoorbeeld elk voor- en najaar of eenmaal in de vier jaar.

Het is echter nog maar de vraag of het veranderen van de definitie van bestaand gebruik, en dan met name voor zover het de in deze definitie opgenomen peildatum betreft, de praktijk echt kan helpen. Immers, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) laat zien weinig waarde te hechten aan de peildatum in de Nbwet 1998 – althans, niet voor zover het de oude datum van 1 oktober 2005 betreft – voor de vraag of een uitzondering op de vergunningplicht geldt. Sinds de jurisprudentiereeks die begon met de uitspraak van 31 maart 2010[6] toetst de ABRvS in het kader van de vraag of sprake is van bestaand, vergunningvrij gebruik immers of er

24

sprake is van een project dat reeds plaatsvond op een peildatum die Europeesrechtelijk wordt gemotiveerd en die afhangt van het soort gebied en de datum van aanwijzing van dat gebied (indien het een Vogelrichtlijngebied betreft) of de datum van aanmelding, in geval van een Habitatrichtlijngebied. Alleen dan wordt aangenomen dat sprake zou kunnen zijn van vergunningvrij bestaand gebruik.

Een andere ingevoerde wijziging is gerelateerd aan de inwerkingtreding van de Dienstenwet en de hierin opgenomen mogelijkheid om een positieve fictieve beschikking te krijgen bij een niet-tijdig besluit.[7] De achtergrond van deze wetswijziging is de volgende. In december 2009 is de Dienstenwet in werking getreden.[8] Deze wet diende tot uitvoering van de Dienstenrichtlijn.[9] Een van de onderdelen van de Dienstenrichtlijn is dat vergunningen automatisch worden verleend indien niet tijdig door het bevoegd gezag op de aanvraag wordt beslist. Door inwerkingtreding van de Dienstenwet is dit systeem van automatische vergunningverlening – de zogeheten lex silencio positivo – voor een groot aantal vergunningen gaan gelden,[10] tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. Het werd onwenselijk geacht dat aangevraagde vergunningen ex art.

16 en 19d Nb-wet 1998 ook van rechtswege verleend zouden kunnen worden. Het doel van deze vergunningen is immers de bescherming van natuurwaarden, al dan niet ter uitvoering van Europeesrechtelijke verplichtingen. De toets of een project of handeling schadelijke gevolgen heeft voor een beschermd natuurmonument of een Natura 2000gebied vindt juist daarom ook voorafgaand aan vergunningverlening plaats. Om die reden werd het toepassen van de lex silencio positivo op aanvragen om deze twee soorten vergunningen dan ook niet opportuun geacht en diende bij wet een uitzondering op dit algemene stelsel te worden gemaakt.[11] Een en ander is thans geregeld in art.

40 Nb-wet 1998.

2.2 Voorgenomen: wijziging art. 19kd Nb-wet 1998 In het kader van het permanent maken van de Crisis- en herstelwet[12] wordt een aantal wijzigingen van de Nb-wet 1998 voorgesteld. Een voor de praktijk relevante wijziging betreft de aanpassing van art. 19kd Nb-wet 1998. Deze aanpassing is drieledig, te weten 1. het verduidelijken van art. 19kd Nb-wet 1998 in die zin, dat als aan de voorwaarden van art. 19kd Nb-wet 1998 wordt voldaan, de vergunningplicht van art. 19d Nb-wet 1998 niet geldt; 2. het aanpassen van de referentiedata in art. 19kd Nb-wet 1998; en 3. het van toepassing verklaren van art. 19kd Nb-wet 1998 op plannen. Deze drie onderwerpen worden hierna toegelicht.

Ten eerste het verduidelijken van art. 19kd Nb-wet 1998. Sinds de voorzittersuitspraak van 22 juli 2010[13] wordt getwijfeld of een geslaagd beroep op art. 19kd Nb-wet 1998 wel leidt tot het vervallen van de vergunningplicht van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998. Dit was wel de bedoeling van de wetgever, maar bleek niet duidelijk uit de tekst, aldus ook deze voorzittersuitspraak. Op 7 september 2011 deed de ABRvS uitspraak in een bodemprocedure waarin deze kwestie ook speelde.[14] Uit deze hierna in par. 3 nog nader te bespreken uitspraak volgt dat ook bij een geslaagd beroep op art. 19kd lid 1 Nb-wet 1998 naar het oordeel van de ABRvS de algemene regel van art. 19d lid 1 Nbwet 1998 blijft gelden. Met deze uitspraak ontstond de noodzaak om art. 19kd Nb-wet 1998 aan te passen, zodat dit artikel alsnog zou regelen wat oorspronkelijk was beoogd.

Om de in de praktijk gebleken onduidelijkheid weg te nemen, wordt daarom voorgesteld om de aanhef van art. 19kd Nb-wet 1998 te wijzigen. Na aanpassing zal het artikel dan luiden: “Onder significante gevolgen als bedoeld in art. 19d, eerste lid, […] worden niet verstaan…”.

Daarmee wordt duidelijk gemaakt dat art. 19kd Nb-wet 1998 beoogt een uitzondering op de algemene vergunningplicht te creëren.

Het wetsvoorstel behelst verder een wijziging in de inhoudelijke regeling van art. 19kd Nb-wet 1998. Deze regeling komt erop neer dat stikstofdepositie niet bij de beoordeling wordt betrokken indien er – samengevat – per saldo geen sprake is van een toename van stikstofdepositie, te rekenen vanaf een bepaalde referentiedatum. Deze referentiedatum is thans 7 december 2004, of later, indien het betrokken Natura 2000gebied op een later moment is aangewezen of aangemeld als Vogel- respectievelijk

25

Habitatrichtlijngebied.[15] In de hierna nog nader te bespreken uitspraak van 7 september 2011[16] concludeerde de ABRvS evenwel dat de datum van 7 december 2004 of later niet kon worden gehanteerd zijn in geval van een Natura 2000-gebied dat eerder dan deze datum was aangemeld bij de Europese Commissie of dat eerder was aangewezen. Het gaat daarbij met name om Vogelrichtlijngebieden die, ook in Nederland, veelal ruim voor 7 december 2004 zijn aangewezen. De ABRvS stelde daarbij dat voor Vogelrichtlijngebieden aangewezen vóór 10 juni 1994, 10 juni 1994 als referentiedatum heeft te gelden – waarschijnlijk vanuit de gedachte dat op die datum het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn ook voor Vogelrichtlijngebieden is gaan gelden. Bij Vogelrichtlijngebieden aangewezen ná 10 juni 1994, geldt de datum van aanwijzing als relevante referentiedatum. Het gevolg van deze uitspraak was dat het toepassingsbereik van art. 19kd Nb-wet 1998 aanzienlijk werd beperkt, ook omdat de ABRvS niet de mogelijkheid zag om een andere referentiedatum ‘in te lezen’ in art. 19kd Nb-wet 1998. De ABRvS verklaarde aldus de regeling van art. 19kd Nb-wet 1998 buiten toepassing voor die gevallen waarin een andere referentiedatum dan 7 december 2004 zou moeten worden gehanteerd.

Om aan deze uitspraak tegemoet te komen, wordt thans voorgesteld om de referentiedata van art. 19kd Nb-wet 1998 aan te passen. Wel doet zich daar iets opmerkelijks voor. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel[17] volgt dat beoogd is aan te sluiten bij de door de ABRvS geaccepteerde referentiedata (10 juni 1994 voor Vogelrichtlijngebieden aangewezen voor 10 juni 1994, datum van aanwijzing bij Vogelrichtlijngebieden, aangewezen na 10 juni 1994 en 7 december 2004 of later bij Habitatrichtlijngebieden die zijn aangemeld op de lijst van communautair belang).

Echter, uit de tekst van het voorgestelde nieuwe art. 19kd Nb-wet 1998 volgt voor Vogelrichtlijngebieden een andere referentiedatum. Voor deze gebieden wordt nu in het wetsvoorstel bepaald dat als referentiedatum heeft te gelden ‘de datum waarop het desbetreffende gebied is aangewezen ter uitvoering van richtlijn 79/409/EEG’ (dit is de Vogelrichtlijn).[18] Dat kan heel goed een datum zijn die eerder ligt dan 10 juni 1994.

Daarmee is het de vraag of de tekst van het wetsvoorstel wel in overeenstemming is met hetgeen de regering beoogt.

Een derde wijziging van art. 19kd Nb-wet 1998, die ook volgt uit bovengenoemd wetsvoorstel, betreft het van toepassing verklaren van de regeling van art. 19kd Nb-wet 1998 op plannen, waarvoor art. 19j Nb-wet 1998 een specifieke regeling kent. In de huidige formulering is de salderingsregeling slechts van toepassing indien er mogelijk een vergunningplicht bestaat op grond van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998. Pogingen om te stellen dat er geen passende beoordeling voor een plan hoefde te worden verricht omdat het (bestemmings)plan per saldo niet zou leiden tot een toename van stikstofdepositie strandden dan ook.[19] Dat art. 19kd Nb-wet 1998 niet meteen bij invoering van dit artikel van toepassing is verklaard op plannen, is – aldus de memorie van toelichting bij de voorgenomen wijziging – gelegen in het feit dat dit artikel is ingevoerd met de Crisisen herstelwet en toen de focus op projecten lag.[20] Met het wetsvoorstel wordt nu geregeld dat er voor effecten vanwege stikstofdepositie geen passende beoordeling noodzakelijk is, indien de in een plan voorziene activiteiten niet, of per saldo niet, leiden tot een toename van de stikstofdepositie.

2.3 Voorgenomen wijziging: integrale herziening Nb-wet 1998 middels Wet natuur Op 6 oktober 2011 is het ontwerp-wetsvoorstel natuur ter consultatie bekendgemaakt.[21] Dit wetsvoorstel voorziet in een nieuw wettelijk kader voor de natuurwetgeving, door integratie van de Nb-wet 1998 met de Flora- en faunawet en de Boswet. Voor een uitgebreide beschrijving van dit wetsvoorstel verwijs ik naar een eerdere publicatie.[22] Het was de bedoeling dat het wetsvoorstel het eerste kwartaal van 2012 aan de Tweede Kamer zou worden aangeboden. De val van de regering heeft dit proces vertraagd, waardoor nu onduidelijk is wanneer het voorstel zal worden behandeld. Wel is onlangs bekend geworden dat het wetsvoorstel niet controversieel is verklaard. De belangrijkste elementen van het wetsvoorstel, voor zover het voorstel de Nb-wet 1998 betreft, stip ik hierna kort aan.

26

Het belangrijkste doel van het wetsvoorstel is een nauwkeurige aansluiting bij internationale verplichtingen. Verder beoogt het voorstel te komen tot een meer ontwikkelingsgericht en minder belastend wettelijk stelsel om aldus een positieve bijdrage te leveren aan de gewenste economische ontwikkelingen. Een ander uitgangspunt is dat bevoegdheden zo veel mogelijk worden neergelegd bij een bestuurslaag die opereert op een schaalgrootte die aansluit bij de problematiek én die zo dicht mogelijk bij de burgers is gelegen – te weten de Provincie.[23] Een eerste belangrijke wijziging die thans wordt voorgesteld, is dat de bevoegdheid tot vergunningverlening niet langer afhankelijk wordt gesteld van de ligging van de betrokken Natura 2000-gebieden. De locatie van een voorgenomen project zal daarentegen bepalen welk college van gedeputeerde staten bevoegd is om vergunning te verlenen. Heeft het project vervolgens ook mogelijke effecten op Natura 2000-gebieden die in een andere Provincie zijn gelegen, dan zal de vergunning alleen kunnen worden verleend in overeenstemming met gedeputeerde staten van die Provincie. Ten aanzien van bepaalde gebieden en/of bepaalde activiteiten zal overigens, net zoals nu het geval is,[24] de Minister van EL&I het bevoegd gezag blijven.

Ook het gebiedsbeschermingsregime wordt gewijzigd. De gebiedsbescherming zal, na invoering van dit wetsvoorstel, op hoofdlijnen bestaan uit de volgende elementen: 1. aanwijzing van Natura 2000-gebieden en de vaststelling van instandhoudingsdoelstellingen voor deze gebieden; 2. de verplichting om zorg te dragen voor actieve instandhoudingsmaatregelen en voor passende maatregelen; en 3. een regime voor een zorgvuldige beoordeling van nieuwe plannen en projecten die de natuurwaarden van een gebied kunnen aantasten.[25] Hoewel het wetsvoorstel bestaat uit veel minder artikelen dan de huidige Nb-wet 1998, verandert er inhoudelijk niet heel veel; de regeling uit art. 6 Habitatrichtlijn wordt min of meer letterlijk overgenomen. Een en ander resulteert in een overzichtelijk en beperkt aantal artikelen. Een aantal opvallende elementen bespreek ik kort. Ten eerste wordt voorgesteld het beschermingsregime te beperken tot gebieden waarvoor op grond van internationale verplichtingen (en dan in het bijzonder de Vogel- en Habitatrichtlijn) bescherming is vereist. De bescherming van nationale doelen (zoals het open en weidse karakter) en ook van beschermde natuurmonumenten komt daarmee te vervallen, althans, in het kader van de natuurwetgeving. Beoogd wordt om deze bescherming via het ruimtelijk spoor, desgewenst, te verzekeren.[26] Ook de vergunningplicht voor de zogeheten ‘andere handelingen’ waarop art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 thans ook betrekking heeft, vervalt na invoering van het wetsvoorstel. Het wetsvoorstel bevat verder een algemene verplichting voor gedeputeerde staten om zorg te dragen voor het treffen van instandhoudings- en passende maatregelen als bedoeld in art. 6 lid 1 en 2 Habitatrichtlijn.[27] Ook wordt voorzien in een regeling voor het vaststellen van beheerplannen[28] en in een algemene aanschrijvingsbevoegdheid.[29] Deze regeling kan worden beschouwd als een vereenvoudigde versie van de huidige regeling in art. 19a en 19b Nb-wet 1998 respectievelijk art. 19c Nb-wet 1998. De toets die voor plannen en projecten moet worden uitgevoerd, verandert eveneens inhoudelijk niet. Wel wordt een en ander vormgegeven in (slechts) drie overzichtelijke artikelen.[30] Daarbij is relevant dat voorgesteld wordt de ‘natuurtoets’ verplicht te laten aanhaken zodra voor een bepaalde activiteit ook een omgevingsvergunning dient te worden verkregen. Op dit moment bestaat nog de mogelijkheid om eerst een losse Nb-wetvergunning aan te vragen. Een aanhaakverplichting ontstaat pas op het moment dat een omgevingsvergunning wordt aangevraagd voor een activiteit waarvoor ook een Nb-vergunning nodig is en laatstgenoemde vergunning nog niet is aangevraagd.[31] Een belangrijke wijziging ten slotte is dat wordt voorzien in een algemene regeling om bepaalde aspecten programmatisch te regelen.[32] Een dergelijke regeling bevat de Nbwet 1998 nu alleen voor de aanpak van stikstofdepositie.[33] Het wetsvoorstel laat uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat ook voor andere aspecten of andersoortige effecten kan worden gekozen voor een programmatische aanpak. Flexibiliteit wordt bereikt doordat het wetsvoorstel slechts een aantal randvoorwaarden voor een dergelijke aanpak beschrijft. De nadere detaillering zal vervolgens plaatsvinden bij ministeriële regels, waarvan de inhoud nog niet bekend is.

27

Het meest opvallende is dat het wetsvoorstel geen nadere regeling kent voor de toelaatbaarheid van bestaande activiteiten, terwijl juist op dit punt de laatste jaren veel – en ingewikkelde – jurisprudentie is verschenen. Het positieve hiervan is dat er in ieder geval geen regeling voor bestaand gebruik is opgenomen die niet in overeenstemming is met Europees recht, Europese en zelfs nationale jurisprudentie.[34] Maar anderzijds wordt er op deze manier ook geen duidelijk handvat voor de praktijk geboden en dient men zelf, aan de hand van ingewikkelde en moeilijk leesbare uitspraken, te concluderen of voor een bestaande activiteit mogelijk alsnog een ‘natuur’vergunning nodig is.

Al met al kan ten aanzien van het wetsvoorstel dan ook geconcludeerd worden dat het weliswaar op papier een duidelijke vereenvoudiging en verbetering is ten aanzien van de huidige Nb-wet 1998. De gedetailleerde regeling van de Nb-wet 1998 is teruggebracht tot een overzichtelijk en goed leesbaar wettelijk stelsel. Echter, de ingewikkeldheid van deze regeling is vaak niet het gevolg van moeilijke wetgeving, maar van de inhoud van de materie. Het natuurbeschermingsrecht kenmerkt zich immers door moeilijk toepasbare begrippen als ‘project’, ‘aantasting van natuurlijke kenmerken’, ‘significante gevolgen’ en ‘dwingende redenen van groot openbaar belang’. Het wetsvoorstel brengt hierin geen wijziging – hetgeen ook logisch is, gezien de Europese basis van de nationale regeling.

3.Recente ontwikkelingen in de jurisprudentie 3.1 Aanwijzing van Natura 2000-gebieden In de periode waarop deze kroniek betrekking heeft, is nog een aantal uitspraken verschenen over de aanwijzing van Natura 2000-gebieden.[35] Deze uitspraken zijn feitelijk een herhaling van de lijn die de ABRvS met de uitspraken van 16 maart 2011[36] heeft ingezet, dan wel borduren op deze uitspraken voort. Ter illustratie bespreek ik hier een enkele uitspraak. In de uitspraak van 3 augustus 2011[37] kwam aan de orde een aanpassing van de begrenzing van een Habitatrichtlijngebied ten opzichte van de aanmelding bij de Europese Commissie. Deze aanpassing was, aldus de minister, nodig om de instandhoudingsdoelstellingen voor dit gebied te kunnen realiseren. De uitspraak herhaalt eerst dat de minister een zekere beoordelingsruimte heeft bij de exacte begrenzing van een gebied en dat een verandering c.q. uitbreiding van de begrenzing ten opzichte van het aangemelde gebied, samengevat, is toegestaan indien door uitbreiding van een gebied verdergaande bescherming wordt geboden aan de habitats waarvoor een gebied is aangewezen. Uitbreiding van de begrenzing is mogelijk indien deze uitbreiding uitsluitend is gebaseerd op overwegingen van ecologische aard.

In dit geval had de minister echter onvoldoende gemotiveerd waarom de uitbreiding van de voorgenomen omvang (meer dan een verdubbeling in oppervlakte) noodzakelijk was voor het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen. De ABRvS continueert ook de lijn dat het beleid van de minister om bij de aanwijzing als Natura 2000-gebied, de begrenzing van het Vogel- en Habitatrichtlijngebied zo veel mogelijk gelijk te trekken, alleen kan worden gevolgd indien dit beleid uitsluitend is gebaseerd op ornithologische en ecologische criteria.[38] Als een (onherroepelijk) aanwijzingsbesluit wordt gewijzigd, kan – hetgeen voor de hand ligt – in beginsel slechts opgekomen worden tegen wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke besluit.[39] Dit is slechts anders indien nieuwe feiten of omstandigheden van na het rechtens onaantastbaar worden van het oorspronkelijke besluit naar voren worden gebracht en deze feiten en omstandigheden voor de minister aanleiding hadden moeten zijn om het besluit ook op andere onderdelen te wijzigen. Als een gebied nog niet is aangewezen, maar al wel is aangemeld bij de Europese Commissie en op de lijst van communautair belang is geplaatst, kunnen – bijv. in het kader van een vergunningprocedure – alleen de gevolgen worden betrokken die het betrokken project of de betrokken andere handeling kan hebben voor de soorten en de habitats waarop de aanmelding bij de Europese Commissie en de plaatsing op de lijst van gebieden van communautair belang betrekking heeft. Dat het voornemen bestaat om bij de definitieve aanmelding van het gebied ook (extra) complementaire doelen in het aanwijzingsbesluit op te nemen, en dit voornemen ook al is vertaald in een ontwerp-aanwijzingsbesluit, doet daaraan niets af.[40] Wellicht heeft dit met name te maken met het feit dat

28

complementaire doelen door Nederland zelf zijn gesteld en deze doelen niet dienen ter uitvoering van Europese verplichtingen.

3.2 Vergunningperikelen Vergunning ex art. 16 Nb-wet 1998 De uitspraak van 28 maart 2012[41] is het nationaalrechtelijke equivalent van de uitspraak van 31 maart 2010[42]. Hier kwam aan de orde de vraag hoe een uitbreiding van een bestaande activiteit zou moeten worden getoetst en in hoeverre daarbij relevant is dat voor de bestaande activiteit toestemming is verleend vóórdat het betrokken gebied als beschermd natuurmonument is aangewezen. De ABRvS achtte dat relevant. Dat betekent, aldus de ABRvS, dat wanneer de vergunde uitbreiding niet leidt tot een toename van de ammoniakdepositie ten opzichte van de krachtens de Hinderwet of de Wet milieubeheer vergunde situatie op het moment van de aanwijzing van het beschermd natuurmonument, schadelijke effecten in de zin van het voormalige art. 16 lid 3 Nb-wet 1998 zijn uitgesloten. Voor de beoordeling of de ammoniakdepositie in de aangevraagde situatie niet toeneemt ten opzichte van de vergunde situatie vóór de aan te houden referentiedata (te weten de data waarop de relevante gebieden zijn aangewezen), is verder niet van belang of de inrichting feitelijk nog in overeenstemming met de voor die datum vergunde situatie in werking is.

Voor de goede orde zij opgemerkt dat art. 16 lid 3 Nb-wet 1998 met de inwerkingtreding van de Chw – en dus per 31 maart 2010 – is komen te vervallen. Voordien kon de vergunning ex art. 16 Nb-wet 1998 slechts worden verleend indien de natuurlijke kenmerken van het beschermd natuurmonument niet werden aangetast door de voorgenomen activiteit. De wetgever achtte deze voorwaarde te streng en heeft, door het laten vervallen van art. 16 lid 3 Nb-wet 1998, het bevoegd gezag de ruimte willen bieden om bij vergunningverlening niet alleen rekening te houden met de bescherming van de natuurwaarden, maar ook met andere belangen die met het uitvoeren van de aangevraagde activiteit zijn gemoeid.[43] De toets die thans moet worden verricht is een toets op basis van art. 3:4 lid 2 Awb. Daarmee is ook meteen de marginale rol van de bestuursrechter gegeven: deze kan bij de toetsing van de afweging van belangen slechts concluderen of deze belangenafweging in strijd met art. 3:4 lid 2 Awb is verricht, wanneer de betrokken belangen zodanig onevenwichtig zijn afgewogen dat het college niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.[44] Projectbegrip De uitspraak inzake de elektriciteitscentrale in de Eemshaven en bijbehorende werkzaamheden in de haven van 24 augustus 2011 is een mooie illustratie van de wijze waarop de ABRvS invulling geeft aan het projectbegrip van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998.[45] Het betrof hier de situatie dat de koelwaterinlaat ten behoeve van de centrale was voorzien in een te realiseren uitbreiding van de Eemshaven. Tevens bestond het voornemen om een laad- en losplaats aan de kade van deze havenuitbreiding te realiseren. Gelet hierop oordeelde de ABRvS dat deze werkzaamheden in de Eemshaven niet konden worden beschouwd als een autonome ontwikkeling van de Eemshaven, maar als werkzaamheden die het mogelijk maken om de centrale zoals deze is vergund, te bouwen en in werking te brengen. Verder was ter zitting bevestigd dat de vergunde centrale niet gebouwd en in werking gebracht zou kunnen worden indien de uitbreiding van de haven geen doorgang zou vinden. In dat geval zou de koelwaterinlaat elders gerealiseerd dienen te worden en zou de Nb-wetvergunning voor de centrale gewijzigd moeten worden, of zou een nieuwe vergunning moeten worden aangevraagd. Onder die omstandigheden was de ABRvS van oordeel dat de uitbreiding en de verdieping van de haven en de bouw en exploitatie van de centrale zodanig met elkaar verbonden zijn dat deze als één project in de zin van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 zijn te beschouwen. Deze procedure krijgt mogelijk nog wel een staartje. Als gevolg van deze uitspraak is in de beroepsprocedure tegen de Nb-wetvergunning voor de havenwerkzaamheden zonder zitting uitspraak gedaan. Ook die vergunning was vernietigd, omdat, aldus de ABRvS, de haven(werkzaamheden) en de centrale als één project voor de beoordeling van de

29

vergunningplicht dienen te worden aangemerkt.[46] In de (verzets)uitspraak van 30 mei 2012 kwam echter wederom de vraag aan de orde of alle aan Groningen Seaports vergunde werkzaamheden in de Eemshaven wel als één project met de elektriciteitscentrale konden worden aangemerkt.[47] Hier concludeerde de ABRvS dat de eerdere conclusie echter niet zonder zitting kon worden vastgesteld. Wordt vervolgd dus. In de uitspraak van 4 mei 2011[48] was in ieder geval geen sprake van één project.

Ook hier betrof het een elektriciteitscentrale waar een nieuwe eenheid werd bijgebouwd.

Voor deze nieuwe activiteit was een aparte Nb-wetvergunning verleend. De ABRvS concludeerde dat de voorziene centrale en de bestaande centrale niet zodanig met elkaar waren verbonden dat sprake was van één project. Daarvoor achtte de ABRvS van belang dat was gebleken dat de voorziene centrale en de daarbij behorende voorzieningen, waaronder de koelwaterinlaat, onafhankelijk van de bestaande centrale en bijbehorende voorzieningen in werking zullen zijn. Dat voor de toevoer van kolen naar de nieuwe eenheid gebruik wordt gemaakt van een al bestaande transportband, deed daaraan niet af.

Bestaand gebruik Zoals al opgemerkt is de definitie van bestaand gebruik in art. 1 onder m Nb-wet 1998 met ingang van 31 december 2011 gewijzigd. De uitspraak van 18 mei 2011[49] is nog gewezen onder oud recht. Het betrof een wijziging van de bedrijfsactiviteiten van de cementfabriek van ENCI, door middel van een wijziging van de samenstelling van de ertsstoffen die in het productieproces worden ingezet. Deze wijziging leidde tot een verhoging van de emissie. Aldus was sprake van een wijziging in betekenende mate, zodat ook niet kon worden gesteld dat nog steeds sprake was van bestaand gebruik. Ook het uitrijden en injecteren van drijfmest was ten onrechte als bestaand gebruik aangemerkt, maar dat gaf het bevoegd gezag tijdens de zitting reeds zelf toe.[50] Daarbij stelde de ABRvS nog ten overvloede dat de handeling de kwaliteit van het betrokken Natura 2000-gebied zou kunnen verslechteren en dat een vergunning op grond van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 dus vereist is. Dat het – zoals het bevoegd gezag aanvoerde – niet voor de hand lag en ook niet wenselijk was om bemesting op individuele en incidentele basis via vergunningverlening te reguleren, maakt dit niet anders, aldus de ABRvS. Over de wijze waarop bestaande (lees: vergund voordat een gebied werd aangewezen of aangemeld als Vogel- respectievelijk Habitatrichtlijngebied) activiteiten bij de beoordeling van een nieuwe activiteit moeten worden betrokken, schreef ik reeds in de vorige kroniek (BR 2011/67). Daarbij is met name het moment waarop de bestaande activiteiten zijn toegestaan van belang. Als relevante peildatum heeft in dat verband te gelden de datum waarop een gebied is aangewezen of is aangemeld bij de Europese Commissie, waarbij het in alle gevallen moet gaan om een datum die niet voor 10 juni 1994 is gelegen. In aanvulling daarop is het volgende nog van belang. Als een gebied zowel Vogel- en Habitatrichtlijngebied is, vormt de oudste datum de relevante peildatum.[51] Dat is meestal de aanwijzing van het gebied als Vogelrichtlijngebied.

Rol van art. 19e Nb-wet 1998 De toets aan art. 19e Nb-wet 1998 komt ook steeds vaker aan bod in uitspraken.

Ingevolge dit artikel dient het bevoegd gezag, los van de conclusies uit de passende beoordeling, te beoordelen of de aangevraagde activiteit bij afweging van de betrokken belangen kan worden verleend. Daarbij dient het college na te gaan of het project of de andere handeling waarvoor de vergunning is aangevraagd zodanige nadelige effecten heeft op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen dan wel op de natuurlijke kenmerken van het gebied, dat de vergunning bij afweging van de betrokken belangen behoort te worden geweigerd. Een voorbeeld van een weigering die is gebaseerd op art.

19e Nb-wet 1998 is de uitspraak van 30 november 2011.[52] De uitspraak van 8 februari 2012[53] laat zien dat de ABRvS in dit verband een marginale toets verricht. Onderzocht wordt of het bevoegd gezag zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen, geen sprake is van zodanig nadelige effecten op de soorten waarvoor het betrokken Natura 2000-gebied is

30

aangewezen dan wel op de natuurlijke kenmerken van dit gebied, dat de vergunning bij afweging van de betrokken belangen had moeten worden geweigerd.

Effectbeoordeling Bij vergunningverlening dienen ook de effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden te worden beoordeeld. Niet omdat daartoe op grond van de Nb-wet 1998 een directe bevoegdheid bestaat voor vergunningverlenende instanties, maar omdat bij de voorbereiding van een besluit tot verlening van een vergunning beoordeeld dient te worden of vergunningverlening in overeenstemming is met art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn. In dit artikel ligt de algemene verplichting voor lidstaten besloten om een passende beoordeling te verrichten voor plannen of projecten die significante gevolgen kunnen hebben voor Natura 2000-gebieden. In het licht daarvan moet ook ten aanzien van buitenlandse Natura 2000-gebieden de zekerheid zijn verkregen dat de vergunde activiteit de natuurlijke kenmerken van de beschermde, buitenlandse gebieden niet zal aantasten.[54] Een voorbeeld van de wijze waarop de effectbeoordeling dient plaats te vinden, kan ook worden gevonden in de uitspraak van 4 mei 2011.[55] Uit deze uitspraak volgt dat de conclusie dat de nadelige gevolgen die kunnen optreden als gevolg van een plan of project niet-significant kunnen zijn, niet kan worden gebaseerd op de stelling dat een vaste getalsmatige grens niet wordt overschreden. Indien uitsluitend een dergelijke grens wordt gehanteerd, wordt niet voldaan aan de verplichting de mate waarin aan de instandhoudingsdoelstellingen wordt voldaan bij de beoordeling van de significantie te betrekken, noch aan de verplichting de significantie van de effecten te beoordelen in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het plan of project betrekking heeft. Dat betekent dat het hanteren van een vaste getalsmatige grens – in dit geval 1% areaalverlies van de oppervlakte van de betrokken habitattypen – niet kan worden aanvaard. Voortbordurend op deze algemene conclusies is het niet onlogisch dat de ABRvS in de uitspraak van 8 februari 2012 stelde dat er geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat een vooraf bepaalde vaste afstand tussen windturbines en Natura 2000-gebieden dient te worden aangehouden.[56] Er kan immers niet in algemene zin op voorhand worden vastgesteld of een project vanaf een bepaalde afstand wel of geen verslechterende of significant verstorende effecten kan hebben. Echter, voor soorten die zijn beschermd op grond van de Vogelrichtlijn kan, bij gebreke van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium wel het zogeheten ORNIS-criterium worden gehanteerd, zo bevestigde de ABRvS nog eens in de uitspraak van 8 februari 2012.[57] Onduidelijk is overigens vooralsnog of dit criterium ook kan worden gehanteerd bij Habitatrichtlijnsoorten. In voornoemde uitspraak hoefde de ABRvS, ondanks een daartoe strekkende beroepsgrond, op dit punt geen uitspraak te doen, nu gebleken was dát het ORNIS-criterium niet was toegepast ten aanzien van Habitatrichtlijnsoorten.

Bij de effectbeoordeling dient uitgegaan te worden van de instandhoudingsdoelstelling op gebiedsniveau, en niet van de landelijke staat van instandhouding.[58] Bij de beoordeling van de gevolgen dient voorts de feitelijke situatie in het Natura 2000-gebied als uitgangspunt te worden genomen.[59] Uit de uitspraak van 2 mei 2012 volgt ten slotte dat ook van belang is in hoeverre sprake is van tijdelijke effecten.[60] Als er een verwaarloosbare kleine kans op een effect is, behoeven de gevolgen hiervan voor deze soort in de passende beoordeling niet te worden betrokken.[61] Indien in een gebied prioritaire soorten of habitattypen voorkomen en niet met zekerheid kan worden gesteld dat de natuurlijke kenmerken niet worden aangetast, bepaalt art.

19g lid 2 jo. lid 3 Nb-wet 1998 dat in het merendeel van de gevallen advies van de Europese Commissie dient te worden verkregen ten aanzien van de dwingende redenen die vergunningverlening kunnen rechtvaardigen. Onduidelijk was echter of dit advies al gevraagd zou moeten worden indien significante effecten zouden kunnen optreden in gebieden waar deze prioritaire soorten of typen (enkel) aanwezig zouden zijn, of dat de potentiële significante effecten zich zouden moeten voordoen ten aanzien van deze prioritaire soorten of typen. De uitspraak van 24 augustus 2011 geeft duidelijkheid op dit punt.[62] In deze uitspraak stelt de ABRvS dat er een verplichting bestaat om advies aan

31

de Commissie te vragen indien uit de passende beoordeling niet de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van een prioritair habitattype niet worden aangetast vanwege een of meer projecten. Niet de enkele aanwezigheid van prioritaire typen of soorten is, met andere woorden, bepalend.

Stikstofperikelen en art. 19kd Nb-wet 1998 In de periode waarop deze kroniek betrekking heeft, zijn weer meerdere uitspraken verschenen waarin stikstofdepositie een belangrijke kwestie was. Dat het lang niet altijd fout hoeft te gaan indien een voorgenomen activiteit stikstofdepositie veroorzaakt, blijkt uit de uitspraak inzake het Tracébesluit A4 Delft-Schiedam.[63] Als gevolg van de aanleg van dit tracé was sprake van een geringe toename van verkeer. Echter, uit deskundigenrapportages volgde dat er na realisatie van de A4 geen toename van de depositie zou optreden ten opzichte van de situatie in 2010. Dit kwam omdat de autonome ontwikkeling tot 2016-2020 een afname liet zien ten opzichte van de situatie in 2010 die groter is dan de beperkte toename als gevolg van de aanleg van de A4. Aldus was het opstellen van een passende beoordeling ook niet vereist.

Niet altijd kan echter geprofiteerd worden van een afname in de autonome ontwikkeling.

Dat blijkt uit de uitspraak inzake het inpassingsplan Parkstad Limburg.[64] Dit plan voorzag in de realisering van een ringweg. Ook hier werd geconcludeerd dat de ringweg (en daarmee het inpassingsplan) op zichzelf een toename van de stikstofdepositie op de relevante Natura 2000-gebieden tot gevolg zal hebben, doch dat de autonome ontwikkeling een afname zou laten zien die groter is dan de toename als gevolg van het inpassingsplan. De ABRvS was echter – anders dan bij de uitspraak over het Tracébesluit A4 Delft-Schiedam – erg kritisch over deze redenering. Nu niet duidelijk was hoe hoog de toename ten gevolge van het inpassingsplan was en hoe deze toename zich verhoudt tot de achtergrondconcentratie, kon niet geconcludeerd worden dat de zekerheid bestaat dat het inpassingsplan de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet zou aantasten. Daarbij achtte de ABRvS ook nog van belang dat de kritische depositiewaarden van de voor stikstof gevoelige habitats in de betrokken Natura 2000gebieden in ruime mate worden overschreden, dat voor de gevoelige habitattypen in de ontwerp-aanwijzingsbesluiten verbeterdoelstellingen zijn opgenomen, dat niet inzichtelijk is gemaakt welke gevolgen de toename van de stikstofdepositie ten gevolge van het inpassingsplan zal hebben én dat het inpassingsplan een forse verkeersaantrekkende werking zal hebben. De ABRvS meende dan ook dat het (eventueel) positieve effect van een autonome afname niet in de beoordeling kon worden betrokken. Daartoe stelde de ABRvS dat, daargelaten de vraag naar de zekerheid van de mate van afname in de komende jaren, de effecten van de toename van de stikstofdepositie ten gevolge van het inpassingsplan in relatie tot het behalen van de verbeterdoelstellingen voor de voor stikstof gevoelige habitattypen niet inzichtelijk zijn gemaakt. Daardoor was ook niet duidelijk in hoeverre het inpassingsplan het behalen van deze verbeterdoelstellingen zal vertragen dan wel aan het behalen daarvan in de weg staat. Het inpassingsplan werd derhalve vernietigd.

Het verschil met de uitspraak inzake het Tracébesluit A4 Delft-Schiedam is op zijn minst opmerkelijk. In de uitspraak inzake het inpassingsplan Parkstad Limburg geeft de ABRvS echter zelf een verklaring voor het verschil. Zo stelt de ABRvS dat de uitspraak inzake het Tracébesluit betrekking heeft op een situatie waarbij de voorziene weg op ongeveer 14 km van het desbetreffende Natura 2000-gebied is gelegen. Nu het in dat geval een indirecte en beperkte toename betrof kon worden geoordeeld dat significante effecten in het desbetreffende Natura 2000-gebied waren uitgesloten. Uit die uitspraak kan, aldus de ABRvS, niet worden afgeleid dat in iedere situatie waarin sprake zou zijn van een autonome afname van de stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied die groter is dan de toename ten gevolge van een bepaald plan of project, zonder meer kan worden geconcludeerd dat geen sprake is van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van dat gebied. Daarbij acht de ABRvS tevens van belang dat ten aanzien van de ringweg na de afname van de stikstofdepositie in de autonome ontwikkeling de kritische depositiewaarden van de voor stikstofgevoelige habitattypen bij de ingebruikname van de weg toch nog in ruime mate zullen worden overschreden, alsook dat de beoogde weg

32

twee Natura 2000-gebieden zal doorkruisen en een forse verkeersaantrekkende werking zal hebben.

Het is dan ook niet zo opmerkelijk dat wat later na deze uitspraak ook de Nbwetvergunning voor de aanleg en het gebruik van de ringweg werd vernietigd.[65] Laatstgenoemde uitspraak bevat echter nog een belangrijke overweging ten aanzien van de regeling in art. 19kd lid 1 onder b Nb-wet 1998. Op grond van dit artikel worden, samengevat, de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie niet bij vergunningverlening betrokken indien er per saldo geen sprake is van een toename van stikstofdepositie. Er is, aldus de ABRvS, pas sprake van ‘per saldo geen toename’ indien dit volgt uit een vergelijking tussen enerzijds de in 2015 (datum ingebruikname van de weg) te verwachten stikstofdepositie bij voortzetting van de huidige situatie en anderzijds de in dat jaar te verwachten stikstofdepositie na aanleg en ingebruikname van de weg. Dit volgt, aldus wederom de ABRvS, uit de tekst van onderdeel b. Dit onderdeel acht bepalend of de stikstofdepositie als gevolg van de voorgenomen activiteit in samenhang met de voor die activiteit getroffen maatregelen ‘per saldo’ niet is toegenomen of zal toenemen. Dit is anders indien de situatie van art.

19kd lid 1 onder a Nb-wet 1998 zich voordoet. In dat geval gaat het om veranderingen bij een bestaande activiteit en zal moeten worden nagegaan of, gerekend vanaf een bepaalde referentiedatum, per saldo geen sprake is van toename van stikstofdepositie.

De dan relevante referentiedatum wordt bepaald door het moment waarop het relevante Natura 2000-gebied is aangewezen dan wel aangemeld, zoals hierna nog wordt toegelicht.[66] Met de uitspraak van 7 september 2011[67] werd de discussie of in een situatie dat een beroep kon worden gedaan op art. 19kd Nb-wet 1998, er nog een (algemene) vergunningplicht ex art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 zou bestaan, beslecht. Deze uitspraak is aanleiding geweest voor het wetsvoorstel tot aanpassing van dit artikel. Dit wetsvoorstel besprak ik reeds in par. 2. In deze uitspraak laat de ABRvS de formulering van art. 19kd Nb-wet 1998 prevaleren boven de bedoeling van de wetgever, zoals deze ook blijkt uit de wetsgeschiedenis. Er wordt dan ook geconcludeerd dat uit art. 19kd Nb-wet 1998 niet volgt dat de uit art. 19d Nb-wet 1998 voortvloeiende vergunningplicht niet geldt voor de in art. 19kd lid 1 Nb-wet 1998 omschreven gevallen. Veeleer moet, aldus de ABRvS, uit de tekst worden opgemaakt dat bij de besluitvorming over de te verlenen vergunning de gevolgen die een handeling kan hebben voor het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied niet worden betrokken, indien wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 19kd Nb-wet 1998. Daarmee is het voordeel van art. 19kd Nb-wet 1998 dus al enigszins beperkt. De (negatieve) consequenties van deze uitspraak zijn echter nog groter. In dezelfde uitspraak overwoog de ABRvS vervolgens dat de referentiedatum als bedoeld in art. 19kd lid 3 onder a en b Nb-wet 1998 (te weten 7 december 2004) in strijd is met de Habitatrichtlijn voor zover deze regeling betrekking heeft op Vogelrichtlijngebieden die reeds vóór 7 december 2004 zijn aangewezen. Bij dergelijke gebieden zou de datum van aanwijzing als peildatum moeten worden gehanteerd. Daarbij plaatst de ABRvS nog wel de kanttekening dat als vroegste peildatum 10 juni 1994 moet worden gebruikt, ook als een Vogelrichtlijngebied voor 10 juni 1994 is aangewezen. De in art. 19kd lid 3 Nb-wet 1998 opgenomen referentiedatum van 7 december 2004 is niet in strijd met de Habitatrichtlijn voor zover sprake is van Vogelrichtlijngebieden die op of na deze referentiedatum zijn aangewezen en op Habitatrichtlijngebieden.

Mitigerende maatregelen Het positieve effect van mitigerende maatregelen mag in de passende beoordeling worden betrokken. Mitigerende maatregelen kunnen op die manier dus bijdragen aan de conclusie dat een project of plan niet leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied en dat toestemming kan worden verleend. Dit is anders bij compenserende maatregelen. Deze maatregelen worden getroffen op het moment dat in de passende beoordeling geconcludeerd wordt dat een plan of project zorgt voor een aantasting van het Natura 2000-gebied. Deze aantasting dient dan, op grond van art. 19h lid 1 Nb-wet 1998 te worden gecompenseerd. Het verschil tussen

33

mitigerende en compenserende maatregelen is dan ook van belang. Als mitigerende maatregelen zijn beschouwd maatregelen ter verbetering van voor stikstofgevoelige habitattypen, die op basis van een nog op te stellen uitvoeringsplan worden uitgevoerd in de betrokken Natura 2000-gebieden. Nu als gevolg van deze maatregelen meer stikstof uit de habitattypen wordt weggehaald dan er als gevolg van de vergunde activiteit bijkomt, concludeerde de ABRvS dat de toename van stikstofdepositie als gevolg van het in werking zijn van de vergunde activiteit geen afbreuk doet aan de mogelijkheden om een gunstige staat van instandhouding van de beschermde habitattypen te bereiken.[68] Saldering is een vorm van mitigatie en wordt vaak toegepast bij een activiteit die leidt tot een toename van ammoniakdepositie. Een vorm van salderen is de beëindiging van bedrijfsactiviteiten die ook ammoniakdepositie veroorzaken. Alleen als er een directe samenhang tussen de vergunde oprichting van het nieuwe bedrijf en de beëindiging van het reeds bestaande bedrijf bestaat, mag de beëindiging eventueel worden beschouwd als een relevante salderings-/mitigerende maatregel.[69] Directe samenhang is er bijvoorbeeld indien in de aanvraag en het besluit tot vergunningverlening een koppeling wordt gelegd tussen de beoogde activiteit en de voorgenomen bedrijfsbeëindiging en deze koppeling ook blijkt uit het besluit tot intrekking van de milieuvergunning van het te beëindigen bedrijf. Een voorbeeld van een geslaagd beroep op saldering biedt ook de uitspraak van 21 september 2011, waarin het een vergunning voor de uitbreiding en verplaatsing van een aantal agrarische bedrijven betrof.[70] Van belang is of de ammoniakdepositie in de betrokken Natura 2000-gebieden afneemt of gelijk blijft. Dat, ook na salderen, de achtergronddepositie (te) hoog blijft, doet niet ter zake.[71] Intrekking van een vergunning die is verleend voordat het relevante gebied werd aangewezen als Vogelrichtlijngebied of werd aangemeld als Habitatrichtlijngebied, heeft geen effect en kan dan ook niet worden beschouwd als een mitigerende maatregel. Dit volgt uit de uitspraak van de ABRvS van 18 april 2012.[72] De Provincie Noord-Brabant heeft ter vergemakkelijking van het salderen van effecten een depositiebank opgericht. In dat geval vindt saldering plaats tussen de toename van ammoniakemissie van een voorgenomen activiteit en afname van ammoniakemissie van bedrijven waarvan de vergunning is ingetrokken. Deze afname wordt geregistreerd en gereserveerd in een zogeheten depositiebank. Het oordeel van de ABRvS over deze depositiebank is interessant. Wellicht is dit de oplossing voor de toenemende stikstofproblematiek. Dit oordeel laat echter nog even op zich wachten. Uit de voorzittersuitspraak van 4 april 2011[73] blijkt in ieder geval reeds dat er nog de nodige vragen bij het gebruik van een dergelijke depositiebank kunnen worden gesteld. Deze vragen zijn in de bodemuitspraak niet beantwoord, aangezien de ABRvS toen – eenvoudigweg – concludeerde dat het gebruikmaken van de ruimte die de depositiebank biedt niet leidt tot de conclusie dat dan geen passende beoordeling hoeft te worden opgesteld.[74] Dat ligt ook voor de hand. Vaste jurisprudentie[75] is immers dat het positieve effect van mitigerende (en dus ook van salderings)maatregelen niet mag worden betrokken bij de vraag of een passende beoordeling nodig is.

Cumulatie Op grond van art. 19f lid 1 Nb-wet 1998 dienen in de passende beoordeling de gevolgen van een plan of project niet alleen afzonderlijk te worden beoordeeld, maar moet ook bezien worden wat deze gevolgen zijn in combinatie met andere projecten of plannen. In het kader van deze cumulatieve beoordeling kunnen onzekere toekomstige gebeurtenissen bij de beoordeling buiten beschouwing blijven. Uit de uitspraak van 4 mei 2011 volgt voorts dat het standpunt dat bij de cumulatieve beoordeling alleen effecten betrokken hoefden te worden van projecten waarvoor vergunning op grond van de Nbwet 1998 is verleend en die nog niet in bedrijf zijn gesteld en van projecten waarvoor verlening van een dergelijke vergunning op korte termijn is te verwachten, niet onjuist is te achten.[76] Voor een geslaagd beroep dat de cumulatieve beoordeling onjuist is uitgevoerd, is overigens vereist dat appellanten zelf inzichtelijk maken welke activiteiten ten onrechte buiten deze beoordeling zijn gelaten.[77] Intrekking van een vergunning

34

Over de intrekking van een Nb-wetvergunning bestaat maar weinig jurisprudentie. In de uitspraak van de ABRvS van 27 juli 2011[78] was aan de orde een verzoek van derden om een Nb-wetvergunning in te trekken. Dit verzoek was door GS van Limburg geweigerd, ten eerste onder aanvoering van de stelling dat derden-belanghebbenden niet om intrekking van een Nb-wetvergunning zouden kunnen verzoeken. Met deze stelling maakt de ABRvS korte metten: een verzoek om intrekking kan door iedere belanghebbende worden ingediend. Het verzoek werd echter ook op inhoudelijke gronden afgewezen. Er werd om intrekking verzocht omdat de verlening van de Nbwetvergunning was gebaseerd op het Toetsingskader ammoniak rondom Natura 2000gebieden, terwijl uit latere uitspraken van de ABRvS[79] was gebleken dat bij toepassing van dit toetsingskader significant negatieve effecten niet zijn uitgesloten (en de vergunning dus niet zonder meer verleend had kunnen worden). GS stelden echter dat de in art. 43 Nb-wet 1998 limitatief opgesomde intrekkingsgronden niet aan de orde waren. Ook dit betoog vindt geen steun van de ABRvS. Juist omdat significant negatieve effecten nu niet konden worden uitgesloten, meent de ABRvS dat de vergunning in strijd met art. 19f lid 1 Nb-wet 1998 is verleend. De vergunning kon om die reden, met toepassing van art. 43 lid 2 onder d Nb-wet 1998, dan ook worden ingetrokken. Echter, ook dat mocht verzoekers in dit geval niet baten. Intrekking van een Nb-wetvergunning is immers een bevoegdheid en geen verplichting. Het stond GS dan ook vrij om de vergunning desondanks niet in te trekken nu zij ‘bij afweging van de daarbij betrokken belangen in dit geval in redelijkheid doorslaggevend gewicht mochten hechten aan het belang van de rechtszekerheid voor de vergunninghouder’. Kortom: het verzoek om intrekking, hoewel hiervoor een wettelijke grondslag bestond, mocht worden geweigerd.

Overdraagbaarheid van vergunningen Er bestond nog geen jurisprudentie over de vraag of Nb-wetvergunningen overdraagbaar zijn. Met de uitspraak van 21 maart 2012[80] is daar een einde aan gekomen. Uit deze uitspraak volgt dat vergunningen als zodanig niet overdraagbaar zijn. De redenering daarbij is dat vergunningen moeten worden beschouwd als een ‘ander recht’ in de zin van art. 3:83 lid 3 BW, dergelijke andere rechten slechts overdraagbaar zijn indien de wet dit bepaalt en een dergelijke bepaling ten aanzien van Nb-wetvergunningen ontbreekt. Dat laat echter, aldus de ABRvS in deze uitspraak, onverlet dat wel een overgang van vergunningen kan worden bewerkstelligd, door een verzoek tot wijziging van de tenaamstelling bij het bevoegd gezag in te dienen. Dit bevoegd gezag heeft echter niet de verplichting om een dergelijk verzoek in te willigen. Indien – zoals in de uitspraak van 21 maart 2012 het geval was – een uitsterfbeleid ten aanzien van de vergunde activiteit wordt gevoerd, kan hierin een reden liggen om niet mee te werken aan een wijziging van de tenaamstelling van de vergunning. In dat geval – aldus ook de ABRvS – behoort een overdracht van aandelen van de vergunninghouder (mits de vergunninghouder geen natuurlijke persoon is) uiteraard nog wel tot de mogelijkheden en kan langs die weg de Nb-wetvergunning (of in ieder geval de feitelijke zeggenschap over de vergunde activiteit) alsnog worden verkregen.

3.3 Toetsing van plannen In art. 19j Nb-wet 1998 is een regeling opgenomen voor de toetsing van plannen die mogelijk significante effecten hebben op Natura 2000-gebieden. Inhoudelijk is de regeling gelijk aan art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 e.v. De verplichte plantoets gaat in de praktijk lang niet altijd goed, zo is ook nu weer gebleken.[81]Van belang is ten eerste te realiseren dat zodra een passende beoordeling voor een plan moet worden verricht, op grond van art. 7.2a lid 1 Wm ook een milieueffectrapportage moet worden opgesteld. De voorzittersuitspraak van 16 april 2012 laat nog eens zien dat niet iedereen dit helder op het netvlies heeft.[82] De toets of voor projecten een vergunning nodig is, is vergelijkbaar met de plantoets. Niet helemaal logisch is dan ook de uitspraak waarin geoordeeld wordt dat een passende beoordeling voor een bestemmingsplan niet nodig was, terwijl uit de uitspraak kan worden afgeleid dat voor de activiteiten die met het bestemmingsplan mogelijk werden gemaakt, wel een vergunning ex art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 benodigd bleek.[83]

35

Van belang is ook om het volgende te realiseren. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan dient de raad de aanvaardbaarheid daarvan opnieuw te bezien, mede in relatie tot de op het moment van vaststelling geldende regelgeving.[84] Uit de enkele omstandigheid dat een deel van de bouwvlakken voor intensieve veehouderijen overeenstemt met de bouwvlakken die in het voorheen geldende plan reeds waren opgenomen, volgt niet dat het plan op dit punt in overeenstemming is met art. 19j Nbwet 1998.[85] Bij de toets van de mogelijke effecten van een plan kan aldus een onder het voorheen geldende plan toegestane, maar niet verwezenlijkte bestemming, niet als uitgangspunt worden genomen.[86] Dit zal opnieuw moeten worden nagegaan. Indien een plan wijzigingsbevoegdheden bevat voor, in dit geval, de vergroting van bouwvlakken voor grondgebonden en intensieve veehouderijen, dient reeds bij de vaststelling van het bestemmingsplan te worden onderzocht of het plan significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden. Daarbij moet worden uitgegaan van de maximale mogelijkheden die het plan biedt.[87] Het noodzakelijke ecologische onderzoek kan niet worden doorgeschoven naar een later stadium, bijvoorbeeld door in de bestemmingsplanbepalingen op te nemen dat dit onderzoek pas verricht hoeft te worden bij het verlenen van een binnenplanse ontheffing.[88] De uitspraak van 7 september 2011[89] bespreekt de wijze van toetsing indien een plan voorziet in de mogelijkheid om bestaande grondgebonden en intensieve veehouderijen uit te breiden. De vraag of deze uitbreidingsmogelijkheden significante gevolgen kunnen hebben voor de relevante Natura 2000-gebieden kan niet worden beantwoord, aldus de ABRvS, zonder daarbij de gevolgen van de algehele omvang van deze veehouderijen voor die gebieden te betrekken, afgezet tegen de instandhoudingsdoelstellingen van die gebieden. Dat de bestaande veehouderijen zouden kunnen worden aangemerkt als bestaand agrarisch gebruik waarvoor op grond van art. 19d Nb-wet 1998 geen vergunning is vereist, maakt dit niet anders. Dit standpunt gaat er, aldus de ABRvS, aan voorbij dat geen uitzondering bestaat op de vergunningplicht voor bestaand gebruik voor zover deze vergunningaanvragen mede betrekking hebben op de in het plan voorziene uitbreidingsmogelijkheden. Daarmee wordt aldus de koppeling gelegd met de uitspraak van 31 maart 2010.[90] Als in een passende beoordeling ten behoeve van een bestemmingsplan wordt geconcludeerd dat bepaalde (mitigerende) maatregelen dienen te worden getroffen, dan dienen dergelijke maatregelen – in casu het voorkomen van lichtverstoring – in de bestemmingsplanregeling te worden opgenomen. Als dit niet gebeurt, is het plan in strijd met art. 19j Nb-wet 1998 vastgesteld.[91] Op grond van art. 19j lid 5 Nb-wet 1998 bestaat er ten slotte geen verplichting tot het maken van een passende beoordeling in gevallen waarin het plan een herhaling of voortzetting is van een plan of project waarvoor reeds een passende beoordeling is gemaakt, voor zover een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren omtrent de significante gevolgen van dat plan. Een voorbeeld van een (voorlopig) geslaagd beroep op dit artikel biedt de voorzittersuitspraak van 16 november 2011.[92] Het betrof hier een wijzigingsplan ten behoeve van een minicamping, welk plan op 10 mei 2011 was vastgesteld. Voor dit kampeerterrein waren in het kader van de vraag of voor de aanleg van het kampeerterrein een vergunning ex art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 nodig was, de effecten bij besluit van 11 mei 2010 beoordeeld. Nu deze beoordeling recentelijk was gemaakt, betrekking had op het project waarvoor ook het wijzigingsplan was vastgesteld en niet aannemelijk was dat sprake is van nieuwe gegevens of inzichten, kon van de passende beoordeling ten behoeve van de vergunning worden uitgegaan.

3.4 Varia Relativiteitsvereiste Crisis- en herstelwet De uitspraken van 4 januari 2012[93] en 14 september 2011[94] zijn een illustratie van de wijze waarop het relativiteitsvereiste van art. 1.9 Chw (Crisis- en herstelwet), voor zover het de Nb-wet 1998 betreft, wordt ingevuld door de ABRvS. In de eerste uitspraak kwam een aantal omwonenden op tegen een Tracébesluit. In deze uitspraak overwoog de ABRvS dat de bepalingen van de Nb-wet 1998 met name ten doel hebben om het

36

algemene belang van de bescherming van natuur en landschap te beschermen. Echter, de belangen van omwonenden bij het behoud van een goede kwaliteit van hun leefomgeving, waarvan een Natura 2000-gebied deel uitmaakt, kunnen zo verweven zijn met de algemene belangen die de Nb-wet 1998 beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Nb-wet 1998 kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen. Uit de uitspraak volgt dat een en ander zich min of meer vertaald in een afstandsnorm: bij Natura 2000-gebieden gelegen op grote afstand bestaat, aldus de ABRvS, geen duidelijke verwevenheid van het belang van een omwonende bij het behoud van een goede kwaliteit van haar leefomgeving met de algemene bepalingen die de Nb-wet 1998 beoogt te beschermen. In dat geval moet wel worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Nb-wet 1998 kennelijk niet strekken tot bescherming van de belangen van deze omwonende. De uitspraak van 14 september 2011[95] ziet op de situatie dat een vereniging opkwam tegen de verlening van een Nbwetvergunning. De vraag die zich hier voordeed, was of de Nb-wet 1998 ook zag op de bescherming van de statutaire belangen van de vereniging. Het belang van de vereniging was onder andere gericht op het handhaven en verbeteren van de visstand, zowel naar kwaliteit en kwantiteit, als naar verscheidenheid en op het voorkomen en bestrijden van situaties of gedragingen die schadelijk zijn of kunnen zijn of dat kunnen worden voor de visstand. Nu de statutaire belangen van de vereniging mede betrekking hebben op de bescherming van bepaalde natuurwaarden, vallen deze belangen, aldus de ABRvS, in dit geval samen met de algemene belangen die de Nb-wet 1998 beoogt te beschermen.

Daarmee was aan het relativeitsvereiste voldaan.

Art. 28 EG-Verdrag In het kader van een vergunning voor het uitzaaien van uit Ierland en het Verenigd Koninkrijk geĂŻmporteerde schelpdieren in de Oosterschelde werd aangevoerd dat de vergunningplicht ex art. 19d Nb-wet 1998 in dit geval in strijd zou zijn met het Unierecht.[96] Deze vergunningplicht zou, zo werd gesteld, moeten worden aangemerkt als een maatregel van gelijke werking als een kwalitatieve invoerbeperking in de zin van art. 28 EG-Verdrag (thans art. 30 VWEU). Een dergelijke handelsbelemmerende maatregel zou niet gerechtvaardigd kunnen worden met een beroep op art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn, noch zou de vergunningplicht gebaseerd kunnen worden op art. 30 EGVerdrag (thans art. 36 VWEU). Dit betoog had echter geen kans van slagen. De ABRvS stelde dat wanneer op communautair niveau een geharmoniseerde regeling is getroffen voor een bepaalde materie, alle daarop betrekking hebbende nationale regelingen aan de bepalingen van de harmonisatiemaatregel moeten worden getoetst en niet aan art. 28 of 30 EG-Verdrag (oud). Nu het uitzaaien moet worden aangemerkt als een project in de zin van de Habitatrichtlijn, is hierop art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn van toepassing. Daaruit volgt dat op communautair niveau een geharmoniseerde regeling is getroffen voor de betrokken materie, waarop het vergunningstelsel krachtens de Nb-wet 1998 betrekking heeft. Toetsing aan art. 28 of 30 EG-Verdrag (oud) is daardoor, aldus de ABRvS, niet meer aan de orde.

Schadevergoeding ex art. 31 Nb-wet 1998 De uitspraak van 27 april 2011 is een van de schaarse inhoudelijke uitspraken over de schadevergoedingsregeling in art. 31 e.v. Nb-wet 1998.[97] Het betreft een verzoek om schadevergoeding vanwege het afwijzen van een Nb-wetvergunning voor het mechanisch vissen van kokkels in de Oosterschelde. De uitspraak bevestigt ten eerste dat de schadevergoedingsregeling in de Nb-wet 1998 moet worden beschouwd als een nadeelcompensatieregeling. Dat betekent dat er alleen aanspraak bestaat op vergoeding indien de schade moet worden aangemerkt als buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. Bij het normaal maatschappelijk risico gaat het onder meer om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee degenen die daardoor worden geraakt rekening moeten houden, ook al bestaat geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich zal concretiseren, en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang

37 Â Â

zijnde omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het gesteld schadeveroorzakende besluit. De ABRvS concludeert vervolgens dat het verzoek om schadevergoeding terecht is afgewezen. Als belangrijkste redenen noemt de uitspraak dat de kokkelvisserij al sinds de jaren ’80 wordt geconfronteerd met beperkingen en dat al sinds 1999 de volledige voedselbehoefte van de scholeksters in de Oosterschelde in kokkels wordt gereserveerd. Naar het oordeel van de ABRvS is gelet daarop sprake van een dusdanige geleidelijke en voorzienbare ontwikkeling van het beleid ten aanzien van de kokkelvisserij in de Oosterschelde, dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de schade die het gevolg is van een weigering van een vergunning op grond van dat beleid, binnen het normaal maatschappelijk risico van de kokkelvissers moet worden geacht te vallen. Daarbij is tevens van belang dat de kokkelvissers, gezien de kwetsbaarheid van het gebied waarin zij hun activiteiten wensen uit te voeren, alsmede in aanmerking genomen dat de vergunningen jaarlijks worden verleend of geweigerd, er rekening mee hadden dienen te houden dat een vergunning niet, of slechts onder stringente voorwaarden verleend zou worden.

4.Afronding Het natuurbeschermingsrecht blijft een rechtsgebied dat in beweging is. De hele discussie rondom de programmatische aanpak ter voorkoming van stikstofdepositie is in deze kroniek zelfs buiten beschouwing gebleven. In dat verband wijs ik nog op de (lezenswaardige) voorlichting door de Raad van State ten aanzien van deze programmatische aanpak.[98] De Raad van State komt tot de conclusie dat de voorgestelde aanpak niet helemaal past binnen de Natuurbeschermingswet 1998. De voornaamste afwijking is de keuze om de Minister van Infrastructuur en Milieu bevoegd te maken zelf de ontwikkelingsruimte toe te wijzen aan nationale infrastructuurprojecten.

Verder gaat het voorstel uit van een gefaseerde aanpak, terwijl de wet uitgaat van de vaststelling van een landsdekkend en meteen toepasbaar programma. Wat de Europese wetgeving betreft, ziet de Raad van State geen bezwaren tegen een programmatische aanpak als zodanig. Wel wijst zij erop, dat voor de gekozen aanpak uiteenlopende randvoorwaarden gelden, die moeten worden nageleefd. Zo moet gegarandeerd zijn, dat Nederland de natuurdoelen van Natura 2000 binnen een redelijke termijn zal bereiken.

De tijd die Nederland daarvoor neemt, moet ecologisch verantwoord zijn.

Doorslaggevend voor het slagen van de programmatische aanpak is dat de voorgestelde maatregelen op de afgesproken tijd en wijze worden uitgevoerd. De Raad van State benadrukt verder het belang van monitoring van de uitvoeringspraktijk en wijst erop dat de programmatische aanpak de laatste stand van de wetenschap en techniek moet weerspiegelen. Wordt vervolgd…

Voetnoten Voetnoten [1] M.M. (Marieke) Kaajan is advocaat bij Stibbe.

[2] M.M. Kaajan, ‘Kroniek Natuurbeschermingsrecht 2010’, BR 2011/67.

[3] Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 en de Flora- en faunawet in verband met uitbreiding van de werkingssfeer van beide wetten naar de exclusieve economische zone, Kamerstukken II 2008/09, 32 002, nr. 1 e.v.

[4] Wet van 22 december 2011 tot wijziging van de Crisis- en herstelwet en enkele andere wetten (verbeteringen en aanvullingen), Stb. 2011, 675.

[5] Referentie 260571.

[6] ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2.

[7] Wet van 7 april 2011 tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Dienstenwet en enige andere wetten ter vastlegging van uitzonderingen op de toepasselijkheid van de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen ingevolge de Dienstenwet, Stb. 2011, 201.

[8] Stb. 2009, 503.

[9] Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, PbEU L 276.

[10] Dit volgt uit art. 28 lid 1 Dienstenwet in combinatie met par. 4.1.3.3 Awb. [11] Kamerstukken II 2010/11, 32 641, nr. 3, p. 14.

38

[12] Wijziging van de Crisis- en herstelwet en diverse andere wetten in verband met het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het aanbrengen van enkele verbeteringen op het terrein van het omgevingsrecht, Kamerstukken II 2011/12, 33 135.

[13] ABRvS (vz.) 22 juli 2010, nr. 201003331/2/R2.

[14] ABRvS 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[15] Art. 19kd lid 3 onder a en b Nb-wet 1998.

[16] ABRvS 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[17] Kamerstukken II 2001/12, 33 135, nr. 3, p. 25-26.

[18] Art. 19kd lid 3 onder b wetsvoorstel.

[19] O.a. ABRvS 8 december 2010, nr. 200908373/1/R2 en ABRvS (vz.) 18 november 2011, nr. 20110808/2/R3.

[20] Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 3, p. 8.

[21] Regels over de bescherming van de natuur (Wet natuur), ontwerp wetsvoorstel natuur 0.2, 6 oktober 2011, http://internetconsultatie.nl/wetnatuur.

[22] M.M. Kaajan, ‘Gebiedsbescherming in het wetsvoorstel natuur: oude wijn in nieuwe zakken?!’, M en R 2011/181. Zie verder ook I.R. Viertelhauzen, ‘De wijzigingen van het ontwerpwetsvoorstel Natuur’, TO 2012-01, 18.

[23] Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, p. 11-12.

[24] In de gevallen geregeld in het Besluit vergunningen Natuurbeschermingswet 1998.

[25] Art. 2.1-2.9 wetsvoorstel [26] Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel, p. 15.

[27] Art. 2.2 wetsvoorstel.

[28] Art. 2.3 wetsvoorstel.

[29] Art. 2.4 wetsvoorstel.

[30] Art. 2.7-2.9 wetsvoorstel.

[31] Dit volgt uit art. 47 Nb-wet 1998.

[32] Art. 1.9 wetsvoorstel.

[33] Art. 19kg e.v. Nb-wet 1998.

[34] Zoals de uitspraak van het HvJ EU 14 januari 2010, nr. C-226/08, M en R 2010/40 en ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2.

[35] Een mooi overzichtsartikel over nieuwe jurisprudentie met betrekking tot de aanwijzing van Natura 2000-gebieden betreft H.E. Woldendorp, ‘Nieuwe jurisprudentie over de aanwijzing van Natura 2000-gebieden’, BR 2012/12.

[36] ABRvS 16 maart 2011, nr. 200904266/1/R2, 200902381/1/R2, 200902380/1/R2, 200902378/1/R2, 200902464/1/R2, 200902443/1/R2 en 200902398/1/R2.

[37] ABRvS 3 augustus 2011, nr. 201003064/T1/R2.

[38] ABRvS 26 december 2011, nr. 201003125/1/R2.

[39] ABRvS 20 juli 2011, nr. 201002979/1/R2.

[40] ABRvS 24 augustus 2011, nr. 201007092/1/R2.

[41] ABRvS 28 maart 2012, nr. 201003118/1/A4.

[42] ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2.

[43] Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3, p. 68.

[44] Aldus ook ABRvS 18 januari 2012, nr. 201110142/2/H4.

[45] ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2.

[46] ABRvS 28 oktober 2011, nr. 201007498/2/R2 en 201007499/2/R2.

[47] ABRvS 30 mei 2012, nr. 201007498/3/R3 en 201007499/3/R3.

[48] ABRvS 4 mei 2011, nr. 200901310/1/R2 en 200901311/1/R2.

[49] ABRvS 18 mei 2011, nr. 200903577/1/R2.

[50] ABRvS 16 januari 2012, nr. 201012793/1/H4.

[51] ABRvS 18 april 2012, nr. 201003985/1/A4.

[52] ABRvS 30 november 2011, nr. 201008420/1/R2.

[53] ABRvS 8 februari 2012, nr. 201100875/1/R2.

[54] ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2.

[55] ABRvS 4 mei 2011, nr. 200901310/1/R2 en 200901311/1/R2.

[56] ABRvS 8 februari 2012, nr. 201100875/1/R2.

39

[57] Zoals de ABRvS nog eens bevestigde in de uitspraak van 8 februari 2012, nr.

201100875/1/R2.

[58] ABRvS 2 mei 2012, nr. 201105967/1/R1.

[59] ABRvS 30 november 2011, nr. 201008420/1/R2 en ABRvS 18 januari 2012, nr.

201110142/2/H4.

[60] ABRvS 2 mei 2012, nr. 201105967/1/R1.

[61] ABRvS 8 februari 2012, nr. 201100875/1/R2.

[62] ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2.

[63] ABRvS 6 juli 2011, nr. 201009980/1/M2. Een andere uitspraak waarin het (vooralsnog) goed ging betreft ABRvS (vz.) 1 september 2011, nr. 201107992/2/R2.

[64] ABRvS 7 december 2011, nr. 201011757/1R1 en 201012728/1/R1.

[65] ABRvS 25 april 2012, nr. 201105573/1/A4 en 201105587/1/A4.

[66] Conform de uitspraak van de ABRvS van 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[67] Conform de uitspraak van de ABRvS van 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[68] ABRvS 24 augustus 2011, nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2.

[69] ABRvS 29 juni 2011, nr. 200908730/1/R2.

[70] ABRvS 21 september 2011, nr. 201003291/1/R2, 201003294/1/R2 en 201003299/1/R2.

[71] ABRvS 4 april 2012, nr. 20100331/1/A4.

[72] ABRvS 18 april 2012, nr. 2010023985/1/A4.

[73] ABRvS (vz.) 4 april 2011, nr. 201010623/2/R3.

[74] ABRvS 27 februari 2012, nr. 201010623/1/R3.

[75] ABRvS 7 mei 2008, nr. 200604924/1 en 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[76] ABRvS 4 mei 2011, nr. 200901310/1/R2 en 200901311/1/R2.

[77] ABRvS 8 februari 2012, nr. 201100875/1/R2.

[78] ABRvS 27 juli 2011, nr. 201002690/1/R2.

[79] O.a. de uitspraak van de ABRvS van 24 september 2008, nr. 200708180/1.

[80] ABRvS 21 maart 2012, nr. 201100548/1/R2 en 201100550/1/R2.

[81] Zie ABRvS 24 augustus 2011, nr. 201002550/1/R3 voor een voorbeeld en ook ABRvS 7 december 2011, nr. 20100412/1/R1, waarin de ABRvS vaststelde dat bij de vaststelling van het plan in het geheel niet de effecten op het Natura 2000-gebied zijn onderzocht.

[82] ABRvS (vz.) 16 april 2012, nr. 201201394/2/R2. Zie in dit verband ook ABRvS 16 mei 2012, nr. 201007346/1/R2.

[83] ABRvS 16 mei 2012, nr. 201010535/1/R2.

[84] ABRvS 19 oktober 2011, nr. 200906702/1/R3.

[85] ABRvS 11 april 2012, nr. 201003878/1/R3.

[86] ABRvS 31 augustus 2011, nr. 201001276/1/R2.

[87] ABRvS 11 april 2012, nr. 201003878/1/R3.

[88] ABRvS 25 mei 2011, nr. 201004365/1/R2.

[89] ABRvS 7 september 2011, nr. 200907076/1/R3.

[90] ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2.

[91] ABRvS 13 juli 2011, nr. 201008514/1/M3. Vgl. ook ABRvS 18 januari 2012, nr.

201005556/1/R2.

[92] ABRvS (vz.) 16 november 2011, nr. 201107246/1/R4 en 201107246/2/R4.

[93] ABRvS 4 januari 2012, nr. 201104518/1/R4 en 201111577/1/R4.

[94] ABRvS 14 september 2011, nr. 201011817/1/R2.

[95] ABRvS 14 september 2011, nr. 201011817/1/R2.

[96] ABRvS 8 februari 2012, nr. 201003293/1/A4, 201005947/1/A4 en 201008464/1/A4.

[97] ABRvS 27 april 2011, nr. 201006340/1/H2.

[98] Voorlichting met betrekking tot de Programmatische Aanpak Stikstof, Raad van State 11 april 2012, nr. W15.12.0046/IV.

40

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?

Preadvies Vereniging Agrarisch Recht 2013 mr. drs. M.M. Kaajan* 1. Inleiding

Op 31 maart 2010 wijzigde de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw) ingrijpend door de in werking treding van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw).1 In de Nbw werd toen een uitgebreide regeling opgenomen om te komen tot een programmatische aanpak tot vermindering van stikstofdepositie (hierna: PAS). De PAS zou daartoe moeten voorzien in generieke maatregelen alsmede in maatregelen die per afzonderlijk Natura 2000-gebied2 kunnen worden getroffen, mede om zo nieuwe ontwikkelingen weer mogelijk te maken. De huidige wettelijke regeling schrijft voor dat de PAS uiterlijk op 31 maart 20123 voor het eerst wordt vastgesteld. Deze termijn is inmiddels verstreken en het is nog maar de vraag of de PAS dit jaar zal worden vastgesteld.

In dit artikel bespreek ik in hoeverre de PAS voor nieuwe activiteiten de oplossing zal (kunnen) bieden die gehoopt wordt. Uiteraard zal ik me daarbij beperken tot de juridische aspecten van de PAS. Voor een goed begrip zal ik daartoe eerst de aanleiding van de totstandkoming van de PAS beschrijven, om vervolgens de PAS-regeling in de Nbw toe te lichten. Daarna ga ik in op de PAS zoals dat nu in concept beschikbaar is en bespreek ik ten slotte de vraag of de PAS in de praktijk het gewenste resultaat zal (kunnen) hebben in geval van nieuwe ontwikkelingen. Voor de goede is het volgende nog van belang. Ik zal het wetsvoorstel voor de Wet natuurbescherming4 niet bij dit artikel betrekken, aangezien met dit voorstel slechts de mogelijkheid wordt geschapen om bij of krachtens AMvB te bepalen dat een programma als de PAS wordt vastgesteld.5 De thans in ontwikkeling zijnde programmatische aanpak voor stikstofdepositie zal op de voorgestelde nieuwe wettelijke basis worden gebaseerd.6 In zoverre zal het wetsvoorstel zoals dat nu bekend is dus materieel waarschijnlijk niet leiden tot een wijziging van de regeling ten aanzien van de PAS.

2. Aanleiding voor de PAS 2.1 Inleiding

Diverse ontwikkelingen hebben een bijdrage geleverd aan de wens om te komen tot een generiek systeem tot vermindering van stikstofdepositie. In ieder geval kunnen worden genoemd (i) niet-tijdige implementatie van de Habitatrichtlijn, (ii) strenge jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) ten aanzien van nieuwe activiteiten in een, wat stikstof betreft, overbelast systeem en (iii) een achterstand in het opstellen en uitvoeren van beheerplannen voor Natura 2000-gebieden.

Hierna wordt op deze aspecten ingegaan.

62

AR2013_03.indb 1

2.2 Niet-tijdige implementatie Habitatrichtlijn7

Art. 6 van de Habitatrichtlijn bevat in de kern het regime ter bescherming van gebieden. In dit artikel liggen drie verplichtingen besloten. Lid 1 bevat de verplichting voor lidstaten om maatregelen te treffen om habitats en soorten waarvoor een gebied is aangewezen in een gunstige staat van instandhouding te brengen of te houden. Het tweede lid van art. 6 stelt dat in een Natura 2000-gebied geen (significante) kwaliteitsverslechtering van natuurlijke habitats en habitat van soorten, alsmede geen significante verstoring van soorten waarvoor het gebied is aangewezen, mag optreden.

De leden 3 en 4 voorzien ten slotte in een toestemmingsvereiste voor plannen en projecten met mogelijk significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied. Dergelijke activiteiten dienen passend beoordeeld te worden. Toestemming voor deze activiteiten kan alleen worden verleend als de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast dan wel indien de zogeheten ADC-toets is verricht en op basis daarvan toestemmingverlening kan worden gerechtvaardigd.8 Voor de praktijk is met name het stelsel van art. 6, lid 3 en 4, Habitatrichtlijn, van belang.

De verplichting om aan het hiervoor beschreven gebiedsbeschermingsregime te voldoen geldt zowel voor gebie* Marieke Kaajan is advocaat bij Stibbe, Amsterdam.

1. Wet van 18 maart 2010, houdende regels met betrekking tot versnelde ontwikkeling en verwezenlijking van ruimtelijke en infrastructurele projecten (Crisis- en herstelwet, Stb. 2010, 135).

2. Zie voor definitie art. 1, sub n, Nbw. 3. Art. 19kg, lid 2, Nbw. 4. Regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming), Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 2.

5. Art. 1.11 van het wetsvoorstel voor de Wet natuurbescherming.

6. Zie ook Regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming), Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p.

66.

7. Richtlijn 82/43 EEG van de Raad van de Europese Gemeenschapen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206).

8. Plannen en projecten ten aanzien waarvan niet op voorhand de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast, kunnen alleen vergund worden indien vaststaat dat er geen alternatieven zijn voor het plan of project en dat dwingende redenen van groot openbaar belang bestaan die realisatie van het plan of project rechtvaardigen. In dat geval dienen de (potentieel) negatieve effecten op voorhand te worden gecompenseerd.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

Nr. 3 maart 2013

30-3-2013 18:09:16

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



den die op grond van de Vogelrichtlijn als voor gebieden die op grond van de Habitatrichtlijn zijn aangewezen of moeten worden aangewezen. Art. 4 van de Vogelrichtlijn schrijft voor dat de lidstaten gebieden aanwijzen voor vogels die op bijlage I van die richtlijn staan en voor trekvogels die geregeld voorkomen. In Nederland zijn de Vogelrichtlijngebieden tussen 1986 en 2005 definitief aangewezen.9 De aanwijzing van Habitatrichtlijngebieden geschiedt anders.

Potentiële gebieden worden aangemeld bij de Europese Commissie en worden vervolgens, na beoordeling van de aanmelding, op de zogeheten ‘lijst van communautair belang’ geplaatst.1 0 De Nederlandse Habitatrichtlijngebieden zijn op 7 december 2004 op deze lijst geplaatst. Definitieve aanwijzing van de gebieden geschiedt vervolgens door de lidstaten zelf en dient na aanmelding zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes jaar na de vaststelling van de lijst van communautair belang te geschieden.11 De formele aanwijzing van gebieden heeft lange tijd op zich laten wachten.

Sterker nog: dit proces is nog steeds gaande.1 2 Daar tegelijkertijd de Europese verplichting om plannen en projecten met mogelijk significante gevolgen aan voorafgaande toestemming te onderwerpen conform het Nederlandse wettelijke regime alleen gold voor gebieden die het formele aanwijzingsproces hadden doorlopen, was Nederland lange tijd in gebreke.

Met de wijziging van de Nbw per 1 oktober 2005 zijn de Vogelrichtlijngebieden (deels dus nogmaals) aangewezen op grond van de Nbw zelf. Vanaf deze datum golden de verplichtingen van art. 6, lid 3 en 4, Habitatrichtlijn voor zover het deze gebieden betrof rechtstreeks, op grond van art. 19d, lid 1 en art. 19j, lid 1, Nbw (oud).1 3 Voor de stikstofproblematiek zijn echter niet zozeer de Vogelrichtlijngebieden maar des te meer de Habitatrichtlijngebieden relevant. In het bijzonder habitats van soorten en habitattypen zijn gevoelig voor de vermestende en verzurende effecten die (mede) het gevolg zijn van een te hoge stikstofbelasting. De aanwijzing van Habitatrichtlijngebieden verloopt, zoals reeds geschetst, niet zo voorspoedig.1 4 In ieder geval was dit proces nog niet afgerond op de datum waarop het regime van art. 6 Habitatrichtlijn voor deze gebieden zou moeten gelden. Als gevolg van deze niet tijdige implementatie kon alleen via de systematiek van de rechtstreekse werking of richtlijnconforme interpretatie van art. 6 Habitatrichtlijn worden bewerkstelligd dat ook voor de aangemelde maar nog niet aangewezen Habitatrichtlijngebieden het toetsingskader van de Habitatrichtlijn gold, bijvoorbeeld in het kader van een te verlenen vergunning op grond van de Wet milieubeheer.1 5 Hoewel inhoudelijk daarmee dus een beoordeling werd verricht die (mogelijk) aan de eisen van art. 6 Habitatrichtlijn voldeed, werd niet een aparte toestemming op grond van de Nbw verkregen.

2.3 Jurisprudentie ABRvS

De voor de praktijk negatieve consequenties van de hiervoor beschreven situatie werden zichtbaar toen de ABRvS op 1 april 2009 een tweetal gelijkluidende uitspraken deed.1 6 Met deze uitspraken werd duidelijk dat de ABRvS het bestaan van een vergunning op grond van de Wet milieubeheer of diens voorganger, de Hinderwet, niet relevant achtte voor de vraag of al eerder materieel gezien toestemming op grond van de Nbw was verleend en of in zoverre min of meer sprake was van een bestaande, reeds vergunde activiteit. Het gevolg van deze uitspraken was dat niet alleen een uitbreiding of wijziging van een bestaande activiteit getoetst zou moeNr. 3 maart 2013

AR2013_03.indb 2

ten aan het regime van art. 6 Habitatrichtlijn, maar ook de bestaande activiteit zelf, vanwege de fictie dat het ging om een nieuwe vestiging.1 7 Gezien het feit dat reeds toen sprake was van een overbelaste situatie, werd de ruimte voor nieuwe activiteiten die zouden leiden tot stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden als nihil gezien.1 8 Tegelijk ontstond ook onduidelijkheid voor reeds bestaande activiteiten.

Verwacht werd verder dat een kort voor deze uitspraken ingevoerde wetswijziging geen effect zou hebben op deze door de ABRvS ingezette lijn. Deze wetswijziging, die op 1 februari 2009 in werking was getreden, introduceerde de definitie ‘Natura 2000-gebieden’.1 9 Als gevolg van deze wijziging gold de Nederlandse verplichting van voorafgaande toestemming van plannen en projecten met een mogelijk significant effect vanaf deze datum ook voor de bij de Europese Commissie aangemelde maar nog niet formeel aangewezen (Habitatrichtlijn)gebieden. Er was echter niet voorzien in overgangsrecht, zodat onduidelijkheid bleef bestaan voor activiteiten die vóór 1 februari 2009 waren gestart.

De 1 april-uitspraken zijn aanleiding geweest voor veel ophef in de literatuur.2 0 Automatisch werd daarmee ook (wederom?) de discussie gevoerd over de regeling van het vergunningvrij zijn van bestaand gebruik in de Nbw. De regeling, die weliswaar in de loop der jaren enigszins is ge-

9. Zie ABRvS 21 juli 2010, zaaknr. 200907172, en de mededeling van de Minister van LNV in de Nota van Antwoord Inspraakprocedure aanwijzing Natura 2000-gebieden, november 2007.

10. Zie ook Nota van Antwoord Inspraakprocedure aanwijzing Natura 2000-gebieden, november 2007, p. 3.

11. Art. 4, lid 4, Habitatrichtlijn.

12. Zie http://www.synbiosys.alterra.nl/natura2000/gebiedendatabase.aspx?subj=actualiteitaanwijzingen.

13. Het betreft de verplichting om voor plannen en projecten met mogelijk significant negatieve effecten aan de hand van een passende beoordeling vast te stellen of de zekerheid kan worden verkregen dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet worden aangetast.

14. Al moet ook niet te positief worden gedacht over de aanwijzing van Vogelrichtlijngebieden. Weliswaar zijn deze gebieden met ingang van 1 oktober 2005 bij wet aangewezen, doch dit betreft een formele aanwijzing. Ook voor (een aanzienlijk deel van) deze gebieden dienden na 1 oktober 2005 nog instandhoudingsdoelstellingen te worden geformuleerd.

15. Zie bijv. ABRvS 28 februari 2007, nr. 200604026/1 of ABRvS 4 maart 2007, JM 2007/73.

16. ABRvS 1 april 2009, nr. 200807857/1 en nr. 200802600/1.

17. Zie hierover ook B.H.M. Moonen, ‘Natura 2000 en veehouderijen: ‘Luctor et Emergo’?’, JFf september 2010, nr.

5/6, p. 159-169 en de aldaar genoemde literatuur.

18. Zie ook M.M. Kaajan, ‘Einde aan de crisis in de Natuurbeschermingswet?’, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2012, nr. 2, p. 31-41 en aldaar genoemde literatuur.

19. Art. 1 sub n Nbw: (1) gebied dat is aangewezen op grond van art. 10a, lid 1, Nbw (2) gebied dat is aangewezen op grond van art. 12, lid 3, Nbw of (3) gebied dat voorkomt op de lijst van communautair belang.

20. Zie ook M.M. Kaajan, ‘Einde aan de crisis in de Natuurbeschermingswet?’, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2012, nr. 2, p. 31-41 en aldaar genoemde literatuur.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

63

30-3-2013 18:09:16

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



wijzigd21 , komt er ook nu in essentie op neer dat gebruik dat op een bepaalde peildatum reeds plaatsvond en (voorheen) sindsdien niet in betekenende mate is gewijzigd dan wel (met ingang van 31 december 2011) op de peildatum bij het bevoegd gezag bekend was, dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, niet onder de vergunningplicht van art. 19d, lid 1, Nbw valt. Hierop bevat de Nbw echter wel weer een uitzondering: vergunningplichtig is dat bestaande gebruik dat is aan te merken als project met mogelijk significante gevolgen.2 2 Algemeen werd aangenomen dat voortzetting van een reeds bestaande activiteit – zoals een bestaande veehouderij – onder de definitie van ‘bestaand gebruik’ zou kunnen vallen en daarmee dus niet vergunningplichtig zou zijn.23 De 1 april-uitspraken lieten zien dat dit niet het geval was.

Hoe moest het nu verder met bestaande activiteiten? Daar waar de ABRvS uitgaat van het vereiste van een passende beoordeling zodra een plan of project leidt tot een toename van stikstofdepositie en de relevante kritische depositiewaarde van de habitats en habitattypen in de betrokken Natura 2000-gebieden al wordt overschreden ook als deze toename maar zeer gering is2 4 , leidde deze jurisprudentie – terecht – tot veel onrust. Zou dit betekenen dat bestaande activiteiten beëindigd zouden moeten worden? Want hoe zou beargumenteerd kunnen worden dat er geen sprake zou zijn van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied als gevolg van een activiteit met een bijdrage aan de (toch al te hoge) stikstofbelasting van een gebied? En zo dat niet zou kunnen worden aangetoond, wat zijn dan de dwingende redenen van groot openbaar belang voor bijvoorbeeld een afzonderlijke veehouderij? Maar niet alleen bestaande activiteiten ondervonden problemen van deze interpretatie door de ABRvS – en, meer in het algemeen, van de te hoge stikstofbelasting in Nederland. Er zijn meerdere voorbeelden in de jurisprudentie die laten zien dat het verlenen van toestemming voor een activiteit die leidt tot een geringe toevoeging van stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied, door de ABRvS niet in stand werd gelaten.25

2.4 Beheer van Natura 2000-gebieden

Daar kwam nog bij dat het beheer van Natura 2000-gebieden in die jaren weliswaar plaatsvond, maar algemeen werd aangenomen dat dit beheer nog verre van geoptimaliseerd was. Op grond van de Nbw bestaat de verplichting om binnen drie jaar nadat een Natura 2000-gebied is aangewezen, een beheerplan vast te stellen.2 6 Een achterstand in de aanwijzing van gebieden leidt vrijwel automatisch tot een situatie waarin (formele) beheerplannen ook op zich laten wachten. Beheer specifiek gericht op de instandhoudingsdoelstellingen van die habitats, habitattypen en/ of soorten die gevoelig zijn voor stikstofdepositie vond (en vindt) dus nog niet optimaal plaats. En dat terwijl gaandeweg duidelijk(er) werd dat alleen met gericht beheer de consequenties van een te hoge stikstofbelasting voor een ecosysteem teruggedrongen, dan wel in ieder geval beperkt, zouden kunnen worden. Globaal gezien worden immers de volgende redenen genoemd waarom de stikstofproblematiek niet eenvoudig oplosbaar is: (i) het grootste deel van stikstofdepositie wordt niet lokaal veroorzaakt, maar is het gevolg van een te hoge achtergronddepositie, waardoor het aanpakken van een enkele bron niet effectief is; (ii) kosten van verdere reductiemaatregelen zijn hoog en de mogelijkheden om bij veehouderijen in de nabijheid van gevoeli64

AR2013_03.indb 3

ge gebieden de emissie te reduceren zijn gering en (iii) om te komen tot een situatie dat significante verslechtering niet langer zal kunnen optreden is een aanzienlijke vermindering van stikstofemissie nodig.2 7 Al met al zag het er in 2009/2010 verre van rooskleurig uit voor een ieder die, met een bestaande dan wel een toekomstige activiteit, stikstof toevoegde aan de toch al hoge stikstofbelasting in Nederland. Aanleiding dus om te komen tot een nieuwe aanpak van deze stikstofbelasting.

3. De PAS in de wet 3.1 Inleiding

De basis voor een programmatische aanpak waarin de PAS moet voorzien, is gelegd door het taskforce onder voorzitterschap van C. Trojan en door de Commissie-Huys.2 8 De Commissie-Huys sloot in haar advies aan bij de systematiek van het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit en stelde het volgende: ‘Het komt ons voor dat een vergelijkbare aanpak mogelijkheden biedt wanneer het gaat om Natura 2000-gebieden, in het bijzonder in de situatie dat het bereiken van de instandhoudingdoelstellingen herstelmaatregelen vereisen. In een dergelijk programma of plan (hierna gemakshalve een Natura2000/ontwikkelingsplan genoemd) zouden enerzijds de herstelmaatregelen en anderzijds de nieuwe ontwikkelingen of activiteiten die mogelijk worden geacht worden beschreven moeten worden. Wanneer het Natura2000/ ontwikkelingsplan in totaliteit bezien gericht is op het bereiken van de (eventueel in tijd gefaseerde) instand-

21. Tot 31 december 2011 was de definitie van bestaand gebruik ‘iedere handeling die op 1 oktober 2005 werd verricht en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd’ en dan wel, bij aanwijzing of aanmelding van een Vogel- resp. Habitatrichtlijngebied na 1 oktober 2005, iedere handeling die na de datum van aanwijzing of resp. aanmelding niet of niet in betekenende mate is gewijzigd.

Sinds 31 december wordt onder bestaand gebruik verstaan ‘gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag’.

22. Zie HvJ EG 7 september 2004, C-127/02, NJ 2005/233 en AB 2004/365 en ook HvJ EG 14 januari 2010, C-226/08, AB 2010/68.

23. Uitgaande van de letterlijke tekst van de Nbw, zonder daarbij rekening te houden met de mogelijkheid – die later door de ABRvS is bevestigd – dat de regeling in de Nbw niet in overeenstemming is met de Habitatrichtlijn. Zie ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784, BR 2010/435 en daarop volgende uitspraken zoals ABRvS 1 september 2010, nr.

200905018, Gst. 7347, nr. 5.

24. Zie ABRvS 29 september 2011, nr. 200907569.

25. Bijv. ABRvS 4 mei 2011, nr. 200901310.

26. Art. 19a, lid 7, Nbw. 27. Aldus ook G.C.W. van der Feltz en A.M.M. Hendrikx, ‘Biodiversiteitscrisis: programmatische aanpak van stikstofdeposities en de voorgenomen vereenvoudiging van natuurwetten’, TBR 2012/nr. 7, p. 666-676.

28. Adviesgroep Huys, Meer dynamiek bij de uitvoering van nationale en Europese natuurwetgeving, perspectief van een programmatische aanpak, 19 juni 2009 en Taskforce Trojan, Stikstof/ammoniak in relatie tot Natura 2000, een verkenning van oplossingsrichtingen, 30 juni 2008.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

Nr. 3 maart 2013

30-3-2013 18:09:16

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



houdingdoelstellingen zoals die aan het einde van de programmaperiode gerealiseerd moeten zijn, wordt naar onze mening niet in strijd met de Habitatrichtlijn gehandeld. Essentieel is wel dat er een wettelijke verplichting bestaat om de in het Natura2000/ontwikkelingsplan genoemde maatregelen ook feitelijk tijdig uit te voeren. Zo’n wettelijke verplichting, die nu niet bestaat, waarborgt dat het beoogde resultaat van het programma ook daadwerkelijk wordt behaald. Aan zo’n wettelijke verplichting zou een wettelijke oplevertoets gekoppeld kunnen worden, dat wil zeggen een wettelijke verplichting om op enig moment te controleren of de in het plan beschreven maatregelen ook daadwerkelijk getroffen zijn en voltooid zijn. Hiermee wordt geborgd dat het tempo van de maatregelen en de ontwikkelingen met elkaar in pas blijven lopen.’

In het kader van de wijziging van de Nbw als gevolg van de Chw is ook het amendement ingediend dat de basis vormde voor de regeling voor de PAS in de Nbw.2 9 Hierna zal de systematiek van de PAS worden beschreven.

3.2 Wettelijke regeling30

De PAS wordt door de initiatiefnemers van het wetsvoorstel gepresenteerd als een gebieds- en sector overstijgend integraal programma om de stikstofproblematiek het hoofd te bieden. Daarmee wordt enerzijds beoogd dat de natuurdoelen voor Natura 2000 kunnen worden verwezenlijkt en anderzijds dat tegelijkertijd duurzame economische ontwikkeling en cultureel relevante activiteiten mogelijk blijven.3 1 De PAS heeft alleen betrekking op gebieden met stikstofgevoelige Natura 2000-doelen, waartoe overigens meer dan 130 van de Natura 2000-gebieden in Nederland behoren. Samengevat streeft de PAS er naar dat het beheer van de Natura 2000-gebieden gaat voldoen aan de eisen van de Habitatrichtlijn en dat tegelijkertijd ruimte ontstaat voor nieuwe activiteiten, ook als deze leiden tot stikstofdeposities. De PAS maakt zo handelingen mogelijk die, los beschouwd, een verhoging van stikstofdepositie tot gevolg hebben, mits deze handelingen onderdeel uitmaken van een programma dat waarborgt dat de depositie in totaal op den duur afneemt.

De regeling met betrekking tot de PAS zijn opgenomen in de art. 19kg tot en met 19km Nbw. De regeling houdt het volgende in. Op grond van art. 19kg Nbw stellen de Minister van (thans) EZ en I&M een programma vast ter vermindering van de stikstofdepositie, afkomstig van in Nederland aanwezige bronnen, in de in het programma opgenomen Natura 2000-gebieden. Dit programma dient een ‘ambitieuze en realistische’ daling van de depositie te verzekeren ‘binnen een afzienbare termijn’.3 2 Als een Natura 2000-gebied in het programma wordt opgenomen, zal in het beheerplan voor dit gebied een doelstelling ten aanzien van de daling van stikstofdepositie worden opgenomen.

Kernonderdelen van het programma zijn de getroffen of te treffen maatregelen die bijdragen aan een vermindering van de stikstofdepositie, en de verwachte effecten van die maatregelen op de omvang van de depositie in de opgenomen Natura 2000-gebieden. Het betreft maatregelen op verschillende bestuurlijke niveaus. Gedacht kan worden aan generieke, landelijke maatregelen maar ook aan gebiedsspecifieke herstel- en beheermaatregelen, zoals hydrologische maatregelen. Verder bevat het programma de uitgangspunten voor het bepalen van de ontwikkelingsruimte die als gevolg van de geformuleerde maatregelen ontstaat en de toeNr. 3 maart 2013

AR2013_03.indb 4

deling van die ruimte aan handelingen in en buiten de in het programma opgenomen Natura 2000-gebieden. Deze ontwikkelingsruimte kan vervolgens uitsluitend worden toebedeeld aan handelingen die in het beheerplan zijn of worden opgenomen. Het benutten van deze ontwikkelingsruimte is daarbij pas mogelijk als in de gebiedsanalyse, die onderdeel uitmaakt van de PAS, is geoordeeld dat met de brongerichte en gebiedsgerichte maatregelen is gewaarborgd dat de natuurwaarden in de Natura 2000-gebieden behouden blijven, herstel daarvan plaatsvindt dan wel niet onmogelijk wordt.

En hoeveelheid van ten minste 10% ontwikkelingsruimte mag uitsluitend worden toebedeeld aan handelingen die pas aanvangen in de tweede helft van het tijdvak waarvoor het beheerplan is vastgesteld. Uit de concept-PAS3 3 blijkt dat de PAS in dit verband de status van beleidsregel krijgt voor de uitoefening van de relevante bevoegdheden op grond van de Nbw. Dit is vooral, aldus het concept, van belang voor toestemmingverlening voor handelingen onder toedeling van ontwikkelingsruimte en de daarbij te hanteren voorkeursvolgorde.

De Nbw voorziet voorts in een verplichting voor de betrokken en bevoegde bestuursorganen om zorg te dragen voor een tijdige uitvoering van de in de PAS beschreven maatregelen. Dit betekent niet alleen dat maatregelen tijdig moeten worden getroffen maar ook dat effectief toezicht op de naleving van voorschriften moet worden verzekerd.3 4 Interbestuurlijk toezicht en de generieke toezichtsbevoegdheden uit de Provincie- en Gemeentewet zijn instrumenten die kunnen worden ingezet om naleving van deze verplichting, indien nodig, te verzekeren.3 5 Het beheerplan blijft centraal staan als instrument om op gebiedsniveau aan te geven hoe en in welk tijdsbestek de instandhoudingsdoelstelling voor de Natura 2000-gebieden worden gerealiseerd. In het beheerplan moet worden bepaald welke reductieopgave nodig is voor de in het gebied liggende natuurdoelen. Duidelijk moet worden welke effectgerichte maatregelen worden genomen, in combinatie met maatregelen die leiden tot een verlaging van de stikstofdepositie. De PAS voegt hier aan toe dat de effecten van andere (waarschijnlijk meer generieke) maatregelen, niet opge-

29. Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 135.

30. Zie ook J. Zijlmans, ‘Past de PAS in het door artikel 6 Habitatrichtlijn voorgeschreven beschermingsregime voor Natura 2000-gebieden?’, JFf december 2011, p. 247-259; Ch.W. Backes, H.F. van Dobben, M.A. Poortinga met medewerking van M. Eliantonio en M.G.W.M. Peeters, Stikstofdepositie en Natura 2000. Een rechtsvergelijkend onderzoek, Universiteit Maastricht/Alterra, 6 mei 2011; Natura 2000 in Nederland. Juridische ruimte, natuurdoelen en beheerplanprocessen, Planbureau voor de Leefomgeving, Den Haag, 2011 en Raad van State, Voorlichting met betrekking tot de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS), 11 april 2012, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 30 654, nr. 102.

31. Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 135, p. 4-5.

32. Aldus art. 19kg, lid 3, Nbw. 33. Programmatische Aanpak Stikstof (PAS). Concept definitieve versie t.b.v. Raad van State, Versie 9 februari 2012, te vinden via http://pas.natura2000.nl/pages/documentenalgemeen.aspx, p. 14 e.v.

34. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 30 654, nr. 89, p. 3.

35. Kamerstukken I 2009/10, 32 127 E, p. 21.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

65

30-3-2013 18:09:16

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



nomen in het beheerplan, die wel bijdragen aan de reductie van de stikstofdepositie, bij de realisering van de instandhoudingsdoelstelling worden betrokken. In het kader van de PAS zullen de effecten van die maatregelen op de specifieke Natura 2000-gebieden moeten worden aangegeven.

Die effecten zullen vervolgens ook weer opgenomen moeten worden in het beheerplan. Tegen die achtergrond vormt het beheerplan het start- en sluitstuk van de PAS. Zonder beheerplan is het niet mogelijk een reductieopgave te formuleren. De gemaakte afspraken in de PAS zullen uiteindelijk weer in het beheerplan terechtkomen.3 6

dat in deze gebieden de stikstofdepositie zich onder de kritische (depositie)waarde bevindt, anderzijds omdat in deze gebieden het stikstofgevoelig onderdeel van het betreffende leefgebied niet voorkomt. In de nu beschikbare gebiedsanalyses is verder getoetst of de omvang van de ontwikkelingsruimte voldoet aan de gewenste omvang voor economische ontwikkelingen. Hieruit blijkt dat (i) voor 80 gebieden de ontwikkelbehoefte vrijwel in balans is met de ontwikkelingsruimte, (ii) voor 40 gebieden een overschot aan ontwikkelingsruimte zal bestaan en (iii) voor 13 gebieden een tekort aan ontwikkelingsruimte wordt verwacht.

4. De PAS op papier

4.2 Algemene beschrijving concept-D-PAS43

4.1 Inleiding

De PAS dient ten minste eenmaal in de zes jaar te worden vastgesteld en voor de eerste keer uiterlijk twee jaar na inwerkingtreding van de Chw. Verder voorziet de Nbw er in dat uiterlijk 4 maanden na inwerkingtreding van de Chw een voorlopig programma wordt vastgesteld. Dit voorlopig programma is op 1 juli 2010 door de Minister van LNV aan de Tweede Kamer aangeboden. Een definitieve PAS is, in weerwil van de in de Nbw gestelde termijn, nog niet vastgesteld.

Op 9 februari 2012 werd een concept-definitieve versie bekendgemaakt. Deze versie is ter advisering aan de Raad van State voorgelegd. Hierna wordt ingegaan op dit concept-’DPAS’.37 Daarbij wordt, voor zover relevant geacht, ook het advies van de Raad van State betrokken.3 8 Over de timing van vaststelling van de definitieve PAS eerst nog een enkel woord. In haar advisering concludeerde de Raad van State een aantal keer dat de systematiek uit de concept-PAS niet in overeenstemming was met het huidige wettelijke stelsel.3 9 Gelet hierop heeft de Regering het voornemen geuit om de huidige Nbw op enkele punten te verbeteren.40 Dit voorstel is nog niet publiek gemaakt, doch is wel in januari 2013 voor advies aan de Afdeling advisering van de Raad van State voorgelegd. Het voornemen is deze wijzigingen op 1 januari 2014 in werking te laten treden. Maar ook daarna staan niet alle stoplichten voor de PAS op groen.

Om het hele systeem werkbaar en voor alle betrokkenen acceptabel te maken moet naast deze wetswijziging nog een groot aantal andere zaken geregeld worden, zoals het opzetten van een PAS-bureau4 1 , het oplossen van de problematiek van de zogeheten ‘interimmers’ (zijnde bedrijven die voor 2009 zijn opgericht of uitgebreid zonder de vereiste Nbwvergunning), spelregels voor bijsturing, het uitvoeren van de definitieve gebiedsanalyses op basis van actuele gegevens, het vaststellen van het monitoringsprogramma en het doorlopen van een plan-m.e.r.-procedure. Desalniettemin is het streven om ook dit jaar nog de PAS af te ronden.4 2 Het is echter gelet op het voorgaande nog maar de vraag of dat ook echt haalbaar is.

Uit de concept-PAS blijkt dat in 153 Natura 2000-gebieden (van de ruim 160 gebieden die worden aangewezen) stikstofgevoelige habitats voorkomen. Voor al deze 153 gebieden is geanalyseerd of er een stikstofproblematiek speelt en of er maatregelen getroffen moeten worden om deze problematiek het hoofd te bieden. Hieruit is in eerste instantie naar voren gekomen dat er in 133 gebieden mogelijk sprake is van een stikstofprobleem. Bij nadere analyse is gebleken dat in er 118 van de 133 gebieden extra maatregelen genomen moeten worden bovenop het reguliere beheer om het stikstofprobleem aan te pakken. In de resterende 35 gebieden speelt bij nader inzien geen stikstofprobleem, enerzijds om66

AR2013_03.indb 5

Het concept zoals nu gepresenteerd is, bestaat, al dan niet reeds in detail uitgewerkt, uit (i) een beschrijving van het systeem en de werking van de PAS, (ii) regels voor het verdelen van ontwikkelingsruimte, (iii) de maatregelen die de betrokken partijen afzonderlijk gaan nemen, (iv) het beoogde effect van de uit te voeren maatregelen, (v) het monitoringsprogramma en (vi) de regels voor bijsturing. De PAS richt zich alleen op de overbelasting door stikstof als knelpunt en niet op overige verstorende factoren zoals versnippering, sterfte, geluid of andere vermestende en verzurende stoffen dan stikstof. Overigens kan het opheffen van deze verstorende factoren wel als mitigerende maatregel gelden voor de overbelasting aan stikstof. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij maatregelen die gericht zijn op het verbeteren van de watercondities, op achterstallig onderhoud dan wel andere effectgerichte maatregelen in het beheer, waardoor de negatieve effecten vanwege stikstofdepositie worden verminderd c.q. opgeheven.4 4 In dat geval zullen dergelijke maatregelen wel in de PAS zijn beschreven.

De maatregelen die onderdeel uitmaken van de PAS zijn op gebiedsniveau voor alle in de bijlage 1 bij de PAS op-

36. Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 135, p. 5.

37. Programmatische Aanpak Stikstof (PAS). Concept definitieve versie t.b.v. Raad van State, Versie 9 februari 2012, te vinden via http://pas.natura2000.nl/pages/documentenalgemeen.aspx.

38. Raad van State, Voorlichting met betrekking tot de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS) d.d. 11 april 2012, zaaknummer W15.12.0046/IV, Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 30 654, nr. 102.

39. Raad van State, a.w., p. 6.

40. Brief Staatssecretaris van Economische Zaken aan de Eerste Kamer d.d. 1 februari 2013, ‘Voortgang Natura 2000/ PAS’, kenmerk DGNR-PDN2000/12383128, p. 2.

41. In de beschrijving van de PAS wordt voorzien in een zg.

PAS-bureau. Het PAS-bureau is een centrale voorziening die nodig is om de PAS in de praktijk goed te laten werken. Brief Staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer d.d. 4 februari 2013, ‘Beantwoording Schriftelijk Overleg Natuur- en milieueffecten veehouderij inclusief PAS’, kenmerk DBNR-PDN2000/12006643, p. 4.

42. Brief Staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer d.d. 4 februari 2013, ‘Beantwoording Schriftelijk Overleg Natuur- en milieueffecten veehouderij inclusief PAS’, kenmerk DBNR-PDN2000/12006643, p. 4.

43. Concept D-PAS, a.w., in het bijzonder hfst. 1 en 2.

44. Brief Staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer d.d. 4 februari 2013, ‘Beantwoording Schriftelijk Overleg Natuur- en milieueffecten veehouderij inclusief PAS’, kenmerk DBNR-PDN2000/12006643, p. 3.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

Nr. 3 maart 2013

30-3-2013 18:09:17

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



genomen Natura 2000-gebieden uitgewerkt in zogenoemde gebiedsanalyses. Deze analyses zijn nu nog niet openbaar beschikbaar, hetgeen de (juridische) beoordeling van de houdbaarheid van de analyses op dit moment dus bemoeilijkt. De in deze gebiedsanalyses opgestelde maatregelpakketten zijn ecologisch beoordeeld door zogeheten ‘voortouwnemers’ voor het beheerplan. Deze voortouwnemers hebben vastgesteld dat met de verwachte depositiedaling en het samenspel aan maatregelen behoud van de natuurkwaliteit gegarandeerd is en dat de Natura 2000-doelen gerealiseerd kunnen worden. Als maatregelen nog niet volledig vaststaan dan wel uitgewerkt zijn, dient verdere verzekering en borging plaats te vinden in het beheerplan. Wel dient, op het moment dat een gebied wordt opgenomen in de PAS (via een zogeheten ‘opnametoets’) voldoende verzekerd te zijn dat de maatregelen getroffen kunnen en zullen worden. Dat hangt samen de consequentie die is verbonden aan de opname van een gebied in de PAS, te weten de verplichting om de noodzakelijke maatregelen uit te (laten) voeren. Vanaf het moment dat de aanmelding is bekrachtigd en het gebied is opgenomen in de PAS, is de werkingssfeer van de PAS van toepassing op het gebied. Op dat moment kan ook een beroep worden gedaan op de beschikbare ontwikkelingsruimte.

4.3 Ontwikkelingsruimte45

De PAS zal voorzien in een voorkeursvolgorde van handelingen en activiteiten waaraan ontwikkelingsruimte zal worden toegekend. Zonder nadere regeling zou immers de ontwikkelingsruimte die via de PAS beschikbaar worden gesteld, moeten worden toegedeeld in de volgorde waarin aanvragen om toestemming worden ontvangen. Het risico bestaat daarmee dat er geen ruimte meer over is voor de handelingen die beleidsmatig gezien prioriteit hebben – vandaar de keuze voor het hanteren van een voorkeursvolgorde.

Dit zal vorm krijgen door in een bijlage bij de PAS ontwikkelingsruimte te reserveren voor specifiek benoemde handelingen. Daarbij gaat het in ieder geval om landelijke en bovenregionale projecten en plannen, en om handelingen die plaatsvinden in het kader van sectoren als veehouderij, industrie en verkeer. De voor deze projecten gereserveerde ontwikkelingsruimte kan niet worden gebruikt ten behoeve van toestemmingverlening voor andere handelingen. Hoewel de formele toekenning van ontwikkelingsruimte pas geschiedt bij de toestemmingverlening, wordt de keuze waar de beschikbare ontwikkelingsruimte voor is bestemd grotendeels al bij de reservering gemaakt.

Van belang daarbij is te realiseren dat conform het huidige wettelijk stelsel, de Nbw hooguit voorziet in het opnemen van uitgangspunten voor de toedeling van ontwikkelingsruimte, maar niet in de reservering van ontwikkelingsruimte in de PAS voor bepaalde projecten.4 6 De reservering van ontwikkelingsruimte voor plannen als bedoeld in art. 19j, hoe gewenst wellicht ook, past evenmin binnen de mogelijkheden die de Nbw voor toedeling van ontwikkelingsruimte biedt.4 7 Aanpassing van de Nbw dient op dit punt dan ook nog plaats te vinden.

Naast de voor specifieke activiteiten beschikbaar te stellen ontwikkelingsruimte, wordt ook ruimte gereserveerd om andere handelingen mogelijk te maken. Het achterliggende doel daarbij is te voorkomen dat elke economische of andere gewenste maatschappelijke ontwikkeling bij voorbaat wordt geblokkeerd. Hiervoor wordt ontwikkelingsruimte toebedeeld in de volgorde van ontvangst van aanvragen om toeNr. 3 maart 2013

AR2013_03.indb 6

stemmingsverlening, of op andere, in een nadere voorkeursvolgorde. De in de PAS opgenomen voorkeursvolgorde en de wijze van verdeling van niet geoormerkte ontwikkelingsruimte hebben de status van beleidsregel. Doordat de PAS ondertekend wordt door alle betrokken bestuursorganen is, aldus het concept, de juridische doorwerking naar toestemmingsbesluiten verzekerd. Indien de wens bestaat om de voorkeursvolgorde of de omvang van de reserveringen die zijn gedaan, te wijzigen, kunnen de betrokken bestuursorganen hier invulling aan geven door een (nieuwe) beleidsregel vast te stellen en bekend te maken. Voor bestuursorganen die de PAS niet hebben ondertekend – bijv. een gemeenteraad – gelden de voorkeursvolgorde en reserveringen in de PAS uiteraard niet als beleidsregel. Zij hoeven – met andere woorden – in het kader van bijvoorbeeld de vaststelling van een bestemmingsplan geen rekening te houden met deze voorkeuren, doch kunnen aan de beheerder van de ontwikkelingsruimte een verzoek richten tot toekenning van ontwikkelingsruimte. Als, ten slotte, geen gebruik wordt gemaakt van ontwikkelingsruimte uit de PAS zal (uiteraard) op andere wijze verzekerd moeten zijn dat een toename van de depositie op een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied niet leidt tot verslechtering van het Natura 2000-gebied.

Voor het goed functioneren van het systeem is van belang dat de toedeling van ontwikkelingsruimte wordt geregistreerd. De PAS voorziet daarom ook in een procedure die doorlopen dient te worden om ontwikkelingsruimte te kunnen toedelen. Nadat een verzoek om toestemming is ingediend en het bevoegde bestuursorgaan heeft besloten voornemens te zijn toestemming te verlenen, dient te worden vastgesteld of ontwikkelingsruimte beschikbaar is. Indien dit het geval is, wordt deze ruimte afgeboekt van de beschikbare ontwikkelingsruimte, en wordt ‘groen licht’ gegeven voor het verlenen van toestemming. Het bevoegd gezag voor het beheerplan is de beheerder van de ontwikkelingsruimte; deze zal de ontwikkelingsruimte afboeken en registreren. Indien echter ontwikkelingsruimte is gereserveerd voor handelingen waarvoor de Minister van I&M, gezamenlijk met EZ, bevoegd gezag is, geldt een andere systematiek.

Zij kunnen de ontwikkelingsruimte voor in de PAS benoemde belangrijke nationale en regionale projecten (waaronder MIRT-projecten)4 8 zelfstandig benutten op voorwaarde dat zij de toedeling ook registreren. Uiteraard dienen de ministers wel te hebben vastgesteld dat de Natura 2000-gebieden waarop de gereserveerde (en toe te delen) ontwikkelingsruimte betrekking heeft, in de PAS zijn opgenomen en dat er geen sprake is van schaarste aan ontwikkelingsruimte.

Hiermee wijkt de PAS overigens af van de systematiek uit de Nbw.4 9 In de Nbw is immers bepaald dat alleen het bevoegd gezag dat het beheerplan vaststelt, de ontwikkelingsruimte toedeelt.

Voor de toedeling van ontwikkelingsruimte wordt niet als voorwaarde gesteld dat gelijktijdig de maatregelen worden getroffen die in de PAS zijn opgenomen dan wel dat de daarmee beoogde depositievermindering eerst feitelijk gerealiseerd moet zijn. Het concept stelt op dit punt: ‘Hierdoor kan weliswaar tijdelijk de stikstofdepositie toenemen, maar 45.

46.

47.

48.

49.

Concept D-PAS, a.w., in het bijzonder hst. 3, par. 3.5 e.v.

Raad van State, a.w., p. 13.

Raad van State, a.w., p. 14.

Concept D-PAS, a.w., p. 29-30.

Raad van State, a.w., p. 14.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

67

30-3-2013 18:09:17

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



dit betekent niet dat automatisch sprake is van een verslechtering van de habitattypen en soorten die gebiedsbescherming genieten. Het gaat bij stikstofdepositie om geleidelijke ontwikkelingen, die niet meteen waarneembare gevolgen hebben voor de staat van instandhouding van de habitattypen en soorten.’ In dit verband is ook van belang dat – zoals ook behoort op grond van de relevante wettelijke regels – de planperiode van de PAS in tweeën is gedeeld. In de eerste periode van drie jaar wordt in principe ten hoogste 60% van de ontwikkelingsruimte toegekend. Voor de tweede periode is dan in ieder geval nog 40% over, vermeerderd met de ontwikkelingsruimte die in de eerste periode niet benut is. Afwijking van dit uitgangspunt is alleen mogelijk indien ecologisch onderbouwd kan worden dat er geen verslechtering van de kwaliteit van de habitats optreedt door meer dan 60% toe te kennen in de eerste drie jaar. Verder werkt dit systeem alleen – en dat is dan ook een voorwaarde om ontwikkelingsruimte toe te kennen – als in de gebiedsanalyses voor de Natura 2000-gebieden beoordeeld is dat toedeling van ontwikkelingsruimte, vooruitlopend op de uitvoering van de generieke landbouwmaatregelen en alle gebiedsspecifieke maatregelen die nu met de PAS zijn voorzien, niet tijdelijk tot een verslechtering die in strijd is met art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn, zal leiden.

Het sluitstuk van het systeem vormt gevormd door monitoring en bijsturing. Via monitoring zal de feitelijke ontwikkeling van de depositie en van de staat van instandhouding in de gaten worden gehouden. Er zal monitoring plaatsvinden van (i) de getroffen maatregelen, (ii) ontwikkelingsruimte, (iii) stikstofdepositie en (iv) natuurkwaliteit. Indien blijkt dat de tussentijdse ontwikkelingen om wat voor reden ongunstiger zijn dan verwacht, moet bijsturing plaatsvinden. Bijsturen kan plaatsvinden in de vorm van (i) het (voorlopig) niet meer ter beschikking stellen van ontwikkelingsruimte of (ii) het treffen van extra of andere instandhoudingsmaatregelen. Ook wordt de mogelijkheid gesignaleerd dat niet wordt ingegrepen omdat de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat ‘het tij in het resterende deel van de planperiode ten gunste zal keren en slechts sprake was van vertraging bij de realisatie van de plandoelstellingen’. Zoals ook de Raad van State concludeerde, is monitoring van de relevante ontwikkelingen onontbeerlijk.5 0 Op dit punt dient evenwel nog in de definitieve PAS verduidelijkt te worden hoe is gewaarborgd dat ontwikkelingen op relevante wetenschapsgebieden tijdig worden onderkend en hoe zij vervolgens zullen doorwerken in de PAS, in het bijzonder in de gebiedsanalyses, de herstelstrategieën en het speciaal hiervoor ontwikkelde rekeninstrument AERIUS.

4.4 Doorwerking bij vergunningverlening5 1

In het kader van vergunningverlening kan rechtstreeks aan de PAS worden gerefereerd. De (eventueel) noodzakelijke passende beoordeling die nodig is bij de besluitvorming verdwijnt echter niet met de PAS. In de voortoets of passende beoordeling kan voor de beoordeling van het aspect stikstof wel eenvoudig worden verwezen naar de onderbouwing op gebiedsniveau uit de PAS (in het bijzonder de uitgewerkte gebiedsanalyses) en naar de op basis daarvan in de PAS vastgestelde ontwikkelingsruimte. Ter ondersteuning van de voortoets heeft m.n. het in het kader van de PAS ontwikkelde model AERIUS relevantie. Op deze wijze kan de bijdrage van het project aan de huidige achtergronddepositie eenduidig worden bepaald. Met de Raad van State ben ik echter van mening dat de PAS in dit verband geen verdere toege68

AR2013_03.indb 7

voegde waarde heeft.5 2 In de huidige jurisprudentie van de ABRvS geldt immers als uitgangspunt dat een project dat in een overbelaste situatie tot een toename van stikstofdepositie leidt, een project is dat significante gevolgen kan hebben en daarom aan een passende beoordeling moet worden onderworpen. Niet valt in te zien hoe de PAS hierin verandering zal brengen.

Mocht op grond van de berekeningen met AERIUS blijken dat er een toename van stikstofdepositie plaatsvindt in een Natura 2000-gebied, dan wordt vervolgens op basis van de achtergronddepositie, mogelijke cumulatieve effecten en de relevante instandhoudingsdoelstellingen beoordeeld of verslechtering en significante gevolgen op voorhand zijn uit te sluiten. Mocht blijken dat zonder ontwikkelingsruimte verslechtering en significante gevolgen op voorhand niet zijn uit te sluiten, dan kan de initiatiefnemer eventueel de in de PAS vastgestelde ontwikkelingsruimte aanspreken. Daarmee kan toestemming voor het project, voor zover het het onderdeel stikstof betreft, verleend worden. De passende beoordeling bestaat dan uit (i) de berekening van het projecteffect op basis van AERIUS, (ii) inzicht in de mogelijke cumulatieve effecten, (iii) de op basis van AERIUS toegekende ontwikkelingsruimte en (iv) de verwijzing naar de daaraan ten grondslag liggende ecologische onderbouwing van de PAS, zoals verwoord in de betreffende gebiedsanalyse.

5. De PAS in de praktijk 5.1 Inleiding

Voor de vraag of de ontwikkelingsruimte in de PAS in de praktijk ook daadwerkelijk het beoogde, positieve, effect zal kunnen hebben, is van belang te kijken naar de juridische houdbaarheid van de betreffende regeling in de PAS. Uiteraard speelt hierbij verder ook een grote – zo niet, veel grotere – rol in hoeverre ecologisch bezien ontwikkelingsruimte kan worden gecreëerd, doch die vraag laat ik hier buiten beschouwing. Hoewel het niet zonder risico’s is om voorspellingen te doen over de juridische beoordeling van een systematiek, zeker indien deze uitspraken worden gebaseerd op een concept-PAS waarvan de Regering inmiddels heeft aangekondigd dat deze nog zal worden gewijzigd, bespreek ik hierna enige positieve en negatieve aspecten van de gekozen systematiek. Ik zal daarbij onder andere het advies van de Raad van State5 3 en het reeds aangehaalde onderzoek van Backes c.s.5 4 betrekken.

5.2 Ontwikkelingsruimte

Een belangrijk aspect in dit verband betreft de vraag naar de houdbaarheid van de systematiek waarbij ontwikkelingsruimte tenminste voor een belangrijke deel wordt gecreëerd door beheermaatregelen die voorzien in een (generieke) verbetering van de natuurkwaliteit. Zo zie ik zelf 50.

51.

52.

53.

54.

Raad van State, a.w., p. 36.

Concept D-PAS, in het bijzonder par. 3.5.

Raad van State, a.w., p. 25.

Raad van State, a.w.

Ch.W. Backes, H.F. van Dobben, M.A. Poortinga met medewerking van M. Eliantonio en M.G.W.M. Peeters, Stikstofdepositie en Natura 2000. Een rechtsvergelijkend onderzoek, Universiteit Maastricht/Alterra, 6 mei 2011; Natura 2000 in Nederland. Juridische ruimte, natuurdoelen en beheerplanprocessen, Planbureau voor de Leefomgeving, Den Haag, 2011

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

Nr. 3 maart 2013

30-3-2013 18:09:17

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



met enige regelmaat in processtukken het standpunt ingenomen dat het belangrijkste doel van het natuurbeleid dient te zijn het brengen van het Natura 2000-gebied in een gunstige staat van instandhouding. Pas wanneer deze gunstige staat van instandhouding zou zijn bereikt, zou toestemming kunnen worden verleend voor nieuwe ontwikkelingen. Daar kan tegenover gezet worden dat de Habitatrichtlijn zich niet ten principale lijkt te verzetten tegen een benadering waarin een deel van de haalbare verbetering van de natuurkwaliteit door middel van de ontwikkelingsruimte aan economische ontwikkelingen ten goede komt. Daarmee lijkt enige mate van vertraging van het behalen van de instandhoudingsdoelen aanvaardbaar. Een goede ecologische onderbouwing van het tijdpad waarbinnen de instandhoudingsdoelen worden bereikt, kan echter niet worden gemist.5 5 Deze beoordeling vindt echter plaats in het kader van nog op te stellen beheerplannen. Zolang deze beheerplannen er niet zijn, is het hierdoor echter wellicht niet eenvoudig om deze goede ecologische onderbouwing reeds te geven en om dus al van de ontwikkelingsruimte uit de PAS te kunnen profiteren.

Daar komt dat de Habitatrichtlijn bij het verlenen van toestemming voor een plan of project zekerheid vereist dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet in gevaar komen.

Conform jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU is sprake van zekerheid ‘wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.’5 6 Alleen als de uitvoering van de maatregelen daadwerkelijk volgens de in de PAS voorziene planning en wijze verloopt, kan deze zekerheid worden gegeven.5 7 Hoe kan een en ander evenwel voldoende verzekerd zijn ten tijde van het verlenen van toestemming, zeker als deze toestemming feitelijk afhankelijk is van een breed scala van maatregelen die door diverse instanties (en ook door particulieren) dienen te worden uitgevoerd? Aangezien de aanvrager van de toestemming in de regel niet degene is die verantwoordelijk is voor de generiek te treffen maatregelen die de afname van stikstofdepositie in een gebied bepalen, is het moeilijk, zo niet onmogelijk, om de vereiste zekerheid en de bedoelde beoordeling in het kader van een individueel project te geven. Met de PAS wordt weliswaar beoogd daarvoor een instrument te bieden – en dat pleit ook zeker vóór het PAS – doch de vraag in hoeverre voldoende zekerheid is, en belangrijker nog, kan worden geboden, is daarmee niet van tafel, in tegendeel!

De effectiviteit van de PAS zal snel afnemen indien in het kader van ieder afzonderlijk toestemmingsbesluit over de PAS en de hierin opgenomen maatregelen zal worden gediscussieerd. Ik verwacht echter dat een dergelijke situatie zich niet snel zal voordoen. Hoewel tegen de vaststelling van de PAS geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen mogelijk zullen zijn (art. 39, lid 4, Nbw), kan in beroep tegen het beheerplan waarschijnlijk wél de door de PAS gecreëerde ontwikkelingsruimte aan de orde gesteld worden. Beroep tegen het beheerplan is immers mogelijk voor zover het de beschrijvingen van handelingen betreft die het bereiken van de instandhoudingsdoelstellingen niet in gevaar brengen en de daarbij in voorkomend geval aangegeven voorwaarden en beperkingen (art. 39, lid 2, Nbw)5 8 Is een beheerplan eenmaal onherroepelijk, dan lijkt een redelijke verwachting dat uitgegaan mag worden van de houdbaarheid van de PASmaatregelen en van de gecreëerde ontwikkelingsruimte. Het is dan aan appellanten vervolgens om aan te tonen dat het beoogde effect van de maatregelen in de praktijk niet wordt Nr. 3 maart 2013

AR2013_03.indb 8

gerealiseerd, c.q. dat aannemelijk is dat het effect niet gehaald zal kunnen worden.

5.3 Kwalificatie maatregelen: saldering, mitigatie of compensatie?5 9

Naast de houdbaarheid van de (omvang van de) ontwikkelingsruimte is ook van belang hoe de maatregelen die deze ontwikkelingsruimte creëren, gekwalificeerd kunnen worden. Als deze maatregelen kunnen worden aangemerkt als mitigerende dan wel salderingsmaatregelen, mag het positieve effect van de maatregelen worden betrokken bij de vraag of zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken als gevolg van een plan of project niet worden aangetast. Toestemmingverlening is dan mogelijk zonder dat onderzocht hoeft te worden of er geen alternatieven bestaan voor het initiatief en of dwingende redenen van groot openbaar belang het alternatief rechtvaardigen. Dat maakt toestemmingverlening in de praktijk relatief eenvoudig. Zouden de maatregelen ten behoeve van de ontwikkelingsruimte kwalificeren als compenserende maatregelen, dan zal het niet eenvoudig, zo niet vrijwel onmogelijk, zijn om toestemming voor het initiatief te verlenen. Dan zal immers alsnog moeten worden aangetoond dat alternatieven ontbreken en dwingende redenen bestaan. Voor het goed functioneren van de PAS is derhalve van belang dat de maatregelen kunnen worden aangemerkt als mitigerende / salderingsmaatregelen.

Er zijn zowel argumenten vóór als tegen om de maatregelen uit de PAS als zodanig aan te merken. Het volgende is daarbij relevant.

Anders dan in de gevallen die tot nu toe in de jurisprudentie van de ABRvS aan de orde zijn geweest, worden in de PAS als passende beoordeling in het kader van een toestemmingverlening, de negatieve effecten van een toename van stikstofdepositie door een project bezien in samenhang met de positieve effecten van brongerichte en gebiedsgerichte maatregelen die niet direct samenhangen met de uitvoering van het project waarvoor toestemming wordt gevraagd. In het kader van salderingsmaatregelen heeft de ABRvS eerder gesteld dat van saldering alleen sprake is indien directe samenhang bestaat tussen het initiatief en de getroffen (salderings) maatregel.6 0 Dat is bijvoorbeeld het geval indien een milieuvergunning wordt ingetrokken ten gunste van de nieuwe activiteit en zowel bij het intrekkingsbesluit als bij het besluit waarbij de Nbw-vergunning wordt verleend, duidelijk een koppeling wordt gemaakt tussen beide vergunningen.

Daar komt nog bij dat saldering is aan een aantal nadere voorwaarden is verbonden: (i) de emissies moeten gevolgen hebben op dezelfde natuurwaarden en op hetzelfde Natura 2000-gebied; (ii) de emissies mogen nergens in dit Natura 2000-gebied ter plaatse van de relevante natuurwaarden toenemen en (iii) er moet zekerheid bestaan en juridisch ge-

55. Zie ook Raad van State, a.s., p. 7.

56. HvJ EG 7 september 2004, C-127/-2, NJ 2005/233 en AB 2004/365 (Kokkelvisserij-arrest).

57. Raad van State, a.w., p. 29-30.

58. Art. 39, lid 2, Nbw bepaalt dat beroep tegen het beheerplan slechts mogelijk is op de beschrijvingen van handelingen die het bereiken van de instandhoudingsdoelstellingen niet in gevaar brengen en de daarbij in voorkomend geval aangegeven voorwaarden en beperkingen.

59. Zie ook Raad van State, a.w., p. 27-29.

60. ABRvS 29 juni 2011, nr. 200908730.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

69

30-3-2013 18:09:17

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



waarborgd zijn dat de verlaging van de emissie en depositie daadwerkelijk plaatsvindt.6 1 Algemeen wordt verder aangenomen dat van mitigerende (salderings)maatregelen sprake is indien effecten op een Natura 2000-gebied worden voorkomen. Onder compenserende maatregelen verstaat men die maatregelen die bedoeld zijn om de gevolgen van een plan of project voor een habitat dat daarvan schade ondervindt, te ondervangen.6 2 Met andere woorden: in het geval van compenserende maatregelen zal zich ergens in het Natura 2000-gebied een negatief effect (kunnen) voordoen, welk effect elders in dit gebied wordt gecompenseerd.

In de concept-PAS wordt het standpunt ingenomen dat de te treffen brongerichte en gebiedsgerichte maatregelen ervoor zorgen dat voorkomen wordt dat projecten die op grond van de ontwikkelingsruimte kunnen worden toegestaan, schadelijke gevolgen hebben voor de stikstofgevoelige habitats en leefgebieden en dus in het kader van de passende beoordeling mogen worden meegenomen. Er is, met andere woorden, sprake van mitigerende maatregelen. In het kader van haar advisering stelt de Raad van State dit standpunt verdedigbaar te achten, overigens door ook het generieke voorbehoud te maken dat het oordeel ten aanzien van de verenigbaarheid van de concept-PAS met de Nbw 1998 en de Vogel- en Habitatrichtlijn (uiteraard) in laatste instantie is voorbehouden aan de ABRvS dan wel het Hof van Justitie van de EU.6 3 Daarbij acht zij van belang dat de effecten van de brongerichte maatregelen voor elk Natura 2000-gebied zijn berekend en dat de ontwikkelingsruimte in een gebied is afgeleid van de in dat gebied te verwachten daling van stikstofdepositie. Voorts betrekt zij daarbij dat is bezien welke maatregelen in het Natura 2000-gebied nodig zijn om te waarborgen dat de natuurkwaliteit behouden blijft bij benutting van de ontwikkelingsruimte. Er bestaat derhalve een duidelijk verband tussen de ontwikkelingsruimte in een Natura 2000-gebied en de te treffen maatregelen die nodig zijn om de ontwikkelingsruimte te creëren.

De uitvoering van mitigerende maatregelen wordt in de huidige vergunningverlening verzekerd door de uitvoering daarvan als voorwaarde aan het toestemmingsbesluit te verbinden. Dat zal evenwel niet mogelijk zijn bij projecten die met een beroep op de ontwikkelingsruimte uit de PAS worden toegestaan. Gelet op het vereiste dat uit de passende beoordeling de zekerheid moet zijn verkregen dat een project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten, zal de uitvoering van de in de PAS opgenomen maatregelen moeten zijn verzekerd voordat de PAS in werking treedt en ontwikkelingsruimte kan worden toegedeeld. De huidige regeling in de Nbw in art. 19kj, lid 1, Nbw waarborgt naar het oordeel van de Raad van State voldoende dat de uitvoering van de maatregelen is verzekerd, mits de medewerking van de betrokken partijen is verkregen en bindende afspraken zijn gemaakt over de financiering van de te treffen maatregelen.6 4 Dit lijkt op zichzelf een logisch uitgangspunt. Wel is het m.i. zo dat als belanghebbenden op enig moment kunnen aantonen dat uitvoering niet (langer) verzekerd is, dan wel uitvoering niet (tijdig) plaatsvindt conform de uitgangspunten van de PAS, daarmee de toestemmingverlening ook op losse schroeven komt te staan.

Enige vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de aanname dat alle PAS-maatregelen kwalificeren als mitigerende maatregelen. Het komt mij voor dat e.e.a. kan afhangen van het soort maatregel dat getroffen wordt. Een parallel kan in dat 70

AR2013_03.indb 9

verband wellicht worden getrokken met de uitspraak van de ABRvS van 7 november 2012 inzake het Tracébesluit A2 Den Bosch-Eindhoven.6 5 In de ecologische beoordelingen ten behoeve van het Tracébesluit was geconstateerd dat de voorgenomen wegverbreding negatieve gevolgen zal hebben voor het bestaande areaal van het habitattype blauwgraslanden. Ten gevolge van deze conclusie is in het Tracébesluit bepaald dat herstel van de hydrologische situatie dient plaats te vinden, waarmee uitbreiding van blauwgraslanden binnen het gebied mogelijk wordt gemaakt. Doordat op deze wijze een groter (nieuw) areaal blauwgraslanden tot ontwikkeling zal worden gebracht dat van betere kwaliteit is dan het bestaande, zal aan de instandhoudingsdoelstellingen voor dit habitattype worden voldaan, aldus de minister. Het is echter de vraag of de ontwikkeling van blauwgraslanden wel kan worden aangemerkt als een mitigerende maatregel of dat eerder sprake is van een compenserende maatregel. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, heeft de ABRvS prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie gesteld. Deze vragen komen er in de kern op neer dat de ABRvS wenst te vernemen (i) of de negatieve gevolgen van het project kunnen worden gesaldeerd met de positieve effecten van de natuurontwikkeling en (ii) of deze saldering als mitigatie of als compensatie moet worden aangemerkt. Beargumenteerd zou kunnen worden6 6 dat in die situatie sprake is van compensatie. De kwaliteit van de huidige blauwgraslanden neemt immers af. Dit effect wordt ongedaan gemaakt door de ontwikkeling van nieuw areaal blauwgrasland. Daar komt bij dat er geen sprake is van een functionele, onlosmakelijke samenhang tussen de ontwikkelingen die het Tracébesluit mogelijk maakt en de ontwikkeling van nieuw blauwgrasland.

Aan de andere kant strookt het standpunt dat in die situatie sprake zou zijn van compenserende maatregelen weer niet met jurisprudentie van de ABRvS inzake het natuur inclusief ontwerp. Dit natuur inclusief ontwerpen is door de ABRvS in een aantal uitspraken aanvaard.6 7 Als, om bij het voorbeeld van het Tracébesluit te blijven, de projectomschrijving ‘wegaanpassing A2 en ontwikkeling blauwgraslanden’ zou zijn geweest, zou mogelijk sprake zijn van een natuur inclusief ontwerp en zouden de voor de natuur positieve maatregelen kunnen worden gekwalificeerd als mitigerende maatregel. Het lijkt echter niet logisch als hoofdzakelijk de projectomschrijving van een initiatief zou bepalen of iets als mitigerende dan wel compenserende maatregel moet

61. O.a. ABRvS 29 juni 2009, nr. 200908730.

62. Europese commissie, Beheer van ‘Natura 2000’-gebieden, 2000, p. 44.

63. Raad van State, a.w., p. 27-29 en ook p. 6.

64. Raad van State, a.w., p. 29.

65. ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075 en 201201853, AB 2013/38 en BR 2013/26.

66. Zie ook annotator F.H.W. Frins in AB 2013/38 en C.W. Backes e.a., Stikstofdepositie en Natura 2000. Een rechtsvergelijkend onderzoek, Universiteit Maastricht/Alterra, 6 mei 2011, p. 7 en 38 e.v.

67. Vz. ABRvS 31 augustus 2009, nr. 200902644, ABRvS 21 juli 2010, nr. 200902644, Vz. ABRvS 8 februari 2010, nr. 201001293. Overigens wordt ook wel gesteld dat de ABRvS voor de aanvaardbaarheid van een natuur inclusief ontwerp van belang achtte dat zowel de negatieve als de positieve effecten buiten het betrokken Natura 2000-gebied zouden optreden.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

Nr. 3 maart 2013

30-3-2013 18:09:18

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



worden aangemerkt. Het is dan nog maar de vraag wat de uitkomst van deze discussie zal zijn. Vastgesteld kan in ieder geval worden dat de uitkomst van deze prejudiciële procedure van (groot) belang zal kunnen zijn voor de houdbaarheid van de systematiek van de PAS. Met Backes e.a.6 8 ben ik van mening dat dit risico kan worden beperkt indien zorgvuldig wordt geborgd dat alleen die herstel- en beheermaatregelen als mitigerende maatregel worden aangemerkt die leiden tot een reductie van de depositie of die de negatieve effecten van een te hoge depositie voorkomen.

Van deze situatie moet overigens worden onderscheiden de situatie waarin maatregelen tot gevolg hebben dat een te hoge stikstofdepositie geen negatieve consequenties heeft.

Gedacht kan worden aan het treffen van hydrologische maatregelen als gevolg waarvan een vermindering van de in het systeem aanwezige stikstof optreedt, met als mogelijk gevolg dat de (extra) depositie van een bepaalde activiteit niet meer leidt tot een achteruitgang van de kwaliteit van het Natura 2000-gebied. In dat geval kan beargumenteerd worden dat de depositieverhoging op zich niet leidt tot mogelijk significant negatieve effecten. Immers, door de herstel- of beheermaatregelen worden dergelijke schadelijke gevolgen nu juist voorkomen en treden deze niet in. Aldus kunnen dergelijke herstelmaatregelen worden beschouwd als mitigerende maatregelen. 6 9

5.4 Overige aandachtspunten70

Belangrijk acht ik verder ook dat de PAS, en ook het voor de PAS ontwikkelde berekenings- en beoordelingsmodel AERIUS, uitgaat van een ingewikkelde systematiek. Ook dat maakt de PAS kwetsbaar, hetgeen de werkbaarheid van het systeem automatisch ook zal aantasten. Aan de andere kant moet gezegd worden dat het PAS voor het eerst op integrale wijze komt tot een landelijke, samenhangende aanpak van de stikstofproblematiek. Eindelijk heeft er een grondige inventarisatie plaatsgevonden van de totale stikstofbelasting op Natura 2000-gebieden, de gevolgen van die belasting voor deze gebieden, de bronnen die een bijdrage leveren aan die belasting en van de maatregelen die getroffen kunnen worden om de belasting te verminderen. Daartoe is een nieuw model ontwikkeld, waarmee – er van uitgaande dat het model werkt zoals beoogd wordt – een ieder eenvoudig kan onderzoeken welke effecten op zullen kunnen treden indien een bepaalde activiteit wordt verricht. De PAS houdt verder geen rekening met effecten op en consequenties voor buitenlandse Natura 2000-gebieden.7 1 Buitenlandse Natura 2000-gebieden vallen formeel bezien ook niet onder het beschermingsregime van de huidige Nbw.7 2 Het is inmiddels vaste jurisprudentie van de ABRvS dat effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden wel dienen te worden betrokken bij het verlenen van toestemming aan projecten – hetzij via de toets in het kader van de Nbw, dan wel via een vergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht of (voorheen) milieuvergunning.7 3 Voor buitenlandse gebieden met een stikstofprobleem, blijft dus in de praktijk onzeker of toestemming verleend kan worden.7 4 Hoewel dus zeker gezegd kan worden dat aan de PAS haken en ogen kleven, met de daarbij horende onzekerheden voor de praktijk, zou in een situatie zonder PAS in ieder geval zeker zijn dat voor nieuwe ontwikkelingen moeilijk toestemming kan worden verleend. Daarnaast is van belang dat áls de maatregelen daadwerkelijk getroffen worden en het beoogde effect hebben, de kans op vergunningverlening toeneemt.7 5 Bij gelijkblijvende of zelfs afnemende stikNr. 3 maart 2013

AR2013_03.indb 10

stofdepositie is er (ook in een overbelaste) situatie op projectniveau immers geen sprake van schadelijke gevolgen en zijn er dus ook geen significante gevolgen.7 6 . Wel past daarbij de kanttekening dat veelvuldige toestemmingverlening voor nieuwe projecten of plannen kan leiden tot een situatie waarin minder eenvoudig wordt voldaan aan art. 6, lid 2, Habitatrichtlijn. Het bereiken van een situatie waarmee verder achteruitgang wordt voorkomen, wordt immers moeilijker als de depositiedaling door technische vernieuwingen of beëindigingen van bestaande activiteiten volledig mag worden benut voor een uitbreiding elders.

6. Afronding: alleen door PAS mogelijkheid op voortzetting en uitbreiding van stikstofveroorzakende-activiteiten?

Al met al zijn de positieve effecten van de PAS op papier in ieder geval aanwezig. Na vaststelling van de PAS zal echter nog zeker enige tijd onzekerheid kunnen bestaan over de houdbaarheid van de systematiek. Het moet daarbij geenszins worden uitgesloten dat de ABRvS in de eerste uitspraken waarin de PAS aan de orde komt, nog aandachtspunten voor verdere ontwikkeling benoemt. Op korte termijn is uiteraard eerst van belang dát de PAS wordt vastgesteld en dat Natura 2000-gebieden vervolgens in de PAS worden opgenomen, zodat ook geprofiteerd kan worden van de voordelen die de PAS zou moeten bieden.

Aan de andere kant voert het mijns inziens te ver om te zeggen dat zolang de PAS voor de praktijk niet beschikbaar is, bestaande of nieuwe stikstof veroorzakende activiteiten per definitie niet zijn toegestaan. Twee ontwikkelingen zijn in 68. Ch.W. Backes, H.F. van Dobben, M.A. Poortinga met medewerking van M. Eliantonio en M.G.W.M. Peeters, Stikstofdepositie en Natura 2000. Een rechtsvergelijkend onderzoek, Universiteit Maastricht/Alterra, 6 mei 2011; Natura 2000 in Nederland. Juridische ruimte, natuurdoelen en beheerplanprocessen, Planbureau voor de Leefomgeving, Den Haag, 2011, p. 46.

69. Backes e.a., a.w. p, 44-45.

70. Zie ook G.C.W. van der Feltz, A.M.M. Hendrikx, Biodiversiteitscrisis: programmatische aanpak van stikstofdeposities en de voorgenomen vereenvoudiging van natuurwetten, TBR 2012, p. 666-676.

71. Concept D-PAS, p. 27.

72. De huidige definitie in art. 1, sub n, Nbw gaat immers uit van Nederlandse gebieden. Zie ook de (voorgestelde) aangepaste definitie in art. 1.1, lid 1 van het Wetsvoorstel Regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming), Kamerstukken II 2011/12, nr. 2, p. 3.

73. Zie o.a. ABRvS 9 januari 2013, nr. 201107101, AB 2013/31 ABRvS 29 augustus 2012, nr. 201001848, M&R 2012, 141.

74. Dat heeft overigens ook te maken met het feit dat onduidelijk is op welke wijze deze effecten getoetst moeten worden.

75. Zie ook J. Zijlmans, ‘Past de PAS in het door artikel 6 Habitatrichtlijn voorgeschreven beschermingsregime voor Natura 2000-gebieden?’, JFf december 2011, p. 247-259.

76. C.W. Backes, M.P. van Veen, B.A. Beijen, A.A. Freriks, D.C.J. van der Hoek, A.L. Gerritsen, Natura 2000 in Nederland, Juridische ruimte, natuurdoelen en beheerplanprocessen, Planbureau voor de Leefomgeving, Universiteit Maastricht, met medewerking van Alterra, Universiteit Utrecht, p. 16.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

71

30-3-2013 18:09:18

Ontwikkelingsruimte met de PAS, of toch niet?



dat verband te signaleren. Ten eerste de uitspraak van de ABRvS van 31 maart 2010.7 7 Met deze uitspraak werd duidelijk dat de lijn die met de eerdere 1-april uitspraken werd ingezet, toch niet zo strikt hoefde te worden opgevat. Zo stelde de ABRvS, samengevat, dat als voor een bestaande activiteit toestemming was verleend vóórdat de Natura 2000-gebieden waarop deze activiteit mogelijke een significant negatief effect heeft, als zodanig zijn aangewezen of aangemeld bij de Europese Commissie, voor deze bestaande activiteit niet alsnog een passende beoordeling hoeft te worden gemaakt. Relevante referentiedata zijn daarbij (i) 7 december 2004, als het gaat om HRL-gebieden, (ii) datum van aanwijzing van Vogelrichtlijngebieden, mits gelegen na 10 juni 1994 en (iii) 10 juni 1994 in geval van Vogelrichtlijngebieden die zijn aangewezen vóór 10 juni 1994. Een nieuwe toestemming op grond van de Nbw dient slechts voor deze activiteit te worden verleend, indien uitbreiding van de activiteit plaatsvindt en de uitbreiding op zichzelf kan worden beschouwd als een project in de zin van art. 19d, lid 1, Nbw. Voor de uitbreiding dient dan te worden getoetst in hoeverre een passende beoordeling noodzakelijk is. Voor de praktijk is in dit verband van belang dat de ABRvS stelt dat als de stikstofdepositie als gevolg van de uitbreiding niet toeneemt ten opzichte van hetgeen vergund was vóór aanwijzing of aanmelding van de relevante Natura 2000-gebieden, een passende beoordeling niet nodig is. In dat geval is verzekerd dat er geen effecten optreden. Dat geldt bijvoorbeeld ook indien nadien een emissiearme stal is gerealiseerd en de (nieuwe) feitelijke emissie/depositie mede door deze wijziging lager is dan de oorspronkelijk vergunde situatie.7 8 Vergunningverlening van een uitbreiding lijkt daardoor eenvoudig.

Echter, van belang is wel het volgende te realiseren. Bij uitbreiding van de activiteit zal wel voor de gehele activiteit vergunning moeten worden verkregen onder de Nbw. Dit hangt samen met het feit dat art. 19d, lid 1, Nbw niet alleen projecten maar ook ‘andere handelingen’ vergunningplichtig maakt. De systematiek is dan aldus dat de bestaande activiteit wordt getoetst als andere handeling – waarvoor enkel de toets van art. 19e Nbw geldt. De uitbreiding zal langs de regels van art. 19f e.v. worden getoetst, als een passende beoordeling nodig is. Op basis van art. 19e Nbw dient het bevoegd gezag wel rekening te houden met de gevolgen van een project of andere handeling gelet op de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied. Deze afweging ziet op de exploitatie van het gehele bedrijf (bestaand en beoogde uitbreiding). Het bevoegd gezag kan op basis van art. 19e Nbw het beleid voeren dat een vergunning pas wordt verleend als reductiemaatregelen worden getroffen. Hoewel de PAS ook in dat verband een rol zou kunnen spelen, is het, voor zover mij bekend, tot op heden nog niet voorgekomen dat een toestemming voor een reeds bestaande activiteit met toepassing van art. 19e Nbw is geweigerd.

Verder wijs ik er in dit verband ten tweede, en ten slotte, op dat in het kader van het wetsvoorstel voor de Wet natuurbescherming een overgangsrechtelijke bepaling wordt voorgesteld, waarmee bestaande activiteiten die nog geen (aparte) Nbw-vergunning hebben, worden vrijgesteld van de vergunningplicht voor projecten zoals we die nu kennen in art. 19d, lid 1, Nbw.79 Op grond van deze regeling geldt de vergunningplicht dan niet voor projecten en andere handelingen ten aanzien waarvan voor 1 februari 2009 toestemming is verleend. Voorwaarde daarbij is dan wel dat in het kader van 72

AR2013_03.indb 11

die toestemmingverlening materieel is getoetst aan de eisen van art. 6, lid 3 en 4, Habitatrichtlijn. Nu de praktijk laat zien dat bij vergunningverlening op grond van bijvoorbeeld de Wet milieubeheer in het verleden – via de systematiek van de richtlijnconforme interpretatie – inderdaad ook getoetst werd aan art. 6 Habitatrichtlijn, hoeven deze bestaande, reeds vergunde, activiteiten dan niet opnieuw te hoeven worden getoetst. Dat is m.i. ook verdedigbaar; het gaat er immers op dat materieel gezien de toets aan art. 6 Habitatrichtlijn heeft plaatsgevonden. Niet relevant is of dit leidt tot een afzonderlijk (Nbw-)besluit of een besluit in een ander kader. Consequentie van deze regeling zal zijn dat, anders dan waar de ABRvS nu in haar jurisprudentie van uit gaat, bij vergunningverlening voor een nieuwe activiteit, de bestaande activiteit niet langer als ‘andere handeling’ getoetst hoeft te worden. Risico op het niet langer kunnen voortzetten van de bestaande activiteit worden aldus verder verkleind – met of zonder PAS.

77. ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784 en van latere datum ABRvS 20 februari 2013, nr. 201103910. Zie ook B.H.M. Moonen, ‘Natura 2000 en veehouderijen: ‘Luctor et Emergo’?’, JFf sept. 2010, nr. 5/6, p. 159-169.

78. Vz. ABRvS 21 november 2012, 201101656, Nieuwsbrief StAB 2013-1, nr. 13-09.

79. De overgangsbepaling betreft art. 9.4, lid 8, van het wetsvoorstel Regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming), Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 2. De vergunningplicht is geregeld in art. 2.7 van dit wetsvoorstel.

Tijdschrift voor Agrarisch

Recht

Nr. 3 maart 2013

30-3-2013 18:09:18

Bouwrecht, De eerste klap is een daalder waard Vindplaats: BR 2009, p. 22 Bijgewerkt tot: 01-01-2009 Auteur: Drs. H.E. Woldendorp [*] Wetingang: NB-wet 1998 art. 10a; Richtlijn 79/409/EG art. 4, lid 1; Richtlijn 92/43/EG art. 10; De eerste klap is een daalder waard Eerste jurisprudentie over de definitieve aanwijzing van Habitatrichtlijngebieden 1 Aanleiding voor deze publicatie Op Europees niveau verplichten de Vogelrichtlijn (hierna: Vrl) en de Habitatrichtlijn (hierna: Hrl) tot de aanwijzing van gebieden met natuurwaarden van Europese betekenis tot speciale beschermingszones (hierna: SBZ's Vrl en SBZ's Hrl). Het begrip 'natuurwaarden' omvat zowel voorkomens van habitattypen als leefgebieden van soorten. [1] Samen vormen de SBZ's Vrl en de SBZ's Hrl een Europees netwerk van beschermde natuurgebieden, Natura 2000 genaamd, dat vergelijkbaar is met de Ecologische Hoofdstructuur (EHS) in Nederland. Om dit netwerk te versterken bevat de Hrl een aansporing om tussen de SBZ's verbindingszones aan te leggen. [2] In Nederland kan de EHS deze functie vervullen.

De SBZ's Vrl zijn in Nederland reeds definitief aangewezen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling of ABRvS) heeft de beroepen die tegen de aanwijzingsbesluiten waren ingesteld, intussen afgehandeld.

Met haar beide uitspraken van 5 november 2008 over de eerste besluiten tot definitieve aanwijzing van de SBZ's Hrl in Nederland heeft de Afdeling meteen al het merendeel van de juridische vragen beantwoord, die hierbij gesteld kunnen worden. [3] De uitspraak inzake het Natura 2000-gebied Voordelta is in dit nummer van Bouwrecht gepubliceerd onder nr. 16.

Het beeld kan worden gecompleteerd met de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie van de EG (hierna: A-G, Hof) van 23 oktober 2008, welke al in het vorige nummer van dit tijdschrift is gepubliceerd onder nr. 187. [4] In de uitspraken van de Afdeling kwamen overigens ook opnieuw aspecten van de aanwijzing van SBZ's Vrl aan de orde. Ter gelegenheid van de vaststelling van de aanwijzingsbesluiten voor SBZ's Hrl worden namelijk de besluiten tot aanwijzing van de SBZ's Vrl geactualiseerd. Dit kan ertoe leiden dat bepaalde vogelsoorten nieuw of juist niet meer in het besluit worden opgenomen of dat de begrenzing van de gebieden wordt aangepast. Tevens worden voor de SBZ's Vrl de nu nog ontbrekende instandhoudingsdoelstellingen vastgesteld.

Omdat er tegen de nog volgende aanwijzingsbesluiten ongetwijfeld veelvuldig beroep zal worden ingesteld, wordt de belangrijke nieuwe jurisprudentie in een afzonderlijke publicatie besproken. Deze bespreking is niet bedoeld als nauwkeurige weergave van de jurisprudentie. Hiervoor moeten de uitspraken zelf geraadpleegd worden. De bedoeling van de bespreking is de overwegingen eruit te lichten die voor de praktijk in het bijzonder van belang zijn.

In deze publicatie wordt alleen een overzicht geboden van de juridische aspecten van de aanwijzing van SBZ's Vrl en SBZ's Hrl tot nu toe. Omdat de jurisprudentie over de aanwijzing van SBZ's Vrl nog steeds uitgangspunt blijkt te zijn en de komende aanwijzingsbesluiten ook deels op de al definitief aangewezen SBZ's Vrl betrekking hebben, wordt deze hier eveneens kort besproken. [5] De indeling van de publicatie is als volgt. In par. 2 wordt eerst de wettelijke regeling van de aanwijzing van SBZ's Vrl (par. 2.1) en SBZ's Hrl (par. 2.2) kort weergegeven. Daarna wordt ingegaan op de jurisprudentie van het Hof (par. 2.3) en de Afdeling (par. 2.4). In par. 3 wordt vervolgens de nieuwe jurisprudentie besproken, eerst de conclusie van de A-G van 23 oktober 2008 (par. 3.1), dan de uitspraken van de Afdeling van 5 november 2008 (par. 3.2). De publicatie wordt afgesloten met enkele conclusies (par. 4).

2 Wettelijke regeling en eerdere jurisprudentie De wettelijke regeling van de aanwijzing van SBZ's Vrl

52 Â Â

De wettelijke regeling van de aanwijzing van SBZ's Vrl is beknopt. Zij onderscheidt zich van de hierna te bespreken aanwijzingsregeling voor SBZ's Hrl. Dit heeft ook gevolgen voor de rechtsbescherming.

In art. 4 lid 1 Vrl is geregeld dat de lidstaten voor de vogelsoorten van bijlage I Vrl en niet in bijlage I genoemde trekvogels de 'naar aantal en oppervlakte voor de instandhouding van deze soorten meest geschikte gebieden' aanwijzen als SBZ's Vrl. In art. 10a lid 1 van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: NB-wet 1998) is bepaald dat in Nederland de Minister van LNV met de aanwijzing van SBZ's Vrl is belast.

Ingevolge art. 10a lid 2 NB-wet 1998 moet het aanwijzingsbesluit voor een aangewezen SBZ Vrl ook de instandhoudingsdoelstellingen bevatten. De instandhoudingsdoelstellingen geven aan waarop het beleid voor een Natura 2000-gebied zich richt. [6] Dit zijn in elk geval de doelstellingen voor de instandhouding van de leefgebieden van de soorten waarvoor de SBZ's Vrl zijn aangewezen. Art. 10a lid 3 NBwet 1998 voegt hieraan toe dat ook nationale instandhoudingsdoelstellingen in het aanwijzingsbesluit kunnen worden opgenomen, die op natuurwetenschappelijke waarden betrekking kunnen hebben, maar ook op natuurschoon.

Volgens art. 10a lid 4 NB-wet 1998 gaat het aanwijzingsbesluit vergezeld van een kaart waarop de begrenzing van het gebied nauwkeurig moet worden aangegeven, alsmede van een beschrijving van de natuurwaarden van het gebied.

De aanwijzingsbesluiten worden in het kadaster geregistreerd (art. 40 NB-wet 1998).

Alleen actuele natuurwaarden kunnen reden voor de aanwijzing zijn. Potentiële natuurwaarden kunnen worden meegenomen indien een gebied vanwege zijn actuele natuurwaarden is aangewezen. [7] Nederland heeft de SBZ's Vrl al definitief aangewezen op grond van het toenmalige, sindsdien gewijzigde, art. 27 lid 1 NB-wet 1998. Via overgangsrecht [8] is geregeld dat deze gebieden worden beschouwd als gebieden in de zin van art. 10a NB-wet 1998. Deze besluiten omvatten echter nog geen instandhoudingsdoelstellingen. Deze zullen voor de SBZ's Vrl worden meegenomen bij de definitieve aanwijzing van SBZ's Hrl die momenteel plaatsvindt.

De wettelijke regeling van de aanwijzing van SBZ's Hrl De aanwijzingsprocedure voor SBZ's Hrl verschilt van de procedure voor de aanwijzing van SBZ's Vrl. Anders dan voor SBZ's Vrl, waarvoor de op p. 24 te bespreken IBA voorhanden was, ontbrak voor SBZ's Hrl een Europese inventarisatie van de belangrijkste gebieden waar habitattypen en soorten voorkomen die in de bijlagen I en II bij de Hrl worden genoemd.

Daarom moeten de lidstaten eerst de gebieden selecteren die volgens hen in aanmerking komen voor aanwijzing als SBZ Hrl. Zij stellen deze gebieden voor aan de Commissie, die de voorstellen bespreekt met de andere lidstaten in dezelfde biogeografische regio. Via dit proces van interkalibratie wordt een keuze gemaakt welke gebieden in de regio voor de desbetreffende habitattypen en soorten moeten worden aangewezen. Dit resulteert in de vaststelling door de Europese Commissie (hierna: Commissie) van een lijst van gebieden van communautair belang voor elk van de biogeografische regio's. Voor Nederland, dat in de Atlantische Zone is gelegen, heeft de Commissie de lijst inmiddels (te laat) vastgesteld. [9] Volgens art. 4 lid 5 Hrl vallen de gebieden van communautair belang direct onder het beschermingsregime van art. 6 Hrl. Daar doet niet aan af dat de lidstaten de SBZ's Hrl vervolgens nog definitief moeten aanwijzen. Hiervoor is in Nederland art. 10a NB-wet 1998 weer de wettelijke basis (zie verder par. 2.1).

Uit de hierna te bespreken recente jurisprudentie blijkt dat als gevolg van de ingewikkelde getrapte aanwijzingsprocedure voor SBZ's Hrl ook de rechtsbescherming ingewikkeld is geworden. Vergelijkbare gecompliceerde getrapte besluitvorming is er ook op andere terreinen, zoals bij de toekenning van CO 2-emissierechten.

De definitieve aanwijzingsprocedure is in Nederland gaande. De aanwijzing geschiedt in hoofdzaak in twee tranches. De ontwerpbesluiten van de eerste tranche zijn voor inspraak gepubliceerd. Momenteel verwerkt de Minister van LNV de binnengekomen commentaren. Bij de aanwijzing van de andere gebieden is vertraging ontstaan. [10] Deze zal nog wel verder oplopen, zo is de verwachting. De Minister van LNV heeft

53

namelijk met de provincies afgesproken dat eerst de beheerplannen zullen worden opgesteld, voordat de aanwijzingsbesluiten, met daarin de instandhoudingsdoelstellingen, definitief worden vastgesteld. De reden hiervan is dat de consequenties van de instandhoudingsdoelstellingen, die verplicht deel uitmaken van het aanwijzingsbesluit, nu nog niet zijn te overzien. Deze worden pas zichtbaar wanneer een beheerplan wordt opgesteld, waarin de beheer- en instandhoudingsmaatregelen zijn opgenomen.

Als gevolg van de vertraging is het nu echt nodig geworden art. 4 lid 5 Hrl alsnog in het nationale recht om te zetten. Hiertoe is een wetsvoorstel tot wijziging van de NB-wet 1998 ingediend. [11] Dit ligt momenteel ter afhandeling bij de Eerste Kamer.

Jurisprudentie van het Hof Het Hof heeft in zijn jurisprudentie aangegeven dat bij de aanwijzing van SBZ's uitsluitend wetenschappelijke, ornithologische en andere ecologische criteria mogen worden gehanteerd. [12] Indien vogelsoorten van bijlage I Vrl in de lidstaat voorkomen, moet deze lidstaat voor die soorten SBZ's Vrl aanwijzen. [13] De lidstaten zijn verplicht gebieden die volgens deze criteria het meest geschikt lijken voor de instandhouding van de betrokken soorten, allemaal als SBZ aan te wijzen. Dit geldt voor elk gebied dat zich volgens de criteria als 'meest geschikt' gebied kwalificeert. [14] Kenmerkend is de volgende overweging [15] : Het Hof heeft geoordeeld dat de beoordelingsmarge van de lidstaten bij de keuze van de meest geschikte gebieden om als SBZ te worden aangewezen, geen betrekking heeft op de vraag, in hoeverre het opportuun is de gebieden die volgens ornithologische criteria het meest geschikt lijken, als SBZ aan te wijzen, maar enkel op de toepassing van deze criteria om te bepalen welke gebieden het meest geschikt zijn voor de instandhouding van de in bijlage I Vrl genoemde soorten. [16] Dwingende redenen van een openbaar belang (waaronder sociaaleconomische belangen) zijn bij de aanwijzing van SBZ's Vrl of SBZ's Hrl niet aan de orde [17] , zoals sommige lidstaten ten onrechte uit art. 2 Vrl, onderscheidenlijk art. 2 lid 3 Hrl, meenden te mogen afleiden. Deze zijn pas aan de orde bij de toepassing van art. 6 Hrl (dat op grond van art. 7 Hrl grotendeels ook op SBZ's Vrl van toepassing is).

Verschillende lidstaten zijn veroordeeld omdat ze te weinig SBZ's Vrl hadden aangewezen, te beginnen met Nederland. [18] Het Hof hoefde hierbij niet in detail op het aanwijzingsbeleid van Nederland in te gaan. [19] De 'nationale lijst is kennelijk ontoereikend, aangezien de aan de lidstaten gelaten beoordelingsvrijheid daarin ruimschoots wordt overschreden'. Dit arrest stond model voor latere arresten over gebiedsaanwijzing. Het Hof kon telkens volstaan met de constatering dat die lidstaten hun beoordelingsvrijheid bij de aanwijzing van gebieden ruimschoots hadden overschreden. Het Hof is nog niet toegekomen aan detailvragen over de aanwijzing en begrenzing van SBZ's en het is de vraag of de Commissie het Hof met dat soort vragen zal lastig vallen. [20] Inmiddels heeft Nederland wel voldoende gebieden aangewezen, zodat de Commissie de inbreukprocedure heeft gesloten.

Bij de interpretatie van de wetenschappelijke ornithologische gegevens hebben de lidstaten nog wel enige speelruimte. Deze zit in de woorden 'meest geschikt'. In de praktijk bleek deze ruimte echter toch niet zo groot te zijn als sommige lidstaten hadden gehoopt. Voor vogels bestaat namelijk een gezaghebbende Europese inventarisatie, de 'Inventory of Important Bird Areas in the European Community' (hierna: IBA). De IBA is voor de lidstaten niet juridisch verbindend. [21] Er kan daarom ook op andere wetenschappelijke informatie worden afgegaan, maar tot nu toe zijn de lidstaten niet met dergelijke informatie voor de dag gekomen. [22] Het Hof beschouwt de IBA dan ook nog steeds als de meest geschikte wetenschappelijke maatstaf voor een globale beoordeling van de aanwijzingen van SBZ's Vlr door de lidstaten op hun volledige grondgebied. [23] De grenzen van de beoordelingsmarge van de lidstaten bij de aanwijzing van Natura 2000-gebieden zijn door het Hof in een zaak tegen Duitsland nog eens op een rij gezet.

[24] 1

54 Â Â

Alleen wetenschappelijke ornithologische en andere ecologische criteria mogen worden gebruikt.

2 De voorgestelde gebieden moeten geografisch homogeen zijn en representatief voor het gehele grondgebied van iedere lidstaat, zodat de coherentie en de evenwichtigheid van het eruit voortvloeiende netwerk Natura 2000 wordt gegarandeerd. De door de lidstaat voorgestelde lijst van gebieden die in aanmerking komen voor aanwijzing als gebied van communautair belang, moet daarom de ecologische (en bij soorten de genetische) diversiteit van de natuurlijke habitats (hierna: habitattypen) en soorten op zijn grondgebied weerspiegelen.

3 De voorgestelde lijst van gebieden dient compleet te zijn. Iedere lidstaat moet een voldoende aantal gebieden voorstellen, zodat alle op zijn grondgebied voorkomende habitattypen van bijlage I Hrl en alle leefgebieden van de soorten van bijlage II Hrl op voldoende representatieve wijze vertegenwoordigd zijn.

De begrenzing van de SBZ's Vrl moet volgens dezelfde criteria plaatsvinden als de aanwijzing zelf.

Geconcludeerd kan worden dat de lidstaten bij de aanwijzing en begrenzing van SBZ's Vrl in een strak keurslijf zijn ingesnoerd en dat het voor hen niet gemakkelijk is zich daaruit te bevrijden.

Jurisprudentie van de Afdeling De Afdeling heeft het Nederlandse aanwijzingsbeleid voor SBZ's Vrl meer in detail getoetst. De jurisprudentie van het Hof bood daarbij het algemene kader. Zoals uit de jurisprudentie van het Hof ook al bleek mogen uitsluitend wetenschappelijke, ornithologische en andere ecologische criteria en gegevens en daarmee samenhangende landschapsecologische overwegingen bij de aanwijzing en begrenzing van SBZ's Vrl in aanmerking worden genomen. [25] De lidstaten zijn verplicht alle gebieden die volgens deze criteria het meest geschikt zijn om bij te dragen aan de instandhouding van de soort op hun grondgebied, als SBZ Vrl aan te wijzen. De Minister van LNV heeft volgens de Vrl (en de Hrl) dan ook geen beleidsvrijheid hiervan af te zien. [26] Nietornithologische overwegingen mogen bij de aanwijzing geen rol spelen. [27] De Afdeling kwam in alle zaken die aan haar waren voorgelegd, tot de conclusie dat de Minister van LNV zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat hij bij de aanwijzing van de SBZ's Vrl de juiste selectiecriteria heeft gehanteerd. Zij zag geen aanleiding voor de conclusie dat de methode van begrenzing onjuist is dan wel de cijfermatige onderbouwing van de aanwijzingsbeslissingen onvoldoende. [28] Hieraan doet niet af dat een alternatieve invulling van het begrenzingscriterium mogelijk zou zijn geweest. [29] Als gevolg van deze benadering hebben de vele beroepen die tegen de aanwijzingsbesluiten werden ingediend, weinig resultaat gehad.

In een uitspraak van 19 maart 2003 [30] is de Afdeling ingegaan op diverse algemene beroepsgronden tegen besluiten tot aanwijzing van SBZ's Vrl. [31] Deze uitspraak stond model voor de latere uitspraken over de aanwijzing van SBZ's Vrl. Tot de kwalificerende soorten waarvoor een gebied kan worden aangewezen, behoren zowel de soorten van bijlage I Vrl (art. 4 lid 1 Vrl) als niet in bijlage I genoemde regelmatig voorkomende trekvogels (art. 4 lid 2 Vrl). Op deze soorten is hetzelfde beschermingsregime van toepassing. [32] Ook soorten die zelf geen aanleiding voor de aanwijzing waren, maar in het aanwijzingsbesluit als overige relevante soorten zijn genoemd, vallen onder het beschermingsregime. [33] Bij de begrenzing moet worden uitgegaan van landschapsecologische eenheden en de biotoopeisen die worden gesteld door 'de soorten waarvoor het gebied wordt aangewezen' (kwalificerende en overige relevante soorten). [34] Gebieden die dezelfde ontstaansgeschiedenis en overwegende habitattypen hebben en als landschapsecologische eenheid zijn te beschouwen, kunnen als één SBZ worden aangewezen, gebieden met afwijkende ontwikkelings- en instandhoudingsdoelstellingen niet. [35] Daarbij is het de bedoeling dat de aanwijzingen van SBZ's Vrl, SBZ's Hrl,

55

wetlands van internationale betekenis in de zin van de Conventie van Ramsar [36] en gebieden die behoren tot de EHS, zo veel mogelijk samenvallen. Daarmee wordt voorkomen dat in aangrenzende gebieden verschillende gebiedsbeschermingsregimes van toepassing zijn. De Afdeling acht dit beleid niet onredelijk. [37] Van een SBZ die één landschapsecologisch geheel vormt, kunnen geen deelgebieden worden uitgezonderd, die tot het leefgebied van een kwalificerende soort behoren, ook al voldoen zij niet afzonderlijk aan alle aanwijzingscriteria, zoals minimumomvang. [38] Bestaande bebouwingen en verhardingen behoren in het algemeen niet tot een dergelijk leefgebied en maken daarom doorgaans geen deel uit van een SBZ. [39] De eigendomssituatie is voor de aanwijzing of begrenzing van SBZ's niet van belang, omdat deze uitsluitend door ornithologische of andere ecologische criteria worden bepaald. [40] Menselijk handelen kan soms bijdragen aan de instandhouding van de natuurwaarden van een SBZ. [41] De Afdeling heeft geoordeeld dat een voorstel van de Staatssecretaris van LNV aan de Commissie, als bedoeld in art. 4 lid 1 Hrl, om een bepaald gebied aan te wijzen als gebied van communautair belang, geen besluit is dat op rechtsgevolg is gericht en daarom ook niet vatbaar is voor beroep. Hetzelfde geldt voor een weigering van de staatssecretaris om met betrekking tot een bepaald gebied een voorstel te doen. [42] Het rechtsgevolg vloeit namelijk pas voort uit de aanwijzing door de Commissie van het voorgestelde gebied als gebied van communautair belang.

3 De nieuwe jurisprudentie De conclusie van de A-G van 23 oktober 2008 In zijn uitgebreid gemotiveerde conclusie concludeert A-G Yves Bot dat de beslissende stap in de aanwijzingsprocedure voor SBZ's Hrl de aanwijzing van de gebieden van communautair belang is. Dit is een besluit van de Commissie dat tot de lidstaten is gericht, omdat deze vervolgens verplicht zijn deze gebieden definitief aan te wijzen als SBZ's Hrl. In het rechtsbeschermingsregime dat voor de gebieden geldt, brengt dit overigens geen verandering meer. Tegen een besluit van een Europese instelling staat op grond van art. 230 van het EG-Verdrag beroep open voor belanghebbenden. Dit beroep dient te worden ingesteld bij het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Gerecht). Het Gerecht heeft de rekwiranten in dit geval niet-ontvankelijk verklaard. Zij hebben vervolgens een hogere voorziening ingesteld bij het Hof. Ter voorbereiding van het arrest heeft de A-G zijn conclusie uitgebracht. Het arrest van het Hof volgt nog, zodat er nog geen sprake is van een einduitspraak.

Doorgaans volgt het Hof in grote lijnen de conclusie, reden om er hier nu al ruim aandacht aan te besteden.

De inhoudelijke vragen over de gebiedsaanwijzing houden nauw verband met de ontvankelijkheidsvraag. Om tot de conclusie te komen dat de rekwiranten door het Gerecht ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard, moet de A-G al diep ingaan op inhoudelijke juridische vragen over de Hrl. Overigens staat het nog te bezien of de rekwiranten hier veel aan hebben. Uit de hierna te bespreken uitspraken van de Afdeling blijkt dat het nog niet zo eenvoudig zal zijn de aanwijzingsbesluiten onderuit te halen.

Waarschijnlijk zal hun enige succes Europese naamsbekendheid zijn in de wereld van juristen die zich met natuurbescherming bezighouden.

Het Hof hanteert een zeer beperkte uitleg van het begrip 'belanghebbende'. [43] Volgens art. 230 lid 4 EG-Verdrag moet een rekwirant aantonen door een beschikking van een Europese insteling rechtstreeks en individueel te zijn geraakt, om als belanghebbende in zijn beroep ontvankelijk te zijn. Dit houdt in dat de beschikking rechtstreeks gevolgen moet hebben voor de rechtspositie van de rekwirant. Omdat de beschikking in dit geval niet tot de rekwirant maar tot de lidstaten is gericht, komt hier nog bij dat de beschikking de lidstaat die met de uitvoering hiervan is belast, geen enkele beoordelingsbevoegdheid mag laten. Indien de rechtspositie van de rekwirant voornamelijk afhangt van de wijze waarop de lidstaat aan het besluit van de Commissie uitvoering geeft, moet op het nationale niveau rechtsbescherming worden geboden. Hij is dan niet rechtstreeks door de beslissing van de Europese instelling geraakt.

56

De A-G is van oordeel dat de plaatsing van een gebied op de lijst van gebieden van communautair belang moet worden beschouwd als het definitieve oordeel van de Commissie over de beschermde status van het gebied. Bovendien heeft deze handeling rechtstreeks gevolgen voor de rechtspositie van de grondeigenaren, ook zonder dat de betrokken lidstaat overeenkomstig art. 6 Hrl beschermingsmaatregelen heeft vastgesteld. De handeling beperkt de beschikkingsvrijheid van de grondeigenaren over de aangewezen terreinen doordat daarop krachtens art. 4 lid 5 Hrl het beschermingsregime van art. 6 Hrl van toepassing wordt, met alle gevolgen van dien. Er moeten instandhoudingsmaatregelen worden genomen, die nodig zijn voor het behoud van de gebieden. Bestaande activiteiten kunnen worden beperkt of verboden en nieuwe activiteiten ('plannen en projecten' in de zin van art. 6 lid 3 Hrl) worden aan een toestemmingsprocedure onderworpen, die onder meer een 'passende beoordeling' omvat.

Voor de lidstaten bestaat er bij de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie tot vaststelling van de gebieden van communautair belang (hierna: Commissie-beschikking), in de vorm van definitieve aanwijzing van de SBZ's Hrl, geen ruimte voor afwijking van de lijst van gebieden van communautair belang. Art. 4 lid 4 Hrl verplicht de lidstaten alle gebieden van communautair belang definitief aan te wijzen als SBZ Hrl. De aanwijzing is beslissend voor de toepassing van art. 6 Hrl. Ook hierbij hebben de lidstaten slechts een zeer beperkte beoordelingsmarge omdat krachtens art. 4 lid 5 het beschermingsregime van art. 6 Hrl al van toepassing is op de gebieden van communautair belang en hier geen definitieve aanwijzing van de gebieden door de lidstaten meer voor nodig is. Interessant is dat de A-G hieraan toevoegt dat de Europese instellingen de beoordelingsmarge voor de lidstaten verder hebben verkleind, bijvoorbeeld doordat de Commissie gedetailleerde richtsnoeren voor de uitlegging van art. 6 van de richtlijn heeft gegeven. [44] Deze zijn juridisch niet verbindend, maar er moet wel degelijk rekening mee worden gehouden. Overigens heb ik niet de indruk dat deze richtsnoeren, die mijns inziens nuttig zijn voor het goede begrip van de richtlijn, in Nederland in de praktijk op ruime schaal worden toegepast. Ik ken slechts één rechterlijke uitspraak waarin naar de richtsnoeren wordt verwezen. [45] De richtsnoeren hebben een gelijke toepassing van de richtlijn in alle lidstaten tot doel en dragen hierdoor bij aan een gelijk speelveld in de EU. De bemoeienis van de Commissie is volgens de A-G nog verder versterkt via een groot aantal inbreukprocedures. Het Hof heeft meermalen aangegeven dat de Vrl, onderscheidenlijk de Hrl, 'van bijzonder belang is [nu] het beheer van het gemeenschappelijke erfgoed aan de lidstaten is toevertrouwd voor hun respectieve grondgebied'. Om deze reden moeten de lidstaten volgens het Hof de richtlijn duidelijk en nauwkeurig in het nationale recht omzetten en hebben zij essentiële verplichtingen van toezicht en controle. Deze vereisten zijn in de jurisprudentie van het Hof verder ingekleurd, waardoor bijvoorbeeld de beoordelingsmarge bij de verlening van toestemming op basis van een passende beoordeling al met al nog maar zeer beperkt is. Desondanks blijkt de praktijk grote verschillen te vertonen. [46] Dat een nationale uitvoeringsmaatregel wordt geschakeld tussen de bestreden handeling van de Europese instelling en de rekwirant, betekent niet automatisch dat de handeling de belanghebbende niet rechtstreeks raakt in zijn belang. Hij is rechtstreeks in zijn belang geraakt indien de maatregel van de lidstaat 'zuiver automatisch' is of indien de betekenis ervan voorzienbaar is en uit de gemeenschapsregeling kan worden afgeleid.

Niet vereist is dat de lidstaten geen enkele beoordelingsmarge meer hebben bij de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling. Het gaat om de beoordelingsmarge met betrekking tot het te bereiken resultaat.

De uitspraken van de Afdeling van 5 november 2008 De eerste twee uitspraken over de definitieve aanwijzing van SBZ's Hrl hebben betrekking op de Voordelta, Voornes Duin en Duinen Goeree & Kwade Hoek. Deze aanwijzing loopt in verband met de aanleg van de Tweede Maasvlakte vooruit op de rest van de aanwijzingen. Aan alles valt te merken dat de Afdeling flink wat aandacht aan deze uitspraken heeft besteed en dat deze net als de vergelijkbare uispraak van 19

57

maart 2003 over de aanwijzing van de SBZ's Vrl als richtinggevend mogen worden beschouwd voor de rest van de uitspraken die over dit onderwerp te verwachten zijn.

De bezwaren tegen het aanwijzingsbesluit kunnen onder de volgende noemers worden gegroepeerd: a systematiek selectie gebieden en soorten Hrl; b begrenzing; c soorten waarvoor het gebied is aangewezen; d instandhoudingsdoelstellingen; e verhouding aanwijzingsbesluit en beheerplannen; f bestaand gebruik; g externe werking.

Ad a. Systematiek selectie gebieden en soorten Hrl De Afdeling constateert zonder veel omhaal van woorden dat de lidstaten volgens art. 4 lid 4 Hrl verplicht zijn de gebieden van communautair belang definitief aan te wijzen als SBZ Hrl. Dit houdt meteen al in dat de aanwijzing van de gebieden als zodanig niet meer ter discussie staat. In combinatie met de conclusie van de A-G betekent dit dat de aanwijzing alleen ter discussie had kunnen worden gesteld door het instellen van beroep tegen het aanwijzingsbesluit van de Commissie bij het Gerecht. Dit zal alvast een flinke teleurstelling zijn voor degenen die deze discussie voor de Afdeling hadden willen voeren.

Opvallend in dit verband is dat de A-G concludeert dat de Commissie-beschikking tot de lidstaten is gericht. Voor de lidstaten bestaat vervolgens bij de tenuitvoerlegging van de beschikking, door definitieve aanwijzing van de SBZ's Hrl, geen ruimte meer voor afwijking van de lijst van gebieden van communautair belang. Dit aspect heeft in Nederland waarschijnlijk iedereen op het verkeerde been gezet, want voor zover mij bekend is niemand uit Nederland in beroep gegaan tegen de Commissie-beschikking. In feite blijkt de gebiedsaanwijzing aldus al in hoofdzaak afgekaart te zijn.

Vervolgens is het de vraag hoe moet worden omgegaan met gebieden die niet zijn vermeld op de lijst van voorgestelde gebieden die Nederland aan de Commissie heeft voorgelegd. Betoogd werd dat de Minister van LNV alle gebieden in Nederland, waarin een soort of habitattype voorkomt zoals vermeld in een bijlage bij de Hrl, aan de Commissie had moeten voorleggen, zodat de Commissie vervolgens uit deze complete lijst een keuze van de meest geschikte gebieden had kunnen maken. De Afdeling gaat niet echt op deze vraag in, maar mij lijkt dat dit argument geen hout snijdt. Als dat de bedoeling zou zijn geweest, dan zou de Commissie dat wel hebben laten weten. Geen enkele lidstaat heeft het zo aangepakt en in de inbreukprocedures over de door die lidstaten ingediende voorstellen heeft dit ook geen enkele rol gespeeld. Het zal niet eenvoudig zijn via de rechter nog extra gebieden aangewezen te krijgen.

In discussies over gebiedsaanwijzing is vaak sprake van gebieden 'moeten aanwijzen', maar ik wil erop wijzen dat dit ook een 'mogen aanwijzen' is. Een gebied moet namelijk zodanige betekenis hebben dat het zich hiervoor kwalificeert.

Ad b. Begrenzing De Afdeling toetst de begrenzing van een aangewezen gebied marginaal. Op dit punt hebben de lidstaten nog wel enige beoordelingsvrijheid lijkt mij, omdat de Commissie zich niet in detail over de gebiedsvoorstellen van de lidstaten heeft gebogen. [47] Overigens zijn ook hierbij ecologische criteria weer bepalend. Er mogen nog geen economische en andere maatschappelijke afwegingen worden gemaakt, die komen immers later pas aan de orde. Dit betekent dat bedrijfsgebouwen of agrarische terreinen alleen buiten de aanwijzing kunnen worden gelaten indien zij geen betekenis hebben

58 Â Â

voor de natuurwaarden waarvoor een Natura 2000-gebied wordt aangewezen. Via de externe werking kan de aanwijzing van het omringende gebied echter toch altijd gevolgen hebben, dus dit is mijns inziens eigenlijk niet zo'n belangrijke vraag als op het eerste gezicht lijkt. Ook binnen Natura 2000-gebieden zijn economische activiteiten mogelijk, mits de instandhoudingsdoelstellingen hierdoor niet in gevaar worden gebracht.

In zoverre lijken de beroepen zich vaak te concentreren op punten die materieel gezien weinig betekenis voor de appellanten hebben. In het verleden deed dit fenomeen zich ook al voor bij onder meer de aanwijzing van vaargeulen in estuaria, waartegen lidstaten en havens protesteerden. [48] In de uitspraak Voordelta bleek dat bij de begrenzing van dit gebied enkele gebieden die eerder als SBZ Vrl waren aangewezen, in het nieuwe aanwijzingsbesluit zijn weggelaten.

De aanwijzingsbesluiten voor de SBZ's Hrl kunnen namelijk tevens correcties van de eerdere aanwijzing van SBZ's Vrl inhouden. Als dit is gebaseerd op ecologische overwegingen die verband houden met de natuurwaarden waarvoor het gebied als SBZ Hrl of SBZ Vrl is aangewezen, bestaat hier volgens de Afdeling geen bezwaar tegen. Dit is in overeenstemming met de eerdere jurisprudentie dat alleen ecologische criteria bij de aanwijzing en begrenzing bepalend zijn en ook blijkens de jurisprudentie van het Hof is er ruimte voor dergelijke wijzigingen. [49] Een overweging kan bijvoorbeeld zijn dat het gebied 'naar zijn aard' niet een leefgebied voor een soort is waarvoor het gebied is aangewezen. De toevoeging 'naar zijn aard' lijkt mij in dit verband wel essentieel, om te voorkomen dat er discussie rijst of een potentieel leefgebied waar een soort niet gesignaleerd is (zou zijn), alleen al om die reden buiten de aanwijzing moet of mag worden gelaten. Omgekeerd hoeft niet elk gebied waar een soort wel is gesignaleerd, alleen al hierom als SBZ te worden aangewezen. [50] Een andere overweging voor een wijziging van de eerdere begrenzing van een SBZ Vrl is een betere aansluiting te verkrijgen op de begrenzing van overlappende SBZ's Hrl. In dit verband is het het signaleren waard dat de Minister van LNV overweegt enkele gebieden die nu nog worden onderzocht, in een later stadium aan te wijzen. De aanwijzing is geen statisch gebeuren, indien ecologische ontwikkelingen of inzichten nopen tot de aanwijzing van nieuwe gebieden is dit blijkens de jurisprudentie van het Hof inderdaad verplicht. [51] Ook interessant is de vraag in hoeverre 'bepaalde concrete aan het gebied grenzende, of in de nabijheid daarvan gelegen, foerageergebieden van kwalificerende vogelsoorten' bij de begrenzing van het gebied hadden moeten worden betrokken. Hiervoor bestaat in dit geval geen aanleiding. Hier teken ik bij aan dat de aanwijzing mijns inziens betrekking heeft op gebieden die essentieel zijn voor de instandhouding van de populatie waarvoor de gebiedsaanwijzing is bedoeld. Het aangewezen gebied moet voor de soort een specifiek belang hebben en zich daarin 'in betekenende mate' van andere gebieden onderscheiden. Voor enkele vogelsoorten worden blijkens de uitspraak alleen de broedgebieden aangewezen.

Niet alle gebieden waarvan deze populatie gebruikmaakt hoeven dus te worden aangewezen. [52] Foerageergebieden kunnen zeker tot de gebieden behoren die moeten worden aangewezen, maar even goed is het mogelijk dat dit niet nodig is. In dit geval hoeft een hoogwatervluchtplaats die door foeragerende vogels uit de SBZ wordt gebruikt, niet te worden aangewezen. De aantasting van een niet aangewezen foerageergebied van een populatie waarvoor een nabijgelegen SBZ Vrl is aangewezen, moet echter via de externe werking eventueel toch in het kader van het gebiedsbeschermingsregime van art. 6 Hrl beoordeeld worden. [53] Ad c. Soorten waarvoor het gebied is aangewezen De Afdeling toetst eveneens marginaal voor welke soorten een gebied moet worden aangewezen. Voor zogenaamde kwalificerende soorten, die de reden voor de aanwijzing van een gebied van communautair belang hebben gevormd, kan dat naar mijn mening echter niet meer, omdat deze soorten volgens art. 4 lid 4 Hrl al verplicht in het definitieve aanwijzingsbesluit meegenomen lijken te moeten worden. De selectie van deze gebieden is op Europees niveau verricht en is juist gebaseerd op het belang dat een gebied voor de kwalificerende soorten heeft.

59 Â Â

In het aanwijzingsbesluit kunnen naast kwalificerende soorten echter ook andere relevante soorten worden genoemd, die mede bepalend kunnen zijn voor de begrenzing van een Natura 2000-gebied. Dit vereist enige toelichting. Het beleid is erop gericht dat van de soorten waarvoor Natura 2000-gebieden moeten worden aangewezen, de leefgebieden van de populaties die in de lidstaat voorkomen, voor het grootste deel in Natura 2000-gebieden zijn gelegen. Indien het voorkomen van een soort in het gebied 'niet relevant' is, hoeft de soort niet in het aanwijzingsbesluit te worden genoemd. Dit aanwijzingsbeleid vloeit voort uit de Europese systematiek, waarin het dekkingspercentage eveneens een rol speelt. De controle van de rechter of soorten ten onrechte genoemd dan wel vergeten zijn, komt weer neer op een marginale toets in de sfeer van 'zorgvuldige voorbereiding' en 'voldoende dragende motivering', de normale vereisten die volgens de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bij het nemen van een besluit in acht moeten worden genomen. Het opnemen van overige relevante soorten kan als een (onduidelijk geregelde) Europese verplichting worden aangemerkt.

Daarnaast kunnen echter ook nog instandhoudingsdoelstellingen in een besluit worden opgenomen, die betrekking hebben op soorten die alleen op nationaal niveau van belang zijn, of op natuurschoon. Art. 16 NB-wet 1998 is in dit opzicht minder dwingend geformuleerd dan de Vrl en de Hrl, die stellen dat de meest geschikte gebieden voor een soort moeten worden aangewezen. Wat betreft de nationale instandhoudingsdoelstellingen, is er ook weinig ruimte voor een marginale toets, omdat uit deze bepaling voor de Minister van LNV een verplichting noch een verbod kan worden afgeleid om bepaalde soorten in het aanwijzingsbesluit mee te nemen.

Ad d. Instandhoudingsdoelstellingen De instandhoudingsdoelstellingen voor de Natura 2000-gebieden zijn volgens een landelijke systematiek afgeleid van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort op nationaal niveau. Nederland is namelijk verplicht ervoor te zorgen dat beschermde soorten en habitattypen in een gunstige staat van instandhouding verkeren.

Dit is verder uitgewerkt in het Doelendocument. Voor de individuele gebieden geldt als basisdoelstelling behoud. Er mag dus niet een saldering tussen verschillende gebieden plaatsvinden, waarbij de achteruitgang in het ene gebied mag wordt weggestreept tegen de vooruitgang in een ander gebied, mits de staat van instandhouding op nationaal niveau gunstig blijft.

Voor sommige gebieden kan in de instandhoudingsdoelstellingen een herstelopgave zijn opgenomen, om de situatie voor een soort die landelijk in een ongunstige staat van instandhouding verkeert, te verbeteren. Hoewel het Doelendocument bepalend is voor de beleidskeuzen die in de aanwijzingsbesluiten zijn gemaakt, kan dit document niet rechtstreeks in beroep worden aangevochten, omdat het geen voor beroep vatbaar besluit is. Langs de omweg van een individueel aanwijzingsbesluit kan het Doelendocument echter alsnog ter discussie worden gesteld, voor zover het besluit daarop rechtstreeks is gebaseerd, bijvoorbeeld voor de motivering van de gemaakte beleidskeuzes. Dat gebeurt in de uitspraak dan ook. De door de appellant gewenste toetsing van het Doelendocument wordt door de Afdeling daarom (gelukkig) wel degelijk uitgevoerd. [54] De Afdeling komt hierbij tot de voor de praktijk zeer belangrijke conclusie dat er 'geen grond is voor het oordeel dat de beschreven systematiek voor de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen voor Natura 2000-gebieden in strijd is met het recht, noch voor het oordeel dat de minister in dit geval de landelijke doelen niet in redelijkheid op de weergegeven wijze bij het bepalen van de gebiedsdoelen voor afzonderlijke Natura 2000-gebieden heeft kunnen betrekken'. Voor een illustratie van de werking van deze systematiek verwijs ik naar overweging 2.13.2 in de zaak Voordelta.

Factoren waarmee in het aanwijzingsbesluit rekening wordt gehouden zijn de landelijke staat van instandhouding en landelijke instandhoudingsdoelen. Deze worden gebaseerd op trends in de ontwikkeling van de populatie van een soort over een zolang mogelijke periode vanaf 1980, waarover betrouwbare gegevens voorhanden zijn. Vervolgens wordt per gebied een opgave geformuleerd met een indicatie van de gewenste draagkracht in aantallen vogels. Bij soorten met een landelijk ongunstige staat van instandhouding wordt vastgesteld of processen in het desbetreffende gebied hebben bijgedragen aan

60 Â Â

deze landelijke staat. Is dat niet het geval, dan wordt de draagkrachtschatting voor het gebied gebaseerd op het gemiddelde van de seizoensgemiddelden voor de periode 19992000 tot 2003-2004. Dit alles is terug te vinden in de Profielendocumenten, die mede aan de aanwijzingsbesluiten ten grondslag liggen. Naast de trend in de populatie (beoordelingaspect populatie) zijn andere relevante factoren waarmee rekening is gehouden, verspreiding, leefgebied en toekomstperspectief. Mede gelet op de ontwikkelingen in de afzonderlijke gebieden wordt voor een soort die in een ongunstige staat van instandhouding verkeert, aan een of meer gebieden een herstelopgave toebedeeld.

Juist omdat volgens het Doelendocument en de Profielendocumenten (hierna kortheidshalve: het Doelendocument), die aan de bestreden besluiten ten grondslag worden gelegd, de doelen per gebied op een bepaalde wijze samenhangen met de landelijke doelen die Nederland moet realiseren, zal het volgens mij zeer moeilijk zijn de aanwijzingsbesluiten met succes aan te vechten. Een appellant zal dan gemotiveerd het Doelendocument moeten betwisten en dat zal een forse (onderzoeks)inspanning van de appellanten vergen. De Minister van LNV is bij de aanwijzing immers ook niet over één nacht ijs gegaan.

Belangrijk is de constatering van de Afdeling dat de instandhoudingsdoelstellingen niet voor alle soorten hoeven te worden gekwantificeerd. Voor trekvogels wordt in de doelstellingen niet een aantal vogels genoemd, maar wordt gekeken naar de draagkracht van het gebied om tijdelijk leefgebied te zijn voor een bepaald aantal vogels. Of die er ook echt voorkomen, hangt mede af van omstandigheden elders in het trekgebied. Er hoeft bij de bepaling van de voor de gebieden gewenste draagkracht ter bepaling van het aantal vogels niet van seizoensmaxima te worden uitgegaan, omdat seizoensgemiddelde aantallen een stabieler en daarmee betrouwbaarder beeld geven. Inderdaad kunnen maximumaantallen vogels elk seizoen sterke schommelingen vertonen. Een ander belangrijk discussiepunt in de praktijk had betrekking op het referentiepunt voor de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen. Is dit een bepaalde historische situatie, bijvoorbeeld op het tijdstip van inwerkingtreding van de Vrl in 1981? Dit wordt vooral bepaald door de definities van begrippen als 'gunstige staat van instandhouding' in art. 1 Hrl, ook weer volgens ecologische maatstaven. Er wordt dus niet van een historische situatie uitgegaan. Dit lijkt mij terecht. Overigens is deze situatie ook niet meer altijd goed vast te stellen. Bovendien hoeft de historische situatie niet per se een gunstige staat van instandhouding te weerspiegelen.

In het aanwijzingsbesluit kunnen ook nationale instandhoudingsdoelstellingen worden opgenomen, die tevens op natuurschoon betrekking kunnen hebben. Dit Nederlandse beleid is rechtens niet relevant, omdat het niet strijdig is met de Vrl noch de Hrl en overigens gewoon zo in de NB-wet 1998 is vastgelegd.

Ad e. Verhouding aanwijzingsbesluit en beheerplannen Een zeer belangrijk kritiekpunt bij de totstandkoming van de aanwijzingsbesluiten is dat de consequenties daarvan eigenlijk niet goed zijn in te schatten zolang deze nog niet in beheerplannen zijn vertaald. Hierdoor wordt het voor individuen moeilijk om te voorzien in hoeverre zij door de aanwijzingsbesluiten in hun rechtspositie worden geraakt. De instandhoudingsdoelstellingen bepalen de inhoud van het beheerplan en zijn ook anderszins bepalend voor de consequenties die de aanwijzing voor activiteiten in en om het gebied heeft, bijvoorbeeld bij de toepassing van art. 6 lid 3 en 4 Hrl. Hoewel ik geen ecoloog ben en daarom geen inhoudelijk oordeel hierover kan geven, vraag ik mij af of de instandhoudingsdoelstellingen überhaupt allemaal kunnen worden gerealiseerd.

Voor het maatschappelijke draagvlak voor de aanwijzingsbesluiten is dit weliswaar een zeer belangrijk punt, maar juridisch gezien heeft men hier niet zoveel aan, zoals uit de uitspraken blijkt. Verrassend is dit niet, de inhoud van het aanwijzingsbesluit wordt immers uitsluitend door ecologische overwegingen bepaald. Hooguit zou gesteld kunnen worden dat het noch volgens de Vrl noch volgens de Hrl verplicht is expliciete instandhoudingsdoelstellingen te formuleren. Dit draagt echter wel veel bij aan de duidelijkheid, te meer omdat de doelstellingen bij de verdere toepassing van de richtlijnen een hoofdrol spelen. [55]

61

Anders dan bij de vaststelling van bestemmingsplannen, waarbij moet zijn aangetoond dat de daarin opgenomen bestemming ook realiseerbaar is, hoeft dit bij de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen dus niet te worden bekeken en mag evenmin rekening worden gehouden met de eventuele consequenties van de aanwijzing.

De vraag is of deze procedure onzorgvuldig is. Zou het toch niet de voorkeur hebben verdiend indien de aanwijzingsbesluiten en de beheerplannen gelijktijdig waren vastgesteld? Dit volgt echter niet uit art. 19a NB-wet 1998. Dit neemt niet weg dat de voorbereiding van de aanwijzingsbesluiten volgens de Awb uiteraard zorgvuldig moet plaatsvinden. In feite hoeft de Minister van LNV echter niet te weten wat de consequenties zijn om de aanwijzingsbesluiten, met inbegrip van de instandhoudingsdoelstellingen, te kunnen vaststellen. Hij mag deze immers uitsluitend baseren op ecologische overwegingen en daarbij geen rekening houden met andere belangen. Voor de insprekers en appellanten kan het nog wel van belang zijn om te weten wat voor hen de consequenties hiervan zijn, omdat zij hierdoor al dan niet worden gemotiveerd om in actie te komen tegen de aanwijzingsbesluiten. Daarbij raken zij echter in een gedetailleerde ecologische discussie verzeild, omdat andere argumenten toch bij voorbaat worden 'afgeschoten'.

Uit de Kaderrichtlijn water (hierna: KRW) blijkt dat de wetgever hier kennelijk lering uit heeft getrokken. De milieudoelstellingen voor waterlichamen worden tegelijkertijd met de stroomgebiedsbeheerplannen en maatregelenprogramma's vastgesteld. Hierdoor wordt voorkomen dat doelstellingen worden vastgesteld die niet gerealiseerd blijken te kunnen worden. Alles is bij de selectie en beoordeling van de maatregelen die ter verbetering van de watertoestand zullen worden, immers eerst helemaal maatschappelijk 'doorgerekend'. Het uitgangspunt van de Hrl dat eerst op basis van wetenschappelijke ecologische gegevens de uitgangssituatie en doelstellingen worden vastgesteld, lijkt mij op zichzelf een goede aanpak, maar er zal toch ook een maatschappelijke afweging met andere belangen moeten worden gemaakt in hoeverre de gunstige staat van instandhouding van soorten daadwerkelijk kan worden gerealiseerd. Deze maatschappelijke afweging moet volgens art. 2 lid 3 Hrl weliswaar plaatsvinden, maar heeft niet betrekking op de instandhoudingsdoelstellingen als zodanig maar alleen op de keuze van de maatregelen waarmee deze worden gerealiseerd en het tempo waarin dit gebeurt. In feite zit deze verstopt in de omstandigheid dat in de Hrl, anders dan in de KRW, geen datum is opgenomen, waarop de instandhoudingsdoelstellingen gerealiseerd moeten zijn. Hierdoor kunnen de lidstaten dit in elk geval in theorie eindeloos uitstellen en verliest de Commissie haar grip op de realisatie van de doelstellingen. Ook in een ander opzicht zorgt de KRW mijns inziens voor verbetering. Op grond van art. 4 lid 3 KRW kan een lidstaat bepalen dat bepaalde menselijke ingrepen in een waterlichaam waardoor de goede ecologische watertoestand niet wordt gerealiseerd, onder bepaalde voorwaarden toch mogen worden gehandhaafd. Art. 4 lid 7 KRW biedt deze mogelijkheid ook voor nieuwe ingrepen. Hierdoor komt de vraag, in hoeverre het gegeven de feitelijke situatie realistisch is dat de milieudoelstellingen worden gerealiseerd, uitdrukkelijk aan de orde. In zoverre zorgt de KRW dus voor een verbeterde aanpak. Het is onontkoombaar dat nagegaan zal moeten worden of de instandhoudingsdoelstellingen feitelijk wel zijn te realiseren en of dit maatschappelijk op te brengen is.

Ad f. Bestaand gebruik Het is de bedoeling dat bestaand gebruik dat geen risico vormt voor de realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied, in de beheerplannen wordt opgenomen. Er is een wetsvoorstel tot wijziging van de NB-wet 1998 aanhangig waarin dit wordt geregeld. [56] Moet ook in het aanwijzingsbesluit al met bestaand gebruik rekening worden gehouden? Afgaande op het voorgaande verbaast het niet dat dit bij de aanwijzing geen relevante omstandigheid is. Uitsluitend ecologische factoren zijn immers bepalend, niet de consequenties voor andere belangen die in het geding zijn, zoals de belangen die gemoeid zijn met bestaand gebruik. Deze consequenties zijn uiteraard op zichzelf wel relevant, maar komen in andere juridische kaders aan de orde, bijvoorbeeld bij de verlening van een vergunning of de toekenning van een schadevergoeding.

62 Â Â

In het aanwijzingsbesluit kan nog geen duidelijkheid worden geboden of bestaand gebruik al dan niet ongewijzigd zal kunnen worden voortgezet. Dit moet van geval tot geval worden bepaald en kan niet in algemene zin worden geregeld. In voorkomende gevallen is een vergunning krachtens art. 19d lid 1 NB-wet 1998 vereist. Deze vergunningplicht kan ook betrekking hebben op bestaand gebruik. Eveneens (juridisch) relevant in dit verband is de rechtsonzekerheid voor bedrijven vanwege de mogelijkheid voor derden om tegen bepaalde met de aanwijzing van een gebied verband houdende besluiten in rechte op te komen.

In dit verband is interessant dat de Minister van LNV heeft aangegeven dat het bestaande gebruik al in het kader van de vaststelling van aanwijzingsbesluiten, op zijn effecten voor het Natura 2000-gebied is beoordeeld. In het nog vast te stellen beheerplan zal bestaand gebruik worden vrijgesteld van vergunningplicht, uitgaande van de bestaande situatie, zonder rekening te houden met bijvoorbeeld uitbreidingsperspectieven. De redenering daarvoor zal dan zijn dat uit de uitgevoerde verslechteringstoets is gebleken dat de activiteit geen gevolgen heeft voor de instandhoudingsdoelstellingen en derhalve niet vergunningplichtig is. Het gaat echter te ver om hierop in deze publicatie inhoudelijk in te gaan. [57] Dat uitbreidingen van bestaand gebruik mogelijk blijven, kan uiteraard al helemaal niet op voorhand worden gegarandeerd, maar moet overeenkomstig de speciale (vergunning)procedure van art. 6 lid 3 en 4 Hrl (art. 19d NB-wet 1998) worden beoordeeld.

De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid reeds vóór de totstandkoming van het beheerplan heeft kunnen overgaan tot aanwijzing van de SBZ's. Dit neemt natuurlijk niet weg, zo merk ik hierbij op, dat het de minister wel vrijstaat om het moment van aanwijzing te laten samenvallen met de totstandkoming van het beheerplan, zoals zij in overleg met de provinciebesturen te kennen heeft gegeven.

Ad g. Externe werking Een belangrijk punt van kritiek op de NB-wet 1998 betreft de onzekerheid over wat de externe werking van de gebiedsaanwijzingen allemaal meebrengt. Het is echter in strijd met de richtlijnen om een limitatieve opsomming van de consequenties in het aanwijzingsbesluit op te nemen. Dit is door de Commissie al tijdens de totstandkoming van de wet aangegeven. De Minister van LNV is hier in het aanwijzingsbesluit dan ook terecht niet op ingegaan. Dit moet volgens de Afdeling van geval tot geval worden bekeken bij de beoordeling van een nieuwe of bestaande activiteit. Bepalend hierbij zijn onder meer de afstand tussen die activiteit en het betrokken gebied, de aard en omvang van de activiteit, de specifieke omstandigheden in het desbetreffende gebied en de gevoeligheid voor die gevolgen van de betrokken soorten en habitattypen. Dit leidt de Afdeling tot de belangrijke conclusie dat niet op voorhand in algemene zin kan worden vastgesteld vanaf welke afstand tot het betrokken gebied zich geen gevolgen van betekenis zullen kunnen voordoen. Gelet daarop heeft de minister volgens de Afdeling in het bestreden besluit terecht afgezien van kwantificering van de externe werking.

Overige interessante punten Een interessant punt is nog dat de Voordelta wordt aangewezen voor twee vogelsoorten waarvoor in verband met de aanleg van de Tweede Maasvlakte compensatie dient plaats te vinden. Dit lijkt mij terecht. Ik zou hierin verder willen gaan dan de Afdeling: dit is niet alleen toegestaan, maar zelfs verplicht. De natuurwaarden die ter compensatie van elders verloren natuurwaarden dienen, moeten zelf ook onder het beschermingsregime van art. 6 Hrl worden gebracht. Zo niet, dan kunnen zij later weer worden aangetast, zodat de oorspronkelijk aanwezige natuurwaarden uiteindelijk toch zonder compensatie verloren gaan. [58] De redenering van de Afdeling vind ik enigszins merkwaardig. Zij wijst namelijk op de mogelijkheid in art. 10a NB-wet 1998 om in het aanwijzingsbesluit met het oog op de instandhoudingsdoelstelling van het Natura 2000-gebied mede doelstellingen op te nemen die niet zijn ontleend aan de verplichting het gebied aan te wijzen ter uitvoering van de Vrl of Hrl. Nu Nederland er ter nakoming van richtlijnverplichtingen voor heeft gekozen, dat de compensatie voor de aanleg van de

63

Tweede Maasvlakte in de Voordelta zal plaatsvinden, kan deze nationale keuze volgens mij worden gezien als een verplichting die op zich voortvloeit uit art. 6 lid 4 Hrl. De volgende zinsnede komt op mij daarom enigszins te vrijblijvend over: 'Dit betekent dat in het bestreden besluit mede ecologische doelstellingen mogen worden opgenomen die voortvloeien uit de compensatieopgave voor de aanleg van de Tweede Maasvlakte, waaronder doelstellingen die betrekking hebben op een bodembeschermingsgebied en op de vogelsoorten grote stern en visdief.'

4 Conclusies Tot besluit van deze publicatie volgen enkele conclusies.

1 De aanwijzing van SBZ's Hrl als zodanig staat al vast. Vanuit Nederland is de kans op beroep bij het Gerecht gemist. Nederland heeft daardoor geen vrijheid meer bij de aanwijzing van de gebieden van communautair belang als SBZ Hrl. 2 Het Doelendocument en de Profielendocumenten die als grondslag dienen voor de aanwijzing en begrenzing van Natura 2000-gebieden en de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen, zijn overeind gebleven. Dit betekent dat de verplichting voor de lidstaat te zorgen voor een gunstige staat van instandhouding van beschermde soorten en habitattypen als een landelijke doelstelling kan worden aangemerkt, waaruit de doelstellingen voor de afzonderlijke gebieden mogen worden afgeleid. Dit houdt in dat niet per gebied een gunstige staat van instandhouding wordt geformuleerd. [59] Dit lijkt me terecht, omdat de gebieden onderdelen van het netwerk Natura 2000 zijn en het voor de afzonderlijke gebieden doorgaans niet realistisch is dat daar een gunstige staat van instandhouding van een soort of habitattype wordt gerealiseerd, die voldoet aan de ecologische vereisten die daaraan in de definities in art. 1 Hrl worden gesteld.

3 De begrenzing van SBZ's wordt door de Afdeling marginaal getoetst op basis van ecologische overwegingen. Hetzelfde geldt voor soorten die (niet) in het aanwijzingsbesluit worden genoemd. Een appellant heeft alleen kans op succes als hij bereid is een gedetailleerde ecologische discussie aan te gaan. De kans op evidente fouten lijkt na de bezwaarfase niet zo groot meer, dus appellanten zullen 'diep moeten gaan' om aan te tonen dat er iets mis is met een aanwijzingsbesluit.

4 De vaststelling van de lijst van gebieden van communautair belang is een beschikking die tot lidstaten is gericht. Dit is in de tekst van de Hrl niet evident, dus het is te begrijpen dat dit de (potentiële) belanghebbenden in Nederland is ontgaan [60] , al was het maar omdat in Nederland geen officiële bekendmaking van de beschikking heeft plaatsgevonden. Belanghebbenden hadden zich bovendien moeten realiseren dat zij door deze beschikking die niet tot hen was gericht, desondanks rechtstreeks konden worden geraakt en dat zij de aanwijzing van SBZ's Hrl alleen bij de Europese rechter konden aanvechten. Op deze beroepsmogelijkheid is in Nederland ook niet gewezen. [61] Hierdoor is de rechtsbescherming tegen de gebiedsaanwijzing wel erg 'vermomd'. Wat Nederland betreft is deze kans, voor zover mij bekend, ongebruikt voorbijgegaan. Op zichzelf is het terecht dat het besluit van de Commissie niet op nationaal niveau kan worden getoetst. Dit zou in de lidstaten tot verschillende benaderingen kunnen leiden.

5 De rechtsbescherming tegen de aanwijzing van SBZ's Hrl laat naar Nederlandse maatstaven te wensen over. Alleen voor belanghebbenden stond beroep open. Dit begrip wordt op Europees niveau zeer beperkt geïnterpreteerd. Serieuze rechtsbescherming is nu tussen wal en schip gevallen. Overigens lijkt mij de kans op succes voor belanghebbenden die wel ontvankelijk zijn, beperkt. Het Hof zal er wel voor waken dat de lijst van gebieden van communautair belang die in intensief overleg tussen de Commissie en de lidstaten in een commitologie-procedure tot stand is gekomen (volgens de procedure van art. 21 Hrl), overhoop wordt gehaald. Het Hof is daarbij ook niet de eerst aangewezen instantie om een ecologische beoordeling van het aanwijzingsbesluit uit te voeren, het zal dus waarschijnlijk marginaal toetsen.

6

64

Te vrezen valt dat de rechtsbescherming voor de gemiddelde particulier in dit soort procedures niet veel meer voorstelt. Voor een deel 'verdrinkt' de rechtsbescherming in commitologie-procedures, waarin de rechter moeilijk tussenbeide kan komen, voor een deel in democratische besluitvorming, waarin met individuele belangen niet altijd voldoende rekening wordt gehouden. Het is voor belanghebbenden ook niet echt gebruiksvriendelijk dat zij hiervoor in Luxemburg moeten zijn. Het idee om in de lidstaten filialen van het Gerecht te openen is daarom het overwegen waard. [62] In hoeverre voor natuurbeschermingsorganisaties en belangenorganisaties als het LTO nog toegang tot de rechter bestaat, moet blijken uit de toepassing van de recentelijk vastgestelde Europese verordening ter implementatie van de derde pijler van het Verdrag van Aarhus. [63] Hierin wordt voor organisaties het beroepsrecht tegen besluiten van Europese instellingen verruimd.

Zowel de A-G als de Afdeling heeft zijn best gedaan aan te geven waar iedereen aan toe is en dit goed te motiveren. Dat kan veel onnodige beroepen en advocatenkosten voorkomen. Op de jurisprudentie valt mijns inziens weinig of niets af te dingen. Het is zelfs de vraag of er nog belangrijke juridische vragen onbeantwoord zijn gebleven. Ik kan me dergelijke vragen uit de praktijk niet zo gauw herinneren. De kans op succes van de komende beroepen kan nu al tot op grote hoogte worden vastgesteld. Deze kans lijkt op voorhand al niet erg groot meer, zoals eerder ook de beroepen tegen de besluiten tot aanwijzing van SBZ's Vrl nauwelijks succesvol waren. Dit staat in schril contrast met de maatschappelijke commotie waartoe de aanwijzing van de Natura 2000-gebieden in Nederland aanleiding heeft gegeven [64] en nog steeds geeft. Hierbij moet wel worden aangetekend dat de Minister van LNV haar moeilijke en omvangrijke huiswerkopgave bij de aanwijzing van SBZ's Hrl, net als eerder al bij de aanwijzing van de SBZ's Vrl het geval was, goed heeft uitgevoerd. Dit is mijns inziens een prestatie van formaat.

Waarschijnlijk zal de Afdeling in het vervolg dan ook steeds op haar eerste uitspraken van 5 november 2008 kunnen terugvallen en wat mij betreft is daar niks mis mee.

Kortom: De eerste klap van de Afdeling is een daalder waard.

Voetnoten Voetnoten [*] Drs. Hans Erik Woldendorp is onder meer juridisch adviseur natuurbescherming bij het Instituut voor Infrastructuur, Milieu en Innovatie (IMI) te Brussel. Hij heeft een uitgebreide ervaring bij de advisering over grote infrastructuurprojecten in binnen- en buitenland. Eerder werkte hij bij de Afdeling juridische zaken van DG Milieu van de Europese Commissie, waar hij was belast met de inbreukprocedures tegen Nederland op de terreinen van natuurbescherming (Vogel- en Habitatrichtlijn) en milieubeheer (onder andere de Nitraatrichtlijn). Deze publicatie is geschreven op strikt persoonlijke titel en is niet bedoeld als weergave van de standpunten van welke organisatie dan ook. Graag bedank ik Marieke du Manoir, van de directie Juridische Zaken van het ministerie van VROM, die mij attent heeft gemaakt op het belang van de nieuwe jurisprudentie.

Binnenkort zal in Journaal Flora en fauna nog en meer pragmatische en opiniërende versie van deze publicatie verschijnen.

[1] In deze publicatie worden kortheidshalve, voor zover het de implementatie van de Hrl betreft, onder 'soorten' ook habitattypen verstaan.

[2] Art. 10 Hrl. [3] ABRvS 5 november 2008, nr. 200802545/1; ABRvS 5 november 2008, nr.

200802546/1; ABRvS 5 november 2008, nr. 200802547/1.

[4] Omdat de A-G in zijn conclusie doorgaans door het Hof wordt gevolgd, wordt er in deze publicatie gemakshalve van uitgegaan dat reeds sprake is van een arrest van het Hof. Het is echter niet helemaal uitgesloten dat het Hof in dit geval afwijkt van de conclusie.

[5] In zoverre is er sprake van overlap met eerdere publicaties over dit onderwerp in dit tijdschrift. H.E. Woldendorp, 'Gebiedsbescherming volgens de Natuurbeschermingswet 1998', BR 2005, p. 199-213; H.E. Woldendorp, 'Het Europese Hof over natuurbescherming', BR 2007, p. 223-232; H.E. Woldendorp, 'De Afdeling bestuursrechtspraak over natuurbescherming', BR 2007, p. 739-755. Op de

65

jurisprudentie over de aanwijzing van Natura 2000-gebieden ben ik uitgebreider ingegaan in H.E. Woldendorp, 'Het Europese Hof over natuurbescherming', Milieu- en Energierecht (België), 2007, p. 38-53. Voor de overzichtelijkheid is echter toch gekozen voor een volledige bespreking van de juridische aspecten van de aanwijzing van Natura 2000-gebieden in deze publicatie. Details die in de eerdere publicaties zijn besproken en hier minder relevant zijn, werden uiteraard achterwege gelaten.

[6] R. Fieten, 'Instandhoudingsdoelstellingen; de rode draad in de gebiedsbescherming van de herziene Natuurbeschermingswet 1998', M en R 2006, p.

216-221.

[7] Kamerstukken II 2005/06 29 043, nr. 3, vragen 29, 38 en 39.

[8] Art. V lid 1 van de wet van 20 januari 2005 tot wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 in verband met Europeesrechtelijke verplichtingen.

[9] Bij beschikking 2004/813/EG van 7 december 2004 ( PbEG, L 387/1) is de communautaire lijst voor onze regio, de Atlantische biogeografische regio, vastgesteld.

[10] De aanvankelijke planning hiervan was: eerste tranche van 120 van de 160 begin 2006, tweede tranche in de loop van 2006. Hiervoor is door het ministerie van LNV opgesteld: Natura 2000-Doelendocument, bestaande uit een hoofddocument en bijlagen, waaronder 'relatief belang en staat van instandhouding' van habitattypen, soorten en vogelsoorten en methode van beoordeling van de staat van instandhouding en relatief belang, de doelen op landelijk niveau en doelen op gebiedsniveau. Zie de Brief van de Minister van LNV aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 27 januari 2005, 29 800, XIV, nr. 63 en Kamerstukken II 2005/06, 29 403, nr. 3, vragen 22-24.

[11] Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 in verband met de regulering van bestaand gebruik en enkele andere zaken, Kamerstukken II 2006/07, 31 038, nr. 2-3.

[12] Voor SBZ Vrl: HvJ EG 2 augustus 1993, nr. C-355/90 ( Spanje); HvJ EG 20 maart 2003, nr. C-378/01 ( Italië). Voor SBZ Hrl: HvJ EG 7 november 2000, nr. C-371/98 ( Verenigd Koninkrijk); HvJ EG 11 september 2001, nr. C-71/99 ( Duitsland); HvJ EG 23 maart 2006, nr. C-209/04 ( Oostenrijk); HvJ EG 13 juli 2006, nr. C-191/05 ( Portugal).

[13] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland); HvJ EG 23 maart 2006, nr. C209/04 ( Oostenrijk).

[14] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland).

[15] HvJ EG 23 maart 2006, nr. 9/04 ( Oostenrijk).

[16] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland).

[17] Voor SBZ's Vrl: HvJ EG 2 augustus 1993, nr. C-355/90 ( Spanje); HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-44/95 ( Verenigd Koninkrijk); HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland).

Voor SBZ's Hrl: HvJ EG 7 november 2000, nr. C-371/98 ( Verenigd Koninkrijk); HvJ EG 23 maart 2006, nr. C-209/04 ( Oostenrijk); A-G 14 september 2006, nr. C-418/04 ( Ierland).

[18] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland); HvJ EG 26 november 2002, nr. C202/01 ( Frankrijk); HvJ EG 25 april 2002, nr. C-240/00 ( Finland); HvJ EG 20 maart 2003, nr. C-378/01 ( Italië); A-G 14 september 2006, nr. C-334/04 ( Griekenland); A-G 14 september 2006, nr. C-235/04 ( Spanje); A-G 14 september 2006, nr. C-418/04 ( Ierland).

[19] Zie voor een overzicht van de geschiedenis H.E. Woldendorp, Teksten en toelichting Wetgeving natuurbescherming, editie 2005, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 100-107.

[20] SBZ's Vrl: HvJ EG 18 maart 1999, nr. C-166/97 ( Frankrijk); HvJ EG 25 november 1999, nr. C-96/98 ( Frankrijk); HvJ EG 26 november 2002, nr. C-202/01 ( Frankrijk).

[21] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland); HvJ EG 26 november 2002, nr. C202/01 ( Frankrijk).

[22] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland); HvJ EG 20 maart 2003, nr. C378/01 ( Italië); HvJ EG 23 maart 2006, nr. C-209/04 ( Oostenrijk); A-G 14 september 2006, nr. C-418/04 ( Ierland). In HvJ EG 6 maart 2003, nr. C-240/00 ( Finland) deed het HvJ EG geen uitspraak hierover, maar de argumenten van Finland in deze zaak zijn interessant.

[23] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland); HvJ EG 7 december 2000, nr. C374/98 ( Frankrijk); HvJ EG 26 november 2002, nr. C-202/01 ( Frankrijk); HvJ EG 23

66

maart 2006, nr. C-209/04 ( Oostenrijk); A-G 14 september 2006, nr. C-418/04 ( Ierland).

[24] HvJ EG 11 september 2001, nr. C-71/99 ( Duitsland).

[25] ABRvS 7 augustus 2003 nr. 200206765/1; ABRvS 19 maart 2003, nr.

200201933/1.

[26] ABRvS 8 december 2004, nr. 200402588/1 ( aanwijzing Waal); ABRvS 8 december 2004, nr. 200402015/1 ( aanwijzing IJssel).

[27] ABRvS 19 november 2003, nr. 200205630/1 ( aanwijzing Veluwemeer); ABRvS 19 november 2003, nr. 200301386/1 ( aanwijzing Veluwe); ABRvS 10 november 2004, nr. 200400182/1 ( aanwijzing De Wieden); ABRvS 10 november 2004, nr. 200401874/1 ( aanwijzing Leekstermeergebied); ABRvS 8 december 2004, nr. 200402015/1 ( aanwijzing IJssel); ABRvS 8 december 2004, nr. 200403035/1 ( aanwijzing Neder-Rijn); ABRvS 18 januari 2006, nr. 200504268/1 ( aanwijzing Lauwersmeer); ABRvS (vz.) 14 december 2006, nr. 200607725/1 ( Westerbaan Katwijk).

[28] ABRvS 19 november 2003, nr. 200301386/1 ( aanwijzing Veluwe); ABRvS 10 november 2004, nr. 200400197/1 ( aanwijzing Zuidlaardermeer); ABRvS 8 december 2004, nr. 200402015/1 ( aanwijzing IJssel); ABRvS 23 november 2005, nr. 200505407/1 ( aanwijzing Ilperveld, Varkensland en Twiske); ABRvS 8 december 2004, nr.

200402015/1( aanwijzing IJssel); ABRvS 18 januari 2006, nr. 200504332/1 ( aanwijzing Waddeneilanden/Noordzeekustzone/Breebaart).

[29] ABRvS 18 januari 2006, nr. 200504268/1 ( aanwijzing Lauwersmeer); ABRvS 18 januari 2006, nr. 200504332/1 ( aanwijzing Waddeneilanden/Noordzeekustzone/Breebaart).

[30] ABRvS 19 maart 2003, nr. 200201933/1 ( aanwijzing Haringvliet).

[31] In latere uitspraken wordt hiernaar verwezen, bijvoorbeeld in ABRvS 19 november 2003, nr. 20030970/1 ( aanwijzing Voornes Duin); ABRvS 10 november 2004, nr.

200400299/1 ( aanwijzing De Gelderse Poort); ABRvS 8 december 2004, nr.

200402015/1 ( aanwijzing IJssel).

[32] ABRvS 19 november 2003, nr. 200302021/1 ( aanwijzing Brabantse Wal); ABRvS 19 november 2003, nr. 200205630/1 ( aanwijzing Veluwemeer); ABRvS 19 november 2003, nr. 200301386/1 ( aanwijzing Veluwe); ABRvS 10 november 2004, nr.

200400197/1 ( aanwijzing Zuidlaardermeer); ABRvS 8 december 2004, nr. 200403035/1 ( aanwijzing Neder-Rijn). In ABRvS 18 juli 2007, nr. 200608061/1 en nr. 2006081890/1 ( veehouderij Steenbergen) gaat het om de weigering van een vergunning krachtens art.

12 NB-wet in verband met hoge achtergronddepositie, vanwege de aanwezigheid van de plantensoort parnassia. Afgaande op de uitspraak lijkt dit geen kwalificerende soort voor de aanwijzing van de SBZ. De vraag is hoe dit straks, na definitieve aanwijzing van de SBZ's Hrl en de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen voor SBZ's, zal gaan: de soort zal dan in de instandhoudingsdoelstellingen moeten worden opgenomen, of er zullen nationale instandhoudingsdoelstellingen moeten worden toegevoegd.

[33] Dit kan worden afgeleid uit ABRvS 10 november 2004, nr. 200400299/1 ( aanwijzing De Gelderse Poort).

[34] ABRvS 10 november 2004, nr. 200400182/1 ( aanwijzing De Wieden); ABRvS 10 november 2004, nr. 200402286/1 ( aanwijzing Leekstermeergebied).

[35] ABRvS 10 november 2004, nr. 200400299/1 ( aanwijzing De Gelderse Poort); ABRvS 10 november 2004, nr. 200401874/1 ( aanwijzing Leekstermeergebied); ABRvS 18 januari 2006, 200504268/1 ( aanwijzing Lauwersmeer); ABRvS 18 januari 2006, 200604332/1 ( aanwijzing Waddeneilanden/Noordzeekustzone/Breebaart).

[36] Overeenkomst inzake watergebieden van internationale betekenis, in het bijzonder als verblijfplaats voor watervogels (tot stand gekomen op 2 februari 1971 te Ramsar, Iran ( Trb. 1975, 84 en Trb. 1980, 90).

[37] ABRvS 10 november 2004, nr. 200402286/1 ( aanwijzing Leekstermeergebied).

[38] ABRvS 9 juli 2003, nr. 200203581/1 ( aanwijzing Yerseke en Kapelse Moer); ABRvS 10 november 2004, nr. 200400299/1 ( aanwijzing De Gelderse Poort).

[39] ABRvS 19 november 2003, nr. 200205630/1 ( aanwijzing Veluwemeer); ABRvS 8 december 2004, nr. 200402015/1 ( aanwijzing IJssel).

67

[40] ABRvS 19 november 2005, nr. 200301386/1 ( aanwijzing Veluwe); ABRvS 23 november 2005, nr. 200505407/1 ( aanwijzing Ilperveld, Varkensland en Twiske).

[41] ABRvS (vz.) 14 december 2006, nr. 200607725/1 ( Westerbaan Katwijk).

[42] ABRvS 29 januari 2003, nr. 200204302/1, M en R 2003, 71, m.nt. J. Verschuuren.

[43] Op het begrip 'belanghebbende' is reeds ingegaan in de noot die onder de conclusie is gepubliceerd onder BR 2008, nr. 187. Deze invalshoek komt in dit artikel niet meer aan de orde.

[44] Zie onder meer Europese Commissie, Beheer van 'Natura 2000'-gebieden; De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG), Luxemburg 2000; Europese Commissie, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG); verduidelijking van de volgende begrippen: alternatieve oplossingen, dwingende redenen van groot openbaar belang, compensatiemaatregelen, algehele samenhang, advies van de Commissie, januari 2007.

Zie http://europa.eu.int/comm/index_nl.htm.

[45] Rb. Alkmaar 20 november 2007, nr. AWB 06-2340, BR 2008/71, p. 327.

[46] VROM-raad, Brussels lof; Handreikingen voor ontwikkeling en implementatie van Europees recht en beleid, Advies 066, maart 2008, te vinden op de website van de Raad: www.vromraad.nl, ISBN 978-90-8513-033-8.

[47] Zie noot de jurisprudentie die is genoemd in noot 26, het Hof beschouwt daarin de IBA als de meest geschikte wetenschappelijke maatstaf voor een globale beoordeling van de aanwijzing van SBZ's door de lidstaten op hun volledige grondgebied.

[48] Europese Commissie, Interpretation note on 'estuaries' (habitat type 1130), with a view to aiding the selection/delimitation and protection/management of sites of community interest hosting this habitattype, 2005.

[49] HvJ EG 2 augustus 1993, nr. C-355/90 ( Spanje). Zie HvJ EG 25 november 1999, nr. C-96/98 ( Frankrijk), als voorbeeld van een vergissing.

[50] A-G 27 oktober 2005, nr. C-209/04 ( Oostenrijk); A-G 14 september 2006, nr. C418/04 ( Ierland).

[51] HvJ EG 19 mei 1998, nr. C-3/96 ( Nederland); HvJ EG 23 maart 2006, nr. C209/04 ( Oostenrijk); A-G 14 september 2006, nr. C-418/04 ( Ierland). Zie ook HvJ EG 2 augustus 1993, nr. C-355/90 ( Spanje); HvJ EG 20 oktober 2005, nr. C-6/04 ( Verenigd Koninkrijk); A-G 23 februari 2006, nr. C-191/05 ( Portugal); A-G 27 april 2006, nr. C239/04 ( Portugal); HvJ EG 13 juli 2006, nr. C-191/05 ( Portugal).

[52] A-G 27 oktober 2005, nr. C-209/04 ( Oostenrijk); A-G 14 september 2006, nr. C418/04 ( Ierland).

[53] Zie bijvoorbeeld ABRvS 12 december 2007, nr. 200700371/1, BR 2008/24, p.

116.

[54] Interessant in dit verband is de volgende publicatie: C.J. Bastmeijer, M.K. de Bruin & J.M. Verschuuren, Juridische toets doelensystematiek; Natura 2000 in Nederland, onderzoek in opdracht van Vogelbescherming Nederland, eindrapport, Universiteit van Tilburg, oktober 2006.

[55] R. Fieten, 'Instandhoudingsdoelstellingen; de rode draad in de gebiedsbescherming van de herziene Natuurbeschermingswet 1998', M en R 2006, p.

216-221.

[56] Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 in verband met de regulering van bestaand gebruik en enkele andere zaken, Kamerstukken II 2006/07, 31 038, nr. 2-3.

[57] Meer over het wetsvoorstel: P. Mendelts, 'Beheerplannen voor natuurgebieden', M en R 2006, p. 486-491; P. Mendelts, 'Bestaand gebruik in Natura 2000-gebieden, een beschouwing over wetsvoorstel 31 038', M en R 2008, p. 272-277; J. Zijlmans, 'Wetsvoorstel 31 038: steviger verankering rol beheerplan bij regulering bestaand gebruik', Journaal Flora en fauna 2007, p. 111-119; A. Freriks, ' Natuurbeschermingswet 1998 opnieuw gewijzigd', TMA 2007, p. 163-169; H.E. Woldendorp, 'De habitattoets in de Nederlandse rechtspraktijk', in: Wie beschermt het natuurbeschermingsrecht?, uitgave van de Vereniging voor Milieurecht 2008-03, p. 117-153, ISBN 978-90-8974-015-1; NUR 823.

[58] Hierop ben ik uitgebreider ingegaan in H.E. Woldendorp, 'Natuurcompensatie volgens de Habitatrichtlijn (1); het juridische kader', Journaal Flora en fauna, 2007, p.

68

227-237; H.E. Woldendorp. 'Natuurcompensatie volgens de Habitatrichtlijn (2); Praktische ervaringen', Journaal Flora en fauna 2008, p. 87-98.

[59] De verhouding tussen de instandhoudingsverplichtingen op nationaal niveau en per afzonderlijk Natura 2000-gebied is uitgebreid besproken in C.J. Bastmeijer, M.K. de Bruin & J.M. Verschuuren, Juridische toets doelensystematiek, Natura 2000 in Nederland, eindrapport van een onderzoek in opdracht van Vogelbescherming Nederland, Universiteit van Tilburg, oktober 2006.

[60] Hierop werd al wel gewezen in H.E. Woldendorp, Teksten en toelichting Wetgeving natuurbescherming, Editie 2005, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 89.

[61] De Minister van LNV was van mening dat tegen de definitieve aanwijzing van de SBZ's Hrl rechtsbescherming mogelijk is. Belanghebbenden kunnen hun zienswijze indienen en eventueel in beroep gaan bij de ABRvS; 'Reactiedocument Aanmelding Habitatrichtlijngebieden; Resultaten van de ontvangen reacties bij de openbare procedure voor de aanmelding van Habitatrichtlijngebieden in het kader van Natura 2000', Den Haag: Ministerie van LNV 2004, p. 30.

[62] Zie voor een mooie beschouwing over dit onderwerp onder andere L.A. Geelhoed & H. Hijmans, 'Het rechterlijk toezicht op de uitvoering van het gemeenschapsrecht in een Europabrede Unie; Kanttekeningen naar aanleiding van een WRR-rapport', SEW 2002 nr. 11, p. 407-417.

[63] Verordening (EG) nr. 1367/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 betreffende de toepassing van de bepalingen van het Verdrag van Aarhus betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden op de communautaire instellingen en organen.

Met name de art. 10-12 van deze verordening zijn van belang.

[64] Een voorbeeld. De Minister van LNV heeft in 2004 de Tweede Kamer uitgebreid geĂŻnformeerd over zijn reactie op alle commentaar (1000 reacties) dat hij had ontvangen in het kader van de inspraakronde over zijn voorstel aan de Commissie voor de aanwijzing van gebieden van communautair belang. Zie 'Reactiedocument Aanmelding Habitatrichtlijngebieden; Resultaten van de ontvangen reacties bij de openbare procedure voor de aanmelding van Habitatrichtlijngebieden in het kader van Natura 2000', Den Haag: Ministerie van LNV 2004.

69 Â Â

De Gemeentestem, De Natuurbeschermingswet in een nieuw jasje Vindplaats: Gst. 2013/75 Bijgewerkt tot: 31-07-2013 Auteur: Mr. F.H. Damen[1] De Natuurbeschermingswet in een nieuw jasje 1.Inleiding Het Wetsvoorstel voor regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming) strekt tot vervanging van het huidige wettelijke stelsel voor de natuurwetgeving ter bescherming van gebieden (Natuurbeschermingswet 1998), soorten (Flora- en faunawet) en houtopstanden (Boswet).[2] De bestaande wetgeving is met name gebaseerd op nationale natuurbescherming, maar is in de loop der tijd keer op keer aangepast aan internationale verplichtingen die Nederland is aangegaan. De wetgeving, in het bijzonder de Natuurbeschermingswet 1998, is hierdoor gecompliceerd en ontoegankelijk geworden.

Al langer bestaat het besef dat de huidige natuurwetgeving vereenvoudigd moet worden.

Onderhavig wetsvoorstel zou in deze vereenvoudiging moeten voorzien. Tevens zou de opzet van de nieuwe wet beter en herkenbaarder aan moeten sluiten bij de internationale verplichtingen. Het voorgestelde nieuwe stelsel neemt de Europese regelgeving derhalve als uitgangspunt. Of het wetsvoorstel daadwerkelijk zal strekken tot een eenvoudiger stelsel van natuurwetgeving dan de huidige natuurwetgeving valt nog te bezien. Eerdere pogingen van de wetgever om de Natuurbeschermingswet 1998 te vereenvoudigen, hebben dit doel niet bereikt. Integendeel, de wetswijzigingen waarmee de wetgever heeft getracht de Natuurbeschermingswet 1998 te vereenvoudigen, hebben deze wet enkel gecompliceerder gemaakt.[3] In deze bijdrage zal ik mij beperken tot het wetsvoorstel voor zover dat strekt tot vervanging van het huidige wettelijke stelsel ter bescherming van gebieden, oftewel de Natuurbeschermingswet 1998. Daarbij zal ik met name ingaan op de vraag wat (agrarische) ondernemers te wachten staat. Om tot een beantwoording van deze vraag te komen, ga ik in paragraaf twee eerst in op de Europese regelgeving die relevant is voor de natuurwetgeving. In paragraaf drie zet ik de hoofdlijnen van het wetsvoorstel uiteen. Vervolgens ga ik in paragraaf vier in op algemene bepalingen en de instandhoudingsdoelstellingen, in paragraaf vijf op passende maatregelen en in paragraaf zes op de beoordelingen van nieuwe plannen en projecten. Het artikel richt zich met name op de bepalingen die relevant zijn voor de praktijk. Van belang daarbij zijn ook de aansluiting bij de omgevingsvergunning en de milieueffectrapportage (paragraaf 7) en de rechtsbeschermingsmogelijkheden (paragraaf 8). In paragraaf negen sluit ik af met een conclusie.

2.Europese regelgeving De voornaamste basis voor zowel de huidige Natuurbeschermingswet 1998 als de nieuwe Wet natuurbescherming wordt gevormd door de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn.[4] De Habitatrichtlijn voorziet in de vorming van een coherent Europees ecologisch netwerk, Natura 2000 genaamd. Lidstaten dienen daartoe speciale beschermingszones voor de betrokken natuurlijke habitats en habitats van soorten aan te wijzen. De speciale beschermingszones van de Vogelrichtlijn maken eveneens deel uit van dit netwerk.[5] De doelstelling van de Vogel- en Habitatrichtlijn is om de speciale beschermingszones voor leefgebieden van vogels en de speciale beschermingszones voor de natuurlijke habitats en habitats van soorten in een gunstige staat van instandhouding te behouden of te herstellen.

Aangezien ik in deze bijdrage in het bijzonder inga op de relevante bepalingen voor de praktijk, is met name art. 6 Habitatrichtlijn (hierna: Hrl) van belang. Dit artikel legt, kort gezegd, aan de lidstaten de verplichting op om maatregelen te treffen om de instandhouding van Natura 2000-gebieden te verzekeren.[6] Van belang om daarbij op te merken is dat van art. 6 Hrl het tweede, derde en vierde lid op grond van art. 7 Hrl ook van toepassing zijn op speciale beschermingszones voor vogels.

3.Hoofdlijnen wetsvoorstel In algemene zin wordt in het wetsvoorstel vereenvoudiging en deregulering nagestreefd.

Plan- en besluitvormingsprocedures moeten worden versneld, geĂźniformeerd en

70 Â Â

geĂŻntegreerd. Er moet een betere aansluiting komen bij de eigen verantwoordelijkheid van burgers en bedrijven. Voorts wordt een integrale en samenhangende benadering van gebieden en projecten nagestreefd, evenals het schrappen van overbodige regels en het terugdringen van lasten die gepaard gaan met vergunningaanvragen en onderzoeksverplichtingen.

Het voorgestelde stelsel voor de bescherming van de natuur neemt de Europese regelgeving als uitgangspunt.[7] Om die reden voorziet het wetsvoorstel enkel in een beschermingsregime voor gebieden die op grond van internationale verplichtingen moeten worden beschermd, te weten de Natura 2000-gebieden zoals bedoeld in de Vogel- en Habitatrichtlijn. Het beschermingsregime voor beschermde natuurmonumenten die niet tevens een Natura 2000-gebied zijn, zoals thans nog opgenomen in de Natuurbeschermingswet, komt te vervallen. Eveneens komen de nationale doelen voor Natura 2000-gebieden te vervallen. In de voorgestelde Wet natuurbescherming gelden voor Natura 2000-gebieden enkel nog de instandhoudingsdoelstellingen die voortvloeien uit de Vogel- en Habitatrichtlijn.[8] 4.Algemene bepalingen en instandhoudingsdoelstellingen Op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn dienen de lidstaten Natura 2000-gebieden aan te wijzen met het oog op de bescherming van deze gebieden.[9] Deze aanwijzing vindt plaats in zogenaamde aanwijzingsbesluiten, welke enkel op ecologische overwegingen mogen worden gebaseerd.[10] Een aanwijzingsbesluit bevat de instandhoudingsdoelstellingen die zijn gericht op verwezenlijking van de gunstige staat van instandhouding voor habitats en soorten in het Natura 2000-gebied.[11] Van belang hierbij is het eerste lid van art. 6 Hrl dat aan lidstaten de algemene verplichting oplegt om maatregelen te treffen om de instandhouding van Natura 2000-gebieden te verzekeren. Terwijl de instandhoudingsdoelstellingen in de Natuurbeschermingswet 1998 nog mede betrekking kunnen hebben op andere (nationale) doelstellingen dan de doelstellingen voortvloeiend uit de Vogel- en Habitatrichtlijn, vervalt deze mogelijkheid in de ontwerp-Wet natuurbescherming. In het wetsvoorstel wordt de specifieke gebiedsbescherming, zoals gezegd, beperkt tot de doelstellingen die voor Natura 2000gebieden hebben te gelden op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn (art. 2.1 wetsvoorstel).[12] Aan gedeputeerde staten wordt opgedragen er zorg voor te dragen dat in hun provincie instandhoudingsmaatregelen worden getroffen die nodig zijn voor Natura 2000gebieden.[13] Eveneens dienen gedeputeerde staten er zorg voor te dragen dat in hun provincie passende maatregelen als bedoeld in art. 6, tweede lid, Hrl worden getroffen die nodig zijn voor Natura 2000-gebieden. Voorts dienen gedeputeerde staten beheerplannen vast te stellen voor in hun provincie gelegen Natura 2000-gebieden.[14] In het beheerplan wordt uitgegaan van de instandhoudingsdoelstellingen die op grond van de Vogel- en Habitatrichtlijn voor het gebied hebben te gelden.[15] De doorwerking van beheerplannen wordt in de nieuwe Wet natuurbescherming versterkt. In het voorgestelde art. 2.3 lid 3, is namelijk een wettelijke plicht opgenomen dat de bevoegde bestuursorganen zorg dragen voor een tijdige uitvoering van de door hen te treffen, in het beheerplan opgenomen maatregelen, voor zover zij met het opnemen van die maatregelen hebben ingestemd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan gemeenten in en rond het gebied, die onder meer door inzet van planologische instrumenten de werking van het beheerplan kunnen ondersteunen. Voorwaarde is dus wel dat, zoals ook reeds uit de bewoordingen van art. 2.3 lid 3, blijkt, het betreffende bestuursorgaan instemt met de in het beheerplan op te nemen maatregelen. Indien het bestuursorgaan niet instemt, zullen alternatieve maatregelen moeten worden getroffen om de instandhoudingsdoelstellingen te bereiken. Zo nodig kan daartoe bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van de aanschrijvingsbevoegdheid.[16] Het kabinet heeft uitdrukkelijk niet gekozen voor een wettelijke resultaatsverplichting, nu de natuur zich niet laat dwingen en de realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen veelal mede afhankelijk is van ontwikkelingen en maatregelen buiten het gebied waarop de beheerder niet of slechts in geringe mate invloed heeft. Overigens blijft vanzelfsprekend de algemene zorgplicht onverkort gelden, ook indien en voor zover niet tijdig beheerplannen zouden worden vastgesteld.

71 Â Â

Naast het beheerplan zijn er nog andere instrumenten die strekken tot onderhoud en herstel van Natura 2000-gebieden. Een van deze instrumenten in het wetsvoorstel betreft de verruimde inzetbaarheid van de programmatische aanpak, zoals opgenomen in art. 1.11 van het wetsvoorstel. Het artikel biedt niet alleen de basis voor de programmatische aanpak stikstof, maar desgewenst ook voor een programmatische aanpak van andere factoren die de realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen in Natura 2000-gebieden bedreigen of bemoeilijken, of een op een gunstige staat van instandhouding van soorten gerichte programmatische aanpak. De programmatische aanpak dient vanzelfsprekend in overeenstemming te zijn met de vereisten uit de Vogelen Habitatrichtlijn.[17] Bij de verruimde inzetbaarheid van de programmatische aanpak stikstof dienen echter kritische kanttekeningen te worden geplaatst. Immers heeft zowel de Raad van State[18] als de Commissie voor de milieueffectrapportage[19] kritisch gereageerd op het voorstel voor de programmatische aanpak stikstof. Dat er nog de nodige zaken geregeld moeten worden, blijkt ook uitdrukkelijk uit een brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 4 februari 2013.[20] Uit deze brief blijkt bovendien ontegenzeggelijk dat om de programmatische aanpak stikstof juridisch mogelijk te maken een wetswijziging is benodigd. Of de programmatische aanpak stikstof (juridisch) haalbaar is, is op dit moment dus nog sterk de vraag. Desondanks is in het Wetsvoorstel Wet natuurbescherming een verruimde inzetbaarheid van de programmatische aanpak opgenomen.[21] Naast de programmatische aanpak voorziet het wetsvoorstel nog in een aantal andere specifieke instrumenten die strekken tot onderhoud en herstel van Natura 2000gebieden. Aangezien deze instrumenten tevens als passende maatregelen in de zin van artikel 6, tweede lid, Hrl kunnen worden aangemerkt, wordt hierop in de navolgende paragraaf nader ingegaan.

5.Passende maatregelen Op grond van artikel 6, tweede lid, Hrl dienen lidstaten passende maatregelen te treffen om te voorkomen dat de kwaliteit van de habitats in de speciale beschermingszones verslechtert en er verstorende factoren optreden die een significant effect zouden kunnen hebben. Een maatregel is volgens de Europese Leidraad passend indien deze bijdraagt tot een gunstige staat van instandhouding van de betrokken habitats en soorten rekening houdend met de vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, en met de regionale en lokale bijzonderheden.[22] De verplichting om passende maatregelen te treffen zoals bedoeld in artikel 6, tweede lid, Hrl is in de ontwerp-Wet natuurbescherming uitgewerkt in een algemene zorgplicht en drie specifieke instrumenten.

5.1 Algemene zorgplicht De algemene zorgplicht is opgenomen in art. 1.9 van het wetsvoorstel. Dit artikel bepaalt dat eenieder voldoende zorg in acht neemt voor onder meer Natura 2000-gebieden en bijzondere beschermingsgebieden zoals bedoeld in art. 2.11 van het wetsvoorstel.

Uitgangspunt van de zorgplicht is dat alle handelingen die nadelige gevolgen kunnen hebben voor deze gebieden achterwege worden gelaten.[23] Enkel indien het achterwege laten van de handeling redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan de handeling toch worden verricht. Daartoe dient de betrokkene alle noodzakelijke maatregelen te treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd om de nadelige gevolgen te voorkomen. Indien die nadelige gevolgen niet kunnen worden voorkomen, dient de betrokkene maatregelen te treffen om deze gevolgen zo veel mogelijk te beperken dan wel ongedaan te maken. Niet-naleving van de zorgplicht ex art. 1.9 kan aanleiding geven tot handhavend optreden door het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag is namelijk op grond van art. 7.2 bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang – met inbegrip van de last onder dwangsom[24] – ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens het bepaalde in de (ontwerp-)Wet natuurbescherming. Voorts is het van belang om op te merken dat het wetsvoorstel niet expliciet voorziet in een strafbaarstelling van niet-naleving van de zorgplicht ex art. 1.9. Niet-naleving van deze zorgplicht wordt althans niet strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten. Wel bepaalt art. 7.8 van het wetsvoorstel dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op eenieder die zich schuldig maakt aan overtreding van regels gesteld bij of krachtens

72

onder meer art. 1.9, eerste lid, van het wetsvoorstel. Gelet op onder meer het lex certa beginsel is dit mijns inziens een ongelukkige bepaling.[25] Immers wordt enerzijds aangegeven dat het Wetboek van Strafrecht van toepassing is in geval van overtreding van de zorgplicht ex art. 1.9 van het wetsvoorstel, terwijl anderzijds van een expliciete strafbaarstelling in het Wetboek van Strafrecht dan wel de Wet op de economische delicten geen sprake is.

5.2 Vergunningplicht als passende maatregel Een van de specifieke instrumenten om verslechtering en verstoring van Natura 2000gebieden te voorkomen, betreft de vergunningplicht voor handelingen met mogelijk schadelijke gevolgen die geen project zijn en waarvoor geen passende beoordeling is vereist. In paragraaf 6.2.1 van onderhavige bijdrage wordt nader ingegaan op het projectbegrip en het onderscheid tussen ‘handelingen’ en een project. De vergunningplicht voor deze handelingen is opgenomen in art. 2.7, tweede lid jo. art. 2.8, eerste en negende lid, van het wetsvoorstel. Bij het verlenen van de vergunning moet het bevoegd gezag rekening houden met het bepaalde in art. 1.12 en met de gevolgen die de handeling kan hebben voor een Natura 2000-gebied gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied. Als voorbeeld van handelingen waarvoor een vergunningplicht op grond van art. 2.7, tweede lid jo. art. 2.8, eerste en negende lid, van het wetsvoorstel geldt, noemt de Memorie van Toelichting onder meer aanpassingen van stallen die niet leiden tot een toename van de stikstofemissie.[26] Op activiteiten waarvoor voornoemde vergunningplicht geldt, is de lex silencio positivo van toepassing (art. 5.2, eerste lid). Indien niet binnen de wettelijke beslistermijn een beslissing op de vergunningaanvraag is genomen, wordt de vergunning geacht van rechtswege te zijn verleend. De wetgever heeft (uiteindelijk) bewust gekozen voor een vergunningplicht in plaats van het doen van een melding, om op deze wijze een overzicht te houden van alle activiteiten met een mogelijk nadelige invloed op Natura 2000gebieden.[27] De lex silencio positivo is mijns inziens niet in strijd met de Habitatrichtlijn, nu deze enkel van toepassing is verklaard op handelingen die geen project zijn en waarvoor geen passende beoordeling is vereist.[28] Voor dergelijke handelingen is op grond van de Habitatrichtlijn geen voorafgaande toestemming vereist.

De voorafgaande toestemming die is vereist voor projecten en plannen als bedoeld in de Habitatrichtlijn blijft gewaarborgd in de Wet natuurbescherming.[29] Hierop wordt nader ingegaan in paragraaf 6.3 van onderhavige bijdrage.

5.3 Aanschrijvingsbevoegdheid Een tweede specifiek instrument betreft de aanschrijvingsbevoegdheid (art. 2.4). Op grond van de aanschrijvingsbevoegdheid kunnen gedeputeerde staten verplichtingen opleggen met betrekking tot de uitoefening van zowel bestaande als toekomstige handelingen binnen en buiten een Natura 2000-gebied die niet worden gereguleerd via een vergunning. Handelen in strijd met een op grond van art. 2.4 van het wetsvoorstel opgelegde verplichting of beperking levert op grond van art. 10.13, onderdeel B, van het wetsvoorstel een economisch delict op. De verplichtingen en beperkingen die met toepassing van de aanschrijvingsbevoegdheid op grond van art. 2.4 van het wetsvoorstel kunnen worden opgelegd, stemmen overeen met de verplichtingen en beperkingen die op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 kunnen worden opgelegd (zie art. 19c, tweede lid, en art. 19ke, tweede lid, Nb-wet 1998). Een wijziging ten opzichte van de Natuurbeschermingswet 1998 is dat op grond van het wetsvoorstel niet alleen per individueel geval passende maatregelen kunnen worden getroffen, maar ook voor categorieën gevallen. Provinciale staten kunnen op grond van art. 2.4, derde lid, ten aanzien van categorieën van handelingen bij verordening regels stellen, houdende verplichtingen als bedoeld in het eerste lid.

5.4 Toegangsbeperkingen Tot slot is in het wetsvoorstel de specifieke passende maatregel opgenomen, inhoudende de bevoegdheid om de toegang tot (gedeelten van) Natura 2000-gebieden te verbieden of beperken, indien dat gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied nodig

73

is (art. 2.5).[30] Het handelen in strijd met een op grond van art. 2.5 van het wetsvoorstel opgelegd verbod of beperking levert op grond van art. 10.13, onderdeel B, van het wetsvoorstel een economisch delict op. Tot slot zij gewezen op de bevoegdheid van gedeputeerde staten om in hun provincie op gronden van derden feitelijke handelingen te verrichten of te laten verrichten, indien dat gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied nodig is (art. 2.6).[31] Degenen die de betrokken gronden in eigendom of gebruik hebben, dienen deze maatregelen te dulden.

6.Beoordeling nieuwe plannen en projecten 6.1 Algemeen Op grond van art. 6, derde lid, Hrl geldt ten aanzien van plannen en projecten die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied en die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het betrokken Natura 2000-gebied, een voorafgaande beoordelingsplicht, ook wel een passende beoordeling genaamd. Voor een plan of project mag enkel toestemming worden verleend indien de bevoegde nationale instantie de zekerheid heeft verkregen dat het project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied. Indien het bevoegd gezag deze zekerheid niet heeft verkregen, kan een project enkel toegestaan worden met toepassing van de uitgebreide habitattoets, ook wel de ADC-toets genaamd. Dit vloeit voort uit art. 6, vierde lid, Hrl. Alvorens nader in te gaan op de uitwerking van art. 6, derde en vierde lid, Hrl in het wetsvoorstel, sta ik eerst kort stil bij enkele relevante begrippen en definities binnen dit kader.

6.2 Enkele begrippen en definities 6.2.1 Project en andere handeling Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat het begrip ‘project’ ruim uitgelegd dient te worden.[32] Voor de definitie van het begrip ‘project’ wordt aansluiting gezocht bij de MER-richtlijn.[33] Uit deze Richtlijn volgt dat bijvoorbeeld zowel het oprichten als het wijzigen of uitbreiden van een intensieve veehouderij een ‘project’ is.[34] Dat het begrip ‘project’ ruim uitgelegd dient te worden, blijkt ook uit jurisprudentie waarin is bepaald dat onlosmakelijk verbonden activiteiten niet mogen worden opgeknipt. In dergelijke situaties is sprake van één project.[35] Er kan echter niet van één project worden gesproken indien de activiteiten zowel naar aard als in tijd in voldoende mate van elkaar te onderscheiden zijn.[36] Gelet op art. 2.7, tweede lid jo. art. 2.8, eerste en negende lid, van het wetsvoorstel is het voorts van belang om nader te concretiseren wanneer sprake is van een project dan wel een andere handeling. Nu een bepaalde activiteit al snel als een project wordt aangemerkt, komen ‘andere handelingen’ slechts in beperkte mate voor. Het onderscheid tussen een project en een andere handeling zal ik nader concretiseren aan de hand van een voorbeeld waarbij een bestaande veehouderij wordt uitgebreid. Indien er aan een bestaande veehouderij niets verandert, is gelet op de jurisprudentie in het kader van de huidige Natuurbeschermingswet 1998 in beginsel sprake van bestaand gebruik waarvoor geen vergunningplicht op grond van de Natuurbeschermingswet geldt. Zodra de veehouderij echter wordt gewijzigd c.q. uitgebreid, is geen sprake meer van ‘bestaand gebruik’. De uitbreiding c.q. wijziging betreft, zoals reeds uit het voorgaande blijkt, een ‘project’ waarop art. 6, derde en vierde lid, Hrl van toepassing zijn. De bestaande activiteiten worden dan ook niet langer meer aangemerkt als bestaand gebruik, maar worden dan aangemerkt als ‘andere handelingen’, waarop volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State art. 6, tweede lid, Hrl van toepassing is.[37] Op grond van de Habitatrichtlijn zijn op enerzijds projecten en anderzijds andere handelingen dus verschillende beschermingsregimes van toepassing, te weten art. 6, derde en vierde lid, Hrl respectievelijk artikel 6, tweede lid, Hrl. 6.2.2 Plan

74

Ook het begrip ‘plan’ dient ruim uitgelegd te worden.[38] Het moet gaan om plannen die juridisch bindende componenten bevatten[39] en/of als toetsingskader gelden voor uitvoeringsbesluiten.[40] Gedacht kan worden aan ruimtelijkeordeningsplannen waarin bijvoorbeeld wordt voorzien in uitbreidingsmogelijkheden voor intensieve veehouderijen.

Bij de beoordeling van een plan moet worden uitgegaan van de maximale mogelijkheden die het plan biedt, dus inclusief wijzigingsbevoegdheden en uitwerkingsplichten.[41] Voorts is van belang dat ingeval van onlosmakelijke samenhang in ruimtelijk opzicht tussen verschillende locaties, er sprake is van één plan.[42] 6.2.3 Verslechtering of significant verstorend effect Of sprake is van een verslechtering of significante verstoring dient beoordeeld te worden aan de hand van de instandhoudingsdoelstellingen voor het betrokken Natura 2000gebied.[43] Enkel de activiteiten die gevolgen hebben voor de staat van instandhouding van de soort of habitat in het gebied en zo de instandhoudingsdoelstellingen raken, zijn verboden.[44] Bij het beoordelen van de vraag of sprake kan zijn van een verslechtering of significante gevolgen mag geen rekening worden gehouden met mogelijke mitigerende maatregelen.

6.2.4 Passende beoordeling Om te beoordelen of een passende beoordeling nodig is, wordt allereerst een verslechterings- en verstoringstoets uitgevoerd. Indien naar aanleiding van deze toets op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het plan of project afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan veroorzaken, dient een passende beoordeling te worden uitgevoerd.[45] Bij deze beoordeling worden de instandhoudingsdoelstellingen van het betrokken Natura 2000-gebied tot uitgangspunt genomen. De bevoegde nationale instanties mogen slechts toestemming geven voor een project, nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied.[46] Dat is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.[47] Indien het bevoegd gezag naar aanleiding van de passende beoordeling niet de zekerheid heeft verkregen dat het project geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied, kan een project enkel toegestaan worden met toepassing van de uitgebreide habitattoets zoals bedoeld in art. 6, vierde lid, Hrl. 6.3 Beoordeling nieuwe plannen en projecten in ontwerp Wet natuurbescherming 6.3.1 Algemeen Om reden dat de wetgever de Europese regelgeving als uitgangspunt voor de nieuwe nationale natuurwetgeving heeft gekozen, voorziet het wetsvoorstel enkel in een beschermingsregime voor Natura 2000-gebieden als bedoeld in de Vogel- en Habitatrichtlijn.[48] De implementatie van art. 6, derde en vierde lid, Hrl is in het wetsvoorstel teruggebracht tot twee wetsartikelen. Op deze twee wetsartikelen wordt in het navolgende nader ingegaan.

6.3.2 Beoordeling projecten Vergunningplicht De eis van een voorafgaande beoordeling voor projecten zoals bedoeld in art. 6, derde lid, Hrl is in het wetsvoorstel geïmplementeerd in art. 2.7 en 2.8. Art. 2.7, tweede lid, bepaalt dat het is verboden om zonder vergunning projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de

75

soorten waarvoor dat gebied is aangewezen. Een dergelijke vergunning mag enkel worden verleend indien is voldaan aan het bepaalde in art. 2.8 (art. 2.7, derde lid).

Passende beoordeling Voor een project als bedoeld in art. 2.7, tweede lid, dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, en dat afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, dient een passende beoordeling van de gevolgen voor dat Natura 2000-gebied te worden gemaakt, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied (art. 2.8, eerste lid). Voor het project mag op grond van art. 2.8, derde lid, enkel vergunning worden verleend indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. Met de combinatie van deze artikelen is art. 6, derde lid, Hrl in het wetsvoorstel geïmplementeerd. Een passende beoordeling behoeft ingevolge art. 2.8, tweede lid, evenwel niet gemaakt te worden ingeval het project een herhaling of voortzetting is van een ander project, of deel uitmaakt van een ander plan, voor zover voor dat andere plan of project een passende beoordeling is gemaakt en een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van dat plan of project.[49] Indien uit de passende beoordeling niet de vereiste zekerheid is verkregen, kan voor een project enkel een vergunning worden verleend indien is voldaan aan de in art. 2.8, vierde lid, gestelde voorwaarden. De genoemde voorwaarden stemmen overeen met de in art. 6, vierde lid, Hrl genoemde voorwaarden. Daarmee is ook art. 6, vierde lid, Hrl in het wetsvoorstel geïmplementeerd.[50] Uitzonderingen vergunningplicht In het wetsvoorstel zijn een aantal uitzonderingen op de vergunningplicht ex art. 2.7, tweede lid, opgenomen. De eerste uitzondering geldt voor projecten en andere handelingen ten aanzien waarvan bij of krachtens enige wettelijke bepaling een besluit is vereist, indien bij of krachtens die wet is bepaald dat dat besluit uitsluitend wordt vastgesteld indien voldaan is aan art. 2.8 (art. 2.7, vierde lid). Gedacht kan worden aan de situatie waarin voor een project en/of andere handeling reeds een vergunningplicht geldt op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. In dat geval gaat de natuurbeschermingstoets integraal onderdeel uitmaken van de omgevingsvergunning en kan niet meer gekozen worden voor een aparte natuurbeschermingswetvergunning.[51] Een andere uitzondering geldt voor projecten en andere handelingen waarop het verbod, bedoeld in art. 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel j, Wabo van toepassing is.[52] Een derde uitzondering geldt voor projecten en andere handelingen die zijn beschreven in en worden gerealiseerd, onderscheidenlijk verricht overeenkomstig een beheerplan, ander plan of programma als bedoeld in art. 2.9, eerste lid, mits is voldaan aan de in dat artikellid vermelde voorwaarden. De vergunningplicht geldt evenmin voor handelingen, niet zijnde projecten als bedoeld in art. 2.8, eerste lid, die op de referentiedatum bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn bij het bestuursorgaan dat bevoegd is voor de verlening van de vergunning. Op grond van art. 2.9, derde lid, geldt voorts een uitzondering op de vergunningplicht indien het projecten en andere handelingen betreft die behoren tot door provinciale staten bij verordening aangewezen categorieën van projecten, indien ten aanzien van het project onderscheidenlijk de handeling is voldaan aan bij of krachtens die verordening gestelde regels.[53] Tot slot is van belang art. 2.9, vierde lid, dat bepaalt dat onder ‘significante gevolgen’ als bedoeld in art. 2.7, eerste lid, en art. 2.8, eerste lid, of ‘verslechteringen’ of ‘significant verstorende effecten’ als bedoeld in art. 2.7, tweede lid, niet worden begrepen bij ministeriële regeling aangewezen categorieën van gevolgen van een plan, een project of een handeling indien is voldaan aan bij die regeling gestelde regels. Naar de letter van de wet wordt hier een uitzondering gemaakt op de vergunningplicht ex art. 2.7, tweede lid.

Dit kan mijns inziens echter niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever. Veeleer zal de wetgever hier bedoeld hebben een uitzondering te maken op de verplichting om een passende beoordeling als bedoeld in art. 2.8, eerste lid, op te stellen. Doch zoals de

76

Afdeling eerder heeft overwogen, dient doorslaggevende betekenis toegekend te worden aan de tekst van de wetsbepaling.[54] Overigens gaat het bij art. 2.9, vierde lid, enkel om gevolgen van projecten (of plannen) als bedoeld in art. 2.8, eerste lid, ten aanzien waarvan op voorhand op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat zij afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied zullen aantasten. Uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel blijkt dat het voornemen van het kabinet is om in ieder geval de thans in art. 19kd Nb-wet 1998 opgenomen regeling in de nog vast te stellen ministeriële regeling[55] een plaats te geven.[56] Meer concreet houdt dit in dat in de ministeriële regeling zal worden bepaald dat van ‘significante gevolgen’ respectievelijk ‘verslechteringen’ respectievelijk ‘significant verstorende effecten’ geen sprake is ingeval verzekerd is dat de stikstofdepositie van projecten – in voorkomend geval door middel van bijvoorbeeld saldering als mitigerende maatregel – ten aanzien van de voor stikstof gevoelige habitats van de betrokken Natura 2000-gebieden niet toeneemt.

‘Eenvoudige’ vergunningplicht Voor handelingen met mogelijk schadelijke gevolgen die geen project zijn, en waarvoor geen passende beoordeling is vereist, geldt eveneens op grond van art. 2.7, tweede lid, een vergunningplicht. Verwezen wordt naar hetgeen hieromtrent reeds in paragraaf 5.2 en 6.2.1 van onderhavig artikel is uiteengezet.

Voorschriften en beperkingen Aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden (art. 5.3, eerste lid), zoals de verplichting om mitigerende of compenserende maatregelen te treffen. Ter vermindering van de gevolgen van een project of een andere handelingen voor Natura 2000-gebieden kunnen gedeputeerde staten aan een vergunning als bedoeld in art. 2.7, tweede lid, kort gezegd, de voorwaarde verbinden om de depositie van stikstof te salderen met gebruikmaking van een in een provinciale depositiebank geregistreerde hoeveelheid stikstof (of andere stof), die is gerelateerd aan beëindigde of gewijzigde activiteiten (art. 5.5, eerste lid). Een soortgelijke bepaling is thans opgenomen in art.

19kf Nb-wet 1998. Anders dan art. 5.5, eerste lid, ontwerp-Wet natuurbescherming bepaalt art. 19kf Nb-wet 1998 echter dat een dergelijke voorwaarde enkel aan het verlenen van de vergunning kan worden verbonden indien art. 19kd Nb-wet 1998 niet van toepassing is. Reden dat een soortgelijke bepaling niet in art. 5.5, eerste lid, ontwerp-Wet natuurbescherming is opgenomen, is waarschijnlijk gelegen in het bepaalde in art. 2.9, vierde lid, zoals hiervoor besproken. Naast het stellen van voorschriften aan een vergunning is het ook mogelijk om een vergunning onder beperkingen te verlenen.[57] Zowel het stellen van voorschriften als het stellen van beperkingen zal geschieden met het oog op het waarborgen van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied.[58] Naast het stellen van voorwaarden en/of beperkingen bestaat tevens de mogelijkheid om een vergunning voor een bepaalde tijd te verlenen (art. 5.3, derde lid), een vergunning te wijzigen of in te trekken (art. 5.4, eerste lid).

Bevoegd gezag De bevoegdheid tot het verlenen van een vergunning ex art. 2.7, tweede en derde lid, van het wetsvoorstel is belegd bij gedeputeerde staten van de provincie waarin het project wordt uitgevoerd. Dit is derhalve een wijziging ten opzichte van de Natuurbeschermingswet. Immers is deze bevoegdheid op grond van de Natuurbeschermingswet in beginsel gelegen bij gedeputeerde staten van de provincie waarin het Natura 2000-gebied waarvoor het project (of plan) gevolgen heeft, geheel of grotendeels is gelegen, tenzij de gevolgen zich hoofdzakelijk voordoen in een deel van een Natura 2000-gebied dat is gelegen binnen de grenzen van één provincie. In laatstgenoemd geval zijn gedeputeerde staten van de desbetreffende provincie bevoegd.

6.3.3 Beoordeling plannen

77

De eis van een voorafgaande beoordeling voor plannen zoals bedoeld in art. 6, derde lid, Hrl is in het wetsvoorstel geïmplementeerd in art. 2.7 en 2.8. Art. 2.7, eerste lid, bepaalt dat een bestuursorgaan een plan dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, en dat afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, uitsluitend vaststelt indien is voldaan aan art. 2.8. Op grond van art. 2.8, eerste lid, van het wetsvoorstel dient het bestuursorgaan voor een plan als bedoeld in art. 2.7, eerste lid, dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000gebied, en dat afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied, een passende beoordeling te maken van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied. Het plan mag uitsluitend worden vastgesteld indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet zal aantasten (art.

2.8, derde lid). Met de combinatie van deze artikelen is art. 6, derde lid, Hrl in het wetsvoorstel geïmplementeerd. Voor hetgeen voorts is bepaald met betrekking tot de passende beoordeling, zij verwezen naar hetgeen hieromtrent reeds in paragraaf 6.3.2 van onderhavig artikel is uiteengezet. Ook zij verwezen naar hetgeen ik reeds heb opgemerkt met betrekking tot de bepaling in art. 2.9, vierde lid, welke bepaling ook bij de beoordeling van plannen van toepassing is.

Bij het vaststellen van plannen zoals bedoeld in art. 2.7, eerste lid, van het wetsvoorstel is, gelijk in de Natuurbeschermingswet 1998, het bevoegd gezag te allen tijde zelf verantwoordelijk voor de uitvoering van de passende beoordeling en voor het trekken van conclusies daaruit.

7.Aansluiting bij omgevingsvergunning en milieueffectrapportage Het komt regelmatig voor dat ten behoeve van een project of een plan waarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt tevens een milieueffectrapportage op grond van de Wet milieubeheer en het Besluit milieueffectrapportage dient te worden gemaakt.

Art. 2.8 van het wetsvoorstel stelt geen vormvereisten dan wel procedurele vereisten aan een passende beoordeling die in de weg zouden kunnen staan aan een koppeling tussen de passende beoordeling en de milieueffectrapportage. Een koppeling met de omgevingsvergunning is daarentegen expliciet in het wetsvoorstel geregeld. Ingeval van projecten en andere handelingen waarvoor reeds een vergunningplicht geldt op grond van art. 2.1 of 2.2 Wabo kan niet meer gekozen worden voor een aparte natuurbeschermingswetvergunning. Dit vloeit voort uit art. 10.7 van het wetsvoorstel, dat onder meer een nieuwe omgevingsvergunningplicht introduceert voor, kort gezegd, activiteiten als bedoeld in art. 2.7, tweede lid. Deze vergunning kan slechts verleend worden indien is voldaan aan het bepaalde in art. 2.8 van het wetsvoorstel (voorgesteld art. 2.17a Wabo) én een verklaring van geen bedenkingen is afgegeven (art. 2.27 Wabo). Indien het dus gaat om een activiteit waarvoor reeds een omgevingsvergunning is benodigd op grond van art. 2.1 of 2.2 Wabo, gaat de beoordeling van natuuraspecten integraal deel uitmaken van de omgevingsvergunningplicht. Dit zal aanzienlijke gevolgen met zich brengen voor de praktijk. Immers zal het bevoegd gezag voor het verlenen van de omgevingsvergunning, veelal het college van burgemeester en wethouders van de betrokken gemeente, met inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming ook belast gaan worden met natuurbeschermingszaken en daarbij gebonden zijn aan de verklaring van geen bedenkingen van het college van gedeputeerde staten van de betrokken provincie.

8.Rechtsbescherming In het wetsvoorstel is gekozen voor rechtsbescherming in twee instanties. Een van de argumenten die het kabinet hiervoor heeft aangedragen, is dat daarmee één lijn wordt getrokken met de rechtsbeschermingsmogelijkheden tegen omgevingsvergunningen.[59] Nu veel besluiten in het wetsvoorstel worden geïntegreerd in besluiten met betrekking tot de omgevingsvergunning, is het wenselijk om één lijn te trekken in de rechtsbeschermingsmogelijkheden. Tegen besluiten op grond van de ontwerp-Wet natuurbescherming staat derhalve beroep in eerste instantie open bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling.

78

9.Conclusie Terugkomend op de doelstelling van de wetgever om de natuurbeschermingswetgeving te vereenvoudigen, dient mijns inziens geconcludeerd te worden dat deze doelstelling in de wettekst van het wetsvoorstel in grote mate wordt bereikt. Daarbij dient echter direct de kritische kanttekening gemaakt te worden dat de wetgever wederom niet al zijn bedoelingen op juiste wijze in de wettekst lijkt door te voeren. In het bijzonder zij daartoe gewezen op art. 2.9, vierde lid, van het wetsvoorstel (paragraaf 6.3.2). Of het wetsvoorstel ook voor de praktijk de beoogde vereenvoudiging met zich brengt, is mijns inziens nog zeer de vraag nu het wetsvoorstel voor de praktijk aanzienlijke gevolgen met zich brengt en een aantal onderdelen nog onzeker is. Voor de gevolgen waar ik op doel, zij met name gewezen op de aansluiting bij de omgevingsvergunning. Ingeval van projecten en andere handelingen waarvoor reeds een vergunningplicht geldt op grond van de Wabo zal niet langer meer gekozen kunnen worden voor een aparte natuurbeschermingswetvergunning. Concreet betekent dit dat wanneer een ondernemer bijvoorbeeld een omgevingsvergunning nodig heeft voor de activiteit bouwen, milieu en natuurbescherming, de vergunning slechts verleend kan worden indien aan de voorwaarden voor al deze activiteiten kan worden voldaan. Voor de agrarische ondernemer betekent dit weliswaar dat hij nog slechts één vergunningaanvraag behoeft in te dienen, maar deze vergunning kan vervolgens, zoals gezegd, enkel worden verleend indien aan de voorwaarden voor alle aangevraagde activiteiten wordt voldaan. Bovendien is het van belang om op te merken dat er afstemming dient plaats te vinden tussen het college van burgemeester en wethouders, dat veelal het bevoegd bestuursorgaan ten aanzien van de aangevraagde omgevingsvergunning zal zijn, en het college van gedeputeerde staten. Immers dient het college van gedeputeerde staten een verklaring van geen bedenkingen af te geven, alvorens tot vergunningverlening kan worden overgegaan. Het toetsingskader – de Wet natuurbescherming – blijft daarbij gelet op het voorgestelde art. 2.17a Wabo gelijk. Voor wat betreft de onzekere onderdelen zij met name gewezen op de verruimde inzet van de programmatische aanpak stikstof, terwijl de juridische haalbaarheid hiervan nog onzeker is, en de beoogde, maar nog niet uitgewerkte, voortzetting van art. 19kd Nb-wet 1998 in het wetsvoorstel.

Voetnoten Voetnoten [1] Franca Damen is advocaat bij Linssen cs Advocaten te Tilburg.

[2] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 2 en 3.

[3] Zie bijvoorbeeld de invoering van art. 19kd Nb-wet 1998, ingevoerd bij de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet (Stb. 2010, 135, Stb. 2010, 136 en Stb. 2010, 137). Zie een kritische noot over het oorspronkelijk ingevoerde art. 19kd Nb-wet 1998 ook M.M. Kaajan, ‘Einde aan de crisis in de Natuurbeschermingswet?’, TO 2010, nr.

2, p. 31-41.

[4] Habitatrichtlijn: Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG 1992, L 206). Vogelrichtlijn: Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PbEU 2010, L 20). Deze Richtlijn is een codificatie van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG 1979, L 103). Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 12. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32 670, nr. 8 en 19.

[5] Zie art. 3, eerste lid, Hrl. [6] Zie ook H.E. Woldendorp, ‘Kroniek Natuurbeschermingswet. Recente ontwikkelingen in het gebiedsbeschermingsrecht’, Milieu & Recht 2011/51.

[7] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 6 en 12.

[8] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 18.

[9] Art. 3 en 4, eerste en tweede lid, Vogelrichtlijn respectievelijk art. 3, tweede lid en art. 4 Hrl. [10] Zie ook H.E. Woldendorp, ‘De aanwijzing van Natura 2000-gebieden: landbouwgronden meenemen of niet?’, Milieu & Recht 2009, p. 209-215.

79

[11] Art. 6, eerste lid, Hrl. Zie ook Europese Commissie, ‘Beheer van “Natura 2000 gebieden”; De bepalingen van artikel van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)’, uitgave Europese Gemeenschappen, 2000, p. 19.

[12] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 84.

[13] Gedoeld wordt op de instandhoudingsdoelstellingen als bedoeld in art. 3, eerste en tweede lid, onderdelen b, c en d, en art. 4, eerste lid, eerste volzin, en tweede lid, Vogelrichtijn en artikel 6, eerste lid, Hrl. [14] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 94.

[15] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 94-95.

[16] Op de aanschrijvingsbevoegdheid wordt nader ingegaan in par. 5.3.

[17] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 64 e.v. en p. 254.

[18] Afdeling advisering van de Raad van State, ‘Voorlichting Raad van State over Programmatische Aanpak Stikstof (PAS)’, 11 april 2012, nr.W15.12.0046/IV. [19] Commissie voor de milieueffectrapportage, ‘Programmatische Aanpak Stikstof (PAS)’, 12 juli 2012, rapportnummer 2540-168.

[20] Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 4 februari 2013 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, kenmerk DGNRPDN2000/13006643.

[21] De Staatssecretaris van Economische Zaken heeft aangegeven de hoop te hebben dat de programmatische aanpak stikstof in januari 2014 in werking treedt. Zie Kamerstukken I 2012/13, 32 670, nr. A, p. 8.

[22] Europese Commissie, “Beheer van ‘Natura 2000 gebieden’; De bepalingen van artikel van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)”, uitgave Europese Gemeenschappen, 2000, p. 27. Zie ook art. 2, derde lid, Hrl. [23] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 66-67.

[24] Zie art. 7.2, tweede lid, ontwerp-Wet natuurbescherming en Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 203 en 284.

[25] Zie bijvoorbeeld J.M.H.F. Teunissen, ‘Legislatieve alabastine. Naar aanleiding van de algemene zorgplicht in de Wet dieren’, NJB 2010. 167, M.J.C. Visser, Zorgplichtbepalingen in het strafrecht, Gouda Quint Deventer, 2001, 542 en CBb 9 juli 2009, LJN BJ2684, AB 2009/295, m.nt. F.C.M.A. Michiels.

[26] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 104.

[27] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 104.

[28] Dit geldt gelet op art. 7 Hrl eveneens voor wat betreft de plicht voor lidstaten om passende maatregelen in de zin van art. 4, vierde lid, Vogelrichtlijn te nemen.

[29] Zie voor een toelichting op de begrippen ‘project’ en ‘plan’ par. 6.2.1 respectievelijk par. 6.2.2 van onderhavige bijdrage.

[30] Deze bevoegdheid stemt overeen met de in art. 20 Nb-wet 1998 opgenomen bevoegdheid. Ingeval een Natura 2000-gebied geheel of gedeeltelijk wordt beheerd door een minister, beurst de bevoegdheid ex art. 2.5 ontwerp-Wet natuurbescherming voor het desbetreffende Natura 2000-gebied op grond van art. 2.10, eerste lid, onder b, ontwerp-Wet natuurbescherming bij de Minister van Economische Zaken.

[31] Deze bevoegdheid stemt overeen met de in art. 21 Nb-wet 1998 opgenomen bevoegdheid, zij het dat de reikwijdte van art. 2.6 ontwerp-Wet natuurbescherming ruimer is dan de reikwijdte van art. 21 Nb-wet 1998. Anders dan art. 21 Nb-wet 1998 heeft art. 2.6 ontwerp-Wet natuurbescherming namelijk niet alleen betrekking op terreinen binnen Natura 2000-gebieden.

[32] HvJ EG 7 september 2004, nr. C-127/02, r.o. 23, 24 en 26 (Kokkelvisserij); HvJ EG 14 januari 2010, nr. C-226/08, r.o. 38 (Stadt Papenburg) en ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1 (Leenderbos).

[33] Richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten.

[34] Art. 4, eerste en tweede lid, MER-richtlijn gelezen in samenhang met bijlage I onder 17 en bijlage II onder 1 en e en art. 1, tweede lid, MER-richtlijn.

[35] Zie bijv. ABRvS 28 februari 2008, nr. 200801058/1 en ABRvS 25 februari 2009, nr. 200800675.

80

[36] Zie bijv. ABRvS 24 december 2008, nr. 200705874 en ABRvS 2 maart 2011, nr.

200908667/1.

[37] ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2, TBR 2010, 132 en M en R 2010/41.

Zie voorts bijv. ABRvS 27 december 2012, nr. 201111811/1/A4, TBR 2013, 57 en ABRvS 6 maart 2013, nr. 201113007/1/A4.

[38] Europese Commissie, ‘Beheer van “Natura 2000 gebieden”; De bepalingen van artikel van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)’, uitgave Europese Gemeenschappen, 2000, p. 32.

[39] ABRvS 16 juli 2003, nr. 200205582, AB 2003/336.

[40] HvJ EG 20 oktober 2005, nr. C-6/04. Zie ook Europese Commissie, ‘Beheer van “Natura 2000 gebieden”; De bepalingen van artikel van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)’, uitgave Europese Gemeenschappen, 2000, p. 32.

[41] Zie bijvoorbeeld ABRvS 5 januari 2011, nr. 200904136; ABRvS 19 oktober 2011, nr. 200906702; ABRvS 18 januari 2012, nr. 201005556; ABRvS 11 april 2012, nr.

201003878 en ABRvS 22 augustus 2012, nr. 201101467.

[42] Zie bijv. ABRvS 16 december 2009, nr. 200900916 en ABRvS 15 augustus 2012, nr. 201101474.

[43] Europese Commissie, ‘Beheer van “Natura 2000 gebieden”; De bepalingen van artikel van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)’, uitgave Europese Gemeenschappen, 2000, p. 26.

[44] Kamerstukken II 2001/02, 28 171, nr. 3, p. 14. Zie ook HvJ EG 7 september 2004, nr. C-127/02 (Kokkelvisserij).

[45] HvJ EG 7 september 2004, nr. C-127/02 (Kokkelvisserij).

[46] Vgl. Europese Commissie, ‘Beheer van “Natura 2000 gebieden”; De bepalingen van artikel van de habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)’, uitgave Europese Gemeenschappen, 2000, p. 35.

[47] HvJ EG 7 september 2004, nr. C-127/02 (Kokkelvisserij).

[48] Vgl. art. 1.1, derde lid, ontwerp-Wet natuurbescherming.

[49] Deze uitzondering is overeenkomstig de in art. 19f, derde lid, Nb-wet 1998 opgenomen uitzondering voor het maken van een passende beoordeling.

[50] Zie ook art. 2.8, vijfde lid, ontwerp-Wet natuurbescherming waarin art. 6, vierde lid, Hrl nader is geïmplementeerd.

[51] Hierop wordt nader ingegaan in par. 7.

[52] Het wetsvoorstel omvat tevens een voorgesteld nieuw art. 2.1, eerste lid, onder j, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, waarin, kort gezegd, een omgevingsvergunning verplicht wordt gesteld voor projecten en andere handelingen als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, ontwerp-Wet natuurbescherming.

[53] Vgl. art.19da Natuurbeschermingswet 1998.

[54] ABRvS 7 september 2011, nr. 201003301/1/R2.

[55] De MvT spreekt hier over de algemene maatregel van bestuur. Gelet op de tekst van art. 2.9, vierde lid, ontwerp-Wet natuurbescherming zal hier echter de ministeriële regeling bedoeld zijn.

[56] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 125.

[57] Daarbij gaat het om begrenzingen naar bijvoorbeeld tijd waarin of plaats waar de betrokken handeling mag plaatsvinden. Zie Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p.

282.

[58] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 117.

[59] Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 132, 196 en 229.

81

Vz. Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 23-11-2011, No. 201110350/1/R2 en 201110379/1/R2, LJN: BU5567 (Gedoogbeschikking Kolencentrale Eemshaven) Mr. P.J.J. van Buuren.

Habitatrichtlijn: art. 4, art. 6 lid 3, art. 6 lid 4; Nbw 1998: art. 19d, art. 19f – 19h Gedoogbeschikking. Concreet zicht op legalisatie. Significante effecten en compenserende maatregelen: Met gastnoot R.H.W. Frins, Red.S.D.P. Kole [1] , Red. 2. Overwegingen 2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.

2.2. Greenpeace en SNM vrezen voor onomkeerbare gevolgen door de voortdurende bouwactiviteiten aan de centrale in de Eemshaven en hebben met het oog daarop verzocht aan voorlopige voorziening te treffen.

Zij stellen zich op het standpunt dat geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie omdat nog geen passende beoordeling is opgesteld noch een nieuwe aanvraag is ingediend. Daarbij is er geen nieuw onderzoek waaruit de zekerheid kan worden verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied (met name de zeehonden) niet worden aangetast, de nulsituatie nog steeds niet volledig in beeld gebracht is, niet aan de ADC-toets kan worden voldaan en de vastgestelde significante effecten op drie vogelsoorten onvoldoende worden gecompenseerd. Voorts wordt in de afweging te weinig gewicht toegekend aan de natuurbelangen. Voorts merken Greenpeace en SNM op dat RWE zelf heeft besloten om te beginnen met bouwen zonder een onherroepelijke vergunning en dat de consequenties daarvan voor rekening en risico van RWE moeten blijven.

Voorts stellen Greenpeace en SNM dat ten onrechte enkel aan de nationale gedoog- en handhavingscriteria is getoetst nu in dit geval eveneens sprake is van een europeesrechtelijke plicht tot handhaven. Gelet op die plicht kan in dit geval niet van handhaven worden afgezien, dan wel een gedoogbeschikking worden afgegeven.

2.3. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de gedoogbeschikking inhoudt dat niet zal worden opgetreden tegen handelingen van RWE zonder vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw 1998), voor zover deze handeling het afbouwen van de centrale zelf betreffen en voor zover wordt voldaan aan de voorwaarden die aan de beschikking zijn verbonden. De nog uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van de zogenoemde laagbouw - bestaande uit een kantoorgebouw, een werkplaats en een magazijn - en de exploitatie van centrale zonder vergunning, vallen hier niet onder. In de beschikking is vermeld dat deze beschikking negen maanden na de dag van verzending of uitreiking daarvan, vervalt.

2.4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.5. De voorzitter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat een concreet zicht op legalisatie in dit specifieke geval ontbreekt, enkel omdat een aanvraag voor het gehele project dan wel een volledige passende beoordeling thans ontbreekt. De voorzitter is van oordeel dat in dit geval geen ontvankelijke vergunningaanvraag nodig is om te beoordelen of een vergunning zal kunnen worden verleend. Daarbij is van belang dat het niet een geheel nieuw project betreft, maar het college zich bij zijn beoordeling van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, heeft kunnen baseren op reeds eerder verleende, door de Afdeling bij uitspraken van 24 augustus 2011 en 28 oktober 2011 (zaak nrs. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2 en zaak nrs. 201007498/2/R2 en 201007499/2/R2) geweigerde, vergunningen en daaraan ten grondslag liggende

82 Â Â

aanvragen die tezamen het gehele project betreffen en de in dat kader uitgevoerde passende beoordelingen. Daarbij is RWE doende een nieuwe aanvraag voor het gehele project - inclusief de exploitatiefase - voor te bereiden in het kader waarvan - voor zover nodig naar aanleiding van voornoemde uitspraken - nieuw onderzoek wordt uitgevoerd.

Voorts is door RWE ter zitting gemeld dat een aanvraag voor een vergunning voor het gehele project uiterlijk op 23 maart 2012 zal worden ingediend.

De voorzitter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat verlening van een vergunning voor het project op grond van de Nbw 1998 mogelijk is. Het college heeft daarbij van belang mogen achten dat uit inmiddels nader verrichte onderzoeken naar voren is gekomen dat op die punten waar volgens de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 nader onderzoek noodzakelijk was, naar alle waarschijnlijkheid de conclusie getrokken zal kunnen worden dat geen significante effecten op de habitatsoorten en typen waarvoor het gebied is aangewezen, zullen optreden. Dit betreft in het bijzonder de effecten op zeehonden en de effecten op de Duitse Waddeneilanden. Voor zover Greenpeace en SNM stellen dat de Afdeling in voornoemde uitspraak niet is toegekomen aan een beoordeling van de alternatieven en dwingende redenen van groot openbaar belang, ziet de voorzitter daarin onvoldoende aanleiding om tot het treffen van een voorlopige voorziening over te gaan. Daartoe acht hij van belang dat Greenpeace en SNM hierbij met name wijzen op de als significant aangemerkte effecten - het verdwijnen van leef- en foerageergebied - voor drie kwalificerende vogelsoorten. Dit gebied heeft echter thans reeds geheel, althans voor het overgrote deel, zijn betekenis als voor de vogels van belang zijnd gebied verloren, tengevolge van de gevorderde oprichting van de centrale. Bij deze stand van zaken komt aan het doen stilleggen van de bouw in dat opzicht feitelijk geen betekenis meer toe.

Voorts acht de voorzitter, op grond van voornoemd nieuw onderzoek, voorshands voldoende aannemelijk dat de te gedogen bouwwerkzaamheden geen blijvend effect hebben op het gedrag van zeehonden in het oostelijk deel van de Waddenzee. Hoewel is gebleken dat de zeehonden door het geluid van heien verdreven worden uit de directe omgeving van de bouwplaats, is eveneens onweersproken gesteld dat het daarbij om een tijdelijk verdrijven gaat.

2.6. Ten aanzien van hetgeen Greenpeace en SNM hebben aangevoerd aangaande de belangenafweging, overweegt de voorzitter het volgende. De gedoogbeschikking stelt RWE in staat de centrale die voor een groot deel reeds opgericht is, af te bouwen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat RWE daarbij groot belang heeft omdat reeds grote bedragen zijn geïnvesteerd en hoge kosten zijn gemoeid met het stil leggen van de bouw en het nemen van maatregelen tegen invloeden van weer, wind en zeelucht op het in aanbouw zijnde werk. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de natuurbelangen en de omstandigheid dat het belang van Greenpeace en SNM vooral gelegen is in het tegengaan van de exploitatie van de centrale, ziet de voorzitter voorshands geen aanleiding voor het oordeel dat het college in dit geval niet meer belang heeft mogen toekennen aan het belang van RWE bij het afbouwen van de centrale.

2.7. De voorzitter komt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat de op grond van de gedoogbeschikking toegestane activiteiten voor de periode van negen maanden op zichzelf geen significante effecten als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 zullen veroorzaken. Gelet hierop heeft het college zich, naar het oordeel van de voorzitter, op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van bijzondere omstandigheden, als bedoeld in rechtsoverweging 2.4, op grond waarvan ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten van handhaving kon worden afgezien, een besluit met die strekking kon worden genomen en het verzoek om handhaving kon worden afgewezen.

2.8. In hetgeen Greenpeace en SNM aanvoeren betreffende een verplichting tot handhaving die uit het recht van de Europese Unie zou voortvloeien, ziet de voorzitter vooralsnog geen aanleiding voor de vooronderstelling dat dit tot een ander dan het hierboven weergegeven oordeel zou moeten leiden. Daartoe overweegt hij dat, nu zoals in rechtsoverweging 2.7 is overwogen voldoende aannemelijk is dat de thans voor een beperkte periode gedoogde activiteiten op zichzelf geen significante effecten zullen veroorzaken als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998, evenzeer aannemelijk is dat

83

artikel 6, derde lid van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206; aangeduid als de Habitatrichtlijn) niet in de weg staat aan het niet optreden tegen de activiteiten als omschreven in de gedoogbeschikking onder de daarin gestelde voorwaarden en beperkingen.

2.9. Gelet hierop bestaat aanleiding de verzoeken om het treffen van voorlopige voorzieningen af te wijzen.

2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: wijst de verzoeken af.(Enz., enz., Red.) Noot 1. Bovenstaande uitspraak (voorlopige voorziening) is het vervolg op de uitspraak van 24 augustus 2011 (ABRvS 24 augustus 2011, No. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2, Kolencentrale Eemshaven). In die uitspraak werden de Nbw 1998-vergunningen voor de bouw, exploitatie en het onderhoud van de RWE-kolencentrale op het terrein van de Eemshaven vernietigd. Volgens de Afdeling bevatte de voor het project verrichte passende beoordeling ‘leemten’ en kon de gebruikte informatie deels niet als de ‘beste wetenschappelijke kennis ter zake’ worden aangemerkt. Daarom was niet met zekerheid vast te stellen dat door de bouw, exploitatie en het onderhoud van de kolencentrale geen significante effecten zouden optreden ten aanzien van zeehonden en de Duitse Waddeneilanden (zie hierover onze noot in TBR 2011/169). Kort na de uitspraak van 24 augustus 2011 verzochten Greenpeace en de Stichting Natuur en Milieu (verder: SNM) de voorzitter van de Afdeling (hierna: de Voorzitter) om de bouwwerkzaamheden op het terrein van de Eemshaven stil te leggen. Dit verzoek werd niet-ontvankelijk verklaard vanwege strijd met de redelijke termijn van artikel 4:13, tweede lid Awb en artikel 6:12, tweede lid Awb (Vz. ABRvS 2 september 2011, No. 201109486/2/R2, Voorlopige voorziening bouwwerkzaamheden kolencentrale Eemshaven). Vervolgens hebben Gedeputeerde Staten van Groningen op 23 september 2011 een gedoogbeschikking afgegeven. Op grond van die beschikking mag RWE, in afwachting van de indiening en behandeling van een nieuwe vergunningaanvraag, verder bouwen aan de hoogbouw. De bouw van de laagbouw, te weten de kantoren, het magazijn en de werkplaats, wordt niet gedoogd (zie: www.provinciegroningen.nl onder de kopjes ‘persberichten’ en ‘actueel’).

Tegen de gedoogbeschikking hebben Greenpeace en SNM bezwaar aangetekend en daarnaast is de Voorzitter (d.d. 26 september 2011) verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

2. Het verzoek om de voorlopige voorziening behelst de stillegging van de bouwwerkzaamheden met betrekking tot de hoogbouw van de kolencentrale. Appellanten zijn namelijk van mening dat het gedogen van de bouw van de hoogbouw niet mogelijk is, aangezien er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Er is namelijk noch een nieuwe vergunningaanvraag ingediend noch een nieuwe passende beoordeling opgesteld. Als gevolg daarvan is niet uitgesloten dat er door de bouw van de kolencentrale significante effecten optreden op de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Waddenzee. De Voorzitter ziet echter ‘geen aanleiding voor het oordeel dat een concreet zicht op legalisatie in dit specifieke geval ontbreekt, enkel omdat een aanvraag voor het gehele project dan wel een volledige passende beoordeling thans ontbreekt’. Dit omdat het geen geheel nieuw project betreft. In dat verband verwijst de Voorzitter naar de reeds eerder verleende, door de Afdeling bij uitspraken van 24 augustus 2011 en 28 oktober 2011 (zaak nrs. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2 en zaak nrs. 201007498/2/R2 en 201007499/2/R2) geweigerde, vergunningen en daaraan ten grondslag liggende aanvragen die tezamen het gehele project betreffen en de in dat kader uitgevoerde passende beoordelingen (r.o. 2.5). Uit inmiddels ‘nader verrichte onderzoeken is naar voren gekomen dat op die punten waar volgens de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 nader onderzoek noodzakelijk was, naar alle waarschijnlijkheid (cursivering: RF/SK) de conclusie zal kunnen worden getrokken dat geen significante effecten’ op de kwalificerende habitats en soorten (in het bijzonder

84

zeehonden en de Duitse Waddeneilanden) zullen optreden. Gelet hierop verwacht de Voorzitter dat de Nbw 1998 vergunning in de nabije toekomst kan worden verleend.

3. Het oordeel van de Voorzitter is hoofdzakelijk gebaseerd op de verwachting dat er ‘naar alle waarschijnlijkheid’ geen significante effecten zullen optreden (r.o. 2.5). Deze formulering laat ruimte voor twijfel aangezien significante effecten op kwalificerende habitats en soorten ten tijde van de uitspraak niet geheel uitgesloten lijken te zijn. Het oordeel van de Voorzitter is, afgezet tegen de motivering van de uitspraak van 24 augustus 2011, opvallend te noemen. In die uitspraak vernietigde de Afdeling de verleende Nbw 1998-vergunningen vanwege onduidelijkheden met betrekking tot (mogelijke) significante effecten op de kwalificerende habitats en soorten in de omliggende Natura 2000-gebieden. Nadien is er - blijkens deze uitspraak - aanvullende wetenschappelijke kennis met betrekking tot de mogelijke significante effecten van de bouw, exploitatie en het onderhoud van de kolencentrale verzameld. Een en ander neemt niet weg dat er (nog) geen nieuwe passende beoordeling is opgesteld die voldoet aan de strikte eisen van de Habitatrichtlijn (hierna: Hrl) en de Nbw 1998. Het opstellen van een passende beoordeling is verplicht wanneer een project afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante effecten kan hebben op kwalificerende habitats en soorten in een Natura 2000-gebied (art. 19f, eerste lid Nbw 1998). In beginsel kan voor een project alleen toestemming worden verleend, indien op basis van de ‘beste wetenschappelijke kennis ter zake’ vaststaat dat er geen sprake is van significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van de kwalificerende habitats en soorten.

Deze eis vloeit voort uit het zogenaamde ‘voorzorgsbeginsel’. Zie artikel 19g, eerste lid, Nbw 1998 en HvJ EG 7 september 2004, zaak C-127/02,Kokkelvisserij-arrest, r.o. 54 en 59, AB 2004, 365. In onderhavige zaak lijkt de Voorzitter er vanuit te gaan dat met behulp van de ‘beste wetenschappelijke kennis ter zake’ zal worden geconcludeerd dat er geen significante effecten optreden. Deze conclusie van de Voorzitter kunnen wij niet helemaal plaatsen. Uit deze uitspraak valt immers (indirect) op te maken, dat de initiatiefnemer nog bezig is met het verzamelen van aanvullende wetenschappelijke informatie voor het opstellen van de nieuwe passende beoordeling. Gelet hierop staat het oordeel van de Voorzitter wat ons betreft op gespannen voet met de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 19g Nbw 1998 en het Kokkelvisserij-arrest. Ter informatie: op de website van de provincie Groningen is documentatie met betrekking tot de gedoogbeschikking te vinden (zie: http://www.provinciegroningen.nl/actueel/dossiers/rwe-centrale/documenten/).

4. Dat de bouw van de kolencentrale significante effecten heeft op een drietal kwalificerende vogelsoorten, omdat de gronden waarop de centrale wordt opgericht als leef- en foerageergebied werden gebruikt c.q. konden worden gebruikt, staat in bovenstaande uitspraak niet meer ter discussie. Het pleit hierover is immers al beslecht in de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 (zie r.o. 2.20.1-2.20.3 van deze uitspraak). Dit heeft Greenpeace en SNM er niet van weerhouden zich in deze zaak wederom op het standpunt te stellen dat niet aan de ADC-toets kan worden voldaan en dat de vastgestelde significante effecten onvoldoende worden gecompenseerd. De Voorzitter gaat enkel in op de stelling dat de Afdeling in de uitspraak van 24 augustus 2011 niet is toegekomen aan een beoordeling van de alternatieven en dwingende redenen van groot openbaar belang. Wat de Voorzitter hierover opmerkt springt in het oog. De Voorzitter oordeelt namelijk dat, omdat het gebied waar de centrale wordt opgericht thans reeds geheel, althans voor het overgrote deel, zijn betekenis als voor de vogels van belang zijnd gebied heeft verloren, aan het doen stilleggen van de bouw in dat opzicht feitelijk geen betekenis meer toekomt (r.o. 2.5).

5. Naar een verklaring voor dit oordeel van de Voorzitter blijft het gissen. Deze overweging deed bij ons de vraag rijzen of het compensatiegebied dat moet worden gerealiseerd om voornoemde significante effecten weg te nemen (zie hierover r.o. 2.21.4 van de uitspraak van 24 augustus 2011) reeds is gerealiseerd. Immers, alleen als het compensatiegebied is gerealiseerd en zijn functie als toevluchtsoord voor de vogels die door de bouw van de kolencentrale zijn/worden verjaagd vervult, komt ons inziens aan het doen stilleggen van de bouw feitelijk geen betekenis meer toe. Aangezien in dat geval de significante effecten zijn/worden weggenomen en voor het project een

85

vergunning zou kunnen worden verleend (zie hierna). Of het compensatiegebied al is gerealiseerd, is noch uit de uitspraak van 24 augustus 2011 noch uit de hierboven afgedrukte uitspraak af te leiden. Navraag bij de provincie Groningen leert echter dat het compensatiegebied inmiddels is gerealiseerd. Hierin zou ons inziens een verklaring kunnen worden gevonden voor voornoemde rechtsoverweging.

6. Hiervoor merkten wij op dat voor het project een vergunning zou kunnen worden verleend, aangezien er inmiddels is voorzien in compensatie voor de significante effecten op een drietal vogelsoorten. Opmerking verdient evenwel dat op dit moment nog onduidelijk is of het project ook het eerste deel van de zogenoemde ADC-toets zal weten te doorstaan. Als bekend kan voor een project met significante effecten op een Natura 2000-gebied enkel toestemming worden verleend, indien er geen alternatieven bestaan voor het project, met het project dwingende redenen van groot openbaar belang zijn gemoeid en er in compensatie van de significante effecten is voorzien (artikelen 19g en 19h Nbw 1998). Mocht blijken dat er voor het in casu aan de orde zijnde project wèl alternatieven bestaan en/of niet kan worden aangetoond dat met het project dwingende redenen van groot openbaar belang zijn gemoeid, dan zal voor het project, alle compenserende maatregelen ten spijt, uiteindelijk toch geen vergunning kunnen worden verleend. Kortheidshalve verwijzen wij naar hetgeen wij hierover in punt 7 van onze noot bij de uitspraak van 24 augustus 2011 hebben opgemerkt (TBR 2011/169).

7. Daarnaast is een aandachtspunt dat het gerealiseerde compensatiegebied nog niet als Natura 2000-gebied is aangewezen, beter gezegd dat het nog geen onderdeel uitmaakt van het Natura 2000-gebied Waddenzee. Feit is dat het compensatiegebied is gelegen in de Emmapolder (voor een luchtfoto van de locatie van het gebied zij verwezen naar pagina 9 van het Bestemmingsplan Natuurcompensatie Eemshaven, zie: http://www.eemsmond.nl/index.php?mediumid=8&pagid=237&stukid=1386. Uit detailkaart 14 behorende bij het aanwijzingsbesluit voor de Waddenzee (zie: http://www.synbiosys.alterra.nl/natura2000/documenten/gebieden/001/n2k_001_14_wa ddenzee.pdf) kan worden opgemaakt dat het compensatiegebied net buiten de begrenzing van het Natura 2000-gebied Waddenzee valt. Uit de ‘Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)’ (hierna: de Richtsnoeren) van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) volgt echter dat, indien compensatie plaatsvindt in een gebied dat niet tot het Natura 2000-netwerk behoort, de lidstaat gehouden is dit gebied in het Natura 2000 netwerk te integreren (zie de pagina’s 15, 20 en 21 van de Richtsnoeren; http://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/docs/art6/guidance_a rt6_4_nl.pdf) (zie hierover nader: E.J. Snijders-Storm, ‘Compenseren! En dan?, Borging van mitigerende en compenserende maatregelen in het kader van Natura 2000’, TBR 2011/163, i.h.b. p. 906).

8. Op grond van artikel 15 Nbw 1998 kan de minister van EL&I een aanwijzingsbesluit geheel of gedeeltelijk intrekken of wijzigen. Met gebruikmaking hiervan zou het aanwijzingsbesluit voor het Natura 2000-gebied Waddenzee kunnen worden gewijzigd, zodat het in casu aan de orde zijnde compensatiegebied hier onderdeel van gaat uitmaken. De vraag rijst of het compensatiegebied, alvorens het op voornoemde wijze aan het Natura 2000-gebied wordt toegevoegd, nog apart moet worden aangemeld bij de Commissie ex artikel 4 Hrl. Een geval waarin een bestaand Natura 2000-gebied bij wijzigingsbesluit is uitgebreid met een natuurgebied, betreft het gebied Noordzeekustzone (zie: http://www.synbiosys.alterra.nl/natura2000/documenten/gebieden/007/n2k007%20noor dzeekustzone_definitief%20wijzigingsbesluit_09dec10.pdf). Het gebied Noordzeekustzone (I) is bij besluit van 25 februari 2009 aangewezen als Natura 2000gebied (zie: Stcrt. 2009, 38). Vervolgens is bij wijzigingsbesluit van 30 december 2010 aan voornoemd gebied een gebied van 118.658 (!) hectare toegevoegd (het gebied Noordzeekustzone II) (zie:http://www.synbiosys.alterra.nl/natura2000/gebiedendatabase.aspx?subj=n2k&groe p=8&id=n2k7. Laatstgenoemd gebied is separaat aangemeld bij de Commissie (zie: Besluit van de Commissie van 22 december 2009 tot vaststelling, op grond van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad, van een derde bijgewerkte lijst van gebieden van communautair

86

belang voor de Atlantische biogeografische regio (PbEU 2010, L30/43)). Op grond van voornoemd wijzigingsbesluit zijn beide gebieden samengevoegd tot het gebied Noordzeekustzone. Het behoeft geen betoog dat een uitbreiding met 118.658 hectare niet kan worden vergeleken met een toevoeging van 50 hectare zoals in casu aan de orde. Wat hiervan ook zij, ons inziens is de omvang van het gebied dat wordt toegevoegd niet bepalend voor het antwoord op de vraag of het gebied separaat bij de Commissie moet worden aangemeld of niet. Hiervoor verwijzen wij naar het voorlopig aangewezen Natura 2000-gebied Spanjaards Duin. Dit gebied, dat dient als compensatie voor de significante effecten die het gevolg zullen zijn van het toekomstige gebruik van de Tweede Maasvlakte, is circa 34 hectare groot (verwezen zij naar pagina 41 van het Bestemmingsplan Maasvlakte 2, zie: http://www.maasvlakte2.com/kennisbank/Bestemmingsplan%20Maasvlakte%202.pdf).

Dit gebied zal in de toekomst onderdeel worden van het Natura 2000-gebied Solleveld & Kapittelduinen (zie: http://www.synbiosys.alterra.nl/natura2000/gebiedendatabase.aspx?subj=n2k&groep=9 &id=n2k99. Aangezien het gebied recentelijk voorlopig is aangewezen (zie: Stcrt. 2011, 9222), is het naar wij aannemen de bedoeling dat dit gebied wordt aangemeld bij de Commissie. Wat zou anders immers de toegevoegde waarde van een voorlopige aanwijzing zijn? Gezien de aanpak bij Spanjaards Duin ligt het ons inziens voor de hand dat het in casu aan de orde zijnde compensatiegebied eveneens wordt aangemeld bij de Commissie, zodat het onderdeel kan worden van het Natura 2000-gebied Waddenzee.

R.H.W. Frins en S.D.P. Kole

87 Â Â

M en R 2012/40: Vernietiging Natura 2000 aanwijzingsbesluiten IJsselmeer en Westerschelde.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 14 december 2011 Magistraten: Van Buuren, Simons-Vinckx, Mondt-Schouten Zaaknr: 201002844/1/R2.

Conclusie: LJN: BU7903 Noot: J.M. Verschuuren Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2011:BU7903, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer), 14‑12‑2011 Wetingang: Nb-wet 1998art. 10a; Vogelrichtlijn art. 2, 3; Habitatrichtlijn art. 4 Brondocument: ABRvS, 14-12-2011, nr 201002844/1/R2.

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Vernietiging Natura 2000 aanwijzingsbesluiten IJsselmeer en Westerschelde.

SamenvattingNaar boven Aanwijzing IJsselmeer als SBZ onder de Habitatrichtlijn en wijziging aanwijzing IJsselmeer als SBZ onder de Vogelrichtlijn. De minister mocht uitgaan van de meest actuele gegevens omtrent de in het gebied aanwezige habitattypen en daarmee eventueel afwijken van eerdere bij de aanmelding gehanteerde gegevens. Uit het Doelendocument moet worden afgeleid dat een verbeterdoelstelling voor visetende watervogels in het IJsselmeer onmisbaar is voor het bereiken van een landelijk gunstige staat van instandhouding. Ten onrechte zonder nader onderzoek volstaan met het formuleren van een behouddoelstelling voor fuut, nonnetje, grote zaagbek, dwergmeeuw en zwarte stern.

Partij(en)Naar boven 1. [appellant sub 1] 2.

B en W van Nijefurd, thans gemeente Súdwest Fryslân, 3. [appellant sub 3 A] en [appellant sub 3 B], handelend onder de naam [maatschap A], de vereniging Land- en Tuinbouw Organisatie Noord, te Deventer en [appellant sub 3 C] en [appellant sub 3 D], handelend onder de naam [maatschap B] (hierna: [appellant sub 3] en anderen), 4. de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels (hierna: de Vogelbescherming) 5.

B en W van Wieringermeer (appellanten) tegen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) UitspraakNaar boven 1.Procesverloop Bij besluit van 23 december 2009, kenmerk PDN/2009-072, heeft de minister het gebied IJsselmeer aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206; hierna: de Habitatrichtlijn), en de besluiten van 6 mei 1998, kenmerk DN.981308, en 24 maart 2000, kenmerk N2000/333, tot aanwijzing van de gebieden Friese IJsselmeerkust en IJsselmeer als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103), zoals vervangen door Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van

88

30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PbEU L 20) (hierna: de Vogelrichtlijn), gewijzigd. (…)

2.Overwegingen Ontvankelijkheid (…)

Wettelijk kader 2.2 Ingevolge artikel 10a, eerste lid, van de Nbw 1998 wijst de minister gebieden aan ter uitvoering van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel bevat een besluit als bedoeld in het eerste lid de instandhoudingsdoelstelling voor het gebied. Tot de instandhoudingsdoelstellingen behoren in ieder geval: a. de doelstellingen ten aanzien van de instandhouding van de leefgebieden, voor zover vereist ingevolge de Vogelrichtlijn of b. doelstellingen ten aanzien van de instandhouding van de natuurlijke habitats of populaties in het wild levende dier- en plantensoorten, voor zover vereist ingevolge de Habitatrichtlijn.

Ingevolge het derde lid van dit artikel kan de instandhoudingsdoelstelling, bedoeld in het tweede lid, mede betrekking hebben op doelstellingen ten aanzien van het behoud, het herstel en de ontwikkeling van het natuurschoon of de natuurwetenschappelijke betekenis van het gebied, anders dan vereist ingevolge de richtlijnen, bedoeld in het tweede lid. (…)

De beroepen van [appellant sub 1] en [appellant sub 3] en anderen 2.3. [appellant sub 1] vreest voor negatieve gevolgen van het bestreden besluit voor zijn bedrijfsvoering. In dit kader betoogt hij dat het dijkoppervlak van de Workumerwaard ten onrechte binnen de begrenzing van het aanwijzingsbesluit valt. Volgens [appellant sub 1] kan het aanwijzingsbesluit in de weg staan aan een eventuele verhoging van de dijk, hetgeen de kans op een overstroming van zijn perceel vergroot.

Verder betoogt [appellant sub 1] dat het gebied ten onrechte is aangewezen ten behoeve van de kolgans, de grauwe gans, de brandgans en de smient. Volgens [appellant sub 1] behoeven deze soorten geen bescherming, omdat de draagkracht van het gebied voor deze soorten reeds ver wordt overschreden. Bovendien brengen de brandganzen schade toe aan de door hem te behalen weidevogeldoelen.

Voorts betoogt [appellant sub 1] dat het aanwijzingsbesluit onaanvaardbare belemmeringen met zich brengt voor de bestrijding van de vos.

Verder maakt [appellant sub 1] bezwaar tegen de gevolgen van het bestreden besluit door de zogenoemde externe werking die van geval tot geval wordt beoordeeld.

Ten slotte betoogt [appellant sub 1] dat het besluit leidt tot schade voor zijn bedrijfsvoering die moet worden gecompenseerd.

2.3.1.

De minister wijst er op dat bij de aanwijzing van het Natura 2000-gebied uitsluitend ecologische en ornithologische aspecten van betekenis zijn. De gevolgen voor de bedrijfsvoering van [appellant sub 1] vloeien volgens de minister reeds voort uit de Nbw 1998 en de eerdere besluiten tot aanwijzing van het IJsselmeer als Vogelrichtlijngebied.

2.3.2.

Voor zover [appellant sub 1] wijst op de negatieve gevolgen van het aanwijzingsbesluit voor zijn bedrijfsvoering, overweegt de Afdeling dat gelet op artikel 4 van de Vogelrichtlijn bij de selectie en begrenzing van gebieden die mogelijk in aanmerking komen voor aanwijzing op grond van de Vogelrichtlijn slechts ornithologische criteria

89

worden gehanteerd. Hierbij verwijst de Afdeling naar de arresten van het Hof in de Lappel Bank-zaak van 11 juli 1996 (C-44/95) en de Santoña-zaak van 2 augustus 1993 (C-355/90) (www.eur-lex.europa.eu). Bedrijfseconomische belangen kunnen derhalve bij de selectie en de begrenzing van het gebied geen rol spelen.

2.3.3.

Het gebied ‘Friese IJsselmeerkust’ is reeds bij besluit van 6 mei 1998 als Vogelrichtlijngebied aangewezen. Het bestreden besluit strekt mede tot wijziging van het besluit van 6 mei 1998. Dit betekent dat thans in beginsel slechts de wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke besluit in beroep aan de orde kunnen komen. Dit is slechts anders indien nieuwe feiten of omstandigheden van na het rechtens onaantastbaar geworden besluit naar voren worden gebracht en deze feiten en omstandigheden voor de minister aanleiding hadden moeten zijn het besluit op onderdelen te wijzigen.

Het dijkoppervlak van de Workumerwaard maakte reeds deel uit van het in 1998 aangewezen Vogelrichtlijngebied. In het bestreden besluit wordt de aanwijzing van het Vogelrichtlijngebied op dit punt niet gewijzigd. [appellant sub 1] heeft geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan de minister in afwijking van de eerdere aanwijzing ter uitvoering van de Vogelrichtlijn de grens van het gebied in zoverre diende te wijzigen.

Het dijkoppervlak van de Workumerwaard is in het bestreden besluit eveneens aangewezen als Habitatrichtlijngebied. In het bestreden besluit is vermeld dat in de Workumer buitenwaard de noordse woelmuis (H1340) voorkomt. [appellant sub 1] heeft de ecologische onderbouwing van het aanwijzingsbesluit niet gemotiveerd bestreden. Het door [appellant sub 1] gestelde belang van bescherming tegen wateroverlast kan bij de begrenzing van het aanwijzingsbesluit geen rol spelen, nu uitsluitend overwegingen van ecologische aard betrokken kunnen worden bij de begrenzing van het gebied. Overigens heeft de minister er op gewezen dat de Nbw 1998 niet in de weg staat aan het nemen van maatregelen met betrekking tot waterkerende dijken die vanwege de openbare veiligheid noodzakelijk zijn om de waterkerende functie te blijven waarborgen. In hetgeen [appellant sub 1] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat dit standpunt van de minister onjuist is.

Gelet op het voorgaande heeft de minister op juiste gronden het dijkoppervlak van de Workumerwaard opgenomen binnen de begrenzing van het Natura 2000-gebied.

2.3.4.

Ten aanzien van de kolgans, de grauwe gans, de brandgans en de smient overweegt de Afdeling dat het IJsselmeer reeds bij besluit van 24 maart 2000 onder meer voor deze vogelsoorten is aangewezen als Vogelrichtlijngebied. In het bestreden besluit is het besluit van 24 maart 2000 op dit punt niet gewijzigd. [appellant sub 1] heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die voor de minister aanleiding hadden moeten zijn het besluit van 24 maart 2000 ten aanzien van de genoemde vogelsoorten te wijzigen. Weliswaar heeft de minister erkend dat de beschermde ganzensoorten een negatieve invloed kunnen hebben op de weidevogels waarvoor het IJsselmeer is aangewezen, maar niet is gebleken dat de aanwijzing voor de genoemde ganzensoorten zich niet verhoudt tot de aanwijzing voor bepaalde weidevogels. Daarbij is van belang dat in het kader van het beheerplan kan worden afgewogen welke maatregelen moeten worden genomen om de instandhoudingsdoelstellingen voor de beide soorten te behalen.

2.3.5.

Voorts heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat het enkele feit dat de vos voorkomt in het Natura 2000-gebied nog niet met zich brengt dat het aanwijzingsbesluit leidt tot belemmeringen voor de bestrijding van de vos. Daarbij heeft de minister van belang geacht dat voor zover de bestrijding van de vos negatieve gevolgen zou hebben voor de Natura 2000-waarden waarvoor het gebied is aangewezen, dit in het concrete geval moet worden beoordeeld. De Afdeling acht dit niet onredelijk. Het betoog faalt.

2.3.6.

Voor zover [appellant sub 1] bezwaar maakt tegen de externe werking van het aanwijzingsbesluit overweegt de Afdeling dat artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 met zich brengt dat een vergunning op grond van die wet nodig is, indien sprake is van

90

een project dat of andere handeling die, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen, de kwaliteit van natuurlijke habitats en habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Of dat het geval is en of in voorkomend geval vergunning al dan niet zal kunnen worden verleend, kan niet in deze procedure worden beantwoord, maar zal van geval tot geval dienen te worden bepaald, zo volgt uit het systeem van de Nbw 1998.

2.3.7.

Met betrekking tot het betoog dat het bestreden besluit mogelijk leidt tot schade die moet worden gecompenseerd, overweegt de Afdeling dat artikel 31, eerste lid, van de Nbw 1998, een regeling bevat voor vergoeding van schade die belanghebbenden lijden of zullen lijden als gevolg van een besluit genomen krachtens hoofdstuk III van die wet.

Artikel 10a maakt deel uit van dit hoofdstuk zodat eventuele schade als gevolg van het bestreden besluit valt onder het bereik van de in artikel 31 opgenomen schadevergoedingsregeling. Toepassing van deze regeling valt buiten het kader van de onderhavige procedure, zodat vergoeding van schade als gevolg van het bestreden besluit thans niet ter beoordeling staat.

2.4. [appellant sub 3] en [appellant sub 1] betogen dat de minister het gebied ten onrechte heeft aangewezen voor de subtypen moerasspirea en harig wilgenroosje van het habitattype ruigten en zomen (H6430A en H6430B) en het subtype trilvenen van het habitattype overgangs- en trilvenen (H7140A). [appellant sub 3] en anderen hebben voorts bezwaar tegen het habitattype meren met krabbenscheer en fonteinkruiden (H3150). Zij voeren hiertoe aan dat deze habitattypen ten onrechte zijn toegevoegd ten opzichte van de bij de Europese Commissie aangemelde habitattypen. Voorts is volgens [appellant sub 3] ten onrechte de oppervlakte van het gebied vergroot ten opzichte van de oppervlakte van het aangemelde gebied. Vergroting van de oppervlakte van het gebied en uitbreiding van de habitattypen na de aanmelding bij de Europese Commissie is in strijd met de Habitatrichtlijn en de rechtszekerheid, aldus [appellant sub 3].

Ten aanzien van het habitattype trilvenen (H7140A) betwist [appellant sub 3] voorts dat dit habitattype in het IJsselmeer aanwezig is. Voor zover kan worden aangetoond dat de trilvenen in het gebied voorkomen, bestrijdt [appellant sub 3] dat de aanwijzing voor trilvenen in het IJsselmeer noodzakelijk is voor de landelijke dekking of de geografische spreiding van het habitattype.

2.4.1.

Het IJsselmeer is door de Europese Commissie bij beschikking van 7 december 2004 op de lijst van gebieden van communautair belang geplaatst. Op grond van artikel 4, vierde lid, van de Habitatrichtlijn bestaat derhalve de verplichting tot aanwijzing van het IJsselmeer als speciale beschermingszone in de zin van de Habitatrichtlijn.

2.4.2.

In het bestreden besluit staat vermeld dat de minister de begrenzing van het Habitatrichtlijngebied heeft aangepast ten opzichte van de begrenzing van het aangemelde gebied. De minister heeft de begrenzing onder meer afgestemd op die van de deelgebieden Makkumer Noordwaard, Zuidwaard, Kooiwaard en Workumer buitenwaard van het (voormalig) natuurmonument Friese IJsselmeerkust en op die van het (voormalig) natuurmonument Stoenckherne.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 20 oktober 2010 in zaak nr. 200908058/1/R2 bestaat bij de aanwijzing van een Natura 2000-gebied een zekere beoordelingsruimte bij de exacte begrenzing. Indien door de uitbreiding van een gebied verdergaande bescherming wordt geboden aan de habitats waarvoor het gebied is aangewezen, wordt geen afbreuk gedaan aan en is dit in overeenstemming met het door de Habitatrichtlijn beoogde doel van waarborging van de biodiversiteit door instandhouding van natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna door middel van het vormen van een coherent Europees ecologisch netwerk van speciale beschermingszones.

De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat het aanpassen van de begrenzing van het Natura 2000-gebied IJsselmeer in het aanwijzingsbesluit zonder

91 Â Â

voorafgaande toestemming van de Europese Commissie in strijd is met de Habitatrichtlijn.

Wel kunnen, zoals reeds eerder is overwogen (uitspraak van 5 november 2008 in zaak nr. 200802545/1), volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: Europese Unie) (hierna: het Hof) bij een aanwijzingsbesluit als het onderhavige, uitsluitend overwegingen van ecologische aard betrokken worden bij de begrenzing van het gebied. Bij de vaststelling van de begrenzing van een aanwijzingsbesluit mag volgens het arrest van het Hof van 7 november 2000 in zaak no.

C-371/98 (First Corporate Shipping; www.curia.europa.eu) geen rekening worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal of cultureel gebied en met regionale en lokale bijzonderheden zoals vermeld in artikel 2, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

In het bestreden besluit staat dat in de Makkumer Noordwaard de groeiplaats voorkomt van de groenknolorchis (H1903). Voorts staat in het besluit dat de aanwezigheid van de noordse woelmuis (H1340) recent is vastgesteld in de Makkumer Noordwaard en de Workumer buitenwaard en dat deze vermoedelijk ook voorkomt in de Zuidwaard en de Kooiwaard. Voorts pleisteren lepelaars vooral langs de Kooiwaard, zo staat in het besluit.

Mede in aanmerking genomen dat bij de aanwijzing de oppervlakte van het gebied slechts voor een gering deel ten opzichte van de aanmelding is gewijzigd, is de Afdeling van oordeel dat de gekozen begrenzing in zoverre voldoende wordt ondersteund door ecologische criteria en bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de aanpassing van de begrenzing in strijd is met de rechtszekerheid.

2.4.3.

Voorts is het gebied IJsselmeer in aanvulling op de aanmelding op grond van de Habitatrichtlijn, maar conform het ontwerpbesluit, ook aangewezen voor de habitattypen moerasspirea (H6430A), harig wilgenroosje (H6430B) en trilvenen (H7140A). In afwijking van de aanmelding op grond van de Habitatrichtlijn en het ontwerpbesluit heeft de minister het IJsselmeer aangewezen voor het habitattype meren met krabbenscheer en fonteinkruiden (H3150).

Ten aanzien van de wijzigingen heeft de minister ter onderbouwing uiteengezet dat de aanwijzing voor de habitattypen moerasspirea (H6430A), harig wilgenroosje (H6430B) en trilvenen (H7140A) slechts een nadere specificatie betreft van de aangemelde habitattypes ruigten en zomen (H6430) en overgangs- en trilvenen (H7140). De minister heeft de subtypen aangewezen, omdat deze in het aangewezen gebied voorkomen.

Voorts heeft de minister ten aanzien van het habitattype meren met krabbenscheer en fonteinkruiden (H3150) uiteengezet dat bij de selectie niet is onderkend dat langs de Friese IJsselmeerkust een aanzienlijke oppervlakte van dit habitattype aanwezig is. De relatieve bijdrage van het IJsselmeer voor het habitattype zal volgens de minister in de toekomst toenemen. [appellant sub 3] en anderen hebben deze ecologische onderbouwing niet gemotiveerd bestreden.

Verder acht de Afdeling van belang dat de natuur voortdurend aan verandering onderhevig is en dat de gegevens per gebied volgens de Nota van Antwoord doorlopend worden geactualiseerd waardoor nieuwe gegevens beschikbaar komen die kunnen afwijken van de eerdere bij de aanmelding gehanteerde gegevens.

Gelet op het voorgaande mocht de minister bij het nemen van het bestreden besluit uitgaan van de meest actuele gegevens omtrent de in het gebied aanwezige habitattypen. Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de minister de verplichtingen uit de Habitatrichtlijn niet is nagekomen door in het aanwijzingsbesluit wijzigingen aan te brengen in de habitattypen die zijn ingegeven door actuele ecologische gegevens. Mede gelet op de omvang van de wijzigingen bestaat evenmin grond voor het oordeel dat de minister in zoverre in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld.

2.4.4.

Ten aanzien van het habitattype trilvenen (H7140A) is in het bestreden besluit een behouddoelstelling opgenomen. Volgens de knelpunten en kansenanalyse van het Natura 2000-gebied IJsselmeer is op grond van geclassificeerd opnamemateriaal gebleken dat het subtype trilvenen in het IJsselmeer voorkomt in de gebieden Stoenckherne, Workumer Nieuwland, Markummer Noordwaard en Kooiwaard. Blijkens het Natura 2000

92 Â Â

Doelendocument van juni 2006 (hierna: het Doelendocument), dat aan het aanwijzingsbesluit ten grondslag is gelegd, verkeert het habitattype momenteel in een zeer ongunstige staat van instandhouding en is op landelijk niveau hiervoor een verbeteropgave geformuleerd. [appellant sub 3] heeft niet gemotiveerd bestreden dat het habitattype trilvenen (H7140A) in het IJsselmeer voorkomt. Dat de relatieve bijdrage van het IJsselmeer aan de landelijke doelstelling voor het habitattype volgens het aanwijzingsbesluit minder dan 2% bedraagt, is naar het oordeel van de Afdeling op zichzelf geen reden om niet tot aanwijzing voor dit habitattype over te gaan. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat het habitattype in een landelijk ongunstige staat van instandhouding verkeert.

Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de minister in redelijkheid het IJsselmeer niet heeft kunnen aanwijzen voor het habitattype trilvenen (H7140A).

2.5. [appellant sub 3] voert voorts aan dat onduidelijk is of de Europese Commissie het gebied op basis van volledige informatie op de lijst van gebieden van communautair belang heeft geplaatst, aangezien bestaande activiteiten in en rondom het gebied niet aan de Europese Commissie zijn gemeld.

2.5.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat bestaande activiteiten niet bij de aanmelding behoefden te worden gemeld.

2.5.2.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 maart 2011 in zaak nr.

200902380/1/R2, overweging 2.27.3; www.raadvanstate.nl) volgt uit het arrest van het Hof van 23 april 2009, C-362/06, Markku Sahlstedt/Commissie (www.curia.europa.eu) dat de rechterlijke bescherming van natuurlijke of rechtspersonen die wegens de ontvankelijkheidsvoorwaarden van artikel 230, vierde alinea, van het EG-verdrag, thans artikel 263 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, geen rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen gemeenschapshandelingen, zoals een beschikking van de Europese Commissie tot vaststelling van de lijst van gebieden van communautair belang, doeltreffend moet worden verzekerd via beroepsmogelijkheden voor de nationale rechter. Overeenkomstig het in artikel 10 van het EG-verdrag, thans artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde beginsel van loyale samenwerking moet deze rechter de nationale regels betreffende het instellen van beroepen zoveel mogelijk aldus uitleggen en toepassen, dat die personen tegen iedere beschikking of andere nationale maatregel waarmee een hen betreffende gemeenschapshandeling wordt toegepast, in rechte kunnen opkomen, door de ongeldigheid van deze gemeenschapshandeling op te werpen en die rechter er zo toe te brengen prejudiciële vragen te stellen aan het Hof, zo overweegt het Hof in het arrest Markku Sahlstedt/Commissie.

In hetgeen [appellant sub 3] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding aan de geldigheid van de beschikking van de Europese Commissie te twijfelen. Zij neemt hierbij in aanmerking dat het blijkens Beschikking 97/266/EG van de Europese Commissie van 18 december 1996 betreffende het informatieformulier voor als Natura 2000-gebied voorgestelde gebieden (PbEG L 107) niet vereist was informatie te melden ten aanzien van bestaande activiteiten in en rondom het gebied bij de aanmelding van gebieden als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Habitatrichtlijn. Gelet hierop bestaat in dit geval geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

Het beroep van Nijefurd 2.6.

Nijefurd betoogt dat de minister bij het formuleren van de instandhoudingsdoelstellingen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de agrarische en recreatieve belangen van de gemeente Nijefurd.

2.6.1.

93

De minister stelt zich op het standpunt dat bij het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen eveneens rekening wordt gehouden met economische en sociale belangen.

2.6.2.

De minister hanteert bij het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen het uitgangspunt ‘haalbaar en betaalbaar’. Dit betekent dat bij het bepalen van de instandhoudingsdoelstellingen in het aanwijzingsbesluit in zoverre ook rekening wordt gehouden met economische overwegingen, hoewel in de omschrijving van de instandhoudingsdoelstellingen hiernaar niet uitdrukkelijk wordt verwezen. De Afdeling ziet in hetgeen Nijefurd heeft aangevoerd derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de agrarische en recreatieve belangen van de gemeente Nijefurd.

2.7.

Voorts betoogt Nijefurd dat in het aanwijzingsbesluit ten onrechte de doelstelling ‘behoud, herstel of ontwikkeling van natuurschoon’ is overgenomen uit het aanwijzingsbesluit betreffende de aanwijzing van gebieden als natuurmonument. In dit kader betoogt hij dat de reikwijdte van deze doelstelling niet inzichtelijk en concreet is.

2.7.1.

Volgens de minister maken de nationale doelstellingen op grond van de Nbw 1998 van rechtswege deel uit van het aanwijzingsbesluit. De minister acht de waarden die werden geborgd door de aanwijzing als natuurmonument nog steeds beschermingswaardig.

2.7.2.

Binnen de grenzen van het Natura 2000-gebied IJsselmeer ligt een aantal gebieden dat eerder als beschermd natuurmonument is aangewezen.

Gelet op artikel 15a, tweede en derde lid, van de Nbw 1998 zijn de besluiten houdende de aanwijzing van de gebieden ‘Friese IJsselmeerkust’, ‘Stoenckherne’ en ‘De Ven’ als beschermd natuurmonument vervallen en werken de nationale doelstellingen door in het aanwijzingsbesluit als bedoeld in artikel 10a. De minister heeft derhalve terecht gesteld dat het bepaalde in de aanwijzing tot beschermd natuurmonument van rechtswege onverminderd van kracht blijft in het voorliggende besluit.

Ten aanzien van de reikwijdte van de doelstelling in verhouding tot de doelstellingen van het Natura 2000-gebied is in paragraaf 5.8 van de Nota van toelichting bij het bestreden besluit vermeld dat in geval de doelstellingen uit het besluit tot aanwijzing als beschermd natuurmonument strijdig zijn met de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied, deze laatste voorrang hebben ter nakoming van de Europeesrechtelijke verplichtingen. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de reikwijdte van de nationale doelstellingen niet inzichtelijk en concreet is.

Het beroep van de Vogelbescherming 2.8.

Volgens de Vogelbescherming is in de instandhoudingsdoelstelling voor de zwarte stern ten onrechte niet de slaapplaatsfunctie van het IJsselmeer opgenomen, terwijl de meeste zwarte sterns in het gebied overnachten.

2.8.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat hoewel in de doelstelling voor de zwarte stern niet de slaapplaatsfunctie van het IJsselmeer afzonderlijk is vermeld, dit niet betekent dat de slaapplaatsfunctie niet wordt beschermd.

2.8.2.

In de toelichting op de instandhoudingsdoelstelling van de zwarte stern staat dat het gebied voor de zwarte stern met name een functie heeft als foerageergebied en als slaapplaats. Slaapplaatsen binnen het gebied zijn vaak tijdelijk vanwege vegetatiesuccessie, zo staat in de toelichting op de instandhoudingsdoelstelling.

2.8.3.

Ter zitting heeft de minister gesteld dat is beoogd zowel de foerageer- als de slaapfunctie van het IJsselmeer voor de zwarte stern te beschermen. Volgens de minister dient bij de vergunningverlening op grond van de Nbw 1998 rekening te worden gehouden met de slaapplaatsfunctie, nu deze in de toelichting op de doelstelling staat vermeld. De Afdeling

94

acht dit standpunt niet onredelijk. Nu de slaapplaatsfunctie van het IJsselmeer voor de zwarte stern derhalve wordt beschermd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat in de instandhoudingsdoelstelling voor de zwarte stern ten onrechte niet de slaapplaatsfunctie is opgenomen.

2.9.

De Vogelbescherming betoogt dat in het aanwijzingsbesluit voor de visetende watervogels, te weten de fuut, het nonnetje, de grote zaagbek, de dwergmeeuw en de zwarte stern, ten onrechte is volstaan met een behouddoelstelling, terwijl deze soorten in een landelijk ongunstige staat van instandhouding verkeren. In dit kader bestrijdt de Vogelbescherming de stelling van de minister dat de mogelijkheden voor verbetering van de kwaliteit van het leefgebied van de soorten mogelijk niet realistisch zijn. Hiertoe voert zij aan dat maatregelen die zijn gericht op het bevorderen van het visbestand in het IJsselmeer kunnen bijdragen aan het herstel van de visetende watervogels. Dat nader onderzoek moet worden verricht naar de mogelijkheden voor herstel van de kwaliteit van het leefgebied is volgens de Vogelbescherming geen reden om te volstaan met een behouddoelstelling. Dit klemt te meer, nu in het IJsselmeer de oorzaak ligt voor de achteruitgang van de landelijke populatie visetende watervogels, aldus de Vogelbescherming.

2.9.1.

De minister stelt zich in het bestreden besluit en het Doelendocument op het standpunt dat voor de viseters fuut, nonnetje, grote zaagbek, dwergmeeuw en zwarte stern, die in een ongunstige staat van instandhouding verkeren, terecht vooralsnog geen herstelopgave op landelijk niveau is geformuleerd en dus ook op gebiedsniveau met een behouddoelstelling kan worden volstaan. Eerst wordt onderzocht wat de mogelijkheden voor verbetering van de kwaliteit van het leefgebied zijn. Afhankelijk daarvan wordt bezien of zowel op het niveau van de landelijke doelen als op het niveau van de gebiedsdoelen een herstelopgave wordt geformuleerd. Volgens de minister blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 in zaak nr. 201002616/1/R2 (aanwijzingsbesluit Markermeer en IJmeer) (www.raadvanstate.nl) dat voor de visetende watervogels mag worden volstaan met een behouddoelstelling.

2.9.2.

De Vogelrichtlijn verplicht de lidstaten tot het nemen van alle nodige maatregelen, waaronder de aanwijzing van speciale beschermingszones, om de populatie van de beschermde vogelsoorten op een niveau te houden of te brengen dat met name beantwoordt aan de ecologische, wetenschappelijke en culturele eisen, waarbij zij tevens rekening houden met economische en recreatieve eisen. De lidstaten moeten maatregelen nemen om voor deze vogels een voldoende gevarieerdheid van leefgebieden, in stand te houden of te herstellen en een voldoende omvang ervan te beschermen.

In het Doelendocument staat vermeld dat de belangrijkste oorzaak voor de verandering van de draagkracht van de leefgebieden voor de visetende watervogels is gelegen in de afname van spiering in het IJsselmeer. Mogelijkheden voor verbetering van de kwaliteit van deze leefgebieden moeten worden gezocht binnen de Natura 2000-gebieden IJsselmeer en Markermeer & IJmeer, zo volgt uit het Doelendocument. De Afdeling leidt hieruit af dat een verbeteropgave voor het gebied IJsselmeer onmisbaar is voor het bereiken van een landelijk gunstige staat van instandhouding. Daarbij komt dat niet op voorhand vaststaat dat redelijkerwijs geen maatregelen kunnen worden getroffen voor de verbetering van de staat van instandhouding van de visetende watervogels. Gelet op deze omstandigheden heeft de minister in het licht van de verplichtingen ter uitvoering van de Vogelrichtlijn niet in afwachting van nader onderzoek naar mogelijke maatregelen mogen volstaan met het opnemen van een behouddoelstelling voor de visetende watervogels in het aanwijzingsbesluit. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat in het kader van de vergunningverlening op grond van de Nbw 1998 voor de beoordeling of significante effecten zijn te verwachten, onder meer rekening dient te worden gehouden met de in het aanwijzingsbesluit opgenomen instandhoudingsdoelstellingen voor de desbetreffende vogelsoorten. Een behouddoelstelling biedt derhalve minder bescherming voor de aangewezen vogels dan een verbeterdoelstelling.

95 Â Â

Voor zover de minister zich op het standpunt heeft gesteld dat in de uitspraak over de aanwijzing van het Markermeer en het IJmeer als Natura 2000 gebied grond kan worden gevonden voor een ander oordeel, wordt overwogen dat die uitspraak uitsluitend ziet op de vraag of de minister had moeten afzien van het vaststellen van een instandhoudingsdoelstelling. In de uitspraak over de aanwijzing van het Markermeer en het IJmeer heeft de Afdeling, voor zover hier van belang, overwogen dat in dat geval de omstandigheid dat voor de visetende watervogels een dalende trend is waargenomen niet maakt dat de minister zelfs had moeten afzien van een behouddoelstelling. Uit die uitspraak kan derhalve niet worden afgeleid dat de minister in de onderhavige zaak heeft mogen volstaan met het formuleren van een behouddoelstelling voor de visetende watervogels, laat staan dat dit ook in andere gevallen zou mogen.

Gelet op het vorenstaande heeft de minister in het bestreden besluit niet in afwachting van nader onderzoek mogen volstaan met het formuleren van een behouddoelstelling voor de fuut, het nonnetje, de grote zaagbek, de dwergmeeuw en de zwarte stern. Het bestreden besluit is derhalve genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid.

Het beroep van Wieringermeer 2.10.

Wieringermeer betoogt dat de haven Oude Zeug ten onrechte binnen de begrenzing van het aanwijzingsbesluit valt. Hiertoe voert Wieringermeer aan dat andere havens buiten de begrenzing van het Natura 2000-gebied zijn gehouden. Voorts stelt hij dat exclavering van de haven Oude Zeug de instandhoudingsdoelstellingen voor overwinterende eendensoorten, in het bijzonder de duikeenden, niet in gevaar brengt.

2.10.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat het water van de haven Oude Zeug uit water bestaat dat tot het leefgebied van de beschermde vogels behoort.

2.10.2.

Het gebied IJsselmeer is reeds bij besluit van 24 maart 2000 als Vogelrichtlijngebied aangewezen. Het onderhavige besluit strekt mede tot wijziging van het besluit van 24 maart 2000. De haven Oude Zeug maakte reeds deel uit van het in 2000 aangewezen Vogelrichtlijngebied. In het bestreden besluit wordt de aanwijzing van het Vogelrichtlijngebied op dit punt niet gewijzigd. Wieringermeer heeft geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan de Afdeling tot het oordeel komt dat de minister in afwijking van de eerdere aanwijzing ter uitvoering van de Vogelrichtlijn de grens van het gebied in zoverre diende te wijzigen.

Conclusie 2.11.

Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.9.2 geeft hetgeen de Vogelbescherming heeft aangevoerd aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover in de daarvan deel uitmakende Nota van toelichting een behouddoelstelling is opgenomen voor de fuut, het nonnetje, de grote zaagbek, de dwergmeeuw en de zwarte stern, is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep van de Vogelbescherming is in zoverre gegrond, Het bestreden besluit dient, voor zover het de voornoemde instandhoudingsdoelstellingen betreft, te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. De Afdeling ziet aanleiding om ter bescherming van de fuut, het nonnetje, de grote zaagbek, de dwergmeeuw en de zwarte stern, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de hierna volgende voorlopige voorziening te treffen.

Het beroep van de Vogelbescherming is voor het overige en de beroepen van [appellant sub 1], Nijefurd, [appellant sub 3] en anderen, voor zover ontvankelijk, en Wieringermeer zijn in zijn geheel ongegrond.

96 Â Â

M en R 2012/41: Vernietiging Natura 2000 aanwijzingsbesluiten IJsselmeer en Westerschelde.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 28 december 2011 Magistraten: Parkins-de Vin, Simons-Vinckx, Hagen Zaaknr: 201003125/1/R2.

Conclusie: LJN: BU9473 Noot: J.M. Verschuuren Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2011:BU9473, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer), 28‑12‑2011 Wetingang: Nb-wet 1998art. 10a; Vogelrichtlijn art. 2, art. 3; Habitatrichtlijn art. 4 Brondocument: ABRvS, 28-12-2011, nr 201003125/1/R2.

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Vernietiging Natura 2000 aanwijzingsbesluiten IJsselmeer en Westerschelde.

SamenvattingNaar boven Aanwijzing Westerschelde als SBZ onder de Habitatrichtlijn en wijziging aanwijzing Westerschelde als SBZ onder de Vogelrichtlijn. Niet gemotiveerd dat bijstelling naar beneden van de instandhoudingsdoelstelling voor de grote stern leidt tot een gunstige staat van instandhouding. De beleidslijn inzake het zo veel mogelijk gelijktrekken van de begrenzing van vogelrichtlijngebieden en habitatrichtlijngebieden is in strijd met het uitgangspunt dat enkel ornithologische dan wel ecologische criteria mogen worden gehanteerd. Ten onrechte niet gemotiveerd waarom het oostelijke deel van het Rammekensschor buiten het habitatrichtlijngebied is gebleven. De begrenzing van het vogelrichtlijngebied is rechtens onaantastbaar geworden, tenzij nieuwe feiten en omstandigheden zouden nopen tot wijziging. Ten onrechte niet gemotiveerd waarom de aangedragen ornithologische kenmerken niet hoefden te leiden tot wijziging van de begrenzing van het vogelrichtlijngebied.

Partij(en)Naar boven 1. de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels (hierna: de Vogelbescherming) 2 t/m 9. diverse particulieren [appellanten sub 2-9], 10. het dagelijks bestuur van het Waterschap Zeeuws-Vlaanderen, te Middelburg (thans: Waterschap Scheldestromen), 11. het dagelijks bestuur van het Waterschap Zeeuwse Eilanden, te Middelburg (thans: Waterschap Scheldestromen), 12.

Ovet B.V., gevestigd te Terneuzen, 13.

B en W van Sluis tegen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) UitspraakNaar boven 1.Procesverloop Bij besluit van 23 december 2009, kenmerk PDN-2009/122, heeft de minister het gebied Westerschelde & Saeftinghe op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) (hierna: Habitatrichtlijn) en de besluiten tot aanwijzing van de gebieden Verdronken Land van Saeftinghe,

97

Westerschelde en Nederlandse Zwingebied als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, eerste en tweede lid, van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103) zoals vervangen door Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (PbEU L 20) (hierna: Vogelrichtlijn) gewijzigd. (…)

2.Overwegingen (…)

Wettelijk kader (…)

Beroep Vogelbescherming 2.4.

De Vogelbescherming betoogt dat de doelstelling voor de grote stern zowel op landelijk niveau als op regionaal niveau te laag is. De Vogelbescherming voert hiertoe aan dat de minister de verlaging van de landelijke doelstelling van 25.000 naar 20.000 broedparen onvoldoende heeft gemotiveerd. Bovendien komt deze doelstelling niet overeen met het aantal broedparen dat vereist is voor het behalen van een gunstige staat van instandhouding. De Vogelbescherming wijst hierbij op een brief van de minister aan Tweede Kamer van 25 januari 2009 (TK 2008-2009, 31 700 XIV, nr. 128) waarin is opgenomen dat het aantal van 20.000 broedparen gekozen is aangezien dit ecologisch haalbaar is.

Ten aanzien van de regionale doelstelling voor de grote stern voert de Vogelbescherming aan dat deze lager ligt dan de actuele gemiddelde populatieomvang gedurende de afgelopen tien jaar terwijl de soort in een matig ongunstige staat van instandhouding verkeert. Deze doelstelling is voorts in strijd met het uitgangspunt van de minister dat in geval van een matig ongunstige staat van instandhouding gestreefd wordt naar een doelniveau dat 20% groter is dan de gemiddelden. Volgens de Vogelbescherming is niet uitgesloten dat met behulp van adequate beheermaatregelen de regionale broedpopulatie zich in de Zeeuwse Delta verder kan herstellen. De Vogelbescherming bestrijdt voorts dat het aanbod van broedplaatsen de afgelopen jaren is verminderd en verder dat het voedselaanbod, anders dan de minister stelt, bepalend is geweest voor het aantal broedparen op regionaal niveau. Aanvullend stelt de Vogelbescherming dat de minister verouderde, onjuiste en onvolledige gegevens heeft gebruikt bij het vaststellen van de ecologische potentie van het gebied.

2.4.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat met de doelstelling voor de grote stern wordt aangesloten bij de landelijke doelstelling. De minister stelt hierbij dat in dit gebied alleen behoud wordt nagestreefd, omdat de potentie van het gebied voor herstel onvoldoende is. In dit verband merkt de minister op dat in het gebied herstel van de populatie niet realistisch geacht wordt gelet op het verminderde aanbod van natuurlijke broedplaatsen en door het verslechterde voedselaanbod. Ten aanzien van de landelijke doelstelling voor de grote stern stelt de minister zich op het standpunt dat geen sprake is van een te laag ambitieniveau, maar van een niveau waarbij een gunstige staat van instandhouding kan worden bereikt.

2.4.2.

In het Doelendocument, dat aan het aanwijzingsbesluit ten grondslag is gelegd, en in het aanwijzingsbesluit staat de systematiek die de minister hanteert bij de aanwijzing van Natura 2000-gebieden en bij de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen beschreven. Met betrekking tot deze algemene aanwijzingssystematiek heeft de Afdeling in de uitspraak van 16 maart 2011 in zaak nr. 200902380/1/R2 (www.raadvanstate.nl) overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de door de minister gehanteerde systematiek bij de vaststelling van de instandhoudingsdoelstellingen op gebiedsniveau in zijn algemeenheid in strijd is met de verplichtingen die Nederland als lidstaat heeft ingevolge de Vogel- en Habitatrichtlijn.

2.4.3.

98

In het aanwijzingsbesluit is opgenomen dat het doel voor dit gebied ten aanzien van de grote stern is het behoud van de omvang en kwaliteit van het leefgebied als bijdrage aan de draagkracht voor de populatie van het Deltagebied van ten minste 4.000 paren.

Volgens het Natura 2000 Profielendocument verkeert de grote stern landelijk in een zeer ongunstige staat van instandhouding. De kwalificatie van de staat van instandhouding als zeer ongunstig is het gevolg van het feit dat het aspect populatie als zeer ongunstig is beoordeeld en het aspect verspreiding als matig ongunstig. De overige beoordelingsaspecten, te weten leefgebied en toekomstperspectief, worden in het Profielendocument als gunstig beoordeeld. Volgens het Profielendocument is de populatieomvang van deze soort zeer ongunstig als gevolg van een vergiftiging. Uit het Profielendocument volgt voorts dat de landelijke doelstelling voor de grote stern behoud van de omvang en kwaliteit van het leefgebied voor herstel van de populatie tot 25.000 paren is.

In het aanwijzingsbesluit voor de Waddenzee van 26 februari 2009 is het landelijk doelniveau vastgesteld op 20.000 broedparen en zijn de aspecten populatie en leefgebied respectievelijk als ‘matig ongunstig’ en ‘gunstig’ beoordeeld. De landelijke doelstelling is aangepast omdat deze was gebaseerd op verouderde ecologische inzichten. Verder wordt een hoger doelniveau niet realistisch geacht gelet op het verminderd aanbod van natuurlijke broedplaatsen en de verslechtering van het voedselaanbod.

2.4.4.

De Afdeling overweegt dat, anders dan de staatssecretaris ter zitting heeft gesteld, de landelijke doelstelling voor de grote stern nog niet ter beoordeling aan de Afdeling is voorgelegd, zodat deze thans aan de orde kan komen.

Uit de algemene aanwijzingssystematiek zoals opgenomen in het Doelendocument volgt dat aanpassing van een landelijke doelstelling alleen mogelijk is indien op basis van ecologische criteria is gebleken dat de beoogde doelstelling, gelet op de feitelijke omstandigheden van de gebieden die voor een soort of habitattype zijn aangewezen, niet haalbaar is. De minister heeft de verlaging van de landelijke doelstelling gemotiveerd door te stellen dat een regionale doelstelling voor het Delta-gebied groter dan 4000 broedparen niet mogelijk is, gelet op het verminderd aanbod van natuurlijke broedplaatsen en de verslechtering van het voedselaanbod waardoor een verlaging van de landelijke doelstelling naar 20.000 broedparen nodig was.

De minister heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat met het als uitgangspunt nemen van dit aantal broedparen op landelijk niveau een gunstige staat van instandhouding, die mede gericht is op herstel van de populatie, kan worden bereikt. Uit de door de Vogelbescherming overgelegde telgegevens volgt dat in de jaren 1999 tot en met 2009 het aantal broedparen in het Delta-gebied gemiddeld ongeveer 6000 bedroeg. Gelet hierop kan getwijfeld worden aan de juistheid van het standpunt van de minister dat het Delta-gebied een draagkracht heeft voor niet meer dan 4000 broedparen. Dit betekent dat het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de instandhoudingsdoelstelling voor de grote stern niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

2.5.

De Vogelbescherming betoogt dat het oostelijke deel van het Rammekensschor, gelegen in de monding van de Sloehaven, ten onrechte buiten de begrenzing van het Habitatrichtlijngebied is gelaten. Zij voert hiertoe aan dat dit gebied integraal deel uitmaakt van het natuurgebied en van belang is voor verschillende kwalificerende habitattypen. Voorts voert de Vogelbescherming aan dat de vastgestelde begrenzing in strijd is met de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof), aangezien bij de begrenzing niet slechts rekening is gehouden met ecologische criteria maar vermoedelijk van belang is geacht dat dit gebied de bestemming ‘zeehaven’ heeft. Voorts betoogt de Vogelbescherming dat de minister ten onrechte de grens van het Vogelrichtlijngebied niet heeft aangepast. Hiertoe voert zij aan dat het oostelijk deel van het Rammekensschor behoort tot het leefgebied van de kwalificerende vogelsoorten en de minister bovendien geen ornithologische gronden gegeven heeft om het Rammekensschor slechts gedeeltelijk aan te wijzen.

2.5.1.

99

De minister stelt zich op het standpunt dat de begrenzing van het Habitatrichtlijngebied op dit punt aansluit bij de begrenzing van het in 2000 aangewezen Vogelrichtlijngebied.

2.5.2.

De Afdeling overweegt dat, gelet op artikel 4 van de Vogelrichtlijn, bij de selectie en begrenzing van gebieden die mogelijk in aanmerking komen voor aanwijzing op grond van de Vogelrichtlijn slechts ornithologische criteria mogen worden gehanteerd. Hierbij verwijst de Afdeling naar de arresten van het Hof in de Lappel Bank-zaak van 11 juli 1996 (C-44/95) en de SantoĂąa-zaak van 2 augustus 1993 (C-355/90) (www.curia.europa.eu). Daarnaast kunnen volgens vaste jurisprudentie van het Hof bij een aanwijzingsbesluit voor een Habitatrichtlijngebied uitsluitend overwegingen van ecologische aard betrokken worden bij de begrenzing van het gebied. Hierbij mag geen rekening worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal of cultureel gebied en met regionale en lokale bijzonderheden zoals vermeld in artikel 2, derde lid, van de Habitatrichtlijn (arrest van het Hof van 7 november 2000, C-371/98, First Corporate Shipping, punten 16 en 25 (www.curia.europa.eu).

2.5.3.

Ten aanzien van het betoog van de Vogelbescherming dat de minister het oostelijk deel van het Rammekensschor had moeten aanwijzen als Habitatrichtlijngebied overweegt de Afdeling het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 maart 2011 in zaak nr. 200902443/1/R2, overweging 2.8.4; www.raadvanstate.nl) met betrekking tot de beleidslijn inzake het zoveel mogelijk gelijktrekken van de begrenzing van Habitat- en Vogelrichtlijngebieden, is deze beleidslijn, die uitsluitend is gebaseerd op het enkele feit dat een gebied eveneens is aangewezen als Vogel- of Habitatrichtlijngebied, niet verenigbaar met het uitgangspunt dat aan de begrenzing van een Natura 2000-gebied uitsluitend ornithologische en ecologische criteria ten grondslag mogen worden gelegd. Nu de minister ten aanzien van de begrenzing van het Habitatrichtlijngebied slechts gesteld heeft dat aangesloten is bij de begrenzing van het Vogelrichtlijngebied zonder dat hij nader is ingegaan op het standpunt van de Vogelbescherming dat het oostelijk deel van het Rammekensschor zich kenmerkt als Habitatrichtlijngebied vanwege de aanwezigheid van kwalificerende habitattypen, is het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de begrenzing van het Habitatrichtlijngebied op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

2.5.4.

Voor zover de Vogelbescherming heeft betoogd dat het oostelijk deel van het Rammekensschor binnen de begrenzing van het aangewezen Vogelrichtlijngebied had moeten worden gebracht overweegt de Afdeling het volgende. Het gebied Westerschelde is reeds bij besluit van 24 maart 2000 aangewezen als Vogelrichtlijngebied. Het bestreden besluit strekt tot wijziging van dit besluit van 24 maart 2000. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 15 juni 2011 (zaaknr.

200907767/1/R2, www.raadvanstate.nl) betekent dit dat thans in beginsel slechts de wijzigingen ten opzichte van het oorspronkelijke besluit in geschil zijn. Het oorspronkelijke besluit is immers rechtens onaantastbaar geworden. Dit is slechts anders indien nieuwe feiten of omstandigheden van na het rechtens onaantastbaar worden van het oorspronkelijke besluit naar voren worden gebracht en deze feiten en omstandigheden voor de minister aanleiding hadden moeten zijn het besluit op onderdelen te wijzigen.

In het bestreden besluit wordt de begrenzing van het Vogelrichtlijngebied in het Rammekensschor niet gewijzigd. Gelet op hetgeen de Vogelbescherming heeft aangevoerd omtrent de ornithologische kenmerken van het gehele Rammekensschor had de minister in het bestreden besluit behoren aan te geven om welke redenen hij geen aanleiding ziet het oostelijke deel van het Rammekensschor binnen de begrenzing van het Vogelrichtlijngebied te brengen. Nu de minister dit heeft nagelaten is het bestreden besluit op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Beroep [appellant sub 2] 2.6.

100 Â Â

[appellant sub 2] betoogt dat hij door de aanwijzing van het gebied beperkt zal worden in de uitoefening van zijn agrarische activiteiten. Hij voert hiertoe aan dat de minister zijn belangen onvoldoende in kaart heeft gebracht en meegewogen bij de aanwijzing van het gebied. Hij wijst hierbij op de mogelijke schade die zal ontstaan door het aanwijzingsbesluit. (…)

2.6.2.

Niet in geschil is dat de percelen van [appellant sub 2] gelegen zijn nabij het aangewezen gebied en geen deel daarvan uitmaken.

Zoals eerder overwogen, mogen bij de selectie en begrenzing van een Natura 2000gebied slechts ecologische en ornithologische criteria worden gehanteerd. Geen rekening mag worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal of cultureel gebied en met regionale en lokale bijzonderheden zoals vermeld in artikel 2, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

Nu bij de begrenzing van een gebied uitsluitend rekening mag worden gehouden met ecologische criteria, heeft de minister terecht eventuele negatieve gevolgen voor de agrarische activiteiten van [appellant sub 2] niet betrokken bij de selectie en begrenzing van het gebied. Gelet op het feit dat [appellant sub 2] geen redenen van ecologische of ornithologische aard heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het gebied in zoverre ten onrechte is aangewezen.

2.6.3.

Met betrekking tot de door [appellant sub 2] gevreesde schade als gevolg van de aanwijzing, overweegt de Afdeling dat artikel 31, eerste lid, van de Nbw 1998, een regeling bevat voor vergoeding van door belanghebbenden geleden schade als gevolg van een besluit genomen krachtens hoofdstuk III van die wet. Artikel 10a van de Nbw 1998 maakt deel uit van dat hoofdstuk, zodat eventuele schade als gevolg van het bestreden besluit valt onder het bereik van de in artikel 31 van de Nbw 1998 opgenomen schadevergoedingsregeling. Toepassing van deze regeling valt buiten het kader van de onderhavige procedure, zodat vergoeding van schade als gevolg van het bestreden besluit thans niet ter beoordeling staat.

Beroep [appellant sub 3] (…)

2.8. [appellant sub 3] voert aan dat een gedeelte van het haventje, de buitendijkse geul en een gedeelte van zijn gronden op de kaart bij het aanwijzingsbesluit ten onrechte zijn aangewezen als Natura 2000-gebied. Hij vreest dat hierdoor het onderhoud aan de haven en de geul, welke van belang is voor de afwatering van de Hedwigepolder, zal worden belemmerd.

2.8.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat het aanwijzingsbesluit geen gevolgen heeft voor het haventje nu het besluit onderhoudswerkzaamheden aan het haventje niet verbiedt. Hierbij merkt de minister op dat deze werkzaamheden wel vergunningplichting kunnen zijn op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.

2.8.2.

Zoals eerder overwogen, mogen bij de selectie en begrenzing van een Natura 2000gebied slechts ecologische en ornithologische criteria worden gehanteerd. Geen rekening mag worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal of cultureel gebied en met regionale en lokale bijzonderheden zoals vermeld in artikel 2, derde lid, van de Habitatrichtlijn. De minister heeft derhalve terecht eventuele negatieve gevolgen voor het onderhoud aan het haventje en de geul niet betrokken bij de vaststelling van de begrenzing van het gebied. Nu [appellant sub 3] geen redenen van ecologische of ornithologische aard heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betoog, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het gebied in zoverre ten onrechte is aangewezen.

2.9.

101

[appellant sub 3] betoogt dat de minister de begrenzing van het gebied ruimer had moeten vaststellen. Hij voert hierbij aan dat het hele Deltagebied als één gebied aangewezen had moeten worden. [appellant sub 3] bestrijdt voorts dat het habitattype estuaria (H1130) in een ongunstige staat van instandhouding verkeert. Hij verwijst hierbij naar de aanmeldingsdocumenten van het gebied.

2.9.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat de begrenzing van het gebied heeft plaatsgevonden op grond van ecologische criteria. Voorts stelt de minister zich op het standpunt dat aanwijzing van het hele Deltagebied als één Natura 2000-gebied niet mogelijk is gelet op de verschillen tussen de gebieden.

Tevens stelt de minister zich op het standpunt dat de staat van instandhouding van het habitattype estuaria (H1130) op basis van wetenschappelijk onderzoek de kwalificatie ‘zeer ongunstig’ heeft gekregen. Bij de aanmelding van de gebieden voor plaatsing op de lijst van gebieden van communautair belang is geen beoordeling van de staat van instandhouding gegeven, aldus de minister.

2.9.2.

Uit het aanwijzingsbesluit volgt dat voor het habitattype estuaria (H1130) als doelstelling is opgenomen de uitbreiding van de oppervlakte en de verbetering van de kwaliteit.

Blijkens het Profielendocument is de landelijke staat van instandhouding van dit habitattype zeer ongunstig. [appellant sub 3] heeft geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat de staat van instandhouding zoals opgenomen in het Profielendocument onjuist is. Uit het enkele feit dat in de formulieren ter aanmelding van gebieden voor plaatsing op de lijst van gebieden van communautair belang, van mei 2003, is vermeld dat de beschermingsstatus goed is, volgt niet wat de staat van instandhouding van het habitattype was op basis van de best beschikbare informatie daarover ten tijde van het nemen van het bestreden besluit. De minister heeft zich bij het vaststellen van de instandhoudingsdoelstelling voor dit habitattype dan ook mogen baseren op de staat van instandhouding van dit habitattype als opgenomen in het Profielendocument.

2.9.3.

De minister heeft zich verder in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen noodzaak bestaat om de in het Deltagebied aangewezen Natura 2000-gebieden als één Natura 2000-gebied aan te wijzen. [appellant sub 3] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de stelling van de minister dat de gebieden ecologisch gezien te veel van elkaar verschillen om als één gebied aangewezen te kunnen worden, onjuist is. Weliswaar is voor een aantal soorten een regiodoelstelling vastgesteld, maar de minister heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat door de ecologische verschillen tussen de gebieden het niet mogelijk is de overige doelstellingen naar de andere gebieden te verschuiven. Het feit dat voor het hele Deltagebied één beheerplan wordt opgesteld doet hier niet aan af, aangezien de afweging daarvoor op andere gronden is gebaseerd namelijk de overlap tussen de bij dat het beheer van de afzonderlijke delen van het Deltagebied betrokken beheerders.

2.10.

Voorts betoogt [appellant sub 3] ten aanzien van het habitattype schorren en zilte graslanden, buitendijks (H1330, subtype A) dat de minister ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit dat in het oostelijk deel van de Westerschelde dat grenst aan de Hedwigepolder geen verbeterdoelstelling noodzakelijk is.

2.10.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de habitattype schorren en zilte graslanden, buitendijks (H1330, subtype A) een verbeterdoelstelling is opgenomen aangezien de landelijke staat van instandhouding als matig ongunstig is gekwalificeerd.

Hierbij stelt de minister dat de wijze waarop deze instandhoudingsdoelstelling kan worden bereikt verder zal worden uitgewerkt in het beheerplan.

2.10.2.

Uit het aanwijzingsbesluit volgt dat voor het habitattype schorren en zilte graslanden, buitendijks (H1330, subtype A) als doelstelling is opgenomen uitbreiding van de oppervlakte en verbetering van de kwaliteit.

102

Eerst in het beheerplan wordt, overeenkomstig artikel 19a, eerste lid, van de Nbw 1998, beschreven welke instandhoudingsmaatregelen worden genomen en op welke wijze deze worden uitgevoerd. Anders dan [appellant sub 3] kennelijk meent, zal derhalve pas in het beheerplan worden beoordeeld op welke wijze de verbeterdoelstelling voor het habitattype schorren en zilte graslanden, buitendijks (H1330, subtype A) kan worden bereikt.

Beroep [appellant sub 4] en anderen 2.11. [appellant sub 4] en anderen betogen dat ten onrechte voor de habitattypen estuaria (H1130), zilte pionierbegroeiingen (H1310) en schorren en zilte graslanden (H1330) een verbeterdoelstelling ten aanzien van het oppervlakte is opgenomen. Zij voeren hiertoe aan dat hiermee voorbij wordt gegaan aan het feit dat Nederland zich in het Scheldeverdrag reeds heeft verplicht om 600 hectare estuariene natuur langs de Westerschelde te realiseren.

Voorts achten [appellant sub 4] en anderen het ambitieniveau ten aanzien van het behoud van het meergeulensysteem in de Westerschelde te hoog.

2.11.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat aanpassing van de instandhoudingsdoelstellingen van de door [appellant sub 4] en anderen genoemde habitattypen niet aan de orde is totdat het natuurherstel zoals voorzien in het Scheldeverdrag is gerealiseerd. Hierbij merkt hij op dat de uitbreidingsdoelstellingen zoals geformuleerd in het aanwijzingsbesluit niet bovenop de natuurherstelopgave komen. De natuurherstel-opgave is één van de methoden om de doelstelling ‘uitbreiding van het oppervlakte’ te kunnen realiseren.

Ten aanzien van het meergeulensysteem in de Westerschelde stelt de minister dat voor een gunstige staat van instandhouding van estuariene ecosystemen behoud van het meergeulensysteem in de Westerschelde wenselijk is.

2.11.2.

Blijkens het Profielendocument is de landelijke staat van instandhouding van het habitattype estuaria (H1130) zeer ongunstig. De landelijke staat van instandhouding van de habitattypen zilte pioniersbegroeiingen, zeekraal (H1310, subtype A) en schorren en zilte graslanden, buitendijks (H1330, subtype A) is matig ongunstig blijkens het Profielendocument. In het aanwijzingsbesluit is voor deze habitattypen als doelstelling opgenomen uitbreiding van de oppervlakte.

2.11.3.

Weliswaar is ook in het Scheldeverdrag een herstelopgave ten aanzien van de oppervlakte van de drie genoemde habitattypen opgenomen, maar nu deze herstelopgave nog niet is gerealiseerd, kon de minister, anders dan [appellant sub 4] en anderen menen, bij het nemen van het bestreden besluit niet als uitgangspunt nemen dat deze herstelopgave in dit geval overbodig is. Nu de landelijke staat van instandhouding van de genoemde habitattypen als matig ongunstig dan wel zeer ongunstig is beoordeeld en [appellant sub 4] en anderen geen andere redenen hebben aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat een verbeterdoelstelling voor de genoemde habitattypen in dit gebied niet nodig is om op landelijke niveau een gunstige staat van instandhouding te bereiken, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de minister voor de genoemde habitattypen geen verbeterdoelstelling ten aanzien van de oppervlakte in het bestreden besluit heeft kunnen opnemen.

2.11.4.

Voor zover [appellant sub 4] en anderen hebben betoogd dat het ambitieniveau ten aanzien van het behoud van het meergeulensysteem in de Westerschelde te hoog is, overweegt de Afdeling dat dit systeem deel uitmaakt van het habitattype estuaria (H1130) en derhalve geen habitattype is waarvoor in het aanwijzingsbesluit een afzonderlijke instandhoudingsdoelstelling is vastgesteld. Het betoog faalt.

2.12.

Ten aanzien van het habitattype schorren en zilte graslanden, buitendijks (H1330A) voeren [appellant sub 4] en anderen aan dat hiervoor in het aanwijzingsbesluit ten

103

onrechte een uitbreidingsdoelstelling voor de oppervlakte is opgenomen. Hiermee wordt voorbij gegaan aan het feit dat op de bestaande oppervlakten kwaliteitsverbetering kan worden bereikt.

2.12.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat naast kwaliteitsverbetering van het habitattype schorren en zilte graslanden, buitendijks (H1330A) tevens een uitbreidingsdoelstelling noodzakelijk is.

2.12.2.

Blijkens het aanwijzingsbesluit komen in het oostelijke deel van het gebied grote oppervlakten van het habitattype schorren en zilte graslanden (H1330) voor, terwijl in het westelijke deel van het gebied de oppervlakte veel geringer is. Uitbreiding van de oppervlakte wordt daarom naast verbetering van de kwaliteit nagestreefd. De Afdeling ziet in hetgeen [appellant sub 4] en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de minister gelet op het voorgaande zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat naast verjonging van schorren eveneens uitbreiding noodzakelijk is.

2.13. [appellant sub 4] en anderen betogen dat in het aanwijzingsbesluit ten onrechte een instandhoudingsdoelstelling voor Engels slijkgras is opgenomen. Zij voeren aan dat dit niet mogelijk is aangezien deze soort een exoot betreft.

2.13.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat de Habitatrichtlijn verplicht om voor het habitattype slijkgrasvelden (H1320) een doelstelling te formuleren. Volgens het Profielendocument behoren deze vegetaties tot de matige variant van het habitattype slijkgraslanden, wat volgens de minister in overeenstemming is met de Europese interpretatie van dit habitattype.

2.13.2.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, van het aanwijzingsbesluit is het Natura 2000-gebied Westerschelde & Saeftinghe, voor zover thans van belang, aangewezen voor het habitattype H1320, schorren met slijkgrasvegetatie (Spartinion maritimea).

Uit het aanwijzingsbesluit volgt dat het habitattype slijkgrasvelden (H1320) uitsluitend in een matige vorm met de exoot Engels slijkgras aanwezig is.

2.13.3.

Ter zitting heeft de staatssecretaris toegelicht dat onder de definitie van het habitattype Spartinion maritimea zowel klein slijkgras als ook Engels slijkgras valt. Nu het gebied Westerschelde & Saeftinghe is aangemeld ter bescherming van dit habitattype, is de minister op grond van artikel 4, vierde lid, van de Habitatrichtlijn gehouden het gebied voor dit habitattype aan te wijzen. Het betoog faalt.

2.14. [appellant sub 4] en anderen voeren aan dat het opnemen van een doelstelling ten aanzien van de zeearend onnodig is, nu deze soort slechts sporadisch voorkomt in de Westerschelde. Verder betogen zij dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de kolgans en de grauwe gans ten onrechte zijn gebaseerd op seizoensgemiddelden, nu deze soorten slechts in het gebied overwinteren.

2.14.1.

Ten aanzien van de zeearend stelt de minister zich op het standpunt dat het gebied één van vijf belangrijkste gebieden voor de zeearend in Nederland is. De minister vult dit aan door te stellen dat uit het communautaire recht volgt dat wanneer een gebied voor een bepaalde soort is aangewezen, de verplichting bestaat om daarvoor een instandhoudingsdoelstelling vast te stellen. Voorts stelt de minister dat het gebruik van seizoensgemiddelden voor het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen van de kolgans en grauwe gans niet in strijd is met de Vogel- en de Habitatrichtlijn.

2.14.2.

Uit het aanwijzingsbesluit volgt dat voor de zeearend als doelstelling is opgenomen behoud van de omvang en de kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van gemiddeld 2 vogels (seizoensmaximum). Met aanwijzing van het gebied voor de zeearend wordt een bijdrage van 15 tot 30% geleverd aan de landelijke gunstige

104

staat van instandhouding van deze soort. Nu het gebied een bijdrage kan leveren aan de gunstige staat van instandhouding van deze soort en deze bijdrage, anders dan [appellant sub 4] en anderen betogen, substantieel is, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de minister het gebied ten onrechte voor deze soort heeft aangewezen.

2.14.3.

Ten aanzien van het gebruik van seizoensgemiddelen bij het vaststellen van de instandhoudingsdoelstellingen heeft de Afdeling eerder overwogen (uitspraak van 5 november 2008 in zaak nr. 200802545/1, overweging 2.13.2; www.raadvanstate.nl) dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister bij het vaststellen van de doelen niet in redelijkheid mocht uitgaan van seizoensgemiddelen, of dat de gehanteerde systematiek geen toereikend uitgangspunt vormt om te voldoen aan de verplichtingen die Nederland als lidstaat heeft ingevolge de Vogelrichtlijn. [appellant sub 4] en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat de minister in dit geval aanleiding had moeten zien om af te wijken van dit uitgangspunt.

2.15. [appellant sub 4] en anderen betogen dat de aanpassing van de buitenbegrenzing van het gebied van ‘buitenteen’ naar ‘buitenkruinlijn’ ten koste gaat van het agrarisch gebruik en bovendien mogelijk problemen oplevert voor noodzakelijke dijkaanpassingen.

2.15.1.

De minister stelt dat de grens van het gebied zo veel mogelijk over de buitenkruinlijn loopt aangezien de eerder gehanteerde begrenzing langs de buitenteen onduidelijk was gelet op het feit dat schorren zich over de buitenteen van de buitenzijde van de dijk uitstrekken.

2.15.2.

Zoals eerder overwogen mogen bij de selectie en begrenzing van een Natura 2000gebied slechts ecologische en ornithologische criteria worden gehanteerd. Geen rekening mag worden gehouden met vereisten op economisch, sociaal of cultureel gebied en met regionale en lokale bijzonderheden zoals vermeld in artikel 2, derde lid, van de Habitatrichtlijn. De minister heeft derhalve terecht eventuele negatieve gevolgen voor het agrarisch gebruik en de dijkaanpassingen niet betrokken bij de vaststelling van de begrenzing van het gebied Westerschelde.

Nu de minister de begrenzing van het gebied in zoverre heeft gebaseerd op ecologische criteria en [appellant sub 4] en anderen geen redenen van ecologische aard hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun betoog, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de begrenzing van het gebied in zoverre onjuist is vastgesteld.

Beroepen [appellant sub 5], [appellant sub 6], [appellant sub 7], [appellant sub 8] en college van burgemeester en wethouders van de gemeente Sluis (…)

Beroep Waterschap Zeeuws-Vlaanderen en Waterschap Zeeuwse Eilanden 2.19.

Het Waterschap Zeeuws-Vlaanderen en het Waterschap Zeeuwse Eilanden voeren aan dat onvoldoende duidelijk is wat de gevolgen zijn van de aanwijzing van het gebied voor het reguliere beheer en onderhoud van de waterkeringen en voor het uitvoeren van noodzakelijke aanpassingen aan de waterkeringen. Aanvullend betogen zij dat de aanwijzing van het gebied ten onrechte al heeft plaatsgevonden voordat de instandhoudingsdoelstellingen in het beheerplan zijn uitgewerkt.

2.19.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat in het beheerplan de voorwaarden waaronder het beheer en onderhoud van dijken dient te worden uitgevoerd zullen worden opgenomen.

2.19.2.

Wat betreft het betoog dat niet tot aanwijzing had mogen worden overgegaan, omdat de gevolgen van het bestreden besluit voor het reguliere beheer en onderhoud van de waterkeringen en voor de uitvoering van de noodzakelijke aanpassingen van de waterkeringen niet duidelijk zijn, overweegt de Afdeling onder verwijzing naar haar

105

uitspraak van 5 november 2008 in zaak nr. 200802545/1 (www.raadvanstate.nl) dat eerst in het beheerplan een nauwkeuriger vaststelling van de gevolgen van de aanwijzing voor het bestaande gebruik kan plaatsvinden. Daarnaast brengt artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 met zich dat een vergunning op grond van die wet nodig is, indien sprake is van een project dat, of andere handeling die, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, de kwaliteit van de natuurlijke habitat en habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Of de activiteiten die verband houden met de waterkeringen in het beheerplan kunnen worden vrijgesteld van vergunningplicht en in een voorkomend geval een vergunning al dan niet kan worden verleend, kan niet op voorhand in algemene zin in een besluit als het onderhavige worden vastgesteld, maar dient in het beheerplan zelf te worden bepaald. Overigens heeft de minister gesteld dat de Nbw 1998 niet in de weg staat aan het nemen van maatregelen met betrekking tot de waterkeringen die vanwege de openbare veiligheid noodzakelijk zijn om de waterkerende functie te kunnen waarborgen. (…)

Conclusie 2.24.

Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.4.4 geeft hetgeen de Vogelbescherming heeft aangevoerd aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover het betreft de instandhoudingsdoelstelling voor de grote stern, niet berust op een deugdelijke motivering.

Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.5.3 en 2.5.4 geeft hetgeen de Vogelbescherming heeft aangevoerd tevens aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover het betreft de begrenzing van het gebied ter hoogte van het Rammekensschor, niet berust op een deugdelijke motivering.

Het beroep van de Vogelbescherming is gegrond. Het bestreden besluit dient in zoverre wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb te worden vernietigd.

De Afdeling ziet aanleiding om, ter bescherming van de grote stern, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de hierna volgende voorlopige voorziening te treffen.

2.24.1.

In hetgeen [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en anderen, voor zover onvankelijk, [appellant sub 5], [appellant sub 6], [appellant sub 7], [appellant sub 8], [appellant sub 9], het waterschap Zeeuws-Vlaanderen, het waterschap Zeeuwse Eilanden, Ovet en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Sluis hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is voorbereid of vastgesteld in strijd met het recht. De beroepen zijn ongegrond. (…)

NootNaar boven Auteur: J.M. Verschuuren 1.

De eerste grote golf van aanwijzingsbesluiten van Natura 2000-gebieden onder de Vogelrichtlijn (in 2000) overleefde vrijwel in zijn geheel de toets van de rechter (zie bijv.

ABRvS 19 maart 2003, M en R 2003/70, afl. 6, m.nt. J. M. Verschuuren). Nu komen de aanwijzingsbesluiten van Natura 2000-gebieden onder de Habitatrichtlijn bij de rechter.

De eerste groep uitspraken was van 16 maart 2011: Noordzeekustzone (nr.

200902380//R2), Waddenzee (nr. 200902398/1/R2), Duinen en Lage Land Texel (nr.

200902443/1/R2), Duinen Terschelling (nr. 200902378/1/R2), Duinen Schiermonnikoog (nr. 200902466/1/R2), Duinen Ameland (nr. 200902464/1/R2) gevolgd door andere uitspraken verspreid over het jaar (ABRvS 29 juni 2011, nr. 201002616/1/R2 (Markermeer en IJmeer); ABRvS 14 augustus 2011, nr. 201003064/1/R2 (Elperstroomgebied); ABRvS 3 oktober 2011, nr. 201003091/1/R2 (Oosterschelde)). Wat opvalt is dat de aanwijzingsbesluiten nu niet meer allemaal ongeschonden de rechter passeren, vooral niet als milieuorganisaties beroep instellen. Hierboven zijn twee recente uitspraken afgedrukt, namelijk die over de aanwijzing van het IJsselmeer (ABRvS 14 december 2011) en van de Westerschelde en Saeftinghe (ABRvS 28 december 2011). In

106

de nieuwe besluiten wordt de aanwijzing van Natura 2000-gebieden onder de Habitatrichtlijn aangegrepen om ook wijzigingen aan te brengen in de reeds eerder genomen aanwijzingsbesluiten van dezelfde gebieden onder de Vogelrichtlijn. Het zal niet verbazen dat deze wijzigingen meestal een afzwakking van de natuurdoelen betreffen.

Als daar geen ecologische redenen voor zijn, dan kan dat niet. Alles moet gericht zijn op het bereiken van een landelijk gunstige staat van instandhouding van beschermde dieren plantensoorten en habitattypen. De bijkomende omstandigheid dat zeer veel soorten en habitattypen in ons land in een (zeer) ongunstige staat van instandhouding verkeren maakt zo’n actie alleen nog maar lastiger. Het zou toch echt veel verstandiger zijn ruimte te scheppen voor economische activiteiten door soorten en habitattypen in een gunstige staat van instandhouding te brengen.

2.

In de beide uitspraken komt een hele serie argumenten, die deels ook in de genoemde eerdere uitspraken van 2011 aan de orde waren, naar voren die successievelijk door de Afdeling worden afgedaan. Daarmee bieden deze uitspraken een mooi actueel overzicht over allerlei juridische aspecten rond de aanwijzing van Natura 2000-gebieden. Ik haal er een paar uit.

3.

Ten eerste het opnemen van slechts een behouddoelstelling voor soorten die landelijk in een ongunstige staat van instandhouding verkeren. Dit was gebeurd bij de aanwijzing van het IJsselmeer. Argument daarvoor was dat eerst nog onderzoek nodig is naar de herstelmogelijkheden voor het gebied, en dat in afwachting daarvan de doelstelling maar op ‘behoud’ was gezet. Dit argument slaat nergens op. Als je al zou willen wachten op de uitkomsten van nog te verrichten onderzoek dan zou het, afgaande op de verplichtingen van de Vogelrichtlijn en op de rol die het IJsselmeer speelt bij de staat van instandhouding van diverse visetende vogelsoorten, veel meer voor de hand liggen om de doelstelling, al was het maar tijdelijk, op ‘verbetering’ te zetten. Interessant is dat de Afdeling hierbij ook rekening houdt met het feit dat bij de vergunningverlening wordt uitgegaan van de instandhoudingsdoelstellingen en dat zo’n kunstmatig te laag gehouden instandhoudingsdoelstelling dus onmiddellijk bijkomende negatieve gevolgen heeft voor de betreffende soorten (zie r.o. 2.9.2). Ook bij de aanwijzing van de Waddenzee en de Noordzeekustzone begreep de Afdeling, terecht, niet dat bij een ongunstige staat van instandhouding van respectievelijk de grijze zeehond en de bruinvis voor deze zo cruciale gebieden voor die soorten, geen verbeterdoelstelling was vastgelegd (ABRvS 16 maart 2011, nr. 200902398/1/R2).

4.

Een andersoortige verlaging van de doelstelling vond plaats bij de aanwijzing van de Westerschelde. Daar was in het kielzog van een verlaging van de landelijke doelstelling voor de grote stern ook de doelstelling voor het gebied verlaagd van 6000 naar 4000 exemplaren omdat er geen draagkracht zou zijn voor de aanwezigheid van meer dan 4000 vogels, terwijl er a) in het gebied de afgelopen tien jaar altijd minimaal 6000 hebben gezeten, en b) de soort landelijk gezien in een matig ongunstige staat van instandhouding verkeert. Niet uit te leggen vond ook de Afdeling… Een complicatie hier is dat ook al bij het aanwijzingsbesluit Waddenzee de landelijke doelstelling naar beneden was bijgesteld. Dit punt is in die zaak niet aan de orde geweest (ABRvS 16 maart 2011, nr. 200902398/1/R2). Nu, in de Westerschelde-uitspraak, blijkt deze verlaging dus niet zonder meer houdbaar te zijn.

5.

Een derde interessant aspect betreft het beleidsdoel om de begrenzing van een gebied onder beide richtlijnen gelijk te trekken. Dat beleid gaat onderuit omdat voor de begrenzing van vogelrichtlijngebieden enkel ornithologische overwegingen een rol mogen spelen, en voor de begrenzing van habitatrichtlijngebieden enkel ecologische overwegingen. Wat voor een soort uit bijlage II van de Habitatrichtlijn een belangrijk leefgebied is hoeft dat nog niet per se te zijn voor een vogel uit bijlage I van de Vogelrichtlijn en andersom. Eerder vormde deze onjuiste beleidslijn ook al de aanleiding om het aanwijzingsbesluit Duinen en Lage Land Texel te vernietigen (ABRvS 16 maart 2011, nr. 200902443/1/R2).

107

6.

Ten vierde blijkt uit de Westerschelde-uitspraak dat derden aan de minister kunnen vragen de begrenzing van een reeds aangewezen gebied aan te passen indien hiervoor nieuwe ornithologische dan wel ecologische inzichten bestaan. De minister kan zo’n verzoek niet afdoen met het argument dat het besluit kracht van gewijsde heeft gekregen (zie r.o. 2.5.4). In dit geval ging het om het Rammekenschor dat buiten de aanwijzing als habitatrichtlijngebied was gehouden en destijds ook niet als vogelrichtlijngebied was aangewezen. Inmiddels is hier een tijdelijk zanddepot aangelegd, maar dezelfde kwalificerende habitattypen waren hier aanwezig en dus had deze schor niet zomaar buiten de aanwijzing mogen worden gehouden. Bovendien zijn er aanwijzingen dat het gebied alsnog bij het vogelrichtlijngebied moet worden betrokken, dus ook dat moet opnieuw worden bekeken. Dit geeft aan dat de aanwijzing van Natura 2000-gebieden niet een eenmalige activiteit is maar een dynamisch geheel. Omdat natuurlijke kenmerken bepalend zijn voor het al dan niet aanwijzen als Natura 2000gebied, en de natuur dynamisch is, moet ook de aanwijzing en begrenzing van gebieden dynamisch zijn. In feite volgt dit al uit HvJ EG 23 maart 2006, nr. C-209/04, M en R 2006/60, afl. 7, m.nt. J.M. Verschuuren (Cie/Oostenrijk). Een en ander zou natuurlijk ook kunnen leiden tot verkleining van een gebied, maar dan moet wel zeker zijn dat geen herstel mogelijk is en het gebied niet meer geschikt is als leefgebied voor de betreffende soorten/habitats. Het enkele feit dat een bepaalde soort er al een aantal jaren niet meer is waargenomen is dus niet voldoende (aldus HvJ EG 13 juli 2006, nr. C-191/05 (Moura)). Lastig in het geval van het Rammekenschor is dan natuurlijk dat door ingrijpen van de mens inmiddels het gebied niet meer geschikt is, tenzij herstelmaatregelen worden getroffen. De vraag is of dit, naar nu blijkt onterechte, ingrijpen ‘beloond’ moet worden met het niet aanwijzen van deze schor. Ik zou zeggen dat ook hier bepalend is hoe het staat met de landelijke staat van instandhouding van de betreffende soorten en habitattypen. Als die ongunstig is en het gebied levert een belangrijke bijdrage aan (het herstel van) deze soorten en habitattypen, dan zul je volgens mij tot herstel en aanwijzing moeten overgaan. Alles draait bij de Vogel- en Habitatrichtlijn immers om het realiseren van een landelijke gunstige staat van instandhouding.

7.

Tot slot aandacht voor de relatie tussen de aanwijzing van de Westerschelde en de discussie over de ontpoldering van de Hedwigepolder. In r.o. 2.11 komt de vraag aan de orde of de doelstelling van uitbreiding van oppervlakte van met name het habitattype estuarium nog wel nodig is nu in de Scheldeverdragen al is vastgelegd dat Nederland 600 ha nieuwe estuariene natuur zou scheppen door het ontpolderen van de Hedwigepolder.

Dit is een pikant punt. Zoals bekend heeft het huidige kabinet de in het verdrag vastgelegde en door het vorige kabinet ten langen leste bevestigde beslissing om de Hedwigepolder bij het estuarium te trekken weer teruggedraaid. De discussie hierover met de Europese Commissie, op z’n zachtst gezegd ‘not amused’, loopt nog. Omdat, vanwege dit zwalkende beleid van opeenvolgende kabinetten, de uitvoering van dit deel van de verdragen nog erg ver weg lijkt, kan de aanwijzing van de Westerschelde niet anders dan een uitbreiding van oppervlakte estuarium nastreven omdat de staat van instandhouding van dit habitattype vanwege de inpolderingen uit het verleden en de diverse uitdiepingen van de vaargeul zeer ongunstig is. Kortom, of je nu de verdragen volgt of de Nb-wet 1998, uitbreiding van het estuarium is onvermijdelijk. Bij de Rechtbank ’s-Gravenhage loopt op dit moment een civiele procedure van Vogelbescherming Nederland tegen de Staat waarin de milieuorganisatie probeert de Staat aan uitvoering van de verdragsverplichting te houden.

108

M en R 2012/54: Uitrijden mest in Natura 2000-gebied zonder vergunning.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 18 januari 2012 Magistraten: Van Kreveld, Koeman, Kramer Zaaknr: 201012793/1/H4.

Conclusie: LJN: BV1162 Noot: Verschuuren Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2012:BV1162, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer), 18‑01‑2012 Wetingang: Nb-wet 1998art. 19d; Habitatrichtlijn art. 6 lid 3 Brondocument: ABRvS, 18-01-2012, nr 201012793/1/H4.

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Uitrijden mest in Natura 2000-gebied zonder vergunning.

SamenvattingNaar boven Weigering handhavend op te treden tegen het zonder Nbw-vergunning uitrijden en injecteren van drijfmest in Natura 2000-gebied Eilandspolder. Het uitrijden van drijfmest is een activiteit die de kwaliteit van het habitattype veenmosrietland kan verslechteren, Derhalve is een vergunning ingevolge art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 nodig. Bevoegd gezag dient handhavend op te treden.

Partij(en)Naar boven Stichting Open Polders, te Schermer tegen GS van Noord-Holland UitspraakNaar boven 1.Procesverloop Bij besluit van 8 juli 2010 heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen het zonder een vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 uitrijden en injecteren van drijfmest in het Natura 2000-gebied ‘Eilandspolder’.

Bij besluit van 18 november 2010, verzonden op 22 november 2010, heeft het college het door de Stichting hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft de Stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 december 2010, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 26 januari 2011. (…)

2.Overwegingen 2.1.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, sub 1, van de Natuurbeschermingswet 1998 wordt in deze wet onder bestaand gebruik verstaan iedere handeling die op 1 oktober 2005 werd verricht en sedertdien niet of niet in betekenende mate is gewijzigd.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning van het college projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing op bestaand gebruik, behoudens indien dat gebruik een project is dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied.

2.2.

109

Het gebied Eilandspolder is bij besluit van 24 maart 2000 aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4 van de richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (PbEG L 103; hierna de Vogelrichtlijn). Het gebied Eilandspolder-Oost is bij beschikking van 7 december 2004 door de Europese Commissie geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang voor de Atlantische biogeografische regio. De instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied hebben onder meer betrekking op voor verzuring gevoelige habitats en soorten die van die habitats afhankelijk zijn.

2.3.

De Stichting heeft het college verzocht handhavend op te treden tegen het zonder vergunning uitrijden of injecteren van drijfmest in het Natura 2000-gebied ‘Eilandspolder’. Bij het bestreden besluit heeft het college de bezwaren tegen de afwijzing van dat verzoek ongegrond verklaard, omdat het de handelingen als bestaand gebruik in de zin van artikel 19d, derde lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 aanmerkt en derhalve niet vergunningplichtig acht.

2.4.

De Stichting betoogt dat het uitrijden of injecteren van drijfmest in het gebied geen bestaand gebruik in de zin van de Natuurbeschermingswet 1998 is, omdat bemesting van het gebied na de kavelruil van eind oktober 2005 is toegenomen en geïntensiveerd.

2.5.

Ter zitting heeft het college te kennen gegeven dat het zijn standpunt, dat het uitrijden van drijfmest in het gebied ‘Eilandspolder’ bestaand gebruik is, heeft verlaten. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid.

2.6.

Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

2.7.

De Afdeling ziet geen aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

Daarbij is in aanmerking genomen dat het uitrijden van drijfmest in het Natura 2000gebied een activiteit is die de kwaliteit van het beschermde habitattype veenmosrietland kan verslechteren. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 is voor deze activiteit derhalve een vergunning nodig. Het standpunt van het college dat het niet voor de hand ligt en niet wenselijk is om bemesting op incidentele en individuele basis via vergunningverlening te reguleren, maakt dit niet anders. Door zonder vergunning drijfmest in het Natura 2000-gebied ‘Eilandspolder’ uit te rijden, wordt gehandeld in strijd met artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998, zodat het college ter zake handhavend kan optreden.

2.7.1.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

2.7.2.

Van concreet zicht op legalisatie is niet gebleken. Voor het uitrijden van drijfmest in het gebied is geen vergunning aangevraagd. De activiteit is voorts niet opgenomen in een ter inzage gelegd (ontwerp-)beheerplan of in een (concept-)programma ter vermindering van de stikstofdepositie (PAS), zodat er nog geen concreet zicht is op de toepasselijkheid van de in artikelen 19d, tweede lid, en 19kh, vijfde lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 vermelde uitzonderingen. Ook voor het overige is niet gebleken van bijzondere

110

omstandigheden op grond waarvan het college mag weigeren gebruik te maken van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden.

NootNaar boven Auteur: Verschuuren Deze korte uitspraak heeft tot de nodige commotie geleid omdat kennelijk tot dusver niet werd gerealiseerd dat het uitrijden van mest vergunningplichtig is onder de Nb-wet 1998.

Dit laatste is opmerkelijk want art. 19d maakt heel duidelijk dat elke handeling die een schadelijk effect kan hebben vergunningplichtig is, geheel in lijn met de brede definitie die het HvJ EU heeft gegeven van het begrip ‘plan of project’ in art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn (o.a. de in de kokkelvisserijzaak HvJ EG 7 september 2004, nr. C-127/02, M en R 2005/1, nr. 4, m.nt. J.M. Verschuuren). Het is dus nogal wiedes dat deze handeling in gebieden met habitattypen en/of soorten die gevoelig zijn voor de gevolgen hiervan vergunningplichtig is. En dus is het zonder vergunning uitrijden van mest een overtreding waartegen handhavend moet worden opgetreden. Nu zit er natuurlijk een flinke verandering aan te komen met de Programmatische Aanpak Stikstof. Wanneer in een programma het uitrijden van mest is meegenomen zou, op grond van art. 19kh lid 5 Nb-wet 1998 (welke bepaling overigens enkel over ‘project’ spreekt en niet over ‘handeling’) deze handeling niet langer zelfstandig vergunningplichtig zijn. Ook kan in het beheersplan wellicht het uitrijden van mest worden gereguleerd, waardoor vervolgens evenmin een vergunning nodig is (art. 19d lid 2 Nb-wet 1998). Uiteraard geldt hierbij wel dat dan via het stikstofprogramma of het beheersplan er geen schadelijke effecten (meer) mogen optreden, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen. Uiteindelijk zal immers voldaan moeten zijn aan art. 6 lid 2 en 3 Habitatrichtlijn.

111

Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 25-4-2012, No. 201105573/1/A4 en 201105587/1/A4, LJN: BW3863 (Nbw-vergunningen Buitenring Parkstad Limburg) Mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. J. Hoekstra.

Nbw 1998: art. 16, art. 19d, art. 19f, art. 19g, art. 19kd Buitenring Parkstad Limburg. Toename stikstofdepositie. Saldering. Toepassing artikel 19kd Nbw 1998: Met gastnoot R.H.W. Frins [1] , Red. 2. Overwegingen 2.1. Bij de bestreden besluiten is onderscheidenlijk vergunning verleend voor de aanleg en het gebruik van delen van het wegtracé BPL gelegen nabij het Natura 2000-gebied Geleenbeekdal en het beschermd natuurmonument Kathagerbeemden en voor de aanleg en het gebruik van delen van het wegtracé BPL gelegen nabij het Natura 2000-gebied Brunssummerheide, dat grotendeels ook is aangewezen als beschermd natuurmonument, en het Duitse Natura 2000-gebied Teverener Heide.

Intrekking beroepsgronden 2.2. IVN heeft ter zitting haar beroepsgrond over de ruimte waarbinnen in het Natura 2000-gebied Geleenbeekdal gewerkt kan worden, ingetrokken.

Stichting Milieufederatie heeft ter zitting haar beroepsgrond over de verstoring van soorten in het Natura 2000-gebied Brunssummerheide door licht ingetrokken.

Ontvankelijkheid 2.3. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van de Nbw 1998 kan een belanghebbende bij de Afdeling beroep instellen tegen een besluit op grond van deze wet.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 1:2, derde lid, worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

2.4. Appellanten sub 4 hebben te kennen gegeven dat hun belang is gelegen in de omstandigheid dat zij eigenaar zijn van een deel van het Jeugrubbebos te Hoensbroek.

Het Jeugrubbebos is een gebied dat behoort tot de Ecologische Hoofdstructuur. Het vormt volgens hen een landschappelijk, ecologisch en hydrologisch geheel met het aangrenzende Provinciaal Ontwikkelingsgebied Groen en het daaraan grenzende Geleenbeekdal. Zij stellen dat door deze ecologische verbindingszone het behoud van de biodiversiteit in het Jeugrubbebos gewaarborgd is.

De Afdeling overweegt dat het belang van bescherming van biodiversiteit geen persoonlijk, maar een algemeen belang is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 28 juli 2004 in zaak nr. 200400651/1, volgt uit artikel 1:2, derde lid, van de Awb dat voor het opkomen in rechte ter behartiging van algemene en collectieve belangen de eis van rechtspersoonlijkheid geldt om als belanghebbende te worden aangemerkt. Derhalve kunnen appellanten sub 4 als natuurlijke personen op grond daarvan niet als belanghebbenden worden aangemerkt.

Appellanten sub 4 hebben voorts niet aannemelijk gemaakt dat zij persoonlijk, als eigenaar van een deel van het Jeugrubbebos, door het door hen bestreden besluit rechtstreeks in hun belangen worden getroffen.

De conclusie is dat appellanten sub 4 niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Hun beroep dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Toetsingskader 2.5. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Crisis- en herstelwet (hierna: de Chw), voor zover hier van belang, is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van deze wet van toepassing op alle besluiten die krachtens enig wettelijk voorschrift zijn vereist voor de in bijlage II bij deze wet bedoelde ruimtelijke en infrastructurele projecten.

In bijlage II, onder E.12 (Wegenprojecten), is het project ‘Buitenring Parkstad (incl. aansluiting Nuth en aansluiting Avantis)’ opgenomen.

112

Nu de bestreden besluiten zien op de aanleg en het gebruik van de BPL, is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van de Chw van toepassing op deze besluiten.

2.6. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover thans van belang, is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het beschermd natuurmonument ontsieren.

Ingevolge artikel 65, voor zover hier van belang, geldt het in artikel 16, eerste lid, bedoelde verbod tevens voor in dat artikellid bedoelde schadelijke handelingen die buiten het beschermde natuurmonument worden verricht.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

Ingevolge artikel 19kd, eerste lid, voor zover hier van belang, betrekt het bevoegd gezag bij besluiten over het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, niet de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied in de volgende gevallen: a. de handeling is gebruik dat op de referentiedatum werd verricht en is sedertdien niet of niet in betekenende mate gewijzigd, en heeft sedertdien per saldo geen toename van stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied veroorzaakt; b. de handeling is een activiteit die na de referentiedatum is begonnen, of een gebruik dat na de referentiedatum in betekenende mate is gewijzigd, waarbij is verzekerd dat, in samenhang met voor die activiteit getroffen maatregelen, de stikstofdepositie op de voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied als gevolg van die activiteit of dat gebruik per saldo niet is toegenomen of zal toenemen.

Ingevolge artikel 19kd, derde lid, aanhef en onder a, dient onder ‘referentiedatum’ als bedoeld in het eerste lid te worden verstaan: 7 december 2004.

2.7. Het gebied Kathagerbeemden is bij besluit van 30 maart 1990 (kenmerk NMF-903425) aangewezen als beschermd natuurmonument.

Het gebied Brunssummerheide is bij besluit van 15 december 1995 (kenmerk N-959988) aangewezen als beschermd natuurmonument.

Bij beschikking van 7 december 2004 heeft de Europese Commissie het gebied Brunssummerheide, waarvan het als beschermd natuurmonument aangewezen gebied met die naam deel uitmaakt, en het gebied Geleenbeekdal, waarvan het als beschermd natuurmonument aangewezen gebied Kathagerbeemden deel uitmaakt, geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang. Voor beide gebieden heeft een ontwerpbesluit tot aanwijzing als Habitatrichtlijngebied ter inzage gelegen.

113

Stikstofdepositie 2.8. Appellanten bestrijden het oordeel van het college dat het gebruik van het wegtracé BPL niet zal leiden tot een toename van de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide. Zij wijzen er voorts op dat de kritische depositiewaarden van de voor stikstof gevoelige habitats ter plaatse van die gebieden reeds in ruime mate worden overschreden. Gelet hierop bestaat volgens hen geen zekerheid dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast en is vergunningverlening derhalve in strijd met artikel 19g van de Nbw 1998.

2.8.1. In beide bestreden besluiten is onder het opschrift ‘Vermesting en verzuring als gevolg van stikstofdepositie’ ingegaan op de gevolgen van de projecten voor de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden. Het college komt in beide gevallen tot de conclusie dat de depositiewaarden in die gebieden na aanleg van de BPL lager zullen zijn dan in het gehanteerde referentiejaar 2004 en dat de effecten voor de stikstofdepositie derhalve niet aan vergunningverlening in de weg staan. Uit de bestreden besluiten kan worden opgemaakt dat het college hierbij toepassing heeft gegeven aan artikel 19kd, eerste lid, van de Nbw 1998.

2.8.2. Ten behoeve van de vergunningverlening zijn twee passende beoordelingen opgesteld. Deze zijn neergelegd in de rapporten ‘Passende beoordeling Natura 2000gebied Geleenbeekdal’ en ‘Passende beoordeling Natura 2000-gebieden Brunssummerheide en Teverenerheide’, beide van 2 september 2010. In de passende beoordelingen zijn onder meer de gevolgen van de BPL voor de stikstofdepositie op deze gebieden bezien. De passende beoordelingen komen op dit punt overeen met de rapporten van 8 oktober 2010, die de passende beoordelingen ten behoeve van het inpassingsplan ‘Buitenring Parkstad Limburg’ (hierna: het inpassingsplan) bevatten.

2.8.3. In haar uitspraak van 7 december 2011, inzake nrs. 201011757/1/R1 en 201012728/1/R1, waarin het besluit van provinciale staten van Limburg van 8 oktober 2010 tot vaststelling van het inpassingsplan in het geding was, is de Afdeling reeds ingegaan op de gevolgen van de BPL voor de stikstofdepositie op de betrokken Natura 2000-gebieden. Daarin is vastgesteld dat niet in geschil is dat de BPL op zichzelf een toename van de stikstofdepositie op de gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide tot gevolg zal hebben. Voorts is overwogen dat, voor zover het de beëindiging van de bedrijfsvoering van de manege en de maatregelen in de Natura 2000-gebieden ter vermindering van de effecten van stikstofdepositie op die gebieden betreft, onvoldoende duidelijk is in hoeverre met deze maatregelen de gevolgen voor de stikstofdepositie kunnen worden gemitigeerd. De Afdeling ziet geen aanleiding hierover thans anders te oordelen.

2.8.4. Hieruit volgt dat artikel 19kd van de Nbw 1998 toepassing mist. Aan artikel 19kd, eerste lid, aanhef en onder a, wordt niet voldaan, omdat aanleg en gebruik van de BPL gebruik betreft dat voor een deel op de referentiedatum nog niet werd verricht en voor het overige in betekenende mate wordt gewijzigd.

Aan het eerste lid, aanhef en onder b, wordt evenmin voldaan, nu niet is verzekerd dat de stikstofdepositie op de betrokken gebieden als gevolg van de aanleg en het gebruik van de BPL per saldo niet zal toenemen. Anders dan in de bestreden besluiten wordt gesteld, dient in dit verband niet een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds de stikstofdepositie in 2004 en anderzijds die na aanleg en ingebruikname van die weg in 2015, maar tussen enerzijds de in 2015 te verwachten stikstofdepositie bij voortzetting van de huidige situatie en anderzijds de in dat jaar te verwachten stikstofdepositie na aanleg en ingebruikname van de BPL. Dit volgt reeds uit de tekst van onderdeel b. Dit onderdeel acht bepalend of de stikstofdepositie als gevolg van de voorgenomen activiteit in samenhang met de voor die activiteit getroffen maatregelen ‘per saldo’ niet is toegenomen of zal toenemen. Anders dan in onderdeel a, waarin de woorden ‘sedertdien per saldo’ erop duiden dat het gaat om de gevolgen sedert de referentiedatum, wordt in onderdeel b, waarin het woord ‘sedertdien’ ontbreekt, geen verbinding met de referentiedatum gelegd, maar met de aanvang van het gebruik of de wijziging in betekenende mate van het gebruik.

De provincie Limburg stelt dat het logisch is om in onderdeel b de bedoeling in te lezen dat het ook daar gaat om de gevolgen sedert de referentiedatum. De Afdeling deelt dit

114

standpunt niet, nu het gebruik bedoeld in onderdeel b, anders dan dat bedoeld in onderdeel a, niet direct aansluit op de referentiedatum. Voor het standpunt van de provincie Limburg is ook geen steun te vinden in de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling.

2.8.5. Dit betekent dat het college bij de vergunningverlening de gevolgen diende te betrekken die de aanleg en het gebruik van de BPL kan hebben voor de stikstofdepositie op de betrokken gebieden. Nu het college dit heeft nagelaten, heeft het zich er niet van verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast.

2.8.6. Voor zover in de bestreden besluiten subsidiair nog wordt overwogen dat, ook indien geen toepassing zou zijn gegeven aan artikel 19kd van de Nbw 1998, geconcludeerd kan worden dat het gebruik van de BPL geen significante gevolgen voor de beschermde gebieden heeft, verwijst de Afdeling naar hetgeen zij heeft overwogen in 2.35 tot en met 2.35.9 van haar uitspraak van 7 december 2011. De Afdeling ziet geen aanleiding thans tot een ander oordeel te komen. De conclusie is dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat het uit de passende beoordelingen de zekerheid verkrijgt dat de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunssummerheide niet zullen worden aangetast.

2.8.7. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 en artikel 3:46 van de Awb. Hydrologische effecten 2.9. Appellanten voeren gronden aan met betrekking tot de hydrologische effecten van de aanleg en het gebruik van de BPL op de Natura 2000-gebieden en de beschermde natuurmonumenten.

2.9.1. Voor zover zij hebben aangevoerd dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de gevolgen van de BPL voor de hydrologie ter plaatse van het Geleenbeekdal en de Kathagerbeemden, verwijst de Afdeling naar hetgeen is overwogen in 2.36 tot en met 2.36.3 en in 2.45.1 van haar uitspraak van 7 december 2011. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding thans tot een ander oordeel te komen. Deze gronden slagen derhalve niet.

2.9.2. Het betoog van Stichting Milieufederatie dat de voorschriften 1a en 1b van de vergunning met betrekking tot het Geleenbeekdal/ Kathagerbeemden in strijd met de Nbw 1998 zijn, slaagt evenmin. Overeenkomstig de uitspraak van 7 december 2011, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college zich bij verlening van de vergunning ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de natuurwaarden van het Geleenbeekdal niet zullen worden aangetast ten gevolge van het afstromend wegwater.

Bedoelde voorschriften, waarin een afwateringsplan verplicht wordt gesteld en waarin het college zich de bevoegdheid voorbehoudt de vergunning naar aanleiding van dat plan te wijzigen of in te trekken, doen daar niet aan af. Deze voorschriften beogen te verzekeren dat geen afstromend wegwater in het beschermde gebied kan geraken en zijn als zodanig niet in strijd met de Nbw 1998.

De Afdeling ziet evenmin grond voor het oordeel dat de vergelijkbare voorschriften van de vergunning met betrekking tot de Brunssummerheide in strijd zijn met de Nbw 1998.

Het betoog van Stichting Milieufederatie dat op die voorschriften ziet, faalt derhalve eveneens.

Barrièrewerking 2.10. Appellanten richten zich tevens tegen de barrièrewerking die de BPL volgens hen heeft en de daarmee gepaard gaande versnippering van leefgebieden en populaties.

2.11. Voor zover IVN en Stichting Milieufederatie betogen dat de BPL ter plaatse van het Geleenbeekdal een te grote barrière zal vormen voor de zeggekorfslak, verwijst de Afdeling naar hetgeen zij daarover heeft overwogen in 2.43.1 van de uitspraak van 7 december 2011. De Afdeling ziet geen aanleiding thans tot een ander oordeel te komen.

De conclusie is dat het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat ten aanzien van de zeggekorfslak geen significante effecten zullen optreden. Het betoog faalt.

2.12. Vereniging Natuurmonumenten en Stichting Milieufederatie betogen dat de BPL de ecologische verbinding tussen het Jeugrubbebos en het Geleenbeekdal zal doorbreken en dat dit gevolgen heeft voor de habitat van het vliegend hert. Het vliegend hert in het

115

Jeugrubbebos zal hierdoor volgens hen meer geïsoleerd raken van de andere populaties in de omgeving en er zullen onder deze soort verkeersslachtoffers vallen.

2.12.1. Het vliegend hert is opgenomen in het ontwerpbesluit tot aanwijzing van het gebied Geleenbeekdal als Natura 2000-gebied. Voor deze soort is een doelstelling tot behoud van omvang en kwaliteit van het leefgebied voor behoud van de populatie opgenomen. In de passende beoordeling Geleenbeekdal zijn de effecten van de BPL met betrekking tot het vliegend hert bezien. Het vliegend hert komt volgens de passende beoordeling alleen voor in oude, liefst vrij open en lichtrijke eikenbossen, oude houtkanten of oude hakhoutstoven van eik. In het gebied komen echter vrijwel geen zomereiken voor. Aan de noordzijde van de Kathagerbeemden zijn twee waarnemingen bekend van het vliegend hert. Tussen 2005 en 2008 zijn veel zichtwaarnemingen gedaan in het bos bij de Jeugrubbe, aldus de passende beoordeling. Voorts wordt in de passende beoordeling gesteld dat geen negatief effect zal optreden voor habitatsoorten van Natura 2000-gebied Geleenbeekdal als gevolg van barrièrewerking en daarmee versnippering.

2.12.2. Niet aannemelijk is gemaakt dat de BPL het leefgebied van het vliegend hert in het gebied Geleenbeekdal zal aantasten. Door de aanleg van de BPL zal wel het leefgebied van het vliegend hert in de Jeugrubbe worden versnipperd door barrièrewerking. Zoals de Afdeling heeft overwogen in 2.46.4 van de uitspraak van 7 december 2011, bestaat echter geen grond voor het oordeel dat de voorgenomen maatregelen onvoldoende effectief zullen zijn om aantasting van de gunstige staat van instandhouding van het vliegend hert te voorkomen. Gelet hierop is het niet aannemelijk dat de BPL gevolgen zal hebben voor de populatie van het vliegend hert in het gebied Geleenbeekdal. Het betoog slaagt derhalve niet.

2.13. Het betoog van Vereniging Natuurmonumenten en Stichting Milieufederatie dat de BPL, ondanks de zogenoemde ontsnipperende voorzieningen, leidt tot een nettoverlies aan natuurwaarden in de EHS, slaagt niet. Het vergunningstelsel van de Nbw 1998 strekt niet tot bescherming van natuurwaarden in EHS-gebieden. Voor zover het betoog betrekking heeft op van de EHS deel uitmakende Natura 2000-gebieden en beschermde natuurmonumenten, overweegt de Afdeling dat appellanten slechts in algemene zin hebben gewezen op natuurwaarden en niet nader hebben geconcretiseerd welke waarden volgens hen in die specifieke gebieden worden aangetast.

2.14. Vereniging Natuurmonumenten en Stichting Milieufederatie hebben in dit verband nog gewezen op de aanwezigheid van gele zegge, vleermuizen en steenmarters in het gebied Geleenbeekdal/Kathagerbeemden en op de omstandigheid dat het ontwerp van het viaduct bij de Geleenbeek geen ruimte biedt aan meandering en oeverzones. Ter zitting hebben zij toegelicht dat deze passages in hun beroepschriften betrekking hebben op het viaduct, dat volgens hen niet geschikt is om de versnippering van de leefgebieden van deze soorten op te heffen.

2.14.1. In de passende beoordeling Geleenbeekdal is rekening gehouden met de aanwezigheid van gele zegge, vleermuizen en steenmarters in het gebied. Ten aanzien van de vleermuizen is daarin opgemerkt dat het viaduct zal zorgen voor een ontsnipperende werking voor deze soort. In het algemeen is voorts opgemerkt dat door de aanleg van een viaduct over de Geleenbeek met ruimte voor een oeverzone en brede loopstrook, de ecologische verbinding tussen dierpopulaties van de Kathagerbeemden aan weerszijden van de weg wordt verbeterd. Met de aanleg van de BPL zal daarmee de barrièrewerking eerder afnemen dan toenemen.

Gelet hierop en nu appellanten hun stelling over de ongeschiktheid van het viaduct niet hebben onderbouwd, is niet aannemelijk gemaakt dat de BPL een nieuwe barrière voor deze soorten zal vormen. Het betoog slaagt derhalve niet.

2.15. Vereniging Natuurmonumenten en Stichting Milieufederatie voeren aan dat onvoldoende ecologische gegevens zijn verzameld om vast te kunnen stellen of voor het gebied Brunssummerheide een correcte effectvoorspelling is gedaan en dat het ecoduct tussen de Brunssummerheide en Brandenberg niet 15 meter breed, maar 30 meter breed zou moeten zijn om een geschikte duurzame migratieroute te bieden. Zij wijzen in dit verband op de aanwezigheid van de Spaanse vlag en de gladde slang in het gebied.

Voorts is de afbeelding met de ligging van de hydrologisch gevoelige gebieden volgens hen niet correct, nu daarop niet het hydrologisch zeer gevoelige hangveen is vermeld.

116

2.15.1. In de passende beoordeling Brunssummerheide is rekening gehouden met de aanwezigheid van de Spaanse vlag en de gladde slang in het gebied. Daarin is vermeld dat geen essentieel leefgebied van de Spaanse vlag zal verdwijnen en dat het ruimtebeslag van de BPL daarmee geen effect heeft op deze soort in het gebied. Het ecoduct biedt blijkens de passende beoordeling voor deze soort een positieve bijdrage aan de ontsnippering. Dit geldt volgens de passende beoordeling ook voor de gladde slang.

In het bestreden besluit is het college naar aanleiding van de zienswijze van Vereniging Natuurmonumenten reeds ingegaan op de breedte van het ecoduct en de vermelding van ‘vochtige heide’ in plaats van ‘hangveen’ op de door appellanten bedoelde afbeelding.

Appellanten hebben in het beroepschrift, noch ter zitting redenen aangevoerd waarom deze reactie onjuist zou zijn.

Gelet hierop is niet aannemelijk gemaakt dat de BPL een nieuwe barrière voor de Spaanse vlag en de gladde slang zal vormen of dat de effectbeoordeling overigens tekortschiet. Het betoog slaagt niet.

Verstoring door geluid 2.16. Het betoog van Stichting Milieufederatie dat in de bestreden besluiten ten onrechte is vermeld dat voor de beoordeling van geluidsverstoring de methode Reijnen en Foppen is gehanteerd, slaagt niet. Uit de passende beoordelingen blijkt dat haar stelling dat deze methode niet is gebruikt, feitelijke grondslag mist. Voorts overweegt de Afdeling, met verwijzing naar hetgeen zij heeft overwogen in 2.38.2 van de uitspraak van 7 december 2011, dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat deze methode bij de passende beoordelingen niet mocht worden gehanteerd.

Recreatie 2.17. IVN betoogt dat voorzieningen ten behoeve van het recreatief medegebruik van de ecologische passage van de BPL met de Geleenbeek, die het Natura 2000-gebied Geleenbeekdal voor publiek toegankelijk maken, ten onrechte geen deel uitmaken van de vergunningaanvraag.

2.17.1. Naar het college en de provincie Limburg onweersproken hebben gesteld is de passage breed genoeg om recreatief medegebruik mogelijk te maken, maar zijn er geen aansluitende paden om de passage als zodanig te kunnen gebruiken. Aanleg van deze paden is thans niet aan de orde. Het betoog faalt.

2.18. Stichting Milieufederatie voert aan dat het college onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen van de BPL voor de recreatiedruk in het Natura 2000-gebied Brunssummerheide. Zij wijst erop dat één van de doelen van de BPL versterking van recreatie en toerisme in de regio is.

2.18.1. In de passende beoordeling Brunssummerheide is aandacht besteed aan de recreatiedruk in het Natura 2000-gebied. Vermeld wordt dat geen extra recreatieve voorzieningen in en langs het tracé worden aangelegd en dat er voor de rest geen concrete aanwijzingen zijn dat met de aanleg van de BPL de recreatie zal toenemen. Er komt geen afslag naar het gebied en geen extra parkeergelegenheid. Geconcludeerd wordt dat de BPL niet bijdraagt aan een extra recreatiedruk op de Brunssummerheide; de weg zal ter plaatse voornamelijk als doorgaande weg worden gebruikt. In het bestreden besluit dat betrekking heeft op de Brunssummerheide is deze conclusie onder het opschrift ‘Menselijke verstoring’ met een vergelijkbare toelichting overgenomen.

In hetgeen Stichting Milieufederatie heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het hier bedoelde bestreden besluit in dit opzicht onvoldoende zorgvuldig is voorbereid of niet deugdelijk is gemotiveerd. Het betoog faalt.

Aanleg van een poel 2.19. Voor zover Vereniging Natuurmonumenten en Stichting Milieufederatie hebben betoogd dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de ongunstige gevolgen van de aanleg van een poel bij het gebied Geleenbeekdal/Kathagerbeemden, overweegt de Afdeling dat de aanleg van bedoelde poel niet is aangevraagd. De bestreden vergunning heeft daarop geen betrekking. De Afdeling gaat daarom aan deze beroepsgrond voorbij.

Nut en noodzaak van de BPL 2.20. Vereniging Natuurmonumenten en Stichting Milieufederatie betogen dat nut en noodzaak van de BPL niet zijn aangetoond. In ieder geval is volgens hen niet aangetoond

117

dat nut en noodzaak van de BPL zo groot zijn, dat ze de inbreuk op natuur- en landschapswaarden die de BPL meebrengt, rechtvaardigen. Ter zitting hebben appellanten toegelicht dat deze beroepsgrond betrekking heeft op de zogenoemde ADCtoets.

2.20.1. De door appellanten bedoelde ADC-toets houdt in dat, indien geen toepassing kan worden gegeven aan artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998, vergunning slechts kan worden verleend indien alternatieve oplossingen voor een project ontbreken, dwingende redenen van groot openbaar belang tot vergunningverlening nopen en de schade aan de natuurwaarden wordt gecompenseerd. Nu het college de bestreden vergunningen heeft verleend met toepassing van artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998, is de ADC-toets in deze geschillen niet aan de orde. De Afdeling gaat daarom aan deze beroepsgrond voorbij.

Conclusie 2.21. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van appellanten sub 4 niet-ontvankelijk is.

2.22. Uit hetgeen is overwogen in 2.8 tot en met 2.8.7 volgt dat de beroepen van Vereniging Natuurmonumenten, Stichting Milieufederatie en IVN gegrond zijn. De bestreden besluiten dienen te worden vernietigd wegens strijd met artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998 en artikel 3:46 van de Awb. Met verwijzing naar hetgeen is overwogen in 2.184 van de uitspraak van 7 december 2011, merkt de Afdeling op dat zij geen aanleiding ziet toepassing te geven aan artikel 8:51a van de Awb (bestuurlijke lus).

Ter nadere informatie van partijen overweegt de Afdeling nog het volgende. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 7 september 2011, in zaak nr.

201107073/2/R3) staat het in geval van vernietiging van een besluit door de bestuursrechter het bevoegd gezag in beginsel vrij om bij het nemen van een nieuw besluit terug te vallen op de procedure die aan het vernietigde besluit ten grondslag lag, dan wel de procedure van afdeling 3.4 van de Awb opnieuw te doorlopen. De op dit punt door het college te maken keuze, kan door een belanghebbende ter toetsing aan de bestuursrechter worden voorgelegd. (Enz., enz., Red.) Noot 1. Artikel 19kd Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) is geen ongestoord leven gegund. In een uitspraak van de Afdeling van 7 september 2011 (ABRvS 7 september 2011, No. 201003301/1/R2, BR 2011/190, m.nt. Woldendorp, M en R 2012/13 (afl. 01), m.nt. Kaajan, TBR 2011/183, m.nt. Frins) werd de reikwijdte van deze bepaling belangrijk ingeperkt. De Afdeling oordeelde in deze uitspraak enerzijds dat uit de redactie van artikel 19kd, in het bijzonder de aanhef van het eerste lid, niet volgt dat voor de in dit lid omschreven gevallen de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid, Nbw 1998 niet geldt. Anderzijds oordeelde de Afdeling dat de in artikel 19kd, derde lid, Nbw 1998 neergelegde referentiedatum in strijd is met artikel 7 Habitatrichtlijn, voor zover deze datum betrekking heeft op Vogelrichtlijngebieden die reeds vóór 7 december 2004 zijn aangewezen (ABRvS 7 september 2011, No. 201003301/1/R2, r.o. 2.6.2 en 2.8.2).

2. Naar aanleiding van voornoemde uitspraak is in het wetsvoorstel tot het permanent maken van de Crisis- en herstelwet in een wijziging van artikel 19kd Nbw 1998 voorzien.

Deze wijziging strekt er ten eerste toe expliciet vast te leggen dat de gevolgen van een handeling door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied niet-significant zijn, indien aan de voorwaarden van artikel 19kd wordt voldaan. Voor dergelijke handelingen geldt dan niet de plicht om een passende beoordeling op te stellen ex artikel 19f Nbw 1998 noch de vergunningplicht van artikel 19d Nbw 1998. Daarnaast heeft deze wijziging tot doel de in artikel 19kd, lid 3, Nbw 1998 neergelegde referentiedatum in overeenstemming te brengen met artikel 7 Habitatrichtlijn.

3. Hoewel de Tweede Kamer het wetsvoorstel inmiddels heeft aanvaard, kan worden betwijfeld of met deze wijzigingen alle problemen met betrekking tot artikel 19kd Nbw 1998 de wereld uit zijn (zie daarover: R.H.W. Frins, ‘Het voorstel tot wijziging van de salderingsregeling van art. 19kd Nbw 1998. Pleister op de wonden?’, Agr.r. 2012, p. 196205). Op deze plek volsta ik met de constatering dat de gewijzigde referentiedatum, voor

118

zover deze betrekking heeft op Vogelrichtlijngebieden die reeds vóór 10 juni 1994 zijn aangewezen, strenger is dan artikel 7 Habitatrichtlijn vereist. Voor deze gebieden geldt ingevolge het gewijzigde artikel 19kd, lid 3, Nbw 1998 namelijk de datum van aanwijzing als Vogelrichtlijngebied, terwijl ingevolge artikel 7 Habitatrichtlijn voor deze gebieden 10 juni 1994 als referentiedatum kan worden gehanteerd.

4. Daarnaast is niet uitgesloten dat de hierboven afgedrukte uitspraak tot meer wijzigingen van artikel 19kd aanleiding geeft. In casu stonden de voor de aanleg en het gebruik van delen van het wegtracé Buitenring Parkstad Limburg (hierna: BPL) verleende vergunningen ex artikel 16 en 19d Nbw 1998 ter beoordeling. De hamvraag is of het college van Gedeputeerde Staten van Limburg (hierna: het college) deze vergunningen had mogen verlenen, gelet op de stikstofdepositie die door het over de BPL rijdende verkeer zal worden veroorzaakt. Uit de vergunningen volgt dat het college zich op het standpunt heeft gesteld dat de depositiewaarden in de Natura 2000-gebieden Geleenbeekdal en Brunsummerheide na aanleg van de BPL lager zullen zijn dan in het gehanteerde referentiejaar 2004 en dat de effecten voor de stikstofdepositie derhalve niet aan vergunningverlening in de weg staan. Uit de vergunningen kan worden opgemaakt dat het college hierbij toepassing heeft gegeven aan artikel 19kd, eerste lid, Nbw 1998 (r.o. 2.8.1).

5. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 7 december 2011 inzake het voor de BPL vastgestelde inpassingsplan (ABRvS 7 december 2011, nr. 201011757/1/R1 en 201012728/1/R1, BR 2012/26, m.nt. Woldendorp, JM 2012/22, m.nt. Zijlmans, i.h.b. r.o.

2.35.8), maakt de Afdeling duidelijk dat niet in geschil is dat de BPL op zichzelf een toename van de stikstofdepositie op de gebieden Geleenbeekdal en Brunsummerheide tot gevolg zal hebben. In voornoemde uitspraak heeft de Afdeling voorts overwogen dat, voor zover Provinciale Staten van Limburg hebben gewezen op de beëindiging van de bedrijfsvoering van een manege en de maatregelen die in de Natura 2000-gebieden zullen worden uitgevoerd om de effecten van stikstofdepositie op de gebieden te verminderen, onvoldoende duidelijk is in hoeverre met deze maatregelen de gevolgen van de stikstofdepositie ten gevolge van de BPL kunnen worden gemitigeerd. Aangezien de voor de vergunningen opgestelde passende beoordelingen op het punt van de gevolgen van de BPL voor de stikstofdepositie op de Natura 2000-gebieden overeenkomen met de passende beoordelingen ten behoeve van het inpassingsplan, ziet de Afdeling geen aanleiding hier thans anders over te oordelen (r.o. 2.8.2 en 2.8.3).

6. Gelet hierop komt de Afdeling tot de conclusie dat artikel 19kd Nbw 1998 toepassing mist. Dat artikel 19kd, eerste lid, aanhef en onder a, Nbw 1998 in casu niet van toepassing is, spreekt voor zich. Deze bepaling ziet immers op gebruik dat op de referentiedatum werd verricht en sindsdien niet (in betekenende mate) is gewijzigd. De aanleg en het gebruik van de BPL betreft echter gebruik dat voor een deel op de referentiedatum nog niet werd verricht en voor het overige in betekenende mate wordt gewijzigd (r.o. 2.8.4) (De lengte van het tracé van de BPL bedraagt ongeveer 26 kilometer: daarvan ligt ongeveer 8 kilometer over bestaande wegen die zullen worden opgewaardeerd tot autoweg, ongeveer 18 kilometer zal nieuw worden aangelegd (zie: ABRvS 7 december 2011, No. 201011757/1/R1 en 201012728/1/R1, r.o. 2.1)).

7. Interessanter is hetgeen de Afdeling opmerkt over het evenmin op deze casus van toepassing zijn van artikel 19kd, eerste lid, aanhef en onder b, Nbw 1998. Uit de uitspraak volgt dat het college de verlening van de vergunningen heeft gebaseerd op een vergelijking tussen de na de aanleg en ingebruikname van de BPL te verwachten stikstofdepositie in 2015 enerzijds en de stikstofdepositie op de referentiedatum anderzijds. Volgens de Afdeling had het college echter een vergelijking moeten maken tussen de in 2015 te verwachten stikstofdepositie bij voortzetting van de huidige situatie enerzijds en de in dat jaar te verwachten stikstofdepositie na aanleg en ingebruikname van de BPL anderzijds. De Afdeling komt tot dit oordeel aangezien - anders dan in onderdeel a, waarin de woorden ‘sedertdien per saldo’ erop duiden dat het gaat om de gevolgen sedert de referentiedatum - in onderdeel b het woord ‘sedertdien’ ontbreekt.

Hierdoor wordt er geen verbinding gelegd met de referentiedatum, maar met de aanvang van het gebruik of de wijziging in betekenende mate van het gebruik (2.8.4).

119

8. De provincie Limburg heeft zich nog op het standpunt gesteld dat het logisch is om in artikel 19kd, eerste lid, aanhef en onder b, Nbw 1998 de bedoeling in te lezen dat het ook daar gaat om de gevolgen sedert de referentiedatum. De Afdeling gaat hier echter niet in mee, nu het gebruik bedoeld in onderdeel b, anders dan dat bedoeld in onderdeel a, niet direct aansluit op de referentiedatum. Verder is volgens de Afdeling voor dit standpunt ook geen steun te vinden in de wetsgeschiedenis. Hoewel er voor het standpunt van de provincie Limburg wel wat te zeggen valt, stelt de Afdeling zich - nu 18 van de 26 kilometer van het tracé nieuw zal worden aangelegd - mijns inziens terecht op het standpunt dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie na aanleg en ingebruikname van de BPL in 2015 en de situatie in 2015 zonder BPL. 9. Wat hiervan ook zij, de vraag rijst hoe bovenstaande uitspraak zich verhoudt tot de jurisprudentie van de Afdeling over het rekening houden met bestaande rechten in het kader van de uitbreiding/wijziging van een veehouderij (zie o.a. ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2, BR 2010/96, m.nt. Woldendorp, JM 2010/63, m.nt. Zijlmans, M en R 2010/41 (afl. 05), m.nt. Verschuuren, TBR 2010/132, m.nt. Frins). Uit deze jurisprudentie volgt dat de uitbreiding/wijziging van een veehouderij niet passend hoeft te worden beoordeeld, indien de stikstofdepositie na uitbreiding/wijziging niet meer bedraagt dan de stikstofdepositie waarvoor toestemming is verleend op grond van de Hinderwet c.q. de Wet milieubeheer vóórdat het gebied, waarvoor de uitbreiding/wijziging significante gevolgen kan hebben, als Vogelrichtlijngebied werd aangewezen (in het geval van aanwijzing vóór 10 juni 1994 is dit de bepalende datum) dan wel op de lijst van gebieden van communautair belang werd geplaatst (hierna: de peildatum). In dat geval kan aan de veehouder een vergunning ex artikel 19d Nbw 1998 worden verleend (ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1/R2, r.o. 2.5.8). Gelet op de hierboven afgedrukte uitspraak rijst de vraag wat heeft te gelden, indien de uitbreiding/wijziging van een veehouderij als ‘betekenend’ moet worden aangemerkt ex artikel 19kd, eerste lid, aanhef en onder b, Nbw 1998. Moet dan een vergelijking worden gemaakt tussen de depositie na uitbreiding en de bestaande rechten op de peildatum of, in lijn met de hierboven afgedrukte uitspraak, tussen de depositie vóór en ná de uitbreiding/wijziging?

10. Al met al lijkt de wetgever er verstandig aan te doen de hierboven afgedrukte uitspraak te verwerken in het voorstel tot wijziging van artikel 19kd Nbw 1998 (zie punt 2). De meest eenvoudige oplossing zou zijn het woord ‘sedertdien’ ook een plek te geven in artikel 19kd, eerste lid, aanhef en onder b. Het nadeel hiervan is echter dat dan ook in het geval van ‘nieuwe projecten’ een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie na realisatie van het project en de situatie ten tijde van de peildatum (hierbij ga ik er vanuit dat de wetgever het onder punt 3 opgemerkte in artikel 19kd, lid 3, Nbw 1998 verwerkt). Meer in lijn met voornoemde jurisprudentie zou zijn dat de wetgever het bepaalde in artikel 19kd, eerste lid, over drie in plaats van twee onderdelen verspreidt, te weten: a) ‘niet (in betekenende mate) gewijzigd gebruik’, b) ‘in betekenende mate gewijzigd gebruik’ en c) ‘nieuwe projecten’. Waarbij in de gevallen onder a) en b) een relatie wordt gelegd met de peildatum en in het geval van c) niet. Het voordeel van dit voorstel is dat hierdoor voornoemde jurisprudentie inzake het rekening houden met bestaande rechten wordt gecodificeerd. Hiermee komt buiten kijf te staan dat bij de wijziging/uitbreiding van een veehouderij een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie ná wijziging/uitbreiding en de situatie ten tijde van de peildatum. Bijkomend voordeel is dat, indien aan de voorwaarden van artikel 19kd wordt voldaan, de wijziging/uitbreiding niet meer vergunningplichtig is (vgl. punt 9). Daar staat echter tegenover dat ongetwijfeld discussie zal ontstaan over de vraag of een project als hier aan de orde, dat enerzijds een wijziging van gebruik betreft en anderzijds een ‘nieuw project’, onder onderdeel b) of onder onderdeel c) moet worden geschaard. Naar mijn gevoel zal deze discussie echter nooit helemaal door de wetgever kunnen worden ondervangen.

11. Deze uitspraak is ook gepubliceerd in JM 2012/83, m.nt. Zijlmans.

R.H.W. Frins

120

M en R 2012/141: Naleefbaarheid vergunningvoorschrift; toets buitenlandse Natura 2000-gebieden.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 29 augustus 2012 Magistraten: Van Kreveld, Sorgdrager, Helder Zaaknr: 201001848/1/A4 Conclusie: LJN: BX5932 Noot: A. Collignon en M.M. Kaajan[1.]

Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2012:BX5932, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 29‑08‑2012 Wetingang: Wm art. 8.11; Nb-wet 1998 Brondocument: ABRvS, 29-08-2012, nr 201001848/1/A4 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Naleefbaarheid vergunningvoorschrift; toets buitenlandse Natura 2000-gebieden.

SamenvattingNaar boven Ingevolge art. 8.11 lid 3 Wet milieubeheer dient het bevoegd gezag aan de vergunning de voorschriften te verbinden die nodig zijn om de nadelige gevolgen van de inrichting voor het milieu te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken. Deze bepaling impliceert dat in het kader van het nemen van een besluit omtrent een vergunningaanvraag het op de weg van het bevoegd gezag ligt om te onderzoeken welke naleefbare voorschriften aan de vergunning dienen te worden verbonden. De Natuurbeschermingswet 1998 biedt geen grondslag voor het verlenen van een vergunning voor zover het gaat om de mogelijke schadelijke gevolgen van een inrichting voor niet in Nederland gelegen gebieden. Vergelijk overweging 2.4.18 van de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 in nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2. Gelet hierop moet in deze procedure worden beoordeeld of het bestreden besluit zich met Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (Pb 1992, L 2006; hierna: Habitatrichtlijn) verdraagt.

Partij(en)Naar boven Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen: 1. de stichting Stichting Enci Stop (hierna: SES), gevestigd te Maastricht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Enci B.V. (hierna: Enci), gevestigd te Maastricht, appellanten, en het college van gedeputeerde staten van Limburg, verweerder.

UitspraakNaar boven 1.Procesverloop Bij besluit van 5 januari 2010 heeft het college Enci een vergunning als bedoeld in artikel 8.1 van de Wet milieubeheer voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting voor klinker- en cementproductie gelegen aan de Lage Kanaaldijk 115 te Maastricht alsmede een revisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer voor de activiteiten in de groeve verleend. Dit besluit is op 13 januari 2010 ter inzage gelegd.

Tegen dit besluit hebben SES bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 februari 2010, en Enci bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 februari 2010, beroep ingesteld. SES heeft haar beroep aangevuld bij brief van 19 maart 2010. Enci heeft haar beroep aangevuld bij brief van 23 maart 2010. (…)

121

De beslissing in deze zaak is aangehouden in verband met de prejudiciële vragen die de Afdeling bij verwijzingsuitspraken van 29 april 2009 heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over Richtlijn 2001/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2001 inzake nationale emissieplafonds voor bepaalde luchtverontreinigende stoffen (PB 2001 L 309; hierna: de NEC-richtlijn).

2.Overwegingen Bestuurlijke lus 2.1.

Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Vergunningsituatie 2.2.

Bij uitspraak van de Afdeling van 10 september 2008 in zaak nr. 200706772/1 (www.raadvanstate.nl) is in rechte komen vast te staan dat de op 24 maart 1998 aan Enci verleende revisievergunning voor de productie van klinker op 15 mei 2008 van rechtswege is vervallen. Bij brief van 12 mei 2009 heeft Enci vervolgens een aanvraag ingediend om een vergunning voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting voor klinker- en cementproductie. Daarbij heeft Enci tevens revisie van de op 19 mei 1992 verleende vergunning voor de activiteiten in de groeve aangevraagd.

Overgangsrecht Wabo 2.3.

Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het in de Invoeringswet Wabo opgenomen overgangsrecht volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd.

Algemeen toetsingskader 2.4.

Artikel 8.10, eerste lid, van de Wet milieubeheer bepaalt dat de vergunning slechts in het belang van de bescherming van het milieu kan worden geweigerd. Het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel bepaalt dat de vergunning in ieder geval wordt geweigerd indien door verlening daarvan niet kan worden bereikt dat in de inrichting ten minste de voor de inrichting in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast.

Ingevolge artikel 8.11, tweede lid, kan een vergunning in het belang van de bescherming van het milieu onder beperkingen worden verleend. Ingevolge het derde lid van dit artikel worden in het belang van het bereiken van een hoog niveau van bescherming van het milieu aan de vergunning de voorschriften verbonden die nodig zijn om de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken, te voorkomen of, indien dat niet mogelijk is, zoveel mogelijk – bij voorkeur bij de bron – te beperken en ongedaan te maken. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat in de inrichting ten minste de voor de inrichting in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast. Uit artikel 8.11, tweede en derde lid, volgt dat de vergunning moet worden geweigerd indien de nadelige gevolgen die de inrichting voor het milieu kan veroorzaken door het stellen van voorschriften en beperkingen niet kunnen worden voorkomen dan wel niet voldoende kunnen worden beperkt.

Bij de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen komt het college een zekere beoordelingsvrijheid toe.

Beste beschikbare technieken 2.5.

122

Zoals onder 2.4 is overwogen, moeten in de inrichting ten minste de in aanmerking komende beste beschikbare technieken (hierna ook wel: BBT) worden toegepast.

Locatiespecifieke omstandigheden kunnen vergen dat in het belang van de bescherming van het milieu verdergaande technieken dan de in aanmerking komende beste beschikbare technieken worden toegepast. Ook hierbij komt het college een zekere beoordelingsvrijheid toe. Het bevoegd gezag moet onder meer rekening houden: op grond van tabel 1 van de bijlage bij de Regeling aanwijzing BBT-documenten, met het ‘Reference Document on Best Available Techniques in the Cement and Lime Manufacturing Industries’ (hierna: het BREF Cement en kalk), en op grond van tabel 2 van de bijlage bij de Regeling aanwijzing BBT-documenten, met de Nederlandse emissierichtlijn lucht (hierna: de NeR) en de Oplegnotitie bij het BREF Cement en kalk (hierna: de Oplegnotitie).

Het beroep van Enci 2.6.

Enci kan zich niet verenigen met de in voorschrift 10.10 van de vergunning opgenomen norm dat de stofemissie maximaal 5 mg/Nm³ mag bedragen. Zij voert aan dat het college ten onrechte niet de bijzondere norm uit het BREF Cement en kalk heeft opgenomen, maar de algemene norm uit de NeR. Zij acht dit onjuist omdat, als het specifieke BREF uitdrukkelijk emissies verbijzondert, de NeR terugtreedt. Daarbij wijst zij op de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2009 in zaak nr. 200802945/1/M2.

Voorts voert Enci aan dat het college ongemotiveerd is afgeweken van het BREF Cement en kalk, dat de norm de concurrentiepositie van de inrichting schaadt, dat het BREF Open overslag bulkgoederen van juli 2006 inmiddels is achtergehaald door het BREF Cement en kalk van februari 2009, dat de NeR niet de huidige stand der techniek is nu het BREF Cement en kalk dateert van februari 2009, en dat de inrichting niet vergeleken kan worden met andere vergunningplichtige inrichtingen nu de inrichting de enige in Nederland is die cement produceert.

Voorts betoogt Enci dat het college ten onrechte niet heeft onderzocht of de in voorschrift 10.10 gestelde norm van maximaal 5 mg/Nm³ haalbaar is. Zij wijst er daarbij op dat het college er kennelijk niet van overtuigd is dat deze norm naleefbaar is, gezien de mogelijkheid die vergunningvoorschrift 10.13 haar biedt om binnen drie maanden aan te tonen dat zij niet op kosteneffectieve wijze aan vergunningvoorschrift 10.10 kan voldoen.

2.6.1.

Het college betoogt dat het in voorschrift 10.10 terecht de norm uit de NeR heeft opgenomen. Daartoe voert het aan dat de stofemissies met de huidige stand der techniek naar 5 mg/Nm³ zijn terug te brengen, dat het BREF Op- en overslag bulkgoederen van juli 2006 een reikwijdte vermeldt van 1-10 mg/Nm³, dat de gestelde norm uitvoerbaar is nu in het verleden reeds een groot deel van de emissiepunten is teruggebracht tot 5 mg/Nm³, dat een emissie van 5 mg/Nm³ blijkens de aanvraag technisch haalbaar is en dat het BREF Cement en kalk uitgaat van een norm van minder dan 10 mg/Nm³. Bovendien geldt de norm van 5 mg/Nm³ ook voor soortgelijke cementfabrieken in Nederland, aldus het college. Desalniettemin heeft het college Enci met het opnemen van voorschrift 10.13 de ruimte gegeven van voorschrift 10.10 af te wijken als zij binnen 3 maanden na het van kracht worden van de vergunning voor alle emissiepunten aantoont dat zowel de indicatieve referentiewaarde voor kosteneffectiviteit als de marginale kosteneffectiviteit worden overschreden.

2.6.2.

Ingevolge vergunningvoorschrift 10.10 dienen de plaatsen waar gekanaliseerde stofemissie plaatsvindt, van een ontstoffingsinstallatie te zijn voorzien. Voor de ontstoffingsinstallaties die zijn voorzien van doekenfilters of vergelijkbare filtrerende afscheiders, mag de stofemissie maximaal 5 mg/Nm³ bedragen.

Ingevolge voorschrift 10.13 is voorschrift 10.10 niet van toepassing indien de vergunninghouder binnen 3 maanden na het van kracht worden van het besluit: -

123

voor alle emissiepunten kan aantonen dat zowel de indicatieve referentiewaarde voor kosteneffectiviteit als de marginale kosteneffectiviteit worden overschreden (conform de uitgangspunten methodiek kosteneffectiviteit beschreven in de NeR). Bij het berekenen van de indicatieve referentiewaarde dient het verschil van 5 mg/Nm³ ten opzichte van 10 mg/Nm³ te worden afgewogen, of aan de hand van een goed te keuren plan van aanpak, door het uitvoeren van aanvullende maatregelen, kan aantonen dat de stofjaarvracht voor al die bronnen waar 5 mg/Nm³ realiseerbaar is, ook gehaald kan worden via een andere verdeling van de stofemissie-eisen die dezelfde stofjaarvracht oplevert.

Ingevolge voorschrift 10.14 dienen, indien invulling is gegeven aan voorschrift 10.13, de plaatsen waar gerichte stofemissie plaatsvindt die voorzien zijn van een ontstoffingsinstallatie, te voldoen aan een emissie-eis van maximaal 10 mg/Nm³.

2.6.3.

Bij brief van 7 juni 2010 heeft Enci aan het college laten weten met een kosteneffectiviteitsberekening volgens de NeR-systematiek te hebben voldaan aan de onderzoeksverplichting van voorschrift 10.13. Volgens deze brief kan de stofuitstoot van de op de bijgaande lijst vermelde stoffilters niet kosteneffectief worden teruggebracht tot 5 mg/Nm3.

2.6.4.

Voorschrift 10.13 stelt vergunninghoudster in de gelegenheid om aannemelijk te maken dat de bij voorschrift 10.10 gestelde emissiegrenswaarde niet naleefbaar is. Ingevolge artikel 8.11, derde lid, van de Wet milieubeheer dient het bevoegd gezag aan de vergunning de voorschriften te verbinden die nodig zijn om de nadelige gevolgen van de inrichting voor het milieu te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. Deze bepaling impliceert dat in het kader van het nemen van een besluit omtrent een vergunningaanvraag het op de weg van het bevoegd gezag ligt om te onderzoeken welke naleefbare voorschriften aan de vergunning dienen te worden verbonden. Dit betekent dat voorschrift 10.13 op een ontoereikende motivering berust. Tevens is, nu blijkens voorschrift 10.13 het college het voor mogelijk houdt dat voorschrift 10.10 niet naleefbaar is, het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet zorgvuldig voorbereid.

De beroepsgrond slaagt. De Afdeling zal het college opdragen om dit gebrek te herstellen, waartoe het college zorgvuldig dient te onderzoeken of voorschrift 10.10 naleefbaar is en, als dit niet het geval is, welk naleefbaar voorschrift ter zake in plaats daarvan aan de vergunning dient te worden verbonden. (…)

Stikstofdepositie 2.18.

SES betoogt dat het college, gezien de mogelijke effecten van de inrichting van Enci op het beschermd natuurmonument ‘Sint Pietersberg’ en het Natura 2000-gebied ‘Sint Pietersberg en Jekerdal’ alsmede op de in België gelegen Natura 2000-gebieden ‘Plateau van Caestert’ en ‘Montagne Saint-Pierre’, aan de uitstoot van NOx en SO2 strengere eisen dan de beste beschikbare technieken had dienen te stellen teneinde de aantasting van kwetsbare natuur te voorkomen dan wel zoveel mogelijk te beperken. In dit verband wijst zij op de hoge achtergrondwaarden van verzurende en vermestende stoffen die de kritische depositiewaarde overschrijden alsmede op de aanwezigheid van kwetsbare habitats. Volgens SES kunnen verdergaande maatregelen praktisch gerealiseerd worden.

2.18.1.

Genoemde gebieden genieten, voor zover ze in Nederland liggen, bescherming onder de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998). De effecten van de inrichting op gebieden die onder de Nbw 1998 worden beschermd, dienen aan de orde te komen bij de vraag of vergunning ingevolge die wet is vereist. In deze procedure is dat niet aan de orde.

De beroepsgrond faalt in zoverre.

2.18.2.

124

De Nbw 1998 biedt geen grondslag voor het verlenen van een vergunning voor zover het gaat om de mogelijke schadelijke gevolgen van een inrichting voor niet in Nederland gelegen gebieden. Vergelijk overweging 2.4.18 van de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011 in zaak nrs. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2. Gelet hierop moet in deze procedure worden beoordeeld of het bestreden besluit zich met richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 2006; hierna: Habitatrichtlijn) verdraagt.

2.18.3.

Artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn bepaalt dat voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar significante gevolgen kan hebben voor het gebied, een passende beoordeling wordt gemaakt van de gevolgen voor het gebied. De bevoegde nationale instanties mogen voor dat plan of project slechts toestemming geven nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 december 2009 in zaak nr.

200900893/1/M2) volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 september 2004, zaak C-127/02, Kokkelvisserij (www.curia.europa.eu), dat wanneer een nationale rechter moet nagaan of de toestemming voor een plan of project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn rechtmatig is verleend, hij kan toetsen of de door deze bepaling aan de beoordelingsmarge van de bevoegde nationale autoriteiten gestelde grenzen in acht zijn genomen, ook als de bepaling niet in de rechtsorde van de betrokken lidstaat is omgezet ofschoon de daartoe gestelde termijn is verstreken.

2.18.4.

Nu vaststaat dat het bestreden besluit een plan of project is als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het betrokken gebied, dient te worden bezien of het bevoegd gezag kon uitsluiten dat het plan of project, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen heeft voor bedoelde in België gelegen Natura 2000gebieden. Het college heeft de gevolgen van de inrichting voor deze gebieden niet onderzocht, zodat het college niet kon uitsluiten dat de inrichting voor deze gebieden significante gevolgen heeft. Nu van de gevolgen voor deze gebieden bovendien geen passende beoordeling is gemaakt, heeft het college niet de zekerheid verkregen dat de inrichting de natuurlijke kenmerken van deze gebieden niet zal aantasten. Door niettemin vergunning te verlenen heeft het college de door artikel 6, derde lid, van de Habitatrichlijn aan zijn beoordelingsmarge gestelde grenzen niet in acht genomen en dan ook in strijd met die bepaling gehandeld.

De beroepsgrond slaagt in zoverre. (…)

Slotoverwegingen 2.40.

De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen de gebreken in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen.

Het college dient hiertoe met inachtneming van de overwegingen 2.6.4, 2.18.4, 2.21.5, 2.31.2 en 2.32.4 alsnog als volgt te werk te gaan. Het dient zorgvuldig onderzoek te verrichten ten aanzien van vergunningvoorschrift 10.10 en de gevolgen van de inrichting voor in België gelegen Natura 2000-gebieden. Het dient de vergunningvoorschriften 10.13, 10.15 en 10.16 voor wat betreft ammoniak en PAK’s toereikend te motiveren en tevens toereikend te motiveren waarom ter zake van de emissies van de som van dioxinen en furanen geen strengere eis is gesteld. Als dit niet mogelijk blijkt, dient het college voor het herstel van deze gebreken het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen. Daarbij behoeft geen toepassing te worden gegeven

125

aan afdeling 3.4 van de Awb. Het wijzigingsbesluit of het nieuwe besluit dient op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt en meegedeeld.

2.41.

In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: draagt het college van gedeputeerde staten van Limburg op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van rechtsoverweging 2.40: 1. de gebreken in het besluit van 5 januari 2010, kenmerk 2009/8540, te herstellen door ter zake alsnog zorgvuldig onderzoek te verrichten en dat besluit alsnog toereikend te motiveren, onderscheidenlijk het besluit te wijzigen dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen. Het wijzigingsbesluit of het nieuwe besluit dient op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt en medegedeeld; 2. de Afdeling de uitkomst mede te delen.

NootNaar boven Auteur: A. Collignon en M.M. Kaajan[1.]

1.

Het college van GS van de Provincie Limburg heeft aan ENCI een milieuvergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting voor klinker- en cementproductie te Maastricht. Daarnaast is een revisievergunning verleend voor activiteiten van ENCI in haar mergelgroeve. De vergunningen zijn verleend op grond van de Wet milieubeheer. Het nieuwe recht van de Wabo is nog niet van toepassing op deze zaak. Zowel ENCI als de Stichting ENCI Stop (‘SES’) hebben beroep ingesteld tegen het besluit. In de (22 pagina’s tellende) uitspraak komen diverse onderwerpen aan bod. In deze noot zullen wij ingaan op twee aspecten: 1. het beroep van ENCI tegen de voorschriften die zijn opgenomen voor de stofemissie inclusief afwijkingsmogelijkheid (r.o. 2.6); en 2. het beroep van SES tegen de vergunning met het oog op de bescherming van Nederlandse en Belgische Natura 2000-gebieden (r.o. 2.18).

Stofemissie 2.

In de vergunning zijn voorschriften opgenomen voor stofemissie. In voorschrift 10.10 staat dat de plekken waar gekanaliseerde stofemissie plaatsvindt dienen te zijn voorzien van een ontstoffingsinstallatie. De stofemissie-eis voor deze installaties is 5 mg/Nm3 als de installaties zijn voorzien van een doekenfilter of een vergelijkbare filterende afscheider. Voorschrift 10.10 is ingevolge voorschrift 10.13 niet van toepassing indien ENCI binnen drie maanden na het van kracht worden van de vergunning kort gezegd 1. voor alle emissiepunten kan aantonen dat de kosteneffectiviteit uit de NeR wordt overschreden; of 2. via een goed te keuren plan van aanpak kan aantonen dat de stofjaarvracht gelijk is aan de stofjaarvracht die zou worden behaald bij een emissie-eis van 5 mg/Nm3 als deze eis zou gelden voor de bronnen waar deze eis realiseerbaar is. In dat geval geldt via voorschrift 10.14 een emissie-eis van 10 mg/Nm3.

3.

ENCI heeft hangende het beroep het kosteneffectiviteitsonderzoek zoals opgenomen in voorschrift 10.13 uitgevoerd. Bij brief van 7 juni 2010 heeft ENCI GS bericht dat de stofuitstoot van diverse stoffilters niet kosteneffectief kan worden teruggebracht tot 5 mg/Nm3. In beroep betoogt ENCI onder meer dat GS ten onrechte niet hebben onderzocht of de stofemissie-eis van 5 mg/Nm3 in voorschrift 10.10 haalbaar is. ENCI meent dat GS zelf ook denken dat deze eis mogelijk niet naleefbaar is. GS hebben immers in voorschrift 10.13 de mogelijkheid aan ENCI gegeven om aan te tonen dat zij

126

niet op kosteneffectieve wijze aan het voorschrift 10.10 kan voldoen. GS stellen dat een emissie van 5 mg/Nm3 blijkens de aanvraag van ENCI technisch haalbaar is, maar dat GS met voorschrift 10.13 ENCI de ruimte hebben gegeven af te wijken van de eis van 5 mg/Nm3.

4.

De ABRvS overweegt dat voorschrift 10.13 ENCI in de gelegenheid stelt om aannemelijk te maken dat de emissie-eis in voorschrift 10.10 niet naleefbaar is. Dat is in strijd met het wettelijke stelsel waaruit volgt dat GS dienen te onderzoeken welke naleefbare voorschriften aan de vergunning dienen te worden verbonden. De ABRvS komt dan ook tot het oordeel dat voorschrift 10.13 ontoereikend is gemotiveerd en onzorgvuldig voorbereid. Het beroep slaagt. De ABRvS heeft ervoor gekozen tot een tussenuitspraak te komen en draagt GS op om (onder meer) dit gebrek te herstellen door of alsnog tot een deugdelijke motivering te komen en te onderzoeken of voorschrift 10.10 naleefbaar is, en als dat niet het geval is tot een ander voorschrift te komen.

5.

In het licht van de vaste jurisprudentie van de ABRvS dat voorschriften naleefbaar moeten zijn (zie o.a. ABRvS 13 juli 2011, JM 2011/91; ABRvS 31 augustus 1999, M en R 1999/117K) is de uitspraak alleszins begrijpelijk. Wel is het voor zover ik kan nagaan de eerste keer dat de ABRvS uitdrukkelijk heeft overwogen dat art. 8.11 lid 3 Wm – waarin staat dat het bevoegd gezag aan de vergunning de voorschriften dient te verbinden die nodig zijn om de nadelige gevolgen van de inrichting voor het milieu te voorkomen of zo veel mogelijk te beperken – impliceert dat in het kader van het nemen van een besluit omtrent een vergunningaanvraag het op de weg van het bevoegd gezag ligt om te onderzoeken welke naleefbare voorschriften aan de vergunning dienen te worden verbonden. Dit oordeel zal ook onder de Wabo relevant zijn. Art. 8.11 lid 3 Wm is overgenomen in art. 5.3 Bor (Besluit omgevingsrecht).

6.

De uitspraak is echter om een andere reden moeilijk te plaatsen. ENCI heeft ook een inrichting in Rotterdam. De voorschriften van de milieuvergunning voor die cementproductiefabriek zijn in 2010 met toepassing van art. 8.23 Wm gewijzigd. ENCI heeft ook tegen dat besluit beroep ingesteld bij de ABRvS. Op 18 mei 2011 heeft de ABRvS uitspraak gedaan (nr. 201003020/1). Ook in die zaak werd aan de ABRvS de vraag voorgelegd of in een vergunningvoorschrift kan worden bepaald dat de vergunninghouder een verzoek kan doen om verhoging van de emissie-eis als de vergunninghouder aantoont dat de voorgeschreven eis niet kan worden gerealiseerd met kosteneffectieve maatregelen. De ABRvS kwam in die zaak tot het oordeel dat dit niet onredelijk bezwarend is. De ABRvS overwoog daartoe dat uit de NeR volgt dat de berekening van de kosteneffectiviteit zowel door de vergunninghouder als door de vergunningverlener kan worden uitgevoerd. Het vergunningvoorschrift bleef in stand. De ABRvS is in deze ‘Rotterdamse zaak’ dan ook tot een ander oordeel gekomen dan in de hiervoor beschreven ‘Maastrichtse zaak’.

7.

De grondslag voor de genomen besluiten rechtvaardigen dit verschil niet. Art. 8.11 lid 3 Wm waaruit de ABRvS afleidt dat een voorschrift naleefbaar moet zijn, is zowel bij een oprichtings- en revisievergunning (zoals in de Maastrichtse zaak) als bij een ambtshalve wijziging van de voorschriften (zoals in de Rotterdamse zaak) van toepassing. De vergunningvoorschriften in beide zaken lijken ook nagenoeg gelijk. Aan de vergunning voor de inrichting te Rotterdam is in voorschrift 4.1 bepaald dat aan de emissie-eisen moet worden voldaan zoals weergegeven in een bijgevoegde tabel. In die tabel is per ontstoffingsinstallatie een stofemissie-eis gegeven. Voor de installaties waar een doekenfilter wordt toegepast is een emissie-eis van 5 mg/m3 opgenomen. Voorschrift 4.3 bepaalt dat voor de ontstoffingsinstallaties een emissie-eis van 10 mg/m3 geldt als ENCI aantoont dat de eis van 5 mg/m3 niet gerealiseerd kan worden met kosteneffectieve maatregelen. ENCI dient hiervoor dan een verzoek in te dienen en na goedkeuring door GS geldt een emissie-eis van 10 mg/m3.

8.

127

Vanwege de gelijkenissen had het oordeel van de ABRvS in deze Rotterdamse zaak ook van toepassing kunnen zijn op de latere Maastrichtse zaak: de ABRvS had kunnen overwegen dat uit de NeR volgt dat de berekening van de kosteneffectiviteit zowel door de vergunninghouder als door de vergunningverlener kan worden uitgevoerd. Andersom had ook gekund: de ABRvS had in de Rotterdamse zaak kunnen oordelen dat voorschrift 4.3 ENCI in de gelegenheid stelt om aannemelijk te maken dat de emissie-eis in voorschrift 4.1 niet naleefbaar is. En dat is niet toegestaan met het oog op het onderzoek dat GS zelf moeten uitvoeren naar de naleefbaarheid. Een nuancering is mogelijk dat in de Rotterdamse zaak GS hebben gesteld dat in de periode 1999-2006 bij drie van de vierenveertig stofinstallaties met een doekenfilter een emissie is gemeten die hoger is dan 5 mg/m3, en de rest van de installaties aan de eis van 5 mg/m3 kunnen voldoen. In de Maastrichtse zaak is onduidelijk hoeveel installaties volgens ENCI niet kunnen voldoen aan de emissie-eis, maar wel is duidelijk dat ENCI op grond van de vergunning al een onderzoek heeft uitgevoerd en GS na de verlening van de vergunning heeft bericht dat de stofemissie niet kosteneffectief kan worden teruggebracht tot 5 mg/m3. Principieel zou dit niet moeten uitmaken, maar dat verklaard wellicht waarom de ABRvS in de Rotterdamse zaak heeft overwogen dat het berekenen van de kosteneffectiviteit voor ENCI niet onredelijk bezwarend is.

9.

Gezien de uitdrukkelijke overwegingen van de ABRvS in de recentere Maastrichtse zaak over de naleefbaarheid van de voorschriften lijkt het erop dat we van deze laatste overweging uit kunnen gaan. Het bevoegd gezag dient zelf te beoordelen of een voorschrift naleefbaar is en kan dit niet via een ander voorschrift bij de vergunninghouder leggen. Nadere jurisprudentie zal hier meer duidelijkheid over moeten bieden.

Natura 2000-gebieden 10.

Interessant is ook de passage in de uitspraak met betrekking tot de toets aan art. 6 Habitatrichtlijn voor zover het buitenlandse Natura 2000-gebieden betreft (r.o. 2.18.2 e.v.). Het bevoegd gezag had nagelaten te onderzoeken wat de gevolgen van de inrichting van ENCI zouden kunnen zijn voor in België gelegen Natura 2000-gebieden. Nu er voor dergelijke gebieden geen vergunningplicht op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (‘Nb-wet 1998’) geldt – aangezien deze vergunningplicht zich alleen uitstrekt tot Nederlandse Natura 2000-gebieden – stelde de ABRvS dat in het kader van de milieuvergunning door het bevoegd gezag onderzocht had moeten worden in hoeverre de vergunde inrichting significante gevolgen zou kunnen hebben voor de Belgische gebieden.

11.

Op zichzelf is de uitspraak van de ABRvS op dit punt niet erg opmerkelijk. Vanuit de door het Hof van Justitie aangenomen gezamenlijke verantwoordelijkheid van lidstaten voor Natura 2000-gebieden (zie o.a. HvJ EG 8 juli 1987, nr. C-262/85), zou het inderdaad niet logisch zijn te concluderen dat gevolgen voor buitenlandse Natura 2000-gebieden niet onderzocht hoeven te worden vanwege het enkele feit dat deze gebieden niet in hetzelfde land liggen als de beoogde activiteit. Ook is de uitspraak op dit punt in overeenstemming met eerdere jurisprudentie, gewezen door de ABRvS gedurende de periode waarin de toen geldende Nb-wet 1998 strikt genomen alleen een vergunningplicht kende voor reeds aangewezen Vogel- en Habitatrichtlijnen, hetgeen tot 1 februari 2009 het geval was. Zoals bekend, is de definitieve aanwijzing van (met name) Habitatrichtlijngebieden nog steeds gaande. Alleen via de systematiek van richtlijnconforme interpretatie dan wel rechtstreekse werking kon daardoor toch worden voldaan aan art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn en de hierin besloten verplichting om projecten met mogelijk significant gevolgen vooraf te toetsen. In de praktijk kwam dit erop neer dat soms aan de hand van de Nb-wet 1998 (namelijk indien sprake was een vergunningplicht vanwege effecten op een beschermd natuurmonument of een al aangewezen Vogelrichtlijngebied) dan wel in het kader van een milieuvergunning of een planologisch besluit getoetst werd wat de effecten van de voorgenomen activiteit zouden

128

zijn op nog niet aangewezen gebieden. Dat leidde tot ingewikkelde situaties, met name indien het nog aan te wijzen Habitatrichtlijngebied qua begrenzing niet geheel overeenkwam met een reeds aangewezen beschermd natuurmonument of Vogelrichtlijngebied. Zie hiervoor onder andere ABRvS 28 februari 2007, nr. 200604026 en ABRvS 4 maart 2007, JM 2007/73. Onderhavige uitspraak is in lijn met deze oude systematiek. In dit geval kon niet aangehaakt worden bij een vergunningplicht op grond van de Nb-wet 1998 – immers, deze wet geldt niet voor buitenlandse gebieden – en moest de toets naar de mogelijke effecten op deze buitenlandse Natura 2000-gebieden dus via een ander spoor worden verricht. Sinds de wijziging van de Nb-wet 1998 per 1 februari 2009 (Stb. 2009, 18) is de toets overigens eenvoudiger. Met de introductie van het begrip Natura 2000-gebied (art. 1 onder n Nb-wet 1998) geldt de vergunningplicht van art. 19d lid 1 Nb-wet 1998 ook voor gebieden die nog niet de formele aanwijzingsprocedure hebben doorlopen maar die al wel op de lijst van communautair belang zijn geplaatst. Maar ook dan geldt deze vergunningplicht alleen voor Nederlandse Natura 2000-gebieden.

12.

Toch nog een opvallend punt in de uitspraak. De ABRvS verwijst naar een eerdere uitspraak, namelijk van 24 augustus 2011 (nr. 200900425/1), waar een vergelijkbare discussie speelde. Die uitspraak betrof echter juist wel (vergunnings)besluiten die op grond van de Nb-wet 1998 waren genomen, in welk verband niet getoetst was op mogelijke effecten op Duitse Natura 2000-gebieden. Hoewel de ABRvS in die eerdere uitspraak ook stelt dat de Nb-wet 1998 geen grondslag biedt voor het verlenen van een vergunning voor zover het gaat om mogelijke schadelijke gevolgen voor buitenlandse gebieden – en, in lijn met onderhavige uitspraak, de ‘buitenlandse’ toets dan dus in een ander spoor had moeten plaatsvinden – wordt vervolgens toch geconcludeerd dat het bevoegd gezag ten onrechte bij het verlenen van de Nb-wet-vergunning niet heeft gekeken naar de buitenlandse effecten.

13.

Het verschil tussen beide uitspraken is onduidelijk en kan ook tot praktische problemen leiden. Wanneer moet bijvoorbeeld in het kader van een Nederlandse Nb-wet-vergunning getoetst worden aan buitenlandse Natura 2000-gebieden, en wanneer moet deze toets in ander verband – zoals in onderhavige uitspraak – verricht worden? Of zou het zo zijn dat er een keuze bestaat en dat slechts van belang is welk besluit als eerste genomen wordt?

Dat lijkt ook niet erg voor de hand te liggen. Een complicatie is ook ontstaan sinds het in werking treden van de Wabo. Als de Nb-wet-vergunning wordt aangevraagd voordat een noodzakelijke omgevingsvergunning wordt aangevraagd, zullen twee aparte vergunningen worden verleend. Maar hoe zal dit in de praktijk uitwerken indien zich effecten op buitenlandse gebieden voordoen en bijvoorbeeld in het kader van de Nb-wetvergunning hier niet op getoetst is? Kan het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning dan nog een extra toets voor deze buitenlandse gebieden verrichten, of zou slechts (of juist) volstaan kunnen worden met de mededeling dat voor zover er al effecten zouden kunnen optreden op buitenlandse gebieden, deze effecten in het kader van de Nb-wet-vergunning aan de orde hadden moeten komen? De uitspraak van 24 augustus 2011 ondersteunt de laatste conclusie; uit de uitspraak inzake ENCI zou echter afgeleid kunnen worden dat deze toets ook kan plaatsvinden bij het verlenen van de omgevingsvergunning. Dat leidt dan echter wel tot de vreemde situatie dat de toets naar mogelijke effecten op Natura 2000-gebieden op twee momenten zou plaatsvinden.

Dat lijkt ook niet erg voor de hand te liggen, en zeker niet praktisch.

14.

Op termijn zal ook dit trouwens waarschijnlijk opgelost zijn. In het Wetsvoorstel Wet natuurbescherming (regels ter bescherming van de natuur, Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 2), wordt expliciet in de definitie van Natura 2000-gebied aangegeven, dat hieronder ook buitenlandse Natura 2000-gebieden vallen. Daarmee is overigens nog niet duidelijk hoe getoetst moet worden aan deze gebieden, noch – en dat is nog belangrijker – of, mochten effecten geconcludeerd worden, voorgeschreven zou kunnen worden dat in het buitenland maatregelen worden getroffen ter voorkoming of vermindering van deze effecten. Hiervoor biedt de jurisprudentie nog geen voorbeelden; daar waar tot op heden

129

wel een toets naar de mogelijke effecten op buitenlandse gebieden is verricht, was de conclusie telkens dat deze effecten aanvaardbaar waren en niet leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betreffende Natura 2000-gebied. Aanvullende maatregelen waren daarbij niet aan de orde.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Mr. M.M. Kaajan is advocaat bij Stibbe.

130 Â Â

Uitspraak 201110075/1/R4 en 201201853/1/R4 DATUM VAN UITSPRAAK woensdag 7 november 2012 TEGEN de minister van Infrastructuur en milieu PROCEDURESOORT Eerste aanleg - meervoudig RECHTSGEBIED Ruimtelijke-ordeningskamer - Tracé en wegverbreding 201110075/1/R4 en 201201853/1/R4.

Datum uitspraak: 7 november 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Verwijzingsuitspraak in het geding tussen: 1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats], 2. [appellante sub 2], wonend te [woonplaats], 3. [appellant sub 3], wonend te [woonplaats], de stichting Stichting A2-Platform Boxtel en Omstreken, gevestigd te Boxtel, en anderen (hierna: [appellant sub 3] en anderen), 4. [appellant sub 4], wonend te [woonplaats], 5. [appellant sub 5], wonend te [woonplaats], 6. [appellant sub 6] en anderen, allen wonend te [woonplaats], 7. [appellant sub 7A] en [appellant sub 7B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 7]), beiden wonend te [woonplaats], 8. [appellant sub 8], wonend te [woonplaats], 9. [appellant sub 9], wonend te [woonplaats], 10. [appellant sub 10] en anderen, allen wonend te [woonplaats], 11. [appellant sub 11] en anderen, allen wonend te [woonplaats], 12. [appellant sub 12A], wonend te [woonplaats], [appellante sub 12B], gevestigd te [plaats], en anderen (hierna: [appellant sub 12] en anderen), 13. [appellant sub 13A] en [appellante sub 13B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 13]), beiden wonend te [woonplaats], 14. [appellant sub 14], wonend te [woonplaats], 15. [appellant sub 15A] en [appellante sub 15B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 15]), beiden wonend te [woonplaats], 16. Stichting Reinier van Arkel, gevestigd te 's-Hertogenbosch, 17. [appellant sub 17], wonend te [woonplaats], 18. [appellant sub 18], wonend te [woonplaats], 19. [appellant sub 19A] en [appellante sub 19B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 19]), beiden wonend te [woonplaats], 20. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging tot Behoud van het Groene Hart van Brabant, gevestigd te Boxtel, en de stichting Stichting Boom en Bosch, gevestigd te 's-Hertogenbosch (hierna: Vereniging tot Behoud van het Groene Hart van Brabant en anderen), 21. de stichting Stichting Overlast A2 Vught en omstreken, gevestigd te Vught, 22. De Streekraad Het Groene Woud en De Meierij (hierna: De Streekraad), 23. [appellant sub 23], wonend te [woonplaats], en de stichting Stichting Bleijendijk, gevestigd te Vught (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 23]), 24. [appellant sub 24]), wonend te [woonplaats], 25. de vereniging Vereniging van Eigenaars Appartementengebouw De Heun I, gevestigd te Vught, en anderen (hierna tezamen en in enkelvoud: VvE De Heun), 26. [appellant sub 26], wonend te [woonplaats], 27. [appellant sub 27A], wonend te [woonplaats], [appellante sub 27B], gevestigd te [plaats], en anderen (hierna: [appellant sub 27] en anderen), 28. [appellant sub 28], wonend te [woonplaats], de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bricorama B.V., gevestigd te Breda, en anderen (hierna: [appellant sub 28] en anderen), appellanten,

131

en de minister van Infrastructuur en milieu, verweerder.

Procesverloop Bij besluit van 6 juni 2011 heeft de minister krachtens artikel 15, eerste lid, van de Tracéwet (zoals dat destijds luidde), het tracébesluit A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven (hierna: tracébesluit) vastgesteld. Dit besluit is op 16 augustus 2011 ter inzage gelegd.

Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 6] en anderen, [appellant sub 7], [appellant sub 8], [appellant sub 9], [appellant sub 10] en anderen, [appellant sub 11] en anderen, [appellant sub 12] en anderen, [appellant sub 13], [appellant sub 14], [appellant sub 15], Stichting Reinier van Arkel, [appellant sub 17], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Vereniging tot Behoud van het Groene Hart van Brabant en anderen, Stichting Overlast A2, De Streekraad, [appellant sub 23], [appellant sub 24], VvE Heunpark en [appellant sub 26] tijdig beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 25 januari 2012 heeft de minister krachtens artikel 14, eerste lid, van de Tracéwet het tracébesluit gewijzigd (hierna: wijzigingsbesluit).

In reactie daarop hebben [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 6] en anderen, [appellant sub 7], [appellant sub 10] en anderen, [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Vereniging tot Behoud van het Groene Hart van Brabant en anderen, Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hun beroepen aangevuld. [appellant sub 27] en anderen en [appellant sub 28] en anderen hebben beroep ingesteld tegen het wijzigingsbesluit.

Een aantal partijen en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 en 27 maart 2012, waar een aantal partijen is verschenen of zich heeft doen vertegenwoordigen. Ook de minister heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen. Voorts is ter zitting het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxtel, vertegenwoordigd door P. Bezemar, als partij gehoord.

De Afdeling heeft partijen medegedeeld dat het onderzoek is heropend en dat zij voornemens is het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op voor te leggen vragen. De tekst van deze vragen is in concept aan partijen voorgelegd.

De minister en de Stichting Overlast A2 hebben een reactie gegeven.

Overwegingen Het tracébesluit 1. Het tracébesluit voorziet - samengevat weergegeven - in de wijziging van de Rijksweg A2 tussen aansluiting Veghel en knooppunt Ekkersweijer. Aansluitend wordt de Rijksweg A58 gewijzigd tussen knooppunt Ekkersweijer en aansluiting Ekkersrijt op de A58. Bij het

132

besluit zijn tevens voor een aantal woningen waarden voor de ten hoogste toelaatbare geluidbelasting vanwege de A2 (hierna: hogere waarden) vastgesteld.

Het wijzigingsbesluit 2. Het wijzigingsbesluit behelst een gewijzigde vaststelling van een aantal hogere waarden. Daarnaast is onder meer de lengte en de hoogte van een geluidscherm langs de westzijde van de A2 ter hoogte van Best aangepast, zijn enkele tracékaarten gewijzigd vastgesteld, is een houtwal - mitigerende maatregel - geprojecteerd en is het aantal hectare te verwijderen houtopstand en het aantal te verwijderen individuele bomen gewijzigd vastgesteld.

Het wijzigingsbesluit is een besluit in de zin van artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, worden de beroepen tegen het tracébesluit geacht mede te zijn gericht tegen het wijzigingsbesluit, nu dat besluit niet aan de beroepen tegemoet komt.

Ontvankelijkheid 3. De minister stelt zich op het standpunt dat het beroep van [appellant sub 8] nietontvankelijk is, omdat hij geen zienswijze over het ontwerptracébesluit naar voren heeft gebracht.

3.1. Ingevolge artikel 12, derde lid, van de Tracéwet, gelezen in samenhang met de artikelen 3:11, 3:15 en 3:16 van de Awb, wordt het ontwerp van het tracébesluit ter inzage gelegd voor de duur van zes weken en kunnen gedurende deze termijn zienswijzen naar voren worden gebracht door een ieder.

Ingevolge artikel 6:13 van de Awb, voor zover hier van belang, kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht.

3.2. Het ontwerptracébesluit is met ingang van 18 augustus 2010 voor de duur van zes weken ter inzage gelegd. Mede gezien het verhandelde ter zitting moet ervan worden uitgegaan dat [appellant sub 8] digitaal noch gedurende de informatiebijeenkomsten in Vught en Boxtel een zienswijze over het ontwerptracébesluit naar voren heeft gebracht. [appellant sub 8] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem dit redelijkerwijs niet kan worden verweten. Gelet hierop is zijn beroep niet-ontvankelijk.

4. De minister stelt zich op het standpunt dat de beroepen van [appellant sub 6] en anderen, [appellant sub 9], [appellant sub 11] en anderen, [appellant sub 13] en [appellant sub 14] slechts ontvankelijk zijn voor zover zij beroepsgronden aanvoeren over de ten opzichte van het ontwerptracébesluit gewijzigde onderdelen, nu zij geen zienswijze over het ontwerptracébesluit naar voren hebben gebracht.

4.1. Zoals vermeld in rechtsoverweging 3.2. is het ontwerptracébesluit met ingang van 18 augustus 2010 voor de duur van zes weken ter inzage gelegd. [appellant sub 6] en anderen, [appellant sub 9], [appellant sub 11] en anderen, [appellant sub 13] en [appellant sub 14] hebben geen zienswijze over het ontwerptracébesluit naar voren gebracht.

4.2. Voor zover [appellant sub 6] en anderen beroepsgronden aanvoeren over het te plaatsen geluidscherm ter hoogte van de woonwagenstandplaats Terraweg te Best, kan aan hen redelijkerwijs niet worden verweten dat zij daarover geen zienswijzen naar voren hebben gebracht, nu het tracébesluit op dit onderdeel gewijzigd is vastgesteld ten opzichte van het ontwerptracébesluit. Het beroep van [appellant sub 6] en anderen is in zoverre ontvankelijk.

133

4.3. Voor zover [appellant sub 9] beroepsgronden aanvoert over het te vervallen geluidscherm ter hoogte van Maurick te Vught, kan aan hem redelijkerwijs niet worden verweten dat hij daarover geen zienswijze naar voren heeft gebracht, nu het tracébesluit op dit onderdeel gewijzigd is vastgesteld ten opzichte van het ontwerptracébesluit. Het beroep van [appellant sub 9] is in zoverre ontvankelijk.

4.4. Voor zover [appellant sub 11] en anderen beroepsgronden aanvoeren over het aspect geluid, kan aan hen redelijkerwijs niet worden verweten dat zij daarover geen zienswijzen naar voren hebben gebracht, nu in het tracébesluit voor de woning gelegen aan de [locatie 1] te Eindhoven een hogere waarde van 58 dB op 7,5 m hoogte is vastgesteld ten opzichte van het ontwerptracébesluit. Het beroep van [appellant sub 11] en anderen is in zoverre ontvankelijk.

4.5. Voor zover [appellant sub 13] en [appellant sub 14] beroepsgronden aanvoeren over het ophogen met één meter van het gehele bestaande geluidscherm ter hoogte van de Boxtelseweg te Vught, kan aan hen redelijkerwijs niet worden verweten dat zij daarover geen zienswijze naar voren hebben gebracht, nu het tracébesluit op dit onderdeel gewijzigd is vastgesteld ten opzichte van het ontwerptracébesluit. De beroepen van [appellant sub 13] en [appellant sub 14] zijn in zoverre ontvankelijk.

5. De minister stelt dat het beroep van [appellant sub 12] en anderen, voor zover dat is ingesteld door [belanghebbende], niet ontvankelijk is met betrekking tot de zichtbaarheid van de reclamemast, omdat hij over de reclamemast geen zienswijze naar voren heeft gebracht.

5.1. Zoals vermeld in rechtsoverweging 3.2. is het ontwerptracébesluit met ingang van 18 augustus 2010 voor de duur van zes weken ter inzage gelegd. [belanghebbende] heeft tijdig een zienswijze naar voren gebracht over onder meer visuele hinder en geluidhinder als gevolg van het in de nabijheid van zijn woning, gelegen aan de [locatie 2] te Best, geprojecteerde geluidscherm aan de westzijde van de A2 tussen km 138,800 en km 140,420. De beroepsgrond over de zichtbaarheid van de reclamemast is gerelateerd aan dat geluidscherm, nu [belanghebbende] aanvoert dat door het geluidscherm de reclamemast niet meer zichtbaar is vanaf de A2.

Binnen de door de wet en de goede procesorde begrensde mogelijkheden, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat bij de beoordeling van het beroep gronden worden betrokken die na het nemen van het bestreden besluit zijn aangevoerd en niet als zodanig in de uniforme openbare voorbereidingsprocedure met betrekking tot het desbetreffende besluitonderdeel naar voren zijn gebracht. De conclusie is dat het beroep van [appellant sub 12] en anderen ontvankelijk is.

6. De minister stelt dat De Streekraad ingevolge artikel 1.4 van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) geen beroep kan instellen tegen het tracébesluit, zodat zijn beroep nietontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe voert de minister aan dat De Streekraad door provinciale staten en gedeputeerde staten van Noord-Brabant bij het Reglement De Streekraad Het Groene Woud en de Meierij is ingesteld en als commissie overeenkomstig artikel 82 van de Provinciewet is aan te merken als orgaan van de provincie NoordBrabant.

6.1. Ingevolge artikel 1.4 van de Chw kan in afwijking van artikel 8:1, eerste lid, van de Awb een niet tot de centrale overheid behorende rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan geen beroep instellen tegen een besluit, indien dat besluit niet is gericht tot die rechtspersoon of tot een orgaan van die rechtspersoon, onderscheidenlijk tot dat bestuursorgaan of tot de rechtspersoon waartoe dat bestuursorgaan behoort.

134

6.2. De Streekraad is door provinciale staten en gedeputeerde staten van Noord-Brabant, voor zover het betreft hun eigen te onderscheiden bevoegdheden, bij de regeling Reglement De Streekraad Het Groene Woud en De Meierij Noord-Brabant (hierna: regeling) ingesteld. De regeling is onder meer gebaseerd op artikel 82 van de Provinciewet. In artikel 82 van de Provinciewet is bepaald dat provinciale staten of gedeputeerde staten andere commissies dan bedoeld in de artikelen 80, eerste lid, en 81, eerste lid, kunnen instellen. De Streekraad is derhalve een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan. Nu het tracébesluit niet een tot De Streekraad dan wel de provincie Noord-Brabant gericht besluit is, kan De Streekraad tegen dit besluit geen beroep instellen. Het beroep van De Streekraad is derhalve niet-ontvankelijk.

Procedurele aspecten 7. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat niet aan het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de Tracéwet is voldaan nu het ontwerptracébesluit niet aan de onder a en b van dit artikellid genoemde betrokkenen is verzonden.

7.1. De minister heeft aan betrokkenen een brief verzonden met daarin de uit het akoestisch onderzoek voortvloeiende hogere waarden op grond van de Wet geluidhinder.

Tevens heeft hij in deze brief een verwijzing opgenomen naar de vindplaats waar de stukken digitaal kunnen worden geraadpleegd en is de mogelijkheid om de stukken telefonisch op te vragen vermeld. Voorts heeft de minister bij deze brief de kennisgeving van het ontwerptracébesluit gevoegd.

7.2. Ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Tracéwet zendt de minister het ontwerptracébesluit, indien het hogere waarden bevat voor de ten hoogst toelaatbare geluidsbelasting in zones ingevolge de artikelen 87e tot en met 87i of 106d tot en met 106h van de Wet geluidhinder, aan: a. de gebruikers van de woningen of de woonwagenstandplaatsen, het bevoegd gezag van scholen en de directies van ziekenhuizen, verpleeghuizen en andere gezondheidszorggebouwen waarvoor een hogere waarde wordt bepaald; b. de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen indien het betrekking heeft op scholen.

Ingevolge het vierde lid kan de minister in afwijking van het tweede lid, aanhef en onder a, indien de omvang van het ontwerptracébesluit daartoe aanleiding geeft, volstaan met eenieder van de in het tweede lid, onder a, bedoelde personen de strekking van het ontwerptracébesluit mee te delen en de onderdelen van het ontwerptracébesluit die voor betrokkene redelijkerwijs van belang zijn, toe te zenden.

7.3. Gelet op het bepaalde in artikel 12, vierde lid, van de Tracéwet ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de minister de betrokkenen op een zodanig gebrekkige wijze kennis heeft gegeven van de vastgestelde hogere waarden dat daarin een aanleiding moet worden gevonden om het tracébesluit te vernietigen.

De beroepsgrond faalt.

8. [appellant sub 5], [appellant sub 7] en [appellant sub 19] hebben hun stelling dat de minister procedurele fouten heeft gemaakt met betrekking tot de kennisgeving van het ontwerptracébesluit waardoor zij ernstig in hun belangen zijn geschaad, ook ter zitting, niet nader geconcretiseerd. Reeds hierom faalt de beroepsgrond.

135

9. [appellant sub 10] en anderen en [appellant sub 15] voeren aan dat de terinzagelegging van het ontwerptracébesluit en het tracébesluit ten onrechte in de zomerperiode hebben plaatsgevonden. Volgens [appellant sub 15] is dit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

9.1. Het ontwerptracébesluit heeft van 18 augustus 2010 tot en met 28 september 2010 ter inzage gelegen en het tracébesluit van 16 augustus 2011 tot en met 27 september 2011.

De Tracéwet noch de Awb verzet zich tegen het in vakantieperioden ter inzage leggen van besluiten. Gelet hierop bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister op dit punt onzorgvuldig heeft gehandeld.

De beroepsgrond faalt.

10. [appellant sub 4], [appellant sub 7] en [appellant sub 17] voeren aan dat de minister onvoldoende is ingegaan op de door hen naar voren gebrachte zienswijzen. In dit verband voert [appellant sub 4] aan dat de Nota van Antwoord moeilijk te doorgronden is.

10.1. Uit de Nota van Antwoord blijkt dat de minister op de zienswijzen van [appellant sub 4] en [appellant sub 7] is ingegaan. Tevens blijkt uit de Nota van Antwoord dat de minister op de door [appellant sub 17] naar voren gebrachte zienswijzen bij brieven van 15 september 2010 en 23 september 2010 heeft gereageerd. Daarbij heeft de minister ervoor gekozen om ter wille van de leesbaarheid en de overzichtelijkheid - net als bij de weerlegging van de zienswijzen van anderen - de kernpunten van de zienswijzen van [appellant sub 4], [appellant sub 7] en [appellant sub 17] weer te geven en daarop te reageren.

De Tracéwet noch de Awb verzet zich ertegen dat de minister de zienswijzen in de Nota van Antwoord samengevat weergeeft en beantwoordt. Dat de minister in de Nota van Antwoord niet afzonderlijk is ingegaan op ieder argument ter ondersteuning van een zienswijze is ontoereikend voor het oordeel dat de minister niet een zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt.

10.2. De minister heeft de Nota van Antwoord aan degenen die een zienswijze naar voren hebben gebracht toegezonden. Iedere zienswijze heeft een uniek nummer gekregen, zodat degenen die een zienswijze naar voren hebben gebracht het antwoord op hun zienswijze in de Nota van Antwoord kunnen terugvinden. Gelet hierop is de Nota van Antwoord naar het oordeel van de Afdeling voldoende duidelijk.

10.3. Voor zover [appellant sub 17] bij brieven van 20 oktober 2010 en 8 november 2010 zienswijzen naar voren heeft gebracht, overweegt de Afdeling dat deze zienswijzen naar voren zijn gebracht buiten de in artikel 3:16, eerste lid, van de Awb genoemde termijn. Daargelaten de vraag of de minister de termijn om zienswijzen naar voren te brengen heeft verlengd, heeft een dergelijke verlenging niet tot gevolg dat deze zienswijzen geacht kunnen worden tijdig naar voren te zijn gebracht nu het een bestuursorgaan niet vrij staat om de termijn voor het naar voren brengen van zienswijzen te verlengen.

10.4. De beroepsgrond faalt.

11. Vereniging tot Behoud van het Groene Hart van Brabant en anderen betogen dat uit de Nota van Antwoord niet blijkt dat naar aanleiding van hun zienswijze een heroverweging van het ontwerptracébesluit heeft plaatsgevonden. Volgens hen is dit in strijd met de wet.

136

11.1. Uit de Nota van Antwoord blijkt dat de minister op de zienswijze van Vereniging tot Behoud van het Groene Hart van Brabant en anderen is ingegaan en naar de door hen voorgestelde aanpassingen heeft gekeken. Dat de minister aan de zienswijze van Vereniging tot Behoud van het Groene Hart van Brabant en anderen niet tegemoet is gekomen, betekent niet dat geen heroverweging heeft plaatsgevonden en het tracébesluit in strijd is met de Tracéwet dan wel de Awb. De beroepsgrond faalt.

12. [appellant sub 15] voert aan dat het tracébesluit door de technische en juridische taal moeilijk te begrijpen is, waardoor hij niet adequaat heeft kunnen reageren. Volgens hem is dit slechts mogelijk met behulp van rechtsbijstand. Dit is in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), aldus [appellant sub 15].

12.1.

Artikel 6 van het EVRM bepaalt onder meer dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak. Anders dan Punte kennelijk meent vloeit hieruit echter geen verplichting voort om de nationale rechterlijke procedure zodanig in te richten dat deze in alle gevallen zonder deskundige juridische bijstand kan worden gevoerd. Als Punte van mening is dat hij, vanwege de complexiteit van de zaak, daarover niet met voldoende kennis van zaken kan procederen bij de rechter, kan door hem zonodig deskundige bijstand worden betrokken. De Afdeling ziet gezien het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat zich in dit geval een schending van artikel 6 van het EVRM heeft voorgedaan.

13. [appellant sub 14] voert aan dat na het nemen van het tracébesluit hem ten onrechte niet de mogelijkheid is gegeven om eerst een zienswijze naar voren te brengen alvorens beroep in te stellen.

13.1. De minister heeft, voor zover hier van belang, aanleiding gezien om het tracébesluit ten opzichte van het ontwerptracébesluit te wijzigen door het geluidscherm tussen km 122,885 en km 123,252 in zijn geheel met één meter op te hogen. Dit gedeelte bevindt zich ter hoogte van de woning van [appellant sub 14].

Gezien het karakter van deze wijziging betreft dit in relatie tot hetgeen met het tracébesluit wordt mogelijk gemaakt, een wijziging van ondergeschikte aard. Een dergelijke wijziging in het tracébesluit ten opzichte van het ontwerptracébesluit betekent niet dat een nieuw ontwerptracébesluit moest worden vastgesteld en ter inzage gelegd.

Noch de op de voorbereiding van het tracébesluit van toepassing zijnde afdeling 3.4 van de Awb noch enige andere rechtsregel of -beginsel verplicht de minister ertoe om in een dergelijk geval opnieuw een ontwerptracébesluit ter inzage te leggen wanneer het voornemen bestaat om bij het nemen van het tracébesluit gedeeltelijk van het ontwerptracébesluit af te wijken.

13.2. Naar aanleiding van hetgeen [appellant sub 14] aanvoert over een andere wijze van invulling geven aan het besluitvormingsproces dan ten tijde van het vaststellen van het tracébesluit in de Tracéwet en de Awb was neergelegd, overweegt de Afdeling dat dit, wat daar verder ook van zij, geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de gevolgde wettelijke procedure en het tracébesluit.

De beroepsgrond faalt.

137

14. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] voeren aan dat de in het wijzigingsbesluit opgenomen wijzigingen over de verwijdering van bos, bomen en struiken, geen wijzigingen van ondergeschikte aard zijn. Volgens hen kan niet worden uitgesloten dat de invloed van de wijzigingen op de beschermde soorten en het beschermde gebied aanzienlijk zullen zijn en dat belangrijke landschappelijke, natuur en archeologische waarden nog verder verloren zullen gaan. In dit verband voeren zij aan dat geen aanvullend onderzoek is verricht en dat de aan het tracébesluit ten grondslag gelegde onderzoeken uitgaan van een geheel andere feitelijke situatie. Afdeling 3.4 van de Awb kon derhalve volgens hen niet buiten toepassing worden gelaten bij de voorbereiding van het wijzigingsbesluit.

14.1. Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Tracéwet kan de minister, indien het een wijziging van ondergeschikte aard betreft, afdeling 3.4 van de Awb buiten toepassing laten bij de voorbereiding van een besluit tot wijziging van een tracébesluit waartegen beroep aanhangig is.

Ingevolge artikel 4 van het wijzigingsbesluit wijzigt het in artikel 7 van het tracébesluit opgenomen aantal hectare te verwijderen houtopstand van 1,62 ha in 5,16 ha. Het in dit artikel opgenomen aantal te verwijderen individuele bomen wijzigt van 1034 in 1194. In de figuren 1 en 2 die zijn opgenomen bij dit tracébesluit zijn de locaties aangeduid waar de bomen en de houtopstand worden verwijderd en waar de herplant kan worden gerealiseerd.

14.2. Uit de toelichting op het wijzigingsbesluit volgt dat in het tracébesluit op ontwerpniveau is bepaald welke bomen en houtopstand moeten worden verwijderd en dat daarna is gebleken dat bij het bepalen van de hoeveelheden onvoldoende rekening is gehouden met de hoogteligging van de weg en de benodigde werkruimte voor de uitvoering. Als gevolg hiervan dient de houtopstand niet over een breedte van ongeveer 3 m achter de geluidschermen maar over een breedte van ongeveer 10 tot 20 m achter de geluidschermen te worden verwijderd. Dit betekent dat 5,16 in plaats van 1,62 ha houtopstand dient te worden verwijderd en dat 1194 in plaats van 1034 bomen dienen te worden verwijderd. De Afdeling is van oordeel dat deze wijzigingen gelet op hetgeen met het tracébesluit mogelijk wordt gemaakt, kunnen worden aangemerkt als wijzigingen van ondergeschikte aard. De minister behoefde afdeling 3.4 van de Awb derhalve niet toe te passen op de voorbereiding van het wijzigingsbesluit.

De beroepsgrond faalt.

15. Stichting Overlast A2 voert aan dat het onderzoeksrapport van Wagemaker uit 2008 dat betrekking heeft op de aanleg van een grondkerende constructie, ten onrechte niet met het ontwerp van het tracébesluit ter inzage is gelegd.

15.1. Ingevolge artikel 3:11 van de Awb legt het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage.

15.2. In het rapport "A2 's-Hertogenbosch - Eindhoven. Natuurbeschermingswet 1998 Deel A: Voortoets Natura 2000-gebied Vlijmens Ven, Moerputten & Bossche Broek en Beschermd Natuurmonument De Kavelen" (hierna: natuurtoets-A) staat dat in verband met de wegverbreding een waterkerende kade op 250 meter afstand van het Bossche Broek wordt verkleind en dat de aanleg van een grondkerende constructie ervoor zorgt dat de waterkerende functie behouden blijft. Deze constructie wordt zodanig uitgevoerd dat deze niet te diep in de grond steekt. Op deze wijze worden negatieve effecten op de waterhuishouding van het Bossche Broek voorkomen. Hierbij wordt verwezen naar het rapport van Wagemaker uit 2008 waarin oplossingen zijn onderzocht voor het aanpassen

138

van de waterkerende kades zonder invloed op het grondwatersysteem van het Bossche Broek.

In het milieueffectrapport staat een vergelijkbare uiteenzetting.

15.3. Nu in zowel natuurtoets-A als het milieueffectrapport is toegelicht waarom de grondkerende constructie in het tracébesluit is opgenomen, is het rapport van Wagemaker uit 2008 naar het oordeel van de Afdeling geen stuk dat redelijkerwijs nodig is voor de beoordeling van het ontwerp van het tracébesluit. De minister was derhalve niet gehouden dit rapport met het ontwerp van het tracébesluit ter inzage te leggen.

Ruimtelijke ontwikkelingen 16. VvE De Heun betoogt dat ten onrechte geen onderlinge afstemming tussen de rijksplannen ‘Nota Mobiliteit’ (Nationale Markt en Capaciteitsanalyse - A2), ‘Mobiliteitsaanpak Rijks N-wegen’ (N65) en ‘Programma Hoogfrequent Spoor’ (spoor ’sHertogenbosch-Eindhoven) heeft plaatsgevonden.

16.1. De minister stelt zich op het standpunt dat bij het vaststellen van het tracébesluit wat betreft de verkeersontwikkeling rekening is gehouden met alle vastgestelde plannen.

Voor zover er sprake is van cumulatie van plannen is deze cumulatie meegenomen in de berekening overeenkomstig de regels in de desbetreffende wet- en regelgeving. Ten aanzien van het rijksplan ‘Programma Hoogfrequent Spoor’ (spoor ’s-HertogenboschEindhoven) heeft de minister uiteengezet dat dit plan zich nog in een verkennende fase bevindt en derhalve hier geen rekening mee is gehouden. Gelet op deze door VvE De Heun onweersproken toelichting, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat geen toereikende afstemming tussen de rijksplannen heeft plaatsgevonden.

De beroepsgrond faalt.

Milieu-effectrapport 17. [appellant sub 3] en anderen betogen dat afdeling 3 van hoofdstuk 1 van de Chw niet van toepassing is, zodat de minister ten onrechte een aantal bepalingen met betrekking tot het milieueffectrapport buiten toepassing heeft gelaten. Zo had de minister volgens hen het Meest Milieuvriendelijk Alternatief (hierna: MMA) dienen te beschrijven en richtlijnen moeten opstellen.

17.1. De minister stelt dat hij niet op grond van de Chw een aantal bepalingen met betrekking tot het milieueffectrapport buiten toepassing heeft gelaten, maar op grond van de per 1 januari 2009 in werking getreden Wet versnelling besluitvorming wegprojecten.

17.2. Bij wet van 2 april 2009 (Stb. 2009, 189), houdende wijziging van de Spoedwet wegverbreding en de Tracéwet in verband met de vereenvoudiging van de onderzoekslast (hierna: Wet versnelling besluitvorming wegprojecten) zijn een aantal bepalingen van de Tracéwet gewijzigd.

17.3. Uit de memorie van toelichting bij de Wet versnelling besluitvorming wegprojecten (Kamerstukken II 2008/2009, 31 271, nr. 3. p. 3 en 12) volgt dat met deze wet op enkele onderdelen wordt afgeweken van de nationale regelgeving omtrent de milieueffectrapportage. Met de wijziging van artikel 10a van de Tracéwet is voor wegverbredingen, die onder het bereik van de Tracéwet vallen, geregeld dat het niet langer noodzakelijk is een startnotitie uit te brengen, richtlijnen op te stellen en een MMA uit te werken. Tevens is volgens de memorie van toelichting het niet langer verplicht dat de Commissie voor de milieueffectrapportage adviseert over het uitgevoerde MER en kan worden afgezien van het uitvoeren van een m.e.r.-evaluatie.

139

17.4. Artikel 10a van de Tracéwet, zoals dat luidde ten tijde van het vaststellen van het tracébesluit, bepaalt dat indien op grond van artikel 7.2 van de Wet milieubeheer een milieueffectrapport wordt opgesteld ten aanzien van een project als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder b, van de Tracéwet, ten aanzien van de projecten, opgenomen in de bij deze wet behorende bijlage, de artikelen 7.27, eerste tot en met vijfde en zevende lid, 7.32, vijfde lid, en 7.39 tot en met 7.42 van de Wet milieubeheer niet van toepassing zijn.

In de bijlage van de Tracéwet is het project A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven opgenomen.

Artikel 10a van de Tracéwet is derhalve van toepassing.

17.5. Uit het bovenstaande volgt dat de minister niet gehouden was tot het beschrijven van het MMA en het opstellen van richtlijnen. Er is derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de minister ten onrechte een aantal bepalingen die betrekking hebben op het milieueffectrapport buiten toepassing heeft gelaten. Uit de toelichting op het tracébesluit volgt evenwel dat het MER, hoewel daartoe geen verplichting bestaat, zoveel mogelijk in overeenstemming met eerdere opgestelde richtlijnen is opgezet. Alleen daar waar het verwijzingen naar [appellant sub 26]rde wet- en regelgeving en beleid, of het onderzoeken van het MMA betreft, zijn de concept richtlijnen buiten beschouwing gelaten. Anders dan [appellant sub 3] en anderen betogen, heeft de minister geen toepassing gegeven aan afdeling 3 van hoofdstuk 1 van de Crisis- en herstelwet.

De beroepsgrond faalt.

18. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat de minister ten onrechte het advies voor richtlijnen van de Commissie voor de m.e.r niet in acht heeft genomen. Zij voeren aan dat de minister weliswaar stelt dat de Wet versnelling besluitvorming wegprojecten van toepassing is, maar dat uit die wet noch uit de memorie van toelichting volgt dat een startnotitie en richtlijnenadvies, die voor 1 januari 2009 zijn opgesteld, geen werking meer hebben. Nu de aanvangsbeslissing van het project A2 ’s-Hertogenbosch-Eindhoven is genomen op 24 juni 2008 en de startnotitie en het Advies voor richtlijnen voor het milieueffectrapport A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven eveneens in 2008 zijn opgesteld, was de minister volgens hen gehouden de richtlijnen van de Commissie voor de m.e.r. in acht te nemen.

18.1. Artikel V, van het bij de Wet versnelling besluitvorming wegprojecten behorende overgangsrecht, bepaalt dat ten aanzien van een tracébesluit inzake de aanleg of wijziging van een hoofdweg, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a en b, van de Tracéwet, waarvoor een ontwerptracébesluit ter inzage is gelegd, de Tracéwet van toepassing blijft zoals deze luidde voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet. De Wet versnelling besluitvorming wegprojecten is op 1 januari 2009 in werking getreden.

Nu het ontwerptracébesluit op 18 augustus 2010 ter inzage is gelegd, derhalve nadat de wet in werking is getreden, zijn op dit geding de bepalingen van toepassing, zoals deze luiden na inwerkingtreding van die wet.

18.2. Anders dan [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] kennelijk menen, volgt uit artikel V van het overgangsrecht van de Wet versnelling besluitvorming wegprojecten niet dat voor de bepaling van het toepasselijke recht het tijdstip van de aanvangsbeslissing beslissend is, maar het moment van terinzagelegging van het ontwerpbesluit.

140

Zoals in het voorgaande is overwogen was de minister ingevolge artikel 10a van de Tracéwet, zoals dat luidde ten tijde van het vaststellen van het tracébesluit, niet verplicht de Commissie voor de m.e.r. te laten adviseren over het uitgevoerde MER. De beroepsgrond faalt.

19. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat in het MER een aantal onjuiste uitgangspunten is gehanteerd. Zo zijn ten onrechte alleen de huidige situatie, de directe omgeving van het traject en de toekomstige ontwikkelingen aldaar beschreven.

19.1. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Tracéwet, zoals dat luidde ten tijde van het vaststellen van het tracébesluit, stelt de minister een trajectnota op ter voorbereiding van het standpunt, bedoeld in artikel 9, en het tracébesluit, bedoeld in artikel 15.

Ingevolge artikel 3, zesde lid, bereidt de minister de trajectnota voor gelijktijdig en in samenhang met de voorbereiding van het milieueffectrapport, als voorgeschreven in of krachtens de Wet milieubeheer.

Ingevolge artikel 7.23, eerste lid, van de Wet milieubeheer, zoals dat luidde ten tijde van het vaststellen van het tracébesluit, voor zover van belang, bevat een milieueffectrapport ten minste een beschrijving van de voorgenomen activiteit en de wijze waarop zij zal worden uitgevoerd, een beschrijving van de bestaande toestand van het milieu, een beschrijving van de gevolgen voor het milieu die de voorgenomen activiteit, onderscheidenlijk de beschreven alternatieven kunnen hebben, alsmede een motivering van de wijze waarop deze gevolgen zijn bepaald en beschreven en een samenvatting die aan een algemeen publiek voldoende inzicht geeft voor de beoordeling van het milieueffectrapport en van de daarin beschreven gevolgen voor het milieu van de voorgenomen activiteit en van de beschreven alternatieven.

19.2. In het MER bij het ontwerptracébesluit is overeenkomstig artikel 7.23, eerste lid, van de Wet milieubeheer een beschrijving gegeven van de bestaande toestand van het milieu, door inzicht te geven in de huidige doorstroming van het verkeer op het traject A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven en de milieueffecten daarvan. Uit het MER en uit de toelichting bij het tracébesluit volgt dat de milieueffecten van een aantal alternatieven, zijnde het referentiealternatief en het voorkeursalternatief, zijn onderzocht.

19.3. In hetgeen [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hebben gesteld ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het MER in zoverre ontoereikend is. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hebben niet aannemelijk gemaakt dat de beschreven situaties zodanige lacunes vertonen dat de uitkomsten van het MER niet als representatief kunnen worden beschouwd.

De beroepsgrond faalt.

Verkeersgegevens 20. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] voeren aan dat de minister ten onrechte het NRM-NB heeft gehanteerd. Zij verwijzen daarbij naar het verschil in aantal motorvoertuigen bij Vught tussen het verkeersmodel Nieuw Regionaal Model Noord-Brabant versie 3.3. (hierna: het

141

NRM-NB), 125.000 motorvoertuigen per etmaal, en het zogenoemde GGA-model, 145.000 motorvoertuigen per etmaal. Volgens [appellant sub 15] is in het model ten onrechte niet uitgegaan van een worst-case-scenario.

20.1. De minister stelt het gemeentelijke GGA-model wordt gebruikt bij de berekening van verkeersintensiteiten op gemeentelijke wegen, maar niet tot uitgangspunt kan worden genomen bij de berekening van toekomstige intensiteiten op hoofdwegen, omdat dit model daarvoor geen betrouwbaar. Het GGA-model is gebaseerd op het hoge ambitieniveau van de gemeenten die onder het desbetreffende model vallen. Dat model gaat bijvoorbeeld uit van een groei van het aantal arbeidsplaatsen dat hoger is dan de groei die het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) voorspelt. Het NRM-NB sluit aan bij de sociaaleconomische gegevens die zijn ontleend aan de achtergrondscenario's uit het European Coördination scenario van het Centraal Planbureau en is voor dit project afgestemd met de provincie Noord-Brabant. Het NRMNB geeft derhalve een representatief beeld van de relevante ontwikkelingen, aldus de minister.

20.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen onder meer in de uitspraak van 3 december 2008 in zaak nr. 200703693/1 geven modellen noodzakelijkerwijs een abstractie van de te verwachten werkelijkheid weer. De validiteit van een model, zoals het NRM-NB, wordt pas aangetast wanneer de uitkomsten te zeer afwijken van de redelijkerwijs te verwachten werkelijkheid.

De door de minister gemotiveerd bestreden stellingen van appellanten over de bij de berekening ten aanzien van de verkeersinfrastructuur gehanteerde uitgangspunten en de verkeersintensiteiten geven, mede gezien het verhandelde ter zitting, geen aanleiding voor het oordeel dat de uitkomsten van de met deze modellen berekende verkeersintensiteiten te zeer afwijken van de werkelijkheid. Appellanten hebben ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat de gehanteerde modellen zodanige gebreken vertonen dat de uitkomsten hiervan niet als representatief kunnen worden beschouwd.

De minister heeft zich bij het vaststellen van het tracébesluit derhalve op goede gronden op deze modellen kunnen baseren.

21. [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 4], [appellant sub 7], [appellant sub 14], Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat bij het vaststellen van het tracébesluit van onjuiste prognoses over de toename van het verkeer is uitgegaan. Daartoe stellen [appellant sub 4] en [appellant sub 7] dat de gehanteerde verkeersgegevens niet actueel zijn. [appellant sub 14] stelt dat het door de minister gehanteerde verkeersmodel is [appellant sub 26]rd en dat daardoor de inschatting wat betreft personenauto's, brandstofkosten, tarieven voor openbaar vervoer en bevolkingsgroei niet realistisch is. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] stellen dat ten onrechte geen rekening is gehouden met een aantal infrastructurele ontwikkelingen in de regio, zoals de opwaardering van de N279. [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 14], [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] wijzen er op dat in de berekeningen ten onrechte het jaar 2001 als uitgangspunt is genomen, nu dat jaar - samengevat weergegeven - te ver in het verleden ligt om representatief te zijn.

Volgens hen sluit het basisjaar 2001 waar het NRM-NB van uitgaat, niet aan bij het referentiejaar 2008 waarvan in het MER is uitgegaan. Voorts betwijfelen zij of 2008 als referentiejaar wel representatief is, omdat volgens hen in dat jaar de ombouw van de rondweg bij 's-Hertogenbosch in volle gang was.

142

21.1. Het basisjaar 2001 van het NRM-NB is het uitgangspunt voor het berekenen van verkeersprognoses die zijn gehanteerd bij het tracébesluit. De minister stelt, onder verwijzing naar bijlage 3 bij het tracébesluit, dat dit niet betekent dat niet alle ontwikkelingen die voor de mobiliteit tot 2020 relevant zijn bij de verkeersprognoses zijn betrokken en evenmin dat de berekende verkeerscijfers voor het jaar 2010 niet representatief zijn. In het NRM-NB is volgens de minister rekening gehouden met de meest recente inzichten. Daarbij is geen rekening is gehouden met het plan om de N279 te verbreden, omdat dit destijds niet een voldoende concrete ontwikkeling was. Ten tijde van het nemen van het tracébesluit verkeerde dit plan nog in een verkenningsfase en was de financiering daarvan nog niet rond. De minister stelt voorts dat de sociaaleconomische gegevens in het NRM-NB, zoals bevolkingsgroei, de groei van het aantal personenauto's, brandstofkosten en de tarieven voor het openbaar vervoer, zijn gebaseerd op het European Coördination scenario van het Centraal Planbureau. De keuze voor een recenter basisjaar heeft slechts een beperkt effect op de uitkomst van het onderzoek, omdat de kenmerken in het verplaatsingsgedrag waar het NRM-NB van uitgaat slechts langzaam veranderen. Zo is er volgens de minister in een tijdbestek van enkele jaren nauwelijks verschil in de verhouding tussen het deel van de bevolking dat met de auto en het deel dat met de trein reist. In het MER is volgens de minister op basis van tellingen inzicht gegeven in de doorstroming van het verkeer in 2008. De verkeerssituatie was volgens de minister in 2008 niet afwijkend ten opzichte van andere jaren en daarom is 2008 volgens de minister een reëel referentiejaar.

21.2. Hoofdstuk 2 van de toelichting bij het tracébesluit vermeldt dat de bij de vaststelling van het tracébesluit gebruikte verkeersprognoses zijn berekend met behulp van het verkeersmodel NRM-NB versie 3.3.

Bijlage 3 bij het tracébesluit bevat de uitgangspunten van de verkeersberekeningen van het NRM-NB. Bijlage 3 vermeldt dat het NRM-NB als basisjaar 2001 en als toekomstjaar 2020 heeft.

Uitgangspunt voor de autonome ontwikkeling voor het autowegennet in 2020 is het bestaande wegennet, uitgebreid met projecten uit het Meerjarenprogramma Infrastructuur Ruimte en Transport 2009 (hierna: MIRT 2009), de Spoedwet wegverbreding en vastgestelde uitbreidingsplannen van het regionale wegennet.

Bijlage 3 vermeldt voorts dat de sociaaleconomische gegevens zijn ontleend aan de achtergrondscenario's uit het European Coördination scenario van het Centraal Planbureau. De invulling van de gegevens voor woningbouwlocaties en werkgelegenheid zijn blijkens bijlage 3 in overleg met de provincie Noord-Brabant vastgesteld.

Bijlage 3 vermeldt een drietal projecten, waaronder de verbreding van de N279, waarmee in het NRM-NB geen rekening is gehouden, omdat het nog om verkenningen gaat en omdat de financiering nog onduidelijk is.

21.3. Uit het voorgaande volgt dat in het NRM-NB rekening is gehouden met onder meer de projecten uit het MIRT 2009, de Spoedwet wegverbreding en de vastgestelde uitbreidingsplannen van het regionale wegennet, die van belang zijn voor het toekomstig jaar 2020. Voorts is rekening gehouden met de sociaal economische gegevens, zoals brandstofkosten en bevolkingsgroei. De Afdeling ziet in hetgeen [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 4], [appellant sub 7], [appellant sub 14], Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hebben aangevoerd geen aanleiding te twijfelen aan het door de minister gestelde over het in het MER gehanteerde referentiejaar en het in het NRM gehanteerde basisjaar. De minister heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat bij het vaststellen van het tracébesluit is uitgegaan van representatieve verkeersgegevens.

143

De beroepsgronden falen.

Tracékeuze en alternatieven 22. De Afdeling stelt voorop dat de vaststelling van een tracébesluit een belangenafweging vergt, waarbij, naast ruimtelijke belangen, ook politieke en bestuurlijke inzichten een belangrijke rol spelen. Bij deze afweging, waarbij ook de vooren nadelen van alternatieven dienen te worden betrokken, heeft de minister beleidsvrijheid. De rechter heeft niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. De rechter kan slechts concluderen dat de door de minister te maken belangenafweging in strijd is met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, wanneer de betrokken belangen zodanig onevenwichtig zijn afgewogen, dat de minister niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

22.1. De toelichting bij het tracébesluit vermeldt dat het verkeer in de regio tot 2020 sterk groeit. Dit leidt tot verslechtering van de doorstroming en een toename van congestie. Volgens de toelichting zijn in de afgelopen jaren meerdere plannen uitgewerkt om deze verkeersproblematiek tegen te gaan. Zo zijn de A50 tussen Oss en Eindhoven en de A59 tussen Oss en 's-Hertogenbosch omgebouwd tot autosnelweg en is de ombouw van de A2 rond 's-Hertogenbosch en de A2/A67 rond Eindhoven, beide naar 4x2 rijstroken, in 2010 gereedgekomen. De A2 tussen 's-Hertogenbosch en Eindhoven vormt volgens de toelichting een belangrijke schakel binnen dit geheel: filevorming op dit wegvak zorgt voor grote problemen voor zowel de regio 's-Hertogenbosch-Eindhoven als voor de A2 in groter verband. De filevorming tussen 's-Hertogenbosch en Eindhoven ontstaat door te grote intensiteiten op het wegvak zelf, maar ook door de toegenomen hoeveelheid verkeer als gevolg van de capaciteitsuitbreidingen op de aangrenzende wegvakken, aldus de toelichting.

23. [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 10] en anderen, VvE De Heun en Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat de in het tracébesluit voorziene wegverbreding geen structurele oplossing biedt voor de verkeersproblemen. Volgens hen ontstaan op de lange termijn weer files. [appellant sub 3] en anderen wijzen daartoe op gegevens van Rijkswaterstaat over het wegvak A2 Boxtel-Best west, VvE De Heun wijst op gegevens uit de Nationale Markt- en Capaciteitsanalyse 2010 (NMCA) en de brief van de minister van 29 juni 2010 gericht aan de tweede Kamer. Volgens haar tonen die aan dat de in het tracébesluit voorziene verbreding niet of slechts tot 2020 een structurele oplossing biedt.

23.1. Het project A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven maakt onderdeel uit van het programma Spoedaanpak Wegen, een programma waarmee dertig hardnekkige fileknelpunten op de weg versneld worden aangepakt. Het doel van dit programma is het voor de komende tien jaar waarborgen van een aanvaardbaar niveau van verkeersafwikkeling op de bestaande wegen. De minister stelt dat de in het tracébesluit voorziene wegverbreding zowel voor 2020 als voor de langere termijn een positief effect heeft. Voorts stelt de minister dat het overgrote deel van het verbrede tracé in 2020 en 2030 voldoet aan de streefwaarde voor de reistijd die is gesteld in de Nota Mobiliteit. In dat kader stelt de minister dat de verkeerscijfers van Rijkswaterstaat voor het wegvak Boxtel-Best verschillen ten opzichte van de bij het tracébesluit gehanteerde verkeerscijfers, omdat in de bij het tracébesluit gehanteerde verkeerscijfers is uitgegaan van verkeersintensiteiten voor een gemiddelde weekdag en de verkeerscijfers van Rijkswaterstaat voor het wegvak Boxtel-Best zien op de verkeersintensiteiten van een gemiddelde werkdag. Volgens de minister is in de verkeerscijfers van Rijkswaterstaat geen rekening gehouden met het feit dat de verkeersintensiteiten in het weekend beduidend lager zijn.

144

23.2. De Afdeling acht op grond van het door de minister gestelde aannemelijk dat de in het tracébesluit voorziene verbreding ook op de langere termijn het functioneren van het weggennet op het traject verbetert. Dat het tracébesluit tot 2020 een oplossing biedt en dat na 2020 de verkeersdruk enigszins toeneemt, is op zich beschouwd niet toereikend voor het oordeel dat de minister niet op goede gronden doorslaggevende betekenis heeft mogen toekennen aan de met het voorliggende tracébesluit beoogde oplossing. De minister heeft dan ook infrastructurele maatregelen ter vermindering van de verkeerscongestie op de A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven en de gevolgen daarvan voor onder meer de bereikbaarheid, het uitwijken van verkeer naar het onderliggend wegennet en de kwaliteit van de leefomgeving, in redelijkheid noodzakelijk kunnen achten.

24. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat bij de besluitvorming onvoldoende alternatieven zijn beschreven. Daartoe wijzen zij als alternatief op de mogelijkheid om ten oosten van ’sHertogenbosch en Eindhoven de N279 te verbreden en de mogelijkheid van de realisatie van de "Ruit" rond Eindhoven.

24.1. De minister stelt het opwaarderen van de N279 te hebben bezien. Uit een gevoeligheidsanalyse die in het kader van de MER is uitgevoerd, blijkt zijns inziens dat de verbreding van de N279 tussen ‘s-Hertogenbosch en Veghel de A2 tussen ‘sHertogenbosch en Eindhoven niet ontlast. Ondanks dat bij realisatie van een hoogwaardige verbinding tussen ‘s-Hertogenbosch en de A67 via de N279 en de A50 een deel van het verkeer dat gebruik maakt van de A2 verschuift naar de N279 en A50, blijft voor het merendeel van het verkeer de A2 tussen ’s-Hertogenbosch en Eindhoven de meest aantrekkelijke verbinding. De oorzaak daarvan is volgens de minister in het bijzonder gelegen in het feit dat een belangrijk deel van het verkeer herkomst of bestemming Eindhoven en de westelijk daarvan gelegen werklocaties heeft. Bovendien heeft het niet de voorkeur om het verkeer van het hoofdwegennet naar het onderliggend wegennet te verplaatsen, aldus de minister.

24.2. Om de rechtmatigheid van de keuze van de minister voor de in het tracébesluit voorziene uitbreiding van de bestaande weginfrastructuur aan te tasten, is onvoldoende dat wordt gewezen op andere mogelijk aanvaardbare oplossingen, maar moet aannemelijk worden gemaakt dat de keuze van de minister redelijke gronden ontbeert.

In aanmerking genomen de weerlegging van de minister op dit punt, ziet de Afdeling in hetgeen [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] daarover hebben aangevoerd, geen grond voor het oordeel dat onvoldoende onderzoek heeft plaatsgevonden naar alternatieven.

Evenmin bestaat aanleiding voor de conclusie dat de minister niet in redelijkheid de voorkeur heeft mogen geven aan de in het tracébesluit voorziene uitbreiding van de bestaande weginfrastructuur boven andere alternatieven.

25. De beroepsgronden falen.

Tracébesluit - rechtszekerheid 26. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] wijzen op artikel 2, tweede lid, van het tracébesluit, waarin is weergegeven dat de wegverbreding conform de Nieuwe Ontwerprichtlijn Autosnelwegen (hierna: NOA) is ontworpen, terwijl volgens hen uit de "Notitie verkeersveiligheid A2 'sHertogenbosch-Eindhoven" blijkt dat dit niet het geval is. Voorts zijn volgens hen de bijkomende infrastructurele voorzieningen, zoals weergegeven in de tabel in artikel 2, eerste lid, van het tracébesluit ten onrechte niet allemaal weergegeven op de

145

plankaarten. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] stellen dat het tracébesluit daarom leidt tot rechtsonzekerheid.

26.1. De minister stelt dat de zinsnede "met deze situatie wordt niet voldaan aan de NOA/AGR" - op p. 12 van de specifieke afwegingsnotitie verkeersveiligheid van 7 april 2010, bij het ontwerptracébesluit - een verschrijving bevat, omdat het woord NOA daaruit had moeten worden weggelaten. Volgens de minister zijn de bijkomende structurele voorzieningen, zoals weergegeven in de tabel in artikel 2, eerste lid, van het tracébesluit, zoveel mogelijk weergegeven op de tracékaarten. De minister heeft aan de keuze om niet alle bijkomende structurele voorzieningen weer te geven op de tracékaarten ten grondslag gelegd dat het wat betreft het aanbrengen of verwijderen van portalen of uithouders ten behoeve van bewegwijzering en/of signaleringen niet mogelijk is om alle locaties te omschrijven of aan te geven op de tracékaarten en dat de belangen van omwonenden daardoor niet zullen worden geschaad 26.2. De Afdeling stelt vast dat in de notitie verkeersveiligheid van 27 april 2011, behorende bij het tracébesluit, de verschrijving op p. 12 van de specifieke afwegingsnotitie verkeersveiligheid van 7 april 2010, is hersteld. In zoverre mist de beroepsgrond van [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] feitelijke grondslag.

26.3. De Afdeling ziet betreft de vermelding van bijkomende structurele voorzieningen op de plankaart geen aanleiding voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid tot zijn keuze heeft kunnen komen. Daarbij betrekt de Afdeling dat in de tabel in artikel 2, eerste lid, van het tracébesluit inzichtelijk is gemaakt welke rechten en plichten in zoverre voor het tracé gelden. Van strijd met het rechtszekerheidbeginsel is dan ook geen sprake.

De beroepsgrond faalt.

SMB-richtlijn - NSL 27. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23], [appellant sub 24] en [appellant sub 10] en anderen betogen dat ten onrechte geen strategische milieubeoordeling (hierna: plan-mer) is gemaakt bij de voorbereiding van het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (hierna: NSL). Zij voeren aan dat het Hof van Justitie in het arrest van 17 juni 2010 in de gevoegde zaken InterEnvironnement Wallonie en Terre Wallone (zaaknrs. C-105/09 en C-110/09), heeft geoordeeld dat een actieprogramma dat is vastgesteld krachtens richtlijn 91/676 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (hierna: de nitraatrichtlijn) in beginsel een plan of een programma is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van richtlijn 2001/42/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2001 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's (hierna: de SMB-richtlijn). Zij stellen dat het NSL ook een programma is als bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn.

Voor het NSL geldt huns inziens derhalve een verplichte milieubeoordeling.

27.1. Artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn, bepaalt dat onverminderd het derde lid, een milieubeoordeling wordt gemaakt van alle plannen en programma's die voorbereid worden met betrekking tot landbouw, bosbouw, visserij, energie, industrie, vervoer, afvalstoffenbeheer, waterbeheer, telecommunicatie, toerisme en ruimtelijke ordening of grondgebruik en die het kader vormen voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlage I en II bij richtlijn 85/337/EEG (de MER-richtlijn) genoemde projecten.

146

27.2. In richtlijn 2008/50/EG van het Europese Parlement en de Raad van 20 mei 2008 betreffende luchtkwaliteit en schonere lucht voor Europa (PB 2008 L 152)(hierna: richtlijn 2008/50/EG) zijn grenswaarden gesteld voor onder meer zwevende deeltjes (PM10 en PM2,5) en stikstofdioxide (NO2).

Artikel 22, vierde lid, van richtlijn 2008/50/EG voorziet in een uitstelmogelijkheid voor deze grenswaarden, onder de voorwaarde dat een kennisgeving wordt gedaan aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen (thans: Europese Unie), onder mededeling van een luchtkwaliteitsplan waarin maatregelen zijn vervat die zijn gericht op het bereiken van de grenswaarden, opgesteld overeenkomstig artikel 23 van de richtlijn.

Nederland heeft onder overlegging van het (concept) NSL uitstel gekregen als bedoeld in artikel 22 voor stikstofdioxide (NO2) tot 1 januari 2015 en voor de grenswaarde voor PM10 tot 11 juni 2011.

27.3. De Afdeling ziet zich gesteld voor de vraag of het NSL een plan of programma is dat is voorbereid ten behoeve van een of meer sectoren van de in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn genoemde sectoren.

27.4. Het NSL beoogt aan de grenswaarden voor luchtkwaliteit te voldoen en zodoende de gezondheid van mensen te beschermen. In het NSL zijn met het oog daarop nationale (generieke) maatregelen opgenomen waarbij tevens ruimte wordt geboden voor met name genoemde, nieuwe ontwikkelingen, waaronder bedrijventerreinen, woningen, kassen, infrastructuur, kantoren, gemengde projecten en justitiële cellencomplexen.

Deze ontwikkelingen kunnen doorgang vinden doordat de in het NSL opgenomen (generieke) maatregelen bewerkstelligen dat - rekening houdend met de effecten van die ontwikkelingen - de voor luchtkwaliteit geldende grenswaarden tijdig worden gehaald.

27.5. De in het NSL opgenomen ontwikkelingen zien weliswaar op tal van sectoren, maar het NSL is in zoverre niet voorbereid ten behoeve van die sectoren. Het NSL ziet immers op de uitvoering van richtlijn 2008/50/EG ten behoeve van de luchtkwaliteit. Het is geen plan of programma voorbereid ten behoeve van een of meer van de in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn vermelde sectoren.

De Afdeling wijst in dit verband op het Gemeenschappelijk Standpunt (EG) nr. 25/2000, vastgesteld door de Raad op 30 maart 2000, waaruit volgt dat artikel 3 van de SMBrichtlijn ziet op plannen en programma's in een limitatief opgesomde reeks sectoren die het kader vormen voor de toekenning van nieuwe vergunningen voor de in bijlagen I en II van de MER-richtlijn genoemde projecten.

Voorts vindt de Afdeling steun voor haar oordeel in het document "uitvoering van richtlijn 2001/42 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's van de Europese Commissie" (hierna: de uitvoering van de SMB-richtlijn). Hierin is in het kader van richtlijn 96/62 van de Raad van 27 september 1996 inzake de beoordeling en het beheer van de luchtkwaliteit over met het oog daarop te ontwikkelen plannen onder 9.10 vermeld dat "hoewel deze gevolgen kunnen hebben voor tal van sectoren, deze programma's niet noodzakelijkerwijs betrekking hebben op een van de in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn genoemde sectoren."

Daarnaast blijkt uit de bij de uitvoering van de SMB-richtlijn gevoegde tabel dat voor een plan of programma ten behoeve van de sector luchtkwaliteit geen verplichte milieubeoordeling geldt op grond van artikel 3, tweede lid, onder a van de SMB-richtlijn.

27.6. Nu de situatie aan de orde in het arrest van 17 juni 2010 in de gevoegde zaken Inter-Environnement Wallonie en Terre Wallone (zaaknrs. C-105/09 en C-110/09), anders dan de onderhavige, voorzag in regulering van een in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB richtlijn genoemde sector: de sector landbouw, faalt het beroep op dit arrest

147

27.7. De beroepsgrond slaagt niet.

Luchtkwaliteit 28. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23], [appellant sub 24] en [appellant sub 10] en anderen betogen dat de minister het tracébesluit niet had mogen vaststellen vanwege de gevolgen voor de luchtkwaliteit.

Zij voeren aan dat de minister niet had mogen verwijzen naar het NSL, maar dat hij de luchtkwaliteit had moeten berekenen om te toetsen of wordt voldaan aan de in bijlage 2 van de Wet milieubeheer opgenomen grenswaarde voor zwevende deeltjes (PM10).

Zij stellen dat de door de Europese Commissie verleende derogatie niet ziet op de jaargemiddelde concentratie zwevende deeltjes (PM10) in de zones 7 en 8 en dat de derogatie voor de daggemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10) gold tot 11 juni 2011. Het tracébesluit is in augustus 2011 bekendgemaakt en op die datum gold volgens appellanten de grenswaarde voor de daggemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10) uit de Wet milieubeheer.

Zij voeren voorts aan dat niet vaststaat of met het NSL tijdig aan de grenswaarden voor luchtkwaliteit kan worden voldaan, omdat het Brabants Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit 2006 (hierna: BSL) een overschrijding laat zien van de grenswaarde van zwevende deeltjes (PM10); het MER in 2007 overschrijdingen liet zien van de grenswaarde voor de jaarlijkse concentratie van stikstofdioxide (NO2), en een toename van verkeer tussen de aansluitingen Veghel en St. Michielsgestel tot een geringe toename van de concentratie stikstofdioxide (NO2) zal leiden. Daarnaast voeren zij aan dat de projectkenmerken in het tracébesluit niet overeenkomen met de in het NSL beschreven projectkenmerken, zodat de minister ook daarom niet had mogen volstaan met een verwijzing naar het NSL. Zo is het tracébesluit vastgesteld in 2011 en wordt de weg naar verwachting op zijn vroegst in 2013 opengesteld. In het NSL zijn daarvoor onderscheidenlijk de jaren 2010 en 2012 opgenomen, aldus [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23], [appellant sub 24] en [appellant sub 10] en anderen stellen ook dat het tracébesluit ten onrechte geen voorschriften bevat met betrekking tot maatregelen om een goede luchtkwaliteit te verzekeren. [appellant sub 10] en anderen denken in dat verband aan verlaging van de maximum snelheid. [appellant sub 23] betoogt dat de bijzondere landbouwkundige functies van het landgoed Bleijendijk, de aanwezigheid van groepen mensen en de nieuwbouw op dat landgoed ten onrechte niet bij de beoordeling van de luchtkwaliteit zijn betrokken.

Zij uiten eveneens kritiek op de in het MER gehanteerde uitgangspunten bij de berekeningen van de luchtkwaliteit. Zo zijn volgens hen mogelijke bronnen buiten beschouwing gelaten en is er ten onrechte van uitgegaan dat congestie zal optreden als de weg niet wordt verbreed. Tenslotte is volgens hen ten onrechte niet onderzocht waar mogelijke effecten kunnen optreden bij uitvoering van de werkzaamheden en is er ten onrechte geen onderzoek met betrekking tot luchtkwaliteit ter inzage gelegd.

148

28.1. In bijlage 2 van de Wet milieubeheer zijn de in richtlijn 2008/50/EG gestelde grenswaarden voor onder meer zwevende deeltjes en stikstofdioxide opgenomen.

Ingevolge artikel 5.12, eerste lid, van de Wet milieubeheer, voor zover hier van belang, stelt de minister van VROM (thans: Infrastructuur en Milieu) met betrekking tot een in bijlage 2 opgenomen grenswaarde die op of na het daarbij behorende tijdstip wordt overschreden of dreigt te worden overschreden, een programma vast dat is gericht op het bereiken van die grenswaarde.

Ingevolge het vijfde lid, kort weergegeven en voor zover hier van belang, worden in het programma geen besluiten opgenomen indien het aannemelijk is dat deze besluiten een overschrijding of verdere overschrijding van een geldende grenswaarde tot gevolg hebben op het tijdstip waarop, met toepassing van het uitstel als bedoeld in artikel 22 van richtlijn 2008/50/EG, aan de in bijlage 2 opgenomen grenswaarden voor zwevende deeltjes (PM10) en stikstofdioxide (NO2) moet worden voldaan.

Voor de grenswaarde voor de daggemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10) geldt 11 juni 2011 als tijdstip waarop na uitstel aan de grenswaarden moet worden voldaan. Voor stikstofdioxide geldt (met uitzondering van de agglomeratie Heerlen/Kerkrade) 1 januari 2015 als tijdstip waarop na uitstel aan de grenswaarde moet worden voldaan.

Voor de grenswaarde voor de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10) geldt, met uitzondering van de zones/agglomeraties Noord (1), Den Haag/Leiden (5), Zuid (7), Eindhoven (8) en Heerlen/Kerkrade (9), 11 juni 2011 als tijdstip waarop na uitstel aan de grenswaarden moet worden voldaan.

Ingevolge het twaalfde lid, voor zover hier van belang, kunnen bestuursorganen die het aangaat, na een daartoe strekkende melding aan de minister van VROM (thans: Infrastructuur en Milieu), een of meer in het programma genoemde of beschreven maatregelen, ontwikkelingen of besluiten wijzigen of vervangen, of een of meer maatregelen, ontwikkelingen of besluiten aan het programma toevoegen, indien bij de betreffende melding aannemelijk wordt gemaakt dat die gewijzigde, vervangende of nieuwe maatregelen, ontwikkelingen of besluiten per saldo passen binnen of in elk geval niet in strijd zijn met het programma.

Ingevolge artikel 5.16, eerste lid, aanhef en onder d, samen met het tweede lid, onder d, - voor zover thans van belang - kan een tracébesluit dat gevolgen kan hebben voor de luchtkwaliteit, worden vastgesteld indien dit besluit betrekking heeft op een ontwikkeling die is genoemd in, dan wel past binnen of in elk geval niet in strijd is met een op grond van artikel 5.12, eerste lid, vastgesteld programma.

Ingevolge het derde lid, kort weergegeven en voor zover hier van belang, vindt wanneer artikel 5.16, eerste lid, aanhef en onder d, van toepassing is, met betrekking tot de effecten van het desbetreffende besluit geen afzonderlijke beoordeling van de luchtkwaliteit plaats voor een in bijlage 2 opgenomen grenswaarde.

28.2. Bij een op grond van artikel 5.12, twaalfde lid, van de Wet milieubeheer gedane melding van 13 april 2011 zijn de in het NSL opgenomen kenmerken van het project A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de in het tracébesluit gekozen uitvoering van het tracé.

Het project A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven, is als ontwikkeling genoemd in het bij de melding van 13 juli 2010 gewijzigde NSL. Derhalve is aan het in artikel 5.16, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet milieubeheer vermelde criterium voldaan. Reeds gelet hierop is artikel 5.16, eerste lid, aanhef en onder d, van toepassing. Het betoog van [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub

149

15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] dat niet wordt voldaan aan het criterium dat het project binnen het NSL past of daarmee in ieder geval niet in strijd is, kan dan ook onbesproken blijven.

28.3. In het NSL is vastgelegd welke maatregelen dienen te worden getroffen ten behoeve van de luchtkwaliteit. Reeds hierom faalt het beroep van [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23], [appellant sub 24] en [appellant sub 10] en anderen dat de minister in het tracébesluit voorschriften had moeten opnemen om een goede luchtkwaliteit te verzekeren.

28.4. Reeds in de uitspraak van de Afdeling van 27 april 2011, in zaak nr.

201008134/1/M2 is geoordeeld dat de hiervoor vermelde bepalingen niet in strijd zijn met richtlijn 2008/50/EG, omdat de grenswaarde voor de daggemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10) en stikstofdioxide ingevolge de richtlijn en gezien de toepassing van artikel 22 van die richtlijn gelden vanaf 11 juni 2011 onderscheidenlijk 1 januari 2015. Tevens heeft de Afdeling geoordeeld dat de bepalingen over het NSL in titel 5.2 van de Wet milieubeheer die zijn gericht op het bereiken van de grenswaarden evenmin in strijd zijn met artikel 22 van richtlijn 2008/50/EG, op grond waarvan door middel van een luchtkwaliteitsplan moet worden aangetoond hoe (na de periode van uitstel) aan de grenswaarden kan worden voldaan.

De Afdeling ziet in hetgeen appellanten betogen in de onderhavige procedure geen aanleiding voor een ander oordeel.

28.5. In haar uitspraak van 31 maart 2010 in zaak nr. 200900883/1/H1, heeft de Afdeling overwogen dat een exceptieve toetsing van het NSL aan artikel 5.12 van de Wet milieubeheer mogelijk is. In het verlengde daarvan moet worden geoordeeld dat eveneens een exceptieve toetsing mogelijk is van de met toepassing van artikel 5.12, twaalfde lid, op 13 juli 2010 en 13 april 2011 gemelde wijzigingen van het NSL. Gezien de eisen die in artikel 5.12, eerste en vijfde lid, aan het NSL zijn gesteld en de eisen die in het twaalfde lid aan een wijziging zijn gesteld, komt de exceptieve toetsing er in dit geval op neer dat moet worden beoordeeld of het NSL is gericht op het bereiken van de grenswaarden, na opname van het project A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven zoals omschreven in de melding van 13 april 2011. Voorts dient te worden beoordeeld of aannemelijk kon worden geacht dat de opname van het project A2 's-HertogenboschEindhoven in het NSL geen overschrijding of verdere overschrijding van de grenswaarden voor stikstofdioxide (NO2) en zwevende deeltjes (PM10) veroorzaakt.

28.6. Het NSL is gericht op het bereiken van de in bijlage 2 opgenomen grenswaarden die op of na het daarbij behorende tijdstip worden overschreden of dreigen te worden overschreden. Tevens is het NSL erop gericht om blijvend aan de grenswaarde voor de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10) te voldoen. De Europese Commissie heeft Zone Zuid (7) en agglomeratie Eindhoven (8), waarbinnen het tracé is gelegen, uitgezonderd van de vrijstelling, omdat daar geen sprake is van overschrijding van de jaargemiddelde concentratie van zwevende deeltjes (PM10).

In dit kader overweegt de Afdeling dat de Wet milieubeheer voorziet in een systeem om ervoor te zorgen dat het programma gericht blijft op het bereiken van deze grenswaarden. Dit gebeurt door middel van de in artikel 5.14 van deze wet geregelde jaarlijkse rapporten over de voortgang en uitvoering van het programma alsmede de in artikel 5.12, tiende en twaalfde lid, van deze wet opgenomen bevoegdheid om het programma aan te passen. Deze systematiek biedt ruimte om te komen tot het beoogde eindresultaat. Wanneer, zoals in dit geval, de juistheid van de bij het NSL gehanteerde uitgangspunten wordt bestreden, bestaat voor het oordeel dat het NSL onrechtmatig is alleen grond indien wordt aangetoond dat het redelijkerwijs niet mogelijk is - ook niet

150

met een verdere bijstelling van het programma - de in bijlage 2 van de Wet milieubeheer gestelde grenswaarden op de betrokken data te halen.

28.7. Met hetgeen [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23], [appellant sub 24] en [appellant sub 10] en anderen hebben aangevoerd, hebben zij niet aannemelijk gemaakt dat bij het project A2 'sHertogenbosch-Eindhoven - ook niet met verdere bijstelling van het NSL - de in bijlage 2 van de Wet milieubeheer gestelde grenswaarden op de betrokken data kunnen worden gehaald.

Wat betreft de door [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] in het MER geconstateerde overschrijding van de jaarlijkse concentratie stikstofdioxide (NO2), de vermeende toename daarvan tussen de aansluitingen Veghel en St. Michielsgestel en de in het BSL geconstateerde overschrijding van de grenswaarde van zwevende deeltjes (PM10), wijst de Afdeling erop dat de monitoring van 2010 voor de jaren 2011 en 2015 geen overschrijdingen laat zien van onderscheidenlijk zwevende deeltjes (PM10) en stikstofdioxide (NO2). Volgens de monitoring 2010 wordt aan deze grenswaarden voldaan.

28.8. Nu exceptieve toetsing van het NSL aan artikel 5.12 van de Wet milieubeheer niet tot de conclusie leidt dat het NSL buiten toepassing moet blijven, volgt uit artikel 5.16 van de Wet milieubeheer dat geen afzonderlijke beoordeling van de luchtkwaliteit plaatsvindt voor de in bijlage 2 opgenomen grenswaarden. Hetgeen [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hebben aangevoerd over de juistheid van de uitgangspunten bij de voorbereiding van het tracébesluit uitgevoerde MER, het niet hebben onderzocht waar mogelijk effecten kunnen optreden bij uitvoering van de werkzaamheden en het niet ter inzage leggen van het onderzoek met betrekking tot luchtkwaliteit, kan gelet hierop onbesproken blijven.

29. [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 7] en [appellant sub 18] vrezen voor hun gezondheid als gevolg van het tracébesluit. Daartoe voeren zij aan dat de luchtkwaliteit zal verslechteren.

29.1. De wettelijke eisen voor luchtkwaliteit in bijlage 2 van de Wet milieubeheer zijn gesteld met het oog op het voorkomen van onaanvaardbare gezondheidsrisico's. Nu aan deze wettelijke eisen zal worden voldaan, bestaat geen grond voor het oordeel dat ten gevolge van het tracébesluit ernstige gezondheidsrisico's te verwachten zijn.

De beroepsgrond faalt.

NEC-richtlijn 30. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] stellen dat het tracébesluit in strijd is met richtlijn 2001/81/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2001 inzake nationale emissieplafonds voor bepaalde luchtverontreinigende stoffen (hierna: de NEC-richtlijn), omdat de totale emissies van stikstofoxide (NOX) en zwaveldioxide (SO2) niet zijn onderzocht noch in verband gebracht met de overige aanwezige emissiebronnen.

30.1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de NEC-Richtlijn beperken de lidstaten uiterlijk in 2010 hun jaarlijkse nationale emissies, voor zover hier van belang, voor stikstofoxiden (NOx) tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de emissieplafonds van bijlage I, rekening houdend met eventuele wijzigingen die worden voorgeschreven door

151

communautaire maatregelen welke naar aanleiding van de in artikel 9 bedoelde verslagen worden genomen.

Ingevolge het tweede lid dragen de lidstaten er zorg voor dat de in bijlage I aangegeven emissieplafonds na het jaar 2010 niet worden overschreden.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, stellen de lidstaten uiterlijk op 1 oktober 2002 programma's op voor een geleidelijke reductie van de nationale emissies van de in artikel 4 vermelde verontreinigende stoffen, teneinde uiterlijk in 2010 aan de nationale emissieplafonds van bijlage I te voldoen.

30.2. De Afdeling heeft in de uitspraak van 30 november 2011 in zaak nr.

200708144/1/M1-A overwogen dat - in het licht van het arrest van het Hof van Justitie van 26 mei 2011 in de gevoegde zaken C-165/09 tot en met C-167/09 (www.curia.europa.eu) - artikel 4 van de NEC-richtlijn particulieren geen rechten toekent en voorts dat artikel 6 van de NEC-richtlijn de rechtstreeks getroffen particulieren wel rechten toekent die voor de nationale rechterlijke instanties kunnen worden ingeroepen.

Zo kunnen particulieren vorderen dat de lidstaten gedurende de overgangsperiode van 27 november 2002 tot en met 31 december 2010 in het kader van nationale programma's passende en samenhangende beleidsopties en maatregelen vaststellen of plannen, die in hun geheel genomen geschikt zijn om de emissies van de bedoelde verontreinigde stoffen te beperken, zodat uiterlijk eind 2010 aan de nationale plafonds van bijlage I bij de NEC-richtlijn wordt voldaan. Voorts kunnen particulieren vorderen dat de daartoe opgestelde programma's voor het publiek en de relevante organisaties beschikbaar worden gesteld door middel van heldere begrijpelijke en gemakkelijk toegankelijke informatie.

30.3. Het bestreden besluit behelst een tracébesluit dat is vastgesteld na 31 december 2010 en heeft geen betrekking op samenhangende beleidsopties en maatregelen zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.5 van voormelde uitspraak van de Afdeling van 30 november 2011 en behoefde daarop ook geen betrekking te hebben. Een beroep op artikel 6 van de NEC-richtlijn is in dit geval derhalve niet aan de orde. Voorts volgt uit die uitspraak dat een particulier geen algemene aanspraak toekomt op het treffen van maatregelen ten aanzien van een specifiek besluit die ertoe leiden dat de jaarlijkse nationale emissies van NOx worden beperkt tot hoeveelheden die niet groter zijn dan de nationale emissieplafonds. De nationale emissieplafonds behoeven derhalve niet te worden gerekend tot het toetsingskader voor het nemen van een tracébesluit.

De beroepsgrond faalt.

Geluid - algemeen 31. Het akoestisch onderzoek, dat aan het tracébesluit ten grondslag is gelegd, is vastgelegd in de door DHV opgestelde rapporten "TB A2 ’s-Hertogenbosch-Eindhoven Akoestisch onderzoek Hoofdrapport", "TB A2 ’s-Hertogenbosch-Eindhoven Akoestisch onderzoek Algemeen bijlagenrapport", "TB A2 ’s-Hertogenbosch-Eindhoven Akoestisch onderzoek Specifiek bijlagenrapport", (hierna: het Hoofdrapport, het Algemene bijlagenrapport en het Specifieke bijlagenrapport).

32. De toelichting bij het wijzigingsbesluit vermeldt dat naar aanleiding van een aantal beroepschriften is gebleken dat een aantal uitgangspunten in het akoestisch onderzoek dat ten grondslag is gelegd aan het tracébesluit, onjuist is. Zo is de hoogteligging van vier omliggende woningen in deelgebied 31 niet op de juiste wijze gemodelleerd en is het vrachtverkeer ter hoogte van de oostelijke aansluiting 28 bij Best (deelgebied 62) abusievelijk niet meegenomen in de geluidberekeningen. De minister heeft daarom aanvullend akoestisch onderzoek laten uitvoeren, waarin deze uitgangspunten zijn gecorrigeerd en een actualisatie is opgenomen van de afwegingen voor deelgebied 31,

152

deelgebied 32 en deelgebied 61 tot en met 65. Naar aanleiding van de uitkomsten daarvan heeft de minister een wijzigingsbesluit vastgesteld.

Het akoestisch onderzoek, dat aan het wijzigingsbesluit ten grondslag is gelegd, is vastgelegd in het door DHV opgestelde rapport "Wijziging Tracébesluit A2 'sHertogenbosch-Eindhoven (2012) Akoestisch onderzoek ten behoeve van de wijziging van het tracébesluit A2 's-Hertogenbosch-Eindhoven van 6 juni 2011" (hierna: Aanvullende geluidrapport).

32.1. Op de aanleg, wijziging of verbreding van een hoofdweg in de zin van artikel 2 van de Tracéwet is afdeling 2A van hoofdstuk VI van de Wet geluidhinder van toepassing.

Artikel 87d, eerste lid, bepaalt waarnaar akoestisch onderzoek moet worden gedaan bij het voorbereiden van de aanleg van een hoofdweg. Ingevolge sub a van dit artikellid moet - kort weergegeven en voor zover hier van belang - onderzoek worden ingesteld naar de geluidsbelasting die door woningen, andere geluidsgevoelige gebouwen of geluidsgevoelige terreinen binnen de zone van de weg vanwege de weg wordt ondervonden. Ingevolge sub b van dit artikellid moet - kort weergegeven en voor zover hier van belang - voor de onder a bedoelde objecten onderzoek worden ingesteld naar de doeltreffendheid van de in aanmerking komende maatregelen om de geluidhinder te beperken tot de ten hoogste toelaatbare waarden.

Artikel 87d, derde lid, voor zover hier van belang, bepaalt dat indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de wijziging van een hoofdweg zal leiden tot een aanpassing van andere wegen dan de te wijzigen hoofdweg, of tot aanpassing van de niet te wijzigen gedeelten van de hoofdweg, het onderzoek tevens betrekking heeft op die andere wegen of de niet te wijzigen gedeelte van de betrokken hoofdweg.

Ingevolge artikel 1 wordt in de Wet geluidhinder en de daarop berustende bepaling onder buitenstedelijk gebied verstaan, voor zover van belang, gebied buiten de bebouwde kom alsmede, voor de toepassing van de hoofdstukken VI en VII voor zover het betreft een autosnelweg als bedoeld in het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990, het gebied binnen de bebouwde kom voor zover liggend binnen de zone langs die autosnelweg.

Ingevolge artikel 74, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1˚, heeft een weg in buitenstedelijk gebied, bestaande uit vijf of meer rijstroken, een zone die zich vanaf de as van de weg uitstrekt tot een breedte van 600 meter aan weerszijden van de weg.

Geluid - akoestisch onderzoek 33. [appellant sub 4], [appellant sub 7] en [appellant sub 15] voeren aan dat onduidelijk is welke uitgangspunten bij de berekeningen in het akoestisch onderzoek zijn gehanteerd, omdat die uitgangspunten niet ter inzage zijn gelegd. [appellant sub 14] betoogt dat het bij het akoestisch onderzoek gehanteerde rekenmodel niet geschikt is voor het bepalen van de geluidbelasting die optreedt als gevolg van de in het tracébesluit voorziene verbreding. Hij stelt dat de geluidbelasting ten onrechte niet is gemeten maar berekend. Volgens [appellant sub 14] had de minister eerst het geluidscherm ter plaatse van zijn woning dienen te verlengen, om daarna aan de hand van geluidmetingen de noodzaak tot verhoging van het geluidscherm te onderzoeken.

33.1. Ingevolge artikel 110d van de Wet geluidhinder wordt, voor zover hier van belang, ten behoeve van de vaststelling van de geluidsbelasting vanwege een weg voor het bepalen van het equivalente geluidniveau bij ministeriele regeling aangegeven op welke wijze en met inachtneming van welke bestaande of te verwachten omstandigheden, de afwisselende niveaus van het ter plaatse optredende geluid worden vastgesteld, en op

153

welke wijze uit de over een bepaalde periode verkregen uitkomsten het in vorengenoemde omschrijving bedoelde gemiddelde wordt afgeleid.

33.2. Hieraan is uitvoering gegeven in het Reken- en meetvoorschrift geluidhinder 2006 (hierna: RMV 2006).

Ingevolge artikel 3.3, eerste lid, van het RMV 2006 wordt het equivalente geluidniveau bepaald volgens de in hoofdstuk 2 van bijlage III beschreven Standaardrekenmethode II. Ingevolge het tweede lid kan in afwijking van het eerste lid het equivalente geluidniveau worden bepaald volgens de in hoofdstuk 1 van bijlage III beschreven rekenmethode I, indien de desbetreffende situatie binnen het toepassingsgebied van die Standaardrekenmethode I valt.

Ingevolge het derde lid kan in afwijking van het eerste en tweede lid het equivalente geluidniveau tevens worden bepaald volgens de Standaardmeetmethode, bedoeld in hoofdstuk 3 van bijlage III, indien de desbetreffende situatie valt binnen het toepassingsgebied van die Standaardrekenmethode.

Volgens de toelichting bij het RMV 2006 kan, indien zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, als het toekomstig maatgevende jaar worden aangehouden het tiende jaar na de potentiële wijziging van een weg.

33.3. Het Hoofdrapport, het Algemene bijlagenrapport en het Specifieke bijlagenrapport zijn ter inzage gelegd.

33.4. Gezien artikel 110d van de Wet geluidhinder samen bezien met het RMV 2006 kan slechts worden geconcludeerd dat de geluidbelasting onjuist is bepaald, wanneer deze niet overeenkomstig de in het RMV 2006 gestelde regels is vastgesteld. In hoofdstuk 3 van het Algemene bijlagenrapport is vermeld dat het onderzoek overeenkomstig het RMV 2006 en de daarin voorgeschreven Standaardrekenmethode II is uitgevoerd. Dit is in overeenstemming met artikel 3.3, eerste lid, van het RMV 2006. In de toelichting van het RMV 2006 (Stcrt. 2006, 249, p. 84) is bij artikel 3.3 opgemerkt dat deze methode zodanig is dat voor vrijwel alle situaties een betrouwbaar resultaat verkregen wordt.

Alleen in bijzondere situaties kan een andere of aanvullende methode noodzakelijk zijn voor een juiste bepaling van het geluidniveau, aldus de toelichtin[appellant sub 14] heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze voorgeschreven methode ongeschikt is voor het onderhavige tracé. Het ten behoeve van het nemen van een tracébesluit vaststellen van de geluidbelasting door middel van een meting, zoals [appellant sub 14] wenst, is niet mogelijk, omdat de daarbij te betrekken toekomstige situatie uit de aard der zaak alleen kan worden beoordeeld aan de hand van een rekenmodel. De Afdeling ziet niet dat de minister, in afwijking van het RMV 2006 voorgestane systematiek, gehouden was toepassing te geven aan de door [appellant sub 14] naar voren gebrachte wijze van beoordeling van de akoestische situatie ter plaatse.

In hoofdstuk 3 en 4 van het Specifieke bijlagenrapport is weergegeven welke uitgangspunten - zoals verkeersgegevens, wegdekverhardingen, snelheden, geluidschermen en de ligging van de weg - bij de berekeningen in het akoestisch onderzoek zijn gehanteerd. In aanmerking genomen dat het Algemene bijlagenrapport en het Specifieke bijlagenrapport ter inzage zijn gelegd, is in zoverre geen aanleiding voor het oordeel dat onduidelijkheid bestaat over het bij de berekeningen in het akoestisch rapport gehanteerde uitgangspunten.

34. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] voeren aan dat, nu in bepaalde gevallen in de geluidberekeningen in het akoestisch onderzoek is uitgegaan van een maximumsnelheid van 100 km per uur,

154

de minister in het tracébesluit met het oog op de rechtszekerheid een voorschrift met een snelheidsbeperking van 100 km per uur had moeten opnemen. De minister had in het onderzoek volgens [appellant sub 15] moeten uitgaan van een zogenoemd 'worstcase-scenario'.

34.1. De minister stelt dat in de berekeningen is uitgegaan van de ten tijde van het vaststellen van het tracébesluit ter plaatse ten tijde van de vaststelling van het tracébesluit wettelijk toegestane snelheden en dat, indien wordt besloten tot het verhogen van de maximumsnelheid, daartoe een nadere afweging dient te worden gemaakt.

34.2. In paragraaf 3.5 van het Hoofdrapport is weergegeven dat in de geluidberekeningen voor het maatgevende jaar 2022 de voor het jaar 2009 wettelijke toegestane snelheden zijn gehanteerd. Dat zijn onderscheidenlijk voor de rondweg 'sHertogenbosch tot en met de aansluiting Vught een snelheid van 100 km/uur, en ten zuiden daarvan een snelheid van 120 km/uur. In hetgeen [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de minister niet heeft kunnen uitgaan van deze maximum snelheden. Voor zover zij vrezen voor een toekomstige wijziging van de maximum snelheid van het voorliggende tracé, overweegt de Afdeling dat hun beroep op dit punt, wat daar verder ook van zij, het bereik van het bestreden besluit te buiten gaat. Een inhoudelijke bespreking daarvan is dan ook niet aan de orde.

35. VvE De Heun voert aan dat de minister ten onrechte de geluidbelasting van ieder genummerd wegdeel apart heeft berekend, waardoor bij het knooppunt Vught een onredelijke en door de Wet geluidhinder niet bedoelde afweging van belangen heeft plaatsgevonden. In het onderzoek naar de geluidbelasting vanwege het tracé is daardoor ten onrechte geen rekening gehouden met het geluid van ten minste vier snelwegen, aldus VvE De Heun.

35.1. Artikel 87d, derde lid, van de Wet geluidhinder, voor zover hier van belang, bepaalt dat indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de wijziging van een hoofdweg zal leiden tot een aanpassing van andere wegen dan de te wijzigen hoofdweg, of tot aanpassing van de niet te wijzigen gedeelten van de hoofdweg, het onderzoek tevens betrekking heeft op die andere wegen of de niet te wijzigen gedeelten van de betrokken hoofdweg.

35.2. Volgens paragraaf 5.11 van het Hoofdrapport leidt de geluidbelasting vanwege de verbreding van de A2 tot een toename van 0,09 dB vanwege de N65. Dit betekent dat het tracébesluit niet leidt tot een aanpassing van de N65. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat het onderzoek in zoverre in strijd is met artikel 87d, derde lid, van de Wet geluidhinder. Wat betreft de A65 is, anders dan VvE de Heun veronderstelt, de geluidbelasting op de gevels van de woningen aan deze weg wel in het onderzoek betrokken. VvE De Heun heeft met hetgeen zij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt dat niet alle relevante wegen in het akoestisch onderzoek zijn betrokken.

36. [appellant sub 23] betoogt dat in het akoestisch onderzoek ten onrechte geen rekening is gehouden met de nieuwbouwplannen in de noordwesthoek van het landgoed Bleijendijk.

36.1. Uit paragraaf 3.12 van het Hoofdrapport volgt dat het bestemmingsplan "Buitengebied 1994, bouw van zogenoemde Ambachtswoningen" - dat ziet op de door [appellant sub 23] bedoelde nieuwbouw - in het akoestisch onderzoek is betrokken. In bijlage 3.4 van het Specifieke bijlagenrapport is het nieuwbouwproject in deelgebied 33

155

aangemerkt als 'ambachtswoningen landgoed Bleijendijk' en in bijlagetabel 4.7 als Oude Baan 1. De beroepsgrond mist derhalve feitelijke grondslag.

37. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] stellen dat in het akoestisch onderzoek ten onrechte 2009 als referentiejaar is gehanteerd. Nu de verwachte opening in 2013 zal zijn, had volgens hen het jaar 2012 als jaar voor wijziging van de weg in het akoestisch onderzoek moeten worden gehanteerd.

37.1. De minister is in het akoestisch onderzoek ervan uitgegaan dat de uitvoering van het tracébesluit in 2010 zou aanvangen. Daarom is 2009 gehanteerd als referentiejaar voor het bepalen van de heersende geluidbelasting. Dit volgt uit paragraaf 3.1, tabel 3-1 van het Hoofdrapport. Inmiddels is bekend dat 2009 niet langer actueel is, omdat in 2010 nog niet met de uitvoering van het tracébesluit is gestart. In het akoestisch onderzoek is 2022 als maatgevend jaar voor het project 's-Hertogenbosch-Eindhoven gehanteerd. Dat jaar wordt niet gewijzigd, omdat de vanwege het tracébesluit te wijzigen wegen gefaseerd worden opengesteld en een deel al in 2012 in gebruik wordt genomen, aldus de minister. Volgens de minister nemen de verkeersintensiteiten en geluidbelasting op de betreffende wegvakken in 2010 toe ten opzichte van 2009. Wanneer in het akoestisch onderzoek was uitgegaan van 2010 zouden volgens de minister in minder gevallen geluidbeperkende maatregelen moeten worden getroffen dan nu het geval is, omdat in minder gevallen een toename van 1,5 dB voor het jaar 2022 zou zijn berekend, aldus de minister 37.2. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hebben niet aannemelijk gemaakt dat het standpunt van de minister onjuist is. De minister heeft dan ook 2009 als referentiejaar kunnen hanteren. Het beroep slaagt in zoverre niet.

38. [appellant sub 9] en [appellant sub 19] twijfelen aan de juistheid van de uitgevoerde geluidberekeningen. Die twijfel ontstaat door het hanteren van andere uitgangspunten in de berekeningen bij het tracébesluit ten opzichte van het ontwerptracébesluit - zoals het invoeren van een bestaand scherm als absorberend in plaats van reflecterend - waardoor een geluidscherm ter hoogte van Landgoed Muyserick en de woning [locatie 15], is vervallen, kan volgens hen alleen worden weggenomen door het laten uitvoeren van nieuwe berekeningen door een onafhankelijke instantie. [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat een aantal bij de geluidberekeningen gehanteerde uitgangspunten onjuist is. [appellant sub 3] en anderen voeren aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met een eerder voor hun woning vastgestelde hogere grenswaarde en wijzen daartoe op geluidberekeningen bij eerdere wegverbredingsprocedures waarbij de uitkomsten volgens hen aanzienlijk hoger waren. [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 6] en anderen en [appellant sub 23] voeren aan dat geen rekening is gehouden met de reflectie en juiste modellering van bestaande en nieuwe geluidschermen.

38.1. Naar aanleiding van de reacties op het akoestisch onderzoek bij het ontwerptracébesluit zijn alle bestaande geluidschermen gecontroleerd en opnieuw gemodelleerd. Op grond van de resultaten van dit onderzoek heeft de minister het geluidscherm ter hoogte van de woning [locatie 15] laten vervallen. In het niet nader onderbouwde betoog van [appellant sub 9] en [appellant sub 19] bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de minister wat betreft de woning [locatie 15] niet heeft kunnen uitgaan van de deugdelijkheid van het akoestisch onderzoek.

156

38.2. Volgens bijlagetabel 4.10 van het Specifieke bijlagenrapport zijn niet eerder met toepassing van de Wet geluidhinder hogere geluidgrenswaarden vastgesteld voor de woning van [appellant sub 3] en anderen. [appellant sub 3] en anderen hebben niet aan de hand van objectief verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat deze constatering onjuist is.

38.3. Wat betreft de door [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 6] en anderen en [appellant sub 23] vermelde geluidreflectie vanwege geluidschermen, overweegt de Afdeling als volgt.

Het akoestisch onderzoek is met toepassing van het RMV 2006 en de daarin weergegeven Standaardrekenmethode II uitgevoerd. In het akoestisch onderzoek wordt berekend welke geluidbelasting de gekozen uitvoering van het tracé, zoals dat is vastgesteld bij het tracébesluit, veroorzaakt. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit niet heeft mogen uitgaan van de in het akoestisch onderzoek vermelde factoren, zoals onder meer de akoestische effecten die het gevolg zijn van reflecties, die de geluidbelasting op de gevel van woningen vanwege het tracé kunnen beïnvloeden. [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 6] en anderen en [appellant sub 23] hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze factoren de reflectie, voor zover de standaardrekenmethode II daarvoor in parameters voorziet, niet op juiste wijze in de uitgevoerde berekeningen zijn betrokken.

39. [appellant sub 10] en anderen voeren aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de verhoogde ligging van de woning [locatie 4] ten opzichte van de Boxtelseweg.

39.1. De minister erkent dat in het akoestisch onderzoek geen rekening is gehouden met de verhoogde ligging ten opzichte van de Boxtelseweg van een viertal woningen, waaronder de woning [locatie 4]. Onder deze omstandigheid bestaat aanleiding voor het oordeel dat het akoestisch onderzoek, voor zover dat ziet op de verhoogde ligging van vier woningen, niet met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb tot stand is gekomen. De Afdeling ziet evenwel aanleiding om de schending van dit artikel met toepassing van artikel 1.5, eerste lid, van de Chw te passeren. Hiertoe overweegt zij als volgt.

39.2. Ingevolge artikel 1.5, eerste lid, van de Chw kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

39.3. De minister heeft naar aanleiding van het beroepschrift van [appellant sub 10] en anderen nader akoestisch onderzoek uitgevoerd, waarvan de resultaten zijn weergegeven in het Aanvullende geluidrapport. Dit rapport vermeldt op p. 3 dat de woning [locatie 4] ongeveer 1,50 m hoger ligt dan de Boxtelseweg. In het rekenmodel van het onderzoek is de hoogteligging van de betreffende woning aangepast op de wijze zoals weergegeven in afbeelding 2-1 van het Aanvullende geluidrapport. Volgens het Aanvullende geluidrapport heeft de wijziging effect op de geluidbelasting van de woningen in deelgebied 31 en 32. In paragraaf 2.2.2 is een actualisatie opgenomen van de afwegingen voor deelgebied 31 en in paragraaf 2.2.3 is een actualisatie opgenomen van de afweging voor deelgebied 32. [appellant sub 10] en anderen hebben deze bevindingen niet gemotiveerd bestreden.

39.4. Op grond van het vorenstaande overweegt de Afdeling dat de minister het door [appellant sub 10] en anderen geconstateerde gebrek wat betreft de hoogteligging van de woning [locatie 4] in het Aanvullende geluidrapport heeft hersteld. Gelet hierop is niet

157

aannemelijk dat [appellant sub 10] en anderen door schending van artikel 3:2 van de Awb zijn benadeeld.

40. [appellant sub 10] en anderen voeren aan dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de geluidbelasting op de gevels van woningen aan het onderliggend wegennet, zoals de Boxtelseweg, de Willem van Beuningenlaan en de Glorieuxlaan.

40.1. De minister heeft ingevolge artikel 74, aanhef en onder b, sub 1, van de Wet geluidhinder bij het akoestisch onderzoek een zone van 600 m gehanteerd. De woningen aan de Boxtelseweg, de Willem van Beuningenlaan en de Glorieuxlaan liggen binnen die zone. Uit bijlagetabel 4.5 van het Aanvullende geluidrapport volgt dat, anders dan [appellant sub 10] en anderen veronderstellen, de geluidbelasting vanwege het tracé op de gevels van deze woningen bij het akoestisch onderzoek zijn betrokken. Het beroep mist in zoverre feitelijke grondslag.

41. [appellant sub 15] stelt dat in het Aanvullende geluidrapport voor zijn woning een onjuiste geveloriëntatie is gehanteerd.

41.1. De minister erkent dat voor de woning van [appellant sub 15] aan de [locatie 3] te Vught de oostgevel maatgevend is en dat in het Aanvullende geluidrapport abusievelijk is uitgegaan van een noordelijk georiënteerd rekenpunt. In het Aanvullende geluidrapport is een te lage geluidbelasting berekend. De Afdeling ziet hierin aanleiding voor het oordeel dat het Aanvullende geluidrapport, voor zover dat ziet op de geveloriëntatie van de woning [locatie 3], niet met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb tot stand is gekomen. De Afdeling ziet evenwel tevens aanleiding om de schending van dit artikel met toepassing van artikel 1.5, eerste lid, van de Chw te passeren. Hiertoe overweegt zij als volgt.

41.2. De minister heeft een "Erratum bij Wijziging Tracébesluit A2 's-HertogenboschEindhoven(2012)" (hierna: Erratum) opgesteld waarin een nieuwe berekening is uitgevoerd voor de woning [locatie 3], waarbij van een rekenpunt op de oostgevel is uitgegaan. Uit die berekening volgt dat de toekomstige geluidbelasting bij de woning 49,96 dB bedraagt. Deze waarde is weliswaar 0,99 dB hoger dan de uitkomst volgens de geluidberekening in het Aanvullende geluidrapport, maar is lager is dan de voor deze woning geldende geluidgrenswaarde - de eerder vastgestelde hogere waarde - van 50,44 dB. Voor de woning van [appellant sub 15] hoeft derhalve geen hogere waarde te worden vastgesteld. Gelet hierop is het niet aannemelijk dat [appellant sub 15] door schending van artikel 3:2 van de Awb is benadeeld.

42. De beroepen geven, gezien het voorgaande, geen grond voor het oordeel dat de minister bij de toepassing van de bepalingen van de Wet geluidhinder in zoverre niet van de resultaten van het akoestisch onderzoek, het Aanvullende geluidrapport en het erratum mocht uitgaan. Met dien verstande dat dit niet opgaat voor het akoestisch onderzoek wat betreft de woning [locatie 4] en het Aanvullende geluidrapport wat betreft de geveloriëntatie van de woning van [appellant sub 15].

Geluidhinder- maatregelen en hogere waarden 43. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Tracéwet, zoals dat luidde ten tijde van de vaststelling van het tracébesluit, voor zover hier van belang, maakt een beslissing tot het vaststellen van een hogere waarde voor de ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting in zones ingevolge de artikelen 87e tot en met 87i van de Wet geluidhinder met betrekking tot het gebied dat is begrepen in een tracébesluit, deel uit van het tracébesluit.

De artikelen 87e tot en met 87i zijn opgenomen in afdeling 2A van hoofdstuk VI van de Wet geluidhinder.

158

In artikel 87b, eerste lid, aanhef en onder h, zoals dat luidt sinds 1 januari 2007, is, kort weergegeven en voor zover hier van belang, bepaald dat onder aanpassing van een weg in de zin van afdeling 2A moet worden verstaan: een aanpassing ten gevolge waarvan de geluidsbelasting vanwege de weg in het toekomstig maatgevende jaar zonder het treffen van maatregelen met 2 dB of meer wordt verhoogd ten opzichte van de geluidsbelasting die op grond van deze afdeling als ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting geldt.

In artikel 87f, eerste lid, aanhef en onder a, is, voor zover hier van belang, bepaald dat behoudens het tweede tot en met het vierde lid, de voor woningen ten gevolge waarvan de hoofdweg wordt aangepast, ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting 48 dB is, indien de geluidsbelasting van de woning vanwege de hoofdweg op 1 maart 1986 lager dan of gelijk was aan 60 dB(A).

Ingevolge artikel 87f, derde lid, geldt, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat bij een wijziging van een op 1 januari 2007 aanwezige hoofdweg, waarbij niet eerder een hogere waarde dan 48 dB is vastgesteld en waarbij de heersende waarde hoger is dan 48 dB, voor woningen ten gevolge waarvan de hoofdweg wordt aangepast, de ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting vanwege de hoofdweg de heersende waarde is.

Ingevolge artikel 87f, vierde lid, samen met artikel 87b, eerste lid, onder a, voor zover hier van belang, kan de minister een hogere dan de in het derde lid bedoelde waarde vaststellen.

Ingevolge artikel 87f, zesde lid, voor zover hier van belang, kan slechts toepassing worden geven aan het vierde lid in die gevallen waarin toepassing van maatregelen gericht op het terugbrengen van de verwachte geluidsbelasting van de gevel van de betrokken woningen, onvoldoende doeltreffend zal zijn, dan wel overwegende bezwaren ontmoet van stedenbouwkundige, verkeerskundige, landschappelijke of financiële aard.

Ingevolge artikel 87g, eerste lid, geldt, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat bij een woning waarvan de geluidsbelasting van de gevel op 1 maart 1986 hoger was dan 60 dB(A), de ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting 48 dB is.

Ingevolge artikel 87g, derde lid, samen met artikel 87b, eerste lid, onder a, voor zover hier van belang, kan de minister een hogere dan de in het eerste lid bedoelde waarde vaststellen met dien verstande dat deze de waarde 68 dB niet te boven mag gaan.

Ingevolge artikel 87g, zevende lid, voor zover hier van belang, kan slechts toepassing worden geven aan het derde lid in die gevallen waarin toepassing van maatregelen gericht op het terugbrengen van de verwachte geluidsbelasting van de gevel van de betrokken woningen, onvoldoende doeltreffend zal zijn, dan wel overwegende bezwaren ontmoet van stedenbouwkundige, verkeerskundige, landschappelijke of financiële aard.

43.1. Voor woningen langs het tracé ten behoeve waarvan het tracébesluit is genomen, kunnen, gezien het hiervoor weergegeven wettelijk kader, waarden voor de ten hoogste toelaatbare geluidbelasting (hierna: de voorkeursgrenswaarde) gelden, indien ten gevolge van de toename van de geluidbelasting bij die woningen van 2 dB(A) sprake is van een aanpassing van de weg (artikel 87f, hierna te noemen: aanpassingswoningen), of wanneer de geluidbelasting bij die woningen op 1 maart 1986 hoger was dan 60 dB(A) (artikel 87g, hierna te noemen: saneringswoningen).

Bij een voorziene overschrijding van de voorkeursgrenswaarde kan de minister een hogere waarde vaststellen, maar uitsluitend nadat hij heeft onderzocht in hoeverre die overschrijding met het treffen van maatregelen kan worden verminderd of voorkomen.

44. [appellant sub 6] en anderen en [appellant sub 11] en anderen kunnen zich niet verenigen met het door de minister in het kader van de doelmatigheidsbeoordeling

159

toegepaste maatregel- en schermencriterium. [appellant sub 6] en anderen achten het onjuist dat geluidbeperkende maatregelen uit financiële overwegingen achterwege worden gelaten. [appellant sub 11] en anderen voeren aan dat de kosten-baten analyse onvoldoende inzichtelijk is gemaakt.

44.1. De minister heeft voor de beoordeling van de doeltreffendheid van geluidbeperkende maatregelen in relatie tot de bezwaren van financiële aard (hierna: de doelmatigheidsbeoordeling) voor saneringswoningen het schermencriterium gehanteerd en voor de overige woningen het maatregelcriterium. In hoofdstuk 4 van het Algemene bijlagenrapport zijn het maatregelcriterium en schermencriterium toegelicht. In hoofdstuk 6 van het Specifieke bijlagenrapport is voor elk van de onderzochte deelgebieden van het tracé uiteengezet welke maatregelvarianten voor het beperken van de geluidbelasting zijn onderzocht en tot welke maatregelen en welke hogere waarden een doelmatigheidsbeoordeling aan de hand van het maatregel- en schermencriterium leidt. De Afdeling heeft in onder meer de uitspraak van 21 februari 2007 in zaak nr.

200600229/1 geoordeeld dat toepassing van het maatregel- en schermencriterium niet in strijd is met de Wet geluidhinder en de daarop gebaseerde regelgeving. Bij toepassing van dit criterium spelen niet alleen financiële overwegingen een rol, maar worden de kosten van geluidbeperkende maatregelen afgewogen tegen de te behalen geluidreductie. De geluidisolerende capaciteit van woningen worden bij de toepassing van het maatregel- en schermencriterium niet betrokken. Gelet hierop ziet de Afdeling in de niet nader onderbouwde bezwaren van [appellant sub 6] en anderen en [appellant sub 11] en anderen tegen het maatregel- en schermencriterium geen aanleiding om ten aanzien van de aanvaardbaarheid daarvan tot een ander oordeel te komen.

- Deelgebied 31 45. [appellant sub 10] en anderen vrezen geluidhinder en voeren aan dat het tracébesluit ten onrechte niet in voldoende maatregelen voorziet om geluidhinder op hun woningen te beperken. Zij wijzen daartoe op een rapport van Cauberg Huijgen waarin geluidmetingen zijn verricht die volgens hen aantonen dat de huidige geluidbelasting reeds het toelaatbare overschrijdt. Zij betwijfelen voorts of de minister juiste toepassing heeft gegeven aan het doelmatigheidscriterium nu ter hoogte van hun woningen het bestaande geluidscherm aan de oostzijde van de A2 wordt verhoogd en het bestaande geluidscherm aan de westzijde wordt verlaagd, terwijl volgens hen meer woningen aan de westzijde dan aan de oostzijde van het tracé zijn gelegen. Bovendien is het volgens hen onduidelijk of de aan te brengen geluidschermen absorberend of reflecterend worden uitgevoerd.

45.1. De woningen van [appellant sub 10] en anderen zijn gelegen aan de [locatie 4] en [locatie 5] en de [locatie 6] en [locatie 7] te Vught. De woningen zijn gelegen in deelgebied Kern Vught, dat gebied wordt in het Aanvullende geluidrapport aangeduid als deelgebied 31. Uit paragraaf 6.1, p. 24, van het Specifieke bijlagenrapport volgt dat het voor dit deelgebied doelmatig is de bestaande geluidschermen aan de westzijde te vervangen door schermen met een hoogte van 7, 5 en 4 m en een nieuw scherm te plaatsen met een hoogte van 1 m aan de noordwestzijde van de hoofdrijbaan van de Rijksweg. Aan de oostzijde van de A2, in deelgebied 33, zullen ter hoogte van de woningen van [appellant sub 10] en anderen, aan de Haldersebaan, de geluidschermen worden verhoogd naar 4 m en 5 m.

Volgens paragraaf 2.2.2. van het Aanvullende geluidrapport leidt een doelmatigheidsbeoordeling, waarbij wordt uitgegaan van extra beschikbaar budget, niet tot verdergaande geluidmaatregelen. Voor de woning [locatie 4] zijn in het wijzigingsbesluit daarom hogere waarden vastgesteld van 56 dB op 1,5 m, onderscheidenlijk 61 dB op 4,5 m waarneemhoogte.

In artikel 4 van het tracébesluit is in tabel 3 een overzicht gegeven van de schermmaatregelen en de uitvoering daarvan. Daaruit volgt dat de geluidschermen in de

160

Kern Vught absorberend zullen worden uitgevoerd en dat de geluidschermen aan de Haldersebaan te Vught reflecterend zullen worden uitgevoerd.

Voor zover [appellant sub 10] en anderen stellen dat de bestaande geluidschermen aan de westzijde worden verlaagd, mist het beroep in zoverre feitelijke grondslag. Zij hebben het door hen vermelde rapport van Cauberg Huijgen niet overgelegd en ook hebben zij geen concrete argumenten naar voren gebracht waarom de beoordeling van de doelmatigheid niet juist zou zijn. [appellant sub 10] en anderen hebben dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de uitkomsten van de doelmatigheidsbeoordeling onjuist zijn.

Dat [appellant sub 10] en anderen het wenselijk vinden dat meer of andere geluidreducerende maatregelen worden getroffen dan wel wensen dat lagere hogere waarden worden vastgesteld, is voor de Afdeling ontoereikend voor het oordeel dat de minister een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het door hem bij de beoordeling van de doelmatigheid gehanteerde uitgangspunten. De conclusie is dan ook dat de minister in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen.

46. [appellant sub 17] is beducht voor geluidhinder ter plaatse van zijn woning. Hij voert aan dat het tracébesluit niet in voldoende maatregelen voorziet om de geluidhinder op zijn woning te beperken. Voorts acht hij het onjuist dat voor de tweede verdieping van zijn woning niet een hogere waarde is vastgesteld. Bovendien is voor hem onduidelijk of zijn woning in het tracébesluit is aangemerkt als saneringswoning.

46.1. De woning van [appellant sub 17] is gelegen aan de [locatie 8] te Vught in deelgebied 31. Volgens bijlagetabel 4.5 van het Aanvullende geluidrapport is voor deze woning sprake van een saneringssituatie. Voor dit deelgebied acht de minister het doelmatig ter hoogte van deze woning de bestaande geluidschermen aan de westzijde te vervangen door schermen met een hoogte van 7, 4 en 5 m en een nieuw scherm te plaatsen met een hoogte van 1 m aan de noordwestzijde van de hoofdrijbaan van de Rijksweg. Uit bijlagetabel 4.5 van het Aanvullende geluidrapport volgt dat in het maatgevende jaar de geluidbelasting ten gevolge van deze maatregelen gelijk blijft of afneemt ten opzichte van de eerder vastgestelde hogere waarde en de heersende waarde, zodat, anders dan [appellant sub 17] meent, voor de woning [locatie 8] geen hogere waarden behoeven te worden vastgesteld. [appellant sub 17] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die de Afdeling aanleiding geven voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen.

- Deelgebied 32 47. [appellant sub 13] betwijfelt of verhoging van het bestaande geluidscherm ter plaatse van zijn woning doelmatig is. Hij voert aan dat de voorziene aanpassingen aan de noord- en zuidzijde van het bestaande geluidscherm dusdanige geluidwerende effecten hebben, dat verhoging van dit scherm ter plaatse van zijn woning niet nodig is.

48. De minister heeft ter zitting uiteengezet dat in de buurt van de woning van [appellant sub 13] de woning [locatie 9] is gelegen. Bij deze woning is een toename van de toekomstige geluidbelasting berekend van meer dan 5 dB. De Wet geluidhinder schrijft in een dergelijk geval voor dat de minister gehouden is tot het treffen van maatregelen, indien deze doelmatig zijn, aldus de minister.

48.1. De woning van [appellant sub 13] is gelegen aan de [locatie 10] te Vught. De woning is gelegen in deelgebied Boxtelseweg. Dat gebied wordt in het Aanvullende geluidrapport aangeduid als deelgebied 32. De geluidbelasting op de gevel van de woning [locatie 10] neemt op 4,5 m waarneemhoogte toe met ruim 2 dB. Voor de woning [locatie 10] is sprake van een saneringssituatie. Volgens paragraaf 6.2 van het Specifieke bijlagenrapport, is het voor deelgebied 32 doelmatig het bestaande scherm te verhogen van 5 m naar 6 m. Voorts volgt uit bijlagetabel 4.6 van het Aanvullende geluidrapport

161

dat op een waarneemhoogte van 4,5 m een lagere hogere waarde kan worden vastgesteld dan de eerder vastgestelde hogere waarde van 55,36 dB, namelijk 52 dB. [appellant sub 13] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de uitkomsten van deze doelmatigheidsbeoordeling onjuist zijn. De minister heeft dan ook in redelijkheid ervoor kunnen kiezen om het bestaande geluidscherm te verhogen. Daarbij betrekt de Afdeling de omstandigheid dat de minister gehouden is tot het treffen van doelmatige maatregelen vanwege de woning [locatie 9].

49. [appellant sub 15] en Stichting Reinier van Arkel vrezen geluidhinder. Zij betogen dat het tracébesluit ten onrechte niet in voldoende maatregelen voorziet om het gehele terrein van Zorgpark Voorburg te beschermen. Zij voeren in dat kader aan dat de eerder vastgestelde hogere waarde van 68 dB(A) voor Villa Voorburg wordt gehandhaafd voor één specifiek punt, dat deels achter het scherm ligt en ten onrechte niet voor het gehele terrein van Zorgpark Voorburg. Stichting Reinier van Arkel voert aan dat een eerder akoestisch onderzoek, dat is uitgevoerd ten tijde van de ombouw van de N2 naar de A2, wel op het gehele terrein zag. Volgens haar is bij het nemen van het bestreden besluit voorbij gegaan aan het feit dat de eerder vastgestelde hogere waarde diende ter bescherming van het gehele terrein. Voorts voert Stichting Reinier van Arkel aan dat de minister bij de beoordeling van het terrein van Zorgpark Voorburg ten onrechte artikel 87g van de Wet geluidhinder heeft toegepast.

49.1. In artikel 87b van de Wet geluidhinder is de definitie opgenomen van "andere geluidsgevoelige gebouwen" en "geluidsgevoelige terreinen". Als zodanig worden onderscheidenlijk aangemerkt: onderwijsgebouwen, ziekenhuizen en verpleeghuizen en bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere gezondheidszorggebouwen, en: terreinen die behoren bij voornoemde gebouwen, voor zover deze bestemd zijn of worden gebruikt voor de in die gebouwen verleende zorg.

Ingevolge artikel 87f, eerste lid, aanhef en onder b, is, voor zover hier van belang, behoudens het tweede tot en met het vierde lid, de voor woningen ten gevolge waarvan de hoofdweg wordt aangepast, ten hoogste toelaatbare geluidsbelasting 48 dB, indien deze hoofdweg na 1 januari 1982 is aangelegd op grond van een overeenkomstig de artikelen 76 en 77 vastgesteld of herzien bestemmingsplan.

49.2. Uit artikel 87b van de Wet geluidhinder volgt dat het buitenterrein bij gezondheidsgebouwen, zoals in dit geval een psychiatrische inrichting, bescherming geniet ingevolge de Wet geluidhinder voor zover het bestemd is of wordt gebruikt voor de in de gebouwen verleende zorg. De minister stelt dat ten tijde van het voorbereiden van het ontwerptracébesluit weliswaar bekend was dat voor het buitenterrein in het verleden een hogere waarde was vastgesteld, maar dat onduidelijk was of de hogere waarde was vastgesteld voor het gehele terrein of slechts voor een beperkter gebied. Bij de uitwerking van het tracébesluit bleek volgens de minister, in tegenstelling tot hetgeen Stichting Reinier van Arkel stelt, dat de eerder vastgestelde hogere waarde van 68 dB(A), omgerekend 66 dB, niet gold voor het gehele terrein, maar slechts zag op één meetpunt, punt V520. Dat punt staat aangegeven op de tekening in bijlage 3.5 van het Specifieke bijlagenrapport. De minister heeft in dit verband een rapport van oktober 1986 overgelegd met de resultaten van het destijds door DHV uitgevoerde akoestisch onderzoek naar de gevolgen van de ombouw van Rijksweg 2 in de gemeenten Vught en St. Michielsgestel. Uit tabel 3.1 van dat geluidrapport volgt dat punt V520 - Boxtelseweg (terrein) - destijds is aangemerkt als saneringssituatie en uit figuur 10 volgt dat ter hoogte van punt V520 sprake was van een reconstructie van een weg en niet de aanleg van een nieuwe weg. [appellant sub 15] en Stichting Reinier van Arkel hebben met hetgeen zij hebben aangevoerd niet aannemelijk gemaakt dat het standpunt van de minister met betrekking tot punt V520 onjuist is.

49.3. Artikel 87g van de Wet geluidhinder is niet van toepassing op geluidgevoelige terreinen. De minister heeft geen toepassing gegeven aan dat artikel. Desondanks heeft

162

de minister onderzocht welke maatregelen nodig zijn om op het terrein van Zorgpark Voorburg te voldoen aan de voor meetpunt V520 eerder vastgestelde waarde. Volgens de minister zal de toekomstige geluidbelasting met de voorgestelde maatregelen 61 dB bedragen op meetpunt V520 en garanderen deze maatregelen dat de geluidbelasting op vrijwel het gehele terrein van Zorgpark Voorburg lager is dan de eerder vastgestelde hogere waarde van 66 dB. Alleen ten zuiden van meetpunt V520 wordt niet voldaan aan de eerder vastgestelde hogere waarde. Dat deel van het terrein van Zorgpark Voorburg wordt volgens de minister echter niet gebruikt voor de in het geluidsgevoelig gebouw verleende zorg als bedoeld in artikel 87b van de Wet geluidhinder. Blijkens een ter zitting door de minister getoonde foto wordt dit terrein gebruikt als opslagterrein. Stichting Reinier van Arkel heeft ter zitting medegedeeld dat het terrein voor opslag wordt gebruikt. Daarbij is opgemerkt dat dit in de toekomst kan veranderen. Daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat de door de minister gestelde situatie onjuist is. Er is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen.

50. Voorts stelt Stichting Reinier van Arkel dat bijlage 19 bij het verweerschrift niet representatief is voor de situatie ter plaatse van Zorgpark Voorburg, omdat daarop een aantal gebouwen niet correct zijn weergegeven, dat in de geluidbeoordeling is uitgegaan van verkeerde hoogtes van de gebouwen Herlaarhof en Klimop en dat bij bepaalde geluidgevoelige gebouwen ten onrechte is getoetst aan de heersende waarde en niet aan de eerder vastgestelde hogere waarde.

50.1. Naar aanleiding van de reactie van Stichting Reinier van Arkel op het verweerschrift heeft de minister de gebouwen van Zorgpark Voorburg opnieuw beoordeeld en toetspunten toegevoegd aan het rekenmodel voor het gebouw Herlaarhof aan de Boxtelseweg 32, voor een derde bouwlaag voor een gedeelte van het oude pand en voor vier bouwlagen voor het nieuwe pand. Tevens heeft de minister een toetspunt toegevoegd aan het rekenmodel voor de derde bouwlaag van het gebouw Klimop aan de Laan van Voorburg 2. De minister erkent dat de eerder vastgestelde hogere waarden voor de gebouwen Herlaarhof en Klimop aanvankelijk niet bij de besluitvorming zijn betrokken. De minister heeft de eerder vastgestelde hogere waarden en de nieuwe toetspunten alsnog in het rekenmodel verwerkt, de heersende en toekomstige geluidbelasting bij de gebouwen op Zorgpark Voorburg opnieuw berekend en een nieuwe doelmatigheidsafweging gemaakt.

Ter zitting heeft de minister deze nieuwe geluidberekening en doelmatigheidsafweging overgelegd, weergegeven in tabel 2.2 en 2.3 van bijlage 1 bij de pleitnota. Volgens die bijlage leiden de gewijzigde uitgangspunten niet tot andere maatregelen. Bij gebouw Klimop aan de Laan van Voorburg 2 kan aan de geldende grenswaarden worden voldaan, maar bij de gebouwen Herlaarhof aan de Boxtelseweg 32 en De Zwengel aan de Carillonlaan 3 kan niet aan de geldende grenswaarden worden voldaan, zodat hogere waarden hadden moeten worden vastgesteld. Dit houdt volgens de minister in dat voor het oude pand van het gebouw Herlaarhof Boxtelseweg 32 hogere waarden hadden moeten worden vastgesteld van 50 dB op 1,5 m hoogte, 51 dB op 4,5 m hoogte en 52 dB op 7,5 m hoogte, dat voor nieuwe pand van het gebouw Herlaarhof Boxtelseweg 32 hogere waarden hadden moeten worden vastgesteld van 50 dB op 1,5 m hoogte, 52 dB op 4,5 m hoogte, 52 dB op 7,5 m hoogte en 52 dB op 10,5 m hoogte en dat voor het gebouw De Zwengel aan de Carillonweg 3 een hogere waarde had moeten worden vastgesteld van 49 dB op 4,5 m hoogte.

50.2. Stichting Reinier van Arkel heeft, gelet op de aard van de bij de pleitnotitie verstrekte gegevens en het tijdstip waarop de minister deze gegevens naar voren heeft gebracht, niet de mogelijkheid gehad adequaat op de nieuwe geluidberekening en doelmatigheidsafweging te reageren. De Afdeling zal om die reden en in aanmerking genomen hetgeen in rechtsoverweging 90 is overwogen Stichting Reinier van Arkel in gelegenheid stellen om op tabel 2.2 en 2.3 van bijlage 1 bij de pleitnota van de minister

163

te reageren. Daartoe zal de Stichting Reinier van Arkel per separate brief een termijn worden gesteld.

- Deelgebied 33 51. [appellant sub 5] en [appellant sub 24] vrezen geluidhinder. Zij achten het onjuist dat voor hun woningen een hogere waarde is vastgesteld. Volgens [appellant sub 24] is de geluidhinder onaanvaardbaar.

51.1. De woningen van [appellant sub 5] en [appellant sub 24] zijn gelegen aan de [locatie 11] en [locatie 12] te Vught en zijn in het tracébesluit aangemerkt als aanpassingswoning, onderscheidenlijk saneringswoning. De woningen zijn gelegen in deelgebied Haldersebaan. Dat gebied wordt in paragraaf 5.4.3 van het Hoofdrapport aangeduid als deelgebied 33. Voor de woning [locatie 11] is eerder een hogere waarde vastgesteld van 58,42 dB en voor de woning [locatie 12] zijn eerder hogere waarden vastgesteld van 54,42 dB op 1,5 m waarneemhoogte en 56,39 dB op 4,5 m waarneemhoogte. Uit paragraaf 6.3, p. 29 van het Specifieke bijlagenrapport volgt dat het voor dit deelgebied doelmatig is om de bestaande schermen ter hoogte van de woningen van [appellant sub 5] en [appellant sub 24] met 1 m te verhogen. De geluidbelasting zal ten gevolge van deze maatregel, volgens bijlagetabel 4.7 van het Specifieke bijlagenrapport, voor de woning [locatie 11] afnemen tot 49,63 dB en voor de woning [locatie 12] tot 49,52 dB op een waarneemhoogte van 1,5 m en tot 53,12 dB op een waarneemhoogte van 4,5 m. Dit betekent dat de situatie voor de woningen van [appellant sub 5] en [appellant sub 24] verbetert en niet opnieuw hogere waarden behoeven te worden vastgesteld.

51.2. Gelet op het voorgaande, ziet de Afdeling het niet nader geconcretiseerde betoog van [appellant sub 5] en [appellant sub 24] geen grond voor het oordeel dat de minister in zoverre de geluidbelasting op de gevels van de woningen niet in redelijkheid aanvaardbaar heeft kunnen achten.

52. [appellant sub 19] is beducht voor geluidhinder ter plaatse van het landgoed Muyserik, gelegen aan de oostzijde van de A2. Hij voert aan dat het tracébesluit niet in voldoende maatregelen voorziet, omdat ten onrechte is besloten om het in het ontwerptracébesluit opgenomen geluidscherm aan de oostzijde van de A2 ter hoogte van Huize Muyserick te laten vervallen.

52.1. Ten tijde van de vaststelling van het ontwerpbesluit was ter hoogte van Landgoed Muyserick, Huize Muyserick en de woningen [locatie 13] en [locatie 14] een geluidscherm geprojecteerd. De aanleiding voor dat scherm was gelegen in de berekende toename van geluidbelasting bij de woning [locatie 15]. Voor de woning [locatie 15] is in het verleden een hogere waarde vastgesteld en is sprake van een saneringssituatie. Voor een dergelijke woning mag ingevolge artikel 87g, vierde lid, van de Wet geluidhinder opnieuw een hogere waarde worden vastgesteld, maar deze verhoging mag in beginsel niet meer bedragen dan 5 dB. In het akoestisch onderzoek bij het ontwerptracébesluit is volgens de minister het bestaande geluidscherm aan de westzijde van de A2 abusievelijk als reflecterend scherm ingevoerd, waardoor de uitkomsten van de geluidberekeningen een toename van meer dan 5 dB lieten zien. Het bestaande geluidscherm is volgens hem echter absorberend. Uit nadere berekeningen volgt dat de geluidbelasting bij de woning [locatie 15] in de toekomst, zonder aanvullende maatregelen, niet met meer dan 5 dB toeneemt ten opzichte van de reeds gestelde grenswaarde. Een scherm ter hoogte van deze woning is volgens de minister niet nodig. [appellant sub 19] heeft niet aannemelijk maakt dat deze uiteenzetting onjuist is.

164

52.2. [appellant sub 19] is eigenaar van landgoed Muyserick, gelegen aan de [locatie 16] en [locatie 17] te Vught. De overige woningen zijn gelegen aan de [locatie 13] en [locatie 14] te Vught. Deze opstallen zijn gelegen in deelgebied Haldersebaan. Dat gebied wordt in het Hoofdrapport aangeduid als deelgebied 33. Uit paragraaf 3.11, tabel 3-7, van het Hoofdrapport en de tekening in bijlage 3.4 van het Specifieke bijlagenrapport, volgt dat het kantoor van Huize Muyserick gelegen aan [locatie 16] en Huize Muyserick, gelegen aan [locatie 17], anders dan de woningen [locatie 13] en [locatie 14], niet zijn aangemerkt als (andere) geluidgevoelige gebouwen. Bij de woningen [locatie 13] en [locatie 14] is sprake van een aanpassingssituatie en voor deze woningen zijn in het tracébesluit hogere waarden vastgesteld van 54 dB, onderscheidenlijk 51 dB. Volgens paragraaf 6.3 en bijlage 5.4 van het Specifieke bijlagenrapport is in de geluidberekeningen ook rekening gehouden met de voorziene geluidschermen in deelgebied 31 en is het voor deelgebied 33 doelmatig de bestaande geluidschermen met één meter te verhogen. Het is volgens het Specifieke bijlagenrapport niet doelmatig de geluidschermen 200 m te verlengen tot voorbij de woningen [locatie 13] en [locatie 14].

In hetgeen [appellant sub 19] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding om de uitkomsten van deze doelmatigheidsbeoordeling onjuist te achten. Dat [appellant sub 19] het wenselijk vindt dat meer of andere geluidreducerende maatregelen worden getroffen dan wel wenst dat lagere hogere waarden worden vastgesteld, is voor de Afdeling ontoereikend voor het oordeel dat de minister niet een juiste toepassing heeft gegeven aan de door hem bij de beoordeling van de doelmatigheid gehanteerde uitgangspunten.

De conclusie is dan ook dat de minister in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen.

53. [appellant sub 9] acht het onredelijk dat voor zijn woning de [locatie 15] als enige woning in de omgeving geen maatregel wordt getroffen, terwijl volgens hem de geluidbelasting op de gevel van de woning zal toenemen. Volgens hem is het bovendien onredelijk dat ter hoogte van zijn woning een geluidbelasting van 62 dB en aan de overzijde van de weg een geluidbelasting van 48 dB toelaatbaar wordt geacht.

53.1. Ingevolge artikel 87g, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet geluidhinder geldt dat, voor zover hier van belang, in geval eerder een hogere waarde voor de ten hoogste toelaatbare geluidbelasting, vanwege de betrokken weg of wegen is vastgesteld dan 48 dB, de voor de woningen binnen de zone van een te wijzigen of te verbreden hoofdweg ten gevolge waarvan de hoofdweg of binnen het tracé van die hoofdweg gelegen wegen worden aangepast, ten hoogste toelaatbare geluidbelasting van de gevel, vanwege de hoofdweg of vanwege binnen het tracé van die hoofdweg gelegen wegen: b. de laagste van de volgende twee waarden als de heersende waarde hoger is dan 48 dB: 1˚de heersende waarde; 2˚de eerder vastgestelde waarde.

Ingevolge artikel 87g, vierde lid, voor zover van belang, kan een hogere dan in het tweede lid bedoelde waarde worden vastgesteld met dien verstande dat de verhoging 5 dB niet te boven mag gaan behoudens de onder sub 1˚ en 2˚ genoemde gevallen.

53.2. De woning van [appellant sub 9] is gelegen aan de [locatie 15] te Vught in deelgebied 33. Voor de woning [locatie 15] is eerder een hogere waarde vastgesteld van 54 dB(A). Het betreft een afgehandelde saneringssituatie. Volgens het Specifieke bijlagenrapport is het doelmatig om de bestaande geluidschermen aan de oostzijde van de A2 ten noorden van de Haldersebaan met 1 m te verhogen, maar is het niet doelmatig om het bestaande scherm te verlengen tot voorbij de woning [locatie 15]. Blijkens artikel

165

4, tabel 6, van het tracébesluit zijn voor de woning [locatie 15] hogere waarden vastgesteld van 56 dB op 1,5 m en van 57 dB op 4,5 m waarneemhoogte. Uit artikel 87g, vierde lid, van de Wet geluidhinder volgt dat bij de wijziging van een weg opnieuw een hogere waarde mag worden vastgesteld, maar dat deze verhoging in beginsel niet meer dan 5 dB mag bedragen ten opzichte van de ten hoogste toelaatbare geluidbelasting bedoeld in het tweede lid. Volgens bijlagetabel 4.7 van het Specifieke bijlagen bedraagt de in het tweede lid bedoelde ten hoogste toelaatbare geluidbelasting 52,49 dB op 1,5 m waarneemhoogte en 52,95 dB op 4,5 m waarneemhoogte. De berekende toekomstige geluidbelasting met maatregelen bedragen onderscheidenlijk 55,66 dB en 56,91 dB. De geluidbelasting neemt derhalve niet met meer dan 5 dB toe.

Het betoog van [appellant sub 9] mist feitelijke grondslag, omdat hij stelt dat bij zijn woning een geluidbelasting van 62 dB is toegestaan, terwijl hogere waarden van onderscheidenlijk 56 en 57 dB zijn vastgesteld. Hetgeen [appellant sub 9] naar voren heeft gebracht, leidt dan ook niet tot het oordeel dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen en de daarbij behorende hogere waarden. Voor zover [appellant sub 9] zijn situatie vergelijkt met de situatie aan de overzijde van de weg, overweegt de Afdeling dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat die situatie zodanig overeenkomt met zijn situatie, dat geoordeeld moet worden dat de minister bij het nemen van het tracébesluit heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

54. [appellant sub 23] is beducht voor een toename van geluidhinder op het landgoed Bleijendijk en voert aan dat het tracébesluit ten onrechte niet in voldoende maatregelen voorziet om de geluidhinder op het landgoed te beperken. Op het landgoed staan twaalf panden met uiteenlopende bestemmingen en functies, gekoppeld aan diverse op het landgoed uitgeoefende activiteiten. [appellant sub 23] voert aan dat de woningen Bleijendijk 1, 1a, 5 en 7 weliswaar in het tracébesluit zijn aangemerkt als aanpassingswoningen, maar dat de buitenruimte ten onrechte niet is betrokken in de afweging van maatregelen. De locatie zal door een toename van geluidhinder ongeschikt worden als gastenverblijf(zone). De panden aan de Bleijendijk 1b, 2, 3 en 4 en aan de St. Michielsgestelseweg 22, 22a, 22b, 22c zijn volgens [appellant sub 23] ten onrechte niet als aanpassingswoningen aangemerkt, omdat eigen geluidmetingen hogere geluidwaarden laten zien.

54.1. Ingevolge artikel 1 van de Wet geluidhinder, voor zover van belang, wordt onder geluidsgevoelige ruimte verstaan, een ruimte binnen een woning voor zover die kennelijk als slaap-, woon-, of eetkamer wordt gebruikt of voor een zodanig gebruik is bestemd, alsmede een keuken van ten minste 11 m².

Ingevolge artikel 87f, tweede lid, geldt, voor zover hier van belang, ingeval eerder een hogere waarde voor de ten hoogste toelaatbare geluidbelasting, vanwege de betrokken weg of wegen is vastgesteld dan 48 dB, en de heersende waarde hoger is dan 48 dB, de voor de woningen binnen de zone van een te wijzigen of te verbreden hoofdweg ten gevolge waarvan de hoofdweg of binnen het tracé van die hoofdweg gelegen wegen worden aangepast, ten hoogste toelaatbare geluidbelasting van de gevel, vanwege de hoofdweg of vanwege binnen het tracé van die hoofdweg gelegen wegen, de laagste van de volgende twee waarden: a. de heersende waarde; b. de eerder vastgestelde waarde.

54.2. Landgoed Bleijendijk is gelegen ten oosten van de A2 in deelgebied Haldersebaan te Vught. Dat gebied wordt in het Hoofdrapport aangeduid als deelgebied 33. Uit de definitie van "geluidgevoelige terreinen" in artikel 87b van de Wet geluidhinder volgt dat een buitenterrein bij een landgoed geen bescherming toekomt. De minister was in

166

zoverre derhalve niet gehouden de buitenruimte van landgoed Bleijendijk te betrekken in het geluidonderzoek. Volgens bijlagetabel 4.7 van het Specifieke bijlagenrapport is bij de woningen Bleijendijk 1, Bleijendijk 1a en Bleijendijk 7 - op de westgevel - sprake van een saneringssituatie en bij de woningen Bleijendijk 5 van een aanpassingssituatie. De minister stelt dat het pand aan de Bleijendijk 1b wordt gebruikt als meditatieruimte. Nu een meditatieruimte krachtens de in artikel 1 opgenomen definitie niet als geluidgevoelig is aangemerkt, komt daaraan op grond van de Wet geluidhinder geen bescherming toe.

Uit bijlage 3.4 van het Specifieke bijlagenrapport volgt dat de panden aan de Michielsgestelseweg 22, 22a, 22b en 22c zijn gelegen buiten de ingevolge artikel 74 van de Wet geluidhinder geldende zone. De minister was dan ook niet gehouden deze panden in het geluidonderzoek te betrekken.

54.3. Voor de beantwoording van de vraag of de woningen Bleijendijk 2, 3 en 4 aanpassingswoningen zijn, moet gezien de definitie van "aanpassing" in artikel 87b, eerste lid, aanhef en onder h, van de Wet geluidhinder worden vastgesteld of de geluidbelasting in het toekomstig maatgevende jaar zonder het treffen van maatregelen met 2 dB of meer wordt verhoogd ten opzichte van de geluidbelasting die op grond van artikel 87f als ten hoogste toelaatbare geluidbelasting geldt voor de woning. Een redelijke uitleg van artikel 87b, eerste lid, aanhef en onder h, brengt mee dat sprake is van een wegaanpassing, wanneer de geluidbelasting vanwege de weg in het toekomstig maatgevend jaar zonder het treffen van maatregelen met 2 dB of meer wordt verhoogd ten opzichte van de geluidbelasting die voor de woning op grond van artikel 87f zou gelden indien die woning als aanpassingswoning zou moeten worden beschouwd.

54.4. Indien voor de woningen Bleijendijk 2, 3 en 4 op grond van artikel 87f een waarde voor de ten hoogste toelaatbare geluidbelasting zou gelden, zou deze op grond van het derde lid van dit artikel, overeenkomen met de geldende geluidgrenswaarde van 48 dB, aangezien de berekende heersende geluidbelasting op die woningen onderscheidenlijk 45,32 dB, 45,35 dB en 45,34 dB bedraagt en derhalve lager is dan de hoogst toelaatbare geluidbelasting.

In het geluidrapport is berekend en in bijlagetabel 4.7 van het Specifieke bijlagenrapport is weergegeven, dat in het toekomstig maatgevende jaar de geluidbelasting zonder het treffen van maatregelen onderscheidenlijk maximaal 47,82 dB, 47,74 dB en 47,74 dB zal bedragen. Dit is lager dan de geluidgrenswaarde van 48 dB die zou gelden op grond van artikel 87f van de Wet geluidhinder. In hetgeen [appellant sub 23] heeft aangevoerd is geen grond gelegen om te twijfelen aan de juistheid van deze waarden. Nu de geluidbelasting in het toekomstig maatgevende jaar zonder het treffen van maatregelen niet met meer dan 2 dB wordt verhoogd ten opzichte van de waarde die ingevolge artikel 87f voor de woning zou gelden indien er sprake zou zijn van een aanpassing van de weg, is er wat deze woningen betreft daarvan dan ook geen sprake.

54.5. Gezien het voorgaande zijn de woningen Bleijendijk 2, 3 en 4 geen aanpassingswoningen. Dit brengt mee dat het vaststellen van een hogere waarde op grond van de artikelen 87f, vierde lid, van de Wet geluidhinder - en het in dat kader doen van onderzoek naar verdere geluidreducerende maatregelen - niet aan de orde is.

- Deelgebied 52 55. [appellant sub 3] en anderen stellen dat de geluidwerende voorzieningen ter hoogte van hun perceel onvoldoende zijn. Deze moeten volgens hen minimaal 9 tot 12 meter hoger zijn. Zij betwisten dat het niet doelmatig is het scherm te verhogen.

55.1. De woning van [appellant sub 3] en anderen is gelegen aan de [locatie 18] te Boxtel en is in het tracĂŠbesluit aangemerkt als aanpassingswoning. De woning is gelegen in deelgebied Bebouwde kom Boxtel. Dat gebied wordt in paragraaf 5.6.2, p. 49, van het Hoofdrapport aangeduid als deelgebied 52. Uit paragraaf 6.5, p. 35 van het Specifieke

167 Â Â

bijlagenrapport volgt dat de te treffen maatregelen die voor dit deelgebied doelmatig zijn van noord naar zuid bestaan uit een nieuw scherm met een lengte van 530 m en een hoogte van 5,5 m, een nieuw scherm met een lengte van 1170 m en een hoogte van 4,5 m en een nieuw scherm met een lengte van 670 m een hoogte van 4 m. De geldende geluidgrenswaarde voor de woning [locatie 18] bedraagt 48,13 dB op 1,5 m waarneemhoogte en 51,85 dB op 4,5 m waarneemhoogte. De geluidbelasting op de woning van [appellant sub 3] en anderen neemt ten gevolge van deze maatregel af tot 44,57 dB op 1,5 m waarneemhoogte en 48,07 op 4,5 m waarneemhoogte. In aanmerking genomen dat [appellant sub 3] en anderen geen concrete argumenten naar voren hebben gebracht tegen de beoordeling van de doelmatigheid, ziet de Afdeling in hetgeen zij hebben aangevoerd geen aanleiding om de uitkomsten van deze beoordeling onjuist te achten. Dat [appellant sub 3] en anderen het wenselijk vinden dat meer of andere geluidreducerende maatregelen worden getroffen, acht de Afdeling niet toereikend voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen.

- Deelgebied 56 56. [appellant sub 26] kan zich niet verenigen met het in het tracébesluit voorziene geluidscherm langs de A2 ter hoogte van zijn perceel gelegen aan de [locatie 19] in het gebied Hoog Munsel te Boxtel. Volgens hem zal dit geluidscherm voor verkeer vanaf de A2 het zicht op zijn bedrijf ontnemen. [appellant sub 26] acht het mogelijk een doelmatige schermvariant te realiseren waarbij het zicht op zijn bedrijf gewaarborgd blijft.

56.1. De geldende geluidgrenswaarde voor de woning [locatie 19] is 55,50 dB en volgens bijlagetabel 4.14 van het Specifieke bijlagenrapport zal de geluidbelasting op de woning in de toekomst, zonder maatregelen toenemen tot 58,37 dB. In artikel 4, vierde lid, samen bezien met tabel 3 van het tracébesluit, is bepaald dat aan de oostzijde van de A2 tussen km 130,240 en km 130,530 een absorberend geluidscherm van 3 m hoog wordt gerealiseerd. Door plaatsing van het geluidscherm zal de geluidbelasting berekend op 1,5 m waarneemhoogte afnemen tot 54,65 dB. In het tracébesluit is voor de woning op een waarneemhoogte van 4,5 m een hogere waarde vastgesteld van 57 dB. 56.2. De minister stelt dat de realisering van dit geluidscherm nodig is om de geluidbelasting op de nabijgelegen woning Onrooi 2, gelegen in gebied Hoog Munsel te Boxtel, in het Hoofdrapport aangeduid als deelgebied 56, terug te brengen. Onrooi 2 betreft een saneringssituatie. Volgens bijlagetabel 4.14 van het Specifieke bijlagenrapport is de geldende geluidgrenswaarde voor de woning Onrooi 2, 56,44 dB op 4,5 waarneemhoogte. De geluidbelasting zal volgens het Specifieke bijlagenrapport zonder het treffen van maatregelen toenemen met meer dan 5 dB tot 62,45 dB. Door het plaatsen van het geluidscherm neemt de geluidbelasting op de woning Onrooi 2 af tot 58,10 dB op 4,5 m waarneemhoogte. De minister stelt dat een transparante uitvoering van het scherm geen optie is vanwege de inpassing en de eenheid van het beeld voor het gehele traject. De minister staat open voor een valide alternatief voor het geprojecteerde scherm, mits dat past in het landschappelijke beeld en het dezelfde geluidbeperkende eigenschappen heeft als het geprojecteerde scherm. [appellant sub 26] heeft echter geen doelmatig alternatief voor de schermvariant voorgesteld. Daarom is volgens de minister, met uitzondering van de viaducten, gekozen voor het plaatsen van betonnen schermen, die aan beide zijden zullen worden voorzien van begroeiing.

In hetgeen [appellant sub 26] heeft aangevoerd acht de Afdeling geen aanknopingspunten gelegen evenvermelde uitgangspunten van de minister voor onjuist te houden. Zij ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de minister, gezien de stedenbouwkundige en landschappelijke bezwaren, in redelijkheid niet heeft kunnen kiezen voor het ter plaatse van het perceel van [appellant sub 26] in het tracébesluit voorziene geluidscherm.

168

Voor de bespreking van het betoog van [appellant sub 26] dat hij mogelijk schade lijdt als gevolg van de gewijzigde zichtbaarheid van zijn bedrijf, verwijst de Afdeling naar rechtsoverweging 85 en volgende.

- Deelgebied 62 57. [appellant sub 12] en anderen kunnen zich niet verenigen met het in het tracébesluit voorziene geluidscherm ter hoogte van hun woningen te Best. Dit geluidscherm ontneemt volgens hen voor verkeer vanaf de westelijke rijbaan het zicht op de door hen geëxploiteerde reclamemast en beperkt het zicht vanaf de oostelijke rijbaan. Zij betwisten de noodzaak van het geluidscherm niet, maar voeren aan dat de minister onvoldoende heeft gekeken naar oplossingen waarbij de geluidhinder wordt beperkt, maar de zichtbaarheid van de reclamemast gewaarborgd blijft.

57.1. Artikel 4, vierde lid, samen bezien met tabel 3 van het tracébesluit, bepaalt dat in de bak, kern Best, langs de westzijde van de A2 tussen km 138,800 en km 140,420 een absorberend geluidscherm van 7 m hoog, ten opzichte van plaatselijk maaiveld, wordt geplaatst. Uit paragraaf 4.1 van het Aanvullende geluidrapport volgt dat dit een nieuw scherm betreft van 5 m hoog op een grondkerende constructie van 2 m hoog voorzien van een T-top.

De woningen van [appellant sub 12] en anderen zijn gelegen aan de [locatie 2] en 37 in gebied bebouwde kom, Best. Dat deelgebied is in het Aanvullend rapport aangeduid als deelgebied 62. De door [appellant sub 12] en anderen geëxploiteerde reclamemast staat ter hoogte van hun woningen naast de A2. De verbreding van de A2 leidt volgens paragraaf 2.3.3 van het Aanvullende geluidrapport in deelgebied 62 bij 1024 woningen tot een aanpassingssituatie. Uit bijlage 4.1 van het Aanvullende geluidrapport volgt dat het voor dit deelgebied doelmatig is om evenbedoeld geluidscherm te realiseren. Ten gevolge van de plaatsing van dit scherm zal het aantal woningen waar sprake is van een toename van de geluidbelasting ten opzichte van de geldende grenswaarde, afnemen van 1024 naar 235. De minister stelt dat ter hoogte van de reclamemast om redenen van landschappelijke inpassing en eenheid van beeld voor het hele traject is gekozen voor het plaatsen van betonnen schermen die aan beide zijden zullen worden voorzien van begroeiing. Een transparant scherm past daar niet in. Gelet op het voorgaande, geeft het betoog van [appellant sub 12] en anderen geen aanleiding voor het oordeel dat de minister, gezien de stedenbouwkundige en landschappelijke bezwaren, niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen om de geluidbelasting in deelgebied 62 te beperken.

Voor de bespreking van het betoog van [appellant sub 12] en anderen dat zij schade lijden als gevolg van de gewijzigde zichtbaarheid van hun reclame-uitingen, verwijst de Afdeling naar rechtsoverweging 85 en volgende.

58. [appellant sub 27] en anderen en [appellant sub 28] en anderen kunnen zich niet verenigen met het in het wijzigingsbesluit voorziene geluidscherm langs de afrit 28 te Best, omdat realisering van dit scherm effect heeft op de zichtbaarheid van bedrijven voor verkeer vanaf de A2. De reden om ter plaatse percelen te kopen en bedrijven te vestigen is mede ingegeven door zichtbaarheid voor verkeer vanaf de A2. [appellant sub 27] en anderen en [appellant sub 28] en anderen stellen dat vanuit planologisch oogpunt het behoud van deze zichtbaarheid wordt voorgestaan. De minister heeft volgens hen ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van een transparant scherm.

58.1. Het wijzigingsbesluit voorziet in een verhoging van het geluidscherm langs de afrit 28, tussen km 140,42 en km 140,71, en een verhoging en verlenging van het scherm langs het viaduct Eindhovenseweg-Zuid te Best, tussen km 140,68 en km 141,13. Deze wijzigingen zijn het gevolg van nieuw akoestisch onderzoek dat is weergegeven in het

169

Aanvullende geluidrapport. In artikel 1, eerste lid, van het wijzigingsbesluit zijn deze schermmaatregelen weergegeven. De percelen en bedrijfsgebouwen van [appellant sub 27] en anderen en van [appellant sub 28] en anderen zijn gelegen in deelgebied 62. De verbreding van de A2 leidt zoals hiervoor is overwogen bij 1024 woningen tot een aanpassingssituatie. Het is voor dit deelgebied doelmatig om deze geluidschermen te realiseren. De minister stelt dat hij bij de afweging van de betrokken belangen bij het realiseren van de geluidschermen het maatschappelijk belang doorslaggevend heeft geacht boven het belang van de zichtbaarheid van de gebouwen van appellanten. Daarbij merkt de minister op dat vanaf het, ten opzichte van de rest van de A2, hoog gelegen viaduct over de Eindhovenseweg-Zuid het zicht behouden blijft, omdat op dit viaduct een transparant scherm wordt gerealiseerd. Vanwege inpassing en eenheid van beeld voor het gehele traject, heeft de minister gekozen voor het plaatsen van betonnen schermen die aan beide zijden worden voorzien van begroeiing. Hetgeen [appellant sub 27] en anderen en [appellant sub 28] en anderen hebben aangevoerd geeft geen aanleiding voor het oordeel dat de minister, gelet op alle betrokken belangen, niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het wijzigingsbesluit vastgestelde maatregelen om de geluidbelasting in deelgebied 62 te beperken.

Voor de bespreking van het betoog van [appellant sub 27] en anderen en [appellant sub 28] en anderen dat zij mogelijk schade lijden als gevolg van de gewijzigde zichtbaarheid van hun gebouwen, verwijst de Afdeling naar rechtsoverweging 85 en volgende.

Deelgebied 63 59. [appellant sub 6] en anderen voeren aan dat het tracébesluit in onvoldoende maatregelen voorziet om de geluidbelasting op de gevels van hun woningen te beperken.

Zij voeren aan dat de situatie van hun woningen vergelijkbaar is met de woningen in de dorpskern, omdat deze op vergelijkbare afstand liggen van de A2 als de woningen van [appellant sub 6] en anderen, als ook met de 30 woningen langs de Terraweg, omdat deze evenals de woningen van [appellant sub 6] en anderen lager liggen dan de A2. Voor de woningen in de dorpskern en de woningen langs de Terraweg is in het tracébesluit wel in een geluidscherm voorzien, maar voor hun woningen niet. Ook wijzen zij erop dat de maatregelvarianten voor deelgebied 63 - varianten 71 en 72, zoals opgenomen in bijlage 5.10 van het Specifieke bijlagenrapport - niet overeenkomen met de varianten in de doelmatigheidsafweging in paragraaf 6.9 van het Specifieke bijlagenrapport.

Voorts voeren [appellant sub 6] en anderen aan dat in het wijzigingsbesluit voor de woning [locatie 20] ten onrechte een lagere hogere waarde is vastgesteld dan in het tracébesluit. Dat ter hoogte van afrit 28 bij Best rekening is gehouden met vrachtverkeer op de rechterrijlijn van de oostelijke rijbaan moet volgens hen juist leiden tot een toename van de geluidbelasting op die woning.

59.1. De minister erkent dat de met de nummers 71 en 72 aangeduide maatregelvarianten zien op een verschrijving en dat daarmee de in tabel 6-24 genoemde varianten 84 en 85 worden bedoeld. De Afdeling ziet hierin aanleiding voor het oordeel dat het akoestisch onderzoek, voor zover dat ziet op de met de nummers 71 en 72 aangeduide maatregelvarianten, niet met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Awb tot stand is gekomen. De Afdeling ziet evenwel tevens aanleiding om de schending van dit artikel met toepassing van artikel 1.5 eerste lid, van de Chw te passeren. Hiertoe overweegt zij als volgt.

59.2. De minister stelt dat evenbedoelde verschrijving geen gevolgen heeft, omdat de berekeningen zijn uitgevoerd aan de hand van de schermvarianten 84 en 85. Voorts is deze verschrijving in het Aanvullende geluidrapport hersteld. [appellant sub 6] en anderen hebben dit niet gemotiveerd betwist.

170

59.3. Op grond van het vorenstaande overweegt de Afdeling dat de minister het door [appellant sub 6] en anderen geconstateerde gebrek wat betreft de in bijlage 5.10 van het Specifieke bijlagenrapport aangeduide schermvarianten 84 en 85 in het aanvullende geluidrapport heeft hersteld. Gezien de aard van het gebrek acht de Afdeling het niet aannemelijk dat [appellant sub 6] en anderen door schending van artikel 3:2 van de Awb zijn benadeeld.

59.4. De woningen van [appellant sub 6] en anderen zijn gelegen aan de [locatie 21], [locatie 22], [locatie 20], [locatie 23], [locatie 24], [locatie 25], [locatie 26], [locatie 27], [locatie 28] en [locatie 29] te Best, in het gebied Eindhovenseweg Zuid, dat in het Aanvullende geluidrapport wordt aangeduid als deelgebied 63. Bijlagetabel 4.19 bevat de resultaten van de geluidberekeningen. Daaruit volgt dat bij de woningen [locatie 20], [locatie 23], [locatie 24], [locatie 26], [locatie 27] en [locatie 28] sprake is van een aanpassingssituatie. In bijlage 4.2 van het Aanvullende geluidrapport is de doelmatigheidsafweging voor deelgebied 63 weergegeven. Tabel 4-4 bevat de daartoe onderzochte maatregelen - schermen van onderscheidenlijk 1 m hoog (variant 71) en 2 m hoog (variant 72) en tweelaags ZOAB (variant 61) - en resultaten. Voorts volgt uit bijlage 4.2 van het Aanvullende geluidrapport dat bij het onderzoek naar de geluidschermen ervan is uitgegaan dat deze schermen geplaatst worden op de grondkerende constructie, die in de bestaande geluidwal wordt aangebracht vanwege de verbreding van de A2. De totale hoogte van het geluidscherm van 1 m bedraagt derhalve, gerekend vanaf het plaatselijk wegdek, 2,5 m en die van het scherm van 2 m, 3,5 m.

Volgens de doelmatigheidsafweging in bijlage 4.2 zijn beide schermen niet doelmatig, maar is de aanleg van tweelaags ZOAB wel doelmatig. In aanmerking genomen dat [appellant sub 6] en anderen geen concrete argumenten naar voren hebben gebracht tegen deze beoordeling van de doelmatigheid, ziet de Afdeling in hetgeen zij hebben aangevoerd geen aanleiding om de uitkomsten van deze doelmatigheidsbeoordeling onjuist te achten.

59.5. Voor de woning [locatie 20] is in het tracébesluit een hogere waarde vastgesteld van 54 dB op 4,5 m waarneemhoogte en is geen hogere waarde vastgesteld op 1,5 m waarneemhoogte. In bijlage 4.19 van het Aanvullende geluidrapport is een geluidbelasting op de woning Eindhovenseweg-Zuid vanwege het (vracht)verkeer berekend van 51,58 dB op 1,5 m waarneemhoogte. Dat is hoger dan de bij het tracébesluit berekende geluidbelasting van 51,47 dB. Anders dan [appellant sub 6] en anderen stellen, is echter geen lagere hogere waarde vastgesteld, maar is voor de woning [locatie 20] op grond van deze berekende geluidbelasting een hogere waarde vastgesteld van 52 dB op een waarneemhoogte van 1,5 m. Het betoog van [appellant sub 6] en anderen mist in zoverre feitelijke grondslag.

59.6. De minister stelt dat de situatie ter plaatse van de woningen [appellant sub 6] en anderen verschilt van die van de Terraweg, omdat de woningen van [appellant sub 6] en anderen op enige afstand van elkaar zijn gelegen, terwijl de woningen aan de Terraweg dicht bij elkaar liggen. Voorts is er verschil met de situatie in de dorpskern van Best, omdat zich daar meer woningen bevinden dan aan de Eindhovenseweg Zuid, die bovendien dichter bij elkaar zijn gelegen. Deze woningen bevinden zich volgens de minister dichterbij de A2 dan de woningen van [appellant sub 6] en anderen, waardoor de geluidbelasting op de gevels van de woningen in de kern van Best hoger is dan de geluidbelasting op de woningen van [appellant sub 6] en anderen.

59.7. Gelet op het voorgaande is geen aanleiding voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen.

Voor zover [appellant sub 6] en anderen hun situatie vergelijken met die van de woningen in de dorpskern en langs de Terraweg, met de enkele stelling dat de afstand vergelijkbaar is, dan wel dat de woningen eveneens lager zijn gelegen, hebben zij, mede

171

gezien het door de minister gestelde, niet aannemelijk gemaakt dat deze zodanig overeenkomen met hun eigen situatie, dat geoordeeld moet worden dat de minister bij het nemen van het tracébesluit heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

- Deelgebied 71 60. [appellant sub 11] en anderen vrezen een toename van geluidhinder ter plaatse van hun woningen. Zij voeren aan dat het tracébesluit niet in voldoende maatregelen voorziet om de geluidbelasting aldaar te beperken.

60.1. De woningen van [appellant sub 11] en anderen zijn gelegen aan de [locatie 30] en [locatie 31] te Eindhoven in het gebied Achtste Barrier, deelgebied 71. De woningen [locatie 30] en [locatie 31] zijn aangemerkt als aanpassingswoningen. Uit paragraaf 6.12 van het Specifieke bijlagenrapport volgt dat het voor dit deelgebied doelmatig is om tweelaags ZOAB aan te brengen op de A58, tot het viaduct van de Huizingalaan over de A58, verlengd met 400 m in oostelijke richting, en een absorberend geluidscherm te realiseren langs de hoofdrijbaan A58 van 3 m hoog en 1010 m lang. Het scherm reikt echter niet tot de woningen van [appellant sub 11] en anderen. De minister heeft uiteengezet dat, hoewel dit niet in het akoestisch onderzoek is weergegeven, ook is onderzocht of het verlengen van het geluidscherm tot aan het viaduct van de Huizingalaan doelmatig is. Gelet op de specifieke situatie ter plaatse is het verlengen van dit geluidscherm volgens de minister niet doelmatig gebleken. Voor de woning [locatie 30] is in het tracébesluit een hogere waarde van 57 dB vastgesteld op een waarneemhoogte van 7,5 m. Voor de woning [locatie 31] behoeft geen hogere waarde te worden vastgesteld, omdat de geluidbelasting nagenoeg hetzelfde blijft, deze gaat van 57,13 dB naar 57,12 dB. [appellant sub 11] en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze gegevens onjuist zijn. De minister heeft dan ook in redelijkheid kunnen kiezen voor de in het tracébesluit vastgestelde maatregelen.

Conclusie geluidhinder - maatregelen en hogere waarden 61. De beroepsgronden over geluidhinder, geluidmaatregelen en hogere waarden, behoudens hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 50.2, falen.

Geluid - cumulatie 62. [appellant sub 4] en [appellant sub 7] betogen dat in het onderzoek naar de geluidbelasting op hun woningen ten onrechte geen rekening is gehouden met de cumulatie van geluid van verschillende geluidbronnen.

62.1. Ingevolge artikel 110f, eerste lid, van de Wet geluidhinder, voor zover hier van belang, dient degene, die bij of krachtens deze wet verplicht is tot het verrichten van een akoestisch onderzoek, ter plaatse van een woning waarop Afdeling 2, 2a, 3 en 4 van hoofdstuk VI van toepassing is en die in twee of meer aanwezige geluidzones als bedoeld in artikel 74 van deze wet is gelegen, tevens onderzoek te doen naar de effecten van de samenloop van de verschillende geluidbronnen. Aangegeven dient te worden op welke wijze met de samenloop rekening is gehouden bij de te treffen maatregelen.

Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, voor zover hier van belang, is het eerste lid uitsluitend van toepassing indien voor een woning een hogere waarde zal worden vastgesteld.

62.2. De woningen van [appellant sub 4] en [appellant sub 7] zijn gelegen onderscheidenlijk aan de [locatie 32] en de [locatie 33] te Vught. Deze weg is opgenomen in het gebied dat in paragraaf 2.2.2 van het Hoofdrapport wordt aangeduid

172

als deelgebied 31. Uit het Aanvullende geluidrapport volgt dat de woningen in deelgebied 31 in meer dan één geluidzone liggen als bedoeld in artikel 110f, eerste lid, van de Wet geluidhinder.

Volgens bijlagetabel 4.5 van het Aanvullende geluidrapport zijn voor de woningen van [appellant sub 4] en [appellant sub 7] hogere waarden vastgesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 110f, derde lid, van de Wet geluidhinder, bestaat voor de woningen [locatie 32] en 39 de verplichting tot het verrichten van onderzoek naar de cumulatieve geluidbelasting.

Bijlage 2.3 van het Hoofdrapport bevat de resultaten van het onderzoek naar de cumulatieve geluidbelasting op de woningen [locatie 32] en 39 te Vught. De cumulatieve geluidbelasting op de oostgevel van de [locatie 32] bedraagt, zonder aftrek ingevolge artikel 110g van de Wet geluidhinder, 55dB op 1,5 m en op de Noordgevel van de Leeuwensteinlaan 57 dB op 4,5 m waarneemhoogte. De cumulatie leidt weliswaar tot een toename van de geluidbelasting, maar deze toename is niet dusdanig dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gecumuleerde geluidbelasting op de woningen van [appellant sub 4] en [appellant sub 7] aanvaardbaar is.

63. [appellant sub 10] en anderen en [appellant sub 17] betogen dat in het onderzoek naar de geluidbelasting op hun woningen ten onrechte geen rekening is gehouden met de cumulatie van geluid van verschillende geluidbronnen. Zo is volgens [appellant sub 10] en anderen het onderliggend wegennet ten onrechte niet betrokken bij het onderzoek naar de cumulatieve geluidbelasting.

63.1. De woningen van [appellant sub 10] en anderen zijn gelegen aan de [locatie 4] en [locatie 5] en de [locatie 6] en [locatie 7] te Vught. De woning van [appellant sub 17] is gelegen aan de [locatie 8] te Vught. Deze wegen zijn opgenomen in het gebied dat in paragraaf 2.2.2 van het Aanvullende geluidrapport wordt aangeduid als deelgebied 31.

Uit het Aanvullende geluidrapport volgt dat de woningen in deelgebied 31 in meer dan één geluidzone liggen als bedoeld in artikel 110f, eerste lid, van de Wet geluidhinder.

Volgens bijlagetabel 4.5 van het Aanvullende geluidrapport is voor de woning [locatie 4] een hogere waarde vastgesteld van 56 dB op een waarneemhoogte van 1,5 m en van 61 dB op een waarneemhoogte van 4,5 m. Voor de overige woningen van [appellant sub 10] en anderen en voor de woning van [appellant sub 17] zijn geen hogere waarden vastgesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 110f, derde lid, van de Wet geluidhinder, bestaat voor de woning [locatie 4] de verplichting tot het verrichten van onderzoek naar de cumulatieve geluidbelasting.

Volgens paragraaf 3.8.2 van het akoestisch Hoofdrapport is onderzoek gedaan naar het effect van geluidbronnen die mogelijk voor cumulatie van belang zijn, zoals het onderliggend wegennet, luchtvaartverkeer, spoorwegverkeer en industrielawaai. In de bijlagen 2.5a en 2.5b van het Specifieke bijlagenrapport zijn onderscheidenlijk overzichtskaarten en een tabel opgenomen, waarin de wegen van het onderliggend weggennet die betrokken zijn in het onderzoek, zijn weergegeven. In zoverre mist de beroepsgrond van [appellant sub 10] en anderen feitelijke grondslag.

Uit Bijlage 2.3 van het Hoofdrapport kan worden afgeleid dat de geluidbelasting vanwege de A2 gecumuleerd met het onderliggend wegennet ter hoogte van de woningen van [appellant sub 10] en anderen en [appellant sub 17] leidt tot een toename van de geluidbelasting. Deze toename is echter niet dusdanig dat de minister zich bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de cumulatieve geluidbelasting geen negatieve invloed heeft op het woon- en leefklimaat ter plaatse van de woningen van [appellant sub 10] en anderen en [appellant sub 17].

173

64. [appellant sub 15] betoogt dat de minister ten onrecht een maximaal aanvaarde cumulatieve geluidbelasting van 67 dB hanteert. Volgens hem is dat te hoog en dient de minister dit door het treffen van maatregelen overeenkomstig de Nota Mobiliteit terug te brengen naar 65 dB. Verder betoogt hij dat in het onderzoek naar de geluidbelasting van zijn woning op onjuiste wijze rekening is gehouden met de cumulatie van geluid vanwege het spoorwegverkeer. Hij voert aan dat ten onrechte is uitgegaan van een geluidbelasting van spoorwegverkeer gebaseerd op de verkeerscijfers van 2007, vermeerderd met 1,5 dB groei. Volgens [appellant sub 15] schrijft nieuwe geluidwetgeving (SWUNG) voor dat het gemiddelde van 2006, 2007 en 2008 + 1,5 dB groei als geluidproductieplafond moet worden gehanteerd. [appellant sub 15] voert voorts aan dat de afweging van de minister of de cumulatie aanvaardbaar wordt geacht, ontbreekt.

64.1. In paragraaf 7.2 van de Nota Mobiliteit is opgenomen dat knelpunten boven de 65 dB(A) bij rijkswegen en boven de 70 dB(A) bij spoorwegen in de periode 2010-2020 worden aangepakt, afhankelijk van de beschikbaarheid van financiële middelen en autonome verkeers- en vervoersontwikkelingen. De norm van 65 dB(A) voor Rijkswegen ziet, anders dan [appellant sub 15] kennelijk meent, niet op de cumulatieve geluidbelasting, maar op de geluidbelasting vanwege een Rijksweg op de gevel van een geluidgevoelig object.

64.2. [appellant sub 15] woont aan de [locatie 3] te Vught, deze woning in deelgebied 31 is gelegen in meer dan één geluidzone als bedoeld in artikel 110f, eerste lid, van de Wet geluidhinder. Volgens bijlagentabel 4.5 van het Aanvullende geluidrapport is voor de woning van [appellant sub 15] geen hogere waarde vastgesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 110f, derde lid van de Wet geluidhinder, bestaat voor de woning van [appellant sub 15] derhalve geen verplichting tot het verrichten van onderzoek naar de cumulatieve geluidbelasting. In zijn algemeenheid moet echter worden aangenomen dat de cumulatieve geluidbelasting ten opzichte van de geluidbelasting door afzonderlijke bronnen op zich bezien een negatieve invloed kan hebben op het woon- en leefklimaat.

64.3. Volgens paragraaf 8.3.2 van het Hoofdrapport is de geluidbelasting vanwege spoorwegverkeer bepaald aan de hand van de meest recente verkeerscijfers in het akoestisch spoorboekje, versie 2009. Aangezien in het akoestisch spoorboekje geen prognoses zijn opgenomen, is volgens het Hoofdrapport gebruik gemaakt van de realisatiecijfers voor het jaar 2007, versie 09/09 en zijn de hiermee berekende geluidbelastingen met 1.5 dB verhoogd om de groei naar 2022 te simuleren.

De toekomstige geluidwetgeving (SWUNG) waar [appellant sub 15] op wijst, ziet op een wetsvoorstel dat een introductie bevat van een systeem van geluidproductieplafonds voor Rijkswegen en hoofdspoorwegen en een overheveling van hoofdstuk IX van de Wet geluidhinder over geluidbelastingkaarten en actieplannen naar hoofdstuk 8A van de Wet milieubeheer, zodat onder meer een handhavingsbevoegdheid ontstaat voor het overtreden van de gestelde geluidgrenswaarden. Deze wet gold ten tijde van de vaststelling van het besluit niet.

Volgens paragraaf 8.3.2 blijkt uit de berekeningen aan de hand van voornoemde verkeersgegevens dat voor de geluidgevoelige bestemmingen waarvoor een hogere waarde vanwege de Rijkswegen dient te worden vastgesteld, de bijdrage van het spoorwegverkeer niet hoger is dan de geldende voorkeurswaarde vanwege spoorwegverkeer. Uit tabel 2.3 kan verder worden afgeleid dat de cumulatieve geluidbelasting in de omgeving van de woning van [appellant sub 15] weliswaar iets toeneemt, maar deze toename is naar het oordeel van de Afdeling niet dusdanig dat de minister zich bij de afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de cumulatieve geluidbelasting geen negatieve invloed heeft op het woon- en leefklimaat ter plaatse.

174

Geluid - Actieplan omgevingslawaai 65. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] voeren aan dat de geluidbelastingkaart en het Actieplan omgevingslawaai van rijkswegen periode 2008-2013 (hierna: het Actieplan) om tot beheersing of vermindering van het omgevingslawaai te komen, ten onrechte niet zijn betrokken bij het tracébesluit.

65.1. De verplichting tot het opstellen van een geluidbelastingkaart en Actieplan volgt uit hoofdstuk IX van de Wet geluidhinder (implementatie van de richtlijn 2002/49/EG van het Europees parlement en de Raad van 25 juni 2002 inzake de evaluatie en beheersing van omgevingslawaai). Dit beoogt burgers inzicht te geven in de geluidssituatie en de eventuele maatregelen in een bepaald gebied. Het actieplan bevat, zo valt daarin te lezen, geen wettelijke normen voor geluidhinder. Reeds omdat de geluidbelastingkaart en het Actieplan Geluid voor de Wet geluidhinder geen toetsingskader zijn, faalt deze beroepsgrond.

Geluid- binnenwaarde 66. [appellant sub 17] voert aan dat voor de derde verdieping van zijn woning geen toets aan de binnenwaarde heeft plaatsgevonden. Hij vreest dat het vereiste binnenniveau niet wordt gehaald. [appellant sub 5] heeft bezwaar tegen de binnenwaarden zoals weergegeven in artikel 4 van het tracébesluit. [appellant sub 13] voert aan dat in de doelmatigheidsbeoordeling ten onrechte geen maatregelen zijn betrokken met betrekking tot het aanbrengen van gevelisolatie voor bestaande woningen.

66.1. Artikel 111a, eerste en tweede lid, van de Wet geluidhinder, voorziet er - kort samengevat - in dat burgemeester en wethouders indien met betrekking tot de gevels van aanwezige woningen een hogere geluidbelasting is vastgesteld, maatregelen treffen met betrekking tot de geluidwering van die gevels om te bevorderen dat de geluidbelasting binnen de woning bij gesloten ramen de in die artikelleden vermelde waarde bedraagt.

66.2. In deze procedure staan alleen het tracébesluit en de daarbij vastgestelde hogere waarden ter beoordeling. Voor de woning van [appellant sub 17] en [appellant sub 5] zijn geen hogere waarden vastgesteld, en het treffen van maatregelen ten behoeve van de door [appellant sub 17] en [appellant sub 5] genoemde binnenwaarde als bedoeld in artikel 111a, tweede lid, van de Wet geluidhinder maakt geen deel uit van het tracébesluit.

Over de door [appellant sub 13] bedoelde gevelmaatregelen in de zin van artikel 111a van de Wet geluidhinder is in het tracébesluit evenmin beslist, zodat ook deze derhalve niet aan de orde zijn.

De beroepsgrond faalt.

Externe veiligheid 67. Ten behoeve van het tracébesluit is onderzoek gedaan naar de externe veiligheidsituatie na realisatie van het traject A2/A58 's-Hertogenbosch-Eindhoven. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in het bij de toelichting op het tracébesluit behorende rapport 'Externe veiligheid: Kwantitatieve Risico analyse; Verantwoording groepsrisico' (hierna: rapport Externe veiligheid I) van DHV B.V. van april 2011.

De minister heeft ter beoordeling van het aspect externe veiligheid de Circulaire risiconormering vervoer gevaarlijke stoffen (hierna: circulaire risiconormering) uit 2004

175

tot uitgangspunt genomen. Volgens deze circulaire dient aan het plaatsgebonden risico en het groepsrisico te worden getoetst. Uit de circulaire risiconormering volgt, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat bij een nieuwe situatie - zoals hier - het plaatsgebonden risico bij kwetsbare objecten kleiner dan 10-6 per jaar moet zijn en dat het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit verantwoording moet afleggen wanneer het groepsrisico boven de in de circulaire gegeven oriëntatiewaarde ligt of wanneer het groepsrisico toeneemt.

68. [appellant sub 17] voert aan, zo begrijpt de Afdeling de beroepsgrond, dat in het onderzoek naar de externe veiligheid ten onrechte de transportintensiteit van gevaarlijke stoffen niet is bepaald op de wijze zoals opgenomen in bijlage 1 van de circulaire risiconormering. Daarnaast voert [appellant sub 17] aan dat andere risicobronnen dan de A2 ten onrechte niet zijn betrokken bij het onderzoek. [appellant sub 17] voert voorts aan dat uit het rapport 'Externe veiligheid: Kwantitatieve Risico analyse; Verantwoording groepsrisico' (hierna: rapport Externe veiligheid II) van DHV B.V. van april 2011 niet blijkt of het bestuur van de regionale brandweer in de gelegenheid is gesteld advies uit te brengen in het kader van de verantwoording van het groepsrisico.

68.1. Ingevolge artikel 5, zevende lid, van het Besluit externe veiligheid inrichtingen, voor zover hier van belang, betrekt de minister bij de vaststelling van een besluit als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Tracéwet, voor zover dat besluit betrekking heeft op de aanleg of wijziging van een hoofdweg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van die wet, de gevolgen voor de externe veiligheid die worden veroorzaakt door een inrichting waarop het Besluit risico's zware ongevallen 1999 van toepassing is.

68.2. De minister heeft ter beoordeling van het aspect externe veiligheid de circulaire risiconormering tot uitgangspunt genomen. In bijlage 1 van deze circulaire is vermeld dat als het besluit betrekking heeft op een wijziging van bestaande infrastructuur eerst dient te worden vastgesteld of de situatie is opgenomen in een actueel risicoregister (risicoatlas/RRGS). Is dit niet het geval, dan moet worden vastgesteld of er op een andere wijze actuele gegevens bestaan omtrent aard en omvang van transportstromen.

Als er geen actuele gegevens beschikbaar zijn, dan moeten aard en omvang van transportstromen bepaald worden door middel van tellingen als het gaat om transport over de weg.

Uit het rapport Externe veiligheid I volgt dat de onderhavige situatie niet is opgenomen in een actueel risicoregister. Bij de berekening van de transportintensiteit van gevaarlijke stoffen voor de huidige situatie is in het rapport uitgegaan van transportaantallen afkomstig van de tellingen van AVV uit 2007. De huidige transportgegevens zijn vervolgens omgerekend naar mogelijke toekomstige transportgegevens.

In hetgeen [appellant sub 17] aanvoert ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de transportintensiteit van gevaarlijke stoffen niet overeenkomstig bijlage 1 van de circulaire risiconormering is bepaald.

68.3. Ten aanzien van het betoog van [appellant sub 17] dat bij het onderzoek naar de externe veiligheid rekening had moeten worden gehouden met andere risicobronnen overweegt de Afdeling het volgende. Uit het rapport Externe veiligheid II dat op grond van artikel 5, zevende lid, van het Besluit externe veiligheid inrichtingen is vastgesteld, volgt of er inrichtingen aanwezig zijn, waarop het Besluit risico's zware ongevallen 1999 van toepassing is, met een invloedsgebied dat tot over het tracé reikt. In dit rapport is vermeld dat zich in de omgeving van het tracé drie inrichtingen bevinden, waarop het Besluit risico's zware ongevallen 1999 van toepassing is. Volgens het rapport Externe veiligheid II reikt het invloedsgebied van deze inrichtingen echter niet tot aan het tracé, zodat er geen inrichtingen aanwezig zijn, waarop het Besluit risico's zware ongevallen 1999 van toepassing is, waarmee bij het vaststellen van het tracébesluit rekening moet

176

worden gehouden. Het betoog dat geen onderzoek is gedaan naar andere risicobronnen faalt.

68.4. De circulaire risiconormering vermeldt dat in het kader van de verantwoording van het groepsrisico het bestuur van de veiligheidsregio of - indien nog geen veiligheidsregio is gevormd - het bestuur van de regionale brandweer in de gelegenheid dient te worden gesteld advies uit te brengen over het groepsrisico, de zelfredzaamheid en de mogelijkheden tot voorbereiding van bestrijding en beperking van de omvang van een ramp of een zwaar ongeval.

De verantwoording, die is opgenomen in het rapport Externe veiligheid II, is tot stand gekomen, nadat de regionale Brandweer Zuid-Oost Brabant en de regionale Brandweer Brabant Noord in de gelegenheid zijn gesteld advies uit te brengen. De beroepsgrond van [appellant sub 17] mist in zoverre derhalve feitelijke grondslag.

69. [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 7] en [appellant sub 10] en anderen vrezen voor een verslechtering van de externe veiligheid. Daartoe wijzen zij op de kwetsbare bestemmingen zoals woningen in de nabijheid van de A2. Door het laten vervallen van pech-, hulp- en vluchtstroken in de nabijheid van deze kwetsbare bestemmingen zijn er geen uitwijkmogelijkheden meer, waardoor de kans op ongevallen met vrachtwagens met gevaarlijke stoffen wordt vergroot. In dit verband wijzen [appellant sub 4] en [appellant sub 7] op de door de brandweer gesignaleerde risico's van vloeistofbranden.

69.1. Het tracébesluit voorziet in het vervallen van de vluchtstrook over 26 korte stukken nabij kunstwerken en geluidschermen op de hoofdrijbaan en toe- en afritten.

In het rapport Externe veiligheid I is voor het tracé A2 knooppunt Vught-knooppunt Ekkersweijer alsmede het tracé A58 knooppunt Ekkersweijer-aansluiting Ekkersrijt getoetst aan het plaatsgebonden risico en het groepsrisico. Uit het rapport Externe veiligheid I volgt dat ten aanzien van deze tracés wordt voldaan aan de grenswaarde voor het plaatsgebonden risico en dat de oriëntatiewaarde voor het groepsrisico niet wordt overschreden. Echter, voor het tracé A2 knooppunt Vught-knooppunt Ekkersweijer zal het groepsrisico toenemen. Op grond van de circulaire risiconormering is in dat geval een verantwoording nodig. Deze is opgenomen in het bij de toelichting op het tracébesluit behorende rapport Externe veiligheid II. In dit rapport is ingegaan op het nut en de noodzaak voor het verbreden van de A2 in relatie tot de toename van het groepsrisico, de mogelijke maatregelen en de zelfredzaamheid en beheersbaarheid. Uit het rapport volgt dat het beperken van het groepsrisico door het treffen van maatregelen aan de bron of de omgeving niet mogelijk is, omdat bepaalde maatregelen niet uitvoerbaar zijn en andere niet leiden tot een substantiële verlaging van het groepsrisico.

Nu de verbreding van de A2 leidt tot een verbeterde doorstroming en een beperkte toename van het groepsrisico, acht de minister het groepsrisico aanvaardbaar, gezien de beperkte toename ervan en de mogelijkheden voor zelfredzaamheid en bestrijdbaarheid. [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 7] en [appellant sub 10] en anderen hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd die twijfel doen rijzen aan de juistheid van de door de minister gehanteerde uitgangspunten en de in de rapporten neergelegde uitkomsten. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voor een onaanvaardbare externe veiligheidsituatie na realisatie van het traject A2/A58 'sHertogenbosch-Eindhoven niet behoeft te worden gevreesd.

De beroepsgrond faalt.

Verkeersveiligheid

177

70. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het tracébesluit worden extra vluchtdeuren gerealiseerd in het geluidscherm aan de westzijde van de A2 tussen km 121.500 en km 122.400.

Ingevolge het tweede lid worden extra portalen met matrixsignaalgevers en detectielussen op de hoofdrijbaan en de invoeger van toerit 23 (km 121.600 westelijke rijbaan) en bij toerit 24 (km 122.500 oostelijke rijbaan) geplaatst.

Ingevolge het derde lid wordt een camerasysteem geplaatst tussen km 120.400 en km 122.600.

Ingevolge het vierde lid wordt bebording "Geef hulpdiensten de ruimte" tussen km 120.400 en 122.600 aangebracht.

Ingevolge het vijfde lid worden obstakels afgeschermd door middel van bermbeveiligingsconstructies.

Ingevolge het zesde lid wordt uniformiteit aangebracht in bebording, bewegwijzering, signalering, markering en bij het invoegen en uitvoegen.

Ingevolge het zevende lid wordt het inhaalverbod voor vrachtwagens op het gehele tracé opgeheven.

Ingevolge het achtste lid wordt op de oostelijke rijbaan een calamiteitendoorsteek ter hoogte van km 118.000 aangebracht.

71. [appellant sub 3] en anderen en [appellant sub 10] en anderen stellen dat de verkeersveiligheid met het tracébesluit onvoldoende is gewaarborgd. Daartoe voeren zij aan dat door het laten vervallen van pech-, hulp- en vluchtstroken de mogelijkheid om uit te wijken ontbreekt, waardoor de kans op ongevallen wordt vergroot. In dit verband wijzen [appellant sub 3] en anderen op de uitspraak van de Afdeling van 15 september 2004 in zaak nr. 200401178/1 (www.raadvanstate.nl). Het laten vervallen van pech-, hulp- en vluchtstroken voor hulp- en pechdiensten levert aldus [appellant sub 10] en anderen een belemmering op met betrekking tot de bereikbaarheid van de plaats van het ongeval. Volgens [appellant sub 10] en anderen zijn ten onrechte geen maatregelen getroffen. [appellant sub 3] en anderen voeren voorts aan dat de rijstroken worden versmald van 3,7 naar 3,5 m. Volgens [appellant sub 3] en anderen dient ten behoeve van de verkeersveiligheid de snelheid op het tracé te worden verlaagd naar 100 km/uur.

71.1. Ter invulling van de hem toekomende beoordelingsruimte heeft de minister wat betreft de verkeersveiligheid de European Agreement on Main International Traffic Arteries (hierna: AGR) en de Nieuwe Ontwerprichtlijn Autosnelwegen (hierna: NOA) tot uitgangspunt genomen. De AGR is van toepassing op het Europese hoofdwegennet, de zogenoemde E-wegen, waar de A2 onderdeel van uit maakt. De NOA is de nationaal vastgestelde richtlijn voor geometrische ontwerpen voor autosnelwegen.

Als gevolg van het tracébesluit komt door ruimtegebrek de vluchtstrook te vervallen op 26 korte wegdelen nabij kunstwerken en geluidschermen op de hoofdrijbaan en toe- en afritten. De gemiddelde lengte van het deel van de vluchtstrook die vervalt bedraagt 110 m en maximaal vervalt 224 m. Alleen ter hoogte van knooppunt Vught tussen km 121.500 en km 122.400 komt de vluchtstrook over een lengte van 900 m te vervallen.

Voor dit wegdeel en de andere kortere wegdelen is de verkeersveiligheid onderzocht in de bij de toelichting op het tracébesluit behorende notitie 'Notitie verkeersveiligheid' (hierna: notitie) van DHV B.V. van 20 mei 2011. In deze notitie is een afweging omtrent de verkeersveiligheid gemaakt, waarbij de belangen in acht zijn genomen waarmee volgens de uitspraak van de Afdeling van 15 september 2004 in zaak nr. 200401178/1 op grond van de AGR rekening dient te worden gehouden.

178

In de notitie is vermeld dat het ontbreken van de vluchtstrook over een lengte van 900 m vanuit het oogpunt van verkeersveiligheid een ongewenste situatie is, nu de kans op ongevallen toeneemt vanwege het ontbreken van uitwijkruimte en vluchtmogelijkheden.

In de notitie is voorts vermeld dat het permanent openstellen van een extra rijstrook daarentegen een positief effect heeft op de verkeersveiligheid. De doorstroming zal worden verbeterd en filevorming zal verminderen, waardoor het aantal kop-staart ongevallen zal afnemen. Ter compensatie van een achteruitgang in het verkeersveiligheidniveau als gevolg van het ontbreken van de vluchtstrook over een lengte van 900 m worden maatregelen getroffen. Deze maatregelen zijn opgenomen in artikel 3 van het tracébesluit. Door het treffen van deze maatregelen wordt afname van de veiligheid ten gevolge van het ontbreken van de vluchtstrook ten dele gecompenseerd. In dit verband is vermeld dat de restrisico's beperkt zijn, nu de verkeerssituatie ter plaatse niet gecompliceerd is en in de huidige situatie op dit tracé relatief weinig ongelukken gebeuren. Volgens de notitie is voor de wegdelen waar de vluchtstrook ontbreekt een calamiteitenplan opgesteld dat de te nemen maatregelen beschrijft om mogelijke negatieve gevolgen op de tijdige bereikbaarheid van de incidentlocatie(s) voor de hulpdiensten zo veel mogelijk te beperken of te compenseren.

In hetgeen [appellant sub 3] en anderen en [appellant sub 10] en anderen hebben aangevoerd, acht de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat hetgeen in de notitie is opgemerkt onjuist is.

Wat betreft de breedte van een rijstrook wordt in de NOA, onder verwijzing naar de AGR, een breedte van 3,5 m genoemd. Uit de notitie volgt dat rijstroken van 3,5 m worden aangelegd, zodat wordt voldaan aan de AGR en de NOA. Ter zitting heeft de minister nader toegelicht dat de rijstroken al 3,5 m breed waren en dat de rijstroken alleen anders zijn ingedeeld.

Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling in hetgeen [appellant sub 3] en anderen en [appellant sub 10] en anderen aanvoeren geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het pakket van maatregelen voldoende is om tot een aanvaardbaar veiligheidsniveau te komen.

Daarbij betrekt de Afdeling dat de wegen zijn ontworpen voor een maximumsnelheid van 120 km/uur, er geen reden is om de snelheid te verlagen en dat ter hoogte van Vught waar de vluchtstrook over een lengte van 900 m vervalt, de bestaande maximumsnelheid van 100 km/uur blijft gehandhaafd.

De beroepsgrond faalt.

72. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] voeren aan dat als gevolg van het tracébesluit de verkeersveiligheid negatief wordt beïnvloed, omdat de vluchtstroken zullen verdwijnen en de geluidschermen dicht langs de weg worden geplaatst, zullen er volgens hen geen uitwijkmogelijkheden meer zijn. Zij voeren aan dat de minister geen afweging heeft gemaakt in het kader van de verkeersveiligheid. Volgens hen zijn de in artikel 3 van het tracébesluit opgenomen maatregelen onvoldoende om de verkeersveiligheid te waarborgen. In dat kader stellen zij dat niet is gemotiveerd waarom de maximumsnelheid niet wordt aangepast en dat het inhaalverbod voor vrachtwagens ten onrechte wordt opgeheven. Daarnaast zijn de in artikel 3 van het tracébesluit opgenomen maatregelen volgens hen onvoldoende om de bereikbaarheid van een ongevallocatie en de veiligheid bij het afhandelen van ongevallen ter hoogte van Vught te waarborgen. In dit verband voeren zij aan dat geen rekening is gehouden met het hoogteverschil van ongeveer 2 tot 3 m tussen de A2 en de lager gelegen parallelweg achter de vluchtdeuren ter hoogte van Vught. Volgens hen is onduidelijk hoe deze levensgevaarlijke situatie zal worden opgelost. Tevens is voor hen onduidelijk wat de

179

capaciteit is van de extra aan te brengen vluchtdeuren en of deze deuren bestand zijn tegen vandalisme.

72.1. In de notitie is - kort weergegeven - uiteengezet dat het ontbreken van vluchtstroken de verkeersveiligheid negatief beïnvloedt, maar dat extra permanente rijstroken weer een positief effect hebben op de verkeersveiligheid. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat de geluidschermen niet direct langs de weefstrook worden geplaatst. Volgens de notitie zullen om een achteruitgang in het verkeersveiligheidniveau te voorkomen maatregelen worden getroffen. Deze maatregelen zijn opgenomen in artikel 3 van het tracébesluit. Gelet hierop mist de beroepsgrond dat de minister in de notitie geen afweging heeft gemaakt van de positieve en negatieve effecten van het tracébesluit op de verkeersveiligheid, feitelijke grondslag.

Ten aanzien van het betoog dat de maximumsnelheid dient te worden aangepast verwijst de Afdeling naar hetgeen zij hiervoor heeft overwogen.

Wat betreft het opheffen van het inhaalverbod voor vrachtwagens volgt uit de notitie dat hiermee colonnevorming van vrachtwagens op de rechterrijstrook wordt vermeden nu vrachtwagens ook van de middelste rijstrook gebruik kunnen maken. Daarbij is van belang dat het bestuurders van een vrachtauto overeenkomstig artikel 43, vierde lid, van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 is verboden op een rijbaan met drie of meer rijstroken enig andere dan de twee meest rechts gelegen rijstroken te gebruiken. Het weven van in- en uitvoegend verkeer wordt makkelijker, omdat gebruik kan worden gemaakt van de middelste rijstrook. Dit heeft volgens de notitie een positief effect op de verkeersveiligheid. De Afdeling acht deze uitgangspunten niet overtuigd weerlegd.

Over de vraagtekens die [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] plaatsen bij de maatregelen om de bereikbaarheid van een ongevallocatie en de veiligheid bij het afhandelen van ongevallen ter hoogte van Vught te waarborgen, overweegt de Afdeling dat in de notitie is vermeld dat voor de passeerbaarheid van hulpdiensten door de aanwezigheid van drie rijstroken en een weefstrook ruimte kan worden gemaakt door voertuigen. Volgens de notitie biedt de rijbaanbreedte hier voldoende ruimte voor. Artikel 3 van het tracébesluit voorziet in bebording die de weggebruiker hierop attendeert. In de notitie is voorts vermeld dat deze mogelijkheid voor het passeren van hulpdiensten met de hulpdiensten is afgestemd en vastgelegd in een calamiteitenplan. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat in het kader van de uitvoering van het tracébesluit over het aanrijden van hulpdiensten bij een calamiteit in vergaande mate overeenstemming is bereikt. Daarnaast kan volgens de notitie incident management worden ingezet in geval van calamiteiten. De Afdeling ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen in de notitie en door de minister is vermeld.

Met betrekking tot de vluchtdeuren is in de notitie uiteengezet dat voor evacuatie tijdens calamiteiten ter compensatie van het ontbreken van een vluchtstrook en vluchthavens extra vluchtdeuren worden geplaatst in de geluidschermen. De vluchtdeuren komen om de 150 m met incidenteel de mogelijkheid tot uitloop naar 200 m. Deze afstand is afgestemd met de brandweer. De minister stelt dat ruim voldoende vluchtcapaciteit aanwezig is. Ten aanzien van vandalisme stelt de minister dat de vluchtdeuren aan de verkeersluwe zijde alleen te openen zijn door middel van een sleutel. Wat betreft het hoogteverschil tussen de A2 en de lager gelegen parallelweg ter hoogte van Vught heeft de minister ter zitting uiteengezet dat achter de vluchtdeuren trappen zullen worden aangelegd alsmede minimaal 4 m² opstelruimte. In het kader van de uitvoering van het tracébesluit wordt hierover nog overleg gepleegd met de hulpdiensten.

180

[appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hebben hetgeen de minister naar voren heeft gebracht niet weerlegd.

Geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de minister het tracébesluit wat betreft de verkeersveiligheid niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen.

De beroepsgrond faalt.

Flora- en faunawet 73. Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], [appellant sub 23] en [appellant sub 24] betogen dat niet vaststaat dat voor de uitvoering van het tracébesluit de benodigde ontheffingen van de Flora-en faunawet (hierna: Ffwet) kunnen worden verleend en of deze ontheffingen zijn aangevraagd.

Zij stellen dat de beschermde flora en fauna zeer gevoelig is voor verdroging, verzuring en verontreiniging.

73.1. De vragen of voor de uitvoering van het tracébesluit ten aanzien van de in het gebied aanwezige soorten een vrijstelling geldt, dan wel ontheffing krachtens de Ffwet nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, zijn aan de orde in een procedure op grond van de Ffwet. Dit laat onverlet dat de minister het tracébesluit niet mocht nemen, indien en voor zover op voorhand viel aan te nemen dat de Ffwet aan de uitvoerbaarheid van dat besluit in de weg staat.

73.2. Ten behoeve van het tracébesluit is onderzoek verricht naar de mogelijke gevolgen van de aanleg van het tracé op de aanwezige flora en fauna. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport "A2 's-Hertogenbosch - Eindhoven, Toetsing Flora- en Faunawet" van DHV van mei 2011.

Het doel van deze rapportage is inzicht te krijgen in de mogelijke negatieve effecten voor door de Ffwet beschermde plant- en diersoorten als gevolg van de uitbreiding van de A2 en of verbodsbepalingen uit de Ffwet hierbij mogelijk overtreden worden. Er wordt onderzocht op welke wijze dit voorkomen of beperkt kan worden en voor welke soorten een ontheffing aangevraagd moet worden. Voor dit rapport is gebruik gemaakt van het onderzoek "Natuuronderzoek omgeving A2/A58 tussen Eindhoven en 's-Hertogenbosch" van Bureau Waardenburg uit 2008. In dat rapport zijn ook inventarisatiegegevens uit 2002 die door Bureau Natuurbalans zijn verzameld, verwerkt. Aanvullend is gebruik gemaakt van het flora en fauna onderzoek Essche Stroom uit 2010.

Het geïnventariseerde gebied strekt zich uit tot 100 meter aan weerzijde van de bestaande verharding. Volgens het onderzoek zijn er geen aanwijzingen dat sinds de inventarisaties het gebied zodanig is veranderd dat meer of andere beschermde soorten voorkomen. De beschikbare inventarisatiegegevens geven volgens het rapport over de afgelopen jaren een consistent beeld.

73.3. In het rapport wordt geconcludeerd dat langs het traject waar werkzaamheden ter verbreding van de A2 over het tracé ‘s-Hertogenbosch - Eindhoven gaan plaatsvinden een aantal door de Ffwet beschermde soorten voorkomt. Voor broedvogels zijn volgens het onderzoek mogelijke negatieve effecten volledig te mitigeren door werkzaamheden buiten het broedseizoen plaats te laten vinden. Wel moet voor de werkzaamheden gecontroleerd worden of er in de tussengelegen tijd geen andere vaste nestlocaties, welke jaarrond beschermd zijn, in gebruik zijn genomen. In dat geval moet ook voor andere soorten mogelijk extra mitigerende maatregelen genomen worden.

181

De wegverbreding heeft volgens het onderzoek een zeer beperkte (tijdelijke) invloed op het leefgebied van de Gewone vleermuis, de Laatvlieger, de Rosse vleermuis, de Das en de Kamsalamander. De effecten kunnen gemitigeerd worden waardoor overtreding van de verbodsbelangen van de Ffwet voorkomen worden, aldus het rapport.

Voor de Rietorchis, Lange Ereprijs, Steenanjer en Kleine Modderkruiper zijn de effecten niet volledig mitigeerbaar. Hier dient volgens het rapport ontheffing van de Ffwet voor te worden aangevraagd.

De werkelijke negatieve effecten van het project zijn volgens het rapport gering en er worden meer dan voldoende mitigerende maatregelen genomen om mogelijke negatieve effecten te verzachten of te voorkomen. Hiermee is de gunstige staat van instandhouding gegarandeerd voor de soorten waarvoor ontheffing wordt aangevraagd en zal de ontheffing door het Ministerie van LNV verleend worden volgens het rapport.

73.4. Bij besluit van 1 juli 2011 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie ontheffing verleend als bedoeld in artikel 75 van de Ffwet van de verbodsbepalingen in artikel 8 van de Ffwet, voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de Rietorchis en van de verbodsbepalingen in artikel 11 van de Ffwet voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de Kleine Modderkruiper voor het plangebied van het tracébesluit. Voor zover ontheffing is gevraagd voor de Lange Ereprijs en de Steenanjer, is deze geweigerd omdat volgens de Staatssecretaris een ontheffing voor deze soorten niet is vereist.

73.5. Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], [appellant sub 23] en [appellant sub 24] hebben hun beroep niet nader onderbouwd. Zij hebben niet aannemelijk gemaakt dat het flora en fauna onderzoek zodanige gebreken of leemten vertoont dat de minister zich hierop niet had mogen baseren. Hetgeen zij aanvoeren, geeft dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de Ffwet niet op voorhand aan de uitvoerbaarheid van het tracébesluit in de weg staat.

74. De beroepsgronden van Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], [appellant sub 23] en [appellant sub 24] over de flora en fauna falen.

Boswet 75. Stichting Boom en Bos betoogt dat het verlies aan bomen als gevolg van de wegverbreding in onvoldoende mate en bovendien op te grote afstand van de A2 wordt gecompenseerd.

75.1. De vragen of voor de uitvoering van het tracébesluit ten aanzien van het verwijderen van houtopstanden wordt voldaan aan de voorschriften van de Boswet en of een vrijstelling op grond van die wet geldt of een ontheffing op grond van die wet is vereist en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, zijn aan de orde in een procedure op grond van de Boswet. Dit laat onverlet dat de minister het tracébesluit niet mocht nemen, indien en voor zover op voorhand viel aan te nemen dat de Boswet aan de uitvoerbaarheid van dat besluit in de weg staat.

75.2. Ingevolge artikel 7 van het tracébesluit, zoals dat luidt na de wijziging van 25 januari 2012, worden op grond van de Boswet 5,16 ha houtopstand en 1194 individuele bomen, die ter uitvoering van het tracébesluit worden verwijderd, gecompenseerd door de herplant van een gelijk aantal hectare aan houtopstand en een gelijk aantal

182

individuele bomen. In figuur 1 en 2 van het tracébesluit zijn de locaties aangeduid waar de bomen en struiken worden verwijderd en waar de herplant kan worden gerealiseerd.

76. Stichting Boom en Bos heeft niet aannemelijk gemaakt dat de minister had dienen in te zien dat op voorhand viel aan te nemen dat de Boswet aan de uitvoerbaarheid van het tracébesluit in de weg staat.

Landschappelijke inpassing 77. [appellant sub 10] en anderen betogen dat een goede landschappelijke inpassing van de geluidschermen nabij hun woningen onvoldoende is gewaarborgd. Volgens hen dienen de geluidschermen in overeenstemming met de landschappelijke inpassingsvisie van Buro Lubbers (hierna: de LIV) worden uitgevoerd.

77.1. De minister stelt zich op het standpunt dat een goede landschappelijke inpassing van de geluidschermen is gewaarborgd doordat in artikel 6, achtste lid, van het tracébesluit is bepaald dat de geluidschermen een groene inpassing krijgen door het aanbrengen van beplanting en dat de nadere inrichting van de groene ruimte aan de bewonerszijde in overeenstemming met het landschapsplan en de daarop gebaseerde LIV zal plaatsvinden.

77.2. In artikel 6 van het tracébesluit staat: "(…)

Voor de landschappelijke inpassing van de wegverbreding worden eveneens mitigerende maatregelen gerealiseerd, zoals beschreven in het Landschapsplan: (…)

8. De geluidschermen krijgen naar de snelweg toe een groene inpassing door middel van het aanbrengen van beplanting. (…)".

77.3. In het landschapsplan, een bijlage van de toelichting op het tracébesluit, staat dat Buro Lubbers in opdracht van Rijkswaterstaat en de gemeenten Vught, Boxtel en Best de LIV heeft opgesteld voor de geluidwerende voorzieningen langs het tracé dat aansluit op de ontwerpprincipes van het landschapsplan.

77.4. Gelet op het bepaalde in artikel 6, achtste lid, gelezen in samenhang met het landschapsplan, ziet de Afdeling in hetgeen [appellant sub 10] en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een goede landschappelijke inpassing van de geluidschermen is gewaarborgd.

78. Stichting Boom en Bos en Stichting Overlast A2 betogen dat de verbreding van de A2 op onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan het landschap. Verder voert Stichting Boom en Bos aan dat de wegverbreding een verlies aan ecologische barrièrewerking tot gevolg heeft dat onvoldoende wordt gecompenseerd.

78.1. De A2 is grotendeels gelegen in het nationaal landschap "Het Groene Woud".

Tevens grenst de A2 op meerdere plaatsen aan de Ecologische Hoofdstructuur (hierna: EHS).

78.2. Het rijksbeleid ten aanzien van EHS-gebieden is vervat in de Nota Ruimte. In paragraaf 3.3.5.1 van de Nota Ruimte is vermeld dat het beleid in de EHS is gericht op

183

het behoud, herstel en de ontwikkeling van de wezenlijke kenmerken en waarden in de EHS-gebieden. In de EHS geldt het zogenoemde "nee, tenzij-regime". Dit regime houdt in dat nieuwe plannen, projecten of handelingen in de EHS niet zijn toegestaan indien deze de wezenlijke kenmerken of waarden van het gebied significant aantasten, tenzij er geen reële alternatieven zijn en er sprake is van redenen van groot openbaar belang.

Voor ingrepen die aantoonbaar aan de criteria voldoen, geldt het vereiste dat de schade zoveel mogelijk moet worden beperkt door mitigerende maatregelen. Resterende schade dient te worden gecompenseerd.

78.3. Het beleid ten aanzien van nationale landschappen is eveneens neergelegd in de Nota Ruimte. Voor nationale landschappen geldt in algemene zin dat ruimtelijke ontwikkelingen mogelijk zijn, mits de kernkwaliteiten van het landschap worden behouden of worden versterkt, het zogenoemde "ja, mits-regime".

78.4. In het rapport "A2 ’s-Hertogenbosch - Eindhoven. Toetsing EHS en Boswet" van mei 2011 (hierna: de EHS-toets) is beschreven welke gevolgen de verbreding van de A2 kan hebben op de waarden van de EHS en het nationaal landschap "Het Groene Woud".

De conclusie luidt dat geen significante effecten op beschermde waarden zullen optreden, mits enkele mitigerende maatregelen worden genomen. Zo dienen volgens de EHS-toets twee faunatunnels te worden verlengd en een wildraster verplaatst. Ook dienen bij het knooppunt Ekkersrijt enkele maatregelen te worden genomen om de reeds bestaande barrièrewerking van dit knooppunt in de ecologische verbinding voor amfibieën, kleine landgebonden zoogdieren en marterachtigen op te heffen.

78.5. In artikel 6 van het tracébesluit staat: "(…)

1. Ten gevolge van de wegverbredingen zoals genoemd in artikel 1 worden twee bestaande faunatunnels (ter hoogte van km 126.028 en 135.264) verlengd en worden geleidende rasters verplaatst, om zodoende de functionaliteit van de passages te kunnen blijven behouden. (…)

Vanwege de barrièrewerking bij de ecologische verbindingszone Ekkersrijt, ontstaan vanuit eerdere aanleg van nieuwe infrastructuur en aanpassingen aan bestaande infrastructuur, worden extra maatregelen genomen om dit knelpunt op te lossen, zoals beschreven in het Mitigatie- en compensatieplan: 3. Aanpassen van de drie duikers van de Ekkersrijt in knooppunt Ekkersweijer ter hoogte van km 10.650 zodat deze passeerbaar zijn voor amfibieën en kleine tot middelgrote zoogdieren.

4. Aanpassen van de oevers van de Ekkersrijt, zodat een natuurlijke vegetatieontwikkeling van de beekoever weer mogelijk is.

5. Aanleg van een poel binnen knooppunt Ekkersweijer (stapsteen voor kamsalamander).

De poel wordt gerealiseerd ten oosten van de beek Ekkersrijt, tussen de A58 en de verbindingsweg A2 - A58. (…)"

78.6. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 22 tot en met 25 is overwogen, volgt dat de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het tracé van groot openbaar belang is in de zin van de Nota Ruimte en dat voor het tracé geen reële alternatieven bestaan. Derhalve heeft de minister, voor zover de wegverbreding leidt tot

184

significante aantasting van de wezenlijke kenmerken of waarden van de EHS, op grond van het EHS-beleid niet hoeven af te zien van de wegverbreding, mits mitigerende maatregelen worden genomen.

78.7. Stichting Boom en Bos heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verbreding van de A2, ondanks de in artikel 6 van het tracébesluit voorgeschreven mitigerende maatregelen, verlies van ecologische barrièrewerking tot gevolg heeft. Stichting Boom en Bos en Stichting Overlast A2 hebben voorts niet aannemelijk gemaakt dat de EHS-toets anderszins onvolledig of onjuist is.

78.8. Gelet op het voorgaande is in hetgeen Stichting Boom en Bos en Stichting Overlast A2 hebben aangevoerd geen aanleiding te vinden voor de conclusie dat de minister zich niet op het standpunt heeft mogen stellen dat de verbreding van de A2 in overeenstemming is met het beleid voor de EHS en de nationale landschappen.

Cultuurhistorie 79. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] voeren aan dat het tracébesluit negatieve gevolgen heeft voor het Dommeldal. In dit verband voeren zij aan dat historische bomen zullen worden gekapt, waardoor de cultuurhistorische waarde zal worden aangetast.

79.1. De minister stelt dat het Dommeldal zich kenmerkt door de openheid van het landschap. Volgens de minister is met deze landschappelijke waarde van dit gebied rekening gehouden bij de inpassing van de A2. Hiertoe wijst de minister er op dat ter hoogte van de open beekdalen van het Dommeldal geen bomen of andere beplanting in de directe omgeving van de A2 zullen worden gerealiseerd.

79.2. In het bij de toelichting op het tracébesluit behorende Landschapsplan A2 'sHertogenbosch-Eindhoven van DHV B.V. van april 2011 staat dat waar de snelweg het beekdal van De Dommel kruist de laanbeplanting wordt onderbroken. Hierdoor wordt de natuurlijke opbouw van landschap herkenbaar en beleefbaar. De weg kruist het beekdal van de Dommel net ten noorden van Boxtel. Hier is het Dommeldal goed zichtbaar. De laanbeplanting is onderbroken en op de brug is de beek duidelijk te zien. Doordat het dal hier erg breed is kan de openheid van het beekdal ter plaatse goed worden ervaren, aldus het Landschapsplan.

Gelet op deze uiteenzetting in het Landschapsplan ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de cultuurhistorische waarden van het Dommeldal.

Archeologie 80. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] voeren aan dat onduidelijk is of het tracébesluit negatieve gevolgen heeft voor de archeologische waarden. Zij stellen dat onduidelijk is welk grondverzet zal plaatsvinden. In dit verband wijzen zij op de enkele langs de A2 gelegen terreinen met archeologische waarden en de doorsnijding door het tracé van archeologische gebieden met een gematigd tot hoge verwachting en (beek)dalen. Daarbij voeren zij aan dat geen van de in het rapport genoemde maatregelen met betrekking tot grondverzet als voorschriften zijn opgenomen in het tracébesluit om zo de archeologische en cultuurhistorische waarden te beschermen. Voorts voeren zij aan dat als gevolg van het wijzigingsbesluit het werkveld is vergroot, waardoor meer grondverzet zal plaatsvinden.

185

80.1. De minister heeft, gelet op de toelichting bij het tracébesluit en de archeologische onderzoeken die aan het tracébesluit ten grondslag liggen, als uitgangspunt voor de vaststelling van het tracébesluit gehanteerd de onderzoeksverplichting die voor de vaststelling van een bestemmingsplan voortvloeit uit de Monumentenwet 1988. In dit verband is van belang dat het tracébesluit voor het daarin begrepen gebied ingevolge artikel 15, derde lid, van de Tracéwet geldt als voorbereidingsbesluit als bedoeld in artikel 3.7 van de Wet ruimtelijke ordening en dat ingevolge artikel 15, achtste lid, van de Tracéwet binnen een jaar nadat het tracébesluit onherroepelijk is geworden een bestemmingsplan of een beheersverordening overeenkomstig het tracébesluit moet worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 38a van de Monumentenwet 1988, voor zover hier van belang, houdt de gemeenteraad bij de vaststelling van een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening en bij de bestemming van de in het plan begrepen grond, rekening met de in de grond aanwezige dan wel te verwachten monumenten.

80.2. De minister heeft een archeologische verwachtingskaart gehanteerd, waarop de bekende archeologische vindplaatsen en terreinen van archeologische waarde zijn weergegeven. Langs de A2 zijn enkele terreinen met een bekende archeologische waarde gelegen. Daarnaast doorsnijdt het tracé archeologische gebieden met een gematigd tot hoge verwachting en (beek)dalen. Volgens de minister zijn, nu het ruimtebeslag van de werkzaamheden zich beperkt tot het huidige ruimtebeslag van de A2 geen archeologische waarden aanwezig en behoeft geen nader archeologische onderzoek uitgevoerd te worden. Tevens is geen nader archeologisch onderzoek nodig waar de verbreding van de A2 buiten het huidige ruimtebeslag plaatsvindt en waarvoor een lage archeologische verwachtingswaarde geldt. De minister stelt dat uitsluitend in het geval dat grondverzet buiten het huidige ruimtebeslag zal plaatsvinden in een gebied waarvoor een matig tot hoge verwachting geldt, archeologisch vervolgonderzoek zal moeten plaatsvinden. Volgens de minister zullen bij de uitvoering van het tracébesluit de in de toelichting opgenomen maatregelen in acht worden genomen om dan mogelijke aantasting van archeologische waarden te voorkomen of te mitigeren. Ter zitting heeft de minister gesteld dat als tijdens de grondwerkzaamheden archeologische resten worden aangetroffen, nader onderzoek zal plaatsvinden. De uitvoerbaarheid van het plan is volgens de minister gegarandeerd.

In hetgeen [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], Stichting Overlast A2, [appellant sub 23] en [appellant sub 24] aanvoeren ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de minister zich niet op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat vanuit een oogpunt van archeologische waarden de uitvoerbaarheid van het plan is gegarandeerd.

De beroepsgrond faalt.

Bouwhinder 81. Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 7], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 19], [appellant sub 23] en [appellant sub 24] vrezen hinder ten gevolge van de werkzaamheden met betrekking tot de weguitbreiding. Zij voeren aan dat de effecten vanwege de uitvoeringswerkzaamheden ten onrechte niet zijn onderzocht en dat het tracébesluit ten onrechte geen voorschriften bevat die de hinder gedurende de bouwwerkzaamheden zullen beperken.

81.1. Het tracébesluit betreft de vaststelling van een ruimtelijke keuze.

Bouwwerkzaamheden en het gebruik van tijdelijke werkterreinen zijn onvermijdelijk bij de realisering van een project als hier aan de orde. De gevolgen van werkzaamheden van

186

de aanleg van het project hoeven voor zover het gaat om uitvoeringsaspecten niet te worden opgenomen in het tracébesluit.

In natuurtoets-A zijn de tijdelijke effecten op beschermd gebied onderzocht. De tijdelijke hinder vanwege uitvoering van de werkzaamheden zal volgens de minister zoveel mogelijk worden ondervangen door voorschriften te verbinden aan de uitvoeringsbesluiten.

Gelet hierop faalt de beroepsgrond dat de uitvoeringseffecten niet zijn onderzocht en treft ook de beroepsgrond dat het tracébesluit daarover ten onrechte geen voorschriften bevat geen doel. Voor zover is beoogd te stellen dat de minister vanwege de uitvoeringseffecten van het tracébesluit had moeten afzien, overweegt de Afdeling dat het niet aannemelijk is dat de bouwwerkzaamheden voor omwonenden tot hinder zullen leiden, maar die hinder is naar verwachting niet zodanig dat de minister het tracébesluit na afweging van de betrokken belangen in zoverre niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen.

Overige gronden 82. [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 7] en [appellant sub 18] voeren aan dat het woon- en leefklimaat ter plaatse van hun woningen zal worden aangetast als gevolg van de toename van de geluidbelasting en de slechtere luchtkwaliteit. [appellant sub 4] en [appellant sub 7] wijzen in dit verband tevens op de afname van de externe veiligheid.

82.1. [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 7] en [appellant sub 18] hebben niet aannemelijk gemaakt dat de geluidbelasting als gevolg van het tracébesluit bij hun woningen zodanig zal toenemen dat hun woongenot onaanvaardbaar zal verminderen.

82.2. Wat betreft de luchtkwaliteit overweegt de Afdeling dat, zoals in rechtsoverweging 28. en volgende is overwogen, aan de wettelijke eisen voor luchtkwaliteit zal worden voldaan.

82.3. Ten aanzien van de externe veiligheid overweegt de Afdeling dat, zoals in rechtsoverweging 69.1. is overwogen, de grenswaarde voor het plaatsgebonden risico en de oriëntatiewaarde voor het groepsrisico niet worden overschreden en dat in het rapport Externe veiligheid II is uiteengezet waarom de toename van het groepsrisico aanvaardbaar is.

82.4. Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat het tracébesluit ter plaatse van de woningen van [appellant sub 4], [appellant sub 5], [appellant sub 7] en [appellant sub 18] niet zal leiden tot een zodanige aantasting van woon- en leefklimaat dat de minister het tracébesluit in zoverre niet in redelijkheid had kunnen vaststellen.

De beroepsgrond faalt.

83. [appellant sub 5] vreest voor zijn privacy nu de rij bomen langs de A2 ter hoogte van zijn woning gelegen aan de [locatie 11] te Vught zal worden aangetast door de slechtere luchtkwaliteit als gevolg van het tracébesluit.

83.1. Voor de Afdeling is niet aannemelijk dat de rij bomen langs de A2 ter hoogte van de woning van [appellant sub 5] als gevolg van het tracébesluit zodanig zal worden aangetast dat daardoor de privacy van [appellant sub 5] onaanvaardbaar wordt aangetast. De Afdeling ziet derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat de minister in zoverre het tracébesluit niet in redelijkheid had kunnen vaststellen.

187

De beroepsgrond faalt.

84. [appellant sub 13] betoogt dat het tracébesluit ter plaatse van zijn woning gelegen aan de [locatie 10] te Vught leidt tot een onaanvaardbare aantasting van woon- en leefklimaat door het ophogen met één meter van het gehele bestaande geluidscherm ter hoogte van de Boxtelseweg te Vught. Hij voert aan dat geluidscherm het licht in de woning en tuin en het uitzicht vanuit zijn woning nog verder zal ontnemen en het gevoel van opgesloten zijn zal doen toenemen.

84.1. [appellant sub 13] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het tracébesluit ter plaatse van zijn woning zal leiden tot een zodanige aantasting van woon- en leefklimaat dat moet worden geoordeeld dat de minister het tracébesluit, na afweging van alle bij het tracébesluit betrokken belangen, in zoverre niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen.

De beroepsgrond faalt.

Schade 85. [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 10] en anderen, [appellant sub 11] en anderen, [appellant sub 12] en anderen, [appellant sub 13], [appellant sub 14], Stichting Reinier van Arkel, [appellant sub 23] en [appellant sub 26] stellen schade te lijden als gevolg van het tracébesluit en het wijzigingsbesluit.

85.1. Ingevolge artikel 20d, eerste lid, van de Tracéwet kent de minister indien een belanghebbende ten gevolge van een tracébesluit schade lijdt of zal lijden, die redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en ten aanzien waarvan de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

Ingevolge artikel 10 van het tracébesluit is, voor zover hier van belang, de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 met uitzondering van artikel 2, eerste lid, van deze regeling van toepassing. Een verzoek om schadevergoeding kan worden ingediend vanaf het moment dat het tracébesluit is vastgesteld. De minister zal een beslissing op een verzoek om schadevergoeding niet eerder nemen dan nadat het tracébesluit onherroepelijk is geworden.

85.2. Bij de beoordeling van de vraag of de minister het tracébesluit in redelijkheid heeft kunnen vaststellen, dient onder meer te worden betrokken of de minister heeft onderzocht welke schade kan optreden en of deze zodanig is dat het voorkomen daarvan zwaarder moet wegen dan het belang dat is gediend met het tracébesluit. Bij de beoordeling van de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid het tracébesluit kon vaststellen, dient voorts te worden betrokken dat ten aanzien van mogelijk optredende schade als gevolg van het tracébesluit in ieder geval dient vast te staan dat er een regeling is voor de afhandeling van deze schade en welke regeling dat is.

85.3. De gestelde, niet cijfermatig nader onderbouwde schade betreft onder meer verminderde zichtbaarheid van een reclamemast en een bedrijfsgebouw, beperking van de bebouwings- en gebruiksmogelijkheden, waardedalingen van woningen en een landgoed alsmede een afname van het woon- en leefklimaat. Voor de Afdeling is niet aannemelijk geworden dat de door [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 10] en anderen, [appellant sub 11] en anderen, [appellant sub 12] en anderen, [appellant sub 13], [appellant sub 14], Stichting Reinier van Arkel, [appellant sub 23] en [appellant sub 26] gestelde schade die het gevolg van het tracébesluit kan zijn, zodanig groot is dat de minister ten aanzien van eventuele schade niet met een verwijzing naar de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 heeft kunnen volstaan. Hierbij betrekt de Afdeling dat ingevolge artikel 20d van de Tracéwet in

188

samenhang bezien met artikel 10 van het tracébesluit na het onherroepelijk worden van het tracébesluit een verzoek om schadevergoeding op grond van de Regeling Nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 bij de minister kan worden ingediend en dat ingevolge artikel 20 van deze regeling ter beperking van de schade onder voorwaarden een voorschot kan worden verleend.

De beroepsgrond faalt.

Natuur 86. Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23], [appellant sub 24]-[appellant sub 7] en [appellant sub 10] betogen dat de minister het tracébesluit niet heeft mogen vaststellen vanwege de mogelijke gevolgen van de wegverbreding voor het Natura 2000gebied Vlijmens Ven, Moerputten & Bossche Broek (hierna: het Natura 2000-gebied). Zij stellen dat het onderzoek van de minister naar deze gevolgen, waarvan de resultaten zijn neergelegd in natuurtoets-A en het rapport "Verbreding A2 's-Hertogenbosch Eindhoven. Natuurbeschermingswet 1998 Deel B: Passende Beoordeling effecten van stikstofdepositie op Natura 2000-gebied Vlijmens Ven, Moerputten & Bossche Broek" (hierna: natuurtoets-B), onvolledig en onjuist is.

Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23], [appellant sub 24]-[appellant sub 7] en [appellant sub 10] voeren aan dat in de omgeving van het Natura 2000-gebied andere projecten worden uitgevoerd die op dat gebied een nadelige invloed kunnen hebben, waaronder de rondweg 's-Hertogenbosch, de ontsluitingsweg Vught-Noord, de randweg 's-Hertogenbosch en enkele bouwprojecten waarbij veel grondwater wordt onttrokken.

Volgens hen is de samenhang van de verbreding van de A2 met deze andere projecten ten onrechte niet onderzocht. Zij stellen zich op het standpunt dat deze beperking van het onderzoek voortvloeit uit artikel 15, tiende lid (oud), van de Tracéwet, omdat dit artikel enkele relevante bepalingen van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) buiten werking stelt. Zij zijn van mening dat artikel 15, tiende lid (oud), van de Tracéwet in zoverre in strijd is met artikel 6 van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna (hierna: de Habitatrichtlijn).

Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23], [appellant sub 24]-[appellant sub 7] en [appellant sub 10] stellen tevens dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de gevolgen van de verbreding van de A2 op de waterhuishouding en de bodemkwaliteit van het Natura 2000-gebied. Volgens hen dreigt negatieve beïnvloeding van de grondwaterstand in het Natura 2000-gebied doordat bestaande waterkerende kades worden aangepast en niet is verzekerd dat de maatregelen die negatieve gevolgen kunnen voorkomen daadwerkelijk worden uitgevoerd. Ook dreigt volgens hen verontreiniging van het Natura 2000-gebied, omdat het tracébesluit geen voorschriften bevat die erop zijn gericht te voorkomen dat afstromend wegwater in het gebied terecht komt.

Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23], [appellant sub 24]-[appellant sub 7] en [appellant sub 10] betogen voorts dat het uitgevoerde onderzoek niet is gebaseerd op de beste beschikbare wetenschappelijke inzichten. Zij stellen dat ten onrechte niet inzichtelijk is welke uitgangspunten en invoergegevens zijn gehanteerd bij de berekening van de op het Natura 2000-gebied te verwachten stikstofdepositie. Zo is volgens hen onduidelijk van welke depositiesnelheid van ammoniak is uitgegaan. Tevens is volgens Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23], [appellant sub 24]-[appellant sub 7] en [appellant sub 10] niet aannemelijk dat het wegverkeer slechts een klein deel van de

189

totale stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied veroorzaakt. Zij wijzen er verder op dat de voor de achtergronddepositie gebruikte gegevens uit de Grootschalige Concentratiekaarten Nederland een grote onzekerheidsmarge hebben.

Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23], [appellant sub 24]-[appellant sub 7] en [appellant sub 10] brengen ook naar voren dat in de huidige situatie de kritische depositiewaarden voor stikstof voor de in het gebied aanwezige beschermde habitattypen reeds worden overschreden en dat de stikstofdepositie zal dalen als de weg niet wordt verbreed. Volgens hen is ten onrechte niet inzichtelijk gemaakt waarom voor de habitattypen kranswierwateren en glanshaver- en vossenstaarthooilanden als gevolg van de wegverbreding geen negatieve gevolgen zullen optreden.

Daarnaast betogen Stichting Overlast A2, [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 5], [appellant sub 15], [appellant sub 18], [appellant sub 23], [appellant sub 24]-[appellant sub 7] en [appellant sub 10] dat de in het tracébesluit voorziene ontwikkeling van nieuwe blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied niet had mogen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied worden aangetast. Zij wijzen erop dat de minister de ontwikkeling van nieuwe blauwgraslanden aanmerkt als mitigerende maatregel, maar dat dit begrip niet voorkomt in de Habitatrichtlijn. Zij stellen dat, indien in navolging van het document "Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 6, lid 4, van de Habitatrichtlijn (Richtlijn 92/43/EEG)" van de Europese Commissie wordt aangenomen dat mitigerende maatregelen bij de passende beoordeling mogen worden betrokken, de ontwikkeling van nieuwe habitats volgens dit document niet als mitigerende maatregel kan worden aangemerkt.

Ten slotte stellen zij zich op het standpunt dat niet aannemelijk is dat het tracé dient te worden gerealiseerd vanwege dwingende redenen van groot openbaar belang.

Wettelijk kader 86.1. Ingevolge artikel 15, tiende lid (oud), van de Tracéwet zijn de artikelen 19d en 19kc van de Nbw 1998 niet van toepassing op handelingen waarop het tracébesluit betrekking heeft. Indien die handelingen de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied als bedoeld in die wet kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, gelet op de instandhoudingsdoelstelling voor dat gebied, zijn de artikelen 19j, eerste tot en met derde lid en vijfde lid, en 19kd van die wet en het krachtens artikel 19kb, eerste lid, van die wet bepaalde, van overeenkomstige toepassing op het vaststellen van een tracébesluit.

Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat, gelet op de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, ongeacht de beperkingen die terzake in het wettelijk voorschrift waarop het berust, zijn gesteld, rekening met de gevolgen die het plan kan hebben voor het gebied.

Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

190

Ingevolge het derde lid wordt in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, het besluit, bedoeld in het eerste lid, alleen genomen indien is voldaan aan de voorwaarden, genoemd in de artikelen 19g en 19h.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

Ingevolge het tweede lid kunnen in afwijking van het eerste lid bij ontstentenis van alternatieve oplossingen voor een project gedeputeerde staten ten aanzien van Natura 2000-gebieden waar geen prioritair type natuurlijke habitat of prioritaire soort voorkomt, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, voor het realiseren van het desbetreffende project, slechts verlenen om dwingende redenen van groot openbaar belang met inbegrip van redenen van sociale of economische aard.

Ingevolge artikel 19h, eerste lid, verbinden gedeputeerde staten aan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, die om dwingende redenen van groot openbaar belang wordt verleend voor het realiseren van projecten, waarvan niet met zekerheid vaststaat dat die projecten de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantasten, in ieder geval het voorschrift inhoudende de verplichting compenserende maatregelen te treffen.

86.2. Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een dergelijk gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied.

Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

Ingevolge het vierde lid neemt de Lid-Staat, indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De Lid-Staat stelt de Commissie op de hoogte van de genomen compenserende maatregelen.

Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.

Ontwerp-aanwijzingsbesluit Natura 2000-gebied 86.3. Blijkens het ontwerp-aanwijzingsbesluit voor het Natura 2000-gebied en de daarbij behorende kaart is de speciale beschermingszone één gebied en strekt het zich uit over zowel het Vlijmens Ven als de Moerputten en het Bossche Broek.

191

Het gebied is aangewezen als speciale beschermingszone voor de habitattypen kranswierwateren (H3140), blauwgraslanden (H6410) en glanshaver- en vossenstaarthooilanden (H6510). De instandhoudingsdoelstelling voor elk van deze habitattypen is uitbreiding van de oppervlakte en verbetering van de kwaliteit. Tevens is het gebied als speciale beschermingszone aangewezen voor de soorten pimpernelblauwtje (H1059) en donker pimpernelblauwtje (H1061) met als instandhoudingsdoelstelling uitbreiding van de omvang en verbetering van de kwaliteit van het leefgebied voor uitbreiding van de populatie tot een duurzame populatie van ten minste 8.000 onderscheidenlijk 2.000 volwassen individuen. Daarnaast is het gebied aangewezen voor de grote modderkruiper (H1145) en de kleine modderkruiper (H1149) met als instandhoudingsdoelstelling behoud van de omvang en kwaliteit van het leefgebied voor het behoud van de populatie. Ten slotte is het gebied aangewezen voor de drijvende waterweegbree (H1831) met als instandhoudingsdoelstelling behoud van de biotoop voor het behoud van de populatie.

Bevindingen onderzoek gevolgen Natura 2000-gebied 86.4. In natuurtoets-A is beschreven in hoeverre als gevolg van de realisering en het gebruik van het tracĂŠ in het Natura 2000-gebied schadelijke milieueffecten kunnen optreden. Met betrekking tot vernietiging, versnippering en verstoring door geluid, licht, mensen en trilling is vermeld dat deze effecten zijn beperkt tot de directe omgeving van de weg.

In natuurtoets-A staat dat in verband met de verbreding van de A2 een waterkerende kade op 250 meter afstand van het Bossche Broek wordt verkleind en dat de aanleg van een grondkerende constructie ervoor zorgt dat de waterkerende functie behouden blijft.

Deze constructie wordt zodanig uitgevoerd dat deze niet te diep in de grond steekt. Op deze wijze worden negatieve effecten op de waterhuishouding van het Bossche Broek voorkomen. Hierbij wordt verwezen naar een rapport van Wagemaker uit 2008 waarin oplossingen zijn onderzocht voor het aanpassen van de waterkerende kades zonder invloed op het grondwatersysteem van het Bossche Broek.

De watergangen aan weerszijden van de A2 ter hoogte van het Natura 2000-gebied hoeven volgens natuurtoets-A niet te worden aangepast. In natuurtoets-A staat tevens dat ter plaatse van de verbreding van de weg minder hemelwater kan infiltreren, hetgeen een zeer beperkte invloed heeft op de grondwaterstand. Buiten het wegprofiel zullen geen veranderingen optreden, omdat de infiltratie in de directe omgeving en de waterpeilen van de watergangen niet wijzigen. Als gevolg van een toename van het verkeer zijn er volgens natuurtoets-A meer emissies en meer afspoeling van verontreinigende stoffen, maar zijn de gevolgen hiervan beperkt tot de directe omgeving van de weg of de bermsloot.

86.5. Met betrekking tot de stikstofdepositie staat in natuurtoets-A dat op en nabij het Natura 2000-gebied de situatie in 2011 is berekend, de situatie na de autonome ontwikkeling in 2013 en 2020 en de situatie na de realisering van de verbreding van de A2 in 2013 en 2020. Tevens is vermeld dat rekening is gehouden met de openstelling en verkeersaantrekkende werking van onder meer de verbrede A2 Rondweg 'sHertogenbosch, de verbrede A2/A67 Randweg Eindhoven en de verbrede 'sHertogenbosch Zuid-West Tangent. Ook is opgemerkt dat de provincie Noord-Brabant het voornemen heeft de N279 's-Hertogenbosch-Veghel aan te passen, maar dat de planologische situatie hieromtrent nog onvoldoende zeker is om rekening mee te kunnen houden. Voor het overige zijn er volgens natuurtoets-A geen concreet vastgestelde projecten of plannen bekend die leiden tot stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied. In natuurtoets-A wordt geconcludeerd dat uit de berekeningen blijkt dat significante negatieve gevolgen voor de beschermde habitattypen en -soorten in het Natura 2000gebied, met uitzondering van de grote en kleine modderkruiper, als gevolg van stikstofdepositie niet zijn uit te sluiten en in zoverre een passende beoordeling

192 Â Â

noodzakelijk is. Met betrekking tot andere milieueffecten zijn significante gevolgen wel uit te sluiten, aldus natuurtoets-A. 86.6. In natuurtoets-B staat dat de kritische depositiewaarde voor het habitattype kranswierwateren in het algemeen tussen 410 en 2100 mol/ha/jaar bedraagt, afhankelijk van de bufferende werking van het gebied. De achtergronddepositie op dit habitattype in het Natura 2000-gebied bedraagt in 2011 gemiddeld 1677 mol/ha/jaar, in 2013 gemiddeld 1638 mol/ha/jaar en in 2020 gemiddeld 1483 mol/ha/jaar. De stikstofdepositie van het wegverkeer bedraagt 28 mol/ha/jaar in 2011 en in de autonome situatie 31 mol/ha/jaar in 2013 en 26 mol/ha/jaar in 2020. Na de verbreding van de A2 bedraagt de stikstofdepositie van het wegverkeer 32 mol/ha/jaar in 2013 en 27 mol/ha/jaar in 2020.

Volgens natuurtoets-B zijn de kranswierwateren in het Natura 2000-gebied niet gevoelig voor stikstofdepositie vanwege de mate van waterverversing en de toestroming van kwelwater in het gebied waar dit habitattype voorkomt. De conclusie van natuurtoets-B is dat de toename van stikstofdepositie als gevolg van de verbreding van de weg niet leidt tot ecologisch aantoonbare effecten op de aanwezige kranswierwateren en de wegverbreding uitbreiding niet in de weg staat.

86.7. Volgens natuurtoets-B is de kritische depositiewaarde voor het habitattype glanshaver- en vossenstaarthooilanden type A en type B 1400 onderscheidenlijk 1540 mol/ha/jaar. De achtergronddepositie op dit habitattype in het Natura 2000-gebied bedraagt in 2011 gemiddeld 1926 mol/ha/jaar, in 2013 gemiddeld 1877 mol/ha/jaar en in 2020 gemiddeld 1682 mol/ha/jaar. De stikstofdepositie van het wegverkeer bedraagt 47 mol/ha/jaar in 2011 en in de autonome situatie 53 mol/ha/jaar in 2013 en 45 mol/ha/jaar in 2020. Na de verbreding van de A2 bedraagt de stikstofdepositie van het wegverkeer 53 mol/ha/jaar in 2013 en 46 mol/ha/jaar in 2020.

In natuurtoets-B staat dat het habitattype glanshaver- en vossenstaarthooilanden in het Natura 2000-gebied goed is ontwikkeld en afhankelijk is van het hooilandbeheer. Door maaien en afvoeren wordt volgens natuurtoets-B de extra stikstofdepositie als gevolg van het wegverkeer uit het systeem gehaald. Om deze reden zal de verbreding van de A2 volgens natuurtoets-B geen effect hebben op de aanwezige glanshaver- en vossenstaarthooilanden en vormt de wegverbreding geen belemmering voor uitbreiding van dit habitattype.

86.8. Volgens natuurtoets-B bedraagt de kritische depositiewaarde voor het habitattype blauwgraslanden 1100 tot 1800 mol/ha/jaar. De achtergronddepositie op dit habitattype in het Natura 2000-gebied bedraagt in 2011 gemiddeld 1992 mol/ha/jaar, in 2013 gemiddeld 1946 mol/ha/jaar en in 2020 gemiddeld 1761 mol/ha/jaar. De stikstofdepositie van het wegverkeer bedraagt 58 mol/ha/jaar in 2011 en in de autonome situatie 73 mol/ha/jaar in 2013 en 63 mol/ha/jaar in 2020. Na de verbreding van de A2 bedraagt de stikstofdepositie van het wegverkeer 75 mol/ha/jaar in 2013 en 66 mol/ha/jaar in 2020.

In natuurtoets-B staat dat de kritische depositiewaarde voor blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied in de huidige situatie 1100 mol/ha/jaar bedraagt. In de Moerputten treedt volgens natuurtoets-B kwaliteitsverlies van het areaal blauwgraslanden van 6,7 hectare op door verdroging en verzuring. Alle maatregelen die hier mogelijk zijn zonder in te grijpen in de hydrologie van het gebied zijn genomen. Voor duurzaam behoud en ontwikkeling van de blauwgraslanden is herstel van het hydrologische systeem nodig.

EĂŠn van de mogelijke maatregelen in dit verband is het bevloeien van de blauwgraslanden in de Moerputten met kwalitatief goed water uit het Vlijmens Ven. Deze maatregel is momenteel echter nog niet mogelijk, omdat het water in het Vlijmens Ven te voedselrijk is als gevolg van de landbouw. De tijdelijke toename in stikstofdepositie door de wegverbreding, alhoewel deze klein is en wegvalt tegen de achtergronddepositie,

193 Â Â

betekent een kleine versnelling van het kwaliteitsverlies dat al gaande is, aldus natuurtoets-B. Natuurtoets-B vermeldt voorts dat in het Bossche Broek een areaal van 4,8 hectare blauwgraslanden van goede kwaliteit voorkomt in mozaïek met overgangs- en trilvenen.

Kleine verschillen in waterkwaliteit kunnen ertoe leiden dat als gevolg van verzuring overgangs- en trilvenen zich meer ontwikkelen dan blauwgraslanden. Door deze kwetsbaarheid zijn negatieve gevolgen voor de blauwgraslanden in het Bossche Broek als gevolg van de toename van de stikstofdepositie vanwege de wegverbreding niet uit te sluiten. In het Bossche Broek is over enkele tientallen jaren uitbreiding van blauwgraslanden mogelijk. Door hooilandbeheer kan de atmosferische stikstofdepositie samen met fosfaat jaarlijks uit het systeem gehaald worden, waardoor het terrein langzamerhand zal verschralen en ontwikkeling van blauwgraslanden in mozaïek met glanshaver en vossenstaarthooilanden of overgangs- en trilvenen mogelijk wordt.

Doordat de wegverbreding in 2020 hier nog steeds een stikstofdepositietoename van 525 mol N/ha/jr tot gevolg heeft, kan de ontwikkeling van blauwgraslanden in het Bossche Broek worden geremd.

In natuurtoets-B staat voorts dat in het Vlijmens Ven goede mogelijkheden bestaan voor uitbreiding van blauwgraslanden. Blauwgraslanden kunnen op korte termijn tot ontwikkeling komen, nadat, na het verwerven van benodigde gronden en het afgraven van een toplaag van 50 cm, het hydrologische systeem is hersteld. De wegverbreding heeft een tijdelijke toename in stikstofdepositie op het Vlijmens Ven tot gevolg die geen belemmering vormt voor de uitbreiding van blauwgraslanden in het Vlijmens Ven. Volgens natuurtoets-B zullen mitigerende maatregelen worden getroffen om de negatieve effecten van de wegverbreding op de blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied weg te nemen. Hiertoe wordt verwezen naar de bijlage "Mitigatieplan verbreding A2 ’sHertogenbosch - Eindhoven" (hierna: het mitigatieplan).

In het mitigatieplan staat dat de wegverbreding zorgt voor een vertraging in de afname van de stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied die ertoe leidt dat de kwaliteit van de bestaande blauwgraslanden onder druk komt te staan. Het verbeteren van de kwaliteit van de bestaande blauwgraslanden is in de huidige situatie niet mogelijk, omdat het beheer reeds is geoptimaliseerd. In het concept-beheerplan is een uitbreiding van blauwgraslanden voorzien, die echter pas mogelijk is na aanpassing van de hydrologie van de betrokken gronden, die nu nog deels in eigendom zijn van particulieren en voor agrarische doeleinden worden gebruikt. Vanwege de tijd die met de verwerving en herinrichting van de benodigde gronden gemoeid is, zal de uitbreiding van blauwgraslanden volgens het concept-beheerplan waarschijnlijk plaatsvinden in de periode 2018-2030. Dit tijdpad in het concept-beheerplan is gebaseerd op het realiseren van de EHS, waarvan het Natura 2000-gebied onderdeel uitmaakt. In 2011 is de verwerving van gronden voor de EHS door politieke koerswijzigingen echter grotendeels beëindigd en zijn ook de lopende onderhandelingen over gronden in het Natura 2000gebied afgebroken. Het gevolg hiervan is dat de uitbreiding van blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied onzeker is geworden. In het kader van een grootschalige ruilverkaveling in en nabij het Natura 2000-gebied in de gemeente Heusden is het echter mogelijk gebleken om 20 ha grond te verwerven die kunnen worden gebruikt om een gebied van 100 ha tot een hydrologische eenheid te maken, waarvan een aanzienlijk deel als blauwgrasland tot ontwikkeling kan worden gebracht. De gemeente en de overige betrokken partijen beschikken evenwel niet over de hiervoor benodigde 1 miljoen euro.

De kavelruil kan niettemin doorgang vinden, nu Rijkswaterstaat bereid is aanvullende financiering beschikbaar te stellen in het kader van de mitigatie van de gevolgen van de toename van de stikstofdepositie als gevolg van de verbreding van de A2. Hierdoor bestaat de verwachting dat in 2012 kan worden begonnen met de herinrichting van het Vlijmens Ven en dat hier in 2013 de eerste nieuwe blauwgraslanden aanwezig zijn. Door de ontwikkeling van de nieuwe blauwgraslanden in het Vlijmens Ven worden de effecten

194

van de toename van de stikstofdepositie op de bestaande 11,5 hectare blauwgraslanden als gevolg van het wegverkeer over de verbrede A2 ruimschoots gemitigeerd, aldus het mitigatieplan.

86.9. Natuurtoets-B verwijst voor de wijze waarop de stikstofdepositie is berekend naar bijlage 5 van natuurtoets-A. In deze bijlage staat dat de berekeningen voor de stikstofdepositie zijn uitgevoerd met het model Stacks D+ en dat is gebruik gemaakt van emissiefactoren voor het wagenpark die zijn berekend door TNO en het Planbureau voor de Leefomgeving. Voorts is in de bijlage vermeld welke wegvakken in het studiegebied bij de berekening zijn betrokken. Tevens is vermeld dat voor de achtergronddepositie gebruik is gemaakt van de Grootschalige Concentratiekaarten Nederland van het Planbureau voor de Leefomgeving. In tabel 4 van de bijlage staat van welke depositiesnelheden van ammoniak en stikstofdioxiden is uitgegaan.

Maatregel blauwgraslanden in tracébesluit 86.10. Ingevolge artikel 6, aanhef en tweede lid, van het tracébesluit wordt vanwege de mogelijke negatieve gevolgen voor de instandhoudingsdoelstellingen van het habitattype blauwgraslanden als mitigerende maatregel de hydrologische situatie binnen het deelgebied Vlijmens Ven verbeterd, waarmee uitbreiding van dit habitattype binnen dit gebied mogelijk wordt gemaakt. De wijze van uitvoering van deze maatregel is nader beschreven in het hiervoor opgestelde stikstofmitigatieplan.

Beoordeling van de beroepsgronden 86.11. De Afdeling volgt appellanten niet in hun stelling dat uit artikel 15, tiende lid (oud), van de Tracéwet volgt dat bij de beoordeling van de gevolgen die een tracébesluit kan hebben op een Natura 2000-gebied de combinatie met andere plannen of projecten niet mag worden betrokken en de Tracéwet in zoverre een afwijkend toetsingskader bevat ten opzichte van de Nbw 1998. Artikel 15, tiende lid (oud), van de Tracéwet verklaart immers artikel 19j, eerste tot en met het derde lid, van de Nbw 1998 van overeenkomstige toepassing op het vaststellen van een tracébesluit, waaruit volgt dat de gevolgen van het tracébesluit ook in combinatie met andere plannen en projecten dienen te worden beoordeeld.

Hierbij komt dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat de minister mogelijke significante gevolgen die het tracébesluit in combinatie met andere plannen of projecten op het Natura 2000-gebied kan hebben onvoldoende bij de besluitvorming heeft betrokken. In natuurtoets-A is ook uitdrukkelijk ingegaan op gevolgen van de stikstofdepositie die het tracébesluit op het desbetreffende gebied heeft in combinatie met andere plannen en projecten. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat wat betreft andere milieueffecten dan stikstofdepositie relevante cumulatieve effecten kunnen ontstaan die niet zijn onderzocht.

De Afdeling ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 15, tiende lid (oud), van de Tracéwet leidt tot een beperking van de werking van het bepaalde in artikel 19j van de Nbw 1998 en daarmee dat artikel 6 van de Habitatrichtlijn op onjuiste wijze is geïmplementeerd in de nationale regelgeving. De Afdeling ziet evenmin aanleiding voor het oordeel dat de minister mogelijke significante gevolgen die het tracébesluit in combinatie met andere plannen of projecten op het Natura 2000-gebied kan hebben onvoldoende bij de besluitvorming heeft betrokken.

86.12. Nu in natuurtoets-A is geconcludeerd dat de wegverbreding significante gevolgen kan hebben voor het Natura 2000-gebied was de minister op grond van artikel 15, tiende lid, (oud) van de Tracéwet, gelezen in verbinding met artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 verplicht een passende beoordeling te maken van de gevolgen van het tracébesluit

195

voor het Natura 2000-gebied, waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dit gebied.

86.13. Gelet op het bepaalde in artikel 15, tiende lid, (oud) van de Tracéwet, gelezen in verbinding met artikel 19j, derde lid, en artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998, dient in het navolgende, in het licht van de aangevoerde beroepsgronden, te worden beoordeeld of de minister zich op het standpunt heeft mogen stellen dat hij op grond van de passende beoordeling, waaronder in dit geval moet worden begrepen natuurtoets-A en natuurtoets-B, zich ervan heeft verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast.

86.14. Zoals het Hof van Justitie heeft geoordeeld in het arrest van 7 september 2004, C-127/02, Kokkelvisserij, (www.curia.europa.eu), brengt een passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor het betrokken gebied mee dat, voordat voor dit plan of project toestemming wordt verleend, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd.

86.15. Wat betreft de wijziging van een waterkerende kade nabij het Natura 2000-gebied is van belang dat, zoals in rechtsoverweging 86.4 is weergegeven, volgens natuurtoets-A de grondkerende constructie die in verband hiermee wordt aangelegd zodanig wordt uitgevoerd dat deze niet te diep in de grond steekt, zodat negatieve effecten op de waterhuishouding van het Bossche Broek worden voorkomen. Voorts is van belang dat op de kaarten behorend bij het tracébesluit ter hoogte van kilometer 119.9 een grondkerende constructie is ingetekend, zodat niet valt in te zien dat de aanleg van de constructie niet is verzekerd.

Appellanten hebben hetgeen in natuurtoets-A over de wijziging van de waterkerende kade is opgemerkt niet gemotiveerd weersproken. Zij hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat de in het tracébesluit opgenomen grondkerende constructie niet voldoet aan hetgeen hierover in natuurtoets-A is opgemerkt. Derhalve bestaat in hetgeen zij op dit punt hebben aangevoerd geen aanleiding voor de conclusie dat negatieve beïnvloeding van de grondwaterstand in het Natura 2000-gebied dreigt.

Appellanten hebben niet gemotiveerd weersproken dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 86.4 is vermeld, volgens natuurtoets-A als gevolg van het tracébesluit meer emissies en meer afspoeling van verontreinigende stoffen zullen optreden, maar dat de gevolgen hiervan zijn beperkt tot de directe omgeving van de weg of de bermsloot. Derhalve valt niet in te zien dat, zoals appellanten betogen, verontreiniging van het Natura 2000-gebied dreigt door afstromend wegwater dat in het Natura 2000gebied terecht komt.

86.16. Gelet op hetgeen is vermeld in rechtsoverweging 86.9 ziet de Afdeling niet in dat, zoals appellanten stellen, in natuurtoets-A en -B onvoldoende inzichtelijk is gemaakt van welke uitgangspunten en invoergegevens is uitgegaan met betrekking tot de op het Natura 2000-gebied te verwachten stikstofdepositie.

Voor zover appellanten erop wijzen dat de Grootschalige Concentratiekaarten Nederland een ruime onzekerheidsmarge hebben, overweegt de Afdeling dat zij geen concrete gegevens naar voren hebben gebracht aan de hand waarvan twijfel kan rijzen over de representativiteit van destijds bij de berekening van de stikstofdepositie gebruikte modellen en gegevens. Mede gelet hierop bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat ten tijde van het bestreden tracébesluit de Grootschalige Concentratiekaarten Nederland niet toereikend waren om ter plaatse voldoende zekerheid te verschaffen van de te verwachten werkelijkheid.

196

Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat relevante plannen of projecten niet bij de beoordeling zijn betrokken. Hierbij is van belang dat de minister onvoldoende weersproken heeft toegelicht dat de weg naar Tilburg is verdisconteerd in de achtergronddepositie.

Hetgeen appellanten hebben aangevoerd, maakt niet dat de minister niet heeft mogen uitgaan van de in natuurtoets-A en -B berekende stikstofdepositie.

86.17. Zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 86.6 en 86.7 is weergegeven, is in natuurtoets-B uiteengezet waarom voor de habitattypen kranswierwateren en glanshaver- en vossenstaarthooilanden geen negatieve gevolgen zijn te verwachten.

Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat natuurtoets-B wat deze bevindingen betreft onvolledig of onjuist is. Gelet hierop faalt de beroepsgrond dat niet inzichtelijk is waarom als gevolg van het tracébesluit geen negatieve gevolgen voor de habitattypen kranswierwateren en glanshaver- en vossenstaarthooilanden zullen ontstaan.

Beoordeling gevolgen voor habitattype blauwgraslanden - prejudiciële vragen Hof van Justitie 87. Zoals in rechtsoverweging 86.8 is overwogen, treedt in de Moerputten volgens natuurtoets-B kwaliteitsverlies van het areaal blauwgraslanden van 6,7 hectare op door verdroging en verzuring. Alle maatregelen die hier mogelijk zijn zonder in te grijpen in de hydrologie van het gebied zijn genomen. Voor duurzaam behoud en ontwikkeling van de blauwgraslanden is herstel van het hydrologische systeem nodig. Eén van de mogelijke maatregelen in dit verband is het bevloeien van de blauwgraslanden in de Moerputten met kwalitatief goed water uit het Vlijmens Ven. Deze maatregel is momenteel echter nog niet mogelijk, omdat het water in het Vlijmens Ven te voedselrijk is als gevolg van de landbouw. De tijdelijke toename in stikstofdepositie door de wegverbreding, alhoewel deze klein is en wegvalt tegen de achtergronddepositie, betekent een kleine versnelling van het kwaliteitsverlies dat al gaande is, aldus natuurtoets-B. Natuurtoets-B vermeldt voorts dat in het Bossche Broek een areaal van 4,8 hectare blauwgraslanden van goede kwaliteit voorkomt in mozaïek met overgangs- en trilvenen.

Kleine verschillen in waterkwaliteit kunnen ertoe leiden dat als gevolg van verzuring overgangs- en trilvenen zich meer ontwikkelen dan blauwgraslanden. Door deze kwetsbaarheid zijn negatieve gevolgen voor de blauwgraslanden in het Bossche Broek als gevolg van de toename van de stikstofdepositie vanwege de wegverbreding niet uit te sluiten. In het Bossche Broek is over enkele tientallen jaren uitbreiding van blauwgraslanden mogelijk. Door hooilandbeheer kan de atmosferische stikstofdepositie samen met fosfaat jaarlijks uit het systeem gehaald worden, waardoor het terrein langzamerhand zal verschralen en ontwikkeling van blauwgraslanden in mozaïek met glanshaver en vossenstaarthooilanden of overgangs- en trilvenen mogelijk wordt.

Doordat de wegverbreding in 2020 hier nog steeds een stikstofdepositietoename van 525 mol N/ha/jr tot gevolg heeft, kan de ontwikkeling van blauwgraslanden in het Bossche Broek worden geremd.

In natuurtoets-B staat voorts dat in het Vlijmens Ven goede mogelijkheden bestaan voor uitbreiding van blauwgraslanden. Blauwgraslanden kunnen op korte termijn tot ontwikkeling komen, nadat, na het verwerven van benodigde gronden en het afgraven van een toplaag van 50 cm, het hydrologische systeem is hersteld. De wegverbreding heeft een tijdelijke toename in stikstofdepositie op het Vlijmens Ven tot gevolg die geen belemmering vormt voor de uitbreiding van blauwgraslanden in het Vlijmens Ven. Volgens natuurtoets-B zullen mitigerende maatregelen worden getroffen om de negatieve effecten van de wegverbreding op de blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied weg te nemen. Hiertoe wordt verwezen naar het mitigatieplan.

197

In het mitigatieplan staat dat de wegverbreding zorgt voor een vertraging in de afname van de stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied die ertoe leidt dat de kwaliteit van de bestaande blauwgraslanden onder druk komt te staan. Het verbeteren van de kwaliteit van de bestaande blauwgraslanden is in de huidige situatie niet mogelijk, omdat het beheer reeds is geoptimaliseerd. In het concept-beheerplan is een uitbreiding van blauwgraslanden voorzien, die echter pas mogelijk is na aanpassing van de hydrologie van de betrokken gronden, die nu nog deels in eigendom zijn van particulieren en voor agrarische doeleinden worden gebruikt. Vanwege de tijd die met de verwerving en herinrichting van de benodigde gronden gemoeid is, zal de uitbreiding van blauwgraslanden volgens het concept-beheerplan waarschijnlijk plaatsvinden in de periode 2018-2030. Dit tijdpad in het concept-beheerplan is gebaseerd op het realiseren van de EHS, waarvan het Natura 2000-gebied onderdeel uitmaakt. In 2011 is de verwerving van gronden voor de EHS door politieke koerswijzigingen echter grotendeels beëindigd en zijn ook de lopende onderhandelingen over gronden in het Natura 2000gebied afgebroken. Het gevolg hiervan is dat de uitbreiding van blauwgraslanden in het Natura 2000-gebied onzeker is geworden. In het kader van een grootschalige ruilverkaveling in en nabij het Natura 2000-gebied in de gemeente Heusden is het echter mogelijk gebleken om 20 ha grond te verwerven die kunnen worden gebruikt om een gebied van 100 ha tot een hydrologische eenheid te maken, waarvan een aanzienlijk deel als blauwgrasland tot ontwikkeling kan worden gebracht. De gemeente en de overige betrokken partijen beschikken evenwel niet over de hiervoor benodigde 1 miljoen euro.

De kavelruil kan niettemin doorgang vinden, nu Rijkswaterstaat bereid is aanvullende financiering beschikbaar te stellen in het kader van de mitigatie van de gevolgen van de toename van de stikstofdepositie als gevolg van de verbreding van de A2. Hierdoor bestaat de verwachting dat in 2012 kan worden begonnen met de herinrichting van het Vlijmens Ven en dat hier in 2013 de eerste nieuwe blauwgraslanden aanwezig zijn. Door de ontwikkeling van de nieuwe blauwgraslanden in het Vlijmens Ven worden de effecten van de toename van de stikstofdepositie op de bestaande 11,5 hectare blauwgraslanden als gevolg van het wegverkeer over de verbrede A2 ruimschoots gemitigeerd, aldus het mitigatieplan.

87.1. Gelet op het voorgaande heeft de wegverbreding als zodanig volgens natuurtoets-B negatieve gevolgen voor het bestaande areaal van het habitattype blauwgraslanden. Het tracébesluit brengt echter niet alleen negatieve gevolgen met zich mee voor dit habitattype. In artikel 6, aanhef en tweede lid, van het tracébesluit is bepaald dat de hydrologische situatie binnen het Vlijmens Ven wordt verbeterd, waarmee uitbreiding van blauwgraslanden binnen dit gebied mogelijk wordt gemaakt, hetgeen is uitgewerkt in het mitigatieplan. De minister heeft onweersproken uiteengezet dat op deze wijze een groter areaal blauwgraslanden tot ontwikkeling zal worden gebracht dat van betere kwaliteit is dan het bestaande. Volgens de minister is geen sprake van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied, omdat door de aanleg van nieuwe blauwgraslanden die in het tracébesluit is voorzien aan de instandhoudingsdoelstellingen voor dit habitattype zal worden voldaan.

87.2. In het Kokkelvisserij-arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat de bevoegde nationale autoriteiten, op basis van de passende beoordeling van de gevolgen van het plan of project voor het betrokken gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, slechts toestemming mogen geven voor het plan of project wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

87.3. Het standpunt van de minister komt erop neer dat, in het geval waarin een project negatieve gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in een Natura 2000-gebied, bij de beoordeling of sprake is van aantasting van de natuurlijke kenmerken van dat gebied betekenis toekomt aan de omstandigheid dat in

198

het kader van het project in hetzelfde Natura 2000-gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling zal worden gebracht op een locatie waar dat habitattype geen negatieve gevolgen van het project zal ondervinden.

87.4. Naar het oordeel van de Afdeling geven de tekst van de Habitatrichtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie geen uitsluitsel over hoe in het voorliggende geval dient te worden beoordeeld of sprake is van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied.

87.5. Het Supreme Court van Ierland heeft bij beslissing van 13 mei 2011 aan het Hof van Justitie verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende vragen te beantwoorden (zaak nr. C-258/11; Sweetman e.a./An Bord Pleanála): 1. Welke juridische criteria dient een bevoegde instantie toe te passen bij de beoordeling van de vraag of een plan of project dat onder artikel 6, lid 3, van de Habitatrichtlijn valt, "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten"?

2. Heeft de toepassing van het voorzorgsbeginsel tot gevolg dat voor een dergelijk plan of project geen toestemming kan worden verleend indien het tot blijvend onherstelbaar verlies van de gehele betrokken habitat of een deel daarvan zal leiden?

3. Bestaat er een verband - en zo ja, welk - tussen artikel 6, lid 4, en de uit hoofde van artikel 6, lid 3, te verrichten beoordeling van de vraag of het plan of project de natuurlijke kenmerken van het gebied al dan niet zal aantasten?

87.6. De beantwoording van deze vragen door het Hof van Justitie is naar verwachting van groot belang voor de afdoening van de onderhavige zaak. Onzeker is echter of de antwoorden van het Hof van Justitie toereikend zullen zijn om het onderhavige geschil daadwerkelijk te kunnen beslechten. Uit de verwijzingsuitspraak van het Supreme Court blijkt dat de zaak Sweetman e.a./An Bord Pleanála betrekking heeft op de aanleg van een weg door een Natura 2000-gebied die het permanente verlies tot gevolg heeft van ongeveer 1,47 hectare naakte, kalkhoudende rotsen, een prioritair habitattype. In de onderhavige zaak is geen sprake van permanent verlies van een prioritair habitattype, maar van (dreigende) vermindering van de kwaliteit van een niet-prioritair habitattype, in de situatie dat het betrokken project voorziet in de aanleg van een nieuw areaal van dit habitattype in hetzelfde gebied.

87.7. Hoewel het Supreme Court van Ierland in vraag 1. reeds in het algemeen heeft gevraagd naar de bij de beoordeling van een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied toe te passen criteria, wenst de Afdeling, gelet op het vorenstaande, in het bijzonder te vernemen in hoeverre, in het geval het project negatieve gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in een Natura 2000-gebied, betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat in het kader van het project in hetzelfde Natura 2000-gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling zal worden gebracht, dat geen negatieve gevolgen van het project zal ondervinden.

88. Het in de rechtsoverwegingen 87 en verder overwogene brengt de Afdeling tot de volgende prejudiciële vragen: 1. Dient de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" in artikel 6, derde lid, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna zodanig te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied geen sprake is in het geval het project gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in het

199

betrokken gebied, indien in het kader van het project in het betrokken gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" zodanig dient te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied sprake is, moet het ontwikkelen van een nieuw areaal van een habitattype in dat geval worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de richtlijn?

Verzoek om gelijktijdige behandeling 89. De verwijzingsuitspraak in deze zaak en de verwijzingsuitspraak van het Supreme Court van 13 mei 2011 in zaak nr. C-258/11; Sweetman e.a./An Bord Pleanála, zien op een vergelijkbare problematiek en de prejudiciële vragen vertonen een sterke overeenkomst. De Afdeling acht het daarom aangewezen het Hof van Justitie te verzoeken deze verwijzingsuitspraak voor het verdere verloop van de procedure, voor zover mogelijk, gelijktijdig te behandelen met de verwijzingsuitspraak van het Supreme Court.

Slot 90. De behandeling van de beroepen zal worden geschorst totdat het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan.

91. Stichting Overlast A2 heeft in haar reactie op het voornemen van de Afdeling om een prejudiciële beslissing te vragen, verzocht het bestrede ambtshalve te schorsen.

92. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Wet op de Raad van State in verbinding met artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling zo nodig een voorlopige voorziening treffen. In het laatste geval bepaalt de Afdeling het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

93. De Afdeling ziet, mede gelet op artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aanleiding te beoordelen of termen aanwezig zijn een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb te treffen.

Uit de passende beoordeling blijkt dat de stikstofdepositie op de blauwgraslanden in de Moerputten mogelijkerwijs een kleine versnelling van het kwaliteitsverlies dat daar al gaande is tot gevolg heeft. In het Bossche Broek is door de wijze waarop de blauwgraslanden aldaar worden beheerd de kwaliteit daarvan goed. Hoewel de toename van de stikstofdepositie volgens de passende beoordeling vanwege het in gebruik nemen van het tracé in 2013 het grootst is, is de Afdeling er niet van overtuigd dat deze depositie, totdat zij in de onderhavige procedure heeft beslist, een zodanig kwaliteitsverlies van de blauwgraslanden in het Bossche Broek tot gevolg heeft dat deze niet meer omkeerbaar is. De Afdeling ziet, bij afweging van de betrokken belangen, in de omstandigheid dat zij het Hof van Justitie verzoekt een prejudiciële beslissing te nemen geen termen aanwezig om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb te treffen. Dit laat onverlet dat, zolang het tracébesluit en het wijzigingsbesluit niet in rechte onaantastbaar zijn, de minister op eigen risico daarvan gebruik maakt.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin:

200

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie bij wege van prejudiciĂŤle beslissing uitspraak te doen op de volgende vragen: 1. Dient de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" in artikel 6, derde lid, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en wilde flora en fauna zodanig te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied geen sprake is in het geval het project gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in het betrokken gebied, indien in het kader van het project in het betrokken gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag luidt dat de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" zodanig dient te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied sprake is, moet het ontwikkelen van een nieuw areaal van een habitattype in dat geval worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de richtlijn?

II. schorst de behandeling van de beroepen tot het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan en houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. M.W.L. SimonsVinckx en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. T.L.J. Drouen, ambtenaar van staat. w.g. Van Diepenbeek w.g. Drouen voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2012 375-625-632-717-725.

201 Â Â

BR 2013/55: Milieu-effectrapportage en passende beoordeling voor Natura 2000-gebieden ten behoeve van bestemmingsplan.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 5 december 2012 Magistraten: Mr. P.J.J. van Buuren, drs. W.J. Deetman en G. van der Wiel Zaaknr: 201109053/1/R2 Conclusie: LJN: BY5129 Noot: H.E. Woldendorp[1.] Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2012:BY5129, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 05‑12‑2012 Wetingang: (art. 19g lid 1 en art. 19j Nb-wet 1998) Brondocument: ABRvS, 05-12-2012, nr 201109053/1/R2 Snel naar: EssentieSamenvattingUitspraakNoot EssentieNaar boven Milieu-effectrapportage en passende beoordeling voor Natura 2000-gebieden ten behoeve van bestemmingsplan.

SamenvattingNaar boven In het plan-MER is vermeld dat significante effecten zijn uit te sluiten aangezien bij alle onderzochte alternatieven een lichte daling van de depositie ten opzichte van de bestaande situatie plaatsvindt. De bestaande situatie is hierbij berekend aan de hand van de vergunde milieurechten in 2009. Uit het plan-MER blijkt echter dat de vergunde milieurechten uit 2009 niet overeenkomen met de feitelijke situatie in 2009 aangezien 42% tot 51% van de vergunde rechten niet is ingevuld. Hierdoor staat vast dat de feitelijke depositie in de Natura 2000-gebieden ten tijde van de vaststelling van het plan niet overeenkomt met de depositie die plaatsvindt in de zogenoemde bestaande situatie.

Door die situatie als uitgangspunt te nemen, is niet onderzocht wat de huidige staat van instandhouding van de kwalificerende soorten en habitats is en wat de feitelijke gevolgen van het plan zijn voor de specifieke instandhoudingsdoelstellingen. De raad heeft zich dan ook niet op het standpunt kunnen stellen dat het plan de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied niet zal verslechteren, aangezien niet vaststaat dat het plan geen toename van de depositie tot gevolg zal hebben.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven (…)

Procesverloop Bij besluit van 30 juni 2011 heeft de raad het bestemmingsplan ‘Buitengebied Zelhem’ (hierna: het plan) vastgesteld.

Overwegingen Het plan 1.

Het plan voorziet in een actuele juridisch-planologische regeling voor het buitengebied rondom Zelhem. (…)

Het beroep van Stichting Leefbaar Halle Heide Ontvankelijkheid 17.

De raad betwist de ontvankelijkheid van het beroep van de stichting. De raad stelt dat de statutaire doelstelling van de stichting te algemeen is geformuleerd om een rechtstreeks belang bij het plan aan te kunnen nemen. Verder stelt de raad dat het instellen van beroep tegen overheidsbeschikkingen niet is opgenomen in de statutaire doelstelling.

17.1.

202

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge het derde lid worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.

17.2.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de statuten van de stichting heeft de stichting als doel het waarborgen van de leefbaarheid in Halle-Heide, door het voorkomen van de komst van intensieve veehouderij met een industrieel karakter en aanverwante activiteiten, en het verrichten van alle verdere handelingen, die met het voorstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

Ingevolge het tweede lid tracht de stichting haar doel onder meer te verwezenlijken door het organiseren van bijeenkomsten, het voeren van overleg met de overheid en belanghebbenden, het maken van bezwaar tegen overheidsbeschikkingen en voorts alles was nodig is om het vermelde doel te verwezenlijken.

Ten aanzien van haar feitelijke werkzaamheden heeft de stichting vermeld dat haar feitelijke werkzaamheden onder meer bestaan uit het organiseren van voorlichtingsbijeenkomsten, het middels het lidmaatschap van de projectorganisatie overleg voeren met de overheid over de totstandkoming van het landbouwontwikkelingsgebied (hierna: LOG) en het uitgeven van een nieuwsbrief.

17.3.

De Afdeling is gezien de hiervoor weergegeven doelstelling van de stichting en haar feitelijke werkzaamheden van oordeel dat de stichting door het bestreden besluit rechtstreeks wordt getroffen in een belang dat zij in het bijzonder behartigt. De Afdeling ziet geen grond voor de stelling van de raad dat de doelstelling van de stichting te algemeen geformuleerd is om een rechtstreeks belang aan te nemen bij het bestreden besluit, aangezien de doelstelling zowel inhoudelijk als geografisch is beperkt. Gelet op het voorgaande kan de stichting als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb worden aangemerkt. De stelling van de raad dat de stichting op grond van haar statuten niet bevoegd is tot het instellen van beroep tegen overheidsbeschikkingen, doet aan het voorgaande niet af.

17.4.

Ten aanzien van het standpunt van de raad dat het instellen van beroep tegen overheidsbeschikkingen niet is opgenomen in de statutaire doelstelling, wordt overwogen dat deze bevoegdheid besloten ligt in het in artikel 2, tweede lid, van de statuten opgenomen middel waarmee zij haar doel tracht te bereiken; het instellen van bezwaar tegen overheidsbeschikkingen, zodat het betoog feitelijke grondslag mist.

Inhoudelijke gronden 18.

De stichting kan zich niet verenigen met het plan, voor zover daarmee de vestiging en uitbreiding van intensieve veehouderijen mogelijk is gemaakt. De stichting stelt zich op het standpunt dat het onderzoek als opgenomen in het rapport ‘Plan-MER Buitengebied gemeente Bronckhorst’ van Arcadis van 27 april 2010 en in het rapport ‘Aanvulling planMER Buitengebied gemeente Bronckhorst’ van Arcadis van 14 september 2010 (hierna tezamen: het plan-MER), dat de raad aan het plan ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende inzicht geeft in de milieugevolgen en de gevolgen voor het woon- en leefklimaat van de met het plan mogelijk gemaakte vestiging en uitbreiding van intensieve veehouderijen. Hiertoe voert de stichting aan dat het plan-MER ten onrechte betrekking heeft op een groter gebied dan het plangebied. Bij het opstellen van het planMER is daardoor geen rekening gehouden met de karakteristieken van het plangebied, waardoor de conclusies als opgenomen in het plan-MER niet kunnen dienen ter motivering van de vaststelling van het plan, aldus de stichting.

203

18.1.

Het onderzoeksgebied waarop het plan-MER betrekking heeft, omvat naast het buitengebied van Zelhem, ook het buitengebied van Hengelo en Vorden en het buitengebied van Hummelo en Keppel/Steenderen. Samen vormen deze gebieden het gebied waarop de Structuurvisie buitengebied van de gemeente Bronckhorst ziet. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de raad het plan-MER niet aan het plan ten grondslag heeft mogen leggen gelet op de omvang van het onderzoeksgebied. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het onderzoeksgebied een aaneengesloten gebied omvat met dezelfde (agrarische) karakteristieken en waarin dezelfde ontwikkelingen mogelijk worden gemaakt. Dit volgt temeer uit het feit dat de voorziene ontwikkelingen in het onderzoeksgebied gebaseerd zijn op één beleidsgrondslag, namelijk de Structuurvisie buitengebied van de gemeente Bronckhorst. Daarnaast heeft de stichting niet onderbouwd welke specifieke kenmerken van het plangebied niet zijn meegenomen in het onderzoek en bovendien zijn in het onderzoek de effecten van het LOG Halle Heide als autonome ontwikkeling meegenomen bij de beoordeling van de gevolgen van het plan voor het milieu en het woon- en leefklimaat. De verwijzing van de stichting naar de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012 in zaak nr. 201008988/1/R3 waaruit zou volgen dat het onderzoeksgebied te groot is, treft voorts geen doel aangezien in die uitspraak slechts de vraag aan de orde was of ten onrechte geen plan-MER was opgesteld. Het betoog faalt.

19.

De stichting betoogt dat het plan ten onrechte de hervestiging en omschakeling naar intensieve veehouderijen rechtstreeks mogelijk maakt en voorts dat ten onrechte concentratie van intensieve veehouderijen zonder enige begrenzing in omvang is toegestaan. Hierbij wijst zij er met name op dat in het plan veehouderijen met een bouwvlak groter dan 1,5 hectare zijn toegestaan.

Voorts betoogt de stichting dat de raad ten onrechte geen eigen afweging heeft gemaakt ten aanzien van het woon- en leefklimaat ter plaatse van de woningen in Halle-Heide. De raad heeft ten onrechte slechts het beleid van de provincie Gelderland als opgenomen in het reconstructieplan ‘Achterhoek en Liemers’ toegepast, aldus de stichting. Hiermee gaat de raad voorts voorbij aan de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2007, zaaknummer 200504831/1, waarin het reconstructieplan, voor zover daarin verwevingsgebieden zijn aangewezen, is vernietigd. Daarnaast betoogt de stichting dat de raad het beleid als opgenomen in het reconstructieplan onjuist heeft toegepast, aangezien het plan geen vermindering van het aantal stankgehinderden met zich brengt en een aantal artikelen in strijd met het in het genoemde beleid is vastgesteld.

Voorts betoogt de stichting dat de in de passende beoordeling, die deel uitmaakt van het plan-MER, opgenomen conclusie dat het plan niet leidt tot significante effecten voor de omliggende Natura 2000-gebieden, onjuist is. In dit verband stelt zij dat de ammoniakdepositie in de bestaande situatie is overschat waardoor ten onrechte is uitgegaan van een daling van de depositie als gevolg van het plan. De raad is ten onrechte uitgegaan van de vergunde veestapel in plaats van het feitelijke veebestand, aldus de stichting. Daarnaast heeft de raad ten onrechte de gevolgen van het Besluit ammoniakemissie huisvesting veehouderij als autonome ontwikkeling bij de beoordeling betrokken. Verder voert de stichting aan dat bij de beoordeling van de effecten van het plan onvoldoende rekening is gehouden met andere plannen of projecten. Hierbij wijst zij op bestemmingsplannen in omliggende gemeenten en de gevolgen van de invulling van de nabijgelegen landbouwontwikkelingsgebieden. Verder is het landbouwontwikkelingsgebied Halle-Heide ten onrechte slechts meegenomen als autonome ontwikkeling. Voorts voert de stichting aan dat in het plan-MER ten onrechte slechts de Natura 2000-gebieden op een afstand van maximaal 10 kilometer van de gemeentegrens zijn beoordeeld en dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan naar de effecten van de in het plan opgenomen ontwikkelingen voor het Natura 2000-gebied ‘Korenburgerveen’.

19.1.

De raad stelt zich op het standpunt dat het plan niet zal leiden tot significant negatieve effecten voor de omliggende Natura 2000-gebieden of tot een onevenredige aantasting

204

van het woon- en leefklimaat als gevolg van geurhinder. Hierbij wijst de raad op het aan het plan ten grondslaggelegde plan-MER. In aanvulling hierop stelt de raad dat de vergroting van een bouwvlak tot 1,5 hectare ten behoeve van een intensieve veehouderij slechts mogelijk is als is voldaan aan de gestelde voorwaarden, zodat de goede ruimtelijke ordening is geborgd. Er bestaat derhalve geen aanleiding om de vestiging dan wel uitbreiding van intensieve veehouderijen rondom Halle Heide niet toe te staan, aldus de raad.

19.2.

Ingevolge artikel 3, lid 3.1.1, aanhef en onder a, van de planregels zijn de voor ‘Agrarisch’ aangewezen gronden bestemd voor de uitoefening van een agrarisch bedrijf.

Ingevolge lid 3.1.2, sub f, aanhef en onder 1, geldt ten aanzien van een intensieve veehouderij(tak) dat agrarische bedrijven maximaal 1 hectare van het bouwvlak mogen gebruiken voor een bestaande intensieve veehouderij(tak), de hervestiging van of omschakeling naar een intensieve veehouderij(tak). Ter plaatse van de aanduiding ‘reconstructiewetzone – extensiveringsgebied’ is echter geen intensieve veehouderij(tak) toegestaan, met uitzondering van de in de tabel opgenomen aanduiding, te weten een intensieve veehouderij(tak) in extensiveringsgebied; hier geldt de bestaande oppervlakte ten behoeve van een intensieve veehouderij(tak) als maximum, zoals opgenomen in tabel.

Ingevolge lid 3.1.2, sub f, aanhef en onder 2, geldt, in afwijking van het bepaalde onder 1, indien de bestaande oppervlakte van het deel van het bouwvlak dat gebruikt wordt voor de intensieve veehouderij meer dan 1 hectare bedraagt, deze oppervlakte met het bijbehorend aantal dierplaatsen als maximum.

Ingevolge lid 3.1.2, sub f, aanhef en onder 3, is hervestiging van intensieve veehouderij(tak) en de omschakeling naar intensieve veehouderijen in het extensiveringsgebied, ter plaatse van de aanduiding ‘reconstructiewetzone – extensiveringsgebied’, niet toegelaten.

Ingevolge lid 3.2.7, geldt voor het bouwen ten behoeve van een intensieve veehouderij(tak) binnen het bouwvlak, het volgende: a. het bouwen ten behoeve van een intensieve veehouderij(tak) mag niet leiden tot een grotere gebruiksoppervlakte voor die intensieve veehouderij(tak) dan 1 ha; b. in afwijking van het bepaalde onder a. geldt voor intensieve veehouderijen in extensiveringsgebied, uitsluitend ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van agrarisch – intensieve veehouderij …(numeriek)’, uitbreiding van de bebouwde oppervlakte ten behoeve van een intensieve veehouderij(tak) uitsluitend is toegestaan na verlening van omgevingsvergunning als opgenomen in lid 3.4.5.

Ingevolge lid 3.4.5 kan het bevoegd gezag door middel van het verlenen van een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in lid 3.2.7, teneinde de bebouwde oppervlakte te vergroten voor een intensieve veehouderij(tak) in extensiveringsgebied, ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van agrarisch – intensieve veehouderij …(numeriek)’, mits wordt voldaan aan de volgende bepalingen: […]

Ingevolge lid 3.8.2, kunnen burgemeester en wethouders de bestemming wijzigen teneinde ter plaatse van de aanduiding ‘reconstructiewetzone – verwevingsgebied ontwikkelingslocaties’ het aangeduide ‘bouwvlak’ ten behoeve van intensieve veehouderij te vergroten en/of van vorm te veranderen, mits wordt voldaan aan de volgende bepalingen: a.

Het bestaande agrarische bouwperceel, te weten de aanduiding ‘bouwvlak’, biedt onvoldoende ruimte voor de voorgenomen uitbreiding. De maximale toegestane oppervlakte bedraagt 1,5 hectare. […]

Ingevolge lid 3.8.3 kunnen burgemeester en wethouders de bestemming wijzigen teneinde een concentratie van intensieve veehouderijtakken van één bedrijf toe te staan, mits wordt voldaan aan de volgende bepalingen: a.

205

Het gaat om bestaande intensieve veehouderijtakken van één bedrijf in het verwevingsof extensiveringsgebied, die geconcentreerd worden op een bestaande locatie in het verwevingsgebied waar reeds een intensieve veehouderij(tak) aanwezig is. b.

De intensieve veehouderijtak op de andere locaties in het verwevings- of extensiveringsgebied wordt beëindigd. c.

Er is sprake van duidelijke milieuwinst en andere belangen mogen niet onevenredig worden geschaad. d.

Uitbreiding van het agrarische bouwvlak ten behoeve van de intensieve veehouderij tot meer dan 1 hectare is mogelijk. […]

Artikel 4, lid 4.1.2, sub f, lid 4.2.7, lid 4.4.5, lid 4.8.2 en lid 4.8.3, en artikel 5, lid 5.1.2, sub f, lid 5.2.7, lid 5.4.5, lid 5.8.2 en lid 5.8.3, van de planregels bevatten gelijkluidende bepalingen ten aanzien van gronden bestemd voor ‘Agrarisch met waarden – Landschap’ onderscheidenlijk ‘Agrarisch met waarden – Landschap en natuur’.

19.3.

Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat, gelet op de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, ongeacht de beperkingen die ter zake in het wettelijke voorschrift waarop het berust zijn gesteld, rekening met de gevolgen die het plan kan hebben voor het gebied.

Ingevolge het tweede lid maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied.

Ingevolge het derde lid wordt het besluit, bedoeld in het eerste lid, in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, alleen genomen indien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 19g.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

19.4.

Het plangebied ligt in de directe omgeving van de Natura 2000-gebieden Stelkampsveld, Landgoederen Brummen, Uiterwaarden IJssel, Veluwe en Korenburgerveen. Bij beschikking van 7 december 2004 zijn deze gebieden geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang voor de Atlantische biogeografische regio.

19.5.

In het plan-MER is onderzocht wat de gevolgen voor het milieu zijn als gevolg van de in het plan geboden ontwikkelingsruimte voor intensieve veehouderijen. Hierbij is onderzocht wat de effecten van een geconcentreerde en een verspreide ontwikkeling van agrarische bedrijven in het buitengebied zullen zijn. In het plan-MER is een vergelijking gemaakt tussen de bestaande situatie en de toekomstige situatie. De bestaande situatie bestaat uit de vergunde milieusituatie in 2009. Bij de toekomstige situatie is rekening gehouden met een groeiscenario van 10%, dit betreft de reëel te verwachten groei van de bedrijfsactiviteiten van intensieve veehouderijen, zo volgt uit het plan-MER. Tevens is bij de beoordeling van de toekomstige situatie rekening gehouden met de eis uit het Besluit ammoniakemissie huisvestiging veehouderij dat veehouderijen binnen de planperiode hun stallen met emissie arme technieken zullen moeten uitvoeren. Bedrijven moeten uiterlijk 1 januari 2013 voldoen aan deze verplichting, aldus het plan-MER.

206

Daarnaast zijn de ontwikkelingen in het LOG Halle-Heide, met een (her)vestigingsmogelijkheid voor maximaal vijf grote intensieve veehouderijen als autonome ontwikkeling meegenomen.

Ten aanzien van het aspect geur wordt in het plan-MER geconcludeerd dat de verschillen in de geursituatie tussen de alternatieven verspreiden en concentreren zeer gering zijn en niet te duiden. Bij een groei van 10% van de veehouderijbedrijven is sprake van een lichte achteruitgang in het leefklimaat. Deze achteruitgang is echter minimaal en heeft geen gevolgen voor de gezondheid, waardoor alle alternatieven als neutraal beoordeeld zijn, aldus het plan-MER. In het plan-MER is voorts onderzoek gedaan naar de gevolgen van het plan voor de genoemde Natura 2000-gebieden, zodat met het plan-MER tevens is beoogd een passende beoordeling op te stellen. Hierbij is naast de hiervoor omschreven uitgangspunten rekening gehouden met een groei van 10% van de bedrijfsactiviteiten van melkveehouderijen. In de passende beoordeling is vermeld dat in de Natura 2000gebieden bij alle onderzochte alternatieven een lichte daling plaatsvindt van de depositie ten opzichte van de huidige situatie. Dit betekent dat met betrekking tot de ammoniakdepositie geen van de alternatieven een significant negatief effect veroorzaakt op de Natura 2000-gebieden, aldus het plan-MER. 19.6.

De planregels maken de vestiging – door omschakeling of hervestiging – van een intensieve veehouderij met een maximale omvang van 1 hectare mogelijk op alle agrarische bouwvlakken, met uitzondering van de agrarische bouwvlakken ter plaatse van de aanduiding ‘reconstructiewetzone – extensiveringsgebied’. Voorts is de uitbreiding van een intensieve veehouderij tot 1 hectare toegestaan, voor zover een bedrijf die omvang nog niet heeft. Daarnaast biedt het plan de mogelijkheid om een agrarisch bouwvlak ter plaatse van de aanduiding ‘reconstructiewetzone – verwevingsgebied ontwikkelingslocaties’ met toepassing van een wijzigingsbevoegdheid ten behoeve van een intensieve veehouderij te vergroten tot 1,5 hectare en om intensieve veehouderijtakken ter plaatse te concentreren, waarbij een uitbreiding van het bouwvlak groter dan 1 hectare mogelijk is. In de planregels is geen maximum opgenomen wat betreft het aantal intensieve veehouderijen dat zich mag vestigen in het plangebied, noch een maximum ten aanzien van de omvang van de toegestane bedrijfsactiviteiten van intensieve veehouderijen in het gebied, zodat het plan ruime mogelijkheden biedt voor de vestiging en uitbreiding van intensieve veehouderijen. Het aantal keren dat van de wijzigingsbevoegdheid voor verschillende locaties gebruik kan worden gemaakt, is niet beperkt. De planregels bieden daarmee meer uitbreidingsmogelijkheden dan de maximale uitbreidingsmogelijkheden van 10% waarvan is uitgegaan in het plan-MER. Ter zitting heeft de raad aangegeven dat is uitgegaan van een reële groei van de sector, wat volgens de raad niet betekent dat alle agrarische bouwvlakken door intensieve veehouderijen in gebruik genomen zullen worden, noch dat de wijzigingsbevoegdheden maximaal zullen worden benut. Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de milieueffecten in het plan-MER, waaronder geurhinder en de effecten van het plan op de natuurlijke kenmerken van de omliggende Natura 2000-gebieden, niet is uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden van het plan. De raad heeft dit miskend, zodat de raad zich ten onrechte bij de vaststelling van het plan op het plan-MER heeft gebaseerd. De stelling van de raad dat bij de beoordeling van een omgevingsvergunning voor de vestiging of uitbreiding van een intensieve veehouderij een nadere beoordeling van de milieueffecten zal worden verricht, ontslaat de raad niet van zijn verplichting om bij de vaststelling van het plan te beoordelen of het plan in beginsel in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening gelet op de maximale mogelijkheden van het plan.

Daarnaast heeft de raad miskend dat de effecten van het plan op de omliggende Natura 2000-gebieden dienen te worden beoordeeld in het licht van de specifieke instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de kwalificerende soorten in de betreffende Natura 2000-gebieden. In het plan-MER is vermeld dat significante effecten zijn uit te sluiten aangezien bij alle onderzochte alternatieven een lichte daling van de depositie ten opzichte van de bestaande situatie plaatsvindt. De bestaande situatie is hierbij berekend aan de hand van de vergunde milieurechten in

207

2009. Uit het plan-MER blijkt echter dat de vergunde milieurechten uit 2009 niet overeenkomen met de feitelijke situatie in 2009 aangezien 42% tot 51% van de vergunde rechten niet is ingevuld. Hierdoor staat vast dat de feitelijke depositie in de Natura 2000-gebieden ten tijde van de vaststelling van het plan niet overeenkomt met de depositie die plaatsvindt in de zogenoemde bestaande situatie. Door die situatie als uitgangspunt te nemen, is niet onderzocht wat de huidige staat van instandhouding van de kwalificerende soorten en habitats is en wat de feitelijke gevolgen van het plan zijn voor de specifieke instandhoudingsdoelstellingen. De raad heeft zich dan ook niet op het standpunt kunnen stellen dat het plan de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied niet zal verslechteren, aangezien niet vaststaat dat het plan geen toename van de depositie tot gevolg zal hebben.

Voorts is in het plan-MER ten aanzien van de beoordeling van de effecten op het Natura 2000-gebied Korenburgerveen vermeld dat geen aanvullende stikstofberekening is gemaakt, maar dat een vergelijking is gemaakt met de andere onderzochte Natura 2000gebieden, zodat de effecten van het plan in zoverre niet zijn beoordeeld in het licht van de specifieke instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de kwalificerende soorten in het betreffende Natura 2000-gebied. Gelet hierop heeft de raad zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Korenburgerveen door het plan niet zullen worden aangetast.

Ten aanzien van de beoordeling van het aspect geur in het plan-MER hecht de Afdeling er voorts aan op te merken dat uit het rapport niet valt af te leiden op welke wijze dit is onderzocht, zodat onduidelijk is of een aanvaardbaar woon- en leefklimaat in het plangebied kan worden gegarandeerd.

Uit het voorgaande volgt dat het onderzoek dat de raad aan de vaststelling van het plan ten grondslag heeft gelegd, onzorgvuldig is en op onjuiste uitgangspunten is gebaseerd.

De raad heeft derhalve bij de vaststelling van het plan, voor zover daarmee de vestiging en uitbreiding van intensieve veehouderijen is toegestaan, noch de bij het nemen van een besluit vereiste zorgvuldigheid, noch artikel 19j van de Nbw 1998 in acht genomen.

Het betoog slaagt. Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden van de stichting geen bespreking meer.

19.7.

In hetgeen de stichting heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het plan, voor zover het betreft 3, lid 3.1.2, sub f, lid 3.2.7, lid 3.4.5, lid 3.8.2 en lid 3.8.3, artikel 4, lid 4.1.2, sub f, lid 4.8.2, lid 4.2.7, lid 4.4.5 en lid 4.8.3, en artikel 5, lid 5.1.2, sub f, lid 5.2.7, lid 5.4.5, lid 5.8.2 en lid 5.8.3, van de planregels, is vastgesteld in strijd met artikel 3:2 van de Awb en artikel 19j van de Nbw 1998. Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit in zoverre dient te worden vernietigd.

19.8.

De Afdeling ziet aanleiding om als ordemaatregel, ter bescherming van de natuurwaarden in de omliggende Natura 2000-gebieden, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de hierna volgende voorlopige voorziening te treffen.

Voorts ziet de Afdeling aanleiding de raad met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder a, van de Awb, op te dragen met inachtneming van hetgeen is overwogen in 19.6 een nieuw besluit te nemen.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart geheel gegrond de beroepen van de vereniging Belangenvereniging Bos en Enk, [appellant sub 10] en de stichting Stichting Leefbaar Halle Heide, en gedeeltelijk gegrond het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Foreland Ontwikkeling B.V.; II. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Bronckhorst van 30 juni 2011, a. voor zover in artikel 14, lid 14.2.3, onder a, van de planregels, niet is opgenomen dat de inhoud van een recreatiewoning op het recreatiepark Bos en Enk de bestaande inhoud

208 Â Â

mag bedragen indien deze ten tijde van de inwerkingtreding van dit bestemmingsplan de 300 m³ overschrijdt, b. voor zover het betreft de plandelen met de bestemming ‘Recreatie – verblijfsrecreatie’ met de aanduidingen ‘specifieke vorm van recreatie – 8’, ‘specifieke vorm van recreatie – 9’ en ‘specifieke vorm van – 14’ betreffende de gronden [locatie 8], de gronden nabij de Venneweg en nabij de Oude Ruurloseweg, c. voor zover het betreft 3, lid 3.1.2, sub f, lid 3.2.7, lid 3.4.5, lid 3.8.2 en lid 3.8.3, artikel 4, lid 4.1.2, sub f, lid 4.8.2, lid 4.2.7, lid 4.4.5 en lid 4.8.3, en artikel 5, lid 5.1.2, sub f, lid 5.2.7, lid 5.4.5, lid 5.8.2 en lid 5.8.3, van de planregels; III. draagt de raad van de gemeente Bronckhorst op om binnen 18 maanden na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen is overwogen in 5.7 en 19.8 een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken; IV. treft de voorlopige voorziening inhoudende dat voor gronden waaraan de bestemming ‘Agrarisch’, ‘Agrarisch met waarden – Landschap’ of ‘Agrarisch met waarden – Landschap en natuur’ is toegekend, geldt dat de bestaande oppervlakte die ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan ‘Buitengebied Zelhem’ rechtsgeldig werd gebruikt ten behoeve van een intensieve veehouderij(tak), met het daarbij behorende aantal dierplaatsen, wordt aangemerkt als de maximum oppervlakte die ten behoeve van dit gebruik mag worden gebruikt.

V. bepaalt dat de onder IV opgenomen voorlopige voorziening vervalt op het moment van inwerkingtreding van het door de raad van de gemeente Bronckhorst nieuw te nemen besluit; (Enz., enz., Red.) NootNaar boven Auteur: H.E. Woldendorp[1.]

1.

In deze noot wordt alleen ingegaan op het gedeelte van de uitspraak waarin de Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-wet 1998) aan de orde komt. De uitspraak biedt juridisch gezien niks nieuws, maar is voor de praktijk toch van belang omdat bij de voorbereiding van het bestemmingsplan enkele dingen fout zijn gegaan, die relatief vaak fout gaan. Het is daarom goed nog eens daarop in te zoomen.

2.

De gemeenteraad betwist allereerst dat de stichting die zich op de Nb-wet 1998 beroept, een belanghebbende is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. De feiten overziende die hieromtrent in de uitspraak zijn weergegeven, lijkt het hier juist bij uitstek te gaan om een rechtspersoon die blijkens haar statutaire doelstellingen en feitelijke werkzaamheden in het bijzonder een bepaald algemeen en collectief belang behartigt dat haar tot een belanghebbende maakt. Het lijkt daarom een beetje kinderachtig van de gemeenteraad om dit ter discussie te stellen. Het onderstreept nog wel eens dat het belangrijk is om de statutaire doelstellingen voldoende concreet te formuleren, indien een stichting of andere rechtspersoon zich het recht wil voorbehouden eventueel tegen bepaalde overheidsbesluiten in beroep te gaan. De rechtspersoon moet goed voor ogen hebben waarop zij zich in het bijzonder wil richten en in de gaten houden dat dit ook in de statutaire doelstellingen wordt weerspiegeld. Omdat ook de eis geldt dat feitelijke werkzaamheden de verwezenlijking van de doelstellingen moeten ondersteunen, gaat het in gevallen waarin een rechtspersoon zich echt ergens druk over maakt, toch eigenlijk al snel goed met de beroepsgerechtigdheid. Het is dan immers niet zo waarschijnlijk dat er niet aan is gedacht dat die feitelijke werkzaamheden andersom ook door de statutaire doelstellingen moeten worden ondersteund.

3.

209

Volgens appellante geeft het plan-MER dat de gemeenteraad aan het plan ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende inzicht in de milieugevolgen en de gevolgen voor het woonen leefklimaat van de met het plan mogelijk gemaakte vestiging en uitbreiding van intensieve veehouderijen. Appellante keert zich vooral tegen de vestiging en uitbreiding van intensieve veehouderijen in het buitengebied zonder meer. Zij heeft dan, omdat ze belanghebbende is, ook het recht argumenten aan te voeren, die onderwerpen betreffen die wellicht niet specifiek tot de statutaire doelstellingen behoren. Een plan-MER heeft tot doel de milieugevolgen op een rij te zetten. Deze informatie bepaalt alleen inhoudelijk de uiteindelijke keuzen die in een plan worden gemaakt, maar het is niet bij voorbaat verplicht dat bijvoorbeeld alleen het meest milieuvriendelijke alternatief mag worden gekozen. Er mag ook gekozen worden voor een alternatief dat wellicht voor het milieu helemaal niet zo goed uitpakt, mits wel, ter ondersteuning van de besluitvorming, volledige en juiste informatie over deze gevolgen beschikbaar was alsmede over de milieugevolgen van eventueel in aanmerking komende alternatieven. Bij een passende beoordeling van de eventuele gevolgen die het plan voor Europees beschermde Natura 2000-gebieden kan veroorzaken, ligt dat anders. Daar moet als er significante gevolgen kunnen optreden, in beginsel wel het alternatief met de minste gevolgen worden gekozen. De informatie die de passende beoordeling oplevert is dus een randvoorwaarde.

Hoewel dit het uitgangspunt is, bestaat er in de praktijk wel wat meer flexibiliteit. Door het nemen van mitigerende maatregelen kunnen eventuele gevolgen zodanig worden beperkt dat ook alternatieven die in hun oorspronkelijke vorm grotere gevolgen hadden dan een ander alternatief, toch in aanmerking komen. Daarnaast is van belang hoe de specifieke doelstelling van het plan precies is geformuleerd. Ook hierdoor kunnen bepaalde alternatieven die wellicht voor Natura 2000-gebieden wellicht minder gunstig zijn, in aanmerking komen. Hoe dan ook, de passende beoordeling fungeert in elk geval als randvoorwaarde dat een plan in beginsel niet kan worden vastgesteld, indien dit kan leiden tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. In dat geval kan het plan alleen nog doorgang vinden indien aan de strikte vereisten van art. 6 lid 4 van de Habitatrichtlijn (Hrl) is voldaan (dwingende reden van groot openbaar belang; geen alternatief; compenserende maatregelen). Gelet op het voorgaande heeft appellante dus voor de juiste insteek gekozen door te stellen dat het plan-MER onvoldoende inzicht biedt in de milieugevolgen, omdat dit inderdaad de doelstelling van een plan-MER is; niet meer en niet minder. De argumenten die appellante aanvoert, blijken echter onvoldoende te zijn ter ondersteuning van haar conclusie dat het plan-MER inderdaad tekortschiet.

4.

Wat betreft de passende beoordeling voert de appellante een aantal argumenten aan waarom deze beoordeling tekortschiet, die interessant zijn omdat ze betrekking hebben op aspecten waarover in de praktijk vaak onzekerheid bestaat hoe ermee moet worden omgegaan. Natuurlijk gaat het, zoals altijd in veehouderijzaken, vooral weer over de stikstofdepositie die de veehouderij veroorzaakt. De reden daarvan is dat de te hoge stikstofdepositie in grote delen van Nederland een van de grootste problemen is, die de verwezenlijking van een gunstige staat van instandhouding van veel Natura 2000gebieden verhinderen. Verreweg het grootste deel van de Natura 2000-gebieden in Nederland omvat stikstofgevoelige habitats die feitelijk overbelast zijn. Kort gezegd is de lijn in de jurisprudentie dat onder die omstandigheden geen vergunning kan worden verleend voor een verdere toename van de depositie. Deze problematiek heeft geleid tot ingewikkelde regelgeving die weer aanleiding gaf tot ingewikkelde jurisprudentie. De besluitvorming over veehouderijen die nog niet over de vereiste vergunning op grond van de Nb-wet 1998 beschikten, maar wel vaak over een milieuvergunning waarin de stikstofdepositie ook al aan de orde kwam, stagneerde omdat blijkens de jurisprudentie aan die milieuvergunning vaak geen rechten kunnen worden ontleend voor het verkrijgen van een overeenkomstige natuurvergunning. Hierop zijn uitzonderingen mogelijk, die voortvloeien uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Aan een milieuvergunning die voor bepaalde referentiedata is verleend, kunnen wel rechten worden ontleend.

5.

210 Â Â

Hier begint het ingewikkeld te worden. Hoewel de milieuvergunning en de natuurvergunning allebei over de stikstofproblematiek gaan, zijn er verschillen, die in het hiernavolgende enigszins zwart-wit en uitvergroot worden weergegeven. De invalshoek van de milieuvergunning is een bepaalde in de vergunningaanvraag omschreven activiteit. Of deze activiteit kan worden toegestaan, wordt getoetst aan de milieugevolgen. Indien deze aanvaardbaar zijn, kan de vergunning voor de activiteit worden verleend. Deze vergunning heeft dus op de activiteit betrekking en niet op de hierdoor veroorzaakte milieugevolgen, dus geeft ook geen recht op het mogen veroorzaken van deze milieugevolgen indien een andere activiteit wordt ondernomen. De verleende vergunning heeft vooral tot doel de wijze waarop de activiteit vervolgens wordt uitgevoerd, met voorschriften in goede banen te leiden. Bij de natuurvergunning maakt het op zich niet uit welke activiteit wordt verricht en hoe deze wordt verricht. Hierbij gaat het vooral om de vraag welke gevolgen voor Natura 2000-gebieden worden veroorzaakt en of deze aanvaardbaar zijn. Veel minder dan de milieuvergunning is de natuurvergunning dus een vergunning waarin de exploitatie wordt geregeld.

6.

In de jurisprudentie over milieuvergunningen voor veehouderijen gaat het vaak om de vraag in hoeverre een veehouderij nog in werking is overeenkomstig de vergunning, bijvoorbeeld of de stal en de exploitatie daarvan onveranderd zijn en of nog steeds dezelfde soorten en aantallen dieren worden gehouden. In de jurisprudentie over natuurvergunningen voor veehouderijen gaat het altijd om een vergelijking van de stikstofdepositie die in verschillende situaties wordt veroorzaakt. Indien in de nieuwe situatie de depositie niet toeneemt ten opzichte van de oude situatie die als referentie dient, kan de vergunning worden verleend. Er is dan namelijk geen sprake van significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied, het criterium in art. 6 lid 3 Hrl. Het gaat daarbij om de in de referentiesituatie vergunde depositie. Dat is logisch, omdat van die vergunning voor zover daarvan nog niet volledig gebruik is gemaakt, alsnog volledig gebruik kan worden gemaakt, waardoor ook de stikstofdepositie kan groeien. Dit kan alleen worden voorkomen door de vergunning voor het niet gebruikte deel in te trekken.

De stelling van appellante dat de gemeenteraad ten onrechte is uitgegaan van de vergunde veestapel in plaats van het feitelijke veebestand, faalt daarom.

7.

Voor zover het gaat om het vereiste dat geen sprake is van verslechtering van de situatie van een Natura 2000-gebied, dat in art. 6 lid 2 Hrl wordt gesteld, liggen de zaken anders. Of de situatie verslechtert of niet is een feitelijke kwestie. Gebruikmaking van het nog niet gebruikte deel van een vergunning, kan tot een hogere stikstofdepositie leiden. In de onderhavige zaak is de gemeenteraad uitgegaan van de vergunde situatie.

De mogelijkheden die de vergunningen bieden, zijn echter maar voor de helft benut. Dit betekent dat de stikstofdepositie bij gebruikmaking van de verleende vergunningen nog flink kan toenemen, zonder dat hierover eerst nog een besluit moet worden genomen.

Verslechtering moet worden voorkomen. Dit vereiste richt zich niet tot de vergunninghouder maar tot de lidstaat. Dat volledige gebruikmaking van de vergunning tot een feitelijk hogere depositie zal leiden, staat hier op zich niet aan in de weg. De overheid moet maatregelen nemen om de verslechtering tegen te gaan, maar heeft daarbij de keuze welke maatregelen het daartoe wil inzetten. Dat hoeft niet intrekking van een deel van de vergunning te zijn, maar kunnen ook beheermaatregelen zijn die in het Natura 2000-gebied worden getroffen of maatregelen waarmee anderszins de situatie van stikstofgevoelige habitats in het gebied wordt verbeterd, zoals hydrologische maatregelen. Dit is de gedachte achter de programmatische aanpak stikstof waaraan momenteel wordt gewerkt. Deze brede aanpak schept flexibiliteit maar is ook ingewikkeld, omdat appels en peren moeten worden vergeleken. Er is hiervoor niet een duidelijke maatstaf, omdat voor de vraag of sprake is van een verslechtering niet op de hoogte van de stikstofdepositie bepalend is, maar de situatie van de te beschermen habitats in het Natura 2000-gebied. Deze zijn ook van tal van andere factoren dan stikstofdepositie afhankelijk, zoals het beheer en de hydrologische situatie of ruimtelijke versnippering, maar ook van natuurlijke omstandigheden, weersgesteldheid en nog heel veel andere factoren. Het is dus moeilijk Ăźberhaupt om heel precies vast te stellen wat

211 Â Â

de staat van instandhouding van de habitats is en of deze achteruitgaat, en ook om conclusies te trekken wat de redenen van een eventuele achteruitgang zijn. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat ‘de raad zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied niet zal verslechteren, aangezien niet vaststaat dat het plan geen toename van de depositie tot gevolg zal hebben.’ Het is niet duidelijk of de Afdeling in dit verband de toename van de depositie per definitie al als een verslechtering van de kwaliteit van habitats opvat, of dat er ruimte is andere omstandigheden en ontwikkelingen mede in aanmerking te nemen. Overigens valt een verslechtering van habitats niet direct in het veld te constateren, zodat ik me kan voorstellen dat de Afdeling in beginsel uitgaat van de vraag of een depositietoename plaatsvindt en alleen andere omstandigheden en ontwikkelingen erbij betrekt indien deze onmiskenbaar relevant zijn voor de staat van instandhouding van stikstofgevoelige habitats. Omdat in zekere zin appels en peren worden vergeleken is het lastig om de effecten onder één noemer te brengen en te kwantificeren. Het zal ook voor ecologen lastig zijn een totaaloordeel te moeten geven.

De ecologische kennis over effectrelaties schiet eigenlijk tekort om uitspraken te doen over alle vragen die de ecologen bij de toepassing van de Nb-wet 1998 en de Hrl moeten beantwoorden. Zij zullen in elk geval met een goed gemotiveerd verhaal moeten komen, uitgaande van de effecten die de omstandigheden en ontwikkelingen hebben.

8.

In de passende beoordeling mogen de stikstofgevoelige habitats binnen een Natura 2000-gebied niet over één kam worden geschoren. Dit betekent dat saldering van effecten tussen habitats binnen het Natura 2000-gebied doorgaans niet is toegestaan, maar dat nader moet worden onderzocht wat dit voor de instandhoudingsdoelstellingen betekent. Daarbij dient niet alleen rekening te worden gehouden met de kwantiteit (oppervlakte) van stikstofgevoelige habitats, maar ook met de kwaliteit en de spreiding en kwetsbaarheid ervan, kortom, alle ecologisch relevante aspecten. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak is mij nog niet helemaal duidelijk hoe wordt getoetst, wel dat er een goed onderbouwd verhaal moet liggen. In het onderhavige geval is echter in de passende beoordeling überhaupt niet ingezoomd op de specifieke (gevolgen voor de) instandhoudingsdoelstellingen en de staat van instandhouding van de kwalificerende habitats (van soorten) in het Natura 2000-gebied.

9.

Dat bij de toepassing van art. 6 lid 3 Hrl de vergunde situatie bepalend is en bij de toepassing van art. 6 lid 2 Hrl de feitelijke (met de kanttekening dat het daarbij om meer dan alleen de stikstofdepositie gaat), maakt het natuurlijk allemaal heel verwarrend en ingewikkeld voor de praktijk.

10.

Verder is het in de praktijk vaak onduidelijk wat in de passende beoordeling onder autonome ontwikkelingen moet worden verstaan. De positieve of negatieve gevolgen van autonome ontwikkelingen moeten ook in de beoordeling worden meegenomen, omdat deze uiteraard medebepalend zijn of het toestaan van een activiteit tot significante gevolgen of verslechtering zal leiden. Autonome ontwikkelingen zijn ontwikkelingen die naar verwachting hoe dan ook plaatsvinden en niet afhankelijk zijn van nadere besluitvorming daarover, zoals een vergunning. In dit geval geldt voor veehouderijen algemene regelgeving (het Besluit ammoniakemissie huisvesting veehouderij, dat verplicht tot toepassing van emissiearme technieken bij stallen die een emissiereductie tot gevolg hebben) die tot het treffen van emissiereducerende maatregelen verplicht en dus tot een daling van de stikstofdepositie leidt. Dit is een autonome ontwikkeling, ervan uitgaande dat het bevoegd gezag er ook op toeziet dat de maatregelen inderdaad, zoals verplicht op grond van de regelgeving, worden getroffen. Verder zijn er autonome ontwikkelingen waarvoor geen toestemming is vereist. Het is niet helemaal duidelijk of in de onderhavige casus de groei van veehouderijen in het gebied met 10% waarmee rekening wordt gehouden, mogelijk is op grond van de reeds verleende vergunningen waarvan nog niet volledig gebruik wordt gemaakt (in welk geval sprake is van een autonome ontwikkeling), dan wel hiervoor eerst nog vergunning moet worden verleend op grond van de Nb-wet 1998. Indien een ontwikkeling nog wel afhankelijk is van

212

verlening van toestemming, zoals een vergunning op grond van de Nb-wet 1998, is dat geen autonome ontwikkeling. Hetzelfde geldt voor het bieden van een (her)vestigingsmogelijkheid voor maximaal vijf grote intensieve veehouderijen, welke door de gemeenteraad eveneens als autonome ontwikkeling meegenomen. Hier lijkt ook nog eerst een vergunning voor te moeten worden verleend. In dat geval kan niet van een autonome ontwikkeling worden gesproken. Indien toestemmingsprocedures voor verschillende plannen en projecten min of meer gelijk oplopen, is sprake van cumulatie van de besluitvorming voor verschillende projecten in dezelfde periode. Hier moet bij de toepassing van art. 6 lid 3 Hrl ook naar worden gekeken, maar er bestaan meer keuzemogelijkheden, omdat geen van de ontwikkelingen die nog van de verlening van toestemming afhankelijk zijn, op grond van een toestemmingsbesluit al ‘verkregen rechten’ heeft. Dat is anders bij een autonome ontwikkeling, waarvan juist wel zeker moet zijn dat deze juridisch een verkregen recht heeft of feitelijk geen strobreed in de weg kan worden gelegd, bijvoorbeeld omdat er geen toestemmingsvereiste geldt. Na toestemmingsverlening voor een activiteit is er sprake van een juridisch verkregen recht dat voor de passende beoordeling van een andere activiteit waarvoor nog toestemming moet worden verleend, als een voldongen feit fungeert.

11.

Appellante vindt in de onderhavige zaak dat voorts onvoldoende rekening is gehouden met dergelijke cumulatieve effecten van alle plannen en projecten waarvoor in het gebied in dezelfde periode nog toestemming moet worden verleend. Het is in de praktijk altijd lastig welke andere plannen en projecten moeten worden meegenomen. Het gaat om plannen en projecten waar vergevorderde besluitvorming gaande is. Het is vooral zinnig te kijken naar plannen en projecten waarvoor verschillende bestuursorganen bevoegd gezag zijn, omdat deze, indien geen rekening wordt gehouden met cumulatie, allen onafhankelijk van elkaar tot toestemmingverlening zouden kunnen overgaan. Indien hetzelfde bestuursorgaan voor alle relevante plannen en projecten bevoegd gezag is, heeft het meer in eigen hand of toestemming wordt verleend of niet. Het kan dan bijvoorbeeld beleidsregels opstellen welke plannen en projecten met voorrang van nog voorhanden zijnde ontwikkelingsruimte gebruik kunnen maken, ook als daarover pas later besluitvorming plaatsvindt dan over minder prioritaire plannen en projecten. Voor die eerstbedoelde plannen en projecten zou toestemming moeten worden geweigerd indien het totaal van de effecten groter is dan de ontwikkelingsruimte die reeds voor de prioritaire plannen en projecten is gereserveerd. Dit is ook de bedoeling in de programmatische aanpak stikstof, zij het dat de prioritaire plannen en projecten daar bij ministeriële regeling zullen worden aangewezen, omdat het gaat om een veelheid van plannen en projecten waarvoor verschillende bestuursorganen beslissingsbevoegd zijn.

Beleidsregels liggen dan minder voor de hand, omdat deze tussen alle bestuursorganen ieder voor zover het hun eigen bevoegdheid betreft, inhoudelijk volledig zouden moeten worden afgestemd.

12.

Zowel met autonome ontwikkelingen als met cumulatieve effecten moet rekening worden gehouden in de passende beoordeling. Daarom lijkt het juridisch niet zo interessant welk etiket op een plan of project wordt geplakt, want het resultaat is hetzelfde: de depositietoename of -afname waartoe de ontwikkeling leidt moet worden meegerekend.

De effecten moeten dan wel juist worden ingeschat. Dat is in dit geval niet gebeurd.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State moet worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden die een bestemmingsplan biedt, niet van een inschatting van wat er in werkelijkheid gaat gebeuren. Dat lijkt mij logisch, omdat zou kunnen gebeuren wat het bestemmingsplan toestaat en het er natuurlijk bij de vaststelling van het plan erom gaat of er in dat geval onaanvaardbare gevolgen voor Natura 2000-gebieden kunnen optreden. Dat moet namelijk worden voorkomen. Een alternatief is om de planologische mogelijkheden van het bestemmingsplan af te stemmen op de werkelijk verwachte ontwikkelingen, in dit geval een maximale uitbreiding van 10%, en deze mogelijkheden daartoe te beperken.

Het helpt ook niet om de passende beoordeling deels vooruit te schuiven naar het toestemmingsbesluit dat moet worden genomen ter verwezenlijking van in het

213

bestemmingsplan opgenomen bestemmingen, bijvoorbeeld een vergunning op grond van de Nb-wet 1998. Dat zou kunnen betekenen dat in het bestemmingsplan bestemmingen worden opgenomen, waarvan later blijkt dat ze niet kunnen worden gerealiseerd omdat de daarvoor benodigde natuurvergunningen niet kunnen worden verleend. Dit is in strijd met het vereiste van uitvoerbaarheid van alle bestemmingen die in het bestemmingsplan worden opgenomen. Hierover overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak het volgende: “De stelling van de raad dat bij de beoordeling van een omgevingsvergunning voor de vestiging of uitbreiding van een intensieve veehouderij een nadere beoordeling van de milieueffecten zal worden verricht, ontslaat de raad niet van zijn verplichting om bij de vaststelling van het plan te beoordelen of het plan in beginsel in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening gelet op de maximale mogelijkheden van het plan.”

13.

Ook nog interessant voor de praktijk is dat appellante naar voren brengt dat niet is gekeken naar de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden op grotere afstand dan 10 km. Modelmatig valt er namelijk altijd een stikstofdepositie te berekenen en die lijkt ook relevant bij een jurisprudentie die inhoudt dat de depositie niet mag toenemen, ook niet zeer beperkt. Bij de beoordeling van dergelijke zogenaamde externe effecten, die worden veroorzaakt door activiteiten buiten een Natura 2000-gebied, mag geen vaste grens worden gehanteerd. Het gaat erom of ecologisch relevante gevolgen optreden. Maar de deposities zijn op grote afstand wel heel erg gering. Het is me uit de jurisprudentie nog niet duidelijk geworden hoe de Afdeling bestuursrechtspraak met dergelijke kleine deposities op grote afstand omgaat. In beginsel maakt de afstand natuurlijk niet uit, voor het Natura 2000-gebied telt alleen de depositie. Er is al wel voldoende jurisprudentie waaruit blijkt dat zeer kleine depositie op kortere afstanden wel relevante waren, dus er is eigenlijk geen reden waarom dit op grotere afstand anders zou zijn.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Drs. H.E. (Hans Erik) Woldendorp is jurist bij het Instituut voor Infrastructuur, Milieu en Innovatie (IMI) te Brussel.

214

BR 2013/56: Passende beoordeling voor Natura 2000-gebieden met betrekking tot een bestaande illegale woning ten behoeve van bestemmingsplan.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 13 februari 2013 Magistraten: Mrs. P.J.J. van Buuren, drs. W.J. Deetman en G. van der Wiel Zaaknr: 201201236/1/R1 Conclusie: LJN: BZ1284 Noot: H.E. Woldendorp[1.] Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2013:BZ1284, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 13‑02‑2013 Wetingang: (art. 19g lid 1 en art. 19j Nb-wet 1998) Brondocument: ABRvS, 13-02-2013, nr 201201236/1/R1 Snel naar: EssentieSamenvattingUitspraakNoot EssentieNaar boven Passende beoordeling voor Natura 2000-gebieden met betrekking tot een bestaande illegale woning ten behoeve van bestemmingsplan.

SamenvattingNaar boven De Afdeling overweegt dat de raad niet heeft onderzocht of als gevolg van de planregeling voor de woning op het perceel [locatie] de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in het gebied kan verslechteren of dat deze ontwikkeling een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. De Afdeling begrijpt het standpunt van de raad aldus dat art. 19j Nb-wet 1998 niet van toepassing is omdat de woning reeds op het perceel aanwezig is en het plan daarin geen verandering brengt. Zoals hiervoor overwogen is de woning zonder de vereiste bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning voor bouwen) opgericht en wordt de woning, alsmede het gebruik daarvan, voor het eerst als zodanig bestemd in een bestemmingsplan. Het bestemmingsplan biedt daarmee de basis voor het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning voor de bouw van de woning. Daarnaast voorziet de planregeling in een uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning. Onder deze omstandigheden voorziet het bestemmingsplan met het als zodanig bestemmen van de woning, alsmede de voorziene uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning, in een ruimtelijke ontwikkeling, die bij de beoordeling op grond van art. 19j Nb-wet 1998 moet worden betrokken. Nu niet inzichtelijk is gemaakt waarom op grond van objectieve gegevens op voorhand kan worden uitgesloten dat het als zodanig bestemmen van de woning, alsmede het voorzien in een mogelijkheid tot uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning, significante gevolgen heeft voor het Natura 2000-gebied, zodat een passende beoordeling als bedoeld in art. 19j lid 2 Nb-wet 1998 niet behoefde te worden gemaakt, overweegt de Afdeling dat het bestreden besluit in dit opzicht niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en in zoverre in strijd met art. 3:2 Awb is genomen.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven (…)

Overwegingen 1.

Het plan betreft een actualisering van het voorgaande bestemmingsplan ten behoeve van gronden ten zuiden van Maastricht en omvat de Sint Pietersberg, het Jekerdal en de Cannerberg. Het plan is overwegend conserverend van aard en gericht op bescherming en ontwikkeling van de aanwezige waarden in het plangebied. (…)

7.

De raad betoogt dat de VRSP niet kan worden aangemerkt als belanghebbende bij het plandeel voor het perceel [locatie] nu het gebouw volgens de raad reeds 33 jaar op het perceel staat. Door de toekenning van een bouwvlak aan het perceel wordt de VRSP niet in haar belangen geschaad, aldus de raad.

7.1.

215

De VRSP komt blijkens haar statutaire doelstelling op voor de belangen van hetgeen nog over is van de Sint Pietersberg te Maastricht in zijn geografisch geheel en als cultuur- en natuurhistorisch landschap, alsmede voor het behouden en in stand houden van de ondergrondse gangenstelsels van de Sint Pietersberg, een en ander in de meest ruime zin van het woord. De Afdeling stelt vast dat het perceel [locatie] is gelegen in het gebied van de Sint Pietersberg.

Ter zitting is verder toegelicht dat de feitelijke werkzaamheden van de VRSP onder meer bestaan uit het organiseren van activiteiten voor leden en het bijwonen van informatieavonden van de gemeente. Gelet op de doelstellingen en de feitelijke werkzaamheden van de VRSP overweegt de Afdeling dat de VRSP als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb bij het bestreden plandeel dient te worden aangemerkt. Dat het gebouw naar gesteld reeds 33 jaar op het perceel staat, doet daar niet aan af.

Het beroep van de VRSP en anderen, voor zover ingesteld door de VRSP, is derhalve ontvankelijk. (…)

11. [appellant sub 1] en de VRSP en anderen richten zich tegen het plandeel met de bestemming ‘Wonen’ wat betreft het perceel aan de [locatie]. Door het toekennen van de bestemming ‘Wonen’ wordt volgens de VRSP en anderen de tot dusver volgens hen illegaal op het perceel aanwezige woning ten onrechte als zodanig bestemd. Gelet op de ligging van het perceel in een gebied dat is aangewezen als beschermd natuurmonument achten de VRSP en anderen dit in strijd met artikel 16 van de natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998). Voorts is de raad volgens de VRSP en anderen bij het als zodanig bestemmen van de woning voorbij gegaan aan de mogelijk significante gevolgen voor het Natura 2000-gebied ‘Sint Pietersberg en Jekerdal’ waarin het perceel is gelegen.

De VRSP en anderen betogen voorts dat, zou het als zodanig bestemmen van de woning al terecht zijn, de raad ten onrechte de maximaal toegestane goot- en nokhoogte van de woning ruimer heeft vastgesteld dan de reeds bestaande goot- en nokhoogte van de woning. De VRSP en anderen vrezen dat een uitbreiding van de woning leidt tot significante gevolgen voor het Natura 2000-gebied. De VRSP en anderen hebben voorts hun zienswijze herhaald en ingelast. (…)

11.3.

Het beschermd natuurmonument Sint Pietersberg is als zodanig aangewezen op 21 november 1974 (Stcrt. 1974, nr. 232). Het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal is vermeld op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, tweede lid, van richtlijn 92/43/EEG (hierna: de Habitatrichtlijn) van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206). Het gebied is nog niet op grond van artikel 10a van de Nbw 1998 aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van die richtlijn en er is nog geen beheerplan als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Nbw 1998 voor vastgesteld.

11.4.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning van het college van gedeputeerde staten of, ten aanzien van handelingen als bedoeld in het zesde lid, van de minister van Economische zaken in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het beschermd natuurmonument ontsieren, dan wel in strijd met de bij een vergunning gestelde voorschriften of beperkingen handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen.

Ingevolge het tweede lid worden als schadelijke handelingen in elk geval aangemerkt handelingen die de in het besluit tot aanwijzing als beschermd natuurmonument vermelde wezenlijke kenmerken van het beschermde natuurmonument aantasten.

11.4.1.

216

Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat, gelet op de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, ongeacht de beperkingen die ter zake in het wettelijk voorschrift waarop het berust, zijn gesteld, rekening met de gevolgen die het plan kan hebben voor het gebied.

Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

11.5.

De Afdeling stelt vast dat het perceel [locatie] is gelegen in het beschermd natuurmonument Sint Pietersberg. Blijkens het ontwerpbesluit tot aanwijzing van het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal van de voormalige minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, ligt het perceel [locatie] voorts in het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal. Uit de stukken en de door [appellant sub 1] overgelegde foto’s is gebleken dat de woning in ieder geval op het perceel aanwezig was vóór de aanwijzing van de Sint Pietersberg als beschermd natuurmonument op 21 november 1974 en vóór de aanmelding van het gebied Sint Pietersberg en Jekerdal bij de Europese Commissie op grond van de Habitatrichtlijn. Niet is gebleken dat voor de oprichting van de woning op het perceel een bouwvergunning is verleend, zodat de woning illegaal op het perceel aanwezig is. Niet in geschil is dat in het voorliggende plan de woning, alsmede het gebruik daarvan, voor het eerst als zodanig wordt bestemd.

11.6.

De Afdeling stelt aan de hand van de stukken vast dat het gedeelte van de woning dat onder meer wordt gebruikt als slaapkamer in functioneel opzicht deel uitmaakt van het hoofdgebouw en daaraan is vastgebouwd, zodat dit gedeelte van de woning niet kan worden aangemerkt als bijgebouw als bedoeld in artikel 1, lid 1.21, van de planregels.

Dit gedeelte van de woning is, in tegenstelling tot het overige deel van de woning, gepotdekseld en een bouwwerk dat wat betreft de verschijningsvorm in architectonisch opzicht ondergeschikt is aan het hoofdgebouw, zodat de raad dit terecht heeft aangemerkt als een aan- of uitbouw van het hoofdgebouw als bedoeld in artikel 1, lid 1.5, van de planregels. Het betoog van [appellant sub 1] faalt in zoverre.

11.7.

Voor zover [appellant sub 1] betoogt dat aan de strook grond ter plaatse van de woning op het perceel [locatie], ten onrechte de bestemming ‘Tuin’ is toegekend, heeft de raad ter zitting erkend dat aan de gronden ter plaatse van het hoofdgebouw gedeeltelijk abusievelijk de bestemming ‘Tuin’ is toegekend, terwijl de raad heeft beoogd voor het gehele hoofdgebouw een bouwvlak op te nemen met de bestemming ‘Wonen’. Nu de raad zich in zoverre op een ander standpunt stelt dan hij in het bestreden besluit heeft gedaan en niet is gebleken dat gewijzigde omstandigheden hiertoe aanleiding hebben gegeven, moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit wat dit onderdeel betreft niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid.

11.8.

Voor zover de VRSP en anderen betogen dat ten onrechte wordt voorzien in de uitbreiding van de woning op het perceel [locatie] overweegt de Afdeling als volgt.

Ingevolge artikel 16, lid 16.2.2, aanhef en onder c en d, van de planregels, bezien in samenhang met de verbeelding, mag de goothoogte van het hoofdgebouw op het perceel [locatie] worden verhoogd tot maximaal 4,5 m en de bouwhoogte van het hoofdgebouw tot maximaal 6,5 m, tenzij de bestaande goot- en bouwhoogte van het gebouw daarvan afwijkt. Indien de bestaande goot- en bouwhoogte van het hoofdgebouw afwijkt van hetgeen de aanduiding ‘maximum goot- en bouwhoogte’ aangeeft, geldt ingevolge lid

217

16.2.2, aanhef en onder c en d, de bestaande goot- en bouwhoogte van het hoofdgebouw als maximale goot- en bouwhoogte. Ingevolge artikel 1.16, onder a, van de planregels dient voor het hoofdgebouw op het perceel [locatie] als de bestaande situatie te worden aangemerkt het hoofdgebouw zoals dit bestond ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpplan, tenzij in de regels anders is bepaald. Niet in geschil is dat in de bestaande situatie de goot- en bouwhoogte van het hoofdgebouw op het perceel [locatie] lager is dan de goot- en bouwhoogte die de aanduiding ‘maximale goot- en bouwhoogte’ op het perceel [locatie] aangeeft. Nu de bestaande goot- en bouwhoogte van het hoofdgebouw op het perceel afwijkt van de aanduiding ‘maximale goot- en bouwhoogte’, geldt ingevolge lid 16.2.2, aanhef en onder c en d, van de planregels de bestaande goot- en bouwhoogte van het hoofdgebouw als maximale gooten bouwhoogte. Gelet hierop voorziet het plan niet in een uitbreiding van het bestaande hoofdgebouw op het perceel [locatie].

11.8.1.

De gronden met de bestemming ‘Wonen’ wat betreft het perceel [locatie] zijn volledig bebouwd en op de gronden van het perceel met de bestemming ‘Tuin’ is verder geen bebouwing toegestaan. Gelet hierop voorziet het plan voor het perceel [locatie] alleen in een uitbreiding van de goot- en bouwhoogte van de reeds bestaande aanwezige aan- en uitbouw van de woning, nu de bestaande goot- en bouwhoogte van de aan- en uitbouw lager is dan ingevolge lid 16.2.3, aanhef en onder e en f, van de planregels maximaal is toegestaan.

11.9.

Voor zover de VRSP en anderen betogen dat de woning op het perceel in strijd met artikel 16 van de Nbw 1998 als zodanig is bestemd overweegt de Afdeling dat het vaststellen van een bestemmingsplan geen handeling is als bedoeld in artikel 16 van de Nbw 1998. De vragen of voor de uitvoering van het bestemmingsplan een vergunning op grond van dit artikel nodig is en zo ja, of deze vergunning kan worden verleend, komen in beginsel pas aan de orde in de procedure op grond van de Nbw 1998. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet had mogen vaststellen, indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat artikel 16 van de Nbw 1998 aan de uitvoerbaarheid van het plan, voor zover daarin de woning op het perceel [locatie] als zodanig is bestemd, in de weg staat. Hetgeen de VRSP en anderen hebben aangevoerd biedt geen aanleiding voor het oordeel dat de raad op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat artikel 16 van de Nbw 1998 in zoverre aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg zal staan.

11.10.

De Afdeling overweegt dat de raad niet heeft onderzocht of als gevolg van de planregeling voor de woning op het perceel [locatie] de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in het gebied kan verslechteren of dat deze ontwikkeling een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. De Afdeling begrijpt het standpunt van de raad aldus dat artikel 19j van de Nbw 1998 niet van toepassing is omdat de woning reeds op het perceel aanwezig is en het plan daarin geen verandering brengt. Zoals hiervoor overwogen is de woning zonder de vereiste bouwvergunning (thans: omgevingsvergunning voor bouwen) opgericht en wordt de woning, alsmede het gebruik daarvan, voor het eerst als zodanig bestemd in een bestemmingsplan. Het bestemmingsplan biedt daarmee de basis voor het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning voor de bouw van de woning. Daarnaast voorziet de planregeling in een uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning. Onder deze omstandigheden voorziet het bestemmingsplan met het als zodanig bestemmen van de woning, alsmede de voorziene uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning, in een ruimtelijke ontwikkeling, die bij de beoordeling op grond van artikel 19j van de Nbw 1998 moet worden betrokken. Nu niet inzichtelijk is gemaakt waarom op grond van objectieve gegevens op voorhand kan worden uitgesloten dat het als zodanig bestemmen van de woning, alsmede het voorzien in een mogelijkheid tot uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning, significante gevolgen heeft voor het Natura 2000-gebied, zodat een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 niet behoefde te worden gemaakt, overweegt de Afdeling dat het bestreden besluit in dit

218

opzicht niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb is genomen.

12.

In hetgeen [appellant sub 1] heeft aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het plandeel met de bestemming ‘Tuin’ ter plaatse van het hoofdgebouw wat betreft het perceel [locatie], is vastgesteld in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het beroep van [appellant sub 1] is in zoverre gegrond, zodat het bestreden besluit in zoverre vernietigd dient te worden.

In hetgeen [appellant sub 1] voor het overige heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan voor het overige, voor zover bestreden, strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht. Het beroep van [appellant sub 1] is voor het overige ongegrond.

Het beroep van de VRSP en anderen voor het overige Licht en geluid 13.

De VRSP en anderen betogen dat de raad ten onrechte geen regeling heeft opgenomen teneinde licht- en geluidhinder te voorkomen. Het standpunt van de raad dat in het plangebied, behoudens de ontwikkeling van Sportpark Jekerdel, geen ontwikkelingen zijn opgenomen als gevolg waarvan licht- en geluidhinder kan ontstaan, is volgens hen onjuist. De VRSP en anderen vrezen een aantasting van de biotoop van de meervleermuis, de ingekorven vleermuis en de vale vleermuis, genoemd in het conceptbeheerplan van het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal. In aansluiting op de richtlijnen van de Nederlandse Stichting voor Verlichtingskunde dient volgens hen een regeling in het bestemmingsplan te worden opgenomen omtrent de maximaal toegestane belichting in en rond bouwwerken van particulieren. De VRSP en anderen betogen voorts dat de Sint Pietersberg dient te worden aangewezen als een stiltegebied.

13.1.

De raad stelt zich op het standpunt dat het opnemen van een algemene regeling voor het plaatsen van lichtbronnen in tuinen of het bevestigen van lichtbronnen aan woningen niet noodzakelijk is, daar tuin- en feestverlichting niet zodanige gevolgen heeft dat een ruimtelijk relevant aspect valt te verwachten. In dit verband voert de raad verder nog aan dat in artikel 2 van de Flora- en faunawet een algemene zorgplicht is opgenomen die een ieder verplicht om het leefgebied van dieren niet te hinderen of te verstoren.

13.2.

Wat betreft het betoog van de VRSP en anderen dat de Sint Pietersberg in het bestemmingsplan dient te worden aangewezen als stiltegebied, overweegt de Afdeling dat ingevolge artikel 1.2, tweede lid, onder b, van de Wet milieubeheer, provinciale staten bij verordening regels dienen te stellen teneinde geluidhinder in daarvoor aangewezen gebieden te beperken en te voorkomen. Door provinciale staten kunnen hiertoe stiltegebieden worden aangewezen. Een stiltegebied kan derhalve niet als zodanig worden aangewezen in een bestemmingsplan. In de omgevingsverordening Limburg is de Sint Pietersberg overigens niet als zodanig aangewezen.

Voor zover de VRSP en anderen betogen dat in het plan gebruiksregels moeten worden opgenomen voor evenementen bij horecagelegenheden binnen het plangebied teneinde geluidhinder te voorkomen overweegt de Afdeling het volgende. Het plan voorziet niet in het mogelijk maken van evenementen. Wat betreft het betoog dat in het plangebied evenwel evenementen worden gehouden, overweegt de Afdeling dat dit ziet op handhaving van de ter zake geldende regels. Deze handhaving kan in deze procedure niet aan de orde komen.

13.3.

219

Voor zover de VRSP en anderen betogen dat in het plan gebruiksregels moeten worden opgenomen teneinde lichthinder te voorkomen overweegt de Afdeling het volgende. Ter zitting hebben de VRSP en anderen toegelicht dat bij een aantal woningen binnen het plangebied veel verlichting wordt gebruikt voor beveiligingsdoeleinden en zodoende lichthinder veroorzaakt. De raad heeft onweersproken gesteld dat deze woningen buiten het Natura 2000-gebied staan. De VRSP en anderen hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze woningen dusdanig veel verlichting gebruiken dat ernstige lichthinder te verwachten valt. De Afdeling ziet in hetgeen de VRSP en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat raad niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van het opnemen van nadere regels in het bestemmingsplan omtrent verlichting.

Erfafscheidingen 14.

De VRSP en anderen betogen dat de raad ten onrechte in artikel 3, lid 3.2.4, aanhef en onder f, van de planregels niet heeft aangegeven vanaf welke hoogte de maximaal toegestane hoogte van 1 m voor erf- en terreinafscheidingen moet worden berekend. De VRSP en anderen voeren hiertoe aan dat het mogelijk is om erf- en terreinafscheidingen van 1 m op aarden wallen te plaatsen, hetgeen het ruimtelijk en landschappelijk karakter van het gebied zou aantasten. De VRSP en anderen betogen voorts dat in het bestemmingsplan een regeling moet worden opgenomen voor de maximaal toegestane hoogte van hagen.

14.1.

De Afdeling overweegt dat ingevolge artikel 1, lid 1.66, van de planregels het peil voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde, wordt gemeten vanaf de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld. De Afdeling acht deze regeling voldoende duidelijk en rechtszeker. Hetgeen de VRSP en anderen hebben aangevoerd biedt geen aanleiding voor een ander oordeel. Voorts acht de Afdeling de maximaal toegestane hoogte van 1 m voor erfafscheidingen gemeten vanaf de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld niet onredelijk.

Voor zover de VRSP en anderen betogen dat regels moeten worden opgenomen voor de maximaal toegestane hoogte voor hagen overweegt de Afdeling dat het tot de beleidsvrijheid van de raad behoort om de mate van gedetailleerdheid van een plan te bepalen. In hetgeen de VRSP en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van het opnemen van nadere regels in het bestemmingsplan omtrent de hoogte van hagen.

15.

De VRSP en anderen hebben zich in het beroepschrift voor het overige beperkt tot het herhalen van hun zienswijzen. In de overwegingen van het bestreden besluit is ingegaan op deze zienswijzen. De VRSP en anderen hebben in het beroepschrift, noch ter zitting, redenen aangevoerd waarom de weerlegging van de desbetreffende zienswijzen in het bestreden besluit onjuist zou zijn.

Conclusie 16.

In hetgeen de VRSP en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het plan wat betreft het perceel [locatie] voor zover daaraan de bestemming ‘Wonen’ is toegekend, is vastgesteld in strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het beroep van de VRSP en anderen is in zoverre gegrond, zodat het bestreden besluit in zoverre vernietigd dient te worden.

In hetgeen de VRSP en anderen voor het overige hebben aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan voor het overige, voor zover bestreden, strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht. Het beroep van de VRSP en anderen is voor het overige ongegrond. (…)

220

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State verklaart: I. het beroep van de vereniging Vereniging tot redding van de Sint Pietersberg en anderen, voor zover ingesteld door [3 belanghebbenden] en de stichting Stichting oostflank Sint Pietersberg, niet-ontvankelijk; het beroep van [appellant sub 1] voor zover gericht tegen het plandeel met de bestemming ‘Tuin’ wat betreft het perceel [locatie] (thans: 1), behoudens de strook grond met de bestemming ‘Tuin’ waarop een gedeelte van het hoofdgebouw van de woning staat, niet-ontvankelijk; II. verklaart de beroepen van de vereniging Vereniging tot redding van de Sint Pietersberg en anderen en [appellant sub 1] gedeeltelijk gegrond; III. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Maastricht van 22 november 2011 tot vaststelling van het bestemmingsplan ‘Buitengebied – Sint Pietersberg, Jekerdal, Cannerberg’ wat betreft: het plandeel met de bestemming ‘Wonen’ voor het perceel [locatie] (thans: 1); het plandeel met de bestemming ‘Tuin’ ter plaatse van het hoofdgebouw voor het perceel [locatie] (thans: 1); (Enz., enz., Red.) NootNaar boven Auteur: H.E. Woldendorp[1.]

1.

Ook deze uitspraak is interessant vanwege de toepassing van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-wet 1998) bij de voorbereiding en vaststelling van een bestemmingsplan.

Hierin komt echter een ander aspect aan de orde dan in de eveneens in dit nummer opgenomen uitspraak van 5 december 2012 (BR 2013/55).

2.

In dit geval gaat het om de actualisering van een bestaand bestemmingsplan. Het plan is overwegend conserverend van aard en gericht op bescherming en ontwikkeling van de aanwezige waarden in het plangebied. De vraag die hierbij aan de orde komt is of ook weer de gevolgen van bestaande bestemmingen die worden gehandhaafd voor Natura 2000-gebieden moeten worden onderzocht.

3.

Zoals gebruikelijk moet de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ook weer aandacht besteden aan de ontvankelijkheid van appellant, welke door het bevoegd gezag wordt betwist. In de Wet milieubeheer was het beroepsrecht destijds niet voorbehouden aan belanghebbenden, maar kon eenieder die bedenkingen tegen een ontwerp-besluit had ingediend daartegen ook in beroep gaan. Het belanghebbende-vereiste wordt inmiddels ook in de Wet milieubeheer gesteld. Dit had onder meer te maken met de wens onnodige beroepen te voorkomen. Dergelijke vaak kansloze beroepen zouden alleen maar tot vertraging van de besluitvorming kunnen leiden. Zoals in de wetenschappelijke literatuur toen al meteen werd gesteld, heeft het invoeren van dit vereiste alleen maar tot meer discussie geleid, zonder dat er veel appellanten die een collectief belang vertegenwoordigen, buiten de boot zijn gevallen. Appellanten die niet aan de criteria van belanghebbende voldoen, met name de statutaire doelstelling en de feitelijke werkzaamheden die ter verwezenlijking daarvan moeten zijn verricht, interesseert het besluit doorgaans niet, want dit ligt helemaal niet op hun werkterrein en zij zullen zichzelf de moeite en de kosten van het beroep willen besparen. Tot de beoogde versnelling van de besluitvorming zal het stellen van het vereiste van belanghebbende dus niet hebben geleid. Hierbij moet de kanttekening worden gemaakt dat ´procedureclubs´ die uitsluitend actief zijn via het juridisch aanvechten van besluiten, wel op de zeef voor belanghebbende zijn blijven liggen.

4.

221

In deze zaak gaat het zowel om een beschermd natuurmonument als een Natura 2000gebied. Verder gaat het onder meer om een woning die er al was vóór de aanwijzing van het beschermd natuurmonument, onderscheidenlijk de voordracht van het gebied als Natura 2000-gebied bij de Europese Commissie. Het is een illegale woning, omdat hiervoor nooit een bouwvergunning is verleend. De woning wordt nu voor het eerst als zodanig bestemd.

5.

Wat betreft het beschermd natuurmonument, onderscheidenlijk het Natura 2000-gebied, is sprake van een verschillend toetsingskader. Een vergunning op grond van art. 16 Nbwet 1998 geldt voor handelingen die nadelige gevolgen voor een beschermd natuurmonument kunnen hebben. Het vaststellen van een bestemmingsplan is geen handeling. Voor de verwezenlijking van een bestemmingsplan zijn handelingen nodig waarvoor wel een vergunningplicht kan gelden. Bij de voorbereiding en vaststelling van het bestemmingsplan kan ermee worden volstaan na te gaan of er reden is voor twijfel of de voor de verwezenlijking van de bestemming benodigde vergunning op grond van de Nb-wet 1998 zal worden verleend. In dat geval zou in het bestemmingsplan een mogelijk onuitvoerbare bestemming worden opgenomen, hetgeen in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het heeft weinig zin om in een bestemmingsplan bestemmingen op te nemen die niet verwezenlijkt kunnen worden. In dit geval is er geen reden voor twijfel. Daarom kon het bestemmingsplan in relatie tot het beschermd natuurmonument worden vastgesteld.

6.

Anders ligt dit bij het Natura 2000-gebied. Volgens art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn (geïmplementeerd via art. 19j Nb-wet 1998) geldt het beschermingsregime waarin die bepaling voorziet, namelijk ook voor de vaststelling van een plan, zoals een bestemmingsplan. Indien niet op voorhand zeker is dat een project geen nadelige gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben, moet hiervoor een vergunning worden aangevraagd. Bovendien dient art. 19j Nb-wet 1998 ook ter implementatie van het vereiste van art. 6 lid 2 Habitatrichtlijn dat geen verslechtering van Natura 2000gebieden mag optreden. De gemeenteraad heeft geredeneerd dat hiernaar wat betreft de woning geen onderzoek hoeft te worden gedaan, omdat deze er al 33 jaar staat en er door het opnemen van de woning in het bestemmingsplan feitelijk geen verandering zal optreden voor het Natura 2000-gebied. Inderdaad kan daardoor de situatie feitelijk niet verslechteren, zodat er geen sprake is van strijdigheid met art. 6 lid 2 Habitatrichtlijn.

Maar voor de toepassing van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn moet niet naar de feitelijke maar de juridische situatie worden gekeken. Deze is dat er een bestemmingsplan wordt vastgesteld, dat als grondslag kan dienen voor het alsnog verlenen van een omgevingsvergunning voor de bouw van de woning. Een dergelijke vergunning is vereist omdat de woning juridisch gesproken illegaal is omdat er destijds geen bouwvergunning voor is verleend. Daarnaast voorziet de planregeling in een uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning. Daarom overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak: “Onder deze omstandigheden voorziet het bestemmingsplan met het als zodanig bestemmen van de woning, alsmede de voorziene uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning, in een ruimtelijke ontwikkeling, die bij de beoordeling op grond van artikel 19j van de Nbw 1998 moet worden betrokken.”

De gemeenteraad ‘heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom op grond van objectieve gegevens op voorhand kan worden uitgesloten dat het als zodanig bestemmen van de woning, alsmede het voorzien in een mogelijkheid tot uitbreiding van de aan- en uitbouw van de woning, significante gevolgen heeft voor het Natura 2000-gebied, zodat een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 niet behoefde te worden gemaakt’. Op dit punt sneuvelt daarom het bestemmingsplan.

7.

Het vereiste van een passende beoordeling geldt volgens art. 19j jo. art. 19g lid 1 Nbwet 1998 alleen voor projecten en plannen, niet voor andere handelingen. Er is hier sprake van een plan, dus als significante gevolgen niet bij voorbaat kunnen worden uitgesloten, dan moet ook een passende beoordeling worden verricht. Deze logica is op zich goed te volgen. Toch zet ik hier ook een aantal vraagtekens bij. Ik vraag me af of bij

222

het verlenen van de omgevingsvergunning voor de woning sprake is van een project, waarvoor eveneens een passende beoordeling moet worden verricht. Een project moet namelijk blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (Europese Hof) gepaard gaan met een fysieke ingreep.[2.] Dit arrest had weliswaar betrekking op een milieueffectbeoordeling, maar het Europese Hof trekt zijn jurisprudentie op dit terrein ook vaak door naar het terrein van de natuurbescherming. Het Hof overwoog: “Artikel 1, lid 2, tweede streepje, van richtlijn 85/337/EEG van de Raad van 27 juni 1985 betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde openbare en particuliere projecten, zoals gewijzigd bij richtlijn 97/11/EG van de Raad van 3 maart 1997, en punt 7 van bijlage I bij deze richtlijn moeten aldus worden uitgelegd dat de vernieuwing van een vergunning voor de exploitatie van een vliegveld, zonder dat er sprake is van werken of ingrepen die de materiële toestand van de plaats veranderen, niet kan worden aangemerkt als ‘project’ of ‘aanleg’ in de zin van die bepalingen”.

Inderdaad hanteert de Afdeling bestuursrechtspraak het criterium dat bij de toepassing van de Nb-wet 1998 voor een project sprake moet zijn van een fysieke ingreep.[3.]

8.

Alleen een papieren exercitie is daarom geen project, zoals in het genoemd arrest waarin het Europese Hof zich over een revisievergunning uitsprak. In het onderhavige geval gaat het ook om het legaliseren, op papier, van een al lang bestaande woning. Dit gaat niet met een ingreep in de fysieke omgeving gepaard. Daarom zou er dus ook geen sprake zijn van een project en dus geen passende beoordeling nodig zijn. Waarom zou deze dan wel moeten worden verricht voor het bestemmingsplan dat als grondslag voor de verlening van de omgevingsvergunning dient? Ik denk dat het vereiste van een passende beoordeling van een plan zo moet worden geïnterpreteerd dat dit alleen geldt voor planonderdelen die de grondslag leggen voor fysieke ingrepen in de omgeving. In dit geval vindt er ook een uitbreiding van een aan- en uitbouw plaats. Dit is wel een fysieke ingreep. Ik ken de situatie ter plaatse niet, maar ik vraag me af of van een dergelijke kleine ingreep, mede gelet op de aard ervan, niet bij voorbaat kan worden gezegd dat zij zeker niet zal leiden tot significante gevolgen, zodat ook hiervoor geen passende beoordeling is vereist. Als de gevolgen inderdaad beperkt zouden zijn, zou het denk ik mogelijk zijn geweest dat de Afdeling bestuursrechtspraak de bestuurlijke lus zou hebben toegepast. De gemeenteraad had dit dan nog even kunnen verifiëren, waarna ook dit onderdeel van het bestemmingsplan onherroepelijk zou zijn geworden.

9.

Op dit punt moet worden afgewacht of komende jurisprudentie verduidelijking brengt wat precies de redenering van de Afdeling bestuursrechtspraak is geweest. Deze materie is zeker van belang voor de bestemmingsplanpraktijk. Ik kan me voorstellen dat zij voor menige gemeenteraad als een volslagen verrassing komt en waarschijnlijk zelfs zal worden ervaren als een juridische spitsvondigheid die de logica tart. De uitspraak kan ook een groot uitstralend effect hebben, want zij zou meebrengen dat de gemeenteraad van alle bestemmingen in het plangebied, ook bestemmingen die worden gecontinueerd, moet nagaan of hiervoor ooit de destijds vereiste toestemming is verleend. Daar komt bij dat ook moet worden nagegaan of voor de bestemming destijds ook een vergunning op grond van de Nb-wet (1998) had moeten zijn verleend dan wel in het kader van de besluitvorming over het eerdere bestemmingsplan of een vergunning op grond van de Wet milieubeheer of zelfs nog de Hinderwet een habitattoets had moeten plaatsvinden.

Hiervoor moet ook worden nagegaan of een vergunning op grond van de Nb-wet 1998 is vereist omdat de voortzetting van bestaand gebruik een ‘andere handeling’ of zelfs onder bepaalde omstandigheden een project kan zijn (rekening houdend met het Papenburgarrest van het Europese Hof). Er zijn volgens mij ontzettend veel bestaande bouwwerken en infrastructuur waarvoor destijds niet de vereiste vergunningen zijn verleend. Zou het, getuige de onderhavige uitspraak, de bedoeling van de Afdeling bestuursrechtspraak zijn dat deze allemaal passend beoordeeld moeten worden? Wat moet voor de beoordeling van deze activiteit dan het toetsingskader zijn? Indien dat de huidige situatie is, waarin sprake is van veel Natura 2000-gebieden in ongunstige staat van instandhouding, onder meer als gevolg van een veel te hoge stikstofdepositie, dan zal het nog lastig zijn hiervoor de bestemming in een nieuw bestemmingsplan te continueren.

223

10.

Daarom ben ik erg benieuwd naar komende jurisprudentie die meer licht zal werpen op de (nieuwe) eisen die de Afdeling bestuursrechtspraak aan de habitattoets voor bestemmingsplannen hanteert.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Milieu [2.]

[3.]

Drs. H.E. (Hans Erik) Woldendorp is jurist bij het Instituut voor Infrastructuur, en Innovatie (IMI) te Brussel.

HvJ EU 17 maart 2011, nr. C-275/09.

ABRvS 27 december 2012, nr. 201111811/1/A4.

224 Â Â

Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 6-3-2013, No 201113007/1/A4, LJN: BZ3382 (Nbw 1998 vergunning Cantineweg Katwijk) Mr. J.H. van Kreveld, mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. E. Steendijk.

Nbw 1998: art. 19d, lid 1 Onderscheid project en andere handelingen. Effectiviteit vergunningvoorschriften: (Zie ook de annotatie van S.D.P. Kole bij ABRvS 6 maart 2013, TBR 2013/87 hierna opgenomen, Red.) (Deze uitspraak is verkort weergegeven, red.)

1. Procesverloop Bij besluit van 5 juli 2011 heeft het college aan de gemeente Katwijk vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw 1998) verleend voor de tijdelijke openstelling van een gedeelte van de Cantineweg in Katwijk als ontsluitingsweg.

Bij besluit van 21 november 2011 heeft het college het door de stichtingen hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben de stichtingen beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het college heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak gevoegd met zaak 201108498/1/R4 ter zitting behandeld op 26 november 2012, waar de stichtingen, vertegenwoordigd door B.J.M. ter Haar en C.J. Guijt, en het college, vertegenwoordigd door ir. V.W.M.M. Ambt-Riksen en M.L. de Koning, zijn verschenen. Voorts is ter zitting de gemeente Katwijk gehoord, vertegenwoordigd door mr. F.P. van Galen, advocaat te Leiden, vergezeld van ing. J.M. van Riet, ir. H.G. van Aa, ing. S.W. van Beveren, ir. J.C. Niemeijer en drs. M.W.Ch. Udo. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

2. Overwegingen Natura 2000-gebied 1. De Cantineweg is gelegen nabij het Natura 2000-gebied Meijendel en Berkheide. Het gebied Meijendel en Berkheide is opgenomen in de bij beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2004 vastgestelde lijst van gebieden van communautair belang als bedoeld in richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) (hierna: de Habitatrichtlijn). Een ontwerpbesluit tot aanwijzing van het gebied Meijendel en Berkheide als speciale beschermingszone in de zin van de Habitatrichtlijn heeft ter inzage gelegen.

Het Natura 2000-gebied Meijendel en Berkheide omvat vrijwel het gehele als beschermd natuurmonument aangewezen gebied Berkheide.

Wettelijk kader 2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, voor zover thans van belang, is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het beschermd natuurmonument ontsieren.

Ingevolge artikel 65, voor zover hier van belang, geldt het in artikel 16, eerste lid, bedoelde verbod tevens voor in dat artikellid bedoelde schadelijke handelingen die buiten het beschermde natuurmonument worden verricht.

2.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Ingevolge artikel 19e houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met a. de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de

225 Â Â

doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, kan hebben voor een Natura 2000gebied; b. een op grond van artikel 19a of artikel 19b vastgesteld beheerplan; c. vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsmede regionale en lokale bijzonderheden.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

De aangevraagde activiteit en het van toepassing zijnde toetsingskader 3. Vergunning is gevraagd voor de tijdelijke openstelling van de Cantineweg als ontsluitingsweg, vanaf de aansluiting met de Westerbaan tot de kruising met de Zilverschoon/Koningin Julianalaan. Deze openstelling kan, naar niet in geschil is, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in het Natura 2000gebied Meijendel en Berkheide verslechteren of een significant verstorend effect hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Hiervoor is derhalve ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 een vergunning vereist.

4. Artikel 19d van de Nbw 1998 kent een vergunningplicht voor het realiseren van projecten en het verrichten van andere handelingen.

De aangevraagde activiteit betreft het tijdelijk wederom voor ontsluitingsverkeer openstellen van een bestaande, verharde weg, die zonder het treffen van maatregelen geschikt is om te dienen als ontsluitingsweg. Zoals is overwogen in de uitspraak van 27 december 2012, nr. 201111811/1/A4, is het realiseren van een project een fysieke ingreep in natuurlijk milieu of landschap, zoals de uitvoering van bouwwerken of de totstandbrenging van andere installaties of werken. Bij het enkele openstellen van een weg vindt een dergelijke ingreep niet plaats. Deze activiteit is daarom het verrichten van een andere handeling, niet het realiseren van een project.

De aanvraag vermeldt maatregelen om de gevolgen van de tijdelijke, hernieuwde, openstelling voor het natuurgebied te beperken, te weten asfaltering van de weg en aanleg van faunatunnels en begeleidingsschermen. Deze mitigerende maatregelen zijn niet vergunningplichtig. De voor deze maatregelen benodigde werkzaamheden, die kortdurend en tijdelijk van aard zijn, en de maatregelen zelf kunnen naast de gevolgen van de openstelling geen verslechtering of significante verstoring als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 veroorzaken. De mitigerende maatregelen, die weliswaar verbonden zijn aan de openstelling, maken geen deel uit van de handeling waarvoor vergunning vereist is.

Het vorenstaande brengt mee dat de artikelen 19f tot en met 19h van de Nbw 1998, die betrekking hebben op de vergunningverlening voor het realiseren van een project, in dit geding niet van toepassing zijn. In dit geding is wel artikel 19e van de Nbw 1998 van toepassing.

Verleende vergunning 5. Bij het besluit van 5 juli 2011, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft het college aan de gemeente Katwijk vergunning als bedoeld in de artikelen 16 en 19d van de Nbw 1998 verleend voor de openstelling van de Cantineweg als ontsluitingsweg, vanaf de aansluiting Westerbaan tot de kruising met de Zilverschoon/Koningin Julianalaan, tot 31 maart 2016.

Gevolgen eerdere tijdelijke openstelling

226 Â Â

6. De stichtingen voeren aan dat het aannemelijk, althans niet uit te sluiten is dat de geconstateerde verslechtering van de kwaliteit van het in het gebied voorkomende habitattype Grijze duinen, kalkrijk (H2130A) in de periode van 2004 tot en met 2009, is toe te schrijven aan de verhoogde stikstofdepositie veroorzaakt door de tijdelijke openstelling van de Cantineweg in die periode. Gelet hierop kunnen significante gevolgen van een nieuwe openstelling voor dit habitattype, waarvoor als doelstelling uitbreiding van het oppervlak en verbetering van kwaliteit geldt, niet worden uitgesloten, aldus de stichtingen.

6.1. Niet in geschil is dat de stichtingen met de door hen overgelegde inventarisaties niet hebben aangetoond dat een causaal verband bestaat tussen de openstelling van de Cantineweg van 2004 tot en met 2009 en een verslechtering van habitattype H2130A in die periode.

Onbestreden zijn voorts de opmerkingen die het college in dit verband in het bestreden besluit heeft gemaakt over provinciale inventarisaties in de periode 1998 - 2008. Daaruit zou blijken dat de natuurwaarden in het hele gebied achteruit zijn gegaan en niet alleen in het gebied binnen 250 meter vanaf de Cantineweg. Voorts zou daaruit blijken dat de achteruitgang in de periode 2004 - 2008 minder sterk is verlopen dan de jaren daarvoor en dat de natuurwaarden in de beïnvloede zone van 250 meter gemiddeld hoger zijn dan daarbuiten. De algehele achteruitgang van het noordoostelijke deel van het Natura 2000gebied is volgens het college al een langere periode aan de gang. Dit kan een aantal oorzaken hebben, waarbij het vermoedelijk om een combinatie van factoren gaat, aldus het college.

6.2. Nu niet vaststaat of, en zo ja in hoeverre, de openstelling in de jaren 2004 tot en met 2009 heeft bijgedragen aan de verslechtering van de kwaliteit van habitattype H2130A in die periode, heeft het college er niet van hoeven uitgaan dat de nieuwe openstelling een vergelijkbare bijdrage zal veroorzaken. Het betoog slaagt niet.

Achtergronddepositiewaarden en kritische depositiewaarden 7. De stichtingen betogen dat de door het college gehanteerde achtergronddepositiewaarden niet op de juiste wijze zijn vastgesteld en in werkelijkheid hoger zijn. De aan de besluitvorming ten grondslag liggende onderzoeken geven volgens hen een te rooskleurig beeld, omdat de depositie per kilometerhok is berekend met een landelijk model dat niet geschikt is voor kleinschalig gebruik. Zij betogen voorts dat de kritische depositiewaarde voor habitattype H2130A lager moet worden vastgesteld.

7.1. Het Milieueffectrapport ‘Katwijk Cantineweg’ van 16 februari 2011 (hierna: het MER) maakt deel uit van de vergunning. In het MER is gebruik gemaakt van de achtergronddepositiewaarden van de Grootschalige Concentratie- en Depositiekaarten Nederland van het Planbureau voor de Leefomgeving (hierna: het PBL), die dateren uit 2010. Deze waarden zijn nadien bijgesteld. Het college stelt dat geen wetenschappelijke rapporten bekend zijn die ten tijde van het bestreden besluit meer recente dan wel meer gedetailleerde informatie bevatten dan de gegevens van het PBL. Ten aanzien van de kritische depositiewaarde heeft het college in het bestreden besluit gesteld dat er nog geen wetenschappelijk vastgestelde rapporten met herziene kritische waarden gepubliceerd zijn. Bij de beoordeling van de aanvraag is het daarom uitgegaan van de best beschikbare informatie, te weten het Alterra-rapport 1654 uit 2008.

7.2. De stichtingen hebben niet aan de hand van objectief verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat de door het college gehanteerde achtergronddepositiewaarden onjuist zijn. Zij hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit op empirisch onderzoek gebaseerde nieuwe kritische depositiewaarden voor Nederlandse Natura 2000-gebieden beschikbaar waren. Gelet hierop ziet de Afdeling in het aangevoerde geen grond voor het oordeel dat het college niet heeft mogen uitgaan van de gegevens van het PBL en het Alterra-rapport 1654.

Dit betoog slaagt derhalve niet.

Verkeersintensiteit 8. De stichtingen voeren aan dat het college bij de berekening van de toename van de stikstofdepositie als gevolg van de openstelling van de Cantineweg ten onrechte is uitgegaan van een autonome groei van het autoverkeer op die weg van 2% per jaar.

Volgens hen is dit percentage te laag ingeschat. Indien rekening wordt gehouden met

227

een aantal woningbouwprojecten in de omgeving, zal het aantal motorvoertuigen per etmaal in 2016 niet 3.875 zijn, maar ruim boven de 6.000 uitkomen, aldus de stichtingen. De stikstofdepositie veroorzaakt door het openstellen van de weg zal daardoor veel hoger zijn dan het college heeft aangenomen.

8.1. In het MER is vermeld dat de gehanteerde verkeersintensiteit op de Cantineweg, na de openstelling daarvan, is gebaseerd op verkeerstellingen tijdens de eerdere openstelling. Daarbij is uitgegaan van de hoogst gemeten intensiteit in 2009 en een autonome groei van 2% per jaar voor vijf jaren. Dit leidt tot een verwachting van 3.875 motorvoertuigen per etmaal in 2015.

8.2. Voor de beoordeling van de gevolgen van de openstelling van de Cantineweg dient een inschatting te worden gemaakt van het aantal verkeersbewegingen op die weg tijdens die openstelling. Daarbij dient rekening te worden gehouden met nieuwe ontwikkelingen, zoals de bouw of ingebruikneming van nieuwe woningen waarvan de bewoners naar verwachting gebruik zullen gaan maken van de opengestelde weg.

Ter zitting heeft het college gesteld dat een autonome verkeersgroei van 0,4% per jaar realistisch is voor de gemeente Katwijk, maar dat in verband met de plannen voor woningbouw in de omgeving van de Cantineweg in het MER is uitgegaan van een groei van 2% per jaar. Het MER, noch de overige overgelegde stukken, bieden echter steun voor de stelling dat bedoelde plannen in de gehanteerde 2% groei verdisconteerd zijn.

Daaruit blijkt evenmin dat de autonome verkeersgroei ter plaatse 0,4% per jaar bedraagt. Gelet hierop is niet duidelijk of, en zo ja in hoeverre, bij het nemen van het bestreden besluit rekening is gehouden met een toename van het verkeer op de Cantineweg als gevolg van nieuwe ontwikkelingen. Het besluit berust in zoverre niet op een deugdelijke motivering.

Emissie van het verkeer op de Westerbaan 9. De stichtingen betogen voorts dat door de openstelling van de Cantineweg een gedeelte van de Westerbaan opnieuw zal worden gebruikt en dat de emissie van het verkeer dat daar na de openstelling rijdt ten onrechte niet is meegenomen bij de bepaling van de omvang van de stikstofdepositie.

9.1. In het bestreden besluit is gesteld dat de stikstofdepositie veroorzaakt door het gebruik van de Westerbaan is opgenomen in de cijfers van de achtergronddepositie.

Daarbij is opgemerkt dat de Westerbaan eind jaren negentig van de vorige eeuw planologisch is geregeld en vanaf 2004 in gebruik is.

9.2. Vanaf de kruising met de Parnassia leidt de Westerbaan alleen naar de Cantineweg.

Het is niet aannemelijk dat het gedeelte van de Westerbaan tussen de kruising met de Parnassia en de aansluiting op de Cantineweg door gemotoriseerd verkeer werd gebruikt ten tijde van de afsluiting van de Cantineweg. Na de openstelling van de Cantineweg zal dit deel wel gebruikt worden, aangezien het deel uitmaakt van de ontsluitingsroute.

Openstelling van de Cantineweg heeft aldus tot gevolg dat het verkeer op de Westerbaan toeneemt. De daarmee gepaard gaande toename van de stikstofdepositie is een gevolg van de openstelling, waarmee ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, van de Nbw 1998 rekening moet worden gehouden.

Blijkens het MER is voor de bepaling van de achtergronddepositie uitgegaan van het jaar 2010 en blijkens het bestreden besluit is die depositiewaarde daarna bijgesteld. Nu in 2010 de Cantineweg afgesloten was, volgt daaruit niet dat het gebruik van dit deel van de Westerbaan in de achtergronddepositie verdisconteerd is. Gelet hierop is niet duidelijk op welke wijze het college de gevolgen van de stikstofdepositie veroorzaakt door het gebruik van dit deel van de Westerbaan bij zijn afweging of vergunning kan worden verleend, heeft betrokken. Het bestreden besluit berust ook in zoverre niet op een deugdelijke motivering.

Cumulatie van emissies 10. De stichtingen betogen dat het college ten onrechte de effecten van een toename van stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied als gevolg van een aantal andere plannen en projecten buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat hen daarbij om woningbouwprojecten, waardoor het verkeer in de desbetreffende wijken en de emissies van huishoudens in die wijken zullen toenemen. Zij wijzen in dat verband op de op het voormalige vliegveld Valkenburg geplande woonwijk van 5.000 woningen. Het gaat hen

228 Â Â

daarbij tevens onder meer om plannen voor paardenhouderijen in de Mient-Kooltuin en projecten op de Maasvlakte.

10.1. Voor zover de stichtingen hiermee betogen dat is gehandeld in strijd met artikel 19f van de Nbw 1998, overweegt de Afdeling dat die bepaling, zoals hierboven onder 4 is overwogen, in dit geding niet van toepassing is.

10.2. Artikel 19e, aanhef en onder a, van de Nbw 1998 schrijft voor dat bij vergunningverlening rekening dient te worden gehouden met de gevolgen die een handeling kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Anders dan in artikel 19f, eerste lid, van de Nbw 1998 is niet bepaald dat ook de gevolgen die de handeling in combinatie met andere projecten of plannen kan hebben in ogenschouw moeten worden genomen. Er is geen aanleiding artikel 19e, aanhef en onder a, zo uit te leggen dat eveneens rekening moet worden gehouden met een dergelijke cumulatie. Deze beroepsgrond slaagt reeds daarom niet.

Beheermaatregelen 11. De stichtingen betogen voorts dat de negatieve effecten van de toename van stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied niet volledig worden weggenomen door uitvoering van de in de vergunning voorgeschreven beheermaatregelen. De gevolgen van de openstelling kunnen volgens hen slechts in een klein deel van het beïnvloede gebied worden gemitigeerd door middel van het maaien van vergrast duinriet en helmvegetaties. De openstelling van de Cantineweg strookt gelet hierop niet met de instandhoudingsdoelstelling voor het aanwezige habitattype H2130A, die inhoudt dat de oppervlakte wordt uitgebreid en de kwaliteit verbeterd.

11.1. Aan de vergunning zijn voorschriften verbonden die de vergunninghouder verplichten beheermaatregelen in het Natura 2000-gebied uit te voeren om de stikstofdepositie te beperken. Het gaat daarbij om het maaien van vergraste delen, het verwijderen van de invasieve exoot Rimpelroos (Bottelroos) en Duindoornstruwelen en Abelenstruweel. De maatregelen zijn beschreven in het rapport ‘Uitwerking beheermaatregelen - aanvulling op PlanMER Cantineweg Katwijk met een notitie over invloed van extra stikstofdepositie op het voorkomen van Nauwe korfslak’ van Bureau Waardenburg van 18 april 2011, dat deel uitmaakt van de vergunning. Bij het bestreden besluit is voorts een voorschrift aan de vergunning verbonden dat strekt tot monitoring van het uit te voeren beheer. Mocht uit de monitoringsgegevens blijken dat de vegetatie nadelige effecten van het gekozen beheer ondervindt en de kwaliteit van de habitattypen achteruit gaat, dan kan het college aanvullende beheermaatregelen voorschrijven. In het beheergebied van Staatsbosbeheer acht het college geen maatregelen nodig, omdat hier actief beheer plaatsvindt en een zeer grote populatie konijnen door begrazing vergrassing voorkomt.

Het college stelt zich op het standpunt dat door het treffen van de voorgeschreven beheermaatregelen en de natuurlijke begrazing door konijnen, negatieve effecten van stikstofdepositie worden voorkomen dan wel ongedaan gemaakt. De openstelling van de Cantineweg staat daarom volgens het college niet in de weg aan het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen.

11.2. In het nabij de Cantineweg gelegen kilometerhok 88/467 is de achtergronddepositiewaarde hoger dan de kritische depositiewaarde van habitattype H2130A. In dit kilometerhok en binnen de zone van 250 meter van de weg komt dit habitattype voor. Openstelling van de Cantineweg leidt derhalve tot een toename van stikstofdepositie op een reeds overbelast gebied voor een habitat waarvoor een verbeterdoelstelling geldt. Een deel van dit kilometerhok, binnen de 250 meter zone, staat onder beheer van Staatsbosbeheer. Nu voor dat deel geen beheermaatregelen zijn voorgeschreven en ook geen monitoringsverplichting geldt, staat niet vast dat alle negatieve effecten van de toename van de stikstofdepositie worden voorkomen of weggenomen. Evenmin is inzichtelijk welke gevolgen de toename van stikstofdepositie zal hebben voor het behalen van de verbeterdoelstelling. Daarbij is van belang dat de kritische depositiewaarde van habitattype H2130A in kilometerhok 88/467 in ruime mate wordt overschreden en, gelet op hetgeen is overwogen onder 8.2 en 9.2, de toename van de stikstofdepositie die door de openstelling wordt veroorzaakt, mogelijk te laag is vastgesteld. Het bestreden besluit, dat uitgaat van het volledig mitigeren van de

229

negatieve effecten van de toename van stikstofdepositie in het gebied, berust in zoverre niet op een deugdelijke motivering.

ADC-criteria 12. Voor zover de stichtingen betogen dat de zogenoemde ADC-criteria ten onrechte niet zijn toegepast, kan dit betoog niet slagen. Bedoelde criteria zijn opgenomen in de artikelen 19g en 19h van de Nbw 1998 en deze bepalingen zijn, zoals hierboven onder 4 is overwogen, niet van toepassing.

Nauwe korfslak 13. De stichtingen voeren ten slotte aan dat de toename van de stikstofdepositie als gevolg van de openstelling van de Cantineweg zal leiden tot verslechtering van de kwaliteit en mogelijk verdwijnen van leefgebied van de nauwe korfslak. Dat is volgens hen in strijd met de voor de nauwe korfslak geldende doelstelling van behoud van omvang en kwaliteit van het leefgebied voor behoud van de populatie.

13.1. In hoofdstuk 7 van het MER is vermeld dat in gedeelten van het gebied waar de achtergronddepositie reeds te hoog is, zonder maatregelen significante negatieve effecten voor de nauwe korfslak mogelijk niet kunnen worden uitgesloten. Blijkens het bestreden besluit is onderzoek gedaan naar het voorkomen van de nauwe korfslak in het gebied dat in eigendom is van de gemeente Katwijk. Aan de vergunning is het voorschrift verbonden dat bij het uitvoeren van beheermaatregelen rekening moet worden gehouden met het eventueel voorkomen van de nauwe korfslak.

13.2. De stichtingen hebben niet aannemelijk gemaakt dat openstelling van de Cantineweg, bij naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften, zal leiden tot aantasting van leefgebied van de nauwe korfslak in het gebied dat in eigendom van de gemeente Katwijk is.

Uit het bestreden besluit en de aan de vergunning verbonden voorschriften blijkt dat het college belang hecht aan het voorkomen of beperken van negatieve effecten van de openstelling voor het leefgebied van de nauwe korfslak. Het ligt daarom in de rede dat het bij zijn beoordeling of vergunning kan worden verleend, ook rekening houdt met het mogelijk voorkomen van de nauwe korfslak in het beĂŻnvloede gebied dat onder beheer van Staatsbosbeheer staat. Uit het bestreden besluit blijkt evenwel niet dat het college de mogelijke gevolgen van de openstelling voor de soort in dat deel van het Natura 2000-gebied bij zijn afweging heeft betrokken, terwijl ook niet is vastgesteld dat de nauwe korfslak daar, anders dan in het gebied van de gemeente Katwijk, niet voorkomt.

Het bestreden besluit is in zoverre niet toereikend gemotiveerd.

Conclusie 14. Gelet op hetgeen onder 8.2, 9.2, 11.2 en 13.2 is overwogen, is het beroep van de stichtingen gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

15. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken. (Enz., enz., Red.)

230 Â Â

Uitspraak 201200457/1/R2 DATUM VAN UITSPRAAK woensdag 24 april 2013 TEGEN de raad van de gemeente Apeldoorn PROCEDURESOORT Eerste aanleg - meervoudig RECHTSGEBIED Ruimtelijke-ordeningskamer - Bestemmingsplannen Gelderland 201200457/1/R2.

Datum uitspraak: 24 april 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de stichting Stichting Werkgroep Milieuzorg Apeldoorn (hierna: de stichting), gevestigd te Apeldoorn, appellante, en de raad van de gemeente Apeldoorn, verweerder.

Procesverloop Bij besluit van 10 november 2011, kenmerk 114-2011, heeft de raad het bestemmingsplan "Radio Kootwijk" vastgesteld.

Tegen dit besluit heeft de stichting beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend.

De stichting en de raad hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 december 2012, waar de stichting, vertegenwoordigd door C. Kamermans bijgestaan door mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, en de raad, vertegenwoordigd door H. Groeneveld, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. T.E.P.A. Lam, advocaat te Nijmegen, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting Staatsbosbeheer, vertegenwoordigd door mr. J.H.L. Gritter, als partij gehoord.

Overwegingen Ontvankelijkheid 1. De raad heeft gesteld dat het beroep van de stichting gedeeltelijk niet-ontvankelijk is aangezien niet alle plandelen in de zienswijze zijn bestreden.

1.1. Ingevolge artikel 8.2, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro), zoals dit luidde ten tijde van belang, gelezen in verbinding met artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan door een belanghebbende slechts beroep worden ingesteld tegen het besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan, voor zover dit beroep de vaststelling van plandelen, regels of aanduidingen betreft die de belanghebbende in een tegen het ontwerpplan naar voren gebrachte zienswijze heeft bestreden. Dit is slechts anders indien een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij ter zake geen zienswijze naar voren heeft gebracht.

231 Â Â

In de zienswijze heeft de stichting bezwaar gemaakt tegen het plan. In de zienswijze is in dit verband aangevoerd dat de raad ten onrechte het onderzoek als opgenomen in het rapport "Passende beoordeling Herontwikkeling Radio Kootwijk" van 5 januari 2011 van Tauw en de notitie "Aanvulling MER & Passende Beoordeling" van 27 mei 2011 van de gemeente Apeldoorn (hierna: de passende beoordeling) aan het plan ten grondslag heeft gelegd. In dit geval volgt hieruit dat de zienswijze van de stichting was gericht tegen het gehele plan aangezien dit onderzoek aan het gehele plan ten grondslag is gelegd. De Afdeling acht dan ook in de zienswijze voldoende aanknopingspunten aanwezig voor het oordeel dat de stichting met haar zienswijze het gehele plan heeft bestreden. Het beroep van de stichting is ontvankelijk.

Goede procesorde 2. Bij brief van 30 november 2012, door de Afdeling ontvangen op 30 november 2012, heeft de raad een door Tauw opgestelde "Oplegnotitie - Herontwikkeling Radio Kootwijk" van 20 september 2012 ingebracht.

Ook na afloop van de beroepstermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, kunnen, gelet op artikel 8:58, eerste lid, van de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken, ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. De raad heeft de notitie elf dagen voor de zitting bij de Afdeling ingediend, zodat de in artikel 8:58, eerste lid, van de Awb gestelde termijn in acht is genomen. Dit neemt niet weg dat het overleggen van stukken in strijd met de goede procesorde kan zijn, indien deze verwijtbaar zodanig laat zijn ingediend dat de andere partij wordt belemmerd daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd.

Door het late tijdstip van indiening van de oplegnotitie was het, gelet op de aard en de omvang van de notitie, naar zij stelt, voor de stichting niet mogelijk hierop voor of ter zitting adequaat te reageren, onder andere door deze notitie door een ecologisch deskundige van commentaar te laten voorzien. Dat de stichting in het kader van een andere procedure reeds kennis had genomen van deze notitie betekent naar het oordeel van de Afdeling niet dat, zoals de raad betoogt, van haar mocht worden verwacht dat zij, anticiperend op de inbreng ervan in deze procedure, hierop een adequate reactie zou hebben voorbereid. Voorts in aanmerking genomen dat de notitie aanmerkelijk eerder had kunnen worden ingebracht, laat de Afdeling de notitie wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing.

Het plan 3. Het plan omvat een juridisch planologische regeling voor de herinrichting van het gebied van het voormalige complex van Radio Kootwijk. In dat kader wordt in het plan onder meer een hotel, horeca, congres- en vergadercentra, een parkeerterrein en fietsen voetpaden in het gebied mogelijk gemaakt. Het plangebied maakt deel uit van het Natura 2000-gebied "Veluwe".

3.1. In de verbeelding is weergegeven dat aan gebouw A en het 50 kV-station de bestemming "Gemengd - 1" is toegekend. Aan gebouwen K en H is de bestemming "Horeca" toegekend en aan gebouwen C, D, E, en het zendgebouw de bestemming "Gemengd - 2".

3.2. Ingevolge artikel 3, lid 3.1, zijn de voor "Gemengd - 1" aangewezen gronden bestemd voor: a. gebruiksintensieve functies waaronder congres- en vergadercentra, seminars en symposia, tentoonstelling, muziek-, theater- en filmvoorstellingen, met dien verstande

232 Â Â

dat ter plaatse van de aanduiding "specifieke vorm van gemengd - intensief gebruik buiten broedseizoen" deze uitsluitend in de periode van 16 juli t/m 29 februari zijn toegestaan; b. gebruiksextensieve functies zoals educatie, opleiding en training, therapie en coaching, spiritualiteit, zingeving en filosofie; c. behoud en herstel van cultuurhistorisch waardevolle panden ter plaatse van de aanduiding "karakteristiek"; d. verharde, dan wel onverharde zandweg, ter plaatse van de aanduiding "cultuurhistorische waarden"; e. bedrijfsactiviteiten van categorie 1 en 2 van de bij deze regels behorende bijlage Lijst van toegelaten bedrijfsactiviteiten, ter plaatse van de aanduiding "bedrijf".

Ingevolge artikel 4, lid 4.1, zijn de voor "Gemengd - 2" aangewezen gronden bestemd voor functies in de vorm van: a. gebruiksextensieve functies zoals educatie, opleiding en training, therapie en coaching, spiritualiteit, zingeving en filosofie; b. behoud en herstel van cultuurhistorisch waardevolle panden ter plaatse van de aanduiding "karakteristiek", met de daarbij behorende bouwwerken en voorzieningen.

Ingevolge artikel 6, lid 6.1, zijn de voor "Horeca" aangewezen gronden bestemd voor horeca in categorie 1 van de bij deze regels behorende Lijst van toegelaten horecatypen, met de daarbij behorende bouwwerken.

Ingevolge lid 6.3, onder c, mag het aantal kamers ten behoeve van overnachtingen maximaal 30 bedragen.

Ingevolge bijlage 1 zijn als toegelaten functies aangeduid hotels en pensions met keuken, conferentieoorden en congrescentra, restaurants en cafés en bars.

Ecologische Hoofdstructuur 4. De stichting heeft bezwaar tegen de vaststelling van het plan, voor zover daarmee het gebruik van het gebied wordt geïntensiveerd. Zij stelt zich op het standpunt dat door de verhoging van de recreatiedruk en het aantal verkeersbewegingen de natuurwaarden van het gebied onaanvaardbaar zullen worden aangetast.

De stichting voert daartoe aan dat niet is voldaan aan het 'nee-tenzij-beginsel' dat geldt binnen de Ecologische Hoofdstructuur (hierna: EHS), aangezien geen sprake is van een maatschappelijk belang op grond waarvan hiervan kan worden afgeweken.

4.1. De raad stelt dat het plan in het kader van het vooroverleg besproken is met het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: het college), waarbij is gebleken dat het college geen bezwaren heeft tegen het plan. Ten aanzien van de ligging van het plangebied in de EHS stelt de raad zich op het standpunt dat het in exploitatie hebben en houden van de cultuurhistorisch belangrijke gebouwen van Radio Kootwijk door het college wordt gezien als een groot openbaar belang, zodat de in het plangebied voorziene ingrepen in zoverre mogelijk zijn.

4.2. Ingevolge artikel 19, lid 19.1, van de Ruimtelijke Verordening Gelderland (hierna: verordening) worden in een bestemmingsplan in een gebied gelegen binnen de EHS geen

233

bestemmingen toegestaan waardoor de wezenlijke kenmerken of waarden van het gebied, […] significant worden aangetast.

Ingevolge lid 19.3 kunnen gedeputeerde staten ontheffing verlenen van het bepaalde in 19.1 voor bestemmingen in EHS-gebied met de functie "Natuur", indien er geen reële alternatieven zijn, er sprake is van redenen van groot openbaar belang, de negatieve effecten door mitigatie zoveel mogelijk worden beperkt en de overblijvende negatieve effecten worden gecompenseerd.

4.3. Het plangebied is in zijn geheel gelegen binnen de EHS, zodat artikel 19 van de verordening van toepassing is. Volgens de raad heeft het college in het vooroverleg en in een brief te kennen gegeven dat het in exploitatie hebben en houden van de cultuurhistorisch belangrijke gebouwen van Radio Kootwijk een groot openbaar belang is op grond waarvan ingrepen in de EHS kunnen worden toegestaan. Nu het college kennelijk ervan uitgaat dat de wezenlijke kenmerken of waarden van het gebied door de toegekende bestemmingen significant worden aangetast, mocht het plan niet worden vastgesteld zonder dat het college ontheffing van het bepaalde in artikel 19, lid 19.1 van de verordening had verleend. Weliswaar heeft het college te kennen gegeven dat sprake is van een groot openbaar belang, maar niet is gebleken dat het college een ontheffing heeft verleend, zodat het plan in strijd met artikel 19, lid 19.1, van de verordening is vastgesteld. Het betoog slaagt.

Rijks- en provinciaal beleid 5. De stichting betoogt dat het plan is vastgesteld in strijd met het beleid als opgenomen in de Nota Ruimte en het Streekplan Gelderland 2005, aangezien het plan niet bijdraagt aan de bescherming en ontwikkeling van natuurwaarden en de extensivering van menselijke activiteiten in het gebied. Verder voert de stichting aan dat het plan is vastgesteld in strijd met het in de Toekomstvisie Veluwe 2010 opgenomen uitgangspunt dat nieuwe functies niet mogen leiden tot een toename van het gemotoriseerde verkeer.

Voorts is het plan in strijd met het in het Reconstructieplan Veluwe opgenomen uitgangspunt dat de verblijfsrecreatie in het plangebied moet inkrimpen, aldus de stichting.

5.1. De raad stelt zich op het standpunt dat het genoemde rijks- en provinciale beleid voldoende bij de vaststelling van het plan is betrokken.

5.2. Ten aanzien van het rijks- en provinciale beleid overweegt de Afdeling dat de raad bij de vaststelling van een bestemmingsplan niet aan voornoemd beleid is gebonden. Wel dient de raad daarmee rekening te houden, hetgeen betekent dat dit beleid in de belangenafweging dient te worden betrokken. In de plantoelichting is uitgebreid aandacht besteed aan de verhouding van dit plan tot het beleid van de rijksoverheid en de provincie. Gelet hierop is aannemelijk dat de raad dit beleid in de belangenafweging heeft betrokken.

Gemeentelijk beleid 6. De stichting voert aan dat de bestemmingen "Gemengd - 1" en "Gemengd - 2" ruimere mogelijkheden bieden dan de in de nota "Hallo Bandoeng…Hier Radio Kootwijk, visie en voorstellen van Staatsbosbeheer voor de herontwikkeling van Radio Kootwijk" van Staatsbosbeheer van 20 oktober 2009 opgenomen uitgangspunt ten aanzien van de toegestane activiteiten.

Voorts betoogt zij dat het plan is vastgesteld in strijd met het gemeentelijke Structuurplan Landelijk Gebied (hierna: SLG), aangezien het gebruik van het gebied en de gebouwen wordt geïntensiveerd waardoor niet wordt voldaan aan de daarin opgenomen beleidslijn dat natuurbehoud in het plangebied voorop dient te staan.

234

6.1. Ten aanzien van de nota "Hallo Bandoeng‌Hier Radio Kootwijk" stelt de raad zich terecht op het standpunt dat dit een visie van Staatsbosbeheer op de herontwikkeling van Radio Kootwijk is, zodat de raad daaraan niet is gebonden. Overigens wordt in deze nota slechts een globale visie geschetst die nader moet worden uitgewerkt en zijn in de nota de in het plan mogelijk gemaakte functies niet expliciet uitgesloten.

Ten aanzien van het betoog van de stichting dat het plan in strijd met het SLG is vastgesteld, is de Afdeling van oordeel dat de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan hiermee niet in strijd is. Daartoe wordt overwogen dat het beleid de ontwikkeling van recreatie in het gebied niet uitsluit. Bovendien heeft de stichting niet aannemelijk gemaakt dat het met het plan mogelijk gemaakte gebruik dusdanig intensief is dat geen sprake is van een kwaliteitsverbetering van de recreatie of dat geen sprake is van natuurbehoud als bedoeld in het beleid.

Natura 2000 7. De stichting betoogt dat het plan de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000gebied "Veluwe" zal aantasten. De toename van het aantal bezoekers aan het gebied als gevolg van de in het plan voorziene ontwikkelingen is niet te verenigen met de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied, aldus de stichting.

De stichting betoogt in dit verband dat de raad ten onrechte het onderzoek als opgenomen in de passende beoordeling aan het plan ten grondslag heeft gelegd. De stichting voert daartoe aan dat in de passende beoordeling ten onrechte is uitgegaan van de feitelijke situatie in het gebied op 1 oktober 2005. De raad had als referentiedatum 24 maart 2000 moeten hanteren zijnde de datum waarop de Veluwe is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van Richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb L 103) zoals vervangen door Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EU L 20; hierna: Vogelrichtlijn). Voorts voert de stichting aan dat het gehanteerde bezoekersaantal in de referentiesituatie te hoog is, aangezien dit aantal is gebaseerd op metingen tijdens enkele weekenddagen in de herfstvakantie. Hierdoor zijn de effecten van het plan onderschat, aldus de stichting.

7.1. De raad stelt zich op het standpunt dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied "Veluwe" niet door het plan zullen worden aangetast. Hierbij verwijst hij naar het onderzoek als opgenomen in de passende beoordeling.

7.2. Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998 houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat, gelet op de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, ongeacht de beperkingen die ter zake in het wettelijke voorschrift waarop het berust zijn gesteld, rekening met de gevolgen die het plan kan hebben voor het gebied.

Ingevolge het tweede lid maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied.

235 Â Â

Ingevolge het derde lid wordt het besluit, bedoeld in het eerste lid, in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, alleen genomen indien is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 19g.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

7.3. Het plangebied ligt in het Natura 2000-gebied "Veluwe". Bestaande bebouwing, erven, tuinen en verhardingen maken, voor zover niet anders bepaald, geen deel uit van het Natura 2000-gebied. Het gebied "Veluwe" is bij besluit van 24 maart 2000 aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in de Vogelrichtlijn.

Het gebied is verder aangemeld als speciale beschermingszone als bedoeld in Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (Pb L 206) zoals laatst gewijzigd bij Richtlijn 2006/105/EG van de Raad van de Europese Unie van 20 november 2006 (Pb L 363) (hierna: Habitatrichtlijn). Bij beschikking van 7 december 2004 is dit gebied geplaatst op de lijst van gebieden van communautair belang voor de Atlantische biogeografische regio. Daarnaast was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit voor het gebied "Veluwe" het ontwerpbesluit tot aanwijzing als Natura 2000-gebied in procedure gebracht.

7.4. Niet in geschil is dat het plan ontwikkelingen mogelijk maakt die de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in het gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Ingevolge artikel 19j, tweede lid, van de Nbw 1998 dient het bestuursorgaan in dat geval alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen van het plan voor het gebied te maken, waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied.

De passende beoordeling dient betrekking te hebben op alle ontwikkelingen die in het plan zijn voorzien. Daarbij is niet relevant of deze ontwikkelingen in een vergunningprocedure als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, zijn aan te merken als de realisering van een project of het verrichten van een andere handeling. In de vergunningprocedure en de daarin te maken passende beoordeling is dat onderscheid wel relevant. Gelet op het bepaalde in artikel 19f heeft een passende beoordeling in de vergunningprocedure uitsluitend betrekking op projecten en niet op andere handelingen.

7.5. In de passende beoordeling dient te worden bezien of het plan gevolgen heeft voor de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied. Of de geconstateerde gevolgen van een plan vervolgens de natuurlijke kenmerken van het gebied zullen aantasten is afhankelijk van de mate waarin ten tijde van de planvaststelling aan de instandhoudingsdoelstellingen wordt voldaan en van de verhouding tussen de reeds aanwezige belasting van het gebied en de bijdrage van het plan daaraan. De mate waarin ten tijde van de planvaststelling aan de instandhoudingsdoelstellingen wordt voldaan en de mate waarin het gebied reeds wordt belast zullen in het algemeen slechts kunnen worden vastgesteld door middel van een feitelijke beschouwing van de situatie in het gebied. Bij de beoordeling van de gevolgen dient derhalve de feitelijke situatie in het Natura 2000-gebied als uitgangspunt te worden genomen. De Afdeling wijst op de uitspraak van de Afdeling van 23 augustus 2006 in zaak nr. 200507002/1 en de uitspraak van de Afdeling van 30 november 2011 in de zaak nr. 201008420/1/R2.

Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de gevolgen van het plan, anders dan de stichting betoogt, niet de situatie ten tijde van de aanwijzing van de Veluwe als speciale

236 Â Â

beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn op 24 maart 2000 als uitgangspunt diende te worden genomen.

7.6. In de passende beoordeling is als referentiesituatie uitgegaan van het gebruik van de gebouwen en gronden op 1 oktober 2005. Het gebruik op deze datum is vergeleken met het gebruik in de situatie dat het plan is gerealiseerd. Daarin zijn ook de autonome ontwikkelingen tot 2020 meegenomen. In de passende beoordeling is vermeld dat in de referentiesituatie sprake was van 125.000 bezoekers in het gebied. In het verweerschrift heeft de raad toegelicht dat dit aantal, anders dan de stichting meent, een schatting betreft van Staatsbosbeheer en geen meting. Deze schatting is gebaseerd op informatie verkregen van het Veluwe Bureau voor Toerisme en van in het gebied werkzame boswachters. De stichting heeft dit standpunt van de raad niet betwist. Voorts heeft de raad ter zitting toegelicht dat het gebruik van de gebouwen in 2003 door KPN is overgedragen aan Dienst Landelijk Gebied, waarna de gebouwen zijn ontmanteld, zodat de activiteiten in de gebouwen in 2005 reeds waren beĂŤindigd. De stichting heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de feitelijke situatie ten tijde van het nemen van het besluit wezenlijk anders is dan de genoemde feitelijke situatie in 2005. Ook overigens is er geen aanleiding voor de veronderstelling dat het aantal bezoekers in de periode 2005-2011 is veranderd, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat in de passende beoordeling van een onjuiste feitelijke situatie is uitgegaan.

8. De stichting betoogt voorts dat de raad de passende beoordeling ten onrechte aan het plan ten grondslag heeft gelegd aangezien in de passende beoordeling niet van de maximale mogelijkheden van het plan is uitgegaan. Daartoe voert zij aan dat bij het bepalen van de bezoekersaantallen als gevolg van de voorziene ontwikkelingen is uitgegaan van een gemiddelde bezetting en een gemiddeld aantal gebruiksdagen van de gebouwen. Voorts voert de stichting aan dat de autonome groei van het aantal bezoekers ten onrechte niet is betrokken bij het aantal bezoekers dat als gevolg van het plan naar het plangebied komt. Verder betoogt de stichting dat in de passende beoordeling met een onvoldoende toename van verkeer rekening is gehouden.

Aanvullend hieraan betoogt de stichting dat het gebruik van het terrein onvoldoende in de planregels is vastgelegd. De stichting voert daartoe aan dat ten onrechte in de planregels geen vervoersmanagementplan is opgenomen en dat de in het plan opgenomen beperkingen van het gebruik van de gebouwen onvoldoende zijn om te waarborgen dat een beperkt aantal bezoekers in het gebied aanwezig zal zijn. Tevens is ten onrechte geen maximum van het aantal passanten dat het gebied bezoekt in het plan opgenomen, zodat de mogelijkheid bestaat dat meer mensen in het gebied aanwezig zullen zijn, aldus de stichting. Voorts stelt de stichting dat onduidelijk is of de in de verbeelding voor bepaalde gebouwen opgenomen maximum aantallen bezoekers overeenkomen met de bezoekersaantallen per gebouw waarvan bij de beoordeling van de effecten is uitgegaan. Daarnaast is in het plan ten onrechte voor een aantal gebouwen geen maximum aantal bezoekers per jaar vastgelegd, terwijl het plan in dit gebouw wel verschillende intensieve functies mogelijk maakt, aldus de stichting.

8.1. Zoals eerder overwogen is in de verbeelding weergegeven dat aan gebouw A en het 50 kV-station de bestemming "Gemengd - 1", is toegekend. Aan het 50 kV-station zijn tevens de aanduidingen "maximum aantal bezoekers = 6400" en "maximum aantal dagen = 80" toegekend. Aan gebouwen K en H is de bestemming "Horeca" toegekend en aan gebouwen C, D en E de bestemming "Gemengd - 2" alsmede de aanduidingen "maximum aantal bezoekers = 4000" en "maximum aantal dagen = 150" toegekend.

8.2. Ingevolge artikel 3, lid 3.3, onder a, en artikel 4, lid 4.3, onder a, van de planregels geldt ter plaatse van de aanduiding "maximum aantal bezoekers", als maximum aantal bezoekers per jaar de daar aangegeven waarde.

237 Â Â

Ingevolge lid 3.3, onder b, en lid 4.3, onder b, geldt ter plaatse van de aanduiding "maximum aantal dagen", als maximum aantal gebruiksdagen per jaar de daar aangegeven waarde.

8.3. In het milieueffectrapport "PlanMER, Herontwikkeling Radio Kootwijk" van 5 januari 2011 van Tauw (hierna: het plan-MER) zijn de uitgangspunten geformuleerd die in de passende beoordeling zijn toegepast bij de beoordeling van de effecten van het plan op de natuurwaarden van het Natura 2000-gebied "Veluwe". In het plan-MER is onder meer het aantal bezoekers weergegeven dat het gebied zal bezoeken als gevolg van de met het plan mogelijk gemaakte ontwikkelingen. Het aantal bezoekers als gevolg van de herontwikkeling is enerzijds geschat op basis van overleg met de boswachters in het gebied en het Veluwe Bureau voor Toerisme, anderzijds is op basis van de gemiddelde bezetting van de gebouwen en het aantal gebruikersdagen een inschatting gemaakt van de te verwachten aantallen bezoekers op jaarbasis. De bezoekers zijn onderverdeeld in passanten, doelgerichte bezoekers en genodigden. In het plan-MER is vermeld dat als gevolg van het plan maximaal 150.000 passanten, 70.000 doelgerichte bezoekers en 55.000 bezoekers op uitnodiging te verwachten zijn.

8.4. Ten aanzien van het betoog van de stichting dat de beperkingen die in het plan zijn gesteld aan het gebruik van de gebouwen niet waarborgen dat een beperkt aantal bezoekers in de rest van het gebied aanwezig zal zijn, wordt overwogen dat de stichting niet gemotiveerd heeft bestreden dat door in de passende beoordeling uit te gaan van 150.000 passanten, in zoverre van de maximale mogelijkheden van het plan is uitgegaan. De stichting heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het in de passende beoordeling toegepaste uitgangspunt ten aanzien van de bezoekers van de rest van het gebied onjuist is.

8.5. Uit de verbeelding gelezen in verbinding met artikel 3, lid 3.3, onder a en b, en artikel 4, lid 4.3, onder a en b, van de planregels volgt voorts dat ten aanzien van gebouwen C, D, en E en het 50 kV-station het aantal bezoekers en het aantal dagen dat deze gebouwen in gebruik mogen zijn, in het plan zijn gemaximeerd. In bijlage 10 bij het plan-MER is een overzicht opgenomen van het maximum aantal bezoekers per gebouw, waarop de in de passende beoordeling gehanteerde bezoekersaantallen zijn gebaseerd.

Hierin is voor de gebouwen C, D en E uitgegaan van maximaal 12.000 bezoekers per jaar als gevolg van de met het plan mogelijk gemaakte functies in de gebouwen, en voor het 50 kV-station van maximaal 6.640 bezoekers per jaar. De in de passende beoordeling toegepaste bezoekersaantallen voor de gebouwen C, D en E - 4.000 bezoekers per gebouw - komen in zoverre overeen met de maximale mogelijkheden van het plan.

Weliswaar is in de passende beoordeling uitgegaan van een hoger bezoekersaantal voor het 50 kV-station dan het plan toestaat - 6.640 in plaats van 6.400 bezoekers -, maar nu het plan minder bezoekers toestaat dan is onderzocht in de passende beoordeling, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de passende beoordeling in zoverre niet aan het plan ten grondslag had mogen worden gelegd.

Het betoog van de stichting dat niet van de maximale mogelijkheden van het plan is uitgegaan aangezien is uitgegaan van een gemiddelde bezetting van de gebouwen, leidt niet tot een ander oordeel nu het aantal bezoekers voor de gebouwen C, D en E en het 50 kV-station in het plan is gemaximeerd, zodat in de passende beoordeling in zoverre van de maximale mogelijkheden van het plan is uitgegaan.

8.6. In het plan is het toegestane gebruik van de gebouwen A, K en H, niet gemaximeerd in termen van aantal bezoekers, aantal gebruiksdagen, aantal evenementen of anderszins. Uit bijlage 10 bij het plan-MER blijkt dat bij de beoordeling van de effecten van het plan voor gebouw A is uitgegaan van maximaal 29.814 bezoekers per jaar.

Blijkens bijlage 10 is in het plan-MER voor gebouw K uitgegaan van maximaal 46.200 bezoekers per jaar en voor gebouw H van maximaal 19.710 bezoekers per jaar. Uit het plan-MER, noch de passende beoordeling blijkt echter op welk gebruik deze aantallen zijn

238 Â Â

gebaseerd en in hoeverre hiermee is aangesloten bij het gebruik van deze gebouwen zoals mogelijk gemaakt in het plan. Hierbij is van belang dat het plan in de genoemde gebouwen intensieve functies mogelijk maakt. Binnen de bestemming "Gemengd -1", zoals toegekend aan gebouw A, zijn ingevolge artikel 3, lid 3.1, onder a, van de planregels gebruiksintensieve functies waaronder congres- en vergadercentra, seminars en symposia, tentoonstellingen en muziek-, theater- en filmvoorstellingen toegestaan.

Voorts is in de gebouwen H en K, waaraan de bestemming "Horeca" is toegekend, ingevolge artikel 6, lid 6.1, van de planregels gelezen in verbinding met bijlage 1 bij de planregels, het gebruik van de gebouwen als hotel en pension met keuken, conferentieoord en congrescentrum, restaurant en cafĂŠ en bar toegestaan. Uit het betoog van de raad dat het gebruik van de gebouwen niet is gemaximeerd omdat de gebouwen in minder gevoelig gebied staan, volgt niet dat in de passende beoordeling niet van de maximale mogelijkheden van het plan hoefde te worden uitgegaan. Gelet op het voorgaande en nu het gebruik van deze gebouwen in het plan niet is beperkt, staat in zoverre niet vast dat in de passende beoordeling wat betreft de effecten van het gebruik van gebouwen A, K en H, is uitgegaan van de mogelijkheden die het plan bij volledige benutting biedt. Hierdoor staat eveneens niet vast dat de toegepaste verkeersgegevens, die zijn gebruikt voor de beoordeling van de verkeersgerelateerde effecten luchtkwaliteit, geluidhinder en stikstofdepositie, zijn gebaseerd op de maximale mogelijkheden van het plan. De raad heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat het plan de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied "Veluwe" niet zal aantasten. Het betoog slaagt.

9. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.3 ziet de Afdeling in hetgeen de stichting heeft aangevoerd aanleiding voor het oordeel dat het plan is vastgesteld in strijd met artikel 19, lid 19.1, van de verordening. Voorts ziet de Afdeling in hetgeen de stichting heeft aangevoerd, gelet op hetgeen is overwogen onder 8.6, aanleiding voor het oordeel dat het plan is vastgesteld in strijd met artikel 19j van de Nbw 1998. Het beroep is gegrond, zodat het besluit dient te worden vernietigd.

De Afdeling ziet met het oog op eventuele nadere besluitvorming evenwel aanleiding om, uitgaande van de hetgeen is onderzocht in de passende beoordeling, de overige door de stichting aangevoerde beroepsgronden hieronder te bezien.

10. De stichting betoogt voorts dat de in de passende beoordeling opgenomen mitigerende maatregelen ten onrechte niet in het plan zijn vastgelegd. Nu dit niet is gebeurd is volgens de stichting onvoldoende verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen hoeven mitigerende maatregelen ten tijde van de vaststelling van het plan nog niet getroffen te zijn. Alvorens met de realisatie van het project kan worden begonnen, is immers een vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 vereist. De mitigerende maatregelen die volgens de passende beoordeling noodzakelijk zijn ten einde te voorkomen dat een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied zal plaatsvinden, dienen bij de beslissing op de aanvraag om vergunning te worden betrokken. Zonder een dergelijke vergunning kan het project niet worden gerealiseerd. Wel dient ten tijde van de vaststelling van het plan voldoende vast te staan dat de in de passende beoordeling opgenomen mitigerende maatregelen daadwerkelijk getroffen zullen worden. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 juni 2011 in zaak nr. 200905914/1/R2. Nu de stichting haar betoog niet nader heeft geconcretiseerd, overweegt de Afdeling dat de enkele stelling dat de in de passende beoordeling opgenomen mitigerende maatregelen niet in het plan zijn vastgelegd, niet kan leiden tot het oordeel dat onvoldoende vaststaat dat de mitigerende maatregelen daadwerkelijk getroffen zullen worden. Het betoog faalt.

11. De stichting betoogt dat nu geen zicht is op herstel van de broedvogelsoorten duinpieper, tapuit en draaihals, de in de passende beoordeling genoemde maatregel ten

239 Â Â

behoeve van deze broedvogelsoorten - het vergroten van het oppervlakte van het habitattype droge heide en stuifzandheide - niet het beoogde effect zal hebben.

Bovendien is deze maatregel ten onrechte aangemerkt als mitigerende maatregel, aldus de stichting.

11.1. De raad stelt zich onder verwijzing naar de passende beoordeling op het standpunt dat significante effecten op de genoemde broedvogelsoorten zijn uit te sluiten.

11.2. In de passende beoordeling is vermeld dat de ontwikkeling van 58 hectare van het habitattype droge heide en stuifzandheide een grote bijdrage levert aan de instandhouding van de duinpieper, de tapuit en de draaihals. Daaruit volgt evenwel niet dat de in het plan opgenomen ontwikkelingen een verslechterend of significant verstorend effect op deze broedvogelsoorten zullen hebben. De realisatie van het habitattype droge heide en stuifzandheide is, anders dan de stichting heeft betoogd, dan ook niet aangemerkt als een mitigerende maatregel. Het betoog faalt.

12. De stichting betoogt verder dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het plan, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, geen significant negatieve effecten op de boomleeuwerik zal hebben. Zij voert in dit verband aan dat de in de passende beoordeling genoemde mitigerende maatregel - het afsluiten van enkele fietspaden tijdens het broedseizoen - ten onrechte niet in het plan is vastgelegd. Voorts voert de stichting aan dat de in de passende beoordeling opgenomen mitigerende maatregel om een gepland fietspad te verplaatsen, niet tot mitigatie van de effecten zal leiden, omdat, anders dan in de passende beoordeling is vermeld, nabij het nieuwe tracé een broedgeval is geconstateerd.

12.1. Het Natura 2000-gebied "Veluwe" is gericht op de bescherming van de boomleeuwerik (A246). Voor de boomleeuwerik is als instandhoudingsdoelstelling opgenomen "behoud van de omvang en kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van ten minste 2400 paren".

12.2. In de passende beoordeling staat over de boomleeuwerik dat door verstoring door de toename van fietsers een oppervlak van 105 hectare van het leefgebied van deze soort in kwaliteit afneemt. Aangezien de boomleeuwerik tijdens het broedseizoen het gevoeligst is voor verstoring is in de passende beoordeling onder meer als mitigerende maatregel voorgesteld om een aantal wandelpaden in het broedseizoen af te sluiten.

Voorts zal het tracé van het fietspad tussen Burelhul en het Dabbelosepad verlegd worden naar een bestaand tracé door naaldbos over een ruiterpad.

12.3. In de verbeelding is aan een deel van de gronden in het plangebied de aanduiding "pad" toegekend. Uit artikel 7, lid 7.1, aanhef en onder f, van de planregels volgt dat ter plaatse van de aanduiding "pad", de voor "Natuur" aangewezen gronden uitsluitend buiten het broedseizoen in de periode van 16 juli tot en met 29 februari bestemd zijn voor paden. Hiermee is in het plan verzekerd dat een deel van de paden niet tijdens het broedseizoen mag worden gebruikt. Ter zitting heeft de raad tevens toegelicht dat de paden door middel van verbodsborden dan wel een slagboom zullen worden afgesloten.

Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voldoende is verzekerd dat de in de passende beoordeling opgenomen mitigerende maatregel getroffen zal worden. Het betoog faalt.

12.4. Ten aanzien van het betoog van de stichting dat de verplaatsing van het fietspad niet tot mitigatie van de effecten op het leefgebied van de boomleeuwerik zal leiden, aangezien in de nabijheid van het nieuwe tracé een broedgeval is geconstateerd, zodat daar eveneens verstoring zal optreden, overweegt de Afdeling dat de stichting haar stelling niet met gegevens heeft onderbouwd. Bovendien heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat het nieuwe fietspad gelet op de afstand tussen het geplande tracé en het door de stichting genoemde broedgeval - 130 meter - tot verstoring zal leiden, zodat

240

geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad zich bij de vaststelling van het plan in zoverre niet op de passende beoordeling heeft mogen baseren. In hetgeen de stichting heeft aangevoerd ziet de Afdeling dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het plan, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, geen significant negatieve effecten op de boomleeuwerik zal hebben. Het betoog faalt.

13. De stichting betoogt verder dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het plan, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen, geen significant negatieve effecten op de zwarte specht en wespendief zal hebben. De stichting betoogt in dit verband dat in de passende beoordeling ten onrechte is vermeld dat extra leefgebied wordt gecreëerd, terwijl dat niet het geval is. Bovendien leidt deze maatregel - de aanleg van zogenoemde rafelige randen - niet tot een verbetering van de kwaliteit van het leefgebied aangezien de randen naast een fietspad zijn voorzien, terwijl de genoemde soorten gevoelig zijn voor verstoring, aldus de stichting.

13.1. Het Natura 2000-gebied "Veluwe" is gericht op de bescherming van de wespendief (A072) en de zwarte specht (A236). Voor de wespendief is als doelstelling opgenomen "de uitbreiding van de omvang en/of verbetering van de kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van ten minste 100 paren". Voor de zwarte specht is als doelstelling "behoud van de omvang en de kwaliteit van het leefgebied met een draagkracht voor een populatie van ten minste 430 paren" opgenomen.

13.2. In de passende beoordeling is over de zwarte specht en de wespendief vermeld dat er een (niet-significant) negatief effect op de wespendief en zwarte specht zal optreden.

13.3. Ten aanzien van het betoog van de stichting dat de rafelige randen worden gerealiseerd naast een fietspad, heeft de raad in het verweerschrift toegelicht dat deze randen niet naast paden door of nabij bosranden zullen worden gerealiseerd. De stichting heeft niet aannemelijk gemaakt dat de raad dit ten onrechte heeft gesteld. Voorts heeft de stichting niet aannemelijk gemaakt dat geen extra leefgebied wordt gecreëerd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de aanvulling van de passende beoordeling eveneens is vermeld dat een uitbreiding van de oppervlakte van het leefgebied door de aanleg van de rafelige randen wordt gerealiseerd. In hetgeen de stichting heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het plan, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen, geen significant negatieve effecten op de zwarte specht en wespendief zal hebben. Het betoog faalt.

14. Voorts betoogt de stichting dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het plan, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, geen significant negatieve effecten op het vliegend hert zal hebben. Daartoe voert zij aan dat de aanleg van een reserveparkeerterrein aan de rand van het gebied negatieve effecten op deze soort zal hebben. Bovendien gaat de aanleg van het parkeerterrein ten koste van het leefgebied van het vliegend hert.

14.1. Het Natura 2000-gebied "Veluwe" is gericht op de bescherming van het vliegend hert (H1083). Voor het vliegend hert is als instandhoudingdoelstelling opgenomen "uitbreiding van de verspreiding, omvang en verbetering van de kwaliteit van het leefgebied voor de uitbreiding de populatie tot een duurzame populatie van ten minste 500 volwassen individuen".

14.2. Uit het Natura 2000 profielendocument volgt dat het leefgebied van het vliegend hert wordt gevormd door dode of kwijnende loofbomen, waarbij de inlandse eik een zeer sterke voorkeur heeft. In de passende beoordeling is geconcludeerd dat geen verstoring als gevolg van licht dan wel optische verstoring te verwachten is van het vliegend hert.

Nu de stichting haar betoog dat het vliegend hert door het plan zal worden verstoord niet

241

heeft onderbouwd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich in zoverre niet in redelijkheid op de passende beoordeling heeft mogen baseren.

Voorts heeft de stichting geen gegevens overgelegd op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de in de passende beoordeling opgenomen conclusie dat geen negatieve effecten op het leefgebied van het vliegend hert, voor zover het betreft het gebied waarop de aanleg van het parkeerterrein is voorzien, te verwachten zijn. Daartoe wordt van belang geacht dat, zoals in de nadere notitie van Tauw 2 maart 2012, is vermeld het gebied waarop het parkeerterrein kan worden aangelegd geen voor het vliegend hert geschikt leefgebied omvat. Het betoog faalt.

15. De stichting betoogt dat de raad zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het plan geen significant negatieve effecten op de habitattypen oude eiken en beukenen eikenbossen zal hebben, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen van deze habitattypen. Zij voert aan dat in de passende beoordeling ten onrechte bij de beoordeling van de effecten van de stikstofdepositie als gevolg van het plan een berekeningsmethode voor snelwegen is gebruik. Dit leidt tot een onderschatting van de stikstofdepositie, aldus de stichting.

15.1. Het Natura 2000-gebied "Veluwe" is tevens gericht op de bescherming van de habitattypen oude eikenbossen (H9190) en beuken- en eikenbossen met hulst (H9120).

Voor oude eikenbossen is als instandhoudingsdoelstelling opgenomen "uitbreiding van de oppervlakte en verbetering van de kwaliteit". Voor beuken- en eikenbossen met hulst is als instandhoudingsdoelstelling opgenomen "uitbreiding van de oppervlakte en behoud van de kwaliteit".

15.2. In de passende beoordeling is over de depositie als gevolg van verkeer vermeld dat bij de berekening daarvan gebruik is gemaakt van het berekenmodel Stacks D+. Hoewel deze methode bedoeld is voor snelwegen, is dit model op dit moment de meest geschikte methode om stikstofdepositie als gevolg van lijnbronnen, zoals wegverkeer, te bepalen, aldus de passende beoordeling. De raad heeft zich op het standpunt gesteld dat de gehanteerde berekeningsmethode voldoende representatief en betrouwbaar is. In de enkele stelling van de stichting dat de raad zich ten onrechte op dit standpunt heeft gesteld, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad ten onrechte gebruik heeft gemaakt van dit model. Het betoog faalt.

16. Voorts betoogt de stichting dat het omvormen van naaldbos naar loofbos ten onrechte bij de beoordeling van de effecten is betrokken, aangezien deze maatregel, waarmee wordt beoogd de negatieve effecten op de habitattypen oude eiken en beukenen eikenbossen te voorkomen, aangezien de omvorming niet voorafgaand aan de uitvoering van het plan zal zijn verwezenlijkt, zodat niet verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast. Voorts voert de stichting aan dat door de in de passende beoordeling genoemde significante negatieve effecten op de habitattypen oude eikenbossen en beuken-eikenbossen, welke habitattypen het leefgebied vormen van het vliegend hert, het leefgebied van het vliegend hert zal worden aangetast. Dit is ten onrechte niet in de passende beoordeling onderkend, aldus de stichting.

16.1. In de passende beoordeling is ten eerste vermeld dat door de toename van de stikstofdepositie een geringe afname in kwaliteit van de habitattypen oude eiken en beuken- en eikenbossen ontstaat, waardoor significant negatieve effecten op deze habitattypen niet zijn uit te sluiten. Om vervolgens te verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast, wordt een maatregel - het omvormen van, niet beschermd, monotone naaldbossen in loofbossen elders in het Natura 2000-gebied - voorgesteld. Door het dunnen van de naaldbossen ontstaat ruimte voor jonge eiken om tot ontwikkeling te komen, waardoor omvorming naar de habitattypen oude eiken en beuken- en eikenbossen plaatsvindt. Met betrekking tot het

242 Â Â

betoog van de stichting dat deze maatregel niet mocht worden betrokken bij de vraag of verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast, wijst de Afdeling op de prejudiciële vragen zoals opgenomen in de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2012, in zaak nr. 201201853/1/R4. Aan het Hof van Justitie van de Europese Unie is de vraag gesteld of de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn zodanig dient te worden uitgelegd dat van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied geen sprake is in het geval het project gevolgen heeft voor het bestaande areaal van een beschermd habitattype in het betrokken gebied, indien in het kader van het project in het betrokken gebied een areaal van gelijke of grotere omvang van dat habitattype tot ontwikkeling wordt gebracht, en de vraag of het ontwikkelen van een nieuw areaal van een habitattype in dat geval moet worden aangemerkt als een compenserende maatregel als bedoeld in artikel 6, vierde lid, van de richtlijn. Gelet op deze prejudiciële vragen kan de Afdeling thans niet de vraag beantwoorden of de genoemde maatregel mocht worden betrokken bij de vraag of verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

16.2. De raad zal bij de vaststelling van een nieuw besluit aandacht dienen te besteden aan het voorgaande. Gelet op de genoemde uitspraak van 7 november 2012 ligt het evenwel niet in de rede om op grond artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb aan het nemen van een nieuw besluit een termijn te stellen.

Proceskosten 17. De raad dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Apeldoorn van 10 november 2011, kenmerk 114-2011; III. veroordeelt de raad van de gemeente Apeldoorn tot vergoeding van bij de stichting Stichting Werkgroep Milieuzorg Apeldoorn in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 512,71 (zegge: vijfhonderdtwaalf euro en eenenzeventig cent), waarvan € 472,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IV. draagt de raad van de gemeente Apeldoorn op om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak ervoor zorg te dragen dat het hiervoor vermelde onderdeel II wordt verwerkt in het elektronisch vastgestelde plan dat te raadplegen is op de landelijke voorziening, www.ruimtelijkeplannen.nl; V. gelast dat de raad van de gemeente Apeldoorn aan de stichting Stichting Werkgroep Milieuzorg Apeldoorn het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en drs. W.J. Deetman en mr.

N.S.J. Koeman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Baaren, ambtenaar van staat. w.g. Van Buuren w.g. Van Baaren

243

voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 24 april 2013 579-674.

244 Â Â

M en R 2013/97: Wijziging jurisprudentie: referentiesituatie passende beoordeling plan; representatieve invulling maximale planologische mogelijkhe...

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 1 mei 2013 Magistraten: Scholten-Hinloopen, Uylenburg en Koppen Zaaknr: 201202866/1/R1.

Conclusie: LJN: BZ9083 Noot: M.A.A. Soppe en J. Gundelach[1.] Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2013:BZ9083, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 01‑05‑2013 Wetingang: (art. 7.2 lid 1 Wm; art. 7.2a, 7.13 lid 1 en art. 7.11 lid 3 Wm (oud); art. 19j lid 1, art. 19f en 19g Nb-wet 1998; onderdeel C categorie 14 van de bijlage Besluit m.e.r. 1994) Brondocument: ABRvS, 01-05-2013, nr 201202866/1/R1.

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Wijziging jurisprudentie: referentiesituatie passende beoordeling plan; representatieve invulling maximale planologische mogelijkheden; alternatievenonderzoek milieueffectrapport.

SamenvattingNaar boven Bestemmingsplan voor de uitbreiding van een varkenshouderij. Wijziging jurisprudentie: toegestane situatie op de peildatum vormt referentiesituatie voor de Nb-wet 1998passende beoordeling voor plannen; aansluiting bij jurisprudentie over referentiesituatie Nb-wet 1998-vergunningen sinds 31 maart 2010. Het houden van varkens en vergunde stalsystemen en luchtwassers vormen representatieve invulling van de maximale planologisch mogelijkheden. Beschrijving locatiealternatieven kon in het plan-MER achterwege blijven. Plan-MER mocht worden opgesteld in opdracht van initiatiefnemer in plaats van bevoegd gezag.

Partij(en)Naar boven Uitspraak op hoger beroepen van: appellanten en de raad van de gemeente Hof van Twente.

UitspraakNaar boven 1.Procesverloop Bij besluit van 20 december 2011 heeft de raad het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1997, herziening [locatie] Markelo’ vastgesteld en besloten om geen exploitatieplan vast te stellen.

Tegen dit besluit hebben [appellante] en [appellant sub 2] en anderen beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht. [appellante] heeft haar zienswijze daarop naar voren gebracht.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [belanghebbende] een schriftelijke uiteenzetting gegeven. […]

2.Overwegingen […]

3.

Het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1997, herziening [locatie], Markelo’ van 3 juli 2007 voorzag in de uitbreiding van de varkenshouderij van [belanghebbende] aan de [locatie] te Markelo. Het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1997, herziening [locatie] Markelo – 1e herziening’ van 10 februari 2009 verschilde daarvan in die zin dat het bouwvlak met 8 m in zuidelijke richting werd vergroot. Bij de vaststelling van beide bestemmingsplannen

245

was niet onderkend dat bij recht een uitbreiding van de bestaande stallen tot meer dan één bouwlaag was toegelaten. Op grond hiervan is het besluit tot goedkeuring van het bestemmingsplan van 3 juli 2007 vernietigd, is goedkeuring aan het plan onthouden bij uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 (in zaak nr. 200802966/1/R1) en is het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan van 10 februari 2009 vernietigd bij uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 (in zaak nr. 200902038/1/R3). In het onderhavige plan is beoogd de omissie, waardoor bij recht een uitbreiding van de bestaande stallen tot meer dan één bouwlaag was toegelaten, te herstellen.

Beoogd zijn de uitbreiding van twee bestaande stallen, de sloop van een bestaande stal en de vervanging van een stal. De verschillende stallen zullen met elkaar worden verbonden door overdekte gangen en bij alle stallen worden combi-luchtwassers toegepast. Ten zuiden van de bebouwing zal een aarden geluidwal van 120 m lang worden aangelegd. Ten behoeve van vorengenoemde bebouwing zijn bouwvergunningen verleend. Op grond van het bestemmingsplan van 3 juli 2007 is een bouwvergunning verleend bij besluit van 10 februari 2009, in stand gebleven bij uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2011 (in zaak nr. 201005698/1/H1). Op grond van het bestemmingsplan van 10 februari 2009 is een bouwvergunning verleend bij besluit van 27 mei 2009, in stand gebleven bij uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2011 (in zaak nr.

201005699/1/H1). Voor zover [appellante] en [appellant sub 2] en anderen hebben gewezen op een derde bouwvergunning is niet gebleken dat daarmee de oppervlakte aan bedrijfsgebouwen wordt uitgebreid. Gelet hierop hebben [appellante] en [appellant sub 2] en anderen het standpunt van de raad, dat de bouwmogelijkheden op grond van de bouwvergunningen van 10 februari 2009 en 27 mei 2009 overeenkomen met de maximale bouwmogelijkheden van het onderhavige plan, onvoldoende bestreden.

Ten behoeve van de beoogde bedrijfsvoering is bij besluit van 12 december 2011 een revisievergunning krachtens de Wet milieubeheer verleend voor het houden van 3012 fokzeugen, 240 opfokzeugen en twee dekberen. De opfok van gespeende biggen vindt niet meer plaats in het plangebied, maar in Duitsland.

Zoals hiervoor is overwogen, voorziet het plan in bouwmogelijkheden die ten tijde van het bestreden besluit onherroepelijk waren vergund. Voorts is aannemelijk dat deze bouwvergunningen zullen worden gebruikt. De Afdeling stelt voorop dat zo goed als een bestaand bouwwerk in beginsel bij de vaststelling van een bestemmingsplan als zodanig dient te worden bestemd, ook een bouwwerk dat weliswaar nog niet is opgericht, maar wel onherroepelijk is vergund, in het plan als zodanig dient te worden bestemd.

4. [appellant sub 2] en anderen betogen dat de raad door het raadsvoorstel onjuist is geïnformeerd, zodat het plan onzorgvuldig is vastgesteld. Hierbij voeren zij aan dat een aantal wijzigingen van het plan niet is vermeld, zodat de mededeling dat het plan voor het overige gelijk is aan de eerder vastgestelde plannen onjuist is. Zo zal de verplaatsing van de opfok van gespeende biggen naar Duitsland gepaard gaan met een sterke toename van het aantal zeugen, zullen er altijd biggen aanwezig zijn en gaat het bedrijf over op een multi-site productiesysteem, aldus [appellant sub 2] en anderen.

4.1.

In het raadsvoorstel staat dat de plannen in die zin zijn gewijzigd dat de opfok van de gespeende biggen niet meer in het plangebied zal plaatsvinden, maar op een bedrijf in Duitsland. Het milieueffectrapport (hierna: MER) is daarop aangepast en er is een aangepast bestemmingsplan opgesteld, waarbij onder andere dieren slechts in één bouwlaag kunnen worden gehouden. Voor het overige is het bestemmingsplan gelijk aan de eerder vastgestelde plannen, aldus het raadsvoorstel.

4.2.

De door [appellant sub 2] en anderen bedoelde wijziging van de plannen betreft de wijziging van de beoogde bedrijfsvoering die mogelijk is binnen de mogelijkheden van het plan. Niet gebleken is dat het onderhavige plan hiertoe gewijzigd is ten opzichte van het bestemmingsplan van 10 februari 2009. Het betoog mist feitelijke grondslag.

Overigens staat de beoogde bedrijfsvoering beschreven in de inleiding van de plantoelichting. Gelet op het vorenstaande is het plan op dit punt niet vastgesteld in strijd met de daarbij vereiste zorgvuldigheid.

246

[…]

12. [appellante] en [appellant sub 2] en anderen betogen dat ten onrechte geen MER ten behoeve van het plan is opgesteld dat voldoet aan de daarvoor geldende vereisten.

12.1.

Ingevolge artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 2, eerste en derde lid, van het Besluit milieueffectrapportage (hierna: Besluit m.e.r.) en onderdeel C, categorie 14, van de bijlage bij dit besluit, dient bij de voorbereiding van een bestemmingsplan dat voorziet in de oprichting, wijziging of uitbreiding van een inrichting voor het fokken, mesten of houden van varkens met meer dan 900 plaatsen voor zeugen een plan-MER te worden gemaakt, voor zover dit plan een kader vormt voor een besluit als omschreven in kolom 4. Dit betreft een besluit waarvoor een besluit-MER moet worden gemaakt, zoals een revisievergunning in de zin van de Wet milieubeheer.

Ingevolge artikel 7.2a, eerste lid, wordt een MER gemaakt bij de voorbereiding van een op grond van een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling verplicht vast te stellen plan waarvoor, in verband met een daarin opgenomen activiteit, een passende beoordeling moet worden gemaakt op grond van artikel 19j, tweede lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998).

Ingevolge artikel 7.13, eerste lid, aanhef en onder a, stelt het bevoegd gezag een plan niet vast dan nadat het toepassing heeft gegeven aan paragraaf 7.4 van de Wet milieubeheer, die ziet op de voorbereiding van een plan-MER. 12.2.

Ten behoeve van de revisievergunning van 12 december 2011 en het onderhavige plan is een MER opgesteld dat is bedoeld als gecombineerd besluit-MER en plan-MER. In het toetsingsadvies van de Commissie voor de milieueffectrapportage staat dat in het MER en de aanvulling tezamen de essentiële informatie aanwezig is. Het MER geeft een goed beeld van het voornemen, de mogelijke alternatieven en hun effecten op de omgeving, aldus het toetsingsadvies.

13.

Voor zover [appellant sub 2] en anderen ter zitting hebben betoogd dat het MER ten onrechte in opdracht van [belanghebbende] is opgesteld overweegt de Afdeling dat de raad in die omstandigheid geen aanleiding behoefde te zien de opstellers van het MER als niet onafhankelijk of partijdig aan te merken en het MER op die grond buiten beschouwing te laten.

14.

Voor zover [appellant sub 2] en anderen betogen dat de raad onjuist is geïnformeerd omdat in het raadsvoorstel staat dat een apart plan-MER is gemaakt in plaats van een gecombineerd plan-MER en besluit-MER, overweegt de Afdeling dat dit niet is gebleken.

15. [appellante] betoogt dat ten onrechte geen openbare kennisgeving is gedaan waarin is vermeld dat in het MER tevens een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19j van de Nbw 1998 is neergelegd, zoals artikel 7.11c, derde lid, onder b, van de Wet milieubeheer vereist.

15.1.

Artikel 7.11c, derde lid, onder b, maakte geen deel meer uit van de Wet milieubeheer, zoals dat luidde ten tijde van het bestreden besluit. Gelet hierop was het gemeentebestuur niet gehouden de door [appellante] bedoelde openbare kennisgeving te doen.

16. [appellante] betoogt dat ten onrechte geen alternatieve locaties zijn onderzocht.

16.1.

Ingevolge artikel 7.7, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer bevat het MER een beschrijving van de voorgenomen activiteit, alsmede van de alternatieven daarvoor, die redelijkerwijs in beschouwing dienen te worden genomen, en de motivering van de keuze voor de in beschouwing genomen alternatieven.

16.2.

247

In het MER staat dat de situering van het bedrijf op een andere locatie om meerdere redenen niet voor de hand ligt. De projectlocatie is in eigendom van de initiatiefnemer.

Daarnaast is de bestaande varkenshouderij ter plaatse gevestigd, met bijbehorende emissierechten. Voorts is met berekeningen onderbouwd dat bedrijfsverplaatsing financieel niet uitvoerbaar zou zijn, omdat daarbij de bestaande gebouwen niet kunnen worden hergebruikt en nieuwe gronden dienen te worden aangekocht. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat de raad heeft nagelaten locatiealternatieven te onderzoeken die hij redelijkerwijs in beschouwing diende te nemen als bedoeld in artikel 7.7, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer.

17. [appellante] en [appellant sub 2] en anderen betogen dat in het MER onvoldoende onderzoek is verricht naar de gevolgen van het plan voor de volksgezondheid. Hierbij voeren zij aan dat de voorziene uitbreiding leidt tot een toename van de emissie van fijn stof en dierziekten. In dit verband hebben zij onder meer een advies van GGD Nederland, het zogeheten IRAS-rapport en een rapport van de commissie Alders overgelegd. Voorts leidt het plan tot een onaanvaardbare verslechtering van de luchtkwaliteit, aldus [appellante] en [appellant sub 2] en anderen.

17.1.

De stukken waarop [appellante] en [appellant sub 2] en anderen zich baseren geven geen aanleiding voor een ander oordeel dan dat de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan niet leidt tot onaanvaardbare risico's voor de volksgezondheid. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat, zoals zij eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 december 2010 in zaak nr. 200910297/1/R3), de bestrijding van besmettelijke dierziekten haar regeling primair in andere wetgeving vindt. Voorts wordt in de door [appellante] en [appellant sub 2] en anderen overgelegde rapporten geconcludeerd dat de stand van de wetenschap tekortschiet om duidelijke uitspraken over de gezondheidsrisico's van wonen in de buurt van veehouderijen te kunnen doen.

Verder bestaan hierin geen aanknopingspunten voor een conclusie over de gezondheidsrisico's in dit geval.

Daarnaast staat in het MER dat met de beoogde stalsystemen en luchtwassers de voor luchtkwaliteit geldende normen worden gerespecteerd. Ook in een afzonderlijk onderzocht alternatief, waarbij geen luchtwassers worden gebruikt, worden de voor luchtkwaliteit geldende normen gerespecteerd, aldus het MER. De emissie als gevolg van verkeer is bij de berekeningen betrokken. Voor zover [appellante] aanvoert dat luchtwassers weinig effectief zijn ten aanzien van luchtkwaliteit, overweegt de Afdeling dat in het MER staat dat ook zonder luchtwassers aan de voor luchtkwaliteit geldende grenswaarden wordt voldaan. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat hier niet van kan worden uitgegaan.

18. [appellante] en [appellant sub 2] en anderen betogen dat ten onrechte geen onderzoek is verricht naar de milieugevolgen van het plan voor het geval andere diersoorten dan varkens worden gehouden. Voorts voeren [appellante] en [appellant sub 2] en anderen meerdere beroepsgronden aan omtrent de milieugevolgen van het plan waaronder de uitstoot van ammoniak en geur.

18.1.

Het plan voorziet in een maximale oppervlakte aan bedrijfsgebouwen ten behoeve van een intensieve veehouderij van 11.230 m2. De milieuvergunning van 12 december 2011 preciseert het gebruik onder meer tot het houden van varkens en de toe te passen stalsystemen en luchtwassers. Het voorkeursalternatief uit het MER heeft betrekking op het vergunde gebruik. In het maximaal alternatief wordt uitgegaan van minder geavanceerde stalsystemen en luchtwassers.

18.2.

In het MER is aangegeven dat het maximaal alternatief en het voorkeursalternatief vergelijkbaar zijn wat betreft het aantal te houden varkens afgemeten aan de maximale oppervlakte van bedrijfsgebouwen ten behoeve van een intensieve veehouderij van 11.230 m2. In zoverre gaat het voorkeursalternatief uit van de maximale planologische mogelijkheden. Voorts hebben [appellante] en [appellant sub 2] en anderen niet

248 Â Â

aannemelijk gemaakt dat de raad niet in redelijkheid het houden van varkens met de vergunde stalsystemen en luchtwassers als een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden heeft kunnen aanmerken. Derhalve gaat het voorkeursalternatief ook in zoverre uit van de maximale planologische mogelijkheden.

Hieruit volgt dat de milieugevolgen waaronder de uitstoot van ammoniak en geur mochten worden beoordeeld aan de hand van het voorkeursalternatief uit het MER. 19. [appellante] betoogt dat de restdepositie van het plan leidt tot significante effecten voor het nabijgelegen Natura 2000-gebied.

19.1.

Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover hier van belang, houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat, gelet op de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, ongeacht de beperkingen die terzake in het wettelijk voorschrift waarop het berust, zijn gesteld, rekening met de gevolgen die het plan kan hebben voor het gebied.

Ingevolge het tweede lid maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling van dat gebied.

Ingevolge het derde lid wordt in de gevallen, bedoeld in het tweede lid, het besluit, bedoeld in het eerste lid, alleen genomen indien is voldaan aan de voorwaarden, genoemd in de artikelen 19g en 19h.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien het college van gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan heeft verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

19.2.

Het plangebied ligt op een afstand van 570 m van het Natura 2000-gebied De Borkeld. In het MER en de bijbehorende passende beoordeling is vermeld dat de gevolgen van het plan voor De Borkeld zich beperken tot het aspect ammoniak. Enkele habitattypen waarvoor De Borkeld is aangewezen zijn gevoelig voor depositie en vermesting. De kritische depositiewaarde van deze habitattypen wordt thans overschreden, zodat een verdere toename ongewenst is. In het kader van het voorkeursalternatief is berekend dat de ammoniakdepositie van de varkenshouderij als gevolg van het plan afneemt ten opzichte van de depositie op de peildatum 7 december 2004.

De Afdeling overweegt dat een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum - in dit geval 7 december 2004 nu het gebied De Borkeld bij beschikking van de Europese Commissie van 7 december 2004 op de lijst van communautair belang is geplaatst (Pb L 387) - een plan is waarvan is uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 31 maart 2010 (in zaak nr. 200903784/1). Een dergelijk plan kan op basis van de afweging als bedoeld in artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998 worden vastgesteld. Een passende beoordeling is daarvoor niet vereist.

In het aangevoerde bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de in dit geval wel gemaakte passende beoordeling zodanige onjuistheden of leemten in kennis vertoont, dat de raad zich op grond hiervan ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast als bedoeld in artikel 19g, eerste lid, van de Nbw 1998. De raad heeft deze beoordeling tevens ten grondslag kunnen leggen aan de gemaakte afweging op grond van artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998. [‌]

249 Â Â

Slotconclusies 29.3.

Gelet op hetgeen in 9.3 is overwogen ziet de Afdeling in hetgeen [appellante] en [appellant sub 2] en anderen hebben aangevoerd aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid, wat betreft de zinsnede "met waarden - sterlocatie" binnen de aanduiding "specifieke vorm van agrarisch met waarden - sterlocatie" op de verbeelding en de zinsnede "- sterlocatie" in artikel 3, lid 3.1.1, onder a, en lid 3.2.1, onder a, van de planregels. De beroepen van [appellante] en [appellant sub 2] en anderen zijn in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb in zoverre te worden vernietigd.

Gelet op hetgeen in 22.2 is overwogen ziet de Afdeling in hetgeen [appellante] en [appellant sub 2] en anderen hebben aangevoerd aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid, wat betreft de zinsnede "3 m en maximaal" in artikel 3, lid 3.1.2, onder d, van de planregels. De beroepen van [appellante] en [appellant sub 2] en anderen zijn in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb in zoverre te worden vernietigd.

Gelet op hetgeen in 27.2 is overwogen ziet de Afdeling in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet berust op een deugdelijke motivering, voor zover het betreft artikel 3, lid 3.3, van de planregels. Het beroep van [appellante] is in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb in zoverre te worden vernietigd.

In hetgeen [appellante] en [appellant sub 2] en anderen voor het overige hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het bestemmingsplan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan voor het overige anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht. De beroepen van [appellante] en [appellant sub 2] en anderen zijn in zoverre ongegrond.

30.

De raad dient ten aanzien van [appellante] en [appellant sub 2] en anderen op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. […]

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: […]

II. verklaart de beroepen van [appellante sub 1 A] en [appellant sub 1 B] en [appellant sub 2] en anderen tegen het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1997, herziening [locatie] Markelo" gedeeltelijk gegrond; III. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Hof van Twente van 20 december 2011 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1997, herziening [locatie] Markelo", voor zover het betreft: a. de zinsnede "met waarden - sterlocatie" binnen de aanduiding "specifieke vorm van agrarisch met waarden - sterlocatie" op de verbeelding; b. de zinsnede "- sterlocatie" in artikel 3, lid 3.1.1, onder a, en lid 3.2.1, onder a, van de planregels; c. de zinsnede "3 m en maximaal" in artikel 3, lid 3.1.2, onder d, van de planregels; d. artikel 3, lid 3.3, van de planregels;

250

[…]

NootNaar boven Auteur: M.A.A. Soppe en J. Gundelach[1.]

1.

Deze uitspraak ziet op het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1997, herziening Groningerveldweg 2a, Markelo’ van 20 december 2011. Aan de vaststelling van dit bestemmingsplan is enige voorgeschiedenis voorafgegaan. Het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1997, herziening Groningerveldweg 2a, Markelo’ van 3 juli 2007 voorzag in de uitbreiding van de varkenshouderij aan de Groningerveldweg 2a te Markelo. Met het bestemmingsplan ‘Buitengebied 1997, herziening Groningerveldweg 2a, Markelo – 1e herziening’ van 10 februari 2009 werd het bouwvlak met acht meter in zuidelijke richting vergroot. Bij de vaststelling van beide bestemmingsplannen was niet onderkend dat bij recht een uitbreiding van de bestaande stallen tot meer dan één bouwlaag was toegelaten. Om die reden zijn het goedkeuringsbesluit inzake het bestemmingsplan van 3 juli 2007 (ABRvS 9 september 2009, nr. 200802966/1/R1, JM 2009, 141) en het vaststellingsbesluit van het bestemmingsplan van 10 februari 2009 vernietigd (ABRvS 9 september 2009, nr. 200902038/1/R3). Met het onderhavige bestemmingsplan is beoogd om het genoemde gebrek te herstellen. Voor de uitbreiding van de varkenshouderij zijn verder de nodige uitvoeringsbesluiten genomen. Zo zijn op 3 juli 2007 en 10 februari 2009 bouwvergunningen verleend, die thans ook onherroepelijk zijn. Op 12 december 2011 is een revisievergunning verleend.

2.

Het grootste belang van deze uitspraak voor de praktijk is gelegen in het feit dat de Afdeling een ander referentiekader introduceert voor de passende beoordeling voor (bestemmings)plannen. Vóór 1 mei 2013 oordeelde de Afdeling consequent dat de feitelijke (legale) situatie als referentiekader heeft te gelden. Zie recentelijk bijvoorbeeld ABRvS 24 april 2013, nr. 201200457/1/R2. Voor bestemmingsplannen voor het buitengebied met veehouderijen betekende deze jurisprudentielijn dat voor wat betreft de referentiesituatie moest worden uitgegaan van de feitelijk bestaande bebouwing en dieraantallen, ook al bestonden er op grond van het voorgaande bestemmingsplan uitbreidingsmogelijkheden en ook al beschikten de betreffende agrariërs over een milieu/omgevingsvergunning op grond waarvan meer dieren binnen de inrichting mochten worden gehouden. Zie onder meer ABRvS 19 december 2012, nr. 201111621/1/R2 en ABRvS 31 augustus 2011, nr. 201001276/1/R2. Dan moest worden uitgegaan van de feitelijke aanwezige veebezetting en niet van de vergunde veebezetting (voor zover die niet volledig is benut), volgt expliciet uit ABRvS 5 december 2012, nr. 201109053/1/R2, BR 2013/55.

3.

Aan de onderhavige zaak ligt een MER ten grondslag waarvan de ecologische effectbeoordeling voor het nabijgelegen Natura 2000-gebied De Borkeld onderdeel uitmaakt. Berekend is dat de ammoniakdepositie van de varkenshouderij als gevolg van het plan afneemt ten opzichte van de depositie op de peildatum van 7 december 2004.

De Afdeling accordeert deze handelwijze. Zij overweegt daartoe dat een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum, een plan is waarvan is uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. Voor een dergelijk plan is geen passende beoordeling vereist. De peildatum is in dit geval overigens 7 december 2004, nu het gebied De Borkeld op deze datum op de lijst van communautair belang is geplaatst.

4.

De Afdeling trekt in rechtsoverweging 19.2 een vergelijking met haar uitspraak van 31 maart 2010, nr. 200903784/1, M en R 2010/41; JM 2010/63; TBR 2010/132; BR 2010/96. Hieruit kan worden afgeleid dat voor de plantoets ingevolge artikel 19j Nb-wet 1998 aansluiting wordt gezocht bij de jurisprudentie die sinds 31 maart 2010 is gevormd met betrekking tot de vergunningverlening op grond van artikel 19d in samenhang met artikel 19f Nb-wet 1998. Deze jurisprudentie houdt – kort samengevat – in dat voor de toepassing van artikel 19f Nb-wet 1998 significante gevolgen kunnen worden uitgesloten,

251

wanneer de wijziging of uitbreiding van een veehouderij niet leidt tot een verhoging van de ammoniakdepositie ten opzichte van de vergunde situatie op het moment dat het Natura 2000-gebied op de lijst van gebieden van communautair belang werd geplaatst dan wel dat een aanwijzing als speciale beschermingszone in de zin van de Vogelrichtlijn van kracht werd. Zie bijvoorbeeld ABRvS 3 april 2013, nr. 201113433/1/A4, JM 2013/71; ABRvS 19 oktober 2012, nr. 201207197/1/A4 en 201207197/2/A4, M en R 2013/14; ABRvS 18 april 2012, nr. 201003985/1/A4, BR 2012/99; TBR 2012/131 en ABRvS 1 december 2010, nr. 200906747/1/R2, BR 2011/24; JM 2011/11. De vergunde situatie kan (in ieder geval) worden ontleend aan hetgeen is vergund krachtens de Wet milieubeheer (hierna: Wm) of de daaraan voorafgegane Hinderwet.

5.

Door de Afdeling wordt in deze uitspraak gesproken over ‘de toegestane situatie op de relevante peildatum’. Aansluiting zoekende bij de jurisprudentie sinds 31 maart 2010 gaat het daarbij in ieder geval om een situatie waarin de veehouderij op de peildatum beschikte over een vergunning op grond van de Wm of de voormalige Hinderwet dan wel over een melding op grond van een op basis van deze wetten vastgestelde AMvB (hierna: milieutoestemming). Een enkele bouwvergunning (bij veehouderijen) in het geval geen milieutoestemming is verleend, is niet voldoende. Althans, dat kan worden afgeleid uit ABRvS 20 februari 2013, nr. 201106554/1/A4, AB 2013/133. Een vraag die nog onbeantwoord is gebleven, is of een bestemmingsplan of een ander planologisch besluit een basis zou kunnen vormen voor het toegestaan zijn van een bepaalde activiteit op de peildatum. Deze vraag is onder meer relevant voor die situaties waarbij voor de activiteit geen milieutoestemming is vereist, zoals de aanleg van een weg of een (openbaar) recreatiegebied. Hoewel de Afdeling dat niet in de onderhavige uitspraak overweegt, menen wij dat het naast het toegestaan zijn van de activiteit, het voor het kunnen terugvallen op die toegestane situatie ook nodig is dat op de peildatum ten minste een begin van uitvoering van deze activiteit moet hebben plaatsgevonden. Dit lijkt te kunnen worden afgeleid uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 2010, nr. C-226/08, AB 2010/68; M en R 2010/40; BR 2010/43; JM 2010/36 (Stadt Papenburg). Dit arrest is van belang, aangezien de Afdeling daaruit afleidt dat het onder omstandigheden in overeenstemming met de Habitatrichtlijn is indien voor de ecologische effectbeoordeling de op de peildatum vergunde situatie als referentiekader wordt aangemerkt. Verwezen zij naar de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak ABRvS 31 maart 2010, nr. 200903784/1.

6.

Afgewacht moet worden of met de onderhavige uitspraak een nieuwe lijn is uitgezet. De algemene bewoordingen in rechtsoverweging 19.2 zijn niet casusspecifiek. Wij verwachten dan ook dat er inderdaad sprake is van een nieuwe lijn in de artikel 19j Nbwet 1998-jurisprudentie. De praktijk zal deze ontwikkeling zeer toejuichen. Indien voor een ontwikkeling een passende beoordeling moet worden gemaakt ten behoeve van de benodigde Nb-wet 1998-vergunning en ten behoeve van het bestemmingsplan waarmee de ontwikkeling planologisch mogelijk wordt gemaakt, kan thans immers van eenzelfde referentiekader (de vergunde situatie ten tijde van de peildatum) worden uitgegaan. De merkwaardige situatie dat tot voor deze uitspraak in dat kader twee verschillende referentiekaders moesten worden gehanteerd, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging kon worden gevonden in bijvoorbeeld het communautaire recht, behoort aldus tot het verleden.

7.

Op dit moment worden met de Wro-actualisatiedatum van 1 juli 2013 in het zicht vele bestemmingsplannen buitengebieden vastgesteld. Nagenoeg alle planmakers kampen met de stikstofproblematiek en de uitdaging om hun plannen ‘Raad van State-proof’ te krijgen, veelal met de wens om daarbij de onderzoeksverplichtingen tot een minimum te beperken en de bestaande agrarische bedrijven binnen zekere grenzen uitbreidingsmogelijkheden te geven (veelal gaat het om uitbreidingsmogelijkheden die ook al bestaan op basis van het geldende bestemmingsplan, maar die nog niet zijn benut). Met de onderhavige uitspraak in de hand is het wellicht een optie om bij de in voorbereiding zijnde bestemmingsplannen buitengebied te gaan werken met een

252

planregel ingevolge waarvan de bestemde veehouderijen hun activiteiten mogen uitbreiden of wijzigen, mits er geen sprake zal zijn van een verhoging van de ammoniakdepositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum (of peildata, afhankelijk van de eventueel te beïnvloeden Natura 2000-gebieden). De hoeveelheid ammoniakdepositie zou daartoe zelf ook in de planregels kunnen worden opgenomen. Alhoewel daarbij wellicht de vraag gesteld kan worden of een dergelijke planregel wel voldoende ruimtelijk relevant is en of artikel 3.1 Wro zich tegen opname van een dergelijke planregel in een bestemmingsplan verzet, lijkt ons een planregel die een maximumhoeveelheid ammoniakdepositie voorschrijft gelet op de verruimde beslissingsgrondslag van artikel 19j lid 1 Nb-wet 1998 wel mogelijk. Overigens achten wij het wel nodig dat aangetoond wordt dat het bestemmingsplan met een dergelijk planregel uitvoerbaar is. Oftewel, aangetoond moet worden dat het feitelijk gezien wel mogelijk is om een veehouderij uit te breiden of te wijzigen binnen de toegestane ammoniakdepositie. Ondanks een aantal mitsen en maren is het ons inziens de moeite waard om deze oplossingsrichting nader te verkennen.

8.

Deze uitspraak is gewezen onder het recht zoals dat gold voor 25 april 2013. Op die datum is het gewijzigde artikel 19kd Nb-wet 1998 in werking getreden. Die wijziging houdt in dat de werkingssfeer van artikel 19kd Nb-wet 1998 is uitgebreid tot plannen als bedoeld in artikel 19j Nb-wet 1998. De tekst van het gewijzigde artikel 19kd Nb-wet 1998 is helaas multi-interpretabel, in die zien dat het onduidelijk is welk referentiekader heeft te gelden voor de ecologische toetsing van plannen. De parlementaire geschiedenis met betrekking tot dit artikel verschaft hierover evenmin een eenduidig inzicht. Een terugkerende gedachte in de bestemmingsplanpraktijk is dat het nieuwe artikel 19kd Nbwet 1998 de mogelijkheid geeft om voor het referentiekader voor passende beoordelingen voor plannen niet langer uit te gaan van de huidige feitelijke (legale) situatie, maar uit te gaan van het planologische regime zoals geldend op de peildatum van het betreffende Natura 2000-gebied (artikel 19kd lid 1 onder a Nb-wet 1998; hierna: onder a) dan wel van het huidige planologische regime (artikel 19d lid 1 onder b Nb-wet 1998; hierna: onder b). Dit zou meebrengen dat (in het verleden) niet benutte bouw- en gebruiksmogelijkheden ook tot het referentiekader (voor wat betreft het aspect stikstof) mogen worden gerekend. Voor deze interpretatiewijze valt gelet op de tekst van het artikel zeker wat te zeggen.

9.

De vraag is in hoeverre deze interpretatiewijze zich verhoudt met het communautaire gebiedsbeschermingsrecht. Ons inziens biedt de onderhavige uitspraak inzicht hoe de Afdeling die eventueel in de toekomst aan haar voorgelegde vraag in het kader van een concreet-inhoudelijke toetsing aan dat Europese recht zal beantwoorden, althans, voor zover het milieutoestemmingsplichtige veehouderijen betreft. Als de planologische gebruiksmogelijkheden waarvan in het conform onder a dan wel onder b ingevulde referentiekader worden uitgegaan, eveneens waren toegestaan op grond van een milieutoestemming op de peildatum, dan zal de Afdeling wellicht tot de conclusie komen dat voornoemde interpretatiewijze de toets aan het Europese recht doorstaat.

10.

Een andere uitleg die in de bestemmingsplanpraktijk aan artikel 19kd Nb-wet 1998 wordt gegeven, is dat de stikstofdepositie ten gevolge van het nieuwe plan (per saldo) niet mag toenemen ten opzichte van bestaande planologische mogelijkheden voor zover die ook daadwerkelijk zijn gerealiseerd. Oftewel, het referentiekader wordt gevormd door de feitelijke (planologisch legale) situatie. Die laatste uitleg zou impliceren dat het gewijzigde artikel 19kd Nb-wet 1998 voor de ecologische toetsing met betrekking tot het aspect stikstof een strengere maatstaf hanteert dan die welke met de onderhavige uitspraak is geïntroduceerd.

11.

Voor de bestemmingsplanpraktijk is het van belang om te weten hoe het gewijzigde artikel 19kd Nb-wet 1998 moet worden uitgelegd. Om die reden heeft de Commissie voor de milieueffectrapportage aan de Ministers van Infrastructuur en Milieu en van Economische Zaken om een uitleg van dit artikel verzocht (zie

253

www.commissiemer.nl/docs/cms/art_19_kd_Nbw1998_brief.pdf en www.commissiemer.nl/docs/mer/diversen/art_19_kd_Nbw 1998_bijlage.pdf). Hopelijk zijn ten tijde van het verschijnen van deze annotatie de antwoorden van de bewindspersonen op de door de Commissie m.e.r. gestelde vragen bekend.

12.

De uitspraak illustreert hoe kan worden omgegaan met het leerstuk van de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden. Uit bestendige jurisprudentie van de Afdeling volgt dat voor de beoordeling van de effecten van de in het bestemmingsplan voorziene activiteiten uit moet worden gegaan van de maximale planologische (bebouwings- en gebruiks)mogelijkheden. Deze lijn staat blijkens recente jurisprudentie nog altijd overeind. Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 februari 2013, nr.

201204384/1/T1/R4 en ABRvS 23 januari 2013, nr. 201108372/1/R4. Sinds enkele jaren hanteert de Afdeling daarnaast de formulering dat voor het in kaart brengen van de ruimtelijke gevolgen uit moet worden gegaan van de zogenaamde representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden. Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 november 2012, nr. 201206937/1/R1 en 20120693/2/R2, JM 2012/158. Uitgangspunt in deze jurisprudentie blijft dat uitgegaan moet worden van de invulling van de maximale planologische mogelijkheden. Evenwel hoeft niet altijd zonder meer van een theoretische worstcase-invulling te worden uitgegaan, maar mag in bepaalde gevallen uit worden gegaan van een realistische invulling. Onder welke omstandigheden die realistische invulling aanvaardbaar is, valt in zijn algemeenheid niet te zeggen. Hoewel ons inziens wel een aantal uitgangspunten uit de jurisprudentie kan worden gedestilleerd (wij verwijzen naar M.A.A. Soppe en J. Gundelach, Het bestemmingsplan gemaximaliseerd, Over de spanning tussen reële versus theoretische maximale planologische mogelijkheden ter zake van met name bedrijventerreinen en het buitengebied, in: Co&co., Liber Amicorum, aangeboden aan dr. J.W. van Zundert, Deventer: Kluwer 2013, p. 191-205), vaart de Afdeling ons inziens geen eenduidige koers. Zie over dit onderwerp eveneens S.M. van Velsen, Representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden van een bestemmingsplan (deel 1), Een analyse van (recente) jurisprudentie en rechtsvragen die zijn blijven bestaan, TBR 2013/65, p. 412-421.

13.

In deze uitspraak overweegt de Afdeling dat in (het maximaal alternatief en het voorkeursalternatief in) het MER het aantal te houden varkens is afgemeten aan de maximale oppervlakte van bedrijfsgebouwen ten behoeve van een intensieve veehouderij van 11.230 m2. In zoverre wordt uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden. De Afdeling overweegt vervolgens dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat de gemeenteraad niet in redelijkheid het houden van varkens met de vergunde stalsystemen en luchtwassers als een representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden heeft kunnen aanmerken. De milieugevolgen waaronder de uitstoot van ammoniak en geur mochten dan ook op basis van deze invulling worden beoordeeld.

14.

Een ander oordeel was ons inziens ook denkbaar geweest. Zo is in het bestemmingsplan weliswaar intensieve veehouderij mogelijk gemaakt, maar is in de planregels niet voorgeschreven dat het moet gaan om het houden van varkens. Blijkens de definitiebepaling van intensieve veehouderij in de planregels kunnen ook andersoortig vee, pluimvee en/of nertsen worden gehouden. Voorts is het gebruik van de stalsystemen en de luchtwassers niet planologisch voorgeschreven. Nu zijn het houden van specifiek varkens, de stalsystemen en de luchtwassers wel voorgeschreven in de op 12 december 2011 verleende milieuvergunning. Uit jurisprudentie van de Afdeling volgt evenwel dat de door de milieuvergunning vergunde situatie niet hoeft te corresponderen met de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden. Zie bijvoorbeeld ABRvS 22 mei 2013, nr. 201200267/1/R3; ABRvS 27 maart 2013, nr.

201204658/1/R2 en ABRvS (vz.) 31 januari 2013, nr. 201211005/2/R2. De genoemde uitspraak van 27 maart 2013 heeft betrekking op een postzegelbestemmingsplan ten behoeve van de verplaatsing van een agrarisch bedrijf. Voor wat betreft de geurbelasting was een geurrapport opgesteld aan de hand van de huidige in het Wm-spoor vergunde

254

situatie van het agrarisch bedrijf. Op grond van die vergunning was het houden van bepaalde aantallen van onder meer schapen, lammeren, zoogkoeien, vrouwelijk jongvee en vleesstieren toegestaan. De Afdeling overweegt dat het bestemmingsplan naast het bestaande vergunde agrarisch bedrijf evenwel de mogelijkheid biedt op andere dieren met een hogere geuremissie of een ander aantal dieren te houden dan in de huidige situatie is vergund. Dit zou kunnen leiden tot een hogere geurbelasting op de omgeving.

De Afdeling oordeelt dat de gemeenteraad voor wat betreft de geurbelasting in zoverre niet is uitgegaan van de maximale mogelijkheden van het bestemmingsplan. Mede omdat de gemeenteraad en de drijver van het agrarisch bedrijf ermee kunnen instemmen, voorziet de Afdeling zelf in de zaak, door in de planregels de maximumaantallen en de soort dieren op te nemen. Uit de door de Afdeling gegeven overweging ten overvloede in haar uitspraak van 8 mei 2013, nr. 201208118/1/R1, vloeit eveneens voort dat de maximumaantallen en de soort dieren in de planregels kunnen worden voorgeschreven. Gelet hierop had de Afdeling in de onderhavige uitspraak ook tot het oordeel kunnen komen dat het houden van varkens niet per se de representatieve invulling van de maximale planologische mogelijkheden weerspiegelt. Het houden van leghennen was planologisch ook mogelijk en kan leiden tot een hogere geurbelasting dan varkens.

15.

Dat een MER voor een milieuvergunning geen locatiealternatieven behoeft te bevatten, volgt uit Afdelingsjurisprudentie van een wat oudere datum. Gewezen kan worden op ABRvS 23 april 2008, nr. 200704125/1 en ABRvS 2 april 2008, nr. 200703386/1. De onderhavige uitspraak illustreert dat onder omstandigheden ook in een plan-MER voor een bestemmingsplan de beschrijving van locatiealternatieven achterwege kan blijven.

Dit was hier het geval onder de motivering dat de situering van het bedrijf op een andere locatie niet voor de hand ligt nu de projectlocatie in eigendom van de initiatiefnemer is.

Voorts heeft de initiatiefnemer met berekeningen onderbouwd dat een bedrijfsverplaatsing financieel niet uitvoerbaar is. In ABRvS 13 juni 2012, nr.

201104625/1/R1, komt de Afdeling over een plan-MER ten behoeve van het bestemmingsplan voor de verplaatsing van een veehouderij zelfs tot het oordeel dat het onderzoek naar alternatieve inrichtingen achterwege kon blijven. Zij overweegt daartoe dat in het plan-MER is aangegeven dat een alternatieve inrichting, gelet op de kleinschaligheid van het plan, naar verwachting nauwelijks consequenties heeft voor de te verwachten milieueffecten. Ook verwijst de Afdeling naar het toetsingsadvies van de Commissie voor de milieueffectrapportage over het desbetreffende plan-MER, waarin is aangegeven dat de essentiële informatie voor de besluitvorming aanwezig is.

16.

De verplichting om in een plan-MER alternatieven te beschrijven is rechtstreeks te herleiden tot artikel 5 lid 1 Smb-richtlijn (Richtlijn 2001/42/EG). In de uitvoerig gemotiveerde uitspraak ABRvS 8 februari 2012, nr. 201100875/1/R2, JM 2012/53, is de Afdeling nader ingegaan op de vraag welke consequenties dat heeft. Omdat de Smbrichtlijn niet zegt wat wordt bedoeld met het in artikel 5 lid 1 Smb-richtlijn gehanteerde begrip ‘redelijk alternatief’, zoekt de Afdeling bij de uitleg van dit begrip aansluiting bij het document ‘Uitvoering van Richtlijn 2001/42 betreffende de beoordeling van de gevolgen voor het milieu van bepaalde plannen en programma's’ (hierna: de Handleiding) van de Europese Commissie. De Handleiding geeft allereerst aan dat moet worden gekeken naar de doelstellingen en de geografische reikwijdte van het plan of programma. Tevens staat in de Handleiding dat de gekozen alternatieven realistisch moeten zijn. De Afdeling stelt voorop dat het antwoord op de vraag welke alternatieven in een plan-MER redelijkerwijs in beschouwing moeten worden genomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Vervolgens toetst de Afdeling vrij indringend of in het voorliggende plan-MER (opgesteld ten behoeve van het rijksinpassingsplan ‘Windenergie langs de dijken van de Noordoostpolder’) op toereikende wijze invulling is gegeven aan de verplichting om alternatieven in dat rapport te beschrijven. In dat verband komt onder meer betekenis toe aan de vraag of bij het onderzoek naar alternatieve locaties heel Nederland is betrokken (vanwege het feit dat het rijksinpassingsplan een nationale geografische reikwijdte heeft). Al met al komt de

255

Afdeling tot de conclusie dat in het plan-MER terecht kon worden volstaan met het beschouwen van slechts één locatiealternatief. Een dergelijke conclusie verhoudt zich volgens de Afdeling nadrukkelijk wel met de Smb-richtlijn. In dat licht bezien is het niet zo heel verwonderlijk dat ook in casu geen locatiealternatieven in het plan-MER behoefden te worden beschreven. De geografische reikwijdte van het bestemmingsplan was beperkt tot de desbetreffende locatie en de doelstelling was om de uitbreiding van de veehouderij planologisch in te passen. Ons inziens zou de toetsing echter wel wat indringender mogen. Het nuttig effect van (artikel 5 lid 1 van) de Smb-richtlijn wordt ondergraven als door het werken met een postzegelbestemmingsplan en het formuleren van een restrictieve doelstelling steeds kan worden voorkomen dat locatiealternatieven aan de orde komen. Uitgangspunt van een plan-MER zou moeten zijn dat juist ook locatiealternatieven moeten worden beschreven. Ons inziens zal daarbij zo mogelijk over de grenzen van het voorgenomen bestemmingsplangebied moeten worden gekeken. De Afdeling vindt dat soms overigens ook; zie ABRvS 21 juli 2009, nr. 200801853/1/R2, JM 2009/112. Dat mogelijke locatiealternatieven financieel wellicht niet haalbaar (lijken te) zijn, behoeft geen beletsel te zijn om ze toch in het plan-MER te beschrijven. De verplichting om een plan-m.e.r. te verrichten berust immers bij het bevoegd gezag en niet bij de initiatiefnemer van een concrete activiteit. Daarbij past het niet dat de inhoud van het MER op voorhand wordt beperkt door de mogelijkheden van een initiatiefnemer.

Voorts behoeft in de uiteindelijke besluitvorming niet voor een bepaald alternatief te worden gekozen; kosten kunnen een valide argument zijn om van een alternatief af te zien. Door locatiealternatieven in het MER te beschrijven wordt wel bewerkstelligd dat de te verwachten milieueffecten van de locatiekeuze gerelateerd kunnen worden aan de te verwachten milieueffecten op een andere locatie. Aldus wordt aan het bevoegd gezag een meer compleet beeld verschaft, waardoor het milieubelang op volwaardige wijze in de besluitvorming kan worden betrokken.

17.

In casu is het opgestelde MER een gecombineerd project-MER (ten behoeve van de revisievergunning) en een plan-MER (ten behoeve van het bestemmingsplan). Zoals in de praktijk te doen gebruikelijk heeft de initiatiefnemer het MER op laten stellen. Een appellante vindt deze werkwijze niet legitiem. Daar valt wat voor te zeggen, nu uit artikel 7.7 lid 1 Wm volgt dat een MER dat betrekking heeft op een plan, wordt opgesteld door het bevoegd gezag. Zonder in dit verband aan de m.e.r.-regelgeving te refereren, acht de Afdeling de gevolgde werkwijze evenwel niet onrechtmatig. Zij overweegt daartoe dat de gemeenteraad in de omstandigheid dat het MER in opdracht van de initiatiefnemers is opgesteld, geen aanleiding behoefde te zien om de opstellers van het MER als nietonafhankelijk of partijdig aan te merken en het MER om die reden buiten beschouwing te laten. Hoewel deze pragmatische oordeelsvorming de praktijk een dienst bewijst, valt er wel wat op het oordeel van de Afdeling af te dingen. Al was het maar dat wanneer een MER onder regie van het bevoegd gezag wordt opgesteld, er meer sturing kan en zal worden gegeven (bijvoorbeeld op het vlak van de te onderzoeken alternatieven) dan wanneer een door (in opdracht van) een derde opgesteld MER aan het bevoegd gezag wordt overgelegd.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Mr. M.A.A. Soppe en mr. J. Gundelach zijn advocaten bij Soppe Gundelach Witbreuk advocaten te Almelo.

256

BR 2013/117: Besluit tot acceptatie van een melding op grond van de stikstofverordening van de provincie Noord-Brabant. Relatie tot art. 19d Nbwet...

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum: 19 juni 2013 Magistraten: Mrs. P.J.J. van Buuren, J.A. Hagen en R. Uylenburg Zaaknr: 201200593/1/R2, 201205887/1/R2, 201300402/1/R2.

Conclusie: LJN: CA3654 Noot: H.E. Woldendorp[1.] Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2013:CA3654, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 19‑06‑2013 Wetingang: (art. 19d, 19kd Nb-wet 1998) Brondocument: ABRvS, 19-06-2013, nr 201200593/1/R2, nr 201205887/1/R2, nr 201300402/1/R2.

Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot EssentieNaar boven Besluit tot acceptatie van een melding op grond van de stikstofverordening van de provincie Noord-Brabant. Relatie tot art. 19d Nb-wet 1998. Saldering van een toename van de stikstofdepositie op een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied. Toepassing van de hardheidsclausule. Toepasselijkheid van de verordening op de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in België.

SamenvattingNaar boven De stikstofverordening van de provincie Noord-Brabant is gebaseerd op art. 19ke Nb-wet 1998, op grond waarvan het bevoegd gezag ervoor zorg draagt dat passende maatregelen worden genomen om verslechtering van de kwaliteit van de voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied te voorkomen. Art. 19ke Nb-wet 1998 en de stikstofverordening zijn instrumenten ter implementatie van art. 6 lid 2 Habitatrichtlijn.

De stikstofverordening, waarvan de saldering een onderdeel is, is bedoeld als passende maatregel in de zin van art. 19ke Nb-wet 1998, terwijl de saldering in de vergunningprocedure op grond van art. 19d Nb-wet 1998 als mitigerende maatregel wordt betrokken in de passende beoordeling op grond van art. 19f Nb-wet 1998.

De saldering op grond van de verordening moet worden beoordeeld in het licht van art. 6 lid 2 Habitatrichtlijn op grond waarvan het bevoegd gezag passende maatregelen moet nemen om onder meer verslechtering van de kwaliteit van de natuurlijke habitats in een Natura 2000-gebied te voorkomen.

Een saldering die als mitigerende maatregel wordt betrokken in een passende beoordeling ten behoeve van een vergunning moet worden beoordeeld in het licht van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn. Dat betreft een voorafgaande passende beoordeling van een project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

Deze verschillende beoordelingskaders vormen grond voor het oordeel dat de salderingsbeslissing krachtens de stikstofverordening geen beslissing is inzake de procedure ter voorbereiding van een ander besluit, in dit geval een Nb-wetvergunning.

De salderingsbeslissing is derhalve geen beslissing als bedoeld in art. 6:3 Awb. Partij(en)Naar boven Uitspraak in de gedingen tussen: 1. de onderlinge waarborgmaatschappij Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A., gevestigd te Nijmegen en [appellant sub 1], wonend te Valkenswaard (hierna: MOB en [appellant sub 1]), 2. [appellant sub 2], wonend te Erp, en anderen (hierna in enkelvoud: [appellant sub 2]), 3. [appellanten sub 3] (hierna in enkelvoud: [appellant sub 3]), wonend te Oirschot, en

257

het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (hierna: het college), verweerder.

Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 19 juni 2013, nr. 201200593/1/R2, 201205887/1/R2 en 201300402/1/R2 Procesverloop Bij brief van 26 januari 2011 heeft het college [belanghebbende A] meegedeeld dat zijn melding krachtens de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant (hierna: de stikstofverordening) van de wijziging van de melkvee- en vleesvarkenshouderij aan de [locatie 1] te Valkenswaard is geaccepteerd en dat saldo uit de depositiebank is gereserveerd.

Bij besluit van 13 december 2011, kenmerk C2016845/281607, heeft het college het door MOB en [appellant sub 1] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben MOB en [appellant sub 1] beroep ingesteld (zaak nr.

201200593/1/R2).

Bij brief van 16 november 2011 heeft het college [belanghebbende B] meegedeeld dat haar melding krachtens de stikstofverordening van de uitbreiding/wijziging van een pluimveebedrijf aan de [locatie 2] te Erp voor kennisgeving is aangenomen en dat geen saldering nodig is uit de depositiebank.

Bij besluit van 8 mei 2012, kenmerk C2060585/3013128, heeft het college het door [appellant sub 2] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant sub 2] beroep ingesteld (zaak nr. 201205887/1/R2).

Bij brief van 3 april 2012 heeft het college [belanghebbende C] meegedeeld dat haar melding krachtens de stikstofverordening van de uitbreiding/wijziging van een varkenshouderij aan de [locatie 3] te Oirschot voor kennisgeving is aangenomen en dat geen saldering nodig is uit de depositiebank.

Bij besluit van 20 november 2012, kenmerk C2075966/3281205, heeft het college het door [appellant sub 3] hiertegen gemaakt bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant sub 3] beroep ingesteld (zaak nr. 201300402/1/R2).

Overwegingen Inleiding 1.

Met de stikstofverordening wordt beoogd de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant terug te dringen onder meer door het stellen van technische eisen aan stallen en door het stellen van stikstofdepositie-eisen aan agrarische bedrijven. De stikstofverordening voorziet verder in de oprichting van een depositiebank. Daarin zijn stikstofdeposities opgenomen van milieuvergunningen die na 7 december 2004 zijn ingetrokken, van agrarische bedrijven die op 7 december 2004 nog aantoonbaar in werking waren.

De bouw van nieuwe stallen dient te worden gemeld bij het college. Het college beoordeelt of de stal aan de gestelde technische eisen voldoet, stelt een zogenoemd gecorrigeerd emissieplafond vast en beoordeelt of de stal leidt tot een toename van ammoniakemissie ten opzichte van het gecorrigeerd emissieplafond. Het gecorrigeerd emissieplafond is in de meeste gevallen de ammoniakemissie die voortvloeit uit de milieuvergunning die op 7 december 2004 gold, gecorrigeerd op basis van de eisen uit het Besluit ammoniakemissie huisvesting veehouderij (AMvB Huisvesting).

Als de ammoniakemissie niet hoger is dan het gecorrigeerd emissieplafond dan wordt de melding voor kennisgeving aangenomen. Is de ammoniakemissie hoger dan het gecorrigeerd emissieplafond en neemt daardoor de stikstofdepositie op een Natura 2000gebied toe, dan wordt bezien of de toename gesaldeerd kan worden door het onttrekken van saldo uit de depositiebank. Als het saldo aanwezig is, wordt dit voor één jaar gereserveerd. De onttrekking wordt definitief als de omgevingsvergunning voor bouwen in werking treedt. Het gecorrigeerd emissieplafond voor het bedrijf wordt vervolgens aangepast aan de emissie na saldering.

Wettelijk kader

258

2.

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn treffen de lidstaten passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.

Ingevolge het derde lid, wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden.

2.1.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) voor zover relevant, is het verboden zonder vergunning projecten en andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Ingevolge artikel 19e, houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft […] kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

Ingevolge artikel 19f wordt voor projecten die niet verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zullen worden aangetast.

2.2.

Ingevolge artikel 19ke, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover van belang, draagt het bevoegd gezag er zorg voor dat passende maatregelen worden genomen om verslechtering van de kwaliteit van de voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied te voorkomen.

Ingevolge het tweede en derde lid kunnen in categorieën van gevallen bij provinciale verordening verplichtingen worden opgelegd om binnen een door het bevoegd gezag te stellen termijn: a. de nodige preventieve of herstelmaatregelen te treffen, met inachtneming van door het bevoegd gezag gegeven instructies; b. de handeling te staken of te beperken; c. informatie over de handeling te verstrekken.

Ingevolge artikel 19kf, tweede lid, kunnen provinciale staten in een dergelijke verordening de verplichting opleggen dat de stikstofdepositie op de voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied die wordt veroorzaakt door het desbetreffende handelen, geheel dan wel voor een bepaald deel, niet groter is dan de door gedeputeerde

259

staten geregistreerde en voor dit handelen beschikbaar gestelde afname van stikstofdepositie op deze habitats als gevolg van de beëindiging van een of meer bepaalde andere handelingen. Ingevolge artikel 19ke, vijfde lid, is het verboden in strijd te handelen met een verplichting als bedoeld in het tweede lid.

2.3.

Ingevolge artikel 2 van de stikstofverordening, zoals deze luidde ten tijde van belang, draagt de initiatiefnemer, onderscheidenlijk drijver van de betrokken inrichting ervoor zorg dat bij het realiseren van een nieuwe stal voldaan is aan de vereisten opgenomen in Bijlage 1 bij deze verordening.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, meldt de initiatiefnemer, onderscheidenlijk de drijver van de betrokken inrichting, het voornemen tot het realiseren van een of meer nieuwe stallen bij gedeputeerde staten.

Ingevolge het tweede lid, wordt, indien door het realiseren van de nieuwe stallen een saldering als bedoeld in de artikelen 23 tot en met 29 noodzakelijk is, een daartoe strekkend verzoek gelijktijdig met de melding ingediend.

Ingevolge artikel 9 besluiten gedeputeerde staten naar aanleiding van de melding: a. indien nieuwe stallen voldoen aan de vereisten als opgenomen in Bijlage 1 bij deze regeling en geen overschrijding van het gecorrigeerd emissieplafond optreedt, de melding voor kennisgeving aan te nemen; b. indien voldaan is aan vereisten als opgenomen in Bijlage 1 bij deze regeling en het gecorrigeerd emissieplafond overschreden wordt bij een bedrijf vallend onder categorie A of B als bedoeld in artikel 17, over de mogelijkheid van saldering overeenkomstig de artikelen 23 tot en met 29; c. indien onvoldoende mogelijkheden bestaan voor de onder b. genoemde saldering, over een aanschrijving tot het beperken van de bedrijfsomvang, dan wel het treffen van technische voorzieningen waardoor de depositie het niveau overeenkomend met het gecorrigeerd emissieplafond niet meer overschrijdt met inachtneming van het bepaalde in artikel 19ke Nbw 1998. d. indien het gecorrigeerd emissieplafond overschreden wordt bij een bedrijf vallend onder categorie C als bedoeld in artikel 17, over een aanschrijving tot het beperken van de bedrijfsomvang, dan wel het treffen van technische voorzieningen, waardoor de depositie het niveau overeenkomend met het gecorrigeerd emissieplafond niet meer overschrijdt met inachtneming van artikel 19ke Nbw 1998. e. indien het gaat om een bedrijf vallend onder categorie D als bedoeld in artikel 17, over een aanschrijving tot het beperken van de bedrijfsomvang, dan wel het treffen van technische voorzieningen, waardoor: 1e bij een ten tijde van het inwerkingtreden van deze regeling reeds bestaande piekbelasting de depositie binnen een redelijke termijn daalt tot beneden 200,00 mol N/ha/jr.

2e bij een nieuw optredende piekbelasting de depositie onmiddellijk teruggebracht wordt tot de waarde, die overeenkomt met het gecorrigeerd emissieplafond, indien de uitgangssituatie van het bedrijf in categorie C valt, dan wel tot ten hoogste 50,0 mol N/ha/jr, indien de uitgangssituatie van het bedrijf in categorie A of B valt. In de laatstgenoemde situatie wordt rekening gehouden met de eventueel mogelijke saldering.

Ingevolge artikel 17 worden bedrijven al naar gelang hun maximale N-depositie op een N-gevoelig habitat binnen een Natura 2000-gebied, op basis van de door de initiatiefnemer, onderscheidenlijk door de drijver van de betrokken inrichting beoogde situatie, ingedeeld in de volgende categorieën: A. Bedrijven met een N-depositie van 5,0 mol/ha/jr of minder B. Bedrijven met een N-depositie boven 5,0 maar niet meer dan 50,0 mol/ha/jr.

260

[..]

Ingevolge artikel 18 draagt de initiatiefnemer, onderscheidenlijk de drijver van de inrichting die valt onder categorie A zorg dat: a. de N-depositie niet toeneemt boven de waarde, die correspondeert met een emissie overeenkomend met het gecorrigeerd emissieplafond, of b. een toename van de N-depositie boven het onder a. bedoelde niveau aangemeld wordt voor saldering als aangegeven in de artikelen 23 tot en met 29.

Ingevolge artikel 22 wordt ten behoeve van saldering, bedoeld in artikel 23, een referentie-emissie op bedrijfsniveau vastgesteld, die a. indien een vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet is verleend, overeenkomt met de emissie behorend bij de bedrijfssituatie die aan deze vergunning ten grondslag ligt, nadat deze is gecorrigeerd voor de vereisten van de AMvB Huisvesting; b. indien een vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet ontbreekt, overeenkomt met de emissie volgens de bedrijfssituatie die ten grondslag ligt aan de op 7 december 2004 geldende vergunning krachtens de Wet milieubeheer, of melding krachtens het Besluit landbouw milieubeheer, nadat deze gecorrigeerd is voor de vereisten van de AMvB Huisvesting.

Ingevolge artikel 24 vindt saldering uitsluitend plaats met de N-deposities die opgenomen zijn in de depositiebank als bedoeld in artikel 12 van deze regeling.

Ingevolge artikel 29, eerste lid, stemmen gedeputeerde staten, behoudens de uitzonderingen bedoeld in de artikelen 33 en 35, naar aanleiding van een verzoek als bedoeld in artikel 6, tweede lid, uitsluitend in met de saldering indien de depositiebank voldoende en op geschikte locaties gelegen depositierechten bevat om de saldering uit te voeren.

Ingevolge artikel 30, eerste lid, vindt de onttrekking van de depositierechten aan de depositiebank plaats op de datum dat de melding, bedoeld in artikel 6, in behandeling genomen wordt.

Ingevolge het tweede lid is de onttrekking tijdelijk voor een periode van ten hoogste een jaar en wordt definitief op het moment dat de bouwvergunning of daarmee overeenkomende omgevingsvergunning in werking treedt. Ingevolge het derde lid kan, indien een tijdelijke onttrekking eindigt door tijdsverloop een verzoek tot verlenging van de termijn ingediend worden. Ingevolge het vierde lid, kunnen aan een tijdelijke onttrekking, dan wel een lopend verzoek voor termijnverlenging geen rechten ontleend worden.

Ingevolge artikel 32 geldt de N-emissie van het bedrijf na het definitief worden van de saldering, bedoeld in artikel 30, tweede lid, vanaf dat moment als nieuwe waarde voor het gecorrigeerd emissieplafond.

Ingevolge artikel 34 kunnen gedeputeerde staten in individuele gevallen bepalingen vastgesteld bij of krachtens deze regeling buiten toepassing laten of daarvan afwijken, voor zover de toepassing gelet op de betrokken belangen zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, mits dit geen negatieve invloed heeft op het streven naar algemene depositieafname.

Het besluitkarakter van de beslissingen op grond van de stikstofverordening 3.

De Afdeling ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de schriftelijke reactie van het college op een melding krachtens de stikstofverordening een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), waartegen bezwaar openstaat.

In het besluit op het bezwaarschrift van MOB en [appellant sub 1] is het college ervan uitgegaan dat zijn reactie inhoudende dat de melding is geaccepteerd en saldo is gereserveerd een besluit is. In het besluit op het bezwaarschrift van [appellant sub 2] heeft het college aangenomen dat de reactie inhoudende dat een melding voor

261 Â Â

kennisgeving wordt aangenomen en dat geen saldering nodig is een besluit is. In het besluit op het bezwaarschrift van [appellant sub 3] stelt het college zich op het standpunt dat de reactie inhoudende dat de melding voor kennisgeving wordt aangenomen en dat geen saldering nodig is geen besluit is.

3.1.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

3.2.

De Afdeling is van oordeel dat de aanschrijvingen die het college in reactie op een melding krachtens artikel 9, onder c, d en e, van de stikstofverordening kan geven besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Deze aanschrijvingen leggen verplichtingen op aan de initiatiefnemer of drijver van een inrichting en zijn daarmee op rechtsgevolg gericht.

3.3.

Voor de beoordeling of de mededelingen als bedoeld in artikel 9, onder a en b, van de stikstofverordening besluiten zijn als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb is het volgende van belang. De initiatiefnemer of drijver van een inrichting dient ingevolge artikel 18 van de stikstofverordening ervoor zorg te dragen dat de N-depositie van het bedrijf niet toeneemt boven de waarde die correspondeert met een emissie overeenkomend met het gecorrigeerd emissieplafond in de uitgangssituatie, dat door het college op grond van artikel 22 wordt vastgesteld. Leidt de ingebruikname van een nieuwe stal tot een overschrijding van het gecorrigeerd emissieplafond en neemt daardoor de stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied toe, dan dient verzocht te worden om saldering. Als saldo beschikbaar is, wordt dit gereserveerd. Nadat de saldering definitief is geworden wordt ingevolge artikel 32 het gecorrigeerd emissieplafond voor het bedrijf aangepast. Dit aangepaste gecorrigeerde emissieplafond geldt voor een bedrijf bij een volgende uitbreiding als uitgangssituatie.

3.4.

De Afdeling overweegt dat de beslissing van het college op grond van artikel 9, onder a en b allereerst de vaststelling van de hoogte van het gecorrigeerd emissieplafond inhoudt. Die beslissing vergt een berekening en beoordeling van de uitgangssituatie. Als de ammoniakemissie in de aangevraagde situatie niet hoger is dan het vastgestelde gecorrigeerde emissieplafond, dan is geen saldering nodig en geldt het vastgestelde gecorrigeerde emissieplafond ook voor een volgende uitbreiding als uitgangssituatie. Op grond van artikel 9, onder a, wordt de melding dan voor kennisgeving aangenomen. Als de ammoniakemissie in de aangevraagde situatie hoger is dan het vastgestelde gecorrigeerde emissieplafond en de stikstofdepositie neemt toe, dan wordt, indien mogelijk, saldo gereserveerd uit de depositiebank. Na het definitief worden van de saldering, wordt het vastgestelde gecorrigeerde emissieplafond aangepast. Het aangepaste gecorrigeerde emissieplafond geldt vervolgens als uitgangssituatie voor de beoordeling van een volgende uitbreiding. Op grond van artikel 9, onder b, wordt de melding geaccepteerd en saldo gereserveerd.

De mededelingen op grond van artikel 9, onder a en b, bevatten derhalve beide een beslissing over de hoogte van het gecorrigeerd emissieplafond en de uitgangssituatie voor een volgende uitbreiding van een agrarisch bedrijf. Deze beslissingen zijn naar het oordeel van de Afdeling op rechtsgevolg gericht en zijn aan te merken als besluiten als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Verhouding tot Nb-wetvergunning: geconcentreerde rechtsbescherming?

4.

In de gevallen waarin op grond van de stikstofverordening een melding moet worden gedaan is ook een vergunning op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 vereist. De bouw van een stal die stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied tot gevolg heeft is immers een project dat een verslechterend effect op een Natura 2000-gebied kan hebben.

262 Â Â

Het college heeft in zijn nadere reactie van 10 april 2013 gesteld dat de salderingsbeslissing op grond van de stikstofverordening in een vergunningprocedure als mitigerende maatregel kan worden ingebracht. Door MOB en [appellant sub 1] is verzocht om in de situatie waarin de salderingsbeslissing op grond van de stikstofverordening wordt ingebracht in de Nbwvergunning, al dan niet met toepassing van artikel 6:3 van de Awb, uit te gaan van geconcentreerde rechtsbescherming, in de zin dat de salderingsbeslissing op grond van de stikstofverordening niet zelfstandig, maar tegelijk met de vergunning appellabel is.

4.1.

Ingevolge artikel 6:3 van de Awb is een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit niet vatbaar voor bezwaar of beroep, tenzij deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft.

4.2.

In de nadere reactie van 10 april 2013 stelt het college dat de salderingsbeslissing op grond van de stikstofverordening weliswaar kan worden gebruikt in een vergunningprocedure, maar dat de salderingsbeslissing niet slechts een beslissing is ter voorbereiding van de vergunningverlening. Doel en functie van saldering op grond van de stikstofverordening en in het kader van de vergunning zijn volgens het college zodanig verschillend, dat beide vormen van saldering volledig los van elkaar staan.

4.3.

De stikstofverordening is gebaseerd op artikel 19ke van de Nbw 1998, op grond waarvan het bevoegd gezag ervoor zorg draagt dat passende maatregelen worden genomen om verslechtering van de kwaliteit van de voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied te voorkomen. Artikel 19ke van de Nbw 1998 en de stikstofverordening zijn instrumenten ter implementatie van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Met de stikstofverordening, met daarin de mogelijkheid van saldering, wordt beoogd de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant te verminderen ten opzichte van 7 december 2004. Voor de beoordeling of een nieuwe stal leidt tot een toename van ammoniakemissie en saldering nodig is, is relevant of de ammoniakemissie in de aangevraagde situatie ten opzichte van het gecorrigeerd emissieplafond toeneemt. Dit gecorrigeerd emissieplafond is in de meeste gevallen de ammoniakemissie die op 7 december 2004 was vergund krachtens de Wet milieubeheer, gecorrigeerd voor de eisen van de AMvB Huisvesting. Bij stallen die op 7 december 2004 zijn vergund krachtens de Wet milieubeheer en die nog niet zijn aangepast aan de eisen van de AMvB Huisvesting, betekent dit dat de emissiereductie die wordt verkregen door aanpassing van deze bestaande stallen aan de eisen van de AMvB Huisvesting, niet kan worden ingezet voor de bouw van een nieuwe stal. De reductie die door deze aanpassingen kan worden behaald is verrekend in het gecorrigeerd emissieplafond, dat bij stallen die nog niet aan de huisvestingseisen voldoen derhalve lager is dan de ammoniakemissie die volgt uit de vergunde situatie op 7 december 2004. Een toename van ammoniakemissie ten opzichte van het gecorrigeerd emissieplafond, dient als deze ook leidt tot een toename van stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied gesaldeerd te worden.

4.4.

De vergunningplicht voor het realiseren van een project zoals opgenomen in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, is een implementatie van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. In de vergunningprocedure zal de aanvrager moeten aantonen dat zijn initiatief de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet zal aantasten. Voor het antwoord op die vraag is relevant of een toename van stikstofdepositie plaatsvindt ten opzichte van de vergunde situatie op de referentiedatum. De referentiedatum is de datum waarop artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn van toepassing werd op een Natura 2000-gebied. Voor Habitatrichtlijngebieden is dat in de regel 7 december 2004.

Voor Vogelrichtlijngebieden is dat de datum waarop het aanwijzingsbesluit van kracht werd, tenzij die datum voor 10 juni 1994 ligt. In die gevallen geldt 10 juni 1994 als referentiedatum. Als de bouw van een stal ten opzichte van de vergunde situatie op de referentiedatum tot een toename van stikstofdepositie leidt, dan kan een vergunning worden verleend als de toename door mitigerende maatregelen, bijvoorbeeld saldering,

263 Â Â

wordt weggenomen. In een passende beoordeling dient het effect van de mitigerende maatregel inzichtelijk te worden gemaakt.

4.5.

Uit het voorgaande volgt dat in veel gevallen de afweging inzake de toename van de ammoniakemissie van een nieuwe stal in het kader van de stikstofverordening en de afweging inzake een vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw 1998 op een andere wijze plaatsvindt. De datum van 7 december 2004 is voor de vergunningprocedure niet in alle gevallen de relevante referentiedatum en in de vergunningprocedure wordt niet gerekend met een gecorrigeerd emissieplafond. Dit betekent, zoals het college ook inzichtelijk heeft gemaakt in zijn nadere reactie van 10 april 2013, dat in bepaalde gevallen op grond van de stikstofverordening saldering nodig is, terwijl dat voor de vergunning niet het geval is. Ook als zowel in het kader van de stikstofverordening als de vergunningprocedure gesaldeerd moet worden, is niet gezegd dat de saldering op grond van de stikstofverordening toereikend is voor het oordeel in het kader van de vergunningverlening, dat de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zullen worden aangetast. Voor de vergunning is dan, buiten het systeem van de verordening om, aanvullende saldering nodig. Het is aan de aanvrager van de vergunning of hij de saldering krachtens de stikstofverordening betrekt in de passende beoordeling die ten grondslag wordt gelegd aan de vergunningaanvraag.

4.6.

Voorts volgt uit 4.3 en 4.4 dat het doel van saldering in het kader van de stikstofverordening en de vergunning verschillend is. De stikstofverordening, waarvan de saldering een onderdeel is, is bedoeld als passende maatregel in de zin van artikel 19ke van de Nbw 1998, terwijl de saldering in de vergunningprocedure als mitigerende maatregel wordt betrokken in de passende beoordeling op grond van artikel 19f van de Nbw 1998.

De saldering op grond van de verordening moet worden beoordeeld in het licht van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn op grond waarvan het bevoegd gezag passende maatregelen moet nemen om onder meer verslechtering van de kwaliteit van de natuurlijke habitats in een Natura 2000-gebied te voorkomen.

Een saldering die als mitigerende maatregel wordt betrokken in een passende beoordeling ten behoeve van een vergunning moet worden beoordeeld in het licht van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Dat betreft een voorafgaande passende beoordeling van een project dat significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000gebied.

4.7.

Deze verschillende beoordelingskaders, alsmede het overwogene in 4.5, vormen grond voor het oordeel dat de salderingsbeslissing krachtens de stikstofverordening geen beslissing is inzake de procedure ter voorbereiding van een ander besluit, in dit geval een Nbwvergunning. De salderingsbeslissing is derhalve geen beslissing als bedoeld in artikel 6:3 van de Awb. Ook anderszins bestaan er, gelet op 4.5 en 4.6, naar het oordeel van de Afdeling geen redenen uit te gaan van een concentratie van rechtsbescherming in de zin dat de salderingsbeslissing op grond van de verordening niet zelfstandig appellabel is, maar uitsluitend in het kader van de Nbwvergunning aan de orde zou kunnen worden gesteld.

4.8.

Het voorgaande betekent dat tegen de besluiten die krachtens artikel 9, onder a en b, van de stikstofverordening worden genomen naar aanleiding van een melding, bezwaar en vervolgens - nu de verordening berust op de Nbw 1998 - beroep in eerste en enige aanleg bij de Afdeling open staat.

Als een saldering op grond van de stikstofverordening als mitigerende maatregel wordt betrokken in een passende beoordeling voor een Nbwvergunning, dan kan de saldering in die procedure in bezwaar en beroep aan de orde worden gesteld. De saldering als mitigerende maatregel zal dan worden beoordeeld in het licht van artikel 19f van de Nbw 1998 en artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Gelet op de verschillen in de beoordelingskaders zoals weergeven in 4.6 is in de procedure over de Nbwvergunning niet relevant of de saldering ook in het kader van de stikstofverordening is

264 Â Â

aangevochten. Verder brengen deze verschillen mee dat het oordeel van de Afdeling over een salderingsbeslissing in een procedure op grond van de stikstofverordening uitsluitend betekenis heeft voor de toepassing van de verordening.

Verhouding artikel 19ke van de Nbw 1998 en stikstofverordening tot artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn 5.

MOB en [appellant sub 1] betogen dat artikel 19ke van de Nbw 1998, waarop de stikstofverordening is gebaseerd, onverbindend is wegens strijd met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Voorts betogen zij dat de Nbw 1998 en de stikstofverordening ten onrechte niet voorzien in de beoordeling van effecten van in Noord-Brabant gevestigde bedrijven op gebieden in België.

5.1.

Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de uitvoering van een richtlijn de volledige toepassing ervan moet verzekeren. Het Hof heeft overwogen dat de vaststelling van nationale maatregelen die een richtlijn naar behoren uitvoeren, niet tot gevolg heeft dat de richtlijn niet langer gevolgen heeft, en dat een lidstaat ook na vaststelling van deze maatregelen gehouden blijft daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren. Derhalve kunnen particulieren zich voor de nationale rechter tegenover de staat beroepen op bepalingen van een richtlijn die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, in alle gevallen waarin de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk verzekerd is, dit wil zeggen niet alleen in geval van niet-uitvoering of onjuiste uitvoering van deze richtlijn, maar ook ingeval de nationale maatregelen die de betrokken richtlijn naar behoren uitvoeren niet zodanig worden toegepast dat het met de richtlijn beoogde resultaat wordt bereikt (arrest C-62/00, Marks & Spencer, Jur. 2002, p.

I-6325 e.v. op p. 6358-6359, ov. 26-27).

5.2.

De artikelen 19a, 19c, 19d, eerste lid, 19ke, 21, 22 en 43, tweede lid, van de Nbw 1998 zijn een implementatie van de in artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn neergelegde verplichting dat passende maatregelen moeten worden getroffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de Natura 2000gebieden niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de Natura 2000-gebieden zijn aangewezen, voor zover die factoren gelet op de doelstellingen van de richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben. Gelet op het bepaalde in artikel 1, onder n, gelezen in samenhang met artikel 2 van de Nbw 1998 kunnen deze instrumenten door gedeputeerde staten van de provincie waarin deze gebieden geheel of grotendeels zijn gelegen worden ingezet ten aanzien van gebieden die op grond van artikel 10a van de Nbw 1998 zijn aangewezen of gebieden die op de lijst van gebieden van communautair belang zijn geplaatst. Deze instrumenten kunnen derhalve worden ingezet voor de Nederlandse Natura 2000-gebieden.

Niet is gebleken dat de Habitatrichtlijn in zoverre onjuist is geïmplementeerd. De Afdeling betrekt daarbij dat artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn het aan de lidstaat overlaat de vorm en middelen te kiezen teneinde dit resultaat te bereiken. Verder geeft hetgeen MOB en [appellant sub 1] aanvoeren geen aanleiding voor het oordeel dat de volledige toepassing van de Habitatrichtlijn in zoverre niet daadwerkelijk is verzekerd.

Daarbij wordt overwogen dat artikel 19ke van de Nbw 1998 anders dan MOB en [appellant sub 1] stellen niet voorziet in een legalisatie van projecten die niet vooraf zijn beoordeeld. Artikel 19ke laat de vergunningplicht krachtens artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, in welk kader wordt beoordeeld of het project significante gevolgen kan hebben en daarom passend beoordeeld moet worden, onverlet. Gezien het voorgaande kan in zoverre geen rechtstreeks beroep worden gedaan op artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn.

5.3.

MOB en [appellant sub 1] wijzen er terecht op dat artikel 19ke van de Nbw 1998 noch andere daarin opgenomen bepalingen verplichten tot het treffen van passende maatregelen ten aanzien van niet in Nederland gelegen Natura 2000-gebieden. De Nbw

265

1998 voorziet in zoverre niet in een correcte implementatie van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn.

Onder verwijzing naar de uitspraken van 31 maart 2000, nr. E01.97.0178 (AB 2000, 302) en 1 mei 2013, in zaak nr. 201011080/1/A4, overweegt de Afdeling dat voor de nationale rechter een rechtstreeks beroep op deze bepaling kan worden gedaan, zodat die rechter kan toetsen of de bevoegde nationale autoriteiten binnen de grenzen van de bij die bepaling vastgestelde beoordelingsmarge zijn gebleven.

De Afdeling is van oordeel dat het college met het bestreden besluit de grenzen van de beoordelingsmarge niet heeft overschreden. Zij betrekt daarbij dat de stikstofverordening verplichtingen oplegt aan agrarische bedrijven in Noord-Brabant waarmee een reductie van stikstofdeposities wordt beoogd, en dat, zoals het college terecht heeft gesteld, niet valt in te zien waarom deze verplichtingen niet tevens als passende maatregel ten aanzien van niet in Nederland gelegen Natura 2000-gebieden kunnen worden aangemerkt. MOB en [appellant sub 1] hebben hun standpunt ter zake ook niet nader onderbouwd. Anders dan MOB en [appellant sub 1] kennelijk veronderstellen strekt de toepassing van artikel 19ke van de Nbw 1998 en de daarop gebaseerde stikstofverordening niet tot de beoordeling of de wijziging of uitbreiding van een agrarisch bedrijf significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Die beoordeling vindt plaats in het kader van de vergunning die op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is vereist. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 24 augustus 2011, in zaak nr. 200900425/1/R2 en 200902744/1/R2 dient het bevoegd gezag daarbij eveneens te beoordelen of vergunningverlening voor een project dat gevolgen kan hebben voor een niet in Nederland gelegen Natura 2000-gebied in overeenstemming is met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn.

Het betoog dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn slaagt niet.

Verhouding stikstofverordening tot artikel 19ke van de Nbw 1998 6.

MOB en [appellant sub 1] betogen dat de stikstofverordening geen passende maatregel is en daarom in strijd is met artikel 19ke van de Nbw 1998. Zij voeren in dat verband aan dat de beoordeling van de ammoniakemissie na realisering van een stal ten onrechte wordt bezien ten opzichte van de ammoniakemissie die vergund was voor 7 december 2004. Daardoor wordt geen rekening gehouden met een mogelijke toename van ammoniakemissie op gebieden die voor die datum als Vogelrichtlijngebied zijn aangewezen. De stikstofverordening is voorts geen passende maatregel omdat uitvoering daarvan niet zal leiden tot een afname van de stikstofdepositie tot onder de kritische depositiewaarde. Verder voeren zij aan dat saldering waarin de verordening voorziet geen passende maatregel is, omdat saldering per definitie niet bijdraagt aan het voorkomen van verslechtering van stikstofgevoelige habitats.

6.1.

Aan een algemeen verbindend voorschrift, zoals neergelegd in de stikstofverordening kan verbindende kracht worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, in dit geval de Nbw 1998, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel.

6.2.

Met de stikstofverordening wordt beoogd een afname van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant te realiseren. De verordening voorziet daartoe onder meer in de volgende verplichtingen. Nieuwe stallen dienen direct te voldoen aan technische eisen die bij de stikstofverordening zijn gesteld; bestaande stallen dienen uiterlijk per 1 januari 2028 aan deze eisen te zijn aangepast. Deze eisen voorzien in emissie armere stallen dan thans landelijk voorgeschreven op grond van de AMvB Huisvesting. Volgens de toelichting op de stikstofverordening ligt de emissieafname uit de stallen als gevolg van deze maatregelen in de orde van grootte van 60% ten opzichte van de huidige emissie uit stallen.

Verder wordt de ammoniakemissie als gevolg van een nieuwe stal beoordeeld ten opzichte van een zogenoemd gecorrigeerd emissieplafond in de uitgangssituatie. Het

266 Â Â

gecorrigeerd emissieplafond is in de meeste gevallen de op 7 december 2004 krachtens de Wet milieubeheer vergunde emissie gecorrigeerd voor de eisen van de AMvB Huisvesting. Bij stallen die op 7 december 2004 zijn vergund krachtens de Wet milieubeheer en die nog niet zijn aangepast aan de eisen van de AMvB Huisvesting, betekent dit dat de emissiereductie die wordt verkregen door aanpassing van de bestaande stallen aan de eisen van de AMvB Huisvesting, anders dan in het kader van de verlening van een vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw 1998, niet kan worden ingezet voor de bouw van een nieuwe stal. De reductie die door deze aanpassingen kan worden behaald is verrekend in het gecorrigeerd emissieplafond, dat bij stallen die nog niet aan de huisvestingseisen voldoen derhalve lager is dan de ammoniakemissie die volgt uit de vergunde situatie op 7 december 2004. Een toename van ammoniakemissie ten opzichte van het gecorrigeerd emissieplafond, die leidt tot een toename van stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied dient op grond van de stikstofverordening te worden gesaldeerd.

6.3.

Met het samenstel van de verplichtingen waarin de stikstofverordening voorziet wordt beoogd een afname van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant te realiseren. De uitvoering van de verordening levert daarmee een bijdrage aan het voorkomen van verslechtering van de kwaliteit van de voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied. Dat de stikstofverordening met name tot doel heeft een reductie van stikstofdepositie te bereiken ten opzichte van 7 december 2004 en dat daarom deze datum bepalend is voor de beoordeling van de toename van de stikstofdepositie ten gevolge van de bouw of renovatie van een stal, betekent niet dat de stikstofverordening niet als passende maatregel kan worden aangemerkt. Daarvoor is relevant dat de verordening een bijdrage levert aan de afname van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. Zoals hiervoor al is overwogen is het bevoegd gezag vrij in de keuze van de vorm en de middelen waarmee het de verslechtering van de natuurlijke kwaliteit van habitats voorkomt.

Artikel 19kf, tweede lid, van de Nbw 1998 voorziet bovendien expliciet in de mogelijkheid om in het kader van de op te leggen verplichtingen te voorzien in een systeem van saldering op grond van een depositiebank. De mogelijkheid van saldering op grond van de stikstofverordening is dan ook niet in strijd met de artikelen 19ke en 19kf van de Nbw 1998. Voor zover MOB en [appellant sub 1] betogen dat saldering geen passende maatregel is, omdat saldering niet bijdraagt aan een afname van stikstofdepositie, wordt het volgende overwogen. Relevant is dat het samenstel van verplichtingen dat in de stikstofverordening is opgenomen en waarvan saldering een onderdeel is, zal bijdragen aan de afname van de stikstofdepositie op voor stikstofgevoelige habitats in Natura 2000-gebieden. In de nadere reactie van het college van 10 april 2013 is gesteld dat uit een analyse van de werking van de stikstofverordening in de periode 2010 - 2012 volgt dat de verordening heeft geleid tot een lagere toename van emissie, zowel per bedrijf, als voor de groep als geheel, dan zonder de verordening het geval zou zijn geweest. Nu aannemelijk is dat de toepassing van de stikstofverordening zal bijdragen aan de afname van stikstofdeposities in Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant is de stikstofverordening met de daarin opgenomen mogelijkheid van saldering, een passende maatregel. MOB en [appellant sub 1] worden dan ook niet gevolgd in hun betoog dat een maatregel slechts passend is als deze leidt tot een stikstofdepositie onder de kritische depositiewaarde.

6.4.

Het betoog van MOB en [appellant sub 1] dat de stikstofverordening niet kan worden beschouwd als passende maatregel en daarom in strijd is met artikel 19ke en artikel 19kf van de Nbw 1998, slaagt niet.

De depositiebank 7.

MOB en [appellant sub 1] voeren als algemeen bezwaar tegen de depositiebank aan dat niet inzichtelijk is hoe de saldering tot stand komt. Uit de stukken kan volgens hen niet

267 Â Â

worden afgeleid of er voldoende saldo in de depositiebank aanwezig is en kan niet worden afgeleid van welke bedrijven het saldo afkomstig is.

7.1.

Het college heeft in de nadere reactie van 10 april 2013 uiteengezet dat voor ieder van de stikstofgevoelige habitats in de Brabantse Natura 2000-gebieden is geïnventariseerd waar deze voorkomen en wat de oppervlakte daarvan is. Voor ieder stikstofgevoelige habitat per Natura 2000-gebied is een registratie in de depositiebank opgenomen, waarin bijgehouden wordt welke deposities door intrekking van milieuvergunningen na 7 december 2004 vervallen zijn en welke toename van depositie plaatsvindt door de voor saldering aangemelde projecten. De registratie werkt op basis van het rekening courant systeem: een chronologische tabel met opeenvolgende mutaties, bestaande uit toevoegingen en onttrekkingen.

Bij invoer van een na 7 december 2004 ingetrokken milieuvergunning in de depositiebank wordt met behulp van Aagrostacks berekend wat de depositie is op ieder meet/rekenpunt binnen een straal van 25 kilometer rond de bron. Deze deposities per meet/rekenpunt worden per habitat per Natura 2000-gebied gesommeerd. Deze bijdrage wordt op de verwerkingsdatum geregistreerd, gekoppeld aan een mutatienummer, de postcode en het huisnummer van de bronlocatie. De sommatie van deze deposities levert per habitat in ieder van de Natura 2000-gebieden een voor (her)uitgifte beschikbaar saldo, waarvan de herkomst bekend is, aldus het college.

Bij de uitgifte van saldo wordt op dezelfde wijze, dus met hetzelfde rekenprogramma en op dezelfde meet/rekenpunten, berekend wat de depositie van het saldovragende bedrijf is op de habitats binnen een straal van 25 kilometer rond dat bedrijf en vervolgens wordt nagegaan of op ieder van de betrokken habitats in de depositiebank voldoende saldo aanwezig is. Als dat het geval is dan wordt een onttrekking aan de bank geregistreerd, eveneens op mutatienummer, postcode, huisnummer en onttrekkingsdatum.

7.2.

De Afdeling ziet in hetgeen MOB en [appellant sub 1] hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat niet duidelijk is hoe de berekening van de omvang van de op te nemen en de te onttrekken deposities tot stand komt. Zij neemt daarbij in aanmerking dat de hierboven uiteengezette wijze van berekening en het gebruik van het rekenmodel Aagrostacks is vastgelegd in het Protocol Depositiebank versie 13 juli 2010, dat door het college krachtens artikel 16 van de stikstofverordening is vastgesteld.

In de depositiebank worden de postcode en het huisnummer van het bedrijf waarvan de depositie in de depositiebank wordt opgenomen geregistreerd, zodat de herkomst van het saldo bekend is. Op grond van deze gegevens en de daarbij behorende milieuvergunningdossiers, kan controle van de invoer in de depositiebank, indien gewenst, plaatsvinden. Datzelfde geldt voor de registratie van de onttrokken deposities voor de saldovragende bedrijven. Het betoog van MOB en [appellant sub 1] dat de herkomst van de saldi niet duidelijk en niet controleerbaar is, slaagt niet.

Zaak 20100593/1/R2 beroepsgronden over de toepassing van de verordening in dit geval 8.

MOB en [appellant sub 1] hebben ter zitting de beroepsgrond dat de milieuvergunning van 13 september 2004 ten onrechte ten grondslag is gelegd aan de berekening van de uitgangssituatie ingetrokken.

9.

Het college heeft bij het bestreden besluit de melding geaccepteerd en met toepassing van de hardheidsclausule saldo gereserveerd uit de depositiebank.

Uit het bestreden besluit blijkt dat de feitelijke emissie in de uitgangssituatie 2249 kg NH3/jr is. Het gecorrigeerd emissieplafond in de uitgangssituatie bedraagt 2789 kg NH3/jr. In de aangevraagde situatie bedraagt de feitelijke emissie 2446 kg NH3/jr. Het gecorrigeerd emissieplafond bedraagt in die situatie 3504 kg NH3/jr. Het gecorrigeerd emissieplafond is in dit geval hoger dan de feitelijke emissie omdat het bedrijf beschikt over een milieuvergunning voor ‘betere’ (emissie armere) stallen dan vereist op grond van de AMvB Huisvesting. Uit het voorgaande volgt dat de feitelijke emissie in de

268

aangevraagde situatie (2446 kg NH3/jr) lager is dan het gecorrigeerd emissieplafond in de uitgangssituatie (2789 kg NH3/jr). Dit betekent dat op grond van de stikstofverordening geen saldering nodig is en dat de melding voor kennisgeving kan worden aangenomen.

10.

MOB en [appellant sub 1] betogen dat het college in de berekening van de beoogde situatie voor de wijziging van de melkvee- en vleesvarkenshouderij van [belanghebbende A] is uitgegaan van een verkeerde emissiefactor voor koeien. Zij voeren aan dat voor koeien zonder weidegang met een hogere factor moet worden gerekend. Voor de aangevraagde situatie is volgens hen saldering op grond van de stikstofverordening nodig.

10.1.

Onder verwijzing naar de uitspraak 16 januari 2013, in zaaknr. 201105852/1/A4 wordt overwogen dat [belanghebbende A] heeft toegelicht dat hij 9 hectare grond tot zijn beschikking heeft voor de beweiding van koeien. De niet nader onderbouwde stelling van MOB en [appellant sub 1] dat 9 hectare te weinig grond is om de koeien te beweiden, biedt onvoldoende grondslag om te oordelen dat het beweiden van de te houden koeien niet mogelijk is. Het college is dan ook terecht uitgegaan van de emissiefactor voor koeien met beweiding. Het betoog van MOB en [appellant sub 1] dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat geen saldering nodig is op grond van de stikstofverordening, slaagt niet.

11.

In dit geval heeft het college met toepassing van artikel 34 van de verordening, de hardheidsclausule, saldo toegekend uit de depositiebank. Volgens het college is een onbedoeld neveneffect van de verordening dat bedrijven die voor 7 december 2004 aan strengere staleisen voldeden dan de AMvB Huisvesting en die daarom op grond van de verordening niet hoeven te salderen maar voor de Nbwvergunning veelal wel, geen saldo uit de depositiebank ontvangen dat zij kunnen inzetten voor de Nbwvergunning. Deze categorie bedrijven kan daarom toch saldo ontvangen uit de depositiebank dat zij kunnen gebruiken voor de Nbwvergunning. Het saldo is afgestemd op de toename van de feitelijke emissie in de aangevraagde situatie ten opzichte van feitelijke emissie in de uitgangssituatie.

11.1.

De Afdeling overweegt dat in deze procedure uitsluitend ter beoordeling kan staan of het college in redelijkheid met toepassing van de hardheidsclausule saldo heeft kunnen toekennen uit de depositiebank.

Als een op grond van de hardheidsclausule toegekende saldering als mitigerende maatregel wordt betrokken in een passende beoordeling voor een Nbwvergunning, dan kan de saldering in die procedure in bezwaar en beroep aan de orde worden gesteld.

11.2.

De bezwaren van MOB en [appellant sub 1] tegen de salderingsbeslissing hebben betrekking op de (on)toereikendheid van het saldo voor de verlening van de Nbwvergunning. Deze bezwaren kunnen niet in deze procedure, maar in de procedure voor de Nbwvergunning, aan de orde worden gesteld.

12.

Het beroep van MOB en [appellant sub 1] is ongegrond.

13.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Zaak 201205887/1/R2 beroepsgronden over de toepassing van de verordening in dit geval 14. [appellant sub 2] betoogt dat het college ten onrechte heeft geconcludeerd dat voor de uitbreiding/wijziging van het pluimveebedrijf van [belanghebbende B] geen saldering nodig is op grond van de stikstofverordening. In dat verband voert zij aan dat de uitbreiding van het pluimveebedrijf leidt tot een toename van stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied Deurnsche Peel & Mariapeel. Zij vindt het onjuist dat het college

269 Â Â

depositietoenames van 0,05 mol niet saldeert, te meer nu uit de toelichting op de stikstofverordening blijkt dat 32% van de bedrijven een depositie kleiner dan 0,05 mol heeft. Bij de drempelwaarde is bovendien geen rekening gehouden met deposities van bedrijven buiten Noord-Brabant.

14.1.

Uit het bestreden besluit blijkt dat het gecorrigeerd emissieplafond in de uitgangssituatie 2887,72 kg NH3/jr bedraagt. In de aangevraagde situatie zal de emissie 3797,94 kg NH3/jr bedragen. Aangezien de ammoniakemissie in de aangevraagde situatie hoger is dan het gecorrigeerd emissieplafond in de uitgangssituatie is een salderingsberekening uitgevoerd. Uit deze berekening volgt dat de toename van emissie leidt tot een depositie die – op alle punten binnen de voor stikstofgevoelige habitats in de verschillende Brabantse Natura 2000-gebieden – lager is dan de drempelwaarde van 0,051 mol NH3/ha/jr. Deposities beneden deze drempelwaarde worden niet gesaldeerd omdat een depositie beneden deze waarde geen fysische betekenis meer heeft, aldus het college.

Gelet daarop heeft het college zich op het standpunt gesteld dat geen saldering nodig is op grond van de verordening.

14.2.

Ingevolge artikel 21 van de stikstofverordening vindt saldering slechts plaats in situaties waarbij: a. de N-depositie op een of meer N-gevoelige habitats binnen een Natura 2000-gebied de kritische depositiewaarde overschrijdt, en tevens b. de maximale depositie van het betrokken bedrijf op het dichtstbijzijnde punt van een dergelijk N-gevoelig habitat (na afronding) ten minste 0,1 mol N/ha/jr bedraagt.

14.3.

In het Protocol Depositiebank (versie 13 juli 2010), vastgesteld door het college op basis van artikel 16 van de stikstofverordening, zijn nadere regels gesteld over de wijze waarop de depositiebank gevuld wordt en depositierechten worden uitgegeven.

Paragraaf 4, onder 6 van het Protocol Depositiebank luidt als volgt: “In het kader van de depositiebank wordt de depositie berekend als de depositie op het centrum van een vlak op een grid met cellen van 25x25 m, welke geheel of gedeeltelijk overlappen met een habitat in een Natura 2000-gebied. Op basis van alle berekende waarden wordt de maximale depositie bepaald in mol/ha/jr. De totale depositie wordt berekend door het ruimtebeslag van individuele habitats op individuele gridcellen te vermenigvuldigen met de berekende waarde en deze waarden te sommeren over habitats per Natura 2000gebied, voor alle habitas en alle Natura 2000-gebieden. Alleen gridcellen met een depositie > 0,051 mol/ha/jr worden bij de sommering meegenomen. Alleen habitats met een totale depositie > 0,051 mol worden als input of te salderen beschouwd”.

14.4.

In de nadere reactie van 10 april 2013 heeft het college de keuze om deposities kleiner dan 0,051 mol/ha/jr buiten beschouwing te laten toegelicht. Het college stelt dat bij depositieberekeningen diverse fysische grootheden worden ingevoerd in het programma Aagrostacks, waarbij iedere grootheid een bepaalde onzekerheidsmarge heeft. Deze onzekerheden planten zich voort in de berekening en veroorzaken door het iteratieve karakter van die berekeningen een met de afstand tot de bron groter wordende onzekerheidsmarge in het rekenresultaat.

Op die grotere afstanden, corresponderend met lage getalwaarden in het rekenresultaat, treedt dan het verschijnsel op, dat de onzekerheidsmarge in het rekenresultaat groter is dan het berekende getal. De berekening heeft dan geen fysische betekenis meer, maar is een louter cijfermatige exercitie geworden.

Bij de gebruikelijke onzekerheden in de invoergegevens doet dit verschijnsel zich in Aagrostacks berekeningen volgens het college voor als het rekenresultaat kleiner is dan 0,5 tot 0,1 mol/ha/jr. Rekening houdend met een zekere veiligheidsmarge rond deze waarden is er voor gekozen om de rekenwaarden kleiner dan 0,051 mol/ha/jr, die zeker geen fysische betekenis meer hebben buiten de beoordeling te laten.

14.5.

270

De Afdeling is van oordeel dat het college de drempelwaarde van 0,051 mol/ha/jr toereikend heeft gemotiveerd. Bij de toepassing van de stikstofverordening kan het college toepassing geven aan deze drempelwaarde, zodat het college zich in dit geval terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen saldering op grond van de stikstofverordening nodig is. Het betoog van [appellant sub 2] dat de drempelwaarde willekeurig is gekozen en deposities onder deze waarde ook gesaldeerd moeten worden, faalt derhalve. De verordening ziet uitsluitend op bedrijven die in Noord-Brabant gevestigd zijn, zodat het betoog van [appellant sub 2] dat ten onrechte geen rekening is gehouden met bedrijven buiten de provincie niet tot een ander oordeel leidt.

15.

Het betoog van [appellant sub 2] dat bij de berekening van de uitgangssituatie ten onrechte is uitgegaan van de vergunde situatie in 2004, omdat de Habitatrichtlijn al eerder van toepassing was op het Natura 2000-gebied Deurnsche Peel & Mariapeel, slaagt gelet op het in 6.3 overwogene niet.

16.

Voorts betoogt [appellant sub 2] dat het college bij de beoordeling van de melding ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het beschermd natuurmonument De Moerkuilen, terwijl het bedrijf ook effecten zal veroorzaken op dit gebied. Volgens [appellant sub 2] bestaat voorts onzekerheid over de betekenis van de melding in relatie tot de vergunningplicht krachtens artikel 16 van de Nbw 1998.

16.1.

De stikstofverordening heeft uitsluitend betrekking op Natura 2000-gebieden, zodat het college bij de beoordeling van de melding op grond van de stikstofverordening het beschermd natuurmonument De Moerkuilen terecht buiten beschouwing heeft gelaten.

Verder overweegt de Afdeling dat de vraag of [belanghebbende B] voor de uitbreiding/wijziging van het pluimveebedrijf waarop de melding betrekking heeft een vergunning nodig heeft op grond van artikel 16 van de Nbw 1998 niet aan de orde is in deze procedure. De melding op grond van de stikstofverordening en de vergunningplicht op grond van artikel 16 van de Nbw 1998 staan naast elkaar.

17.

Het beroep van [appellant sub 2] is ongegrond.

18.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Zaak 201300402/1/R2 beroepsgronden over de toepassing van de verordening in dit geval 19. [appellant sub 3] betoogt dat het college zijn bezwaar tegen de reactie op de melding van de wijziging/uitbreiding van een varkenshouderij van [belanghebbende C] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. De reactie op de melding, die in dit geval inhoudt dat de melding voor kennisgeving is aangenomen en dat geen saldering nodig is uit de depositiebank, is volgens [appellant sub 3] een besluit waartegen bezwaar open staat.

19.1.

Onder verwijzing naar 3.4 overweegt de Afdeling dat de mededeling op de melding van het college een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb, waartegen bezwaar open staat. Het beroep van [appellant sub 3] is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 1:3 van de Awb. 19.2.

In het kader van definitieve geschilbeslechting overweegt de Afdeling het volgende.

19.3. [appellant sub 3] heeft in bezwaar aangevoerd dat het college voor de berekening van de uitgangssituatie ten onrechte is uitgegaan van de revisievergunning krachtens de Wet milieubeheer van 8 mei 2001. Deze vergunning voorziet in het aanbrengen van een koeldeksysteem in de bestaande stallen 1 en 2, uitbreiding met een nieuw te bouwen stal 3 met een emissie arm stalsysteem en een bouwtechnische verbinding tussen de bestaande stal 2 en de nieuw te bouwen stal 3. Volgens [appellant sub 3] zijn stal 3 en

271 Â Â

de verbinding tussen stal 2 en 3 nooit gerealiseerd, waardoor de revisievergunning voor stal 2 en 3 is vervallen. Aangezien dat is gebeurd voor 7 december 2004, de relevante beoordelingsdatum voor de uitgangssituatie, mag de voor deze stallen vergunde emissie niet worden betrokken bij de berekening van de uitgangssituatie. Volgens [appellant sub 3] is saldering noodzakelijk.

19.4.

Uit het besluit van 3 april 2012 volgt dat de uitgangssituatie is afgeleid uit de revisievergunning van 8 mei 2001. Die vergunning zag op drie stallen, waarvan er volgens het college één niet binnen drie jaar is gerealiseerd (stal 3), zodat de revisievergunning daarvoor in april 2004 is vervallen. Bij de berekening van de uitgangssituatie is de in 2001 vergunde emissie uit deze stal buiten beschouwing gelaten.

Het bezwaar van [appellant sub 3] dat de vergunde emissie van deze stal ten onrechte bij de berekening van de uitgangssituatie is betrokken mist derhalve feitelijke grondslag.

Verder is niet bestreden dat de veranderingen in stal 1 en 2 tijdig zijn gerealiseerd, zodat de vergunning daarvoor niet is vervallen.

Het feit dat de verbinding tussen stal 3 en 2 niet is gebouwd betekent naar het oordeel van de Afdeling niet dat de revisievergunning voor stal 2 is vervallen. Het college heeft de vergunde emissie voor deze stal dan ook terecht bij de berekening van de uitgangssituatie betrokken.

19.5.

De Afdeling ziet in het voorgaande geen aanleiding om zelf te voorzien op het bezwaar.

Dat houdt verband met het volgende. Op 29 maart 2013 is de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant 2013 in werking getreden. Deze verordening, die bij het alsnog te nemen besluit op bezwaar het toepasselijke recht is, bevat een andere beoordelingssystematiek voor de bouw van nieuwe stallen en saldering. Het college zal bij het te nemen besluit op bezwaar de melding van [belanghebbende C] en het bezwaar van [appellant sub 3], met inachtneming van het voorgaande, op basis van de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant 2013 dienen te beoordelen.

20.

Het college dient ten aanzien van [appellant sub 3] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het beroep van [appellant sub 3] gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van 20 november 2012, kenmerk C2075966/3281205; (Enz., enz., Red.) NootNaar boven Auteur: H.E. Woldendorp[1.]

1.

De ingewikkeldheid van het natuurbeschermingsrecht, in het bijzonder de wetgeving en jurisprudentie over de stikstofproblematiek, bereikt telkens nieuwe ‘hoogtepunten’.

2.

Naast de regeling van de stikstofproblematiek in de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbwet 1998), is er in de provincie Noord-Brabant ook een provinciale verordening van kracht, de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant (‘de stikstofverordening’).

Enkele andere provincies hebben vergelijkbare verordeningen vastgesteld. De stikstofverordening geeft invulling aan de verantwoordelijkheid die de provincie volgens de Nb-wet 1998 voor het oplossen van de stikstofproblematiek heeft. Deze provinciale verantwoordelijkheid is onder meer geregeld in art. 19ke en 19kf Nb-wet 1998. Art. 19ke lid 1 Nb-wet 1998 draagt het bevoegd gezag op ervoor te zorgen dat passende maatregelen worden genomen om verslechtering van de kwaliteit van de voor stikstofgevoelige habitats in een overbelast Natura 2000-gebied te voorkomen. Hiertoe kunnen bij provinciale verordening regels worden gesteld. Blijkens art. 19kf kan de verordening onder meer in de mogelijkheid van saldering voorzien. Dit houdt in dat voor

272

een toename van de stikstofdepositie van een veehouderij ten opzichte van de gehanteerde referentiedatum vergunning kan worden verleend indien hiervoor in de depositiebank voor hetzelfde habitat in hetzelfde Natura 2000-gebied depositieruimte beschikbaar is. De depositiebank wordt gevuld met stikstofdeposities van veehouderijen waarvoor na de referentiedatum een milieuvergunning is ingetrokken, op voorwaarde dat de veehouderij op die datum in werking was.

3.

Een van de redenen dat de Nb-wet 1998 zo ingewikkeld is geworden, is dat daarin allerlei bepalingen zijn opgenomen, die eigenlijk overbodig zijn, omdat de daarin geboden mogelijkheid ook zonder die bepaling al zou bestaan (zoals de mogelijkheid bij provinciale verordening een regeling vast te stellen ter vermindering van de stikstofproblematiek en de mogelijkheid van saldering op hetzelfde habitat in hetzelfde Natura 2000-gebied). Tegelijkertijd moet bij de toepassing daarvan toch nog altijd rekening worden gehouden met de randvoorwaarden die uit de Europese regelgeving (de Habitatrichtlijn) voortvloeien, omdat een regeling in de Nb-wet 1998 die natuurlijk niet opzij kan zetten (zo is saldering tussen verschillende Natura 2000-gebieden niet toegestaan). Deze randvoorwaarden zijn niet altijd uitdrukkelijk in de Nb-wet 1998 aangegeven. Extra beleidsmogelijkheden worden door de wettelijke bepalingen dus niet geschapen. Deze regelgeving is mijns inziens vooral tot stand gekomen om ‘de mensen in het land’ en met name de politiek het gevoel te geven dat er hard wordt gewerkt aan het oplossen van de stikstofproblematiek. Het verwarrende is dat de specifieke wettelijke regelingen verdoezelen dat de oplossing van de stikstofproblematiek en de daaruit voortvloeiende beperkingen voor het toestaan van activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken en waarvoor nog geen natuurvergunning is verleend, niet in aanpassing van de wetgeving schuilt. De oplossing bestaat uit daadwerkelijke vermindering van de stikstofdepositie en de vermindering van de kwetsbaarheid van stikstofgevoelige habitats door het treffen van andere maatregelen, bijvoorbeeld verbetering van de waterhuishouding in het gebied en een beter beheer. De programmatische aanpak stikstof (PAS) grijpt hierop terecht aan. Ook de regeling van de PAS is echter overbodig, omdat de vaststelling van een programmatische aanpak 1. zonder wettelijke regeling volgens de Habitatrichtlijn al mogelijk is; en 2. de PAS moet voldoen aan de randvoorwaarden die uit deze richtlijn voortvloeien en geen extra mogelijkheden schept die zonder regeling in de Nb-wet 1998 niet zouden bestaan. Wel is het zo dat de Nb-wet 1998 de Ministers van EZ en van I en M de opdracht geeft een PAS vast te stellen. Het opnemen van een specifieke regeling in de wet kan ook nadelen hebben, zeker als op het moment van vaststelling van de wet nog niet in detail is uitgewerkt hoe daaraan toepassing zal worden gegeven. Een wettelijke kan de ruimte die de Hrl biedt, niet verruimen, wel beperken. Bovendien moeten bepaalde wettelijke procedures worden gevolgd, die in de praktijk onhandig kunnen blijken te zijn. Dat was bij de regeling van de PAS ook het geval. Uit de voorlichting van de Afdeling advisering van de Raad van State over de concept-PAS bleek namelijk dat de voorgenomen PAS wel verenigbaar was met de Hrl, maar niet met de Nb-wet 1998. De wettelijke regeling moet nu eerst worden aangepast om het mogelijk te maken om de voorgenomen PAS te kunnen vaststellen.

Het kabinet heeft daartoe inmiddels een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. Dit is de omgekeerde wereld. De wet moet worden aangepast aan de praktijk.

4.

De regeling in de Brabantse stikstofverordening is vergelijkbaar met de voorgenomen PAS. Het is de bedoeling dat op grond van maatregelen ter vermindering van de stikstofdepositie en maatregelen ter vermindering van de kwetsbaarheid van stikstofgevoelige habitats depositieruimte beschikbaar kan worden gesteld voor nieuwe ontwikkelingen die met stikstofdepositie gepaard gaan. Daartoe zal per habitat per Natura 2000-gebied worden bijgehouden hoeveel depositieruimte (nog) beschikbaar is voor vergunningverlening.

5.

De regeling in de Brabantse stikstofverordening doet ook denken aan de huidige regeling in de Nb-wet 1998 en de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad

273

van State (Afdeling bestuursrechtspraak). Toch zijn er wel enkele verschillen. Deze zullen hierna worden opgesomd.

6. (eerste verschil) In het kader van de Nb-wet 1998 worden twee referentiedata gehanteerd, 10 juni 1994 in relatie tot Vogelrichtlijngebieden en 7 december 2004 in relatie tot Habitatrichtlijngebieden. Deze referentiedata zijn ontleend aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU en verder uitgewerkt in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In de Brabantse stikstofverordening wordt alleen de referentiedatum 7 december 2004 gehanteerd. Dit is volgens de Afdeling bestuursrechtspraak, gelet op het doel van de verordening, in aanvulling op de vergunningplicht op grond van art. 19d Nb-wet 1998, die blijft bestaan, geen probleem.

7. (tweede verschil) In het kader van de Brabantse stikstofverordening moet, anders dan bij toepassing van de Nb-wet 1998, de stikstofdepositie op de referentiedatum worden ‘gecorrigeerd’. Dit houdt in dat zij wordt omgerekend naar de ammoniakemissie die zou worden veroorzaakt indien de veehouderij op de referentiedatum de best beschikbare technieken zou hebben toegepast. De begrippen ‘stikstofdepositie’ en ‘ammoniakemissie’ lijken op het eerste gezicht willekeurig door elkaar gebruikt, maar dat is niet het geval.

De stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden is een gevolg van de ammoniakemissie vanuit de veehouderij. Deze correctie lijkt me een goede vondst van de provinciale wetgever. In diverse noten in dit tijdschrift heb ik gewezen op het verschil dat de natuurvergunning stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied vergunt, en de milieuvergunning een activiteit en niet de daardoor veroorzaakte milieugevolgen (stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied). Indien vervuilingsrechten worden vergund, wordt geen rekening gehouden met de ontwikkeling van de techniek, waardoor de milieugevolgen kunnen worden verminderd. Dit houdt in dat door toepassing van de stand van de techniek binnen de bestaande vervuilingsrechten ruimte ontstaat voor een (aanzienlijke) uitbreiding van de activiteiten, waarvoor een vergunning niet kan worden geweigerd. Dit is vooral ongewenst in een situatie waarin de bestaande milieubelasting uit een oogpunt van milieubescherming al te hoog is. Door voor de bestaande vervuilingsrechten opnieuw vergunning te verlenen, wordt de kans op verbetering gemist, terwijl bij het treffen van toekomstige maatregelen bovendien nog rekening moet worden gehouden met de (afschrijvingstermijn van de) investeringen die ten behoeve van de nieuwe vergunning zijn gedaan. Het zal dus moeilijk worden de bestaande te hoge milieubelasting terug te dringen. In de Brabantse stikstofverordening wordt het bestaande ‘vervuilingsrecht’ omgerekend naar de vervuiling die zou worden veroorzaakt indien dezelfde activiteit volgens de huidige stand van de techniek zou plaatsvinden.

Hiermee omvat het bestaande recht, net als in de milieuvergunning, feitelijk alleen het mogen uitoefenen van de activiteit en niet de door de activiteit in het verleden veroorzaakte milieubelasting. Bovendien verlaagt de Brabantse stikstofverordening het ‘emissieplafond’, dat wil zeggen de gecorrigeerde ammoniakemissie op de referentiedatum 7 december 2004, indien de ammoniakemissie in de nieuwe situatie lager is dan volgens het geldende emissieplafond ten hoogste zou hebben kunnen worden vergund. Dit lijkt mij terecht. Het is immers niet nodig extra vervuilingsrechten toe te kennen, terwijl hiervan feitelijk geen gebruik wordt gemaakt, zeker niet indien deze rechten ontstaan door te voldoen aan het gangbare vereiste voor vergunningverlening dat de best bestaande technieken worden toegepast.

8. (derde verschil) In de Brabantse stikstofverordening wordt er tevens rekening mee gehouden dat veel milieuvergunningen feitelijk niet meer worden gebruikt. Anders dan volgens een eerdere regeling in de Wet milieubeheer het geval was (die overigens in een van de zaken die in de onderhavige uitspraak aan de orde is, nog moet worden toegepast), vervalt een milieuvergunning niet meer van rechtswege indien de inrichting waarop zij betrekking heeft, niet meer in werking is. Een milieuvergunning vervalt pas indien zij is ingetrokken. Zo lang zij niet is ingetrokken, kan hiervan nog gebruik worden gemaakt, bijvoorbeeld om saldering mogelijk te maken. Eigenlijk een onhandig en

274

onduidelijk systeem, dat mij uit gemakzucht geboren lijkt, om bureaucratie bij beëindiging van een inrichting te voorkomen, namelijk een besluit van het bevoegd gezag dat de inrichting niet meer in werking is en de milieuvergunning daarom niet langer geldig is. De vergunningverlening voor de oprichting van een inrichting is met veel waarborgen en procedures omgeven, maar de vergunning ‘eindigt in het niks’. In het verleden is in het kader van de saldering van ammoniakdeposities van veehouderijen al gebleken dat hierdoor ‘waardeloze’ vergunningen voor feitelijk beëindigde bedrijven opnieuw in omloop kunnen worden gebracht. Door verkoop van de daaraan verbonden ‘ammoniakrechten’ kon hiermee nog (veel) geld worden verdiend. Uit een oogpunt van milieubescherming was dit een slechte zaak, omdat vergunde maar feitelijk niet meer veroorzaakte ammoniakdepositie kon worden overgedragen aan een bedrijf dat wel deze vergunde ammoniakdepositie ging veroorzaken. De ammoniakdepositie nam hierdoor feitelijk toe. Het is dus zeer terecht dat volgens de Brabantse stikstofverordening is vereist dat de veehouderij op de referentiedatum nog in werking was, al kan ook dit betekenen dat na de referentiedatum feitelijk niet meer veroorzaakte stikstofdepositie door een ander bedrijf opnieuw gaat worden veroorzaakt. Het zou mijns inziens wenselijk zijn om de Brabantse aanpak ook in de Nb-wet 1998 op te nemen, met name de elementen ‘correctie naar modern stalsystemen’ en ‘feitelijk in werking zijn van de veehouderij op de referentiedatum’.

9. (vierde verschil) De stikstofverordening kent, anders dan de Nb-wet 1998, als bijzonderheid een depositiebank. Feitelijk bestaat er een depositiebank voor elke stikstofgevoelige habitat van elk overbelast Natura 2000-gebied. Dat is nodig omdat stikstofdeposities niet tussen Natura 2000-gebieden kunnen worden uitgewisseld. Elk Natura 2000-gebied heeft ‘recht op bescherming’, zelfs als de toename van de stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied kleiner zou zijn dat de afname van de depositie op een ander Natura 2000-gebied. Saldering tussen Natura 2000-gebieden is daarom volgens de stikstofverordening niet mogelijk. Het voordeel van een depositiebank is dat er niet per vergunning voor een toename van de depositie een verband moet worden gelegd met de intrekking van een vergunning die tot een afname van de depositie leidt. Anders dan in de voorgenomen PAS, kan eerst depositieruimte beschikbaar worden gesteld indien deze gelijktijdig bij de depositiebank wordt ‘ingeleverd’ of al eerder is ingeleverd.

10. (vijfde verschil) Indien de stikstofdepositie in de nieuwe situatie niet hoger is dan de gecorrigeerde stikstofdepositie op de referentiedatum 7 december 2004, kan volgens de stikstofverordening worden volstaan met een melding van de nieuwe situatie. Bij toepassing van de Nb-wet 1998 moet in een dergelijke situatie nog steeds een vergunning worden aangevraagd, met dien verstande dat de vergunning vervolgens wel kan worden verleend. Bovendien is een melding, als ik het goed zie, alleen verplicht indien sprake is van een voornemen tot uitbreiding van een veehouderij. Indien sprake is van een toename van de depositie ten opzichte van de referentiedatum, dan moet naast de melding tevens een verzoek om saldering worden gedaan. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat de schriftelijke reactie van gedeputeerde staten naar aanleiding van een melding, waarin wordt verklaard dat de melding is geaccepteerd en dat voor de uitbreiding geen saldering nodig is, als een beschikking moet worden beschouwd omdat hieruit rechtsgevolgen voortvloeien. Het instrument melding heeft in het kader van de Wet milieubeheer altijd vragen opgeroepen. Dit instrument was in het kader van die wet alleen bedoeld als informatieverstrekking aan het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag had deze informatie nodig om te controleren of inderdaad geen milieuvergunning nodig was, dan wel, indien geen milieuvergunning meer was voorgeschreven, aan de algemene regels werd voldaan. Een reactie van het bevoegd gezag of de melding terecht was gedaan, dan wel een milieuvergunning moest worden aangevraagd, dan wel de algemene regels niet werden nageleefd, was door de wetgever juist niet beoogd en had, indien daarvan (voor de duidelijkheid) toch sprake was, geen rechtsgevolg. Of een vergunning moest worden aangevraagd dan wel de algemene regels van toepassing waren vloeide immers voort uit de Wet milieubeheer of de algemene

275

regels en niet uit de reactie op de melding. Het instrument melding kwam juist in de Wet milieubeheer voor om te voorkomen dat besluiten over de verlening of wijziging van milieuvergunningen zouden moeten worden genomen. Daarmee werden de administratieve lasten voor bedrijven en de bestuurlijke lasten voor het bevoegd gezag beperkt. Dit systeem wordt in het kader van de Wet milieubeheer en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht nog steeds gehanteerd. Kennelijk waren gedeputeerde staten in de veronderstelling dat in de Brabantse stikstofverordening dezelfde aanpak werd gevolgd. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak ligt dat echter anders. Dit lijkt mij terecht. In art. 9 Brabantse stikstofverordening is aangegeven dat gedeputeerde staten naar aanleiding van een melding verschillende ´besluiten´ kunnen nemen, waaronder het voor kennisgeving aannemen van de melding. De stikstofverordening vereist dus niet slechts een melding, die gedeputeerde staten in staat stelt om te controleren of aan de vereisten van de stikstofverordening is voldaan, maar vereist uitdrukkelijk een besluit van gedeputeerde staten waarin wordt aangegeven wat de rechtssituatie is. Op zichzelf is dit een ‘ongewoon’ besluit. De rechtssituatie vloeit eigenlijk rechtstreeks voort uit de verordening zelf. Deze bepaalt het emissieplafond. Het besluit is eigenlijk slechts een mededeling welk emissieplafond uit de toepassing van de verordening volgt. Gelet op de ingewikkeldheid van de situatie, is het mijns inziens wenselijk dat in een besluit wordt vastgesteld van welk emissieplafond van de veehouderij bij vergunningverlening in de toekomst moet worden uitgegaan. Dit vergt, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak opmerkt, een (ingewikkelde) berekening en beoordeling van de uitgangssituatie. Dit neemt niet weg dat de rechtssituatie volgens het systeem van de verordening eigenlijk niet afhankelijk is van de reactie op de melding op basis van deze berekening en beoordeling. Daarom vraag ik mij af wat de rechtssituatie is indien het besluit is gebaseerd op een achteraf onjuist blijkende berekening en beoordeling van de uitgangssituatie. Geldt dan de in het besluit vastgestelde situatie, ondanks strijdigheid met de verordening? Saldering is volgens de Brabantse stikstofverordening alleen op verzoek mogelijk. Op een verzoek past een antwoord of het verzoek wordt ingewilligd.

Dus dit is zeker een besluit (‘salderingsbeslissing’, in de woorden van de Afdeling bestuursrechtspraak).

11.

Uit de hier opgenomen uitspraak blijkt dat de Afdeling bestuursrechtspraak in hoofdlijnen geen problemen heeft met de aanpak volgens de Brabantse stikstofverordening. Dit is voor de praktijk een belangrijke constatering want veel veehouderijen zullen bij uitbreiding met een dergelijke provinciale verordening te maken hebben/krijgen, bovenop de vereisten die voortvloeien uit de Nb-wet 1998. Ook voor de programmatische aanpak stikstof (PAS) is de uitspraak van belang. De PAS kiest namelijk voor een vergelijkbare aanpak als de verordening. Het blijkt echter een zeer ambitieus om deze aanpak voor het hele land uit te werken. De totstandkoming van de PAS heeft hierdoor, begrijpelijkerwijs, al aanzienlijke vertraging opgelopen ten opzichte van de veel te optimistische ‘planning’. Blijkens een rapport van de Algemene Rekenkamer[2.] is de PAS hard nodig om de stikstofproblematiek terug te dringen, want het huidige beleid is nog onvoldoende effectief om de natuur, met name in de Natura 2000-gebieden, goed te beschermen. Toch kan de uitspraak niet 1:1 worden doorgetrokken naar de PAS. Zo moet in het kader van de toepassing van de Nb-wet 1998 nog een uitspraak worden gedaan of niet rechtstreeks met de vergunningverlening samenhangende maatregelen, zoals de intrekking van een vergunning voor een andere stikstofdepositie of hydrologische of beheermaatregelen, zowel op plan/programmaniveau als op vergunningniveau als mitigerende maatregelen mogen worden aangemerkt.

12.

De Afdeling bestuursrechtspraak moet zich voorts uitspreken over de verhouding tussen de Nb-wet 1998 en de Brabantse stikstofverordening. Er is sprake van twee zelfstandige besluiten, een besluit inzake vergunningverlening op grond van art. 19d Nb-wet 1998 en een besluit naar aanleiding van een melding op grond van de Brabantse stikstofverordening. Het besluit op grond van de verordening is niet slechts aan te merken als een voorbereidingshandeling ten behoeve van het besluit op grond van de Nb-wet 1998. Het besluit in het kader van de verordening heeft ook geen consequenties

276

voor de toepassing van de Nb-wet 1998. De verordening heeft een eigenstandige functie.

Hiermee geeft de provinciale wetgever invulling aan de wettelijke opdracht aan de provincie om de stikstofproblematiek aan te pakken. Hiermee wordt tevens invulling gegeven aan het vereiste van implementatie van art. 6 lid 2 Hrl. Op welke wijze dit gebeurt, staat vrij ter bepaling van de lidstaat. Op welke wijze de provincie vervolgens haar wettelijke opdracht invult, staat vrij ter bepaling van de provincie. De Afdeling bestuursrechtspraak overweegt dat art. 19d Nb-wet 1998 is bedoeld als implementatie van art. 6 lid 3 Hrl, dat voor projecten een (toestemming en) passende beoordeling voorschrijft. Een uitbreiding van een veehouderij die gepaard gaat met de bouw van een stal is een fysieke ingreep in de omgeving en daarom aan te merken als een ‘project’ in de zin van art. 6 lid 3 Hrl. De Afdeling bestuursrechtspraak gaat er mijns inziens echter aan voorbij dat art. 19d Nb-wet 1998 daarnaast door de wetgever is bedoeld ter implementatie van art. 6 lid 2 Hrl. Uit de Nb-wet 1998 volgt volgens mij niet dat de provinciale verordening de vergunningplicht in zoverre opzij zet en exclusief regelt.

Kennelijk volgt dit volgens de Afdeling bestuursrechtspraak wel uit de wet. De regeling inzake de stikstofproblematiek is dan te beschouwen als een specifieke regeling ten opzichte van de algemene regeling in art. 19d Nb-wet 1998. De Afdeling bestuursrechtspraak constateert dat de specifieke regeling ten onrechte geen rekening houdt met Natura 2000-gebieden in een andere lidstaat, zoals zij dat eerder ook al voor de algemene regeling had geconstateerd. In zoverre moet art. 6 lid 2 Hrl rechtstreeks worden toegepast. Deze toetsing levert geen problemen op. Een bronaanpak die leidt tot vermindering van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in Noord-Brabant, leidt automatisch ook tot vermindering van de depositie op Natura 2000-gebieden in België.

De Afdeling bestuursrechtspraak constateert dat de specifieke regeling in art. 19ke Nbwet 1998 de vergunningplicht op grond van art. 19d Nb-wet 1998 niet opzijzet voor zover deze betrekking heeft op het project.

13.

Interessant voor de PAS is dat ook de provinciale verordening als uitgangspunt voor de toepassing de stikstofdepositie per habitat en per Natura 2000-gebied hanteert.

Daarnaast is interessant voor de PAS dat wordt gekeken tot 25 km vanaf de bron en dat zeer kleine stikstofdeposities buiten beschouwing mogen worden gelaten. Dit laatste is opmerkelijk omdat volgens constante jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak bij de toepassing van art. 6 lid 3 Nb-wet 1998 niet met vaste drempels mag worden gewerkt. Indien de staat van instandhouding van een Natura 2000-gebied al ongunstig is, kunnen zelfs zeer beperkte nadelige gevolgen tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied leiden. Deze jurisprudentie, waarbij veel veehouderijen zonder natuurvergunning niet kunnen worden gelegaliseerd, was aanleiding om hiervoor specifieke regelingen in de Nb-wet 1998 op te nemen. Als ik het goed zie, wordt in de Brabantse stikstofverordening echter niet met drempels voor de aanvaarding van zeer beperkte gevolgen gewerkt. De redenering lijkt eerder dat zeer geringe deposities niet kunnen worden berekend en aangetoond.

“Op die grotere afstanden, corresponderend met lage getalwaarden in het rekenresultaat, treedt dan het verschijnsel op, dat de onzekerheidsmarge in het rekenresultaat groter is dan het berekende getal. De berekening heeft dan geen fysische betekenis meer, maar is een louter cijfermatige exercitie geworden.”

14.

In de PAS wordt geen afstandsgrens gehanteerd en wordt ook met zeer kleine deposities rekening gehouden. Deze zeer kleine depositie dragen toch nog substantieel bij aan de stikstofproblematiek (achtergronddepositie). In het wetsvoorstel tot wijziging van de Nbwet 1998 dat de regering bij de Tweede Kamer heeft ingediend,[3.] zijn echter bepalingen opgenomen, waardoor het niet vereist is dat in dergelijke gevallen een besluit moet worden genomen. Op basis van een schatting van het totaal wordt per habitat en per Natura 2000-gebied depositieruimte afgetrokken van de voor nieuwe ontwikkelingen beschikbare depositieruimte. De regeling in de Nb-wet 1998 verschilt echter van de Brabantse stikstofverordening. De drempel ligt namelijk veel hoger. De redenering die in de verordening is gevolgd, gaat dan niet meer op. De redenering is dan ook een totaal andere: de kleine deposities worden bij elkaar opgeteld en van de beschikbare

277

depositieruimte afgetrokken. Zij worden dus niet als ‘verwaarloosbare deposities’ buiten beschouwing gelaten, wat in strijd zou zijn met de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak.

15.

De Stikstofverordening bevat hardheidsclausule die terecht is toegepast voor veehouderij die op de referentiedatum al de beste technieken had toegepast.

16.

In punt 4 merkte ik al op dat de regeling in de Brabantse stikstofverordening vergelijkbaar is met de voorgenomen PAS. De regering heeft dit ook geconstateerd.

Daarom is in het wetsvoorstel tot wijziging van de Nb-wet 1998 een bepaling opgenomen die een einde maakt aan de mogelijkheid van (externe) saldering (saldering tussen bedrijven; de mogelijkheid van interne saldering binnen het bedrijf blijft wel bestaan) als de PAS op een Natura 2000-gebied van toepassing is.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Drs. H.E. (Hans Erik) Woldendorp is jurist bij het Instituut voor Infrastructuur, Milieu en Innovatie (IMI) te Brussel.

[2.]

Algemene Rekenkamer, ‘Duurzaamheid Intensieve Veehouderij: vervolgonderzoek 2013’. Dit rapport is een vervolg op het eerdere onderzoek ‘Duurzaamheid Intensieve Veehouderij’ uit 2008. Het is te vinden op de volgende website: www.rekenkamer.nl/Publicaties/Onderzoeksrapporten/Introducties/2013/05/Duurzaamhe id_intensieve_veehouderij_vervolgonderzoek_2013.

[3.]

Wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (programmatische aanpak stikstof), Kamerstukken II 2012/13, 33 669, nr. 1-3.

278

Uitspraak 201113299/1/R2 DATUM VAN UITSPRAAK woensdag 3 juli 2013 TEGEN het college van gedeputeerde staten van Limburg PROCEDURESOORT Eerste aanleg - meervoudig RECHTSGEBIED Algemene kamer - Milieu - Natuurbescherming 201113299/1/R2.

Datum uitspraak: 3 juli 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. de stichting Stichting ENCI Stop (hierna: SES), gevestigd te Maastricht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENCI B.V., gevestigd te Maastricht, appellanten, en het college van gedeputeerde staten van Limburg, verweerder.

Procesverloop Bij besluit van 22 januari 2008 heeft het college een verzoek om handhavend op te treden in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) ten aanzien van de door ENCI ondernomen activiteiten in de nabijheid van het Natura 2000gebied Sint Pietersberg en Jekerdal en het beschermd natuurmonument Sint Pietersberg afgewezen.

Bij beslissing van 29 november 2011, kenmerk 2011/63949, heeft het college het bezwaar van SES tegen zijn besluit van 22 januari 2008 gegrond verklaard.

Hiertegen hebben SES en ENCI beroep ingesteld.

Bij besluit van 27 maart 2012, kenmerk 2012/12301, heeft het college zijn beslissing van 29 november 2011 gewijzigd.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 15 mei 2012 heeft SES aanvullende gronden tegen het besluit van 27 maart 2012 ingediend.

ENCI en SES hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2013, waar SES, vertegenwoordigd door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, J.M.F. Paulussen van Delft en drs. I. Csikós, ENCI, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, P.H.H. Mergelsberg en B.J.H. Koolstra, en het college, vertegenwoordigd door R.H.H. Renneberg en J. Meelkop, beiden werkzaam bij de provincie, en G. van Wirdum, zijn verschenen.

Overwegingen De beslissing van 29 november 2011

279

1. SES betoogt dat het college met zijn beslissing van 29 november 2011 geen gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 18 mei 2011, in zaak nr.

200903577/1/R2. Bij die uitspraak heeft de Afdeling het besluit op bezwaar van het college van 31 maart 2009 vernietigd en een termijn gesteld voor het nemen van een nieuw besluit. SES stelt dat het college haar bezwaar tegen het besluit van 22 januari 2008, strekkende tot afwijzing van het verzoek om handhaving, in zijn beslissing van 29 november 2011 weliswaar gegrond heeft verklaard, maar dat het gelijktijdig nemen van een besluit omtrent het verzoek om handhaving ten onrechte is uitgebleven. SES acht dit in strijd met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2005, in zaak nr. 200405564/1.

Omdat het college geen volwaardige beslissing op haar bezwaar heeft genomen, stelt zij op grond van artikel 6:2 van de Awb beroep in tegen het niet tijdig nemen van een besluit.

1.1. In de voornoemde uitspraak van 18 mei 2011 heeft de Afdeling het beroep van SES tegen de beslissing van het college van 31 maart 2009 op haar bezwaar gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Voorts heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen zes maanden na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het door SES gemaakte bezwaar en dit besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Bij brief van 21 november 2011 heeft SES het college vanwege het niet tijdig nemen van een nieuw besluit in gebreke gesteld en een termijn van veertien dagen gesteld om het college gelegenheid te geven alsnog aan de uitspraak van de Afdeling te voldoen. Bij beslissing van 29 november 2011 heeft het college vervolgens het bezwaar van SES gegrond verklaard zonder te besluiten op het verzoek om handhaving van SES van 25 augustus 2007.

Hangende de beroepen van SES en ENCI tegen de beslissing van 29 november 2011, heeft het college bij besluit van 27 maart 2012 opnieuw op het bezwaar van SES beslist.

In dit besluit heeft het college, na heroverweging van nieuwe feiten en omstandigheden, het bezwaar van SES alsnog ongegrond verklaard en heeft het geen aanleiding gezien voor het treffen van bestuursrechtelijke maatregelen jegens ENCI. 1.2. De Afdeling stelt vast dat het college in zijn beslissing van 29 november 2011 heeft volstaan met het bezwaar van SES gegrond te verklaren. De enkele gegrondverklaring van het bezwaar, zonder dat het primaire besluit wordt herroepen of daarvoor een nieuw besluit in de plaats wordt gesteld, kan niet worden aangemerkt als een op rechtsgevolg gericht besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het college heeft derhalve niet opnieuw beslist op het bezwaarschrift van SES. Niet alleen het beroep van SES, maar ook het beroep van ENCI dient gelet hierop te worden opgevat als een beroep tegen het uitblijven van een besluit.

1.3. Vast staat dat het college niet binnen de daartoe door de Afdeling in haar uitspraak van 18 mei 2011 gestelde termijn van zes maanden heeft besloten op het bezwaar van SES. Gelet hierop zijn de beroepen van SES en ENCI, in verband met het niet tijdig nemen van een besluit, gegrond.

Het besluit van 27 maart 2012 Beroep van rechtswege 2. Ingevolge artikel 6:20, derde lid, van de Awb heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, tenzij dit geheel aan het beroep tegemoet komt.

2.1. Met het besluit van 27 maart 2012 wordt niet (geheel) aan de beroepen van SES en ENCI tegemoet gekomen. Weliswaar heeft het college in overeenstemming met het betoog van ENCI het bezwaar van SES ongegrond verklaard, maar het heeft dit om

280 Â Â

andere redenen gedaan dan door ENCI betoogd in haar beroepschrift. De beroepen van zowel SES als ENCI worden gelet hierop geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van 27 maart 2012.

Standpunten partijen 3. SES kan zich niet verenigen met het besluit van het college van 27 maart 2012.

Anders dan het college stelt, kunnen de bedrijfsactiviteiten van ENCI die bestaan uit een kalkgroeve en een klinker- en cementfabriek, volgens SES niet worden aangemerkt als bestaand gebruik als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder m, van de Nbw 1998, zoals dit is gewijzigd per 31 december 2011. Volgens SES heeft ENCI namelijk wijzigingen in de bedrijfsvoering doorgevoerd. Derhalve doet zich hier de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik, als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 niet voor. SES betoogt voorts dat, indien al het gebruik dat op 31 maart 2010 bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag wordt vrijgesteld van een vergunningplicht, de wetswijziging van 31 december 2011 in strijd moet worden geacht met artikel 6, derde lid, van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206; hierna: Habitatrichtlijn). Gelet hierop zijn de activiteiten van ENCI volgens SES nog steeds vergunningplichtig en kan het besluit van 27 maart 2012 niet in stand blijven.

3.1. ENCI betoogt dat het college zich ten onrechte op het standpunt stelt dat haar bedrijfsactiviteiten onder de vergunningplicht van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 vallen. Volgens ENCI volgt uit het rapport "Gebruik productieterrein ENCI; Toetsing aan de NB-wet" van Arcadis van 26 september 2011, dat geen sprake is van een vergunningplicht. In het geval dat wordt geoordeeld dat wel een vergunningplicht geldt, kan ENCI zich met het standpunt van het college verenigen dat sprake is van bestaand gebruik en dat de activiteiten van ENCI zijn uitgezonderd van de vergunningplicht.

3.2. Het college stelt zich in het besluit van 27 maart 2012 op het standpunt dat de bedrijfsactiviteiten van ENCI, na de wijziging van de Nbw 1998 op 31 december 2011, niet langer vergunningplichtig zijn. De reden daarvoor is volgens het college gelegen in de wijziging van de peildatum van 1 oktober 2005 in 31 maart 2010 in het begrip bestaand gebruik als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder m, van de Nbw 1998. In het bestreden besluit staat dat uit onderzoek in voldoende mate is komen vast te staan dat de handelingen van ENCI na de nieuwe peildatum van 31 maart 2010 niet in betekenende mate zijn gewijzigd. Omdat sprake is van bestaand gebruik, doet zich volgens het college in het bestreden besluit thans de in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998 genoemde uitzondering voor op de vergunningplicht als bedoeld in het eerste lid van dat artikel.

Wettelijk kader 4. Het Natura 2000-gebied Sint Pietersberg en Jekerdal is vermeld op de lijst van gebieden van communautair belang, bedoeld in artikel 4, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Het gebied is nog niet op grond van artikel 10a van de Nbw 1998 aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van die richtlijn.

4.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder m, van de Nbw 1998, zoals dit luidt sinds 31 december 2011 en gold ten tijde van het nemen van het besluit van 27 maart 2012, wordt onder "bestaand gebruik" verstaan: gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover hier van belang, is het verboden zonder vergunning, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen,

281 Â Â

bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen.

Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing op bestaand gebruik, behoudens indien dat gebruik een project is dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied maar dat afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kan hebben voor het desbetreffende Natura 2000-gebied.

Beoordeling 5. Vast staat dat ENCI niet beschikt over een vergunning krachtens de Nbw 1998.

Evenals in overweging 2.9 van de eerdergenoemde uitspraak van de Afdeling van 18 mei 2011 is opgenomen, ziet de Afdeling zich voor de vraag gesteld of de gedragingen van ENCI ten tijde van het bestreden besluit konden worden aangemerkt als overtreding van de Nbw 1998. Immers, de bevoegdheid tot het toepassen van handhavingsmaatregelen krachtens de Nbw 1998 bestaat uitsluitend indien zich een overtreding van deze wet voordoet.

5.1. Voor zover ENCI heeft betoogd dat haar bedrijfsactiviteiten niet vergunningplichtig zijn op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998, overweegt de Afdeling als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat ENCI vanwege haar bedrijfsactiviteiten onder meer stikstof en zwavel uitstoot. In haar uitspraak van 18 mei 2011 heeft de Afdeling overwogen dat de bedrijfsactiviteiten van ENCI, zoals die werden ondernomen ten tijde van het besluit op het bezwaar van 31 maart 2009, gelet op de omstandigheid dat verscheidene in het gebied voorkomende habitattypen gevoelig zijn voor vermesting en verzuring, moesten worden aangemerkt als handelingen die gelet op de instandhoudingsdoelstelling de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in het Natura 2000-gebied kunnen verslechteren. In het rapport van Arcadis van 26 september 2011, dat ENCI thans ter onderbouwing van haar betoog heeft overgelegd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor een ander oordeel wat betreft de bedrijfsactiviteiten ten tijde van het besluit van 27 maart 2012. In dat rapport is, anders dan in eerdere onderzoeken, meegenomen dat kalk dat bij de bedrijfsactiviteiten van ENCI vrijkomt een positieve werking heeft op bepaalde voor verzuring en/of vermesting gevoelige habitattypen. Wat daarvan verder ook zij, gelet op de vereiste mate van gedetailleerdheid van de beoordeling van significante effecten, kwalificeert dit rapport zich - anders dan ENCI betoogt - niet als voortoets in het licht van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998. Gelet op de aard van de bedrijfsactiviteiten is op voorhand niet uitgesloten dat deze de kwaliteit van de natuurlijke habitats kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de bedrijfsactiviteiten van ENCI in beginsel vergunningplichtig zijn op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.

Het betoog van ENCI faalt.

5.2. Voorts doet zich de vraag voor of vanwege bestaand gebruik sprake is van de uitzondering op de vergunningplicht, als verwoord in artikel 19d, derde lid, van de Nbw 1998.

Bestaand gebruik, waaronder in dit geval wordt verstaan het gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag, is van

282 Â Â

de vergunningplicht uitgezonderd. Het gaat derhalve om de vraag of het bedrijf ten tijde van het bestreden besluit werd voortgezet op de wijze en in de omvang zoals dat feitelijk bestond op 31 maart 2010. In de overwegingen van het besluit, noch anderszins, heeft het college inzichtelijk gemaakt welk feitelijk gebruik ten tijde van de peildatum van 31 maart 2010 bij hem bekend was. Wel heeft het college gesteld dat na deze peildatum wijzigingen in de bedrijfsvoering hebben plaatsgevonden, waarbij enkele installaties zijn gemoderniseerd met een verlaging in de emissies tot gevolg. Met ingang van 31 december 2011 is het criterium "niet of niet in betekenende mate gewijzigd" in de begripsomschrijving van bestaand gebruik evenwel komen te vervallen. Dit brengt mee dat iedere verandering na de peildatum van 31 maart 2010 van het gebruik, zoals dat op deze datum bestond, een beroep op de uitzondering op de vergunningplicht voor bestaand gebruik doet vervallen. Wat er derhalve verder ook van zij dat de wijzigingen tot een verlaging van de emissies hebben geleid, vast staat dat het bedrijf niet is voortgezet zoals dat feitelijk bestond op 31 maart 2010.

Gelet hierop kan de Afdeling het college niet volgen in zijn stelling dat de bedrijfsactiviteiten van ENCI ten tijde van het bestreden besluit vielen onder gebruik dat op 31 maart 2010 bekend was, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag. Van bestaand gebruik in de zin van artikel 1, onder m, van de Nbw 1998 is derhalve geen sprake, waaruit volgt dat de uitzondering op de vergunningplicht, vervat in artikel 19d, derde lid, zich niet voordoet.

In het licht hiervan kan hetgeen SES overigens heeft aangevoerd over de uitzondering van de vergunningplicht buiten beschouwing blijven.

5.3. Nu voor de activiteiten van ENCI geen vergunning was verleend, moet worden geoordeeld dat deze ten tijde van het thans bestreden besluit plaatsvonden in strijd met artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.

Zoals in overweging 2.10 van de uitspraak van 18 mei 2011 is overwogen, mag het bestuursorgaan in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift slechts onder bijzondere omstandigheden weigeren gebruik te maken van zijn bevoegdheid om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden. Thans is opnieuw niet aannemelijk gemaakt dat zich bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het college heeft mogen weigeren van zijn bevoegdheid handhavend op te treden gebruik te maken.

Het betoog van SES slaagt.

Conclusie 6. In hetgeen ENCI tegen het besluit van 27 maart 2012 heeft aangevoerd ziet de Afdeling gelet op het vorenoverwogene geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het recht. Het beroep van ENCI tegen dit besluit is ongegrond.

Hetgeen SES tegen het besluit van 27 maart 2012 heeft aangevoerd geeft aanleiding voor het oordeel dat dit besluit is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep tegen dit besluit is gegrond, zodat dit besluit dient te worden vernietigd.

De Afdeling ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid en zevende lid, van de Awb, zoals dit luidde ten tijde van belang, een termijn te stellen voor het opnieuw nemen van een nieuw besluit op het door SES gemaakte bezwaar en daaraan de hierna te vermelden dwangsom te verbinden.

Proceskosten

283 Â Â

7. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de bij SES en ENCI opgekomen proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart de beroepen van stichting Stichting ENCI Stop en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENCI B.V. tegen het niet tijdig nemen van een besluit gegrond; II. vernietigt het met een besluit gelijk gestelde niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar van de stichting Stichting ENCI Stop tegen het besluit van 22 januari 2008; III. verklaart het beroep van stichting Stichting ENCI Stop tegen het besluit van 27 maart 2012 gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Limburg van 27 maart 2012, kenmerk 2012/12301; V. draagt het college van gedeputeerde staten van Limburg op om binnen 14 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen; VI. bepaalt dat het college van gedeputeerde staten van Limburg aan stichting Stichting ENCI Stop een dwangsom verbeurt van € 250,00 (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor elke dag dat het de onder V. vermelde termijn overschrijdt, met een maximum van € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro); VII. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENCI B.V. tegen het besluit van 27 maart 2012 ongegrond; VIII. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Limburg in verband met de behandeling van de beroepen opgekomen proceskosten tot vergoeding van de volgende bedragen: - ten aanzien van de stichting Stichting ENCI Stop tot een bedrag van € 1441,28 (zegge: veertienhonderdeenenveertig euro en achtentwintig cent), waarvan € 1416,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; - ten aanzien van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENCI B.V. tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Limburg het door partijen voor de behandeling van hun beroepen betaalde griffierecht vergoedt: - aan de stichting Stichting ENCI Stop ten bedrage van € 302,00 (zegge: driehonderdtwee euro); - aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENCI B.V. ten bedrage van € 302,00 (zegge: driehonderdtwee euro).

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en drs. W.J. Deetman en mr. J.C. Kranenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, ambtenaar van staat.

284

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Konings voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2013 612.

285 Â Â

Uitspraak 201203812/1/R2 en 201203820/1/R2 DATUM VAN UITSPRAAK woensdag 30 oktober 2013 TEGEN het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland PROCEDURESOORT Eerste aanleg - meervoudig RECHTSGEBIED Ruimtelijke-ordeningskamer - Natuurbescherming Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht.

201203812/1/R2 en 201203820/1/R2.

Datum uitspraak: 30 oktober 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. de stichting Stichting Natuur en Milieu, gevestigd te Utrecht (hierna: SNM), 2. de vereniging Vereniging Verontruste Burgers van Voorne, gevestigd te Rockanje, gemeente Westvoorne (hierna: VVBV) 3. de stichting Stichting Greenpeace Nederland, gevestigd te Amsterdam, appellanten, en het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, verweerder.

Procesverloop Bij besluit van 20 maart 2008 heeft het college aan Electrabel Nederland N.V. (thans: GDF Suez Energie Nederland N.V. (hierna: GDF Suez)) vergunning krachtens artikel 16 en artikel 19d van de Nbw 1998 verleend voor de aanleg en het gebruik van een nieuwe elektriciteitscentrale op de Maasvlakte te Rotterdam.

Bij besluit van 10 april 2008 heeft het college aan E.ON Benelux N.V. vergunning krachtens artikel 16 en artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor de aanleg en het gebruik van een nieuwe elektriciteitscentrale op de Maasvlakte te Rotterdam.

Bij besluiten van 2 maart 2012, beide verzonden op 2 maart 2012, heeft het college de door SNM, VVBV en Greenpeace gemaakte bezwaren tegen het besluit van 20 maart 2008 onderscheidenlijk het besluit van 10 april 2008 opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen beide besluiten hebben SNM, VVBV en Greenpeace beroep ingesteld. SNM, VVBV en Greenpeace hebben de gronden van hun beroep schriftelijk aangevuld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Greenpeace, het college en SNM hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 14 mei 2013, waar Greenpeace, vertegenwoordigd door mr. B.N. Kloostra, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door drs.

J.P. Tonckens en A. ten Kate, SNM, vertegenwoordigd door drs. ing. J.G. Vollenbroek en drs. I. Csikós, de VVBV, eveneens vertegenwoordigd door mr. B.N. Kloostra, bijgestaan door D. van der Laan en ing. J.J.M. Braat, en het college, vertegenwoordigd door mr. C.J. Visser, advocaat te Rotterdam, bijgestaan door mr. C.C. Los, zijn verschenen. Voorts zijn als partij gehoord GDF Suez, vertegenwoordigd door mr. M.M. Kaajan, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door ing. H. Jansen en E.ON, vertegenwoordigd door mr. J.A.M.

286

van der Velden, advocaat te Breda, bijgestaan door ir. E. Noks. Beide hiervoor genoemde partijen zijn voorts bijgestaan door drs. C.R.J. Goderie, drs. C.T.M. Vertegaal, dr. M. ter Steege en dr. ing. J.J. Erbrink.

Overwegingen Ingetrokken beroepsgronden 1. Ter zitting heeft SNM de beroepsgronden ingetrokken, inhoudend dat de passende beoordeling is gebaseerd op verouderde gegevens met betrekking tot de gehanteerde kritische depositiewaarden voor de habitattypen H2103B en H2130C alsmede dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de negatieve effecten van de elektriciteitscentrale van BIOX. Voorts heeft VVBV ter zitting de beroepsgrond ingetrokken dat in het rapport 'Passende beoordeling energiecentrales E.ON & Electrabel op de Maasvlakte, herziening onderdeel stikstofdeposities' van 7 oktober 2011 (hierna: de passende beoordeling) van een onjuiste instandhoudingsdoelstelling voor het gebied Voornes Duin is uitgegaan.

Procedurele aspecten 2. SNM betoogt dat het college ten onrechte buiten de provincie Zuid-Holland geen kennisgeving heeft gedaan van de besluiten omtrent de vergunningverlening in het kader van de Nbw 1998.

2.1. Ingevolge artikel 42, derde lid, van de Nbw 1998 wordt van een besluit tot verlening, wijziging of intrekking van de vergunningen als bedoeld in de artikelen 16 en 19d door het orgaan dat tot verlening van de vergunning bevoegd is kennis gegeven in een of meer dag-, nieuws-, of huis-aan-huisbladen of op andere geschikte wijze.

Volstaan kan worden met vermelding van de zakelijke inhoud.

2.2. Zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2011 in zaak nr.

200901310/1/R2 en 200901311/1/R2 heeft SNM deze procedurele beroepsgrond niet aangevoerd tegen de eerdere besluiten op bezwaar van 9 januari 2009, waarbij het college de onder meer door SNM gemaakte bezwaren tegen de besluiten van 20 maart 2008 respectievelijk 20 april 2008 reeds ongegrond had verklaard. Hiermee heeft SNM haar beroepsgronden uitgebreid met een nieuwe, niet eerder aangedragen beroepsgrond.

Gelet op het belang van een efficiĂŤnte geschilbeslechting, dat ook ten grondslag ligt aan artikel 6:13 van de Awb, alsmede de rechtszekerheid van de andere partijen, kan niet worden aanvaard dat nieuwe beroepsgronden worden aangevoerd die reeds tegen de oorspronkelijke bestreden besluiten naar voren hadden kunnen worden gebracht. Dit betekent, voor zover dit betoog betrekking heeft op beide verleende vergunningen, dat het betoog buiten inhoudelijke bespreking blijft.

Voor zover deze beroepsgrond betrekking heeft op beide besluiten op bezwaar, zou dit een mogelijke onregelmatigheid van na de datum van de bestreden besluiten betreffen.

Dit betoog kan reeds om die reden de rechtmatigheid van beide besluiten niet aantasten en geen grond vormen voor de vernietiging van de bestreden besluiten.

Wettelijk kader 3. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Habitatrichtlijn treffen de lidstaten voor de speciale beschermingszones de nodige instandhoudingsmaatregelen. Deze behelzen zo nodig passende specifieke of van ruimtelijke-ordeningsplannen deel uitmakende beheersplannen en passende wettelijke, bestuursrechtelijke of op een overeenkomst berustende maatregelen, die beantwoorden aan de ecologische vereisten van de typen natuurlijke habitats van bijlage I en de soorten van bijlage II die in die gebieden voorkomen.

287 Â Â

3.1. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

3.2. Ingevolge artikel 19e, aanhef en onder a, houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, kan hebben voor een Natura 2000-gebied.

3.3. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, van dat gebied.

3.4. Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten uit de passende beoordeling, bedoeld in artikel 19f, eerste lid, zich ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied niet zullen worden aangetast.

3.5. Ingevolge artikel 19h, eerste lid, verbinden gedeputeerde staten aan die vergunning in ieder geval het voorschrift inhoudende de verplichting compenserende maatregelen te treffen, indien een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, om dwingende redenen van groot openbaar belang wordt verleend voor het realiseren van projecten, waarvan niet met zekerheid vaststaat dat die projecten de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantasten.

Bestreden besluiten 4. Het besluit van 20 maart 2008 betreft de verlening van een vergunning ingevolge artikel 16 en artikel 19d van de Nbw 1998 voor de bouw en het gebruik door GDF Suez van een elektriciteitscentrale met een netto elektrisch vermogen van 750 MW op een perceel aan de Missouriweg op de Maasvlakte te Rotterdam. In het productieproces worden kolen en biomassa als brandstof gebruikt.

Het besluit van 10 april 2008 betreft de verlening van een vergunning ingevolge artikel 16 en artikel 19d van de Nbw 1998 voor de bouw en het gebruik door E.ON van een, eveneens kolen- en biomassagestookte, elektriciteitscentrale met een netto elektrisch vermogen van 1100 MW aan de Coloradoweg 10 op de Maasvlakte te Rotterdam. De beoogde locaties van de centrales liggen, voor zover hier van belang, in de nabijheid van de Natura 2000-gebieden Voornes Duin, Duinen Goeree & Kwade Hoek, Solleveld & Kapittelduinen, Westduinpark & Wapendal en Meijendel & Berkheide.

288 Â Â

Bij de besluiten van 2 maart 2012 zijn de door Greenpeace, SNM en de VVBV gemaakte bezwaren opnieuw ongegrond verklaard en de besluiten van 20 maart 2008 en 10 april 2008, met gewijzigde motivering, in stand gelaten.

Instandhoudingsdoelstellingen 5. Blijkens het aanwijzingsbesluit is het gebied Duinen Goeree & Kwade Hoek onder meer aangewezen vanwege de aanwezigheid van de prioritaire habitattypen H2130A, H2130B en H2130C (respectievelijk Grijze duinen kalkrijk, kalkarm en heischraal). In het aanwijzingsbesluit is, mede gezien de landelijk zeer ongunstige staat van instandhouding van habitattype H2130, voor subtype A als doelstelling "uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit" opgenomen, voor subtype B "behoud oppervlakte en kwaliteit" en voor subtype C "behoud oppervlakte en verbetering kwaliteit".

Het gebied Voornes Duin is onder andere aangewezen voor de prioritaire habitattypen H2130A en H2130C en voor het habitattype H2190A (Vochtige duinvalleien, open water).

Voor de habitattypen H2130A en H2130C is als doelstelling "uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit" opgenomen, voor H2190A geldt voor het gebied de doelstelling "behoud oppervlakte en kwaliteit".

In het gebied Solleveld & Kapittelduinen, waar Spanjaards Duin onderdeel van gaat uitmaken, komen volgens het aanwijzingsbesluit onder meer de prioritaire habitattypen H2130A en H2130B voor. Voor deze habitattypen is "behoud oppervlakte en verbetering kwaliteit" als doelstelling opgenomen. Blijkens het aanwijzingsbesluit wordt verbetering van de kwaliteit van deze habitattypen nagestreefd gezien de landelijk zeer ongunstige staat van instandhouding.

In het gebied Westduinpark & Wapendal komen volgens het aanwijzingsbesluit onder meer het prioritaire habitattype H2130A en H2130B voor. Voor het eerstgenoemde habitattype is als doelstelling "uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit" opgenomen. Blijkens het aanwijzingsbesluit worden oppervlakte-uitbreiding en verbetering van de kwaliteit van het habitattype H2130A nagestreefd gezien de landelijk zeer ongunstige staat van instandhouding. Voor het habitattype H2130B is als doelstelling "behoud oppervlakte en kwaliteit" opgenomen. Dit habitattype komt op kleine schaal in matige kwaliteit voor binnen het gebied.

Het gebied Meijendel & Berkheide is volgens het aanwijzingsbesluit onder andere aangewezen voor de prioritaire habitattypen H2130A en H2130B. Blijkens het aanwijzingsbesluit is voor deze beide habitattypen als doelstelling "uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit" opgenomen, gezien de landelijk zeer ongunstige staat van instandhouding. Ook is dit gebied aangewezen voor habitattypen H2190A en H2190B (Vochtige duinvalleien, kalkrijk), waarvoor als doelstelling "uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit" is opgenomen.

Effectbeoordelingsmodel 6. Voor zover het beroep van VVBV is gericht tegen de uitgangspunten en de systematiek van het bij de vergunningverlening gehanteerde effectbeoordelingsmodel, dat wordt beschreven in het rapport van Goderie en Vertegaal van juli 2010, overweegt de Afdeling dat in de uitspraak van 4 mei 2011 in zaak nr. 200901310/1/R2 en 200901311/1/R2 reeds is geoordeeld dat hetgeen in die procedure is aangevoerd geen aanleiding geeft voor het oordeel dat het gebruikte model zodanige gebreken of onzekerheden vertoont dat het college zich daarop niet in redelijkheid heeft kunnen baseren. VVBV heeft in haar beroepschrift geen omstandigheden aangevoerd waarom thans over het gehanteerde effectbeoordelingsmodel anders dient te worden geoordeeld.

289 Â Â

Het betoog van VVBV dat de effecten van de vergunde activiteiten ook op basis van modellen met een andere systematiek kunnen worden beoordeeld, leidt niet tot een ander oordeel, nu de Vogelrichtlijn en Habitatrichtlijn, noch de Nbw 1998 hiertoe nopen.

Afstemming 7. Voor zover SNM betoogt dat de stikstofemissienormen zoals die zijn opgenomen in de vergunningen ingevolge de Wet milieubeheer en de Nbw 1998 onvoldoende inhoudelijk zijn afgestemd, verwijst de Afdeling naar hetgeen hierover in overweging 2.12.1 van de uitspraak van 4 mei 2011 in zaak nrs. 200901310/1/R2 en 200901311/1/R2 reeds is overwogen. Gelet hierop bestaat voor het college geen verplichting tot coördinatie van de desbetreffende vergunningen en slaagt dit betoog niet.

Reikwijdte passende beoordeling 8. SNM betoogt dat in de passende beoordeling ten onrechte de overige Natura 2000gebieden in de provincie Zuid-Holland, waaronder de gebieden Nieuwkoopse Plassen & De Haeck, Donkse Laagten, Biesbosch en Grevelingen, niet zijn betrokken.

8.1. Niet in geschil is dat de voorliggende twee projecten negatieve effecten hebben op de omliggende Natura 2000-gebieden vanwege de toename van stikstofdepositie die de beide elektriciteitscentrales veroorzaken en die op de meest nabijgelegen gebieden maximaal 8 mol/ha/jaar bedraagt. In de passende beoordeling zijn de effecten onderzocht op de gebieden Coepelduynen, Meijendel & Berkheide, Westduinpark & Wapendal, Solleveld & Kapittelduinen, Duinen Goeree & Kwade Hoek, Spanjaards Duin en Voornes Duin. Door SNM is niet weersproken dat deze onderzochte gebieden het dichtst bij de toekomstige elektriciteitscentrales liggen. Nu voorts door SNM geen gegevens zijn overgelegd waaruit blijkt dat beide elektriciteitscentrales mogelijk ook verslechterende effecten op habitattypen in andere Natura 2000-gebieden kunnen hebben dan die zijn onderzocht, ziet de Afdeling, mede gelet op de afstand van de projectlocaties tot de door SNM genoemde gebieden, geen aanleiding voor het oordeel dat het college de passende beoordeling in zoverre niet aan de bestreden besluiten ten grondslag heeft mogen leggen.

Instandhoudingsmaatregelen 9. Greenpeace en SNM betogen dat ten onrechte de instandhoudingsmaatregelen in de passende beoordeling voor de onderhavige projecten zijn betrokken en aldus ten onrechte zijn betrokken bij de conclusie dat geen sprake is van verslechterende effecten voor de habitattypen van de omliggende Natura 2000-gebieden. Die maatregelen zijn nodig om de geformuleerde behoud- en verbeterdoelstellingen te kunnen realiseren en staan los van de onderhavige twee projecten. Volgens Greenpeace en SNM zijn die instandhoudingsmaatregelen derhalve niet bedoeld om mogelijkheden te creëren voor een toename van de stikstofdepositie, veroorzaakt door nieuwe projecten. Daarbij betogen Greenpeace en SNM dat niet vaststaat dat de instandhoudingsmaatregelen daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd en dat ook hierom deze maatregelen ten onrechte in de passende beoordeling voor de projecten zijn betrokken. Zelfs als ervan wordt uitgegaan dat de instandhoudingsmaatregelen blijvend worden uitgevoerd, dan is volgens Greenpeace en SNM door het college niet aangetoond dat met die maatregelen een positieve stikstofbalans - een netto afvoer van stikstof uit de betrokken Natura 2000gebieden - zal ontstaan.

Daar voegt Greenpeace aan toe dat de instandhoudingsmaatregelen ten onrechte als voorschriften aan de beide vergunningen zijn verbonden, omdat daarvoor geen wettelijke grondslag valt aan te wijzen en dat de uitvoering van deze maatregelen een verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag betreft.

290

Volgens SNM is ten onrechte niet gestreefd naar een zo laag mogelijke stikstofdepositie voor beide elektriciteitscentrales, nu kritische depositiewaarden in de betrokken natuurgebieden reeds worden overschreden en gebleken is dat het technisch mogelijk is om de thans toegestane stikstofdepositie te halveren. Aan beide vergunningen hadden dan ook hiertoe voorschriften moeten worden verbonden. Verder betoogt SNM dat het niet altijd mogelijk is om een te hoge stikstofdepositie terug te dringen met beheermaatregelen, zonder daarbij grote schade toe te brengen aan de ecologische kwaliteiten en biodiversiteit van het betrokken natuurgebied. Beheermaatregelen, zoals maaien, plaggen of begrazing, leiden soms tot vernieling van het landschap en in voorkomende gevallen is de vegetatie van bepaalde habitattypen zo dun en los dat met eerdergenoemde beheermaatregelen nauwelijks stikstof wordt afgevoerd, aldus SNM. VVBV betoogt dat de gebruikelijke beheermaatregelen - zoals afgraven of afplaggen - om de aanwezigheid van stikstof in Natura 2000-gebieden te verminderen niet kunnen worden toegepast in het gebied Voornes Duin wat betreft het habitattype 2130C, omdat daarmee de kalkarme bovenlaag verdwijnt en vervolgens op de dan kalkrijke bodem een ander habitattype zal ontstaan. Volgens VVBV dient de stikstofdepositie te worden teruggedrongen in combinatie met een passend begrazings- of maaibeheer om te voldoen aan de instandhoudingsdoelstelling voor dit habitattype.

9.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de genoemde instandhoudingsmaatregelen zullen worden opgenomen in de beheerplannen voor de desbetreffende gebieden en dat deze maatregelen ook zonder de beheerplannen en ook zonder de komst van de onderhavige twee elektriciteitscentrales tot uitvoering zullen worden gebracht. Dit zijn derhalve volgens het college geen mitigerende en ook geen compenserende maatregelen voor deze projecten. De voor de bedoelde maatregelen benodigde financiële middelen zijn reeds beschikbaar en niet afhankelijk van de vaststelling van de beheerplannen, aldus het college.

Verder stelt het college zich op het standpunt dat voor de verwijdering van een hoeveelheid stikstof ter grootte van 1 mol/ha/jaar het voldoende is om één kilo maaisel per hectare per jaar uit een natuurgebied af te voeren. In de praktijk worden volgens het college duizenden kilo’s maaisel per hectare per jaar verwijderd. Door deze overdimensionering van de instandhoudingsmaatregelen, zoals maaien, afplaggen, ontstruiken en begrazing, hebben nieuwe stikstofbijdragen ter grootte van enkele mol/ha/jaar geen invloed op de effectiviteit van deze maatregelen. Daarbij wijst het college erop dat bij te intensieve of te grootschalige toepassing van dergelijke beheermaatregelen in het verleden wel eens ongewenste effecten zijn ontstaan. Thans is echter de wetenschappelijke en praktische kennis beschikbaar om dit te voorkomen en kan het college, als daartoe aanleiding is, de uitvoering van instandhoudingsmaatregelen reguleren.

Uit de passende beoordeling blijkt volgens het college dat met de instandhoudingsmaatregelen - ook met de huidige achtergronddepositie - de instandhoudingsdoelstellingen voor de betrokken Natura 2000-gebieden kunnen worden gehaald. Structureel lagere stikstofdeposities zijn voor het behalen van de instandhoudingsdoelstellingen niet noodzakelijk, waarvoor het college verwijst naar bijlage 10 van de passende beoordeling waarin dit is toegelicht. Omdat uit de passende beoordeling blijkt dat de natuurlijke kenmerken van de omliggende Natura 2000gebieden niet zullen worden aangetast, stelt het college zich op het standpunt dat het daarom niet noodzakelijk is om voorschriften aan de vergunningen te verbinden teneinde de stikstofdepositie van beide elektriciteitscentrales te verminderen.

9.2. Uit voorschrift 7 van beide vergunningen vloeit de verplichting voort voor zowel E.ON als GDF Suez om uitvoering te geven aan een aantal instandhoudingsmaatregelen, indien die niet zijn voltooid of opgenomen in een in werking getreden Natura 2000beheerplan. In voorschrift 7 van beide vergunningen wordt verwezen naar bijlage 1 bij

291

de vergunningen (hierna: de NOx-bijlage), waarin per stikstofgevoelig habitattype voor een aantal van de betrokken Natura 2000-gebieden, te weten Meijendel & Berkheide, Westduinpark & Wapendal, Solleveld & Kapittelduinen, Voornes Duin en Duinen Goeree & Kwade Hoek, is aangegeven welke beheermaatregelen daarvoor moeten worden uitgevoerd met daarbij een indicatieve omvang - uitgedrukt in hectares - van die beheermaatregelen.

9.3. Niet in geschil is dat de oprichting van de elektriciteitscentrales van E.ON en GDF Suez zijn aan te merken als projecten in de zin van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 en dat die projecten mogelijk significante gevolgen kunnen hebben voor de omliggende Natura 2000-gebieden. Evenmin is in geschil dat aan de projecten geen maatregelen zijn verbonden, die ertoe strekken dat de door de centrales te veroorzaken toename van stikstofdepositie op de betrokken Natura 2000-gebieden wordt voorkomen of beperkt. In de passende beoordeling die is vereist om tot verlening van een vergunning voor deze projecten ingevolge artikel 19d van de Nbw 1998 te kunnen overgaan, is de uitvoering van instandhoudingsmaatregelen betrokken. Vast staat dat de uitvoering van deze instandhoudingsmaatregelen niet afhankelijk is van het realiseren van een of beide elektriciteitscentrales. De bewuste instandhoudingsmaatregelen zijn noodzakelijk om de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken Natura 2000gebieden te kunnen realiseren en kunnen - wegens het ontbreken van een directe samenhang met de onderhavige projecten - niet als mitigerende maatregelen worden aangemerkt. De opgenomen verplichting in de voorschriften tot uitvoering van die instandhoudingsmaatregelen, zoals beschreven in de NOx-bijlage behorend bij de voorschriften, maakt dat niet anders. Ook ten aanzien van de door het college gestelde overdimensionering van de voorziene instandhoudingsmaatregelen, nog daargelaten of daarvan sprake is, is niet gebleken dat deze geheel of gedeeltelijk samenhangt met de onderhavige projecten.

Gezien het voorgaande dient het college in dit geval aan de hand van de passende beoordeling inzichtelijk te maken dat de zekerheid is verkregen dat de onderhavige projecten - ook zonder dat mitigerende maatregelen zijn voorzien - de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet zullen aantasten. In de passende beoordeling zijn de instandhoudingsmaatregelen in de vorm van bestaand beheer - dat mede bepalend is voor de huidige staat van instandhouding van de habitattypen - betrokken, evenals mogelijke toekomstige maatregelen die bestaan uit uitbreiding en intensivering van bestaande beheermaatregelen. Om deze maatregelen als feitelijke ontwikkeling in de passende beoordeling te kunnen betrekken, moet in de eerste plaats met een voldoende mate van zekerheid vaststaan dat deze maatregelen daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd. Hetgeen Greenpeace en SNM op dit punt naar voren hebben gebracht, geeft de Afdeling geen aanleiding om daaraan te twijfelen.

Voorts dienen niet alleen de verwachte positieve effecten, maar ook eventuele negatieve effecten daarvan op de kwalificerende habitattypen, habitatsoorten en vogelsoorten te worden beoordeeld in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen voor de betrokken Natura 2000-gebieden.

9.4. Uit de passende beoordeling noch uit de NOx-bijlage blijkt of de voorziene instandhoudingsmaatregelen eenmalig of blijvend in uitvoering zijn dan wel zullen worden uitgevoerd in de Natura 2000-gebieden, Meijendel & Berkheide, Westduinpark & Wapendal, Solleveld & Kapittelduinen, Duinen Goeree & Kwade Hoek en Voornes Duin.

Voorts is in de passende beoordeling per Natura 2000-gebied onvoldoende aandacht besteed aan zowel de verwachte positieve als negatieve effecten van de uitvoering, voortzetting dan wel uitbreiding en intensivering van instandhoudingsmaatregelen die zullen worden uitgevoerd in de betrokken Natura 2000-gebieden, afgezet tegen de verwachte effecten van de twee onderhavige projecten op die gebieden en het kunnen verwezenlijken van de instandhoudingsdoelstellingen van die gebieden. Dit klemt temeer

292 Â Â

nu het in bedrijf nemen van de elektriciteitscentrales leidt tot een toename van stikstofdepositie, terwijl in de autonome situatie de achtergronddepositie van stikstof de kritische depositiewaarde voor de habitattypen in bepaalde delen van de betrokken Natura 2000-gebieden reeds overschrijdt en tevens voor een aantal van die habitattypen een verbeterdoelstelling geldt. Bovendien zullen de voorziene instandhoudingsmaatregelen niet leiden tot een afname van de achtergronddepositie van stikstof op de daarvoor gevoelige habitattypen.

In de passende beoordeling is naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende gekwantificeerd hoe de achtergronddepositie van stikstof tezamen met de toename van stikstofdepositie als gevolg van onderhavige projecten zich verhoudt ten opzichte van de hoeveelheid stikstof die wordt verwijderd met de beoogde instandhoudingsmaatregelen uit de betrokken Natura 2000-gebieden. Hierdoor is niet duidelijk of verslechtering van de in die gebieden aanwezige stikstofgevoelige habitattypen daarmee wordt voorkomen en of de beoogde instandhoudingsmaatregelen voldoende zijn voor het op termijn behalen van de instandhoudingsdoelstellingen en in hoeverre bij de huidige omvang van die instandhoudingsmaatregelen sprake is van de door het college gestelde overdimensionering. Ook is in de passende beoordeling niet inzichtelijk gemaakt dat zonder het treffen van mitigerende maatregelen voor de twee onderhavige projecten - in de vorm van aanvullende maatregelen gericht op het wegnemen van de extra stikstofdepositie, saldering of anderszins - geen afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit van de beoogde instandhoudingsmaatregelen die een bijdrage moeten leveren aan het bereiken van de instandhoudingsdoelstellingen voor de stikstofgevoelige habitattypen in de betrokken Natura 2000-gebieden. Evenmin blijkt uit de passende beoordeling dat het - op termijn - behalen van die instandhoudingsdoelstellingen niet in gevaar wordt gebracht.

9.5. Uit het voorgaande volgt dat het college zich in de bestreden besluiten ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het uit de passende beoordeling de zekerheid heeft verkregen dat de natuurlijke kenmerken van de zeven betrokken Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast.

Cumulatie 10. Greenpeace voert aan dat in de passende beoordeling onvoldoende rekening is gehouden met andere negatieve effecten, waaronder de verwachte toename van het scheepvaartverkeer en een aantal andere projecten zoals de containerterminals voor RWG en APMT, de elektriciteitscentrale van Enecogen, een voorgenomen uitbreiding van een veehouderij in Rockanje en het zogenoemde ROAD-initiatief om CO2 in de bodem op te slaan.

Daarbij wijst Greenpeace in het bijzonder erop dat in de passende beoordeling op onjuiste wijze is omgegaan met het tijdsverloop dat gepaard is gegaan met het nieuwe besluit op bezwaar inzake de elektriciteitscentrale van Enecogen. Bij de beoordeling van de cumulatieve effecten ten behoeve van de bestreden besluiten is volgens Greenpeace het project van Enecogen ten onrechte verdisconteerd in het achtergrondniveau van stikstofdepositie - vanwege de omstandigheid dat die elektriciteitscentrale inmiddels in bedrijf is gesteld - en niet langer als afzonderlijk project in de beoordeling van de cumulatieve effecten betrokken.

10.1. Het college stelt zich op het standpunt dat de toename van het scheepvaartverkeer is toegerekend aan de voorliggende projecten en is meegenomen in de passende beoordeling en voorts dat in de passende beoordeling andere projecten eveneens in de beoordeling van de cumulatieve zijn betrokken. Daarbij wijst het college erop dat projecten die ten tijde van de bestreden besluiten reeds in bedrijf waren gesteld - zoals de elektriciteitscentrale van Enecogen - reeds zijn meegenomen in de gebruikte achtergrondwaarden en de effecten hiervan niet afzonderlijk alsnog in de cumulatie van

293 Â Â

effecten hoeven te worden beschouwd. Verder is het zogenoemde ROAD-project wel in de passende beoordeling betrokken, aldus het college.

10.2. Het college stelt zich terecht op het standpunt dat bij het beoordelen van de mogelijke cumulatieve effecten in het kader van de vergunningverlening ingevolge de Nbw 1998, met andere projecten waarvoor een Nbw-vergunning is vereist maar die nog niet is verleend geen rekening hoeft te worden gehouden. Vergelijk beide uitspraken van de Afdeling van 9 december 2009 in zaak nr. 200805338/1/R2 en in zaak nr.

200809149/1/R2. Hierbij is van belang dat in afwachting van een besluit op een aanvraag voor een Nbw-vergunning doorgaans niet zeker is of - en zo ja met welke voorschriften - de vergunning verleend zal worden. Dergelijke andere vergunningplichtige projecten zijn derhalve aan te merken als een onzekere toekomstige gebeurtenis.

Met betrekking tot andere projecten waarvoor een Nbw-vergunning is verleend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en die ook reeds zijn uitgevoerd dan wel bestaande activiteiten waarvoor geen Nbw-vergunning benodigd is, overweegt de Afdeling dat de gevolgen van die activiteiten in de meeste gevallen kunnen worden geacht in de omgeving te zijn verdisconteerd en derhalve in beginsel niet meer afzonderlijk in de beoordeling van de cumulatieve effecten hoeven te worden betrokken.

Andere projecten waarvoor een Nbw-vergunning is verleend, maar die nog niet of slechts ten dele zijn uitgevoerd ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, en die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen negatieve effecten op de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied kunnen hebben, dienen wel afzonderlijk in de beoordeling van de mogelijke cumulatieve effecten te worden betrokken.

Bij het voorgaande hecht de Afdeling eraan op te merken dat in beginsel de datum van de verlening van de in geschil zijnde Nbw-vergunning bepalend is voor de vraag welke andere projecten dan wel activiteiten als een onzekere toekomstige gebeurtenis zijn aan te merken, tenzij een besluit op bezwaar is genomen. Naar het oordeel van de Afdeling verdraagt het zich niet met het heroverwegingskarakter van dergelijke besluiten om andere projecten waarvoor een afzonderlijke Nbw-vergunning is verleend voorafgaand aan de datum waarop een besluit op bezwaar is genomen dan wel eventuele andere activiteiten die voor dat tijdstip zijn aangevangen buiten beschouwing te laten bij de hernieuwde beoordeling van de mogelijke cumulatieve effecten van het project of andere handelingen die zijn vergund.

10.3. Met betrekking tot de voorgenomen uitbreiding van een veehouderij in Rockanje overweegt de Afdeling dat de Nbw-vergunning aan VOF C.H. Tol is verleend op 5 mei 2012 en die vergunning derhalve dateert van na het nemen van beide bestreden besluiten. Blijkens paragraaf 3.6 van de passende beoordeling en de daarbij horende bijlage 9 is de stikstofdepositie van dit project echter wel meegenomen bij de beoordeling van de cumulatieve effecten. Gezien hetgeen onder 10.2 is overwogen, had dit project niet in de beoordeling van de cumulatieve effecten hoeven te worden betrokken.

10.4. Aan Enecogen v.o.f. is op 7 april 2009 een Nbw-vergunning verleend voor de aanleg en het gebruik van een gasgestookte elektriciteitscentrale op de Maasvlakte.

Zowel voor de containerterminal van Rotterdam World Gateway (hierna: RWG) als voor de containerterminal van APM Terminals Maasvlakte II B.V. (hierna: APMT) is op 9 december 2011 een Nbw-vergunning verleend voor de oprichting en het gebruik van een containerterminal op de Tweede Maasvlakte. Voor het zogenoemde "ROAD"-project - dat staat voor Rotterdam Opslag en Afvang Demonstratie project, waarmee de CO2-uitstoot die afkomstig is van beide elektriciteitscentrales deels zal worden afgevangen op het terrein van elektriciteitscentrale van E.ON en permanent zal worden opgeslagen in lege

294 Â Â

gasvelden in de bodem onder de Noordzee - is aan E.ON Benelux B.V. op 16 december 2011 een Nbw-vergunning verleend voor de oprichting en het gebruik van een CO2afvanginstallatie op de Maasvlakte. Deze vier projecten zijn derhalve vergund, maar nog niet uitgevoerd voorafgaand aan de bestreden besluiten. Gezien het overwogene onder 10.2 dienen de cumulatieve effecten daarvan in combinatie met de twee voorliggende projecten in de passende beoordeling te worden beschouwd.

In de passende beoordeling is vermeld dat onder andere de cumulatie met andere projecten is geactualiseerd. In paragraaf 3.6 van de passende beoordeling is vermeld dat bij het beoordelen van de cumulatieve effecten rekening is gehouden met onder meer de containerterminals van RWG en APMT, het ROAD-project en de Cintra CO2-terminal. De uitkomsten daarvan zijn opgenomen in bijlage 9 van de passende beoordeling.

Voorts is in de passende beoordeling vermeld dat bij de berekening van de effecten van de kolencentrales de aanvoer van kolen over zee is meegenomen als onderdeel van die projecten. De daarbij gehanteerde uitgangspunten en de uitkomsten zijn opgenomen in bijlage 6 van de passende beoordeling.

10.5. Anders dan Greenpeace betoogt, is met de toekomstige containerterminals van RWG en APMT alsmede met de reeds verleende Nbw-vergunning aan E.ON voor een CO2-afvanginstallatie in het kader van het ROAD-project rekening gehouden bij de beoordeling van de cumulatieve effecten. Voor zover ter verwezenlijking van het ROADproject in de toekomst eventueel nog meer projecten zullen worden vergund in het kader van de Nbw 1998, volgt uit hetgeen onder 10.2 is overwogen dat de mogelijke cumulatieve effecten daarvan in die vergunningsprocedures dienen te worden beoordeeld.

Nu niet is weersproken dat de elektriciteitscentrale van Enecogen voorafgaand aan het nemen van de thans bestreden besluiten op bezwaar reeds in bedrijf is gesteld, ziet de Afdeling in hetgeen Greenpeace heeft aangevoerd geen aanleiding om het college niet te volgen in het standpunt dat de stikstofdepositie van dat project reeds is verdisconteerd in de gehanteerde achtergrondwaarden en hierdoor niet meer afzonderlijk als een te cumuleren project hoeft te worden beschouwd. De Afdeling volgt Greenpeace dan ook niet in haar betoog dat deze gewijzigde omstandigheid als gevolg van tijdsverloop op een onjuiste wijze is meegenomen in de passende beoordeling. Dat in de passende beoordeling die ten grondslag is gelegd aan de bestreden besluiten op bezwaar rekening is gehouden met de gewijzigde omstandigheid dat de elektriciteitscentrale van Enecogen inmiddels in bedrijf is gesteld, is inherent aan het heroverwegingskarakter van die besluiten.

Voorts is eveneens met de toename van het scheepvaartverkeer in de passende beoordeling rekening gehouden. Nu door Greenpeace niet nader is onderbouwd in welk opzicht dit niet op juiste wijze zou zijn geschied, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel om de verrichte passende beoordeling op dit punt onvolledig of onjuist te achten.

10.6. Gezien het voorgaande is niet gebleken dat in de passende beoordeling onvoldoende of op onjuiste wijze rekening is gehouden met andere negatieve effecten op de betrokken Natura 2000-gebieden.

Conclusie 11. Gelet op hetgeen onder 9.4 en onder 9.5 is overwogen ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998.

295 Â Â

De beroepen van Greenpeace, SNM en VVBV zijn gegrond, zodat de bestreden besluiten dienen te worden vernietigd. Gelet hierop behoeft hetgeen Greenpeace, SNM en VVBV voor het overige hebben aangevoerd thans geen bespreking meer.

Proceskosten 12. Het college dient ten aanzien van Greenpeace, SNM en VVBV op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij worden de zaken met nummers 201203812/1/R2 en 201203820/1/R2 aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zodat de betrokken kosten slechts eenmaal voor vergoeding in aanmerking komen.

Vanwege de complexiteit van de zaken bestaat voorts aanleiding ten aanzien van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand een wegingsfactor 1,5 toe te passen (bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, onderdeel C1).

12.1. De Afdeling ziet geen aanleiding om het college te veroordelen in de door SNM op het proceskostenformulier opgegeven kosten in de twee onderhavige procedures voor een deskundige, te weten haar gemachtigde. Deze kosten hebben - blijkens de specificaties die aan het proceskostenformulier zijn gehecht - betrekking op het opstellen van beide beroepschriften en op het opstellen van een reactie op het verweerschrift van het college. Haar gemachtigde heeft geen verslag uitgebracht als bedoeld in artikel 8:36, tweede lid, van de Awb. Bovendien gaat het om kosten die moeten worden geacht te zijn begrepen in de kosten voor het door een derde verlenen van beroepsmatige rechtsbijstand. Deze komen derhalve niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking.

12.2. Ten aanzien van de door Greenpeace op het proceskostenformulier opgegeven kosten voor een deskundige, dat betrekking heeft op het overgelegde rapport van 31 mei 2012 inzake de gevolgen van onderhavige projecten voor de nauwe korfslak, opgesteld door de Stichting Anemoon, overweegt de Afdeling als volgt. Blijkens de ingezonden factuur heeft Stichting Anemoon drie dagen besteed aan dit rapport, dat in beide procedures is ingediend en waarvan de inhoud identiek is. Gezien de omvang van het rapport van 31 mei 2012 komt dit de Afdeling niet onredelijk voor. Gezien het voorgaande komt € 1.800,00 voor vergoeding in aanmerking, waarbij de Afdeling is uitgegaan van drie werkdagen van 8 uur, hetgeen neerkomt op 24 uren tegen een forfaitair bedrag van € 75,00 per uur.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart de beroepen gegrond; II. vernietigt het besluit op bezwaar van het college van gedeputeerde staten van ZuidHolland, met het kenmerk PZH-2012-327415647, van 2 maart 2012 dat ziet op de verleende Nbw-vergunning aan GDF Suez; vernietigt het besluit op bezwaar van het college van gedeputeerde staten van ZuidHolland, met het kenmerk PZH-2012-327409042, van 2 maart 2012 dat ziet op de verleende Nbw-vergunning aan E.ON; III. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij de stichting Stichting Natuur en Milieu in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1416,00 (zegge: veertienhonderdzestien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

296

veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij de vereniging Vereniging Verontruste Burgers van Voorne in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 708,00 (zegge: zevenhonderdacht euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland tot vergoeding van bij de stichting Stichting Greenpeace Nederland in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3269,88 (zegge: drieduizend tweehonderdnegenenzestig euro en achtentachtig cent), waarvan € 1416,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IV. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland aan appellanten het door hen voor de behandeling van de beroepen betaalde griffierecht als volgt vergoedt: - aan de stichting Stichting Natuur en Milieu een bedrag van € 620,00 (zegge: zeshonderdtwintig euro); - aan de vereniging Vereniging Verontruste Burgers van Voorne een bedrag van € 620,00 (zegge: zeshonderdtwintig euro); - aan de stichting Stichting Greenpeace Nederland een bedrag van € 620,00 (zegge: zeshonderdtwintig euro).

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. R. Uylenburg en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Vreugdenhil, ambtenaar van staat. w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Vreugdenhil voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2013 571.

297

Uitspraak 201303243/1/R2 en 201303324/1/R2 en 201303514/1/R2 en 201303816/1/R2 DATUM VAN UITSPRAAK woensdag 13 november 2013 TEGEN het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant PROCEDURESOORT Eerste aanleg - meervoudig RECHTSGEBIED Ruimtelijke-ordeningskamer - Natuurbescherming 201303243/1/R2 en 201303324/1/R2 en 201303514/1/R2 en 201303816/1/R2.

Datum uitspraak: 13 november 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de stichting Stichting Werkgroep Behoud de Peel (hierna: Werkgroep Behoud de Peel), gevestigd te Deurne, appellante, en het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant, verweerder.

Procesverloop Bij besluit van 29 januari 2013, kenmerk C2056271/3293494, heeft het college aan [vergunninghoudster A] een vergunning krachtens de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor uitbreiding van een melkrundveehouderij aan de [locatie A] te Liessel.

Bij besluit van 25 februari 2013, kenmerk C2052516/3362433, heeft het college aan [vergunninghoudster B] een vergunning krachtens de Nbw 1998 verleend voor uitbreiding van een vleeskuikenhouderij aan de [locatie B] te Someren.

Bij besluit van 6 maart 2013, kenmerk C2072812/3357006, heeft het college aan [vergunninghouders C] een vergunning krachtens de Nbw 1998 verleend voor oprichting van een varkenshouderij aan de [locatie C] te De Rips.

Bij besluit van 11 maart 2013, kenmerk C2057437/3363173, heeft het college aan [vergunninghouder D] een vergunning krachtens de Nbw 1998 verleend voor uitbreiding van een rundveehouderij aan de [locatie D] te Deurne.

Tegen deze vier besluiten heeft Werkgroep Behoud de Peel beroep ingesteld.

Het college heeft in alle vier zaken een verweerschrift ingediend.

Werkgroep Behoud de Peel heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaken ter zitting gevoegd behandeld op 22 augustus 2013, waar Werkgroep Behoud de Peel, vertegenwoordigd door ir. A.K.M. van Hoof, bijgestaan door W.M.M. van Opbergen, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Uittenbosch, bijgestaan door ing. G. Leeuwerke, zijn verschenen.

Ter zitting zijn voorts [vergunninghoudster A], vertegenwoordigd door [gemachtigde], [vergunninghoudster B], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en [vergunninghouders C], vertegenwoordigd door mr. M. Peeters, advocaat te Helmond, als partij gehoord.

Overwegingen

298 Â Â

De bestreden besluiten 1. Het college heeft bij de bestreden besluiten vergunningen verleend voor de oprichting onderscheidenlijk uitbreiding en exploitatie van vier agrarische bedrijven.

Voorafgaand aan het verlenen van de Nbw-vergunningen hebben de bedrijven verzoeken gedaan om saldering krachtens de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant (hierna: de stikstofverordening) en heeft het college daaromtrent vier salderingsbesluiten genomen. Het college heeft bij de verlening van de Nbw-vergunningen de salderingsbesluiten, op grond waarvan saldo uit de depositiebank aan de bedrijven is toegekend, betrokken.

Het college heeft de Nbw-vergunningen met toepassing van artikel 19g en artikel 19kd van de Nbw 1998 verleend, omdat de toename van ammoniakemissie als gevolg van de oprichting of uitbreiding van de betrokken bedrijven, gelet op het aan deze bedrijven toegekende saldo uit de depositiebank, per saldo niet zal leiden tot een toename van stikstofdepositie op stikstofgevoelige habitattypen in de Natura 2000-gebieden.

Wettelijk kader 2. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

2.1. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, van dat gebied.

2.2. Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten uit de passende beoordeling, bedoeld in artikel 19f, eerste lid, zich ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied niet zullen worden aangetast.

2.3. Ingevolge artikel 19kd, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, betrekt het bevoegd gezag bij besluiten over [..] het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, niet de gevolgen die een handeling kan hebben door het veroorzaken van stikstofdepositie op voor stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000gebied in de volgende gevallen: a.

[..];

b. de handeling is een activiteit die na de referentiedatum is begonnen, of een gebruik dat na de referentiedatum in betekenende mate is gewijzigd, waarbij is verzekerd dat, in samenhang met voor die activiteit getroffen maatregelen, de stikstofdepositie op de voor

299 Â Â

stikstof gevoelige habitats in een Natura 2000-gebied als gevolg van die activiteit of dat gebruik per saldo niet is toegenomen of zal toenemen.

Ingevolge het derde artikellid wordt onder "referentiedatum" als bedoeld in het eerste lid verstaan: a.

7 december 2004, of

b.

[..]

2.4. Ingevolge artikel 12 van de stikstofverordening dragen gedeputeerde staten zorg voor het inrichten en onderhouden van een depositiebank, die gevuld wordt met: a. de vervallen deposities van bedrijven die na 7 december 2004 de bedrijfsvoering beëindigd hebben en waarvan de vergunning krachtens de Wet milieubeheer, dan wel de melding op basis van het Besluit landbouw milieubeheer is ingetrokken of vervallen; b. de vrijkomende deposities bij wijzigingen van vergunning krachtens de Wet milieubeheer dan wel meldingen volgens het Besluit landbouw milieubeheer, na 7 december 2004; steeds voor zover deze nog niet eerder zijn gebruikt.

Ingevolge artikel 16, stellen gedeputeerde staten nadere regels vast over de wijze waarop de depositiebank gevuld wordt en depositierechten worden uitgegeven.

2.5. Gedeputeerde staten hebben ter uitvoering van artikel 16 van de stikstofverordening het Protocol Depositiebank versie 13 juli 2010 (hierna: het protocol) vastgesteld.

Ingevolge paragraaf 3, onder 1, van het protocol vindt vulling van de depositiebank uitsluitend plaats op basis van wijzigingen in vergunningen krachtens de Wet milieubeheer en meldingen Besluit landbouw milieubeheer, die door gemeenten zijn ingevoerd in het BVB-bestand Noord-Brabant.

Ingevolge paragraaf 3, onder 2, wordt de depositiebank gevuld met depositierechten van gestopte en ingekrompen bedrijven: - Depositierechten (op basis van het bestaande emissieplafond) van veehouderijbedrijven die gestopt zijn na 07-12-2004 (in het BVB-bestand op 0 NGE zijn komen te staan) en op 07-12-2004 nog aantoonbaar actief waren. Aantoonbaar actief zijn die bedrijven, die in 2005 nog meitellinggegevens over het houden van dieren aan Dienst Regelingen van het ministerie van LNV hebben aangeleverd; - Depositierechten (op basis van het bestaande emissieplafond) van bedrijven die sinds 07-12-2004 niet alleen in emissie (en daarmee in depositie) maar ook met aantallen dieren (resulterend in minder NGE, maar > 0 NGE, dus niet (definitief) gestopt) ingekrompen zijn.

Samenhang 3. Werkgroep Behoud de Peel betoogt dat de saldi uit de depositiebank ten onrechte zijn betrokken bij de verlening van de vier Nbw-vergunningen. Zij voert daartoe aan dat tussen de vergunde toename van de stikstofdepositie in de vier vergunningen en de daar tegenoverstaande onttrekkingen van saldo uit de depositiebank geen directe samenhang bestaat, omdat die onttrekkingen niet zijn te koppelen aan één of meer concrete ingetrokken vergunningen. De directe samenhang is voorts volgens Werkgroep Behoud

300

de Peel niet gewaarborgd omdat de stikstofverordening en het protocol het mogelijk maken dat in de depositiebank deposities worden opgenomen van milieuvergunningen die voor de oprichting van de depositiebank zijn ingetrokken. De deposities kunnen voorts afkomstig zijn van bedrijven die op het moment van intrekken van de milieuvergunning niet meer bestonden. Voorts voert zij aan dat niet is gewaarborgd dat de in de depositiebank opgenomen milieuvergunningen zijn verleend voordat de betrokken Natura 2000-gebieden ter uitvoering van de Vogelrichtlijn werden aangewezen. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst zij naar de voorwaarden waaronder in de jurisprudentie externe saldering als mitigerende maatregel is aanvaard.

3.1. Het college stelt zich op het standpunt dat door middel van de depositiebank een directe relatie ontstaat tussen de toe- en afnames van stikstofdepositie. In de depositiebank wordt echter niet gesaldeerd met het intrekken van vergunningen, maar met de door die intrekking vrijgevallen stikstofdeposities. Een ingetrokken vergunning dient volgens het college uitsluitend als administratief bewijs dat de bij die vergunning horende stikstofdepositie is vrijgevallen. In het systeem van de depositiebank is gewaarborgd dat het totaal van de stikstoftoenames nooit groter kan zijn dan het totaal van de stikstofafnames. Dat wordt bijgehouden in een overzicht dat openbaar te raadplegen is, aldus het college.

Het college stelt voorts dat het voor de beoordeling van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden uitgaat van een stand-still situatie ten opzichte van 7 december 2004.

Toenames van stikstofdepositie ten opzichte van deze datum kunnen worden gesaldeerd met stikstofdeposities die op 7 december 2004 bestonden maar daarna zijn beëindigd.

De verordening en het protocol voorzien daarom in de opname van stikstofdeposities in de depositiebank van milieuvergunningen van bedrijven die op 7 december 2004 nog aantoonbaar in bedrijf waren en waarvan de milieuvergunning na die datum is ingetrokken.

3.2. Het college heeft de vergunningen verleend met toepassing van artikel 19kd, eerste lid, onder b, van de Nbw 1998, voor zover de aangevraagde activiteiten effecten kunnen hebben op stikstofgevoelige habitats in Natura 2000-gebieden die zijn of zullen worden aangewezen ter uitvoering van de Habitatrichtlijn. Voor zover de aangevraagde activiteiten effecten kunnen hebben op stikstofgevoelige habitats in Natura 2000gebieden die ter uitvoering van de Vogelrichtlijn zijn aangewezen, zijn de vergunningen verleend op basis van een passende beoordeling als bedoeld in artikel 19g van de Nbw 1998.

3.3. Het college heeft het saldo uit de depositiebank als maatregel betrokken in de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan de bestreden besluiten en op grond waarvan het college zich ervan heeft verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van de betrokken Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast. Voorts heeft het college het saldo uit de depositiebank betrokken bij de beoordeling of aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 19kd, eerste lid, onder b, van de Nbw 1998 dat ‘in samenhang met voor die activiteit getroffen maatregelen, de stikstofdepositie op de voor stikstofgevoelige habitats in een Natura 2000-gebied als gevolg van die activiteit per saldo niet is toegenomen of zal toenemen’ is voldaan.

3.4. De Afdeling ziet zich, gelet op het in beroep aangevoerde, voor de vraag gesteld of saldo uit de depositiebank als maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken en of dit kan worden betrokken bij de beoordeling of voldaan wordt aan artikel 19kd, eerste lid, onder b, van de Nbw 1998. Zij overweegt daartoe als volgt.

3.5. In de jurisprudentie is aanvaard dat saldering in de vorm van intrekking van een milieuvergunning, Hinderwetvergunning of melding (hierna tezamen aangeduid als: milieuvergunning) ten behoeve van de verlening van een Nbw-vergunning voor de oprichting of uitbreiding van een agrarisch bedrijf onder voorwaarden kan worden

301

betrokken als maatregel in een passende beoordeling of bij de beoordeling of aan de voorwaarden van artikel 19kd, eerste lid, onder b, van de Nbw 1998 is voldaan (uitspraken van 16 maart 2011, in zaak nr. 200909282/1/R2 en 10 oktober 2012, in zaak nr. 201010326/1/T1/A4). Werkgroep Behoud de Peel wijst er terecht op dat deze vorm van saldering, hierna aan te duiden als externe saldering, slechts mogelijk is als er een directe samenhang bestaat tussen de intrekking van de milieuvergunning en de verlening van de Nbw-vergunning. Die directe samenhang wordt aangenomen als de vergunning voor het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of zal worden ingetrokken ten behoeve van de uitbreiding van het saldo-ontvangende bedrijf. Dit kan blijken uit het intrekkingsbesluit of uit een overeenkomst tussen het saldogevende en saldoontvangende bedrijf over de overname van het stikstofdepositiesaldo van de in te trekken milieuvergunning. Verder dient vast te staan dat de bedrijfsvoering van het saldogevende bedrijf daadwerkelijk is of wordt beëindigd.

3.6. De voorwaarde van directe samenhang tussen de intrekking van de milieuvergunning en de verlening van de Nbw-vergunning betekent voorts dat niet elke milieuvergunning kan worden gebruikt voor externe saldering. Een milieuvergunning die is verleend en is ingetrokken voordat artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn van toepassing werd op een Natura 2000-gebied (de referentiedatum) waarop het agrarisch bedrijf stikstofdepositie veroorzaakt, kan niet voor externe saldering worden gebruikt (uitspraak van 18 april 2012, in zaak nr. 201003985/1/A4).

3.7. Externe saldering is in beginsel wel mogelijk met een milieuvergunning die is verleend voor de referentiedatum en die na die datum is ingetrokken. Hoewel niet relevant is of tot het moment van intrekking van de vergunning, of tot het moment waarop de overeenkomst over de overname van de stikstofdepositie wordt gesloten, nog vee aanwezig was op het bedrijf, is wel relevant of het bedrijf op dat moment feitelijk nog aanwezig was (uitspraken van 29 juni 2011, in zaak nr. 200908730/1/R2 en 14 augustus 2013, in zaak nr. 201205373/1/R2). Dat is, zo preciseert de Afdeling thans, het geval als de hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een vergunning op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 voor de realisering van een project, is vereist. Deze voorwaarden zijn gesteld ten einde het mitigerende karakter van externe saldering te waarborgen. Externe saldering kan alleen met stikstofdeposities die waren vergund op de referentiedatum en die ook nog aanwezig waren of konden zijn tot het moment van intrekking van de milieuvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van de stikstofdepositie ten behoeve van de uitbreiding van het saldoontvangende bedrijf.

3.8. Met saldering via de depositiebank wordt hetzelfde beoogd als met externe saldering: een toename van stikstofdepositie van een vergund project wordt gesaldeerd met een afname van stikstofdepositie door een ingetrokken milieuvergunning. Externe saldering en saldering via de depositiebank zijn binnen de Nbw-vergunningverlening beide te duiden als een maatregel ter mitigatie van de effecten van het vergunde project.

De wijze waarop het benodigde saldo wordt verkregen verschilt wel.

Bij de depositiebank zorgen gemeentebesturen voor de intrekking van milieuvergunningen van bedrijven waarvan de bedrijfsvoering is beëindigd en voert de provincie de regie over de opname van het saldo dat uit deze ingetrokken vergunningen vrijvalt en over de toekenning van saldo aan bedrijven die saldo nodig hebben. Bij externe saldering draagt het agrarisch bedrijf dat saldo nodig heeft zelf ervoor zorg dat hij met een ander agrarisch bedrijf overeenkomt dat de milieuvergunning daarvan wordt ingetrokken en dat het saldo wordt overgenomen.

3.9. De overeenkomsten tussen externe saldering en saldering uit de depositiebank geven aanleiding voor het oordeel dat bij saldering op grond van de depositiebank ten behoeve van een Nbw-vergunning, evenals bij externe saldering, gelet op het mitigerende karakter van de maatregel, een directe samenhang dient te bestaan tussen

302

de in de depositiebank op te nemen en te onttrekken saldi. Gelet op het in beroep aangevoerde dient te worden bezien of de wijze van saldering en de voorwaarden die gesteld worden aan de opname van saldo van een ingetrokken milieuvergunning waarborgen dat er een directe samenhang aanwezig is tussen de in de depositiebank opgenomen saldi van ingetrokken milieuvergunningen en de onttrekkingen van saldi ten behoeve van een Nbw-vergunning voor de oprichting of uitbreiding van een agrarisch bedrijf.

3.10. Ten aanzien van het betoog van Werkgroep Behoud de Peel dat tussen de vergunde toename van de stikstofdepositie in de vier vergunningen en de daar tegenoverstaande onttrekkingen van saldo uit de depositiebank geen directe samenhang bestaat, omdat die onttrekkingen niet zijn te koppelen aan één of meer concrete ingetrokken vergunningen, overweegt de Afdeling als volgt.

In een depositiebank wordt, zoals het college stelt, niet gesaldeerd met het intrekken van vergunningen, maar met de door die intrekking vrijgevallen stikstofdeposities. Per Natura 2000-gebied wordt per habitattype het saldo dat afkomstig is van een ingetrokken milieuvergunning van een saldogevend bedrijf geregistreerd. Datzelfde gebeurt voor de onttrokken saldi voor de ontvangende bedrijven. Bij onttrekking van saldo is bepalend of voor het desbetreffende habitattype in de depositiebank nog voldoende saldo van de (gezamenlijke) saldogevende bedrijven geregistreerd staat. Een directe koppeling tussen de ingetrokken milieuvergunning van een saldogevend bedrijf en het onttrokken saldo voor het saldo-ontvangende bedrijf, zoals aan de orde bij externe saldering, is bij saldering op grond van een depositiebank niet relevant. Gelet hierop is het niet bezwaarlijk dat bij saldering op grond van een depositiebank niet wordt aangegeven van welke ingetrokken milieuvergunning het saldo afkomstig is. Het betoog faalt.

3.11. Uit de stikstofverordening en het protocol volgt dat het saldo van een milieuvergunning die is verleend vóór 7 december 2004 voor een bedrijf dat op 7 december 2004 nog aantoonbaar in bedrijf was, en die nadien is ingetrokken, in de depositiebank kan worden opgenomen. Werkgroep Behoud de Peel wijst er terecht op dat de stikstofverordening en het protocol niet uitsluiten dat in de depositiebank saldi zijn opgenomen van milieuvergunningen die voor de oprichting van de depositiebank zijn ingetrokken.

De Afdeling is van oordeel dat een directe samenhang tussen de intrekking van een milieuvergunning en de beschikbaarstelling van depositie ten behoeve van saldering kan worden aangenomen bij milieuvergunningen die zijn ingetrokken ten behoeve van de opname in de depositiebank. Deze samenhang is aanwezig bij milieuvergunningen die zijn ingetrokken na de datum van (het concrete voornemen tot) instelling van de depositiebank. Dat is in Noord-Brabant 29 september 2009, de datum waarop het convenant 'Stikstof en Natura 2000' is gesloten. In dat convenant is onder meer besloten tot de inrichting van de depositiebank en is afgesproken dat de daarbij betrokken partijen zich inspannen om - door een actief beleid van intrekking van vergunningen dan wel meldingen bij gestopte bedrijven - de bank zo spoedig mogelijk te vullen. Het betoog slaagt.

3.12. Werkgroep Behoud de Peel wijst er terecht op dat de verordening en het protocol niet uitsluiten dat in de depositiebank saldi worden opgenomen van bedrijven die op het moment van intrekken van de milieuvergunning feitelijk niet meer aanwezig waren. Zoals onder 3.7 is verwoord wordt bij externe saldering als voorwaarde gesteld dat het bedrijf op het moment van intrekken van de milieuvergunning of het sluiten van de overeenkomst over de overname van de stikstofdepositie, feitelijk nog aanwezig was.

Dat is het geval als de hervatting van het bedrijf mogelijk is zonder dat daarvoor een vergunning op grond van artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 voor de realisering van

303

een project, is vereist. Deze voorwaarde is van belang om het mitigerende karakter van saldering te waarborgen.

De Afdeling is van oordeel dat een dergelijke waarborg bij de inrichting van de depositiebank niet kan worden gemist. Het standpunt van het college dat bij externe saldering slechts relevant is of het bedrijf waarvan de milieuvergunning wordt ingetrokken op de referentiedatum stikstofdepositie veroorzaakte en dat saldering kan zolang een stand-still situatie ten opzichte van de referentiedatum wordt aangehouden, vindt, gelet op het voorgaande, geen steun in de jurisprudentie. Het betoog slaagt.

3.13. Het saldo uit de depositiebank is in de vier vergunningen ook gebruikt om een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die zijn aangewezen ter uitvoering van de Vogelrichtlijn te salderen. De referentiedata voor de betrokken Vogelrichtlijngebieden zijn onder meer 10 juni 1994 en 24 maart 2000.

Werkgroep Behoud de Peel stelt terecht dat de verordening en het protocol niet waarborgen dat in de depositiebank uitsluitend milieuvergunningen zijn opgenomen die zijn verleend voor de referentiedatum voor het betrokken Vogelrichtlijngebied. Het is daardoor mogelijk dat saldo is gebruikt dat afkomstig is van een milieuvergunning voor een bedrijf dat na de referentiedatum is opgericht of is gewijzigd, zonder dat is gewaarborgd dat die oprichting of wijziging passend is beoordeeld als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het saldo uit de depositiebank, nu niet is gewaarborgd dat de daarin opgenomen milieuvergunningen zijn verleend voor de relevante referentiedatum voor het betrokken Vogelrichtlijngebied, niet kan worden gebruikt ten behoeve van de saldering van een toename van stikstofdepositie op deze gebieden. Het betoog slaagt.

3.14. Gelet op het in 3.9 en 3.10 overwogene is de Afdeling van oordeel dat saldo uit een depositiebank kan worden betrokken bij de verlening van een Nbw 1998-vergunning, indien door het stellen van voorwaarden aan de op te nemen en de te onttrekken saldi is gewaarborgd dat een directe samenhang bestaat tussen de in de depositiebank op te nemen en te onttrekken saldi. Uit hetgeen onder 3.11, 3.12 en 3.13 is overwogen volgt dat de voorwaarden die in de verordening en het protocol gesteld worden aan de opname van saldo van een ingetrokken milieuvergunning onvoldoende waarborgen dat een directe samenhang aanwezig is tussen de in de depositiebank opgenomen saldi van ingetrokken milieuvergunningen en de onttrekkingen van saldi ten behoeve van een Nbw-vergunning voor de oprichting of uitbreiding van een agrarisch bedrijf. Dit leidt tot het oordeel dat de betreffende salderingsbesluiten in de aan de orde zijnde gevallen niet bij de vergunningverlening konden worden betrokken.

Salderingsmethodiek 4. Werkgroep Behoud de Peel voert aan dat als gevolg van de salderingsmethodiek van de depositiebank niet vaststaat dat overal in de betrokken Natura 2000-gebieden sprake zal zijn van een afname van de stikstofdepositie. Hierbij wijst zij erop dat het saldo dat per stikstofgevoelig habitattype in de depositiebank wordt geregistreerd een sommatie betreft van alle grids van 25 bij 25 meter in een Natura 2000-gebied waar dat habitattype voorkomt. Omdat bij saldering via de depositiebank slechts de stikstofdepositie op de totale oppervlakte van een bepaald habitattype wordt bezien, is het volgens Werkgroep Behoud de Peel mogelijk dat de nieuwvestiging of de uitbreiding van een veehouderij leidt tot een toename van stikstofdepositie op een nabijgelegen deel van het desbetreffende habitattype, terwijl - als gevolg van sommatie bij saldering - de depositiebank een gelijkblijvende of afname van de stikstofdepositie laat zien, berekend over de gehele oppervlakte van het habitattype. De gebruikte salderingsmethodiek garandeert derhalve niet dat binnen alle grids waar een bepaald stikstofgevoelig habitattype voorkomt een afname van de stikstofdepositie plaatsvindt, aldus Werkgroep Behoud de Peel.

304 Â Â

4.1. Het college stelt zich op het standpunt dat het betoog van Werkgroep Behoud de Peel berust op een te sterk vereenvoudigde weergave van de werkelijkheid. Volgens het college heeft ruim 80% van de veehouderijen in Noord-Brabant een maximale stikstofdepositie van minder dan 5 mol per hectare, hetgeen neerkomt op maximaal 0,3125 mol per grid van 25 bij 25 meter. Als gevolg van de fysische eigenschappen van de atmosfeer neemt de stikstofdepositie van een veehouderij geleidelijk af met de toename van de afstand tot het bedrijf. Het college stelt dat voor zowel saldogevende als saldo-ontvangende bedrijven dit zelfde depositiepatroon geldt en dat door saldoontvangende bedrijven meer gesaldeerd moet worden voor nabijgelegen locaties van een stikstofgevoelig habitattype dan voor locaties van dat habitattype dat verder weg ligt.

Tevens liggen zowel saldogevende als saldo-ontvangende bedrijven geografisch dusdanig verspreid rondom Natura 2000-gebieden, dat als gevolg van het atmosferische verspreidingspatroon en in combinatie met de uitmiddeling van verschillen tussen saldogevende en saldo-ontvangende bedrijven volgens het college voldoende is verzekerd dat met de salderingsmethode van de depositiebank op geen enkele locatie een netto toename van stikstofdepositie plaatsvindt.

Daarnaast stelt het college dat het uit ecologisch oogpunt niet relevant is of ergens binnen een stikstofgevoelig habitattype de stikstofdepositie toeneemt als de totale stikstofdepositie op dat habitattype binnen een Natura 2000-gebied afneemt. Het college wijst daarbij op het gegeven dat de instandhoudingsdoelstellingen, zoals geformuleerd in de aanwijzingsbesluiten van de Natura 2000-gebieden, niet zijn gedifferentieerd per locatie waar de desbetreffende habitattypen voorkomen. Volgens het college betekent dit dat alle locaties binnen een Natura 2000-gebied waar een habitattype voorkomt als één geheel moeten worden beschouwd en daarom is uitsluitend de totale stikstofbelasting op de gehele oppervlakte van een habitattype binnen een Natura 2000-gebied van belang.

4.2. De rekenkundige wijze van saldering door middel van de depositiebank, zoals vastgelegd in de stikstofverordening en het protocol, waarborgt naar het oordeel van de Afdeling dat de stikstofdepositie op het totale areaal van een bepaald stikstofgevoelig habitattype in een Natura 2000-gebied niet toeneemt. Dit heeft Werkgroep Behoud de Peel ook niet betwist. Wat betreft het betoog dat niet is uitgesloten dat binnen het totale areaal van een bepaald habitattype plaatselijk wel toenames van stikstofdepositie kunnen optreden, overweegt de Afdeling als volgt.

De salderingsmethodiek van de depositiebank, waarbij per Natura 2000-gebied de stikstofdepositie op alle delen van een bepaald habitattype wordt gesommeerd, heeft tot gevolg dat daarmee niet inzichtelijk is dat geen toename van stikstofdepositie kan plaatsvinden op één of meer delen van een bepaald habitattype binnen een Natura 2000gebied. Het standpunt van het college dat het atmosferische verspreidingspatroon van stikstof in combinatie met de uitmiddeling van onderlinge verschillen tussen saldogevende en saldo-ontvangende bedrijven verzekert dat op geen enkel deel van een stikstofgevoelig habitattype een toename plaatsvindt van stikstofdepositie, is een veronderstelling die de Afdeling zonder nadere onderbouwing niet kan volgen. Gelet op het hierna in 4.3 overwogene leidt dit thans niet tot het oordeel dat de salderingsbesluiten om die reden niet ten grondslag konden worden gelegd aan de vergunningverlening.

4.3. Gelet op het voorgaande is niet inzichtelijk dat de salderingsmethodiek uitsluit dat op delen van een bepaald habitattype een toename van stikstofdepositie kan plaatsvinden. Voor de vragen of een toe- en afname van stikstofdepositie op verschillende delen van een stikstofgevoelig habitattype in een Natura 2000-gebied en of saldering van stikstofdepositie per habitattype op gebiedsniveau bij de verlening van een vergunning voor een individueel project niet leidt tot aantasting van de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied, wijst de Afdeling op de prejudiciële

305

vragen zoals opgenomen in de uitspraak van de Afdeling van 7 november 2012, in zaak nr. 201110075/1/R4 en 201201853/1/R4.

Gezien de vragen die aan het Hof van Justitie van de Europese Unie zijn gesteld in die uitspraak over de uitleg van de zinsnede "de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten" in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, kan de Afdeling thans niet verder ingaan op dit betoog.

Berekeningsmethode 5. Verder betoogt Werkgroep Behoud de Peel dat de berekeningen met betrekking tot de saldering van stikstofdeposities niet kunnen worden gecontroleerd, omdat het gebruikte rekenmodel niet beschikbaar is voor derden en omdat niet bekend is welke concrete intrekkingen zijn gebruikt voor de thans vergunde bedrijfsuitbreidingen.

Bovendien kan als gevolg van het systeem van de depositiebank niet worden uitgesloten dan wel gecontroleerd of daarin ten onrechte de stikstofdepositie van ingetrokken milieuvergunningen is opgenomen die reeds voor de komst van de depositiebank waren gebruikt voor externe saldering in het kader van vergunningverlening ingevolge de Nbw 1998. Voorts wordt volgens Werkgroep Behoud de Peel ten onrechte geen rekening gehouden met wijziging van de emissiefactoren op grond van de Regeling ammoniak en veehouderij (hierna: Rav-emissiefactor) van een bepaald stalsysteem, waardoor de in de depositiebank opgenomen stikstofdepositie van ingetrokken vergunningen zou moeten worden herberekend.

5.1. Het college stelt zich op het standpunt dat in de bestreden besluiten inzicht is verschaft in de wijze van de berekening en dat de conclusies van de rekenresultaten in hoofdlijnen daarin zijn opgenomen. Uit het motiveringsvereiste vloeit volgens het college niet voort dat de volledige berekening van de saldering via de depositiebank bij de bestreden besluiten moet worden gevoegd. Verder stelt het college zich op het standpunt dat de omstandigheid dat aan Werkgroep Behoud de Peel het rekenmodel niet ter beschikking is gesteld en zij niet over de kennis beschikt om de rekenresultaten te controleren op zichzelf geen reden geeft om het betrekken van de salderingsbesluiten krachtens de stikstofverordening in de bestreden besluiten onjuist te achten, nu Werkgroep Behoud de Peel op geen enkele wijze heeft onderbouwd in welk opzicht het rekenmodel of de uitkomsten daarvan niet zouden kloppen. Daarbij wijst het college erop dat de gegevens die zijn opgenomen in de depositiebank met betrekking tot saldogevende en saldo-ontvangende bedrijven worden bijgehouden in een openbaar rekening-courant overzicht dat kan worden ingezien of worden opgevraagd bij de beheerder.

Voorts levert een wijziging van de Rav-emissiefactor van een bepaald stalsysteem volgens het college slechts een schijnprobleem op bij de vulling van de depositiebank en is het niet van invloed op de juistheid van de salderingsbesluiten. Sinds het instellen van de depositiebank zijn de Rav-emissiefactoren vier keer herzien. Eventuele herzieningen van Rav-emissiefactoren zien met name op nieuwe stalsystemen, terwijl de depositiebank is gevuld met ingetrokken milieuvergunningen van veehouderijen met oudere stalsystemen. Voor zover wijzigingen van de Rav-emissiefactoren effect kunnen hebben op de berekende salderingen, leidt dat tot een overschatting aan de zijde van de saldo-ontvangende bedrijven en zorgt dit voor een grotere onttrekking aan de depositiebank dan in feite noodzakelijk is en derhalve tot een netto afname van de stikstofdepositie. Bovendien stelt het college dat bij de vier vergunningen geen sprake is van veehouderijen met stalsystemen met één van die gewijzigde Rav-emissiefactoren, zodat het probleem hoe dan ook niet aan de orde is bij de beoordeling van deze vergunningen.

5.2. Gelet op hetgeen is overwogen onder 3.11 behoeft het betoog dat niet kan worden uitgesloten of gecontroleerd dat in de depositiebank de stikstofdepositie van ingetrokken

306

milieuvergunningen is opgenomen die voorafgaand aan de datum van de instelling van de depositiebank reeds waren gebruikt voor externe saldering, geen bespreking meer.

5.3. Het enkele feit dat Werkgroep Behoud de Peel niet beschikt over het rekenmodel een aangepaste versie van het bestaande rekenmodel AAgro-Stacks - betekent op zichzelf niet dat als gevolg daarvan de salderingsberekeningen die ten grondslag liggen aan de vier vergunningen niet controleerbaar zouden zijn.

Ten aanzien van het betoog dat zonder de beschikking over het rekenmodel de berekeningen van de salderingsbesluiten niet controleerbaar zijn, omdat in de systematiek van de depositiebank niet bekend is van welke ingetrokken milieuvergunningen de vervallen deposities zijn gebruikt voor de salderingsbesluiten die zijn betrokken bij de voorliggende vergunningen, ziet de Afdeling geen aanleiding om daarover thans anders te oordelen dan in de uitspraak van 19 juni 2013 in zaak nrs.

201200593/1/R2, 201205887/1/R2 en 201300402/1/R2 is gedaan.

In die uitspraak is in overweging 7.1 de berekeningsmethode van de depositiebank uiteengezet en heeft de Afdeling in overweging 7.2 onder andere overwogen dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat niet duidelijk is hoe de berekening van de omvang van de op te nemen en de te onttrekken deposities tot stand komt. Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat de in overweging 7.1 uiteengezette wijze van berekening en het gebruik van het rekenmodel AAgro-Stacks is vastgelegd in het protocol en dat de postcode en het huisnummer van het saldogevende bedrijf worden geregistreerd in de depositiebank, zodat de herkomst van het saldo bekend is. Op basis van laatstgenoemde gegevens en de daarbij behorende milieuvergunningdossiers, kan controle van de invoer in de depositiebank, indien gewenst, plaatsvinden.

Anders dan Werkgroep behoud de Peel betoogt, zijn de vulling van de depositiebank en de daarop gebaseerde salderingsberekeningen die ten grondslag liggen aan de vier vergunningen controleerbaar. Dit betoog slaagt dan ook niet.

5.4. Wat betreft het betoog van Werkgroep Behoud de Peel dat een wijziging van Ravwaarden geen theoretisch probleem is, omdat dit in 2011 aanleiding heeft gegeven tot herberekening van de vulling van de depositiebank, overweegt de Afdeling dat de bewuste herberekening in februari 2011 geen verband hield met wijziging van een Ravemissiefactor maar met de toepassing van hetzelfde rekenmodel op alle vullingen van en onttrekkingen aan de depositiebank. Het betoog mist in zoverre dan ook feitelijke grondslag.

5.5. De stelling van het college dat sinds de datum waarop de depositiebank is ingesteld uitsluitend een aantal Rav-codes is gewijzigd van nieuwe stalsystemen, is door Werkgroep Behoud de Peel niet weersproken. Voorts ziet de Afdeling geen aanleiding om het college niet te volgen in het standpunt dat de stikstofdeposities van ingetrokken milieuvergunningen die in de depositiebank zijn opgenomen, afkomstig zijn van bedrijven waaraan verouderde stalsystemen waren vergund en dat hierdoor de gewijzigde Ravemissiefactoren geen invloed hebben gehad op de vulling van de depositiebank. In het geval dat in de toekomst een Rav-emissiefactor van een ouder stalsysteem voor een bepaalde diersoort zou worden gewijzigd, is het evenmin noodzakelijk dat de vulling van de depositiebank wordt herberekend. De Afdeling ziet geen reden om het uitgangspunt onjuist te achten dat bij vulling van de depositiebank wordt uitgegaan van de Ravemissiefactor die gold op het moment dat de door de bewuste ingetrokken milieuvergunning vrijgevallen stikstofdepositie in de depositiebank wordt opgenomen.

Voor zover Werkgroep Behoud de Peel betoogt dat na wijziging van een Ravemissiefactor ook de salderingsbesluiten ten behoeve van reeds verleende Nbwvergunningen dienen te worden herberekend, overweegt de Afdeling als volgt. Het beoordelen van een vergunningsaanvraag dient te geschieden naar het recht zoals dat

307 Â Â

geldt ten tijde van het nemen van het besluit tot verlening van de vergunning. Eventuele wijzigingen van de Rav-emissiefactoren na de datum van de verlening van een Nbwvergunning kunnen dan ook niet ertoe leiden dat een onherroepelijke Nbw-vergunning of het daaraan ten grondslag liggende salderingsbesluit dient te worden gewijzigd of ingetrokken. Dit betoog faalt derhalve.

Intrekken Nbw-vergunningen 6. Werkgroep Behoud de Peel betoogt verder dat uit de bestreden besluiten niet valt op te maken of de eventueel verleende Nbw-vergunningen aan de gestaakte bedrijven, waarvan de stikstofdepositie van de ingetrokken milieuvergunningen in de depositiebank is opgenomen, ook zijn ingetrokken. Dat is van belang, omdat volgens Werkgroep Behoud de Peel het gestaakte bedrijf zonder nieuwe Nbw-vergunning kan worden heropgericht.

6.1. De stikstofverordening noch het protocol bevat een bepaling waarin de voorwaarde is opgenomen dat de vervallen stikstofdepositie van een ingetrokken milieuvergunning pas in de depositiebank wordt opgenomen nadat de Nbw-vergunning, indien die is verleend, van het desbetreffende gestaakte bedrijf is ingetrokken. In de 'Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant 2013' of in de 'Regeling stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant', die sinds 29 maart 2013 eerdergenoemde regelingen vervangen, is evenmin een dergelijke voorwaarde opgenomen.

6.2. Werkgroep Behoud de Peel betoogt terecht dat wanneer een bedrijf nog over een Nbw-vergunning beschikt en dat bedrijf - nadat de bewuste bedrijfsvoering is gestaakt en de vervallen deposities van de ingetrokken milieuvergunning reeds zijn opgenomen in de depositiebank - opnieuw een omgevingsvergunning aanvraagt die overeenkomt met bedrijfsvoering die ten grondslag ligt aan die geldende Nbw-vergunning, het in sommige gevallen niet onmogelijk is dat in dergelijke situaties dat bedrijf geen salderingsbesluit nodig heeft, waardoor dus geen saldi aan de depositiebank zouden worden onttrokken en de depositiebank dan stikstofdepositie zou bevatten die in feite niet als vervallen kan worden beschouwd.

De Afdeling acht het voorkomen van dergelijke situaties uiterst onwaarschijnlijk. Op basis van de gegevens die het college ter zitting heeft verstrekt acht de Afdeling niet aannemelijk dat tot op heden ingetrokken milieuvergunningen in de depositiebank zijn opgenomen van bedrijven die tevens beschikken over een geldige Nbw-vergunning. De Afdeling acht nog minder aannemelijk dat die bedrijven - mede gezien het tijdsverloop in sommige denkbare gevallen - een nieuwe omgevingsvergunning zouden hebben aangevraagd overeenkomstig hun destijds gestaakte bedrijfsvoering. Bovendien is de stelling van Werkgroep Behoud de Peel dat bij de heroprichting van een bedrijf nog steeds gebruik kan worden gemaakt van een eerder verleende Nbw-vergunning, indien daarbij wordt uitgegaan van dezelfde bedrijfsvoering als die aan de Nbw-vergunning ten grondslag ligt, niet in alle gevallen zonder meer juist. Nog daargelaten dat in sommige gevallen dit op de voormalige bedrijfslocatie reeds feitelijk onmogelijk zal zijn.

6.3. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden ziet de Afdeling in hetgeen Werkgroep Behoud de Peel heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de vulling van de depositiebank mogelijk onvolkomenheden zou kunnen bevatten als gevolg van het feit dat de stikstofverordening dan wel het protocol niet als voorwaarde stelt dat stikstofdepositie pas in de depositiebank wordt opgenomen nadat eventueel verleende Nbw-vergunningen zijn ingetrokken. Dit betoog treft dan ook geen doel.

Conclusie

308 Â Â

7. Gelet op hetgeen onder 3.11, 3.12 en 3.13 is overwogen ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat de vier bestreden besluiten wegens strijd met de artikelen 19d, 19g en 19kd van de Nbw 1998 dienen te worden vernietigd. De beroepen zijn gegrond.

Proceskosten 8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij worden de vier zaken aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zodat de betrokken kosten slechts eenmaal voor vergoeding in aanmerking komen.

Vanwege de complexiteit van de zaken bestaat aanleiding ten aanzien van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand een wegingsfactor 1,5 toe te passen (bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, onderdeel C1). Aangezien het vier samenhangende zaken betreft dient tevens de vermenigvuldigingsfactor 1,5 te worden toegepast ingevolge onderdeel C2 van de Bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.

verklaart de beroepen gegrond;

II. vernietigt de besluiten van het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant van: - 29 januari 2013, kenmerk C2056271/3293494, waarbij een Nbw-vergunning is verleend aan [vergunninghoudster A]; - 25 februari 2013, kenmerk C2052516/3362433, waarbij een Nbw-vergunning is verleend aan [vergunninghoudster B]; - 6 maart 2013, kenmerk C2072812/3357006, waarbij een Nbw-vergunning is verleend aan [vergunninghouders C]; - 11 maart 2013, kenmerk C2057437/3363173, waarbij een Nbw-vergunning is verleend aan A. [vergunninghouder D]; III. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant tot vergoeding van bij de stichting Stichting Werkgroep Behoud de Peel in verband met de behandeling van de beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van in totaal € 1.107,88 (zegge: elfhonderdzeven euro en achtentachtig cent), waarvan € 1.062,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IV. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant aan de stichting Stichting Werkgroep Behoud de Peel de door haar voor de behandeling van de vier beroepen betaalde griffierechten ten bedrage van in totaal € 1.272,00 (zegge: twaalfhonderdtweeënzeventig euro) vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Vreugdenhil, ambtenaar van staat. w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Vreugdenhil voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2013 388-571.

309

Uitspraak 201200640/1/A1 DATUM VAN UITSPRAAK woensdag 12 september 2012 TEGEN het college van burgemeester en wethouders van Laarbeek PROCEDURESOORT Hoger beroep RECHTSGEBIED Algemene kamer - Hoger Beroep - Bestuursdwang / Dwangsom 201200640/1/A1.

Datum uitspraak: 12 september 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. [appellant sub 1], wonend te Tiel, 2. het college van burgemeester en wethouders van Laarbeek, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 9 december 2011 in zaak nr.

10/3338 in het geding tussen: [wederpartij] en het college.

Procesverloop Bij besluit van 9 december 2009 heeft het college [appellant sub 1] op straffe van een dwangsom gelast de in dat besluit nader omschreven strijdigheden met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Laarbeek" op het perceel, gelegen naast het perceel [locatie] te [plaats], gemeente Laarbeek (hierna: het perceel), te beëindigen en beëindigd te houden.

Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft het het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en dat besluit van herroepen.

Bij uitspraak van 9 december 2011 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het college hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] en het college hebben elk een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [wederpartij] een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Bij besluit van 20 maart 2012 heeft het college het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 9 december 2009 gemaakte bezwaar opnieuw gegrond verklaard, dat besluit herroepen en het verzoek van [wederpartij] om handhavend op te treden afgewezen.

Bij brief van 2 mei 2012 heeft [wederpartij] een schriftelijke reactie ingediend.

Het college heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

310

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 augustus 2012, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. J. Schoneveld en J.T. Aaldering, en het college, vertegenwoordigd door M.L.M. van Heijnsbergen, werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen. Voorts is daar [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M. Peeters, advocaat te Helmond, gehoord.

Overwegingen 1. Op het perceel staat een recreatiewoning met bijbehorende bouwwerken en voorzieningen.

2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Laarbeek" rust op het perceel de bestemming "Agrarisch gebied".

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart als zodanig aangewezen gronden bestemd voor een duurzame agrarische bedrijfsuitoefening.

Ingevolge het derde lid mag op de gronden niet worden gebouwd, met uitzondering van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, die ter plaatse noodzakelijk zijn uit een oogpunt van doelmatige agrarische bedrijfsvoering dan wel uit een oogpunt van beheer en onderhoud overeenkomstig de doeleinden, waaronder begrepen beperkte voorzieningen ten behoeve van extensieve recreatie.

Ingevolge artikel 25, eerste lid, voor zover thans van belang, mogen bouwwerken, die op het tijdstip van de tervisielegging van het ontwerp van het plan bestaan, dan wel worden opgericht krachtens een voor dat tijdstip aangevraagde bouwvergunning en die qua bestemming afwijken van het plan op voorwaarde dat de bestaande afwijking van het plan niet in kwalitatieve zin wordt vergroot: a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd; b. eenmalig worden uitgebreid met een maximum van 10% van de op het tijdstip van de tervisielegging van het ontwerp bestaande inhoud; c. na calamiteit worden herbouwd.

Ingevolge het tweede lid, onder a, mag het gebruik van gronden anders dan voor bebouwing, alsmede het gebruik van zich op die gronden bevindende bouwwerken, dat in strijd is met het in artikel 26a bepaalde en dat reeds plaatsvond voor de datum, waarop het plan onherroepelijk rechtskracht heeft verkregen, worden voortgezet.

Ingevolge dit lid, onder b, is het bepaalde onder a niet van toepassing op gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen, tot dat tijdstip geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van het plan en waartegen wordt of kan worden opgetreden.

Ingevolge artikel 26a, eerste lid, voor zover thans van belang, is het verboden de in dit plan opgenomen gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming.

Ingevolge artikel 44, lid B, onder I, van de voorschriften van het voorheen geldende bestemmingsplan "Buitengebied Lieshout, eerste herziening" mag het gebruik van grond en opstallen, strijdig met het plan op het tijdstip dat het van kracht wordt, worden gehandhaafd.

311 Â Â

3. Niet in geschil is dat het bouwen en gebruiken van de gronden van het perceel en de zich daarop bevindende bouwwerken ten behoeve van verblijfsrecreatie in strijd is met de daarop rustende bestemming van, zowel het thans, als het voorheen geldende bestemmingsplan.

De rechtbank heeft onderzocht of dit gebruik onder de werking van het gebruiksovergangsrecht, neergelegd in artikel 25, tweede lid, van de planvoorschriften, mocht worden voortgezet en in dat verband overwogen dat dat gebruik reeds voor de peildatum, vermeld onder a van die bepaling, was aangevangen en, omdat het gebruik evenzeer in strijd was met de bestemming in het voorheen geldende bestemmingsplan, de vraag, of het college aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik voor de in dat plan neergelegde peildatum van 8 november 1983 was aangevangen, zodat het onder de werking van het overgangsrecht van dat plan mocht worden voortgezet, ontkennend beantwoord.

4. [appellant sub 1] en het college betogen dat de rechtbank aldus heeft miskend dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet handhavend kon optreden, nu het recreatieve gebruik al voor de peildatum van 8 november 1983 plaatsvond en de zich op het perceel bevindende bouwwerken voor de peildatum, bedoeld in het in artikel 25, eerste lid, van de planvoorschriften neergelegde bouwovergangsrecht, zijn opgericht. Ten bewijze daarvan verwijzen zij naar de door hen overgelegde foto's en verklaringen.

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 1 februari 2006 in zaak nr. 200503095/1), is het aan degene die zich op het overgangsrecht beroept om de feiten en omstandigheden, waarop dat berust, aannemelijk te maken.

Hoewel de rechtbank in navolging van het college een onjuiste peildatum heeft gehanteerd, nu het bestemmingsplan op 1 augustus 1984 is goedgekeurd en derhalve, wat betreft het hier van belang zijnde plandeel, eerst nadien onherroepelijk rechtskracht heeft verkregen, heeft de rechtbank niettemin terecht door het college niet aannemelijk gemaakt geacht dat het perceel en de zich daarop bevindende bouwwerken voor de peildatum ten behoeve van recreatieve doeleinden werden gebruikt. Aan de door het college en [appellant sub 1] in dat verband overgelegde stukken, waaronder ongedateerde foto's, wordt niet de waarde toegekend die zij daaraan gehecht wilden zien.

Gelet hierop, heeft de rechtbank het college terecht niet gevolgd in het betoog dat het gebruik onder het overgangsrecht van het voorheen geldende bestemmingsplan mocht worden voortgezet en dientengevolge, gelet op het bepaalde in artikel 25, tweede lid, onder b, van de planvoorschriften, evenzeer onder het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan, zodat het zich ten onrechte niet bevoegd heeft geacht daartegen handhavend op te treden. [appellant sub 1] en het college betogen weliswaar terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het overgangsrecht, zoals neergelegd in het thans geldende bestemmingsplan, slechts betrekking heeft op het gebruik van de bouwwerken en niet op het bouwen daarvan, doch dit kan hen niet baten. Niet in geschil is dat de zich op het perceel bevindende bouwwerken zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning zijn opgericht. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld uitspraak van 25 april 2012 in zaak nr. 201110125/1/A1), verschaft het overgangsrecht geen bouwvergunning vervangende titel en kunnen de bouwwerken daardoor evenmin anderszins worden gelegaliseerd. Daargelaten of de bouwwerken reeds voor de peildatum, als bedoeld in artikel 25, eerste lid, van de planvoorschriften, zijn opgericht, heeft de rechtbank derhalve in het in beroep aangevoerde met juistheid geen grond gezien voor het oordeel dat het college zich terecht niet bevoegd heeft geacht om ter zake handhavend op te treden.

312 Â Â

De betogen falen.

5. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Het besluit van 20 maart 2012 wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht tevens voorwerp te zijn van het geding.

7. [wederpartij] betoogt dat het college heeft miskend dat het recreatieve gebruik van het perceel en de zich daarop bevindende bouwwerken niet door het in het bestemmingsplan neergelegde overgangsrecht wordt beschermd en zich geen bijzondere omstandigheden voordoen, in verband waarmee het college van handhavend optreden mocht afzien.

7.1. Het college heeft zich, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1. is overwogen, ten onrechte op het standpunt gesteld dat het niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen het recreatieve gebruik van het perceel en de zich daarop bevindende bouwwerken en de aanwezigheid ervan.

Het betoog slaagt reeds om die reden.

8. Het beroep tegen het besluit van 20 maart 2012 is gegrond. Het dient te worden vernietigd.

9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten aan [wederpartij] te worden veroordeeld.

Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. verklaart het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 20 maart 2012 gegrond; III. vernietigt dat besluit; IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Laarbeek tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 218,50 (zegge: tweehonderdachttien euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Laarbeek een griffierecht van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat. w.g. Loeb w.g. Van Dorst lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 12 september 2012

313

357-593.

314