Magna Charta Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

W E B I N A R S

OVEREENKOMST EN FA I L L I S S E M E N T SPREKER MR. F. KEMP, ADVOCAAT FORT ADVOCATEN N.V. 2 DECEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

F 030 – 220 53 27

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4 PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges. Vol is vol, dus schrijf u snel in! Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. F. Kemp

Jurisprudentie

Hoge Raad, 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Nieuwburen/ Romania)

p. 4

Hoge Raad, 19 april 2013, nr 12/00081, LJN BY6108, JOR 2013/224 (Koot/Tiedeman)

p. 8

Hoge Raad, 12 april 2013, nr 12/00168, LJN BY9087, JOR 2013/93 (De Bruyn q.q./Laser)

p. 12

Rechtbank Noord-Nederland locatie Assen, 4 april 2013, JOR 2013/222

p. 16

Hoge Raad, 11 mei 2012, JOR 2012, 278 (L. Wolters / Van Tuinen)

p. 19

Hoge Raad, 13 juli 2012, RvdW 2012, 1008

p. 35

Hoge Raad, 14 januari 2011, JOR 2011, 101 (Aukema q.q./Uni Invest)

p. 57

Hoge Raad, 3 december 2010, RvdW 2010/1453 (Nederend qq/ING)

p. 74

Hoge Raad, 3 november 2006, RvdW 2006, 1033 (Nebula)

p. 90

Hoge Raad, 28 april 2006, JOR 2006, 223 (Huijzer q.q./Rabobank)

p. 108

Hoge Raad, 13 mei 2005, RvdW 2005, 72 (Curatoren Baby XL/ALM)

p. 122

Hoge Raad, 28 mei 2004, JOR 2004, 216 (De Boek/Van Gorp)

p. 135

Hoge Raad, 12 januari 1990, NJ 1990, 662 (Van Gelder Papier)

p. 147

ECLI:NL:HR:2013:1244 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 15-11-2013 Datum publicatie 15-11-2013 Zaaknummer 12/01669 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:113, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. BeĂŤindiging bedrijfsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Geen inroepbaarheid jegens de boedel van contractueel schadevergoedingsbeding, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest). Wel rechtsgeldig en inroepbaar jegens huurder en derde die zich garant heeft gesteld. Geen regresvordering jegens de boedel. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01669 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Romania. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1115771 CV EXPL 09-46070 van de kantonrechter te Amsterdam van 12 augustus 2010; b. het arrest in de zaak 200.072.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Romania heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Romania mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van Romania hebben bij brief van 25 juli 2013 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein. (ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: ―De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.‖ (iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZbepalingen) bepalen onder meer: ―Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder (...) - in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (…) (...) 7.3 Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.‖ (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan. 3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art. 7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, € 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de

vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen. Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de ―concerngarantie‖ slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3.7). Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./UniInvest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZbepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.10-3.11). 3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverplichting tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook in de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverplichting in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen. 3.3.2 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./Uni-Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./Uni-Invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel.

Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. 3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. 3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â&#x201A;Ź 2.575,35 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

ECLI:NL:HR:2013:BY6108 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer 12/00081 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY6108, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevordering verhuurder na opzegging bedrijfsruimtehuur door curator van failliete huurder, opleveringsverplichting, art. 7:224 BW. Niet-nakoming wederkerige overeenkomst na faillissement, bevoegdheid curator, art. 37 Fw, concurrente vordering, art. 37a Fw, paritas-beginsel. Uitzonderingen, huurpenningen na faillissement, onbevoegde opzegging of handelen in strijd met door curator na te leven verbintenis, Hoge Raad komt terug van â&#x20AC;&#x2014;toedoencriteriumâ&#x20AC;&#x2DC; (HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305). Ontruimingsverplichting als boedelschuld (HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21) , art. 39 Fw. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 12/00081 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, tegen Bruno Joannes TIDEMAN, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, handelend in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V., voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.P. Hart. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 1081633/11-5167 van de kantonrechter te Leiden van 23 november 2011. Het vonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [eiseres] sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging. De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in [plaats] verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) [A] B.V. (hierna: de B.V.). (ii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iii) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000,--. 3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000,-- als boedelschuld. Volgens [eiseres] heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst. De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. [eiseres] moet de vordering dus indienen als concurrente vordering. 3.3 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter. 3.4 De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van [eiseres] voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat. 3.5 Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige

overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7. 3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen - waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds - behoudens door de wet erkende redenen van voorrang - een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. 3.6.2 Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I , p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beĂŤindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. 3.6.3 In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beĂŤindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeĂŤindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling en dus door toedoen - van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. 3.7.1 Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan,

hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). 3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409). 3.7.3 Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging. 3.7.4 De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet. 3.8 Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./BlankersVan Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit. Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. 3.9 Gelet op het hiervoor overwogene heeft [eiseres] bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

ECLI:NL:HR:2013:BY9087 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 12-04-2013 Datum publicatie 12-04-2013 Zaaknummer CPG 12/00168 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY9087 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Overeenkomstenrecht. In staat van faillissement raken van de schuldenaar. Beroep op beĂŤindigingsbeding door wederpartij. Onaanvaardbare inbreuk op art. 20 Fw? Beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? Uitleg beding. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJ 2013, 224 NJB 2013, 889 RvdW 2013, 553 JOR 2013, 193 met annotatie door J.J. van Hees Uitspraak 12 april 2013 Eerste Kamer 12/00168 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. Adalbertus Petrus Johannes Maria DE BRUYN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, 2. Peter Gijsbert Sebastiaan DISBERG, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Megapool B.V., kantoorhoudende te Apeldoorn, EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen LASER NEDERLAND B.V., voorheen genaamd Laser-Lafayette Services Nederland B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. M.M. Stolp. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curatoren en Laser. 1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 391707/HA ZA 08-608 van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2008 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.047.125/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 13 september 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Laser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curatoren mede door mr. J. van Bekkum, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Megapool B.V. (hierna: Megapool) was een retail-keten, gericht op de verkoop van witgoed en huishoudelijke apparatuur. Laser (voorheen PrimeLine geheten) en Megapool hebben op 23 september 1999 een retail-overeenkomst gesloten voor de duur van 3 jaar. Deze overeenkomst is verlengd tot 23 september 2003 en vervolgens tot 1 april 2008. (ii) Op grond van de onder (i) genoemde overeenkomst werden consumenten in staat gesteld om bij financiering van aankopen bij Megapool gebruik te maken van kredietfaciliteiten van Laser. Consumenten kregen daartoe een kaart, de MegaCard, waarmee zij binnen de grenzen van de hun door Laser ter beschikking gestelde kredietfaciliteit aankopen konden doen. Als een consument voor een aankoop bij Megapool gebruik maakte van deze kaart, werd het aankoopbedrag door Laser direct aan Megapool voldaan. (iii) Consumenten waren bij gebruik van de MegaCard gehouden om de koopsom binnen 6 maanden aan Laser te voldoen. Voor de kredietfaciliteit bracht Laser aan de consument een 'transactie-fee' in rekening ter hoogte van 3,25%. Dit bedrag werd in mindering gebracht op het aankoopbedrag dat Laser aan Megapool moest voldoen. Als de consument het aankoopbedrag niet binnen zes maanden aan Laser had voldaan, was hij verplicht om een lening af te sluiten bij Laser met een looptijd van maximaal drie jaar. In dat geval ontving Megapool provisie van Laser, aangeduid als uitloopprovisie. (iv) Met betrekking tot die uitloopprovisie bepaalt de overeenkomst: "Het recht op provisie vervalt bij beëindiging van deze overeenkomst en in zijn algemeenheid indien de relatie tussen PrimeLine en Megapool om één van de redenen genoemd in artikel 10.2 vroegtijdig wordt beëindigd (...)." (v) Megapool is met ingang van 8 april 2004 in staat van faillissement verklaard. Laser heeft de overeenkomst met Megapool met ingang van 5 april 2004 beëindigd. Deze beëindiging is gebaseerd op art. 10.2 van de overeenkomst, dat diverse beëindigingsgronden vermeldt, waaronder dat de andere partij in staat van faillissement wordt verklaard. 3.2 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst door Laser niet tot gevolg heeft gehad dat het recht van Megapool op de uitloopprovisie is komen te vervallen. Dit baseren zij - voor zover in cassatie van belang daarop dat het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde beding nietig is wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden omdat dat beding de schuldeisers bij een faillissement onevenredig benadeelt. Voorts menen de curatoren om dezelfde reden dat het beroep van

Laser op genoemd beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze procedure hebben curatoren hierop gerichte vorderingen ingesteld. 3.3 De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van de curatoren niet toewijsbaar geoordeeld. Beide hebben geoordeeld dat van nietigheid geen sprake is en dat het beroep van Laser op het beding evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het middel bestrijdt deze oordelen van het hof. 3.4.1 De kern van het standpunt van de curatoren is dat door het beding het faillissement van Megapool tot gevolg heeft dat Laser niet langer de uitloopprovisie is verschuldigd, terwijl het hier een doorlopende afdrachtverplichting van Laser betreft, waarvoor Megapool de tegenprestatie al heeft verricht (het aanbrengen van een consument die een kredietovereenkomst aangaat). Door het beding wordt de boedel derhalve, enkel als gevolg van het uitspreken van het faillissement, actief onthouden dat Megapool toekwam, zulks ten koste van de schuldeisers, die daardoor onevenredig worden benadeeld. 3.4.2 Vooropgesteld wordt dat indien genoemd beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen, het een onaanvaardbare inbreuk kan opleveren op art. 20 Fw. Dat beding doet dan immers het recht op een prestatie vervallen enkel en alleen vanwege het in staat van faillissement raken van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten. Een dergelijk beding kan, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig zijn wegens strijd met genoemd wetsartikel. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een beroep op zo'n beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.4.3 Laser heeft evenwel bestreden dat het beding zo moet worden begrepen als de curatoren betogen. Hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd, komt erop neer dat het wegvallen van de uitloopprovisie redelijk is omdat deze mede de tegenprestatie vormde voor de bemiddelende en administratieve rol die Megapool speelde bij het sluiten van nieuwe kredietovereenkomsten. Door het wegvallen van die rol als gevolg van het faillissement van Megapool lijdt Laser aanmerkelijke schade. Dit is niet alleen het geval omdat geen nieuwe kredietovereenkomsten meer via Megapool tot stand komen, maar ook omdat de investering die zij heeft gedaan in de relatie met Megapool (systemen en opleiding personeel Megapool) vervroegd moet worden afgeschreven en het risico is toegenomen op niet-betaling door klanten die ten gevolge van het faillissement van Megapool problemen ondervinden met de levering of garantie van de door hen aangeschafte producten. 3.4.4 De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat deze - door de curatoren betwiste stellingen van Laser gegrond zijn (rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis van de rechtbank en rov. 4.15.1 van het arrest van het hof). In hun oordeel ligt derhalve besloten dat de uitloopprovisie mede de tegenprestatie vormde voor de prestaties en voordelen die zijn weggevallen door het faillissement van Megapool. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zulks onder meer gelet op het feit dat de uitloopprovisie volgens de onderhavige beding vervalt bij ieder einde van de overeenkomst. 3.4.5 Van een beding als hiervoor in 3.4.2 bedoeld, waardoor een prestatie niet meer is verschuldigd enkel vanwege het faillissement van de schuldeiser, is in deze zaak dus geen sprake. Daarom heeft het hof geen onjuist of niet naar behoren gemotiveerd oordeel gegeven door het onderhavige beding niet nietig te oordelen en het beroep daarop van Laser niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.4.6 Op het vorenstaande stuiten de klachten van het middel alle af. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Laser begroot op â&#x201A;Ź 781,34 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 12 april 2013.

JOR 2013/222 Rechtbank Noord-Nederland, 04-04-2013, HA RK 13-10, LJN BZ7262 Opzegging arbeidsovereenkomsten door curator ex art. 40 Fw, Beroep ex art. 67 Fw tegen machtiging rechter-commissaris om dienstverband met alle werknemers op te zeggen, Verwijzing naar HR 24 februari 1995, LJN 1996, 472 »Samenvatting Uit de rechtspraak volgt dat de curator een grote beleidsvrijheid heeft bij het maken van keuzes ten aanzien van het beheer en de vereffening van de boedel. Die beleidsvrijheid is echter niet onbegrensd. De keuze die een curator maakt voor een bepaald alternatief mag niet onrechtmatig zijn en de curator zal bij zijn beleidsafweging rekening moeten houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde werkzaam waren (zie HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472). Te beoordelen staat of wat aan het beroep ten grondslag is gelegd, tot het oordeel kan leiden dat de rechter-commissaris de verzochte machtiging niet had mogen verlenen, omdat de curator gelet op alternatieve oplossingen niet had mogen kiezen voor het opzeggen van het diensverband van de werknemers. Verzoekers voeren in dit verband aan dat die alternatieve oplossing bestaat uit verdere procedures ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid en faillissementsfraude. De curator voert daartegen gemotiveerd aan dat het voorzetten van de onderneming van failliet niet mogelijk was en het belang van de crediteuren zich ertegen verzette dat boedelschulden zouden ontstaan door de loonvorderingen van de werknemers. Gelet op wat de curator – onweersproken – heeft aangevoerd, kan zonder nadere toelichting, die verzoekers niet hebben gegeven, niet worden ingezien waarom de curator bij zijn keuze om de dienstverbanden van de werknemers op te zeggen onrechtmatig heeft gehandeld of overigens niet binnen de grenzen van zijn hiervoor bedoelde beleidsvrijheid is gebleven. beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.) 2. Het geschil 2.1. De curator heeft met machtiging van de rechter-commissaris het dienstverband van alle werknemers van de failliet opgezegd. 2.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de door de rechter-commissaris verleende machtiging. Daartoe voert [verzoeker] aan, samengevat weergegeven, dat de verleende machtiging leidt tot een kennelijk onredelijk ontslag, omdat het faillissement is gebruikt om een gezond bedrijf op een goedkope en snelle manier te bevrijden van oudere en relatief dure werknemers. [Verzoeker] stelt dat de curator gelet op de betrokken belangen van de werknemers, had moeten kiezen voor een alternatief dat had geleid tot behoud van de werkgelegenheid. 3. De beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven met het oog op een doelmatige bespreking, om het volgende. De curator heeft in dit faillissement gekozen voor een ontslag van alle werknemers. Hij heeft daartoe aan de rechter-commissaris een machtiging gevraagd en verkregen om het dienstverband van alle werknemers op te zeggen. Na het ontslag van alle werknemers heeft een doorstart van de onderneming van de failliet plaatsgevonden. Daarbij zijn in de nieuwe onderneming veel werknemers ―teruggekeerd‖. [Verzoeker] heeft geen nieuw dienstverband aangeboden gekregen. Tegen deze achtergrond keert [verzoeker] zich tegen de machtiging van de rechter-commissaris. De rechtbank overweegt als volgt. 3.2. De rechtbank neemt als uitgangspunt dat uit de rechtspraak volgt dat de curator een grote beleidsvrijheid heeft bij het maken van keuzes ten aanzien van het beheer en de

vereffening van de boedel. Die beleidsvrijheid is echter niet onbegrensd. De keuze die een curator maakt voor een bepaald alternatief mag niet onrechtmatig zijn en de curator zal bij zijn beleidsafweging rekening moeten houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde werkzaam waren (zie HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, rov. 3.5). 3.3. Te beoordelen staat of wat aan het beroep ten grondslag is gelegd, tot het oordeel kan leiden dat de rechter-commissaris de verzochte machtiging niet had mogen verlenen, omdat de curator gelet op alternatieve oplossingen niet had mogen kiezen voor het opzeggen van het diensverband van de werknemers. 3.4. [Verzoeker] voert in dit verband aan dat die alternatieve oplossing bestaat uit verdere procedures ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid, faillissementsfraude (tweede alinea, tweede bladzijde van het beroepschrift van 19 maart 2013). 3.5. De curator voert daartegen gemotiveerd aan dat het voorzetten van de onderneming van de failliet niet mogelijk was en het belang van de crediteuren zich ertegen verzette dat boedelschulden zouden ontstaan door de loonvorderingen van de werknemers. 3.6. Gelet op wat de curator – onweersproken – heeft aangevoerd, kan de rechtbank zonder nadere toelichting die [verzoeker] niet heeft gegeven, niet inzien waarom de curator bij zijn keuze om de dienstverbanden van de werknemers op te zeggen onrechtmatig heeft gehandeld of overigens niet binnen de grenzen van zijn hiervoor bedoelde beleidsvrijheid is gebleven. 3.7. Het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt tot de slotsom dat de beroepen beschikking van de rechter-commissaris moet worden bekrachtigd. 4. De beslissing De rechtbank bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 8 februari 2013. »Annotatie 1. De hiervoor afgedrukte beslissing betreft het appel van werknemers tegen de door de rechter-commissaris aan de curator verschafte machtiging tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten. Art. 68 lid 2 Fw bepaalt: ―(...) in de gevallen van de artikelen (...) 40 behoeft de curator machtiging van de rechter-commissaris.‖ Op grond van art. 69 Fw kan appel worden ingesteld tegen de door de rechter-commissaris aan de curator verschafte machtiging tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers. Lid 2 van dit artikel bepaalt: ―In afwijking van het eerste lid vangt in het geval van hoger beroep tegen een machtiging van de rechter-commissaris aan de curator tot opzegging van een arbeidsovereenkomst de termijn van vijf dagen aan op de dag dat de werknemer die het beroep instelt van de machtiging kennis heeft kunnen nemen. Op straffe van vernietigbaarheid wijst de curator de werknemer bij de opzegging op de mogelijkheid van beroep en op de termijn daarvan. Het beroep op de vernietigbaarheid geschiedt door een buitengerechtelijke verklaring aan de curator, en kan worden gedaan gedurende veertien dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd.‖ Het systeem wordt gecompleteerd door art. 72 lid 2 Fw waarin wordt bepaald: ―In afwijking van het eerste lid is de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator zonder dat de rechter-commissaris daarvoor de machtiging, bedoeld in artikel 68, tweede lid, heeft gegeven, vernietigbaar. Daarnaast is de curator jegens de gefailleerde en de werknemer aansprakelijk. Het beroep op de vernietigbaarheid geschiedt door een buitengerechtelijke verklaring aan de curator, en kan worden gedaan gedurende vijf dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is opgezegd.‖ Heeft de curator de arbeidsovereenkomst zonder machtiging van de rechter-commissaris opgezegd, dan kan de werknemer binnen vijf dagen na de opzegging zich – bijvoorbeeld – door

middel van een brief aan de curator op de vernietigbaarheid van de opzegging beroepen. Heeft de curator bij de opzegging geen melding gemaakt van de mogelijkheid van appel tegen de machtiging, dan is de opzegging van de arbeidsovereenkomst eveneens vernietigbaar, op welke vernietigbaarheid binnen veertien dagen na de opzegging een beroep moet worden gedaan. Wordt de machtiging in appel vernietigd, dan is vanwege de terugwerkende kracht van de vernietiging rechtens sprake van een opzegging zonder machtiging, die derhalve vernietigbaar is. Vgl. art. 3:53 jo. 59 BW. De werknemer die appel instelt tegen de machtiging doet er mijns inziens verstandig aan binnen vijf dagen na de opzegging van de arbeidsovereenkomst zich jegens de curator op vernietigbaarheid van de opzegging te beroepen, ervan uitgaande dat de machtiging zal worden vernietigd. 2. De werknemers hebben betoogd dat de verleende machtiging tot een kennelijk onredelijk ontslag leidt, omdat het faillissement is gebruikt om een gezond bedrijf op een goedkope en snelle manier te bevrijden van oudere en relatief dure werknemers. Volgens de werknemers had de curator, gelet op de betrokken belangen van de werknemers, moeten kiezen voor een alternatief dat had geleid tot behoud van de werkgelegenheid. In r.o. 3.2. overweegt de rechtbank : ―De rechtbank neemt als uitgangspunt dat uit de rechtspraak volgt dat de curator een grote beleidsvrijheid heeft bij het maken van keuzes ten aanzien van het beheer en de vereffening van de boedel. Die beleidsvrijheid is echter niet onbegrensd. De keuze die een curator maakt voor een bepaald alternatief mag niet onrechtmatig zijn en de curator zal bij zijn beleidsafweging rekening moeten houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals de continuïteit van de onderneming en de werkgelegenheid voor de werknemers die in het bedrijf van de gefailleerde werkzaam waren (zie HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472, r.o. 3.5).‖ In r.o. 3.6 overweegt de rechtbank: ―Gelet op wat de curator – onweersproken – heeft aangevoerd, kan de rechtbank zonder nadere toelichting die niet [is] gegeven, niet inzien waarom de curator bij zijn keuze om de dienstverbanden van de werknemers op te zeggen onrechtmatig heeft gehandeld of overigens niet binnen de grenzen van zijn hiervoor bedoelde beleidsvrijheid is gebleven.‖ Vervolgens bekrachtigt de rechtbank de beslissing van de rechter-commissaris. 3. Volgens de Hoge Raad kan de curator een arbeidsovereenkomst op grond van art. 40 lid 1 Fw opzeggen indien instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is. Vgl. Hoge Raad 12 januari 1990, NJ1990, 662 (Van Gelder Papier). De curator is belast met het beheer en vereffening van de boedel. Vgl. art. 68 Fw. De rechtercommissaris die toezicht op de curator houdt, moet ervoor waken dat hij op de stoel van de curator gaat zitten. Vgl. art. 64 Fw. De rechter-commissaris zal de curator dan ook een grote beleidsvrijheid moeten laten. Komt de curator tot de conclusie dat de failliet de onderneming niet kan voortzetten en kon hij ook tot die conclusie komen, dan is vervolgens de conclusie dat instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is onvermijdelijk. Dat de curator onder andere rekening dient te houden met maatschappelijke belangen zoals behoud van werkgelegenheid, betekent mijns inziens in het bijzonder dat de curator moet proberen ervoor te zorgen dat de koper van de onderneming van de failliet werknemers van de failliet in dienst neemt. De rechtbank die het appel tegen de door de rechter-commissaris verleende machtiging dient te beoordelen, zal eveneens de beleidsvrijheid van de curator dienen te respecteren. Vgl. E. Loesberg, TvI 2001, p. 157-160.

mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank Oost-Brabant, werkzaam als voorzieningenrechter

JOR 2012/278 Hoge Raad 's-Gravenhage, 11-05-2012, 10/05466, LJN BV9603 Arbeidsrecht, Geen overgang onderneming ex art. 7:663 BW, Geen opvolgend werkgeverschap ex art. 7:668a lid 2 BW, Verwijzing naar HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 »Samenvatting Vooropgesteld wordt dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art. 7:662 lid 2 aanhef en onder a BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 BW in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van eiseres (tot cassatie) met Connexxion afliep op 31 maart 2008 en zij in dienst trad bij verweerster (in cassatie) met ingang van 1 april 2008. Bij de uitleg van art. 7:668a lid 2 BW dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat eisers na indiensttreding bij verweerster dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat verweerster en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat verweerster langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van eiseres of dat verweerster in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd in dienst getreden als chauffeur bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion), welke overeenkomst tweemaal voor bepaalde tijd is verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008 met een arbeidsomvang van 32 uur per week. 1.2. Van Tuinen werd vooral ingeroosterd voor WMO (―Wet Maatschappelijke Ondersteuning‖)-vervoer, welke activiteit de gemeente Leeuwarden via aanbesteding aan

Connexxion had gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer definitief met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V., die voor de feitelijke uitvoering daarvan Wolters heeft ingeschakeld. 1.3. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven: ―Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken.‖ Bijgevoegd was een vragenlijst om ―enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft‖. 1.4. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van 1 jaar als taxichauffeur bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010, waarna Wolters niet verder wenste te verlengen. 1.5. Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B juncto bijlage 15 van deze CAO (hierna: de CAO-regeling) was Wolters verplicht een baanaanbod te doen aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip ―betrokken werknemer‖ en sluit daarvan uit de werknemer ―waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer‖. 2. Procesverloop 2.1. Bij inleidende dagvaarding in kort geding van 19 april 2010 heeft Van Tuinen doorbetaling van haar loon c.a. gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating van haar werk op straffe van een dwangsom. Zij heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat primair sprake was van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW waardoor Van Tuinen per 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (art. 7:668a BW) waardoor zij op die grond een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd had gekregen. 2.2. Bij vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen van 26 mei 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van Van Tuinen toegewezen onder matiging en maximering van de gevorderde dwangsom. De kantonrechter heeft de vordering niet getoetst op de grondslag van overgang van onderneming (art. 7:662 lid 2 BW) om de reden dat het daarvoor noodzakelijke onderzoek zo uitgebreid is dat dit het bestek van de kort gedingprocedure te buiten gaat. Het beroep van Van Tuinen op art. 7:668a lid 2 BW (opvolgend werkgeverschap) is door de kantonrechter wel gehonoreerd. 2.3. Van dit vonnis is Wolters onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen. Wolters vorderde in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en niet-ontvankelijkverklaring van Van Tuinen in haar vorderingen althans ontzegging van haar vorderingen, alsmede veroordeling tot terugbetaling van al hetgeen Wolters ter uitvoering van het vonnis aan Van Tuinen had voldaan (vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling in de kosten). Bij memorie van antwoord is door Van Tuinen verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen het door de kantonrechter niet in behandeling nemen van de grondslag van art. 7:662 lid 2 BW. Wolters heeft in het incidenteel appel geantwoord. 2.4. Bij arrest van 12 oktober 2010 heeft het Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Tuinen alsnog afgewezen, Van Tuinen veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties en haar

veroordeeld tot terugbetaling van de proceskosten en eventuele dwangsommen waartoe Wolters op basis van het vonnis in eerste aanleg was veroordeeld en voor zover Wolters deze had betaald (met wettelijke rente). 2.5. Het hof oordeelde dat in onderhavig geval art. 7:662 lid 2 BW toepassing miste nu Van Tuinen geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was ten tijde van de beweerde overgang en dat geen sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. 2.6. Van Tuinen heeft tijdig [noot:1] cassatieberoep ingesteld. Wolters heeft geconcludeerd voor antwoord waarna beide partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht. Vervolgens hebben partijen nog van repliek en van dupliek gediend. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3 tot en met 3.2 waarin het hof heeft geoordeeld: ―3. Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen, omdat deze de verste strekking heeft. Van Tuinen betoogt daarmee dat zij per 1 april 2010 krachtens overgang van onderneming bij Wolters in dienst is gekomen en dat de kantonrechter deze grondslag ook in kort geding, zonder uitgebreid onderzoek, had kunnen en moeten beoordelen. Zou het betoog van Van Tuinen juist zijn, dan is het gevolg daarvan dat zij krachtens art. 7:668a lid 1 BW per 1 april 2010 voor onbepaalde tijd in dienst is van Wolters. 3.1 Het hof stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een vordering in kort geding toewijsbaar is, onder meer bepalend is of de kort gedingrechter het zo zeer waarschijnlijk acht dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dat daarop in kort geding vooruitgelopen mag worden. Wanneer daarvoor onderzoek nodig is waarvoor binnen het beperkte bestek van een procedure in kort geding geen plaats is, kan de vordering reeds om die reden niet worden toegewezen. 3.2 Naar het oordeel van het hof is in dit geval evenwel geen onderzoek nodig naar de vraag of sprake is van overgang van een economische eenheid als bedoeld in art. 7:662 lid 2 BW, omdat Van Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van die beweerde overgang, geen bij Connexxion werkzame werknemer meer was, zoals art. 7:663 BW vereist voor gebondenheid van Wolters als verkrijger. De arbeidsovereenkomst tussen Van Tuinen en Connexxion was immers per 31 maart 2008 door ommekomst van de bepaalde tijd geëindigd, zoals volgt uit de onder 1.1 vastgestelde feiten. De grief mist daarmee doel.‖ 3.2. Het middel klaagt dat bovengenoemd oordeel van het hof onbegrijpelijk is, ofwel – indien het hof ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst ―met het verstrijken van 30 maart 2008‖ is geëindigd – omdat die overweging niet strookt met ‘s hofs eerdere vaststelling (onder rov. 1.1 en 1.4) dat Van Tuinen tot en met 31 maart 2008 in dienst is geweest van Connexxion en direct aansluitend, per 1 april 2008, in dienst is getreden van Wolters; ofwel – indien het hof als uitgangspunt hanteert dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 verstreek – omdat het moment van de uitdiensttreding exact hetzelfde moment is als de overdracht van onderneming. 3.3. Art. 7:663 BW bepaalt: ―Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. (...)‖ 3.4. Bij de beoordeling van deze klacht gaat het om de vraag of Van Tuinen kan worden gezien als ―een daar werkzame werknemer‖ (waarbij ―daar‖ in dit geval ziet op Connexxion) zonder een oordeel te geven over de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming. Deze vraag is in cassatie immers niet aan de orde.

3.5. Van Tuinen had een contract voor bepaalde tijd met Connexxion tot en met 31 maart 2008. Vanaf 1 april 2008 ving de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Wolters aan. Over de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd merken Zondag en Loonstra [noot:2] op: ―(...) partijen [kunnen] met zoveel woorden (en dus expliciet) overeenkomen dat zij een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen aangaan, zo mogelijk, maar niet noodzakelijk, op basis van dezelfde voorwaarden als tijdens het eerste contract. We spreken dan van een voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hoewel het woord ‗voortgezette‘ lijkt te impliceren dat het hier om één en dezelfde (eerste) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat, wordt dit juridisch niet als zodanig opgevat. Een eerste tijdelijk arbeidscontract dat wordt voortgezet, houdt wel degelijk een nieuwe en derhalve tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in.‖ 3.6. Uit het door Van Tuinen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009 [noot:3] kan m.i. niet worden geconcludeerd dat óók in dit geval de uitdiensttreding bij de ene werkgever en de indiensttreding van de volgende werkgever op hetzelfde moment plaatsvond. In die zaak was dit in beide gevallen ―per 28 september 2003‖, terwijl in onderhavige zaak vaststaat dat Van Tuinen een contract voor bepaalde tijd had met Connexxion tot en met 31 maart 2008 en vervolgens een contract voor bepaalde tijd aanging met Wolters vanaf 1 april 2008. In onderhavig geval is geen sprake van een (vermeende) overgang van onderneming lopende de arbeidsovereenkomst, maar gaat het om twee elkaar opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, eerst met Connexxion en later met Wolters. 3.7. In dit licht meen ik dat het oordeel van het hof dat, mocht er al sprake zijn van een overgang van een onderneming Van Tuinen hier geen beroep op kan doen omdat zij op het moment van de overgang niet in dienst was bij de vervreemder, niet onbegrijpelijk is. De klacht van onderdeel 1 faalt daarmee. 3.8. Onderdeel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 waarin het hof de vraag of Van Tuinen een beroep toekomt op het bepaalde in art. 7:668a lid 2 BW negatief heeft beantwoord. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd. Daartoe voert het onderdeel drie subonderdelen aan die zich als primair, subsidiair en meer subsidiair tot elkaar verhouden. Primair wordt betoogd dat het hof de wetsgeschiedenis behorende bij het hier bedoelde artikel heeft miskend omdat daaruit blijkt dat de bepaling dient ter bescherming van de werknemers die voor verschillende werkgevers achtereenvolgens dezelfde werkzaamheden verricht. Het hof oordeelt wel dat sprake is van dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep maar trekt hieruit, met het oog op de bedoeling van de wetgever, niet de juiste gevolgtrekking nu hij deze omstandigheden onvoldoende acht voor een beroep op art. 7:668a lid 2 BW (subonderdeel a). Subsidiair (indien subonderdeel a faalt) wordt aangevoerd dat het hof de bij de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap de te gebruiken maatstaf op onjuiste wijze heeft gehanteerd. Uit het artikel vloeit immers voort dat als een werknemer achtereenvolgens voor verschillende werkgevers dezelfde werkzaamheden verricht (wat in onderhavige zaak het geval is), deze werknemer in beginsel recht heeft op de bescherming die art. 7:7668a lid 2 BW hem biedt, behoudens uitzonderingen. Het hof heeft de maatstaf precies andersom, en dus onjuist, toegepast door het bestaan van opvolgend werkgeverschap in beginsel niet aan te nemen en te beoordelen of er aanvullende omstandigheden zijn die wel zouden kunnen leiden tot opvolgend werkgeverschap (subonderdeel b). Meer subsidiair wordt betoogd dat (indien de subonderdelen a en b zouden falen) het hof een afweging had moeten maken van ―alle omstandigheden van het geval in onderling

verband en samenhang beschouwd‖ en dit ten onrechte niet heeft gedaan. Dit meer subsidiaire betoog wordt opgesplitst in drie klachten: allereerst wordt het hof verweten ten onrechte het gegeven dat Wolters op grond van de CAO-regeling aan een groot aantal werknemers een baanaanbod heeft gedaan (rov. 4.5) op zichzelf (en dus niet in samenhang) te hebben beschouwd (klacht 1). Voorts wordt geklaagd dat het hof op onbegrijpelijke wijze, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld (in rov. 4.7) dat omdat Van Tuinen‘s contract afliep vóór 1 april 2008 zij niet is aan te merken als lid van de groep van ―betrokken werknemers‖ in de zin van de CAO-regeling. Dit is onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd omdat haar contract een looptijd had tot en met 31 maart 2008 en dus afliep per 1 april 2008 en dus niet tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer afliep maar opdatum aanvang vervoer (klacht 2); Verder heeft het hof ten onrechte niet van gewicht geacht (in rov. 4.4) dat sprake was van vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, dan wel heeft dit oordeel onvoldoende gemotiveerd nu het hof heeft verzuimd aan te geven waarom het aan die omstandigheid niet de betekenis toekent dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW (klacht 3). Opvolgend werkgeverschap 3.9. De eerste twee leden van art. 7:668a luiden: ―1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen: a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd; b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. 2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolgers te zijn.‖ 3.10. Art. 7:668a BW is ingevoerd op 1 januari 1999 en maakt deel uit van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid. De bedoeling van deze wet was om tegemoet te komen aan de algemene economische behoefte van werkgevers aan meer mogelijkheid van flexibiliteit in (kortdurende) arbeidsrelaties en aan meer arbeidsrechtelijke zekerheid voor flexibele werknemers. [noot:4] In de Memorie van Toelichting wordt onder het ―algemene gedeelte‖ met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap opgemerkt: ―Verder bepleit de Stichting, ter ondervanging van de zogenoemde ‗draaideurconstructie‘, een voorziening, als in het ingetrokken wetsvoorstel Herziening Ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479). Deze houdt in dat dienstbetrekkingen geacht worden een voortgezette dienstbetrekking te vormen indien zij zijn overeengekomen tussen de werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs als elkaars opvolger te beschouwen zijn. De Stichting gaat er daarbij van uit, dat daaronder mede de situatie wordt begrepen waarin het dienstverband van een ter beschikking gestelde arbeidskracht overgaat van een werkgever op een andere werkgever die tot dezelfde groep (als bedoeld in artikel 24b Boek 2 BW) behoort. Bedoeld wordt hiermee tegen te gaan dat bijvoorbeeld binnen een uitzendonderneming, bestaande uit meerdere organisatorische/juridische eenheden, uitzendkrachten van de ene naar de andere BV worden geschoven om opbouw van rechten te voorkomen.‖ [noot:5] 3.11. In het ―artikelsgewijze gedeelte‖ bij artikel 668a lid 2 staat: ―Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de

werkgevers ten aanzien van de verrichte arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames, maar de betreffende werkgevers kunnen bijvoorbeeld ook verschillende organisatorische/juridische eenheden zijn die tot eenzelfde, grotere organisatie behoren.‖ [noot:6] 3.12. In de nota naar aanleiding van het verslag is opgenomen: ―Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenoemde draaideurconstructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In dit arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neer komt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. De Stichting van de Arbeid heeft terzake in zijn advies een voorziening bepleit. Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/96, 21 479) een soortgelijke regeling.‖ [noot:7] 3.13. In het kader van art. 667 lid 5 BW heeft de regering aangegeven dat een wijziging in de salarisvoorwaarden niet behoeft te leiden tot de conclusie dat er geen sprake is van een voortzetting. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag: ―Er behoeft dan nog geen sprake te zijn van een wezenlijk verschil tussen de bestaande en de voorafgaande arbeidsovereenkomst. Dit is wel het geval indien ook de aard van de te verrichten arbeid is gewijzigd.‖ [noot:8] 3.14. De wetgever geeft wel enige voorbeelden wanneer sprake is van ―verschillende werkgevers die voor de te verrichten arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn‖, te weten de ―draaideurconstructie‖, bedrijfsovernames en het schuiven met personeel in concernverband. 3.15. Op 14 juli 2006 [noot:9] heeft Uw Raad de reikwijdte van art. 7:688a lid 2 BW niet beperkt tot alleen bestrijding van misbruik. Uw Raad heeft geoordeeld dat ―toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt (is) tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.‖ (rov. 3.4.2). Ook in het geval van die zaak, waarin de oorspronkelijke werkgever was gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement werd verkocht (terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd door de curator), werd art. 7:668a lid 2 BW van toepassing geacht. Het arrest geeft een ruimere strekking aan art. 7:668a lid 2 BW dan alleen de strekking van een antimisbruikbepaling. 3.16. De literatuur biedt uiteenlopende gezichtspunten voor de uitleg van art. 7:668a BW. Grapperhaus en Jansen[noot:10] menen dat ―gekeken moet worden of de beide soorten van werkzaamheden onder een en hetzelfde arbeidscontract uitgevoerd hadden kunnen worden zonder functiewijziging‖. Beslissend voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is of de werknemer dezelfde werkzaamheden verricht, en niet wat de bedoeling van de betrokken werkgevers zijn geweest, aldus Grapperhaus en Jansen. [noot:11] 3.17. De Wolff [noot:12] schrijft in haar proefschrift: ―Artikel 7:668a, tweede lid BW spreekt van werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger gelden. Dit suggereert dat de werknemer gedurende de onderscheiden arbeidsrelaties wel steeds hetzelfde werk moet verrichten wil de antidraaideurbepaling toepassing vinden. Een dergelijke beperking is in de systematiek van dit

artikel logisch. Zou deze beperking ontbreken dan zou een werknemer die bij drie verschillende werkgevers voor bepaalde tijd verschillende functies heeft bekleed vervolgens bij een vierde werkgever alleen nog maar voor onbepaalde tijd in dienst kunnen treden.‖ 3.18. Verhulp [noot:13] bepleit bij de tijdelijke arbeidsovereenkomsten een toepassing van jurisprudentie over de geldigheid van een proeftijdbeding voor zover die betrekking heeft op de opvolgende werkgever. Deze jurisprudentie leert dat werkgevers worden geacht elkanders opvolgers te zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. [noot:14] Verhulp [noot:15] meent verder ―dat de woorden ‗ten aanzien van de verrichte arbeid‘ bij de toepassing van lid 2 van artikel 668a BW minder strikt moeten worden geïnterpreteerd dan het geval was bij artikel 673 lid 1 sub b (oud) BW‖. Hij vervolgt: ―Het gaat thans immers om een bepaling die strekt tot voorkoming van misbruik van de regeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Of van een dergelijke misbruik sprake is, dient uit de omstandigheden van het geval te worden afgeleid. Het ligt niet voor de hand om misbruik bij voorbaat uit te sluiten als zich in de materiële positie – vooral ten aanzien van de verrichte arbeid – van de werknemer enkele wijzigingen hebben voorgedaan. Hoewel dat niet nader wordt toegelicht, heeft de wetgever kennelijk ook een ruimhartige toepassing van deze anti-misbruikregel gewenst blijkens het gebruik van het woord ‗redelijkerwijze‘.‖ 3.19. Bouwens meent dat de (door hem bepleite) beperking van opvolgend werkgeverschap tot situaties waarin het door de eerdere werkgever verkregen inzicht mag worden toegerekend aan de nieuwe werkgever, zowel binnen als buiten faillissement behoort te gelden. Hij onderscheidt de situatie van bedrijfsovername waarbij tevens sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW van de situatie dat 7:663 BW niet van toepassing is (bijvoorbeeld als een bedrijfsovername niet als een overgang van (een onderdeel van een) onderneming in de zin van art. 7:662 BW kan worden aangemerkt of als sprake is van een faillissement). In het eerste geval, dus als 7:663 BW toepassing heeft, is de bepaling van art. 7:668a lid 2 BW niet aan de orde omdat de werknemer op grond van art. 7:663 BW rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW. In het tweede geval vindt lid 2 wel toepassing en dan is van belang voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap 1) een beoordeling of van eventuele identiteitsverschillen tussen de contracten en 2) de vraag of de nieuwe werkgever geacht kan worden inzicht te hebben verkregen in de kwaliteiten van de overgenomen werkgever, aldus Bouwens: [noot:16] ―Wat naar mijn mening uit de totstandkomingsgeschiedenis niet duidelijk naar voren komt, is dat het accent bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 7:668a lid 2 en art. 7:667 lid 5 BW door de woorden ‗ten aanzien van de te verrichten arbeid‘ komt te liggen bij de werkzaamheden van de betrokken werknemer. Mijns inziens kan alleen van elkaar opvolgende werkgevers worden gesproken als de inhoud van de werkzaamheden en de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht bij de werkgeverswisseling geen wezenlijke verandering ondergaan. Gaat zij wel gepaard met dergelijke wijzigingen, dan brengt dat naar mijn mening mee dat de arbeidsovereenkomsten in dienst van de vorige werkgever niet meetellen bij de beoordeling of aan de voorwaarden voor conversie is voldaan. Op dit punt wijkt de rechtspositie van degene die een beroep doet op de ketenregeling met behulp van het tweede lid van art. 7:668a, derhalve af van de

rechtspositie van de werknemer die zich rechtstreeks op het eerste lid kan beroepen. Voor de laatste geldt immers – zo zagen we hiervoor – dat identiteitsverschillen de ketenopbouw niet verbreken. Het is bij de door de regering gegeven voorbeelden, denk met name aan de bedrijfsovername, daarom goed te realiseren dat art. 7:668a lid 2 BW pas in beeld komt als de art. 7:662 e.v. BW (overgang van onderneming) niet van toepassing zijn. Juist bij een overgang van een onderneming komt het nogal eens voor dat de functie van de werknemer wijzigt. Dat kan hem in het kader van de toepassing van de ketenregeling echter niet worden tegengeworpen, nu hij op grond van art. 7:663 rechtstreeks een beroep kan doen op art. 7:668a lid 1 BW.‖ 3.20. De beleidsregels ontslagtaak UWV [noot:17] schrijven voor dat ―(v)an een opvolgend werkgever (...) (in beginsel) sprake [is] indien de volgende factoren (vrijwel) hetzelfde blijven: – de (aard van de) verrichte werkzaamheden; – de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend; – de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend.‖ 3.21. Uit bovenstaande uiteenzetting concludeer ik dat voor de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap in de eerste plaats van belang is dat de te verrichten arbeid ongewijzigd is gebleven. Dit feit alleen is niet voldoende. Er dient bijvoorbeeld daarnaast, aansluitend bij de ―proeftijdjurisprudentie‖, voor de nieuwe werkgever enig inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de desbetreffende werknemer te zijn (al dan niet ―via‖ de oude werkgever). Opvolgend werkgeverschap kan ook worden aangenomen als, naast het ongewijzigd gebleven van de aard van de arbeid, de locatie waar de arbeid wordt verricht en de bedrijfsmiddelen waarmee de arbeid wordt uitgevoerd hetzelfde zijn gebleven. Deze vereisten impliceren m.i. dat er enige band tussen de elkaar opvolgende werkgevers dient te bestaan. Daarop wijzen ook de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden van in een concern verbonden werkgevers en het geval van de bedrijfsovername. Onderhavige zaak 3.22. Terug naar de klacht van onderdeel 2, die er in de kern op neer komt dat in onderhavig geval wel sprake is van opvolgend werkgeverschap en dat het hof dit heeft miskend, dan wel onbegrijpelijk/onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.23. Het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap neergelegd in de rov. 4.1-4.7, welke luiden: ―4.1. Hoewel duidelijk is dat de werking van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot gevallen waarin opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten (zie HR 14 juli 2006, LJN AY3782), dient nog steeds getoetst te worden aan de vraag of Wolters redelijkerwijs een – kort gezegd – voor Van Tuinen opvolgend werkgever is zoals in dit wetsartikel is bedoeld. 4.2. Naar het oordeel van het hof is daarvoor niet voldoende dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters (taxi-)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep (de passagiers die jegens de gemeente rechte hebben op WMOvervoer) die voordien in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en nieuwe werkgever hebben, voor zover aannemelijk is geworden, niet anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn. Zelfs als Wolters vóór 1 april 2008 een deel van het WMO-vervoer van Connexxion verzorgde (volgens Van Tuinen als onderaannemer voor Connexxion, maar volgens Wolters hooguit op incidentele en nietcontractuele basis wanneer Connexxion meer ritten had dan zij zelf aankon) valt niet zonder meer in te zien dat Wolters, na heraanbesteding door de gemeente en indiensttreding van Van Tuinen bij Wolters als nieuwe opdrachtnemer, voor Van Tuinen redelijkerwijs een opvolgend werkgever is zoals hiervoor is omschreven.

4.3. Uit de stellingen van partijen blijkt dat Wolters geen activa (kantoor of voertuigen) van Connexxion heeft overgenomen. Van Tuinen mag dan aanvoeren dat haar feitelijke werkplek ‗op de weg‘ is, dat betekent nog niet dat voor de vraag of Wolters redelijkerwijs ten aanzien van haar werk de opvolger is van Connexxion, geen betekenis toekomt aan de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan Van Tuinen worden verstrekt, en aan de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht. 4.4. Het hof constateert dat Wolters haar stelling dat werktijden, werkroosters en salariëring anders zijn dat bij Connexxion niet heeft onderbouwd. Volgens Van Tuinen is haar rooster goeddeels gelijk gebleven. De in eerste aanleg door Van Tuinen als productie 19 overgelegde brief van Wolters van 6 maart 2008, waarin Wolters schrijft rekening te hebben gehouden met het door Connexxion betaalde loon en bereid te zijn tot aanpassing bij overlegging van een loonstrook waaruit een hoger salaris blijkt, duidt ook niet op afwijkende arbeidsvoorwaarden. Echter anders kennelijk dan Van Tuinen kent het hof aan die vergelijkbare arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden noch afzonderlijk, noch in combinatie met de heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep, de betekenis toe dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is zoals bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. 4.5. Het voorgaande wordt niet anders doordat de toepasselijke CAO aan werkgevers voorschrijft wat hiervoor onder 1.5 is samengevat. Daargelaten of een individuele werknemer een beroep kan doen op de CAO-regeling zoals hier bedoeld, volgt uit het enkele gegeven dat een werkgever het vereiste baanaanbod doet aan personeel van de partij die de opdracht heeft verloren, nog niet dat voor het uiteindelijk aangenomen personeel deze nieuwe werkgever dan redelijkerwijs de opvolgend werkgever is in de zin als hiervoor bedoeld. 4.6. Wolters heeft zich daarbij beroepen op een artikel in de bewuste CAO (naar ook Van Tuinen begrepen heeft gaat het dan om art. 1.7.3 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Taxivervoer zoals die gold van 1 juli 2007 tot en met 31 december 2008), waaruit zij afleidt dat overgenomen personeel alleen voor opbouw van vakantieaanspraken en de periode van suppletie bij ziekte kan teruggrijpen op bij de vorige werkgever opgebouwde diensten ervaringsjaren. Dit artikel luidt: ‗1.7.3. Overgang vervoerscontracten Als een vervoerscontract overgaat naar een andere vervoerder en de daarbij betrokken werknemer in dienst treedt bij de nieuwe vervoerder, dan behoudt de werknemer zijn aanspraken volgend uit de diensten ervaringsjaren die hij – binnen een soortgelijke functie – bij de overdragende vervoerder heeft opgebouwd. Het gaat hierbij om de volgende aanspraken: – De periode waarover tijdens ziekte 100% aanvulling geldt bij loondoorbetaling. – De vakantieaanspraken volgens de CAO-staffel leeftijd en dienstjaren.‘ Hoewel aan Van Tuinen kan worden toegegeven dat uit de tekst niet uitdrukkelijk blijkt dat de genoemde afspraken limitatief bedoeld zijn, ziet het hof in deze bepaling ook geen evidente aanknopingspunten om te oordelen dat hieruit volgt dat Wolters de opvolgend werkgever is als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW. Deze CAO-bepaling maakt immers niet de toets overbodig dat het moet gaan om werkgevers die ‗ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn‘. 4.7. Anders dan Van Tuinen betoogt, is het hof van oordeel dat haar contract bij Connexxion afliep vóór 1 april 2008, waarmee zij niet tot de groep betrokken werknemers behoorde waaruit Wolters de 75% kon selecteren aan wie zij het onder 1.5 bedoelde baanaanbod moest doen.

Gelet op het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene kan in deze procedure in kort geding in het midden blijven of Wolters haar recht heeft verspeeld zich erop te beroepen dat Van Tuinen geen ‗betrokken werknemer‘ was doordat zij vrijwel alle Connexxion-medewerkers heeft benaderd met de onder 1.3 weergegeven brief.‖ 3.24. De beantwoording van de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap is er één van feitelijke aard. In cassatie kan slechts worden getoetst of het hof bij de beantwoording van die vraag geen onjuiste maatstaf heeft toegepast en of ‘s hofs oordeel voldoende begrijpelijk is. Zoals hierover uiteengezet dient m.i. bij toepassing van lid 2 te worden nagegaan of in de eerste plaats sprake is een wijziging van de aard van de te verrichte arbeid en daarnaast of er (kort gezegd) enige band bestaat tussen de oude en de nieuwe werkgever. 3.25. Het hof heeft geconstateerd dat de aard van de arbeid niet is gewijzigd (Van Tuinen is dezelfde werkzaamheden voor dezelfde doelgroep blijven verrichten, onder 4.2, en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn niet gewijzigd, onder 4.4). Vervolgens heeft het hof onder 4.3 ―de plaats van waaruit het bedrijf wordt geleid en de opdrachten aan Van Tuinen worden verstrekt en (...) de middelen waarmee de kernactiviteiten worden verricht‖ onder de loep genomen. Nu beiden (plaats en middelen) in onderhavig geval zijn gewijzigd concludeert het hof dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Er is verder geen band tussen de werkgevers: zij zijn elkaars concurrent. Het hof heeft hiermee geen onjuiste maatstaf gehanteerd en zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hiermee faalt de klacht van onderdeel 2. 3.26. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en behelst geen zelfstandige klacht. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In dit kort geding kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. i. Van Tuinen is vanaf 12 maart 2007 voor bepaalde tijd als chauffeur in dienst getreden bij Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). Deze overeenkomst is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2008. Zij had een arbeidsomvang van 32 uur per week. ii. Van Tuinen werd door Connexxion vooral ingeroosterd voor WMO-vervoer, dat wil zeggen: vervoer ingevolge de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. De gemeente Leeuwarden heeft dit vervoer na aanbesteding aan Connexxion gegund tot en met 31 maart 2008. Op 15 februari 2008 heeft de gemeente dit vervoer echter met ingang van 1 april 2008 gegund aan de Vier Gewesten B.V. Laatstgenoemde vennootschap heeft voor de feitelijke uitvoering daarvan onder meer Wolters ingeschakeld. iii. Bij brief van 9 januari 2008 aan Van Tuinen en (vrijwel) alle andere werknemers van Connexxion heeft Wolters onder meer geschreven: ―Voor de overname zijn wettelijke regels vastgesteld. In het kort komt het er op neer dat wij 75% van de werknemers met hun arbeidsovereenkomst moeten overnemen. Dit op voorwaarde zoals de indeling in de CAO aangeeft. Deze wettelijke voorwaarden zullen wij zeker nakomen, maar ook de andere 25% van de werknemers willen wij graag een kans bieden om voor ons te werken.‖ Bijgevoegd was een vragenlijst om

―enigszins te kunnen beoordelen hoeveel en welke talenten een ieder heeft‖. iv. Van Tuinen is met ingang van 1 april 2008 voor de duur van een jaar als taxichauffeur bij Wolters in dienst getreden, eveneens voor 32 uur per week, waarbij zij soortgelijke werkzaamheden verrichtte als voor Connexxion. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd tot en met 31 maart 2010. Wolters was niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen. v. Op de arbeidsovereenkomst bij Connexxion en de arbeidsovereenkomst van 1 april 2008 was de CAO Taxivervoer van toepassing. Op basis van art. 9.2.3B in verbinding met bijlage 15 van deze CAO was Wolters verplicht een aanbod te doen om bij haar in dienst te treden aan 75% van de bij het WMO-vervoer betrokken werknemers van Connexxion die aan de kwalificatie-eisen voldoen. De CAO geeft een definitie van het begrip ―betrokken werknemer‖ en sluit daarvan uit de werknemer ―waarvan het bepaalde tijd contract afloopt tussen de definitieve gunning en de datum aanvang vervoer‖. 3.2.1. Van Tuinen heeft doorbetaling van haar loon gevorderd vanaf 1 april 2010, alsmede toelating tot haar werk. Zij heeft primair aangevoerd dat sprake was van overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:663 in verbinding met 7:662 lid 2 BW, als gevolg waarvan met ingang van 1 april 2010 een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd is ontstaan, en subsidiair dat sprake was van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in art. 7:668a BW. 3.2.2. De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering niet op juistheid onderzocht omdat dit onderzoek het bestek van een kortgedingprocedure te buiten gaat. Hij heeft de vordering toewijsbaar geacht op de subsidiaire grondslag. 3.2.3. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de vordering van Van Tuinen alsnog afgewezen. Het achtte de primaire grondslag van de vordering ondeugdelijk omdat Van Tuinen op 1 april 2008, het tijdstip van de beweerde overgang van de dienstbetrekking, niet meer bij Connexxion werkzaam was. Haar arbeidsovereenkomst met laatstgenoemde was immers op 31 maart 2008 geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen, bepaalde tijd (rov. 3.2). Ook de subsidiaire grondslag van de vordering werd door het hof ontoereikend geacht. Onvoldoende is immers dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters (taxi)chauffeurswerkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep die voorheen in opdracht van de gemeente door Connexxion werd vervoerd. De oude en de nieuwe werkgever hebben niets anders met elkaar van doen dan dat zij elkaars concurrent zijn (rov. 4.2). Voorts heeft Wolters geen activa van Connexxion overgenomen (rov. 4.3). Weliswaar moet worden aangenomen dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van Van Tuinen vergelijkbaar zijn gebleven, maar daaraan komt niet de betekenis toe dat Wolters redelijkerwijs opvolgend werkgever is in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, ook niet in samenhang met de na heraanbesteding verkregen opdracht tot verrichten van vervoer voor dezelfde doelgroep (rov. 4.4). De toepasselijke CAO brengt hierin geen wijziging (rov. 4.5-4.6). Ten slotte brengt de omstandigheid dat het contract van Van Tuinen afliep vóór 1 april 2008, mee dat zij niet tot de groep werknemers behoorde waarvoor gold dat Wolters aan 75% daarvan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde aanbod moest doen tot herindiensttreding. 3.3. Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel keert zich tegen de verwerping van de primaire grondslag van de vordering door het hof. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat art. 7:663 BW bepaalt dat, in geval van overgang van een onderneming, de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een op dat tijdstip voor de werkgever werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger; voorts bepaalt art. 7:662 lid 2, aanhef en onder a, BW dat onder overgang onder meer moet worden verstaan: de

overgang, ten gevolge van een overeenkomst, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Het onderdeel faalt. Ook als zou worden aangenomen dat in dit geval is voldaan aan de door de laatstgenoemde bepaling gestelde eisen, dan nog is het oordeel van het hof juist dat art. 7:663 in het onderhavige geval niet toepasselijk is, nu de arbeidsovereenkomst van Van Tuinen met Connexxion afliep op 31 maart 2008, en zij in dienst trad bij Wolters met ingang van 1 april 2008. 3.4. Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten art. 7:668a lid 2 BW, dat het eerste lid van deze bepaling van overeenkomstige toepassing verklaart op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn. Ook dit onderdeel faalt. Bij de uitleg van deze bepaling dient aansluiting te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986, LJN AC9537, NJ 1987/293 heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986. Dit betekent dat aan de eis dat de nieuwe werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Tegen deze achtergrond heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de omstandigheid dat Van Tuinen na indiensttreding bij Wolters dezelfde (vervoers)werkzaamheden is blijven verrichten voor dezelfde doelgroep als zij voorheen in dienst van Connexxion verrichtte, onvoldoende is om opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 aan te nemen. Eveneens terecht heeft het hof geoordeeld dat het feit dat Wolters en Connexxion niets anders met elkaar van doen hebben dan dat zij elkaars concurrent zijn, aan toepasselijkheid van deze bepaling in de weg staat, nu is gesteld noch gebleken dat Wolters langs andere weg inzicht had in de hoedanigheden en geschiktheid van Van Tuinen, of dat Wolters in enig opzicht heeft getracht misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen haarzelf en Connexxion. 3.5. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan delen. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Tuinen in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. Het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad is van groot belang voor de mogelijkheid van een doorstart van de onderneming nadat de schuldenaar failliet is verklaard. Een potentiële koper van de onderneming zal vaak alleen in de onderneming geïnteresseerd zijn indien hij ―key personnel‖ van de failliet verklaarde werkgever voor bepaalde tijd in dienst kan nemen en hij niet verplicht is deze werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. In zijn arrest van 14 juli 2006,

«JOR» 2006/227, m.nt. Loesberg (Boekenvoordeel)heeft de Hoge Raad bepaald dat art. 7:668a BW (ook) van toepassing kan zijn in het geval de curator de onderneming heeft verkocht en werknemers die in dienst waren van de failliete werkgever in dienst treden van de verkrijger. Dit heeft tot gevolg dat als aan de vereisten van art. 7:668a BW is voldaan – (te) kort gezegd: de werknemers hebben drie keer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de failliet verklaarde werkgever gesloten of zijn krachtens (een) arbeidsovereenkomst(en) voor (on)bepaalde tijd drie jaar of langer in dienst geweest van deze werkgever – de verkrijger de van de failliet verklaarde werkgever ―afkomstige‖ werknemers slechts voor onbepaalde tijd in dienst kan nemen. In het hiervoor afgedrukte arrest komt de Hoge Raad met een verfijning van zijn eerdere arrest inzake art. 7:668a BW, die ook geldt als degene die de onderneming van de curator van de failliet verklaarde werkgever heeft gekocht voormalige werknemers van deze werkgever in dienst neemt. 2. Van Tuinen was als chauffeur bij Connexxion Taxi Services BV (hierna: Connexxion) in dienst. Zij werd vooral ingeroosterd voor het zgn. WMO-vervoer dat door de gemeente Leeuwarden na een aanbesteding tot en met 31 maart 2008 aan Connexxion was gegund. De gemeente Leeuwarden heeft op 15 februari 2008 dit vervoer met ingang van 1 april 2008 aan de Vier Gewesten BV (hierna: Vier Gewesten) gegund. Vervolgens is Van Tuinen op 1 april 2008 voor een jaar bij Taxicentrale Wolters BV (hierna: Wolters) in dienst getreden die onder andere voor de feitelijke uitvoering van de opdracht door Vier Gewesten was ingeschakeld. Na een verlenging van de arbeidsovereenkomst tot en met 31 maart 2010 was Wolters niet bereid deze overeenkomst daarna nog verder te verlengen. Van Tuinen vordert van Wolters doorbetaling van loon vanaf 1 april 2010. Zij beroept zich primair op overgang van onderneming ex art. 7:662 BW en subsidiair op opvolgend werkgeverschap ex art. 7:668a BW. 3. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.3. – kort gezegd – dat art. 7:662 BW niet van toepassing is omdat Van Tuinen op 1 april 2008 niet meer in dienst was van Connexxion. Art. 7:668a BW kan van toepassing zijn als Connexxion en Wolters ―(...) ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn‖. In r.o. 3.4. overweegt de Hoge Raad onder andere dat daaraan ―(...) in de regel is voldaan indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever‖. De Hoge Raad motiveert deze verfijning in r.o. 3.4. door te overwegen dat bij uitleg van art. 7:668a BW ―(...) aansluiting [dient] te worden gezocht bij de in het licht van het Europese recht ook thans nog juist te achten maatstaf die de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 1986 (...), [NJ 1987, 293 (Slijkoord/Hekkema)] heeft ontwikkeld met het oog op de beantwoording van de vraag, kort gezegd, of een proeftijdbeding rechtsgeldig is in geval van rechtsopvolging aan de zijde van de werkgever. Het gaat in de onderhavige zaak immers om dezelfde afweging van belangen die aan de orde was in het arrest van 24 oktober 1986‖. 4. De motivering van dit arrest is wat mij betreft apodictisch van aard. Niet wordt gemotiveerd waarom het om dezelfde afweging van belangen zou gaan als in Slijkoord/Hekkema, terwijl evenmin duidelijk is welke Europees rechtelijke regel(s) of beginselen de Hoge Raad op het oog heeft. Los daarvan lijkt mij de norm voor het kunnen bedingen van een proeftijd door een (potentiële) werkgever ―die redelijker wijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn‖, een andere zou kunnen (en misschien moeten) zijn dan de norm voor het kunnen bedingen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd door een dergelijke werkgever.

Een proeftijd geeft de werkgever de kans om proefondervindelijk inzicht te krijgen in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer. Heeft de opvolgend werkgever dat inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer al, dan moet het bedingen van een proeftijd als misbruik van bevoegdheid worden gekwalificeerd. De Hoge Raad zegt het in Slijkoord/Hekkema zo dat het bedingen dan ―zozeer ongerechtvaardigd [is] dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt‖. Is tussen werkgever en werknemer rechtsgeldig een proeftijd overeengekomen, dan kan de werknemer in beginsel op ieder moment met onmiddellijke ingang worden ontslagen. Met andere woorden: zolang de proeftijd duurt, is de werknemer min of meer rechteloos. Het belang voor de werknemer dat de proeftijd niet (te) lang duurt, is dan ook manifest. Ten aanzien van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldt dat de werkgever zolang de bepaalde tijd niet is verstreken, de arbeidsovereenkomst in beginsel niet regelmatig kan beëindigen. Een ontijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal ertoe leiden dat de werkgever schadevergoeding aan de werknemer dient te betalen. De werknemer wordt – zoals gezegd – door art. 7:668a BW er in beginsel tegen beschermd dat hij niet langer dan drie jaar en niet op grond van meer dan drie overeenkomsten voor bepaalde tijd voor bepaalde tijd in dienst is van de werkgever. Een belangrijke reden voor het overeenkomen van een (volgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de flexibiliteit die de werkgever daarmee beoogt te bewerkstelligen. In dit verband wijs ik erop dat art. 7:668a BW deel uitmaakt van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Stb. 1998, 300). De wetgever beoogde – zoals de naam van de wet ook aangeeft – een evenwicht te vinden tussen flexibiliteit in de bedrijfsvoering (personeelsvoering) voor de werkgever en zekerheid op werk en inkomen voor de werknemer. Vgl. V.G.G. Bergwerf, W.F. van Dijk en A.R. Houweling, Tien jaar Wet Flexibiliteit en Zekerheid: reden voor een feestje?,Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009, p. 4-16. Wat mij betreft heeft art. 7:668a BW weinig althans niet alleen te maken met de werkgever de kans te geven om proefondervindelijk inzicht te krijgen in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer. Het belang voor de werknemer dat niet onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot stand kunnen komen is – zeker in verhouding tot het belang van de werkgever dat de arbeidsovereenkomst door het verstrijken van de bepaalde tijd eindigt en daarvoor geen opzegging vereist is – veel minder pregnant dan het belang van de werknemer dat de proeftijd niet (te) lang duurt. 5. Art. 7:668a lid 2 BW dat betrekking heeft op de opvolgende werkgever is een gevolg van een amendement van de (toenmalige) leden van de Tweede Kamer Brouwer en Zijlstra. Vgl. E. Loesberg, 'De Hoge Raad en de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: beschouwingen naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006', ArA 2007/1, p. 102-110, noot 9. Art. 7:668a lid 2 BW is volgens de toelichting op dit amendement van toepassing met betrekking tot werknemers die op dezelfde werkplek dezelfde werkzaamheden blijven verrichten. In mijn hiervoor genoemde artikel heb ik betoogd dat het moet gaan om dezelfde werkzaamheden en dat het mij onwaarschijnlijk lijkt dat toepasselijkheid van art. 7:668a BW kan worden voorkomen door de werknemer op een andere plaats te laten werken. Vgl. E. Loesberg (2007), p. 107. Uit het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad inzake Van Tuinen/Wolters moet worden afgeleid dat de plaats waar de werknemer zijn werkzaamheden verricht niet relevant is. Dat element uit de toelichting op het genoemde amendement wordt immers door de Hoge Raad niet genoemd. 6. Art. 7:668a lid 2 BW is onder andere in de wet opgenomen om de klassieke draaideurconstructie te voorkomen. Vgl. E. Loesberg (2007), noot 9. Dat is de constructie waarbij de werknemer voor dezelfde materiële werkgever werkzaam blijft, afwisselend in dienst van deze werkgever en in dienst van een uitzendbureau. Het is wat mij betreft niet evident dat de draaideurconstructie op grond van de verfijning van de Hoge Raad in het

hiervoor afgedrukte arrest door art. 7:668a lid 2 BW wordt ―getackeld‖. De redenering moet dan zijn dat de door de materiële werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid op grond van het feit dat de werknemer op verzoek van de materiële werkgever in dienst van het uitzendbureau voor de materiële werkgever werkzaam zal blijven in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan het uitzendbureau. 7. Het hiervoor afgedrukte arrest van de Hoge Raad inzake Van Tuinen/Wolters leidt ertoe dat degene die de onderneming van de curator van de failliet verklaarde werkgever koopt, van deze werkgever ―afkomstige‖ werknemers in beginsel voor bepaalde tijd in dienst kan nemen. Dit is alleen anders als tussen de nieuwe werkgever en de failliet verklaarde werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Verfijning van art. 7:668a BW door de Hoge Raad moet worden toegejuicht omdat het de kansen voor een doorstart van de onderneming nadat de schuldenaar failliet is verklaard vergroot. De door de Hoge Raad aangebrachte koppeling met de jurisprudentie met betrekking tot het proeftijdbeding en de motivering daarvoor vind ik echter niet overtuigend. Mijns inziens zou art. 7:668a lid 2 BW gekoppeld dienen te worden aan het ondernemingsbegrip. Art. 7:668 lid 2 BW zou niet van toepassing moeten zijn in het geval de werknemer niet langer hetzelfde werk in dezelfde onderneming zou verrichten. Die uitleg sluit wat mij betreft beter aan bij de toelichting op het genoemde amendement. Tevens zou deze uitleg van art. 7:668a BW moeten worden gecombineerd met de vaststelling dat de keten van art. 7:668a BW wordt doorbroken doordat de curator de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de failliet verklaarde werkgever rechtsgeldig heeft opgezegd. Vgl. mijn noot onder het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 14 juli 2005, «JOR» 2005/255(Van Uhm/HCG). Uit het arrest inzake Boekenvoordeel blijkt echter dat de Hoge Raad mijn visie op dit punt niet deelt. mr. E. Loesberg, senior rechter in de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, werkzaam als voorzieningenrechter »Voetnoten [1] De cassatiedagvaarding is op 7 december 2011 uitgebracht en dus binnen de acht wekentermijn voor een uitspraak in kort geding (zie art. 402 lid 2 jo. 339 lid 2 Rv.). [2] C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2010, nr. 14.1.2, p. 481. [3] Hoge Raad 26 juni 2009, LJN BH4043, «JAR» 2009, 183. [4] Zie Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 12. Zie voor een kort overzicht over de ontwikkeling van de zogenoemde ―ketenregeling‖ en de ―Ragetlie-regeling‖, W.H.A.C.M. Bouwens, ‗Opvolgend werkgeverschap na faillissement‘, SMA nr. 3, maart 2007, p. 1-10. [5] Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 9. [6] Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 26. [7] Kamerstukken II, 1996/1997, 25 263, nr. 6, p. 11. [8] Kamerstukken II, 1997/1998, 26 257, nr. 7. blz. 9. [9]

HR 14 juli 2006 (LJN AY3782), NJ 2007, 101 m.nt. E. Verhulp. [10] F.B.J. Grapperhaus en M. Jansen, De uitzendovereenkomst (1999), p. 92. [11] Grappenhaus en Jansen, a.w., p. 90. [12] D. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, diss. 1999, nr. 5.5.2.6, p. 188. [13] E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid (2001), p. 188. [14] Zie HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20. [15] E. Verhulp, a.w., p. 190. [16] W.H.A.C.M. Bouwens, â&#x20AC;&#x2014;Ketenrelatiesâ&#x20AC;&#x2DC;, SMA januari 1999, nr. 1, p. 5-17. [17] Beleidsregels Ontslagtaak UWV versie december 2009, par. 13, p. 3.

RvdW 2012/1008: Arbeidsrecht; opzegging arbeidsovereenkomst met directeur/enig aandeelhouder door curator op voet van art. 40 Fw; ‘relativering’ ar... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 juli 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp Zaaknr: 11/04453 Conclusie: A-G mr. J. Spier LJN: BW7009 Noot: Roepnaam: Vanka Kawat Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BW7009, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13 ‑07‑2012; ECLI:NL:PHR:2012:BW7009, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 25‑05‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 03‑10‑2011 Wetingang: Fw art. 40 Brondocument: HR, 13-07-2012, nr 11/04453 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraak EssentieNaar boven Arbeidsrecht; opzegging arbeidsovereenkomst met directeur/enig aandeelhouder door curator op voet van art. 40 Fw ; ‗relativering‘ arbeidsovereenkomst? Nu vaststaat dat de werknemer op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft gesloten en vaststaat dat de curator de overeenkomst eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 F. heeft opgezegd, kunnen de door het hof genoemde omstandigheden dat de werknemer als directeur van de vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt, niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat de werknemer geen statutair bestuurder van de vennootschap was en die hoedanigheid ook niet verloren kan hebben, zodat reeds daarom zich geen situatie voordoet als in HR 15 april 2005, NJ 2005/483 en NJ 2005/484 , m.nt. GHvV, waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigde. SamenvattingNaar boven Eiser tot cassatie, de werknemer, was enig aandeelhouder en enig bestuurder van een vennootschap, die op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder was van een dochtermaatschappij. De werknemer had een arbeidsovereenkomst met de dochtermaatschappij voor de functie van directeur / commercieel buitendienstmedewerker. De dochtermaatschappij is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. Op 8 december 2008 heeft de werknemer aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon en een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. De curator heeft daaraan geen gevolg gegeven en voor zover nodig de arbeidsovereenkomst opgezegd bij brief van 29 december 2008. De kantonrechter heeft de daarop door de werknemer ingestelde loonvordering en de vordering tot vergoeding van het gemis van de leaseauto afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat er reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de dochtermaatschappij, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Indien de werknemer de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, zou hij geen enkel recht hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum. Ook in dit geval, waar de werknemer als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, zijn er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer om zijn verhouding tot de failliete

vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw , aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van de werknemer feitelijk tot een einde is gekomen, aldus het hof. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Het hof heeft vastgesteld dat de werknemer op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met de dochtermaatschappij heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 Fw heeft opgezegd. De door het hof genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat de werknemer geen statutair bestuurder van de dochtermaatschappij was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 m.nt. GHvV aan de orde was. Partij(en)Naar boven X., te Y., eiser tot cassatie, adv.: mr. R.F. Thunnissen, tegen Mr. F.T. Omta q.q., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van A B.V., kantoorhoudende te Veendam, verweerder in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 oktober 2009 en 9 maart 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, verder aan te duiden als de kantonrechter. Het geding in hoger beroep Bij exploot van 31 mei 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 9 maart 2010 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 22 juni 2010. De conclusie van de memorie van grieven luidt: ‗bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Het vonnis van de rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Winschoten van 9 maart 2010, gewezen onder zaak-/rolnummer 413650 / CV EXPL 09-4831, tussen appellant als eiser en gerequireerde als gedaagde te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, 2. Met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties.‘ Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie: ‗bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in hoger beroep, dan wel zijn vorderingen te ontzeggen met bekrachtiging van vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, gewezen op 9 maart 2010, zo nodig onder aanvulling/of verbetering van de rechtsgronden en met veroordeling van appellant in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in deze procedure.‘ Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellant] heeft vier grieven opgeworpen. De beoordeling Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.3 van genoemd vonnis van 27 oktober 2009 en rechtsoverweging 1.1. tot 1.8 van genoemd vonnis van 9 maart 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. 1.1. [appellant] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [de holding van appellant], statutair gevestigd in de gemeente [X]. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [B.V. A] (hierna: [B.V. A]). 1.2. De rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 [B.V. A] op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van [de curator] tot curator in dit faillissement. 1.3. [appellant] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [B.V. A] gesloten, waarbij hij als directeur / commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, â&#x201A;Ź 8.400 per maand en met een auto van de zaak ([type auto], cataloguswaarde â&#x201A;Ź 58.000). 1.4. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [B.V. A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest. 1.5. Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van [B.V. A] een bespreking plaatsgevonden met, naast [appellant], de resterende twee werknemers van [B.V. A] en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan [appellant] is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam. 1.6. [appellant] heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door [de holding van appellant] op 8 april 2008. 1.7. Op 8 december 2008 heeft [appellant], bij schrijven van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto, welke vordering volgens hem als boedelvordering zou moeten worden erkend. 1.8. De curator heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven. 1.9. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover die bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Wel heeft de curator de loonvordering van [appellant], voor zover deze op de periode voor de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst. De beslissing in eerste aanleg 2. De kantonrechter heeft bij eindvonnis de vorderingen [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat [appellant] weliswaar in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement, doch geoordeeld dat zulks in dit geval uitzondering lijdt, aangezien: 1o. [appellant] niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen; 2o.

[appellant] heeft gezwegen over zijn juridische status tot 8 december 2008; waarmee hij in strijd met artikel 7:611 BW en 2:248 BW, tweede lid, heeft gehandeld. Tengevolge daarvan is het onaanvaardbaar dat zijn aanspraken op loon worden gehonoreerd. De beoordeling 3. De grieven strekken ertoe dat het hof het geschil in volle omvang opnieuw beoordeelt. In het kader van de devolutieve werking van het appel dient het hof in dat kader ook de in eerste aanleg gevoerde verweren opnieuw te beoordelen die door de curator expliciet zijn gehandhaafd. De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [B.V. A], omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat [appellant] gewoon eigenaar van [B.V. A] was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald, waarbij de curator er op heeft gewezen dat [appellant] zelf, onder punt 21 van zijn conclusie van repliek schrijft, aangaande een sollicitatie van [appellant] bij de Rabobank na het faillissement van [B.V. A]: ‗Uit de oriënterende gesprekken is het partijen gebleken dat zij niet bij elkaar pasten: [appellant] is (vrije) ondernemer en de Rabobank kent een enigszins rigide hiërarchie‘ 4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan [appellant] geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog: ‗dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen.‘ 5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is — is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een ‗gewone‘ arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484 ) overweegt de Hoge Raad: ‗dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen‘. 6. In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog: ‗dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht — evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht — dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft — althans voor zover niet anders blijkt — de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en

werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap — tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiële maatstaven — niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt.‘ Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248). 7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [appellant] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [vennootschap B] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien [appellant] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan. 8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [appellant] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [appellant] feitelijk tot een einde is gekomen. 9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking. De slotsom 10. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, zij het met aanpassing van gronden, bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat van de curator te begroten op 1 punt naar tarief V. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanpassing van gronden; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 263 aan verschotten en € 2.632 aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier. Cassatiedagvaarding: Cassatiemiddel I 2. Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn arrest d.d. 5 juli 2011 in rechtsoverweging 7: ‗Het gerechtshof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [requirant] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [naam vennootschap] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn

holding daarvan statutair directeur. Het gerechtshof wijst er daarbij op dat indien [requirant] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan.‘ Toelichting Kennelijk meent het gerechtshof dat er rechtens sprake kan zijn relativering van arbeidsovereenkomsten. Het is volstrekt onduidelijk wat het gerechtshof daarmee bedoelt, maar uit het vervolg uit de hierna te bespreken rechtsoverweging 8 blijkt dat het gerechtshof daarmee bedoelt dat een arbeidsovereenkomst onder omstandigheden als het hof in het gegeven geval aan de orde acht, buiten beschouwing kan worden gelaten. Het dunkt steller dezes dat een dergelijk oordeel in strijd is met het recht, nu krachtens de wet slechts sprake kan zijn van situaties dat er sprake is van een overeenkomst die geldt, wettelijke uitzonderingen daargelaten, en situaties waarin dat niet het geval is. Overeenkomsten die men kan relativeren en op grond daarvan kan negeren, zijn onbestaanbaar. De motivering van het gerechtshof is vooral te vinden in de aanloop tot rechtsoverweging 7. In rechtsoverweging 4 zit het gerechtshof nog op een juist spoor, want overweegt daar dat naar vaste jurisprudentie van uw Hoge Raad ook tussen een grootaandeelhouder/ bestuurder en een vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Zo is het ook, maar in rechtsoverweging 5 meent het gerechtshof dat uit de literatuur blijkt dat er toch ook anders over kan worden gedacht, hetgeen met zich zou brengen dat de arbeidsovereenkomst van zo'n bestuurder met een vennootschap niet op één lijn kan worden geplaatst met een ‗gewone‘ arbeidsovereenkomst, wat dat dan ook zijn moge. Evenwel is de literatuur, anders dan het gerechtshof kennelijk van oordeel is, niet bepalend of beslissend. Het is de jurisprudentie van de Hoge Raad die leidend is en daarin is niet te lezen wat het gerechtshof meent, alsof de Hoge Raad een relativering heeft aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van een statutair directeur. Zo is het namelijk niet, omdat in de aangehaalde arresten van 15 april 2005 slechts is uitgemaakt dat er sprake is van samenhang en lotsverbondendheid tussen de arbeidsovereenkomst van zo'n bestuurder met zijn vennootschap en de vennootschappelijke betrekking van die bestuurder met die vennootschap. Meer of anders heeft uw Hoge Raad niet bepaald en in elk geval heeft de Hoge Raad het woord relatief niet in de mond genomen of in zijn arrest neergeschreven. Anders gezegd, uit de arresten van 15 april 2005 is niet af te leiden als zou de arbeidsovereenkomst van een bestuurder van een vennootschap minder waarde hebben dan de arbeidsovereenkomst van een willekeurige werknemer van die vennootschap. Men kan tegenwerpen dat het gerechtshof dat ook niet overweegt of zegt, maar uit het vervolg van de uitspraak blijkt toch wel dat het gerechtshof de geciteerde uitspraken van de Hoge Raad gebruikt als legitimatie voor haar beslissing neergelegd in de rechtsoverwegingen 7 en 8, alsmede het dictum daaropvolgend. Mutatis mutandis geldt dat voor hetgeen dat in rechtsoverweging 6 wordt overwogen, waarbij is gerefereerd door het gerechtshof aan het werknemersbegrip in de sociale verzekeringswetgeving. Daarin is inderdaad uitgemaakt dat een directeurgrootaandeelhouder die ook een arbeidsovereenkomst heeft met zijn vennootschap, niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetten heeft te gelden. Dit oordeel in het kader van de sociale verzekeringswetgeving zegt niets over de privaatrechtelijke kant van deze kwestie en daar gaat het in procedures als deze toch om. Kortom, uit de omstandigheid dat het werknemersbegrip in het sociale verzekeringswezen anders wordt uitgelegd dan in het private recht, kan men geen argument halen om een beslissing als het gerechtshof in casu doet, te rechtvaardigen. Kortom, de motivering van de hier aangevallen rechtsoverweging 7 deugt niet. Ook niet als men kijkt naar de motivering die in die rechtsoverweging zelf staat. Immers, het gerechtshof meent dat de motivering er ook hierin gelegen kan zijn, dat in het geval er geen sprake zou zijn van een besloten vennootschap maar een andere rechtsvorm zonder rechtspersoonlijkheid, eiser ook geen aanspraak zou hebben gehad op wat dan ook.

Dat mag dan wel zo zijn, maar in casu is wel sprake van een besloten vennootschap en een arbeidsovereenkomst die eiser met die vennootschap had, zodat de situatie radicaal anders is en een directeur die ook in loondienst is bij een vennootschap niet kan worden afgerekend op basis van de keuze voor een besloten vennootschap in plaats van een eenmanszaak. Het belangrijkste bezwaar zit intussen in de aanname van het gerechtshof dat overeenkomsten, in casu arbeidsovereenkomsten, kunnen worden gerelativeerd in hun kennelijke betekenis in het recht. Dat kan niet, want is strijdig met het recht dat in dit opzicht een gesloten stelsel vormt in dier voege dat overeenkomsten natuurlijk door allerlei in de wet verankerde rechtsfiguren kunnen worden aangetast, zoals vernietiging door wilsgebreken, wijziging door imprĂŠvision en ontbinding door wanprestatie, maar daarbuiten is het strijdig met het recht (en de wet) om te oordelen dat een overeenkomst in gegeven omstandigheden een relatieve waarde in de zin van minderwaarde zou kunnen hebben en zelfs in de hierna te bespreken rechtsoverweging 8 geacht kan worden er niet meer te zijn. Alles bijeen genomen heeft het gerechtshof het recht geschonden door te overwegen dat een arbeidsovereenkomst onder omstandigheden kan worden gerelativeerd, laat staan op de wijze zoals het gerechtshof hier doet, door namelijk de rechtskracht aan die arbeidsovereenkomst te ontnemen, maar daar gaat het hierna over. Cassatiemiddel II 3. Ten onrechte overweegt het gerechtshof in rechtsoverweging 8 van zijn op 5 juli 2011 tussen partijen gewezen arrest: â&#x20AC;&#x2014;Het gerechtshof oordeelt dat ook in dit geval, waar [requirant] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [requirant] feitelijk tot een einde is gekomen.â&#x20AC;&#x2DC; Toelichting In deze rechtsoverweging werkt het gerechtshof het uitgangspunt uit hierboven ingenomen, namelijk dat een arbeidsovereenkomst gerelativeerd kan worden. Onder de gegeven omstandigheden meent het gerechtshof, nu eiser als het ware alle touwtjes in handen had en bovendien zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, er geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Fw. Dat is minst genomen heel merkwaardig en dat is ook terug te lezen in de noot van mr. J. van der Pijl, zoals die gepubliceerd is onder de publicatie van het arrest van het gerechtshof in de JAR (2011 nr 208 ). De arbeidsovereenkomst bedoeld in artikel 40 Fw is toch geen andere dan bedoeld in het BW. Welnu, zo een overeenkomst eindigt alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf, indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt. Kennelijk is het gerechtshof van oordeel dat zo een bestuurder geen recht meer kan doen gelden op de prerogatieven die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst, maar op de wijze waarop het gerechtshof het hier doet, kan dat niet. Het dunkt steller dezes in elk geval in strijd met het recht dat het gerechtshof hier overweegt dat er gegeven de omstandigheden geen redenen meer zijn om de verhouding tot de failliete vennootschap zoals eiser die had, aan te merken als een arbeidsovereenkomst. Zo kan het niet zijn en hier vindt men het gevolg van de eerdere foutieve overweging van het gerechtshof dat overeenkomsten soms een relatieve betekenis kunnen hebben. Duidelijk is dat dit leidt tot ongelukken zoals blijkt uit rechtsoverweging 8 waarin een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg wordt weggeredeneerd op grond van de omstandigheden

van het geval, terwijl de wet als het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen. In het bijzonder geldt bij faillissement de opzeggingstermijn van slechts zes weken, om maar een voorbeeld te noemen, maar ook het faillissement doet derhalve niet zomaar arbeidsovereenkomst eindigen, omdat anders de bepaling over de opzegtermijn juist bedoeld zinledig zou zijn. Neen, de curator moet gewoon opzeggen en dat had hij hier ook moeten en kunnen doen, omdat hij zich er niet achter kan verschuilen dat eiser zijn arbeidsovereenkomst verborgen hield, want zijn loonvordering tot aan de faillissements datum, is gewoon genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers. De curator wist dus van de hoed en de rand, maar heeft pas zeer laattijdig opgezegd, toen eiser aan de bel trok, waar zijn loonbetalingen bleven. Het gerechtshof doet ook nog onnavolgbare dingen die onbegrijpelijk zijn en buitendien strijdig met het recht, door te beredeneren dat vanaf het moment van het aanvragen van het faillissement de arbeidsovereenkomst van eiser met zijn vennootschap al niet meer zou bestaan, terwijl het gerechtshof verderop in dezelfde rechtsoverweging overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van eiser feitelijk tot een einde is gekomen. Er kan op gewezen worden dat de 15 april 2005-arresten van uw Hoge Raad en bovendien ook andere uitspraken die nadien zijn verschenen, telkens als uitgangspunt hebben dat in geval een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschappelijke betrekking het dan zo is dat de arbeidsovereenkomst meegaat, maar hier redeneert of lijkt het hof te redeneren in omgekeerde zin andersom en dat is een noviteit, die naar het oordeel van steller dezes niet aan de orde kan zijn. Buitendien, en dat doet het gerechtshof dan wel weer juist, is het slechts zo dat de bestuursmacht feitelijk niet meer existeerde, maar formeel bleef uiteraard de holding van eiser bestuurder en is er geen sprake van een ontslagbesluit van bijvoorbeeld de aandeelhouders, zoals in alle andere door de Hoge Raad beoordeelde gevallen. In die gevallen betekent het ontslag van de statutair bestuurder doorgaans ook het einde van zijn arbeidsovereenkomst, maar nogmaals, die situatie heeft zich hier niet voorgedaan. Het gerechtshof laat hier gewoon een arbeidsovereenkomst waarvan het bestaan vast staat, verdampen in het niets, om hij meent dat de arbeidsovereenkomst van een bestuurder gerelativeerd kan worden kennelijk zelfs zo zeer, dat de verdamping daarvan genade zou moeten kunnen vinden in de ogen van uw Hoge Raad, maar als het aan steller dezes ligt, komt het zo ver niet. Een argument dat er ook nog met de haren wordt bijgesleept, is de gezagssituatie, die nu ineens in rechtsoverweging 8 door het gerechtshof afwezig wordt geacht, althans het gezag als bedoeld in artikel 40 Fw, maar nogmaals dat is geen andere overeenkomst dan bedoeld in het BW, waarbij het gerechtshof hier dan voorbij gaat aan datgene wat zij in rechtsoverweging 4 van zijn eigen uitspraak heeft geoordeeld, waarbij een arrest van uw Hoge Raad wordt geciteerd, waar de gezagssituatie wel aanwezig wordt geacht, ook bij bestuurders als eiser. Het kan dan wel zo zijn dat dit een zeer formele benadering is, zoals het gerechtshof begint in rechtsoverweging 5 van zijn arrest, maar nogmaals, de literatuur kan daar kritiek op hebben, maar de Hoge Raad heeft daar de staf (nog) niet over gebroken. Cassatiemiddel III 4. Ten onrechte overweegt het gerechtshof in de tussen partijen op 5 juli 2011 gedane uitspraak in de rechtsoverwegingen 9 en 10: â&#x20AC;&#x2014;9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking. De slotsom 10. Het gerechtshof zal het vonnis waarvan beroep, zij het met aanpassing van gronden, bekrachtigen en [requirant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat van de curator te begroten op 1 punt naar tarief V.â&#x20AC;&#x2DC;

Toelichting Deze overwegingen zijn slotoverwegingen die voortvloeien uit het voorgaande en hebben geen zelfstandige betekenis, zo goed als dit ook geldt voor dit middel. Maar, wanneer de hierboven geformuleerde middelen hout snijden, dan invalideert dat ook deze rechtsoverwegingen. Het is nog wel van belang om erop te wijzen dat het gerechtshof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigt met aanpassing van de gronden. Zo is het, omdat de kantonrechter de vordering van eiser had afgewezen, omdat hij in strijd met artikel 7:611 BW en 2:248 BW zou hebben gehandeld, door de curator onkundig te houden van zijn arbeidsovereenkomst. Eerder hierboven is al gezegd dat daarvan geen sprake is geweest, omdat de curator wel degelijk wist dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld al door het erkennen van een loonvordering van betalingen die voorafgaand het faillissement waren uitgebleven, waarnaast de curator natuurlijk het gehele dossier van de vennootschap tot zijn beschikking had en het dan aan hem te verwijten is als hij niet eerder in de gaten heeft gehad dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Kortom, ook hier ware de notenschrijver in de JAR te volgen, waar het dan hier met name gaat om punt 7 van die noot. De slotsom 5. De slotsom na het formuleren van de middelen is geen andere dan dat het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden tussen partijen op 5 juli 2011 gewezen, niet in stand kan blijven. Het arrest is gewezen in strijd met het recht en op onderdelen onbegrijpelijk, waarvoor steller dezes verwijst naar de toelichting op de middelen. Weshalve Het de Hoge Raad behage om bij op grond van ĂŠĂŠn of meer klachten, te lezen in de middelen van cassatie, het arrest, waartegen de cassatie zich richt, op 5 juli 2011 door het gerechtshof te Leeuwarden tussen partijen gewezen, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als uw Hoge Raad zal vermenen te behoren, alles met veroordeling van verweerder in cassatie van de kosten van de deze cassatieprocedure alsmede die van de feitelijke instanties. [Eiser(es) kan op grond van de Wet Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet] ConclusieNaar boven Tussenconclusie A-G mr. J. Spier: 1. Bij de behandeling van deze zaak is de vraag gerezen of de originele cassatiedagvaarding is overgelegd. Het heeft er sterk de schijn van dat, in afwijking van art. 4 aanhef en onder a van het rolreglement van de Hoge Raad der Nederlanden, bij de inschrijving een kopie is overgelegd. In elk geval heb ik, bij eigen onderzoek, in het griffiedossier geen versie aangetroffen die eruit ziet als een origineel. Ook in de overgelegde procesmap van [eiser] heb ik geen versie aangetroffen die lijkt op een origineel. 2. Nu het hier gaat om een zaak waarin verstek is verleend tegen de curator wil ik niet concluderen zonder de originele cassatiedagvaarding te hebben gezien. 3. Denkbaar is dat de versie die zich in het griffiedossier bevindt toch het origineel is. Maar dat is prima vista onvoldoende aannemelijk, zodat ik het daar niet zonder nadere toelichting niet voor wil houden. 4. Een zekere complicatie is dat in het griffiedossier van de Hoge Raad een aanbiedingsbrief is te vinden waarin wordt gerept van toezending van een origineel en een kopie. Deze brief is getekend i/o. klaarblijkelijk door een secretaresse. Ik heb niet kunnen nagaan of naar

aanleiding van deze brief door de griffie is gereageerd dat een origineel ontbrak (als dat het geval was). 5. Op grond van het bovenstaande wordt als volgt geconcludeerd. Na overlegging van één van de heirna vermelde stukken zal prompt ten gronde worden geconcludeerd. Conclusie Deze conclusie strekt ertoe dat op of vóór de rolzitting van 4 mei 2012: a) de originele cassatiedagvaarding wordt bezorgd ter griffie, dan wel, b) wanneer dat reeds zou zijn gebeurd, een op ambtseed opgemaakte verklaring van de exploiterende toegevoegd kandidaat-deurwaarder over te leggen dat het kennelijk ter inschrijving aangeboden exemplaar (te weten: het stuk dat zich in het griffiedossier bevindt) de originele cassatiedagvaarding is c) dan wel een ondertekende verklaring van de cassatieadvocaat zelf over te leggen dat ter inschrijving inderdaad de originele dagvaarding is aangeboden. Conclusie A-G mr. J. Spier: 1. Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.[2.] 1.2 [Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [A] B.V. (hierna: [A]). 1.3 [Eiser] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [A] gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400 per maand en met een "auto van de zaak". 1.4 De Rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 [A] op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van [de curator] tot curator in dit faillissement. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest. 1.5 [Eiser] heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door [B] B.V. op 8 april 2008. 1.6 Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van [A] een bespreking plaatsgevonden met, naast [eiser], de resterende twee werknemers van [A] en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan [eiser] is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam. 1.7 Op 8 december 2008 heeft [eiser], bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. Deze vordering zou volgens [eiser] als boedelvordering moeten worden erkend. De curator heeft aan dit verzoek van [eiser] geen gehoor gegeven. 1.8 De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Hij heeft de loonvordering van [eiser], voor zover deze op de periode vóór de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst. 2. Procesverloop 2.1

[Eiser] heeft de curator op 24 juni 2009 gedagvaard voor de Kantonrechter Winschoten. Hij heeft gevorderd dat aan hem wordt voldaan € 98.504,09 ter zake van loon en van "een vergoeding voor de auto", te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.[3.] 2.2 De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 9 maart 2010 afgewezen. Volgens de Kantonrechter was sprake van een arbeidsovereenkomst. Dat er na het faillissement geen werk meer was, komt voor rekening van [A] c.q. de curator. Dit brengt mee dat [eiser] in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement. In casu is dat evenwel anders aangezien [eiser] (i) toen werd gesproken over beëindiging van de dienstbetrekking van de andere werknemers, zijn eigen "status van werknemer" niet expliciet aan de orde heeft gesteld, (ii) niet heeft aangegeven de arbeidsovereenkomst te willen continueren "onder aanbieding van zijn arbeidskrachten", (iii) niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen, (iv) "doende was zich op de arbeidsmarkt te oriënteren, dan wel in de weer was andere zakelijke projecten te ontwikkelen, welke ambities de curator alleen maar konden sterken in zijn aanname dat er geen sprake was van een arbeidsrechtelijke relatie" en (v) tot 8 december 2008 heeft gezwegen over zijn "juridische status" en zelfs toen nog zijn arbeidskrachten niet expliciet ter beschikking stelde. Op grond van dit een en ander heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met art. 7:611 BW, zodat het op grond van art. 6:248 lid 2 BW[4.] onaanvaardbaar zou zijn dat zijn aanspraken op loon gehonoreerd zouden worden (alles rov. 4). 2.3 [Eiser] heeft beroep ingesteld. Dat beroep is door de curator tegengesproken. 2.4 Het Hof Leeuwarden heeft bij arrest van 5 juli 2011 het bestreden vonnis, met aanpassing van gronden, bekrachtigd. Het Hof oordeelde: "3. [...] De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A], omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat [eiser] gewoon eigenaar van [A] was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald [...]. 4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan [eiser] geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog: "dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen." 5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is - is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst. De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484 ) overweegt de Hoge Raad: "dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen". 6.

In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog: "dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht - evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft - althans voor zover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiĂŤle kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap - tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiĂŤle maatstaven - niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt." Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248). 7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [eiser] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [[A]] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien [eiser] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle prefaillissementsschulden zou gaan. 8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen. 9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking." 2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen de curator is in cassatie verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht. Behoudens enkele krachttermen voegt deze s.t. niet veel toe.[5.] 2.6.1 De in mijn tussenconclusie van 27 april 2012 gevraagde opheldering omtrent de originele cassatiedagvaarding (die niet in het griffie- en evenmin in het partijdossier leek te zitten) is inmiddels verstrekt, zodat thans kan ten gronde kan worden geconcludeerd. 2.6.2 Bij brief van 9 mei 2012 heeft mr Thunnissen doen weten dat hij "met de hand op het hart [kan] verklaren dat dezerzijds wel degelijk de originele cassatiedagvaarding (...) ter inschrijving is aangeboden", naar ik begrijp omdat dit "ook niet anders [kan] zijn" nu in de aanbiedingsbrief wordt gesproken van toezending van een origineel ĂŠn een kopie.

2.7.1 Relevante nieuwe informatie bevat de onder 2.6.2 genoemde brief niet. Daarbij plaats ik aanstonds de kanttekening dat ik er begrip voor heb dat mr Thunnissen zich in een moeilijk parket bevindt. Als juist is dat bij de aanbiedingsbrief het origineel was gevoegd dan kan hij niet anders dan naar die brief verwijzen. Als het niet juist is dan had de civiele administratie van de Hoge Raad der Nederlanden dat moeten opmerken, daarvan aantekening moeten maken en alsnog om toezending van het origineel moeten vragen. Dat laatste is niet gebeurd. 2.7.2 Nu op grond van de onder 2.6.2 genoemde brief zal moeten worden aangenomen dat de originele cassatiedagvaarding zich niet nog steeds in het dossier van mr Thunnissen bevindt en hij het niet kan helpen dat mogelijk (en waarschijnlijk)[6.] steken zijn gevallen bij genoemde civiele administratie wordt heden ten gronde geconcludeerd. 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1.1 Middel I richt zich, als ik het goed begrijp en niettegenstaande de eerste alinea onder het hoofdje "Toelichting", tegen de in rov. 7 gegeven motivering. Het richt zich, naar ik begrijp, niet tegen het op basis van die motivering (in rov. 8) gegeven rechtsoordeel (zie de slotalinea van het middel); het in rov. 8 gegeven oordeel wordt bestreden met de klachten van middel II. 3.2 Het lijkt niet nodig om de uitvoerige klacht weer te geven omdat zij tot mislukken gedoemd is. 's Hofs oordeel is een rechtsoordeel. Dat kan volgens vaste rechtspraak niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. 3.3 Voor zover het middel wĂŠl moet worden gelezen als een rechtsklacht (waarop de eerste alinea onder het hoofdje "Toelichting" wijst), kan het worden behandeld tezamen met het tweede middel. Zoals hierna zal blijken, is deze wijze van behandeling voor [eiser] niet nadelig. 3.4 Middel II richt zich, als gezegd, tegen rov. 8, luidend: "8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [eiser] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [eiser] feitelijk tot een einde is gekomen." 3.5.1 Naar de kern genomen komt het middel er, gelezen in samenhang met het eerste middel, op neer dat er geen grond is om de litigieuze arbeidsovereenkomst te relativeren. Nog minder om aan te nemen dat onder de in rov. 8 genoemde omstandigheden "zijn [[eiser]'s] verhouding tot de failliete vennootschap" niet meer kan worden aangemerkt "als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 Faillissementswet." 3.5.2 Meer en detail strekt het middel ten betoge dat de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW. Een dergelijke overeenkomst eindigt "alleen door opzegging, ontbinding of het uiteen gaan met wederzijds goedvinden, maar niet zoals het gerechtshof hier duidt als vanzelf, indien een directeur van een vennootschap die aan alle touwtjes trekt, zelf het faillissement aanvraagt." In rov. 8 wordt "een overduidelijk bestaande arbeidsovereenkomst domweg (...) weggeredeneerd op grond van de omstandigheden van het geval, terwijl de wet als

het gaat om arbeidsovereenkomsten slechts een aantal smaken kent op grond waarvan een arbeidsovereenkomst kan eindigen." 3.5.3 Het middel wijst er voorts op dat ingeval van faillissement een opzegtermijn geldt van slechts zes weken. Een faillissement doet de arbeidsovereenkomst niet 'zomaar' eindigen; anders zou de bedoelde bepaling over de opzegtermijn zinledig zijn. De curator had de arbeidsovereenkomst in dit geval "gewoon" moeten opzeggen; dat had hij ook kunnen doen. Volgens het middel kan de curator zich er niet achter verschuilen dat [eiser] de arbeidsovereenkomst verborgen hield. De curator wist van de hoed en de rand. 3.5.4 Het middel klaagt er verder nog over dat 's Hofs oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk is omdat het Hof eerst (in rov. 8) oordeelt dat de arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de faillissementsaanvraag niet meer bestaat, terwijl het verderop (eveneens in rov. 8) overweegt dat pas met het uitspreken van het faillissement de bestuursmacht van [eiser] feitelijk ten einde is gekomen. Het middel wijst erop dat in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 en in andere uitspraken telkens het uitgangspunt is dat indien een bestuurder wordt ontslagen uit zijn vennootschapsrechtelijke betrekking, de arbeidsovereenkomst daarin volgt. Het Hof oordeelt hier echter 'in omgekeerde zin' wat wordt gebrandmerkt als een ongehoorde noviteit. 3.5.5 Het middel kant zich tot slot tegen 's Hofs oordeel (in rov. 8) dat tussen [eiser] en [A] geen sprake is geweest van een gezagssituatie en afhankelijke positie als bedoeld in art. 40 Fw. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan hetgeen eerder in rov. 4 werd overwogen, alwaar een arrest van de Hoge Raad wordt geciteerd waarin ten aanzien van een bestuurder een gezagssituatie wĂŠl aanwezig wordt geacht.[7.] 3.6.1 Alvorens in te gaan op de kernklachten, is wellicht goed om enkele subklachten te ecarteren. 3.6.2 De onder 3.5.3 weergegeven klacht, met name de omstandigheid dat de curator van de hoed en de rand wist, balanceert op de grenzen van art. 407 lid 2 Rv. Als enige reden waarom de curator van de hoed en de rand zou hebben geweten, wordt genoemd dat [eiser]'s loonvordering "gewoon [is] genoteerd op de lijst der voorlopig erkende schuldeisers". Nu het Hof deze omstandigheid als feit heeft vastgesteld (zie hiervoor onder 1.8) behoefde het middel niet aan te geven waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook als van deze omstandigheid wordt uitgegaan, is zij niet van veel belang omdat het niet aankomt op het tijdstip waarop de curator deze plaatsing op de lijst heeft verricht (allicht ruim na de faillissementsdatum), daargelaten dat het middel omtrent dat tijdstip niets concreets aanvoert, laat staan dat het verwijst naar een uitlating daaromtrent in feitelijke aanleg. 3.6.2 Mogelijk bedoelt de klacht tot uitdrukking te brengen dat de omstandigheid dat het Hof de arbeidsovereenkomst "relativeert" onmiskenbaar betekent dat de curator wist dĂĄt zo'n overeenkomst bestond. Als de steller van het middel dat heeft bedoeld, dan vraag ik me af of het een inderdaad uit het ander volgt. Dat het Hof ex post facto een arbeidsovereenkomst, die op enig moment boven water is gekomen, relativeert, betekent niet, laat staan zonder meer, dat de curator deze overeenkomst rond het uitspreken van het faillissement kende. 3.6.3 Voor zover het middel bedoelt te zeggen dat de opzegging op 29 december 2008 betekent dat de curator van de hoed en de rand wist, is die omstandigheid evenmin redengevend. Immers volgt daaruit allerminst dat de curator al veel eerder van deze overeenkomst op de hoogte was, terwijl het in 's Hofs benadering op dat laatste aankomt. Bovendien heeft het Hof als feit vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd "voor zover die bestond"; zie hiervoor onder 1.8. 3.6.4

Kortom: in zoverre laat ik de klacht verder onbesproken omdat zij niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. 3.7 Het antwoord op de vraag of in een concreet geval een gezagsverhouding bestaat (de onder 3.5.5 weergegeven klacht), hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat in het in rov. 4 geciteerde arrest van Uw Raad (uit 1942) wordt overwogen dat "in het algemeen" sprake is van een gezagsverhouding betekent niet zonder meer dat deze er in casu ook was. Nu het middel geen beroep doet op nuttige stellingen die in dit opzicht in feitelijke aanleg zijn geĂŤtaleerd, voldoet ook deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. 3.8 Voordat ik nader inga op de onder 3.5.1, 3.5.2 en 3.5.4 genoemde klachten, vestig ik eerst kort de aandacht op art. 40 Fw. Deze bepaling luidt: 1. Werknemers in dienst van de gefailleerde kunnen de arbeidsovereenkomst opzeggen en hun kan wederkerig door de curator de arbeidsovereenkomst worden opgezegd, en wel met inachtneming van de overeengekomen of wettelijke termijnen, met dien verstande echter dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken. 2. Van de dag der faillietverklaring af zijn het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden boedelschuld. 3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op agentuurovereenkomsten." 3.9.1 Art. 40 Fw formuleert daarmee een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regel wordt gegeven voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet of niet geheel zijn nagekomen.[8.] Reden voor het opnemen van de bijzondere regeling van art. 40 Fw is in essentie dat, naar de opvatting van de wetgever, bij regeling van de arbeidsovereenkomst (en de agentuurovereenkomst) in faillissement een andere belangenafweging dient te worden gemaakt dan de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 37 Fw. 3.9.2 Met art. 40 Fw is enerzijds beoogd om werknemers te beschermen door te waarborgen dat hun arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring in elk geval nog beperkte tijd voortduurt; het loon en de premieschulden vormen daarbij vanaf de faillissementsdatum een boedelschuld. Anderzijds verzekert de bepaling dat de curator gedurende diezelfde periode nog gebruik kan maken van de arbeidskracht van de werknemers. Door te bepalen dat de arbeidsovereenkomst in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd, wordt voorkomen dat de boedel belast wordt met al te hoge boedelschulden waar geen corresponderend voordeel voor de boedel tegenover staat.[9.] 3.9.3 Overigens biedt de loongarantieregeling werknemers een belangrijke aanvullende bescherming (zie art. 61-68 WW). Op grond van deze regeling waarborgt het UWV onder meer de betaling van loon over de ingevolge art. 40 Fw geldende minimale opzegtermijn (zie art. 64 lid 1 onder b WW). De loongarantieregeling geldt overigens niet voor een directeur-grootaandeelhouder.[10.] 3.10 De klachten stellen met name aan de orde of: a) onderscheid dient te worden gemaakt tussen de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW) en de arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw., en b) of een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 40 Fw kan eindigen op de door het Hof in rov. 8 genoemde gronden. 3.11

Ten aanzien van de eerstgenoemde vraag stelt het middel dat de arbeidsovereenkomst in de zin van art. 40 Fw geen andere is dan de arbeidsovereenkomst in de zin van het BW (art. 7:610 lid 1 BW). Deze opvatting lijkt mij juist.[11.] Voor een andere uitleg van art. 40 Fw bestaan naar ik meen geen, laat staan overtuigende, aanknopingspunten. 3.12.1 M.i. bestaat er overigens onvoldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst van een directeur-grootaandeelhouder (dga), geheel of gedeeltelijk aan de toepassing van art. 40 Fw te onttrekken.[12.] Ik zie, behoudens wellicht bijzondere omstandigheden, geen voldoende klemmende grond om de belangenafweging, die ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw, anders te laten uitvallen voor de arbeidsovereenkomst van een dga.[13.] 3.12.2 Daaraan doet niet af dat dga's, in de regel, allicht niet steeds hetzelfde niveau van wettelijke bescherming behoeven als 'reguliere' werknemers. Al was het maar omdat zij, naar valt aan te nemen, vaak beter op de hoogte zijn van de gang van zaken die tot het faillissement voert of heeft geleid. Gewapend met die kennis kunnen ze beter op een faillissement anticiperen dan de "doorsnee" werknemer. Daar komt nog bij dat faillissementen niet zelden mede hun oorzaak vinden in minder gelukkige beslissingen (of het achterwege blijven van beslissingen) van de dga. Maar dat laatste behoeft niet het geval te zijn, zodat deze omstandigheid m.i. onvoldoende zwaar weegt om dga's in het algemeen te versteken van de wettelijke bescherming. 3.12.3 Tegen het maken van een andere afweging voor dga's, die tevens werknemer zijn, pleit bovendien dat zij in de eerste dagen of weken na de aanvang van het faillissement een waardevolle rol kunnen spelen. Deze rol behoeft allerminst beperkt te zijn tot (resterende) werkzaamheden als statutair bestuurder en de ingevolge art. 106 Fw door de (indirect) statutair bestuurder verschuldigde medewerking.[14.] Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om activiteiten in het kader van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, of werkzaamheden in het kader van een ordelijke beĂŤindiging van bedrijfsactiviteiten, dan wel van een eventuele overname. Het belang van de boedel en van de gezamenlijke crediteuren kan in dergelijke gevallen juist gediend zijn met het voortduren van de arbeidsovereenkomst met de dga. 3.13 Het Hof staat vrij uitvoerig stil bij ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat arbeidsovereenkomsten met dga's "toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op ĂŠĂŠn lijn kunnen worden geplaatst" (rov. 5). Die observatie is op zich juist. 3.14.1 In dit verband kan in het bijzonder worden gedacht aan de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275).[15.] Met deze wet wordt aan art. 2:132 BW een derde lid toegevoegd, waarin bepaald wordt dat - kort gezegd - de rechtsverhouding tussen de bestuurder van een beursvennootschap en de betreffende vennootschap, niet wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst. 3.14.2 In het voorontwerp voor het wetsvoorstel was nog voorgesteld om de uitsluiting van de arbeidsovereenkomst te laten gelden voor statutair bestuurders voor alle naamloze en besloten vennootschappen. Na de consultatieronde bleek echter dat vrijwel alle respondenten, afkomstig uit "een groot deel van de markt", het oorspronkelijke voorstel ofwel zodanig ingrijpend vonden dat zij de gevolgen daarvan onvoldoende konden overzien, dan wel tegen het voorstel waren gekant omdat de positie van statutaire bestuurders daardoor te veel zou worden aangetast. Het voorstel uit het voorontwerp is daarom niet opgenomen in het wetsvoorstel. De Minister (toen nog van Justitie) gaf aan "een dergelijk voorstel afzonderlijk nader te bespreken in de tweede helft van dit jaar".[16.] 3.14.3 Uiteindelijk is bij amendement de onder 3.14.1 genoemde bepaling (art. 2:132 lid 3 BW) in het wetsvoorstel ingevoegd. De toelichting op het amendement vermeldt dat deze bepaling

minder ver gaat dan die "in het oorspronkelijke voorontwerp", die gold voor alle nv's en bv's. Aan die bepaling kleefde, volgens de indieners, het bezwaar dat ook bestuurders van mkben familievennootschappen hun arbeidsrechtelijke bescherming zouden kwijtraken.[17.] 3.14.4 Blijkens art. V van de hier besproken wet is de nieuwe regeling niet van toepassing op vóór de inwerkingtreding gesloten arbeidsovereenkomsten. 3.15.1 Hoewel het Hof dus kan worden toegegeven dat er enige beweging op dit front valt te bespeuren, keert het argument zich om twee zelfstandige redenen tegen de door hem bereikte uitkomst: a. niet gesteld of gebleken is dat [A] een beursvennootschap is. Het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld, terwijl het héél weinig voor de hand ligt; b. zelfs als hetgeen onder a is vermeld anders zou zijn, blijft overeind dat de nieuwe regeling geen - kort gezegd - terugwerkende kracht heeft. 3.15.2 Voor het heden (en de nabije toekomst) heeft de wetgever een regeling die erop neerkomt dat de dga geen arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft niet willen aanvaarden. 3.16.1 Ik haast mij aan het voorafgaande toe te voegen dat het Hof niet categorisch heeft geoordeeld dat een dga geen arbeidsovereenkomst heeft met "zijn" vennootschap. Integendeel: het lijkt van oordeel dat in beginsel van zulk een arbeidsovereenkomst wel degelijk sprake is; dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 7 en 8. Daarop wijzen ook de onder 3.13 geciteerde woorden "toch niet in alle gevallen" (rov. 5). 3.16.2 Volgens het Hof is de bestaande arbeidsovereenkomst ten einde gekomen op grond van de in rov. 8 genoemde omstandigheden. Het noemt in dat verband: a. [eiser] had als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen; b. hij heeft "zelf" het faillissement aangevraagd; c. van een gezags- en afhankelijke positie was geen sprake; d. [eiser]'s bestuursmacht is door het faillissement ten einde gekomen. 3.17 De onder 3.16.2 sub a genoemde situatie is te weinig specifiek om 's Hofs oordeel te kunnen dragen. Die vermeld onder b legt m.i. geen, of in elk geval onvoldoende, gewicht in de schaal. Wat er van omstandigheid c ook zij, nu het Hof aanneemt dat er aanvankelijk wél een arbeidsovereenkomst was, kan ook zij 's Hofs oordeel niet (mede) dragen. 3.18.1 Daarmee resteert de onder 3.16.2 sub d genoemde omstandigheid. Daarop is destijds ook gewezen door Loesberg. Loesberg meende toen dat de vennootschap door het faillissement niet langer werd bestuurd door haar bestuur maar door de curator. Dat bracht mee "dat de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder min of meer betekenisloos wordt". Hetgeen volgde, wierp niet veel nieuw licht op hetgeen Loesberg voor ogen stond bij het "min of meer betekenisloos" worden.[18.] Uit een van de volgende voetnoten[19.] leid ik af dat dit "betekenisloos" in zijn visie niet inhoudt dat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Hoe dat ook zij, deze opvatting is achterhaald zoals hierna onder 3.21.2 zal blijken. Ook Loesberg heeft haar inmiddels verlaten.[20.] 3.18.2 Kort en goed: zelfs als de opvatting die Loesberg destijds heeft verdedigd als juist zou worden aanvaard, zou zij 's Hofs innovatieve oordeel niet kunnen dragen. 3.18.3

In voorkomende gevallen kan er, zoals hierna nader wordt vermeld, grond bestaan om loonaanspraken van een dga af te weren. Maar de kennelijk bij het Hof levende gedachte dat deze aanspraken in rook opgaan, vooral omdat de dga na het faillissement geen bestuur meer uitoefent, strookt niet met de hiervoor genoemde meer gangbare opvattingen. Ik ben er ook niet van overtuigd dat een zó algemene regel wenselijk zou zijn. Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat een faillissement in de praktijk vaak mee zal brengen dat voor (een deel van) de werknemers geen werkzaamheden meer beschikbaar zijn zodat ook hun arbeidsovereenkomst "betekenisloos" wordt. Onder "betekenisloos" versta ik hier de omstandigheid dat één van de wezenlijke elementen van een arbeidsovereenkomst (het kunnen verrichten van arbeid) is komen weg te vallen.[21.] 3.19 Al het voorafgaande leidt tot de slotsom dat de klachten hout snijden. 3.20 Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. 3.21.1 De Hoge Raad heeft in twee op 15 april 2005 gewezen arresten geoordeeld dat een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen het besluit tot ontslag van een statutair bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.[22.] 3.21.2 Maar dat betekent niet dat een faillissement ipso iure het einde van de arbeidsovereenkomst met een dga teweegbrengt. De faillietverklaring van een vennootschap laat de organen van die vennootschap immers intact. Hoewel de bevoegdheden van het bestuur en de bestuurder tengevolge van het faillissement verregaand worden beperkt, blijft hun vennootschapsrechtelijke positie in beginsel onveranderd.[23.] 3.21.3 Tegen het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst van een (indirect) bestuurder - voor welk anker het Hof intussen niet is gaan liggen - pleit voorts dat het vonnis van faillietverklaring na verzet of in hoger beroep of cassatie, vernietigd kan worden. Verder wijs ik nogmaals op de belangenafweging zoals deze ten grondslag ligt aan het bepaalde in art. 40 Fw. 3.22 Bij de behandeling van de klachten heb ik niet in de beschouwingen betrokken dat [eiser], volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling van de feiten, niet alleen in dienst was van [A] als directeur, maar tevens als "commercieel buitendienstmedewerker".[24.] In elk geval voor die laatste functie gaat 's Hofs redengeving niet op. Maar de klachten haken daarop niet in. 3.23.1 Ik heb mij nog de vraag gesteld of 's Hofs oordeel wellicht zo moet worden begrepen dat het honoreren van [eiser]'s vordering afstuit op art. 6:248 lid 2 BW. Inhoudelijk zou voor dat oordeel, waartoe de Kantonrechter is gekomen, wellicht iets te zeggen zijn, zij het zeker niet enkel en alleen op de door het Hof genoemde gronden. 3.23.2 Het komt mij evenwel voor dat het bijkans onmogelijk is 's Hofs arrest zo te lezen. Immers richtten de grieven zich tegen het desbetreffende oordeel van de Kantonrechter. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd "onder aanpassing van gronden". Bij die stand van zaken kan redelijkerwijs niet worden verdedigd dat ook 's Hofs arrest in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW is geplaatst, in welk geval de klachten feitelijke grondslag zouden ontberen. 3.24.1 Ik zou niet willen uitsluiten dat de verwijzingsrechter (in essentie) tot eenzelfde oordeel komt als de Kantonrechter. De door het Hof bijgebrachte gronden zouden zo'n oordeel m.i. evenwel niet kunnen schragen. Met name de door de Kantonrechter in rov. 4.7 genoemde grond ([eiser] wist of behoorde te weten dat de curator dacht dat er geen arbeidsovereenkomst met hem was, terwijl hij de curator niet uit de droom heeft geholpen) zou, indien juist, mogelijk gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering kunnen dragen.

3.24.2 Gesteld al dat de onder 3.24.1 geschetste weg begaanbaar zou zijn, dan leent bewandeling ervan zich niet voor afdoening door Uw Raad. Immers heeft [eiser] er in de toelichting op grief 2 (met name onder 25 e.v.) op gewezen dat en waarom de curator wist of behoorde te weten dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en de failliete BV. 3.25 Het derde middel behelst een voortbouwende klacht. Deze slaagt eveneens. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening. UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 413650 CV EXPL 09-4831 van de kantonrechter te Groningen van 27 oktober 2009 en 9 maart 2010; b. het arrest in de zaak 200.068.619/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft X. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de curator is verstek verleend. De zaak is voor X. toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) X. is enig aandeelhouder en enig bestuurder van B. B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van A. B.V. (hierna: A.). (ii) X. heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met A. gesloten, waarbij hij als directeur/commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, â&#x201A;Ź 8.400 per maand en met een "auto van de zaak". (iii) A. is op 8 april 2008 op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van mr. Omta tot curator. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van A. gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. (iv) Op 8 december 2008 heeft X., bij brief van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto. De curator heeft aan dit verzoek van X. geen gehoor gegeven. (v) De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover deze bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. 3.2.1 X. heeft een vordering tegen de curator ingesteld, onder meer strekkende tot betaling, ten laste van de boedel, van â&#x201A;Ź 98.504,09 ter zake van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en een vergoeding voor de ingeleverde leaseauto.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat X. zich niet als een goed werknemer heeft gedragen als bedoeld in art. 7:611 BW, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijn aanspraken op loonbetaling worden gehonoreerd. Aan dat oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat X. tot 8 december 2008 heeft gezwegen over het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en A. en zijn loonaanspraken, terwijl het in het kader van goed werknemerschap op zijn weg had gelegen de curator daarover van meet af aan duidelijkheid te verschaffen, te meer omdat X. wist, althans had moeten weten, dat de curator in de veronderstelling verkeerde dat zodanige arbeidsovereenkomst niet bestond. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, met aanpassing van gronden. Het hof overwoog, voor zover van belang, dat er in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst tussen X. en A., ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Daarbij wees het hof erop dat, indien X. de onderneming in een andere rechtsvorm had gedreven, zoals een eenmanszaak, hij geen enkel recht zou hebben gehad op een (met voorrang uit de boedel te betalen) vergoeding van gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum (rov. 7). Het hof overwoog dat ook in dit geval, waar X. als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij zelf het faillissement van zijn vennootschap aanvroeg, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw., aangezien van de daar bedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (op eigen verzoek) de bestuursmacht van X. feitelijk tot een einde is gekomen (rov. 8). 3.3 Het eerste middel is gericht tegen rov. 7 van het bestreden arrest en strekt ten betoge dat een 'relativering' als door het hof vermeld, voor zover daarmee bedoeld wordt dat men een arbeidsovereenkomst buiten beschouwing kan laten, geen steun vindt in het recht. Het tweede middel is gericht tegen rov. 8 en voegt aan het voorgaande toe dat het hof heeft miskend dat een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 40 Fw. kan eindigen door opzegging, ontbinding of wederzijds goedvinden, maar niet 'vanzelf', (ook niet) in een situatie waarin een directeur van een vennootschap alle zeggenschap in handen heeft en zelf het faillissement aanvraagt. Daarbij is, aldus het middel, geen sprake van de in HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484 , bedoelde situatie waarin de arbeidsovereenkomst als gevolg van een ontslagbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eindigt. 3.4 De middelen zijn gegrond. Het hof heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat X. op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met A. heeft gesloten. Vaststaat dat de curator de overeenkomst, voor zover nodig, eerst op 29 december 2008 op de voet van art. 40 Fw. heeft opgezegd. De door het hof in rov. 7 en 8 genoemde omstandigheden kunnen niet zijn kennelijke oordeel dragen dat de arbeidsovereenkomst voordien op een andere wijze tot een einde is gekomen. Daarbij verdient opmerking dat X. geen statutair bestuurder van A. was en die hoedanigheid dus ook niet verloren kan hebben. Reeds daarom doet zich geen situatie voor als in de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 en LJN AS2030, NJ 2005/484 aan de orde was. 3.5 Middel III, dat voortbouwt op de middelen I en II, is eveneens gegrond. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van X. begroot op â&#x201A;Ź 465,99 aan verschotten en â&#x201A;Ź 2.600 voor salaris. Voetnoten Voetnoten

[2.] Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest. [3.] Uit de inleidende dagvaarding onder 13 blijkt dat het financiĂŤle belang van [eiser] vrij beperkt is. Allicht omdat hij klaarblijkelijk tegen de kosten van rechtsbijstand is verzekerd, woog dat niet te zwaar om de strijd tot en met Uw Raad voort te zetten. Deze procedure zal de baten die [eiser] hoopt te vinden ongetwijfeld hebben beperkt. [4.] De weergave van het Hof in rov. 2 is minder gelukkig. Bovendien verwijst het kennelijk abusievelijk naar art. 2:248 lid 2 BW, terwijl de Kantonrechter (terecht) spreekt over art. 6:248 lid 2 BW; zie rov. 4.4. [5.] Ook de klachten slaan een ferme toon aan. Als voorbeelden noem ik: "Het gerechtshof doet ook nog onnavolgbare dingen die onbegrijpelijk zijn en buitendien strijdig met het recht" (cassatiedagvaarding p. 7 tweede alinea) en "Een argument dat er ook nog met de haren wordt bijgesleept" (idem laatste alinea). [6.] Het blijft, zoals aangegeven in mijn tussenconclusie, denkbaar dat de versie die zich bevindt in het griffiedossier het origineel is, maar erg plausibel acht ik dat niet. [7.] Rov. 4 van het bestreden arrest citeert een overweging uit HR 4 november 1942, ARB 1943, 343. [8.] Voor surseance van betaling geldt op grond van art. 239 Fw een regeling die in belangrijke mate overeenkomt met het bepaalde in art. 40 Fw. [9.] Zie onder meer Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 428 (MvT) (ik heb aanbevolen citeerwijze aangehouden); HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 PvS (Van Gelder Papier), rov. 3.2-3.3 en HR 5 december 1975, LJN AB3880, NJ 1976/269 GJS (ASF/Hoek q.q .). Zie in dit verband voorts F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuĂŻteit van het contract binnen faillissement, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters-Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen 2006, Vereniging voor Burgerlijk Recht) 2006, p. 87 , 127-128. [10.] Zie art. 6 lid 1 onder d WW, dat bepaalt dat de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder niet beschouwd wordt als 'dienstbetrekking' in de zin van de WW. Zie voorts de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/97/5347, Stcrt. 1997, 248, p. 15 over de betekenis van het begrip dga. Vgl. ook rov. 6 van het bestreden arrest. [11.] Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53 PvS, rov. 3.4, waarin geoordeeld werd dat het begrip loon in de zin van het huidige art. 40 lid 2 Fw niet afwijkt van het begrip loon in de zin van het BW. Zie voorts Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2534; de annotatie van J. van der Pijl bij het thans in cassatie bestreden arrest, in JAR 2011/208 en de annotatie van E. Loesberg bij hetzelfde arrest in JOR 2011/312. Vgl. naar aanleiding van het arrest van het Hof tevens J. de Haan, NTFR 2011/1757 zomede het commentaar ("Wenk") in RAR 2011/138 . [12.] Zie onder meer Wessels Insolventierecht II, 2009, par. 2537 en P.R.W. Schaink 2011, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 40 Fw, C.1.5. Zie ook Kortmann/Faber-Van der Feltz I, p. 428, 429, waar wordt opgemerkt dat ook de bestuurder van een naamloze vennootschap onder art. 40 Fw valt (de besloten vennootschap is van later datum). [13.] Ik ga er verder aan voorbij dat [eiser], uitgaande van 's Hofs vaststellingen, slechts indirect dga was van [A]; zie hiervoor onder 1.2. Immers roeren de middelen deze kwestie niet aan. [14.] De strekking van art. 106 Fw brengt mee dat indien het bestuur van de gefailleerde vennootschap berust bij een rechtspersoon, het bepaalde in art. 106 Fw van overeenkomstige toepassing is op de bestuurder(s) van die rechtspersoon. Zie Rb. Amsterdam 2 februari 1982, LJN AB7869, NJ 1982/525 en Wessels Insolventierecht IV, 2010, par. 4406. [15.] Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (31 763). De wet treedt (op een enkele bepaling na) in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip; zie artikel VIII. [16.] Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 6. [17.] Zie Kamerstukken II 2009/10, 31 763, nr. 10, p. 2. [18.] E. Loesberg, in A.M. Luttmer-Kat (red.), Insolad Jaarboek 1999, p. 27.

[19.] Noot 70. [20.] Zie noot onder het bestreden arrest in JOR 2011/312. [21.] Vgl. art. 7:610 lid 1 BW. [22.] Zie HR 15 april 2005, LJN AS2713, NJ 2005/483 , JAR 2005/153 R.M. Beltzer rov. 3.5.3 en HR 15 april 2005, LJN AS2030, NJ 2005/484 , rov. 3.4.3. [23.] Zie onder meer mijn ambtgenoot Timmerman voor HR 11 februari 2011, LJN BO9577, NJ 2011/305 P. van Schilfgaarde onder 3.8 en de in de conclusie genoemde literatuur. [24.] Ook F. Loesberg heeft daarop gewezen in zijn annotatie van het arrest a quo, JOR 2011/312 onder 2.

JOR 2011/101 Hoge Raad 's-Gravenhage, 14-01-2011, 09/02823, LJN BO3534 Tussentijdse beëindiging huurovereenkomst door opzegging door curator ex art. 39 Fw, Schadevergoedingsbeding ontoelaatbaar, Onderscheid met schadevergoedingsbeding bij tussentijdse ontbinding, Verwijzing naar HR 12 januari 1990, NJ 1990, 662 en HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel, Cassatieberoep van Hof ’s-Gravenhage 7 april 2009, «JOR» 2009/202, m.nt. E.L.A. van Emden »Samenvatting Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 Fw een bijzondere regeling in, waarop art. 39 Fw voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ―niet de minste reden‖ gezien aan de verhuurder ―ook nog een recht op schadevergoeding te geven‖. De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, NJ 1990, 662, m.nt. PvS (Van der Kooi/curatoren Van Gelder) betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 Fw. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel (BabyXL). Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot) Het gaat in deze zaak over de effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement van de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden. 1. Feiten en procesverloop 1.1. Tussen partijen staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast: [noot:1] i. Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: Uni-Invest) met ingang van 1 mei

1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. ii. Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt: ―Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (waaronder de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard, toev. A-G) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (...) de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, (...)‖. iii. Art. 8.1 AV bepaalt: ―Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, (...).‖ iv. In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie). Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: ―ING Bank N.V. (...) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22. Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (...).‖ v. Bij vonnis van 9 april 2003 van de rechtbank ‘s-Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot cassatie mr. Aukema (hierna: de curator) tot curator is aangesteld. vi. De curator heeft op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-lnvest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW). vii. Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-lnvest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5.831,- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van tenminste € 625.000,- (ex BTW) op leegstandschade,[noot:2] bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. viii. Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-

garantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. [noot:3] ix. Op 6 mei 2003 is tussen de curator en FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) een ―Overeenkomst tot overdracht activa‖ gesloten, uit hoofde waarvan diverse activa uit de boedel zijn overgedragen aan FS&R. 1.2. Bij exploot van 3 december 2004 heeft de curator Uni-Invest gedagvaard [noot:4] voor de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, en gevorderd – samengevat en voor zover in cassatie van belang – (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand, ten aanzien van welk bedrag de curator aansprakelijkheid van de boedel erkent. [noot:5] De curator heeft zijn vordering tot terugbetaling gebaseerd op de stellingen dat de mutatieschade (bestaande in de kosten van oplevering in de oorspronkelijke staat) en de servicekosten niet voor rekening van de boedel komen, [noot:6] en voorts dat art. 39 Fw eraan in de weg staat dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding kan claimen van de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst (de zgn. leegstandschade). [noot:7] Uni-Invest heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich met betrekking tot de leegstandschade onder meer beroepen op de tekst van de bankgarantie (geciteerd hiervoor onder 1.1 sub (iv)). 1.3. Nadat de rechtbank op 20 april 2005 een tussenvonnis had gewezen, [noot:8] heeft zij bij eindvonnis van 5 oktober 2005 Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met wettelijke rente. Het oordeel komt er op neer dat Uni-Invest de bankgarantie uitsluitend heeft mogen aanspreken voor de door de curator erkende huurachterstand en voor de servicekosten 2002 ten bedrage van € 11.993,69. Met betrekking tot de geclaimde leegstandschade overweegt de rechtbank in rov. 1.3 van haar eindvonnis: ―De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met ‗leegstandschade‘.‖ 1.4. Uni-Invest is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage. Kern van het geschil in principaal appel is de vraag of Uni-Invest onder de bankgarantie het bedrag heeft mogen claimen ter zake van de door haar gestelde leegstand van het gehuurde.[noot:9] Uni-Invest stelt zich op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op art. 39 Fw. In incidenteel appel bestrijdt de curator dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding van de servicekosten kon claimen. 1.5. Bij arrest van 7 april 2009 [noot:10] heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator jegens UniInvest alsnog afgewezen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op betaling van de leegstandschade. Onder verwijzing naar zijn arrest in een andere zaak van 30 maart 2007 [noot:11] overweegt het hof daartoe als volgt: ―3.2. Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat

echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-lnvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator – of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Unilnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement/surséance van betaling de door Uni-lnvest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-lnvest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-lnvest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt. 3.3. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-lnvest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.‖ Nu Uni-Invest reeds op grond van de achterstallige huurpenningen en de leegstandschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag, behoeft de vraag of zij onder de bankgarantie tevens aanspraak kon maken op betaling van de servicekosten geen bespreking meer (rov. 3.5). Het hof verwerpt derhalve het incidenteel hoger beroep. 1.6. De curator is tijdig [noot:12] van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Invest is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gerepliceerd respectieveljk gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.2 en rov. 3.3, als geciteerd hiervoor onder 1.5. 2.2. Onderdeel 1 van het middel bestrijdt met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt be-ëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39 Fw; een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Ter onderbouwing van deze klacht wordt onder meer gewezen op de wetsgeschiedenis bij art. 39 Fw en op HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990, 662 (Van der Kooi/curatoren Papierfabrieken Van Gelder). 2.3. Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te staan dat, in weerwil van de ruime bewoordingen waarin zowel de bestreden overweging als de klacht is gesteld – sprekend van ―de schade‖ als gevolg van tussentijdse beëindiging door de curator –, het in deze zaak uitsluitend gaat om de effectiviteit van een contractueel beding voor zover dit ertoe strekt de verhuurder in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw recht te geven op vergoeding van leegstandschade, ofwel de gederfde huurtermijnen. [noot:13] 2.4. Art. 39 Fw luidt (voor zover in deze zaak van belang) als volgt: ―–1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.‖ 2.5. De bepaling moet worden gezien in het licht van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel dat de faillietverklaring geen invloed heeft op het voortbestaan van lopende overeenkomsten en de inhoud van de daaruit voortvloeiende verbintenissen als zodanig. [noot:14] Zij vormt een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor lopende en door geen van partijen geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten. De wetgever achtte een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw daarop geen toepassing kon vinden. [noot:15] Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefaillieerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen en om (verdere) schade voor de boedel – het oplopen van huurschulden – te voorkomen. [noot:16] Daartoe is de curator [noot:17] de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren. [noot:18] In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven. [noot:19] Het belang van de boedel niet te worden belast met oplopende (huur)schulden komt andermaal tot uitdrukking in de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, die voor de ratio van die bepaling verwijst naar de regeling van art. 39 Fw. [noot:20] 2.6. Uit de wetsgeschiedenis kan derhalve worden afgeleid dat art. 39 Fw ertoe strekt de boedel door middel van (tussentijdse) opzegging tegen een termijn van (in beginsel) ten

hoogste drie maanden te beschermen tegen al te hoog oplopende huurschulden. De verzekerde betaling van die drie maanden huur heeft de wetgever een billijke en voldoende compensatie geacht voor het nadeel van de verhuurder erin bestaande dat hij geen aanspraak meer heeft op de ingevolge het oorspronkelijk huurcontract resterende huurtermijnen. Naar het mij voorkomt verdraagt zich met deze strekking niet de toelaatbaarheid van een aanvullende afspraak tussen verhuurder en huurder welke ertoe leidt dat die gederfde huurtermijnen alsnog ten laste van de boedel komen. 2.7. De rechtspraak geeft het volgende beeld. In zijn arrest van 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 heeft Uw Raad in een geschil omtrent gederfde huurtermijnen de opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw gekwalificeerd als een regelmatige beëindiging die niet tot schadevergoeding verplicht, terwijl ook art. 39 Fw geen grondslag biedt voor vergoeding van de aldus rechtmatig veroorzaakte schade. Het arrest lijkt evenwel de mogelijkheid open te laten dat een dergelijke verplichting contractueel wordt overeengekomen. De Utrechtse President nam in 1981 echter aan dat een dergelijk beding verbindende kracht mist. [noot:21] 2.8. Deze opvatting vindt steun in het arrest van Uw Raad van 12 januari 1990 [noot:22] (hierna: het arrest Papierfabrieken Van Gelder). Dit arrest heeft betrekking op de vraag of in geval van opzegging van de dienstbetrekking door de curator van de failliete werkgever op de voet van art. 40 Fw rechten kunnen worden ontleend aan een vóór faillissement gesloten sociaal plan dat voorziet in een ontslagvergoeding bij ontslag wegens bedrijfstechnische redenen, welke vergoeding valt aan te merken als een bij voorbaat vastgestelde vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Art. 40 Fw berust op dezelfde systematiek als art. 39 Fw (opzegging door de curator [noot:23] met inachtneming van een maximale opzegtermijn van zes weken, waartegenover het loon vanaf de faillietverklaring boedelschuld is). Uit het arrest volgt dat de werknemer in geval van opzegging door de curator geen rechten ontleent aan het sociaal plan: ―3.3. Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 (...) meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die (...) door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren (...). Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk (...) moet worden aangemerkt. (...) Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator (...) verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werkenmer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement (...) als boedelschuld moet worden beschouwd (...). Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen. (...) 3.4. Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in de zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.‖

Als eerder opgemerkt, blijkt uit de memorie van toelichting dat art. 40 Fw berust op eenzelfde belangenafweging als art. 39 Fw. [noot:24] Gezien die verwantschap ligt het in de rede dat Uw Raad niet anders zou oordelen over een voor faillietverklaring overeengekomen contractueel beding dat in strijd komt met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 39 Fw. Voor zover uit voornoemd arrest van 1929 al zou moeten worden afgeleid dat aanvullende afspraken gemaakt mogen worden – die vraag lag niet voor –, is Uw Raad van dat oordeel kennelijk teruggekomen in het arrest Papierfabrieken Van Gelder. 2.9. De lagere rechtspraak is sedertdien verdeeld. Onder verwijzing naar het arrest Papierfabrieken Van Gelder heeft de kantonrechter te Rotterdam de vordering van de huurder jegens de verhuurder tot restitutie van door deze via de bankgarantie geïncasseerde huurdervingskosten toegewezen, overwegende dat de motivering in dat arrest eveneens toepasselijk is op opzegging op de voet van art. 39 Fw. [noot:25] De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank Amsterdam oordelen met een beroep op het arrest van 1929 dat de verhuurder, gelet op de regelmatige opzegging door de curator ex art. 39 Fw, jegens de boedel geen vordering heeft ter zake van huurpenningen over de periode na de opzegtermijn. [noot:26] Daar staat tegenover dat de rechtbank ‘sGravenhage in een procedure tussen thans verweerster in cassatie Uni-Invest en de moeder van Info oordeelt dat Info uit hoofde van art. 7.3 van de huurovereenkomst gehouden is aan Uni-Invest alle schade te vergoeden als gevolg van de opzegging door de curator. Annotator Harmsen acht dit oordeel in strijd met (de wetsgeschiedenis van) art. 39 Fw en daarom niet juist. [noot:27] 2.10. Vervolgens heeft Uw Raad zich in een arrest van 13 mei 2005 inzake curatoren BaByXL/ALM (hierna: het arrest BaByXL) [noot:28] uitgesproken over de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van de verhuurder op een beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op (i) ontbinding van de huurovereenkomst en (ii) schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Uw Raad heeft in de eerste plaats geoordeeld dat een contractueel beding dat, in aanvulling op de wettelijke regeling (art. 238 Fw verschaft alleen de curator een opzeggingsbevoegdheid), de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd. Vervolgens wordt ten aanzien van het schadevergoedingsbeding als volgt overwogen: ―3.4.4. (...) Hierbij verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. (...) 3.6. (...) Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.‖ 2.11. Ook na het wijzen van het arrest BaByXL is de lagere jurisprudentie verdeeld gebleven over de betekenis van art. 39 Fw voor contractuele aanspraken van de verhuurder op vergoeding van gederfde huurtermijnen. In een verhaalsprocedure tussen de curator en de verhuurder oordeelt de Utrechtse kantonrechter dat art. 39 Fw niet in de weg staat aan een beroep op de bankgarantie ter zake van na afloop van de opzegtermijn resterende huurtermijnen, voor welk oordeel van belang geacht wordt dat het stellen van een bankgarantie voor schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vergelijkbaar is met de situatie dat de huur vooruit is betaald. [noot:29] De uitspraak van het Haagse hof van 30 maart 2007 [noot:30] – die in het thans in cassatie bestreden arrest gedeeltelijk wordt geciteerd – betreft een procedure tussen de curator en de onder de garantie uitbetaald hebbende bank. De curator stelt zich op het standpunt dat een bepaling in een bankgarantie die voorziet in vergoeding van schade als gevolg van opzegging door de curator nietig is wegens strijd met art. 39 Fw. Bij zijn verwerping van

dat standpunt acht het hof onder meer van belang – de betreffende overweging is overgenomen in het thans in cassatie ter beoordeling voorliggende arrest – dat de Hoge Raad in het arrest BaByXL een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht geeft op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na ontbinding door de verhuurder. Voorts acht het hof van belang dat het resultaat van de ter beoordeling voorliggende constructie (bankgarantie en vrijwaring) ook kan worden bereikt door – zoals in art. 39 Fw wordt toegestaan – huurvooruitbetaling af te spreken, waarbij het hof voorziet dat een verbod op deze in de commerciële vastgoedpraktijk gebruikelijke constructie ertoe zal leiden dat een toevlucht wordt genomen tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen terwijl niet aannemelijk is dat zulks uiteindelijk in het belang van de boedel zal zijn. Tot een ander oordeel komen echter de voorzieningenrechter van de rechtbank in dezelfde zaak in hoger beroep, het hof Amsterdam [noot:31] en, Amsterdam. [noot:32] Volgens de hier bedoelde uitspraken kan niet bij overeenkomst van art. 39 Fw worden afgeweken, hetgeen meebrengt dat de verhuurder geen aanspraak kan maken op de huurtermijnen die zijn verschenen na de dag waartegen de curator op de voet van art. 39 Fw heeft opgezegd, noch jegens de huurder noch jegens zijn garant. [noot:33] 2.12. In de literatuur wordt de vraag of de verhuurder voor het geval van opzegging door de curator ex art. 39 Fw een recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan bedingen eveneens in verschillende zin beantwoord. Tegen een contractueel recht op vergoeding van leegstandschade wordt veelal aangevoerd dat opzegging op de voet van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging is die geen schadevergoedingsplicht in het leven roept ter zake van een eventuele huurderving na de einddatum – juist in ruil dáárvoor kregen de huurtermijnen vanaf de dag der faillietverklaring de status van boedelschuld – en dat deze ratio niet kan worden ontgaan door de huurder in feite een boete/gefixeerde schadevergoeding gelijk aan de maximale huurdervingsschade te laten verbeuren. Dit klemt te meer omdat voor zover de verhuurder daardoor een (door garantie en contra-garantie gezekerde) hogere schadevergoeding verkrijgt dan hem volgens het gemene recht (i.v.m. art. 37a Fw) zou toekomen – waarbij te denken valt aan de schadebeperkingsplicht –, dit leidt tot een ongewenste inbreuk op de paritas creditorum.[noot:34] Voor een enkel rechtstreeks positief antwoord op vorenbedoelde vraag wordt – zij het zonder nadere toelichting – verwezen naar het arrest BaByXL. [noot:35] Indirect wordt een contractueel recht op resterende huurtermijnen verdedigd waar wordt uitgegaan van de gedachte dat volledig verhaal op de boedel via de gebruikelijke en maatschappelijk geaccepteerde constructie van bankgarantie/contra-garantie kan worden gerechtvaardigd door de vergelijkbaarheid van die constructie met een vooruitbetaling van de huurprijs, welke vooruitbetaling in art. 39 Fw uitdrukkelijk wordt toegestaan en die eveneens een vermindering op voorhand van het vrij actief impliceert.[noot:36] 2.13. Voor de beoordeling van de onderhavige vordering van de curator jegens de verhuuurder tot (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel aan de verhuurder is uitgekeerd, kan de bankgarantie buiten beschouwing blijven. Deze dient slechts tot waarborg van de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst (art. 8.1 AV). Centraal staat de vraag of de verhuurder in zijn verhouding tot de huurder/boedel na opzegging door de curator een bedongen recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan toekomen. In het licht van de wetsgeschiedenis, de daaruit af te leiden ratio van art. 39 Fw, de bevestiging van die ratio c.q. belangenafweging in het arrest Van Gelder Papier alsmede het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum, ben ik van oordeel dat een dergelijk recht de verhuurder niet kan worden verschaft. Steun voor de opvatting dat een beding als hier aan de orde niet verenigbaar is met art. 39 Fw is voorts te vinden in rov. 3.4.4 en 3.6 van het arrest BaByXL (aangehaald onder 2.10 hiervoor), waarin Uw Raad voorop stelt dat de verhuurder bij een beëindiging op de voet van art. 39 Fw geen recht heeft op schadevergoeding en vervolgens de geldigheid van een afspraak omtrent het recht op schadevergoeding uitdrukkelijk afhankelijk stelt van de wijze van beëindiging waaraan dat recht wordt verbonden: geldig is een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt

aan ontbinding ingevolge een bepaling in het huurcontract. Uit de wijze van formuleren in rov. 3.4.4 en 3.6 maak ik op dat Uw Raad anders zou oordelen ten aanzien van een beding dat schadevergoeding koppelt aan opzegging van de huur op de voet van art. 39 Fw. [noot:37] Ook in de literatuur wordt er (al dan niet stilzwijgend) vanuit gegaan dat Uw Raad niet is teruggekomen op zijn beslissing in Papierfabrieken Van Gelder, maar een onderscheid introduceert tussen opzegging op de voet van art. 39 Fw enerzijds (de verhuurder heeft een als boedelschuld te kwalificeren recht op huurpenningen tot het einde van de opzegtermijn, maar niet op (verdere) schadevergoeding) en contractuele ontbinding anderzijds (een daaraan verbonden contractueel recht op schadevergoeding levert een concurrente vordering op, zie art. 37a Fw). [noot:38] 2.14. Volgens het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet vervalt de regeling van art. 39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel [noot:39] de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1. Deze komt inhoudelijk nagenoeg overeen met de regeling van het huidige art. 37 Fw. Volgens het Voorontwerp is derhalve geen sprake meer van opzegging, verkorte opzegtermijnen en boedelschulden, maar beschikt de verhuurder, zo de curator de overeenkomst niet gestand doet, over de sancties uit het commune recht, zoals nakoming, ontbinding en (vervangende) (gefixeerde) schadevergoeding. De daaruit voortvloeiende zogenoemde insolventievorderingen dienen ter verificatie te worden ingediend (art. 5.2.1 sub b, vgl. thans art. 37a Fw). [noot:40] De toelichting op het Voorontwerp [noot:41] werpt geen ander licht op de in cassatie opgeworpen vraag. 2.15. Vooralsnog ben ik voor het geldende recht van mening dat de gewraakte afspraak, voor zover deze betrekking heeft op vergoeding van na afloop van de opzegtermijn gederfde huurtermijnen, in strijd is met het in art. 39 Fw besloten liggende stelsel. Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van beëindigings- en schadevergoedingsbedingen met het failllissement als ―triggering event‖ in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard. [noot:42] Het gaat bij art. 39 Fw om een bijzondere bepaling. Tegen deze achtergrond slaagt onderdeel 1. 2.16. De gegrondheid van onderdeel 1 brengt mee dat de overige onderdelen geen bespreking meer behoeven. Slechts volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op. 2.17. Onderdeel 2 berust op de lezing dat het hof in zijn rov. 3.2 en 3.3 bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht (i) dat de bank zich door middel van de bankgarantie heeft verplicht om als ―eigen schuld‖ aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of (ii) dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Geklaagd wordt dat genoemde overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de curator dan wel zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd. 2.18. Onderdeel 2 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde. Kennelijk juist met het oog op de vraag of de huurder krachtens de huurovereenkomst jegens de verhuurder was gehouden tot vergoeding van leegstandschade heeft het hof in rov. 3.2 de rechtsgeldigheid van het beding van art. 7.3 AV onderzocht, zulks geheel onafhankelijk van de gestelde garantie. Wat betreft de onder (ii) genoemde omstandigheid kan het middel worden nagegeven dat de strekking van de eerste volzin van rov. 3.3 niet aanstonds duidelijk is. Ik verklaar deze overweging, die letterlijk overeenkomt met rov. 3.3 van het eerdere arrest van het hof van 30 maart 2007, [noot:43] uit de omstandigheid dat het hof in het bestreden arrest voor een belangrijk deel heeft teruggegrepen op de motivering in zijn arrest van 2007. In dat eerdere arrest ging het evenwel, als eerder opgemerkt, om een vordering van de curator jegens de onder de garantie uitgekeerd hebbende bank, en maakte de overweging in kwestie deel uit van de beoordeling van de vraag of de bank de betaling moest verrichten. [noot:44] Ik beschouw de eerste zin van rov. 3.3 in het kader van het

voorliggende geschil tussen curator en verhuurder dan ook als een overweging ten overvloede, zodat de klacht op dit punt faalt bij gebrek aan belang. 2.19. De motiveringsklacht van onderdeel 3 verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan de primaire grondslag van de vordering van de curator, te weten een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door Uni-Invest (verwezen wordt naar MvA sub 8). 2.20. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij onderdeel 2 ter sprake kwam, heeft het hof in rov. 3.2 onderzocht of Info krachtens de huurovereenkomst gehouden was tot vergoeding van leegstandschade aan Uni-Invest, zulks kennelijk ter beoordeling van de vraag of Uni-Invest méér onder de bankgarantie heeft geclaimd dan waartoe zij op grond van de huurovereenkomst in haar relatie tot Info bevoegd was. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. ii. Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen. iii. Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. iv. In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade ―doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.‖ v. Bij vonnis van 9 april 2003 heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage Info in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator. vi. De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (exclusief BTW). vii. Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5.831,-- op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste € 625.000,-- (exclusief BTW) op

leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. viii. Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. 3.2. De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van € 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige is met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan worden. De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: ―De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met ‗leegstandschade‘.‖ 3.3. Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe als volgt: ―3.2. Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator – of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge

Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222 (m.nt. Van Andel (BabyXL); red.), een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement/surséance van betaling de door UniInvest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt. 3.3. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.‖ 3.4. Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel. 3.5.1. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 3.5.2. In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ―niet de minste reden‖ gezien aan de verhuurder ―ook nog een recht op

schadevergoeding te geven.‖ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd. 3.5.3. Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406 («JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel (BabyXL); red.). In dat arrest is geoordeeld dat de – in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende – bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. 3.5.4. Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert. 3.5.5. Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. Op grond van het bepaalde in art. 39 Fw kan een huurovereenkomst bij faillissement van de huurder door de verhuurder of de curator tussentijds worden opgezegd. De opzegtermijn bedraagt in dat geval maximaal drie maanden, tenzij de huur voor een langere periode is vooruitbetaald. De huurprijs vanaf de dag van de faillietverklaring wordt aangemerkt als een boedelschuld. Art. 238 Fw bevat een identieke regeling in het geval de huurder surseance van betaling heeft verkregen, met dien verstande dat de bevoegdheid tot opzegging dan uitsluitend aan de huurder toekomt.

2. Omdat opzegging op grond van een van deze bepalingen een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst inhoudt, heeft de verhuurder geen recht op schadevergoeding (HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 e.v. (Simons/Sluizer)). Voor verhuurders vormt deze opzeggingsbevoegdheid een belangrijk risico. Langlopende huurovereenkomsten kunnen aldus voortijdig en met een korte opzegtermijn worden beëindigd. 3. Verhuurders pogen dit risico veelal te beperken door een recht op schadevergoeding van de huurder te bedingen (ook) bij voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst. Voorts wordt zekerheid gevraagd, vaak in de vorm van een bankgarantie, voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst waaronder de hiervoor bedoelde verplichting tot schadevergoeding. 4. Tot nu toe was de rechtspraak verdeeld over de vraag of aldus kan worden bereikt dat, afhankelijk van de hoogte van de gestelde zekerheid, ten laste van de boedel een bedrag aan de verhuurder wordt voldaan dat hoger ligt dan de som van de huur vanaf de faillissementsdatum die de wetgever in de art. 39 en 238 Fw als boedelschuld heeft aangemerkt (zie conclusie A-G sub 2.9 t/m 2.11). In het onderhavige arrest hakt de Hoge Raad de knoop door: de verhuurder heeft jegens de boedel geen recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huur niet tussentijds zou zijn beëindigd. Dit oordeel motiveert de Hoge Raad met een verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw. Het resultaat van de daaruit blijkende afweging van de belangen van enerzijds de boedel en anderzijds de verhuurder die aan het artikel ten grondslag heeft gelegen, kan volgens de Hoge Raad niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding (r.o. 3.5.2). 5. Op het eerste gezicht lijkt de uitkomst van deze zaak niet onbevredigend. Men zou inderdaad kunnen zeggen dat de wetgever de verhuurder al royaal heeft behandeld door de huur vanaf faillissementsdatum als boedelschuld aan te merken. Zonder deze geste zou dat slechts bij uitzondering het geval kunnen zijn, namelijk indien de curator de huur wenst voort te zetten of de boedel door het kunnen gebruikmaken van het gehuurde is gebaat (vgl. art. 24 Fw). Het gaat mijns inziens echter te ver om, zoals de Hoge Raad in het voetspoor van de A-G doet, aan te nemen dat de wetgever met deze royale behandeling heeft beoogd de verhuurder verdergaande (contractuele) aanspraken jegens de boedel te ontzeggen. 6. Op dit punt wreekt zich de ouderdom van onze Faillissementswet. Bij de raadpleging van de totstandkomingsgeschiedenis van een bepaling als art. 39 Fw dient men zich rekenschap te geven van de uitgangspunten die de toenmalige wetgever daarbij hanteerde. De wetgever ging ervan uit dat het algemene art. 37 Fw, dat in de destijds vigerende tekst in beginsel leidde tot beëindiging van wederkerige overeenkomsten die de curator niet wenste na te komen, op huurovereenkomsten niet van toepassing was. Dat betekende dat, zonder een bijzondere regeling, de positie van de verhuurder onduidelijk was. Aan beide partijen werd daarom het recht tot opzegging van de overeenkomst gegeven, waarbij de wetgever het redelijk vond de huurtermijnen over de periode dat de curator de beschikking had over het gehuurde als boedelschuld aan te merken. Voor toekenning van een wettelijk recht op schadevergoeding, zoals vanuit de Eerste Kamer onder verwijzing naar o.m. art. 38 Fw werd gesuggereerd, zag de regering geen aanleiding (Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz I, blz. 418 t/m 423). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 39 Fw blijkt niet dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid van een bedongen, al dan niet door zekerheid gedekte, schadevergoeding. Het beroep op de wetsgeschiedenis van art. 39 Fw en de daarin vervatte belangenafweging overtuigt mij dan ook niet. 7. Een ander bezwaar tegen de beslissing van de Hoge Raad is dat deze uitdrukkelijk is beperkt tot bedongen schadevergoeding wegens gederfde huurtermijnen bij beëindiging op de voet van art. 39 of 238 Fw. Voor andere duurovereenkomsten dan huur waarin schadevergoedingsverplichtingen bij faillissement van de wederpartij zijn opgenomen geldt, zo moet op basis van dit arrest worden aangenomen, dat deze tegen de boedel kunnen worden ingeroepen. Voorbeelden daarvan zijn licentiecontracten, afnameovereenkomsten en overeenkomsten tot dienstverlening (opdracht). Hetzelfde geldt voor huurovereenkomsten die op grond van een andere – wettelijke of contractuele –

bepaling dan art. 39 of 238 Fw worden beëindigd (zie r.o. 3.5.3). Het oordeel van de Hoge Raad krijgt daarmee een enigszins willekeurig karakter. Los van het – niet overtuigende – beroep op de wetsgeschiedenis van art. 39 Fw, is er immers geen rechtvaardiging te bedenken voor het verschil in behandeling tussen huur- en andere duurovereenkomsten en, voor wat de eerste categorie betreft, de verschillende manieren waarop deze worden beëindigd. 8. De principiële vraag is mijns inziens of de gelijkheid der schuldeisers kan worden doorbroken doordat een partij bij een duurovereenkomst zekerheid bedingt voor de schade die hij bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst in verband met het faillissement van de andere partij zal lijden. Deze vraag komt in het arrest niet aan de orde. Voor een bevestigende beantwoording pleit dat de wet geen beperkingen kent met betrekking tot het verlenen van zekerheid voor toekomstige (schadevergoedings)verplichtingen. Argumenten voor het tegendeel kunnen worden ontleend aan het gegeven dat de wetgever bij de totstandkoming van de Faillissementswet geen rekening met deze mogelijkheid heeft gehouden en ervan lijkt te zijn uitgegaan dat voor schadevergoedingsverplichtingen in verband met het faillissement slechts als concurrent schuldeiser kan worden opgekomen (zie Kortmann/Faber I, blz. 409 en ook de tekst van het, in 1992 ingevoerde, art. 37a Fw). prof. mr. J.J. van Hees, »Voetnoten [1] Vgl. rov. 1 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1.1 t/m 1.5 van het vonnis van de rechtbank van 20 april 2005, alsmede rov. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof. [2] Naar de stellingen van Uni-Invest heeft zij het gehuurde slechts gedeeltelijk (t.w. 400 m2 van de in totaal 1100 m2) en slechts tijdelijk voor de duur van een jaar opnieuw kunnen verhuren aan FS&R Opleidingen B.V. Vgl. rov. 3.4 van het arrest van het hof. [3] Er bestaat in de gedingstukken enige verwarring over de exacte bedragen. In genoemde brief van 16 december 2003 (prod. 4 bij inl. dagv.) staat vermeld dat het garantiebedrag € 43.227,22 bedraagt en dat het rekeningnummer van Info wordt belast voor een bedrag van € 43.257,22. Naar de stellingen van de curator heeft Uni-Invest een bedrag geclaimd en betaald gekregen van € 43.277,22 (vgl. weergave stellingen in rov. 2.7 van het arrest van het hof); dit bedrag staat ook vermeld in de tekst van de bankgarantie (prod. 3 bij inl. dagv.). De rechtbank is blijkens rov. 1.5 van haar eindvonnis van 5 oktober 2005 uitgegaan van een garantiebedrag van € 43.227,22. Dit garantiebedrag wordt door de curator ook genoemd in zijn inleidende dagvaarding sub 3. [4] Bij genoemd exploot is ook FS&R gedagvaard, doch de vordering tegen deze gedaagde speelt in hoger beroep en in cassatie geen rol meer. [5] Vgl. rov. 2.2 van het tussenvonnis van 20 april 2005, alsmede rov. 2.7 en rov. 3.1 van het arrest van het hof. [6] Vgl. rov. 2.3 en 2.4 van het tussenvonnis van 20 april 2005. [7] Vgl. rov. 1.1 van het eindvonnis van 5 oktober 2005. [8] In dit tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de opleveringsverplichting op de (mede gedaagde) FS&R is komen te rusten (rov. 3.1-3.5). [9] Vgl. rov. 3.1 van het arrest van het hof. [10] LJN BI9039, JOR 2009, 202 m.nt. E.L.A. van Embden, WR 2009, 64. [11] Hof ‘s-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007, 133 m.nt. A.J. Verdaas. [12] De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 juli 2009.

[13] Vgl. rov. 3.1, aangehaald onder 1.4 hiervoor. Zo zijn de ontruimings- en schoonmaakkosten boedelschuld, zie HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004, 617 m.nt. PvS. [14] Zie over dit beginsel MvT, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, Serie Onderneming en Recht 2-I (hierna: Kortmann/Faber 2-I), p. 409. [15] In die zin ook E.W.J.H De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 76. Zie over dit uitgangspunt kritisch J.J. van Hees, annotatie bij Pres. Rb Arnhem 6 maart 1997, LJN AG3062, JOR 1997, 56. [16] Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 422 en 424 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer, de Minister van Justitie). [17] De opzeggingsbevoegdheid van de verhuurder blijft hier buiten beschouwing. [18] Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 423 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer). [19] Kortmann/Faber 2-I, p. 423, r.k. midden: ―Daarom ook is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.‖ [20] Kortmann/Faber 2-I, p. 428. [21] Pres. Rb Utrecht 19 juni 1981, LJN AG9514, KG 1981, 123. [22] LJN AC2325, NJ 1990, 662 m.nt. PvS. [23] De opzeggingsbevoegdheid van de werknemer blijft hier buiten beschouwing. [24] MvT op art. 40, Kortmann/Faber 2-I, p. 428. [25] Kantongerecht Rotterdam 28 februari 1995, LJN AI9245, PRG 1995, 4411. [26] Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, NJ Kort 1999, 41 en Rb Amsterdam 1 november 2000, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30, m.nt. D. van Dijk. [27] Rb ‘s-Gravenhage 2 maart 2005, LJN AT6332, JOR 2005, 116 m.nt. C.M. Harmsen. [28] LJN AT2650, NJ 2005, 406 m.nt. PvS, JOR 2005, 222 m.nt. W.J.M. van Andel. [29] Sector kanton Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, WR 2006, 59, JOR 2006, 112 m.nt. W.J.M. van Andel. In het hoger beroep van deze zaak oordeelt het Amsterdamse hof dat de curator zich in de omstandigheden van het geval er niet op kan beroepen dat verhuurster geen beroep heeft gedaan op haar (ingevolge het arrest BaByXL rechtsgeldige) contractuele ontbindingsbevoegdheid en dat zij op die grond haar aanspraken op schadevergoeding uit de huurovereenkomst en de bankgarantie kan handhaven. Zie Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008, 128. [30] Hof ‘s-Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007, 133 m.nt. A.J. Verdaas. In gelijke zin het vonnis waarvan beroep: Rb ‘s-Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 33 m.nt. D. van Dijk. [31] Voorzieningenrechter Rb Amsterdam 28 mei 2009, LJN BJ1588, WR 2009, 115. [32]

Hof Amsterdam 13 oktober 2009, LJN BL8084, WR 2010, 38. [33] Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat de verhuurster in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de in het contract voorziene mogelijkheid de overeenkomst van haar kant tussentijds te beëindigen. Vgl. Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008, 128, aangehaald in noot 29 hiervoor. [34] B. Wessels, Insolventierecht II, 2009, par. 2519a-b; A.J. Verdaas, noot onder Hof ‘sGravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007, 133; W.J.M. van Andel, noot onder Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006, 112; F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, p. 125-126 en 137, en R.D. Vriesendorp, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, AA 54 (2005) 11, p. 943 en 944-945. Vgl. voorts E.L.A. van Embden, noot onder het thans in cassatie bestreden arrest van Hof ‘s-Gravenhage 7 april 2009, LJN BI9030, JOR 2009, 202, sub 5, en B. de Man, Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement, MvV 2005/9, p. 177 r.k.. [35] A.R. de Jonge, Huurrecht, 2009, p. 121. [36] D. van Dijk, noten onder Rb Amsterdam 1 november 2000 en Rb ‘s-Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30 resp. 33. M. Kolkman, Artikel 39 Fw en ROZ-garantie: water en vuur?, V&O 2005/3, p. 57-60. [37] In deze zin ook W.J.M. van Andel, noot onder Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006, 112. [38] Wessels, Insolventierecht II, 2009, nr. 2519d-e; A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 39-40; Verstijlen, Preadvies 2006, p. 126 (volgens wie met de formele redenering van de Hoge Raad wordt voorbij gegaan aan de ―uitruil‖ van belangen die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt); W.J.M. van Andel, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, JOR 2005, 222; J.L.M. Groenewegen en E. Loesberg, noot onder HR 13 mei 2005, TvI 2005/5, p. 161; M.A.J.G. Janssen en M.J.W. Schollen, Opzegging en ontbinding van de huurovereenkomst in faillissement, Journaal IF&Z 2005/8, p. 266, l.k.. Vgl. voorts: Auteur anoniem (de redactie heeft geweigerd de naam van de auteur bekend te maken), BabyXL and beyond, paritas creditorum versus partij-autonomie, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010, p. 153, 154, 156; Polak/Pannevis, Faillissementsrecht 2008, p. 94-95, en A.F. Hermans, Bedrijfsjuridische berichten 2005/18, p. 196. [39] Behoudens de bijzondere bepaling van art. 3.4.6. [40] Zie voor een overzicht van de nieuwe regeling J.J. van Hees, De wederkerende wederkerige overeenkomst, in: Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, 2008, p. 281 e.v. [41] Kortmann/Faber, 2-IV, 2007, p. 245 e.v. [42] Vgl. naast art. 37a Fw bijvoorbeeld art. 7 jo art. 2 lid 1 sub n van de Richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende de financiële zekerheidsovereenkomsten (PbEG L 168 van 27 juni 2002). [43] JLN BA1987, JOR 2007, 133 m.nt. A.J. Verdaas. [44] Rov. 3.1 in het arrest van 30 maart 2007.

RvdW 2010/1453: Sprongcassatie. Faillissementsrecht. Als gevolg van beëindiging overeenkomst door curator ontstane restitutievorderingen; toekomsti... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 3 december 2010 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: 10/01331 Conclusie: A-G Wuisman LJN: BN9463 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2010:BN9463, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03 ‑12‑2010; ECLI:NL:PHR:2010:BN9463, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 01‑10‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑03‑2010 Wetingang: Fw art. 35 , 53 Brondocument: HR, 03-12-2010, nr 10/01331 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakConclusie EssentieNaar boven Sprongcassatie. Faillissementsrecht. Als gevolg van beëindiging overeenkomst door curator ontstane restitutievorderingen; toekomstige vorderingen in zin van art. 35 lid 2 Fw? Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst door de curator, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. SamenvattingNaar boven Eiseres tot cassatie, de bank, heeft met Spaanderman Im- en Export B.V. een pandovereenkomst gesloten ten aanzien van haar bestaande en toekomstige vorderingen die uit bestaande rechtsverhoudingen worden verkregen. Na surseance en daaropvolgend faillissement van Spaanderman heeft verweerder in cassatie, de curator, een aantal overeenkomsten van de failliet met derden opgezegd; de daaruit voortvloeiende restitutieverplichtingen zijn door betaling op de faillissementsrekening voldaan. De bank stelt zich op het standpunt, dat de restitutievorderingen reeds voor surseance en faillissement bestonden en daarom onder het door de bank bedongen pandrecht vallen. De rechtbank heeft een dienovereenkomstige verklaring voor recht en veroordeling van de curator tot betaling van de door hem ontvangen, gerestitueerde sommen afgewezen, omdat de terugbetalingsverplichtingen pas door de opzeggingshandelingen van de curator zijn ontstaan en daardoor op grond van art. 35 lid 2 Fw in de boedel vallen zonder met een pandrecht belast te zijn. Het (sprong-) cassatieberoep is tegen dit oordeel gericht. Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 Fw worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane

vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. Partij(en)Naar boven ING Bank N.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel,mede toegelicht door mr. P.A. Fruytier; tegen mr. P.J.X. Nederend, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Spaanderman Im- en Export B.V., te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, verweerder in cassatie, adv.: mr. G. Snijders en S.M. Kingma. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 152771/HA ZA 08-1599 van de rechtbank Haarlem van 23 december 2009. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de bank, nadat partijen op de voet van art. 398 sub 2o Rv. waren overeengekomen het hoger beroep over te slaan, beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de bank mede door mr. P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van ING heeft bij brief van 15 oktober 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Spaanderman Im- en Export B.V. B.V. (hierna: Spaanderman) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met de bank gesloten. (ii) Op 19 september 2006 heeft Spaanderman aan de bank verpand haar uitstaande vorderingen zoals vermeld op een bij de pandakte gevoegde computerlijst, en voorts â&#x20AC;&#x2014;alle overige thans reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingenâ&#x20AC;&#x2DC;. (iii) Op 20 september 2006 is aan Spaanderman surseance van betaling verleend, waarna zij op 3 oktober 2006 in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (iv) De curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Spaanderman opgezegd, waarna de verzekeringen bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) ter dekking van de aan deze werknemers verleende pensioenaanspraken premievrij zijn gemaakt. Op 5 februari 2007

heeft Nationale-Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 89.736,64 gestort ter restitutie van — per kalenderjaar vooruitbetaalde — pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers. (v) De curator heeft voorts de overeenkomst tot levering van gas die tussen Spaanderman en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) bestond, opgezegd. RWE heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat Spaanderman, die ter zake van de leveranties voorschotten had betaald, € 4.274,63 teveel had betaald. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 op de faillissementsrekening gerestitueerd. (vi) Ook heeft de curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) met betrekking tot de door Spaanderman gebruikte frankeermachine beëindigd. De curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 op de faillissementsrekening betaald. (vii) Tussen de bank en de curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag. 3.2 In dit geding vordert de bank, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv), (v) en (vi) vermelde vorderingen van de boedel jegens respectievelijk Nationale-Nederlanden, RWE en TNT (hierna tezamen: de restitutievorderingen) waren belast met een pandrecht van de bank, en veroordeling van de curator tot betaling van een bedrag van € 85.209,55 (90% van het totaalbedrag van de restitutievorderingen). De bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen ten tijde van de verlening van de surseance reeds bestonden (en derhalve niet toekomstig waren), zodat deze vorderingen niet ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen doch waren belast met een pandrecht ten behoeve van de bank. Volgens de curator zijn de restitutievorderingen evenwel pas ontstaan nadat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten waren beëindigd, zodat die vorderingen ten tijde van de surseanceverlening nog toekomstig waren en ingevolge art. 35 lid 2 F. onbelast in de boedel vielen. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van de bank afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, overwoog de rechtbank daartoe als volgt. De terugbetalingsverplichtingen van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT ontstonden niet reeds op het moment dat Spaanderman hun de verschuldigde (voorschot)bedragen betaalde, maar pas door de rechtshandelingen van de curator tot beëindiging van de respectievelijke overeenkomsten. Zonder die opzeggingen zouden de terugbetalingsverplichtingen niet zijn ontstaan. De restitutievorderingen vallen derhalve op grond van art. 35 lid 2 F. in de boedel en de bank heeft daarop geen pandrecht verkregen. (rov. 4.5) Indien de zienswijze van de bank zou worden gevolgd, zou in wezen terugwerkende kracht aan de beëindigingshandelingen van de curator worden toegekend, als ware sprake geweest van (vernietigbare of nietige) betalingen zonder rechtsgrond. Nu vaststaat dat geen sprake is geweest van betalingen zonder rechtsgrond, ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat de beëindigingshandelingen van de curator (niet meer dan) ongedaanmakingsregelingen in werking hebben gesteld waaraan de boedel

terugbetalingsaanspraken kon ontlenen die voordien niet bestonden, gelijk doorgaans het geval is wanneer rechtsverhoudingen door opzegging of ontbinding worden beëindigd. Een andere opvatting zou het onwenselijke gevolg hebben dat zou worden afgeweken van de uiteenlopende rechtsgevolgen (al dan niet terugwerkende kracht) verbonden aan enerzijds vernietigbaarheid/nietigheid van rechtshandelingen en anderzijds beëindiging van overeenkomsten. (rov. 4.6) De jurisprudentie waarnaar de bank verwijst biedt geen steun voor de opvatting dat de onderhavige restitutievorderingen als bestaande vorderingen onder een opschortende voorwaarde zouden dienen te worden aangemerkt. (rov. 4.7) 3.4 Volgens onderdeel 1 van het middel heeft de rechtbank met haar oordeel dat de restitutievorderingen eerst zijn ontstaan door een rechtshandeling van de curator, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat Nationale-Nederlanden, RWE en TNT door het aangaan van de overeenkomsten met Spaanderman zich reeds definitief, zij het voorwaardelijk, hadden verplicht tot restitutie. Er was dus sprake van bestaande vorderingen tot restitutie onder een opschortende voorwaarde (van beëindiging van de overeenkomsten). De rechtbank heeft miskend dat de opeisbaarheid van de restitutievorderingen niet afhankelijk was van enige (rechts)handeling van de debiteur ervan, maar slechts van blote (rechts)feiten of rechtshandelingen van crediteurszijde. 3.5 Vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie als gevolg van ontbinding of opzegging van een overeenkomst, moeten voor de toepassing van art. 35 lid 2 F. worden aangemerkt als vorderingen die pas ontstaan door de genoemde beëindigingshandeling, zodat de schuldeiser die vorderingen pas op dat moment verkrijgt. Door de ontbinding of opzegging wordt immers de rechtsverhouding tussen partijen ingrijpend gewijzigd, als gevolg waarvan veelal bestaande verbintenissen tot een einde komen en nieuwe verbintenissen (tot ongedaanmaking of restitutie) ontstaan. Er is bij ontbinding of opzegging van een overeenkomst dus geen sprake van reeds voordien (bij het sluiten van de overeenkomst of bij het verrichten van bepaalde prestaties uit hoofde van de overeenkomst) ontstane vorderingen tot ongedaanmaking of restitutie onder de opschortende voorwaarde van ontbinding of opzegging. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de restitutievorderingen pas zijn ontstaan door de beëindigingshandelingen van de curator. Onderdeel 1 faalt derhalve. 3.6 Voor zover de klachten van de onderdelen 2–5 voortbouwen op die van onderdeel 1, delen zij in het lot daarvan. Ook de overige in die onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.626,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Wuisman:

In de voorliggende sprongcassatiezaak staat de vraag centraal of vorderingen tot terugbetalen van pensioenpremie, gasvoorschotten en gelden voor een frankeertegoed (hierna: de restitutievorderingen), nadat de faillissementscurator de betrokken overeenkomsten premievrij heeft gemaakt respectievelijk heeft beëindigd, zijn aan te merken als ten tijde van het uitspreken van het faillissement al bestaande vorderingen dan wel als nog toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw. 1. Feiten; procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan[1.]: (i) [A] B.V. (hierna: [A]) heeft op 8 augustus 2000 een kredietovereenkomst met ING Bank N.V. (hierna: de Bank) gesloten. Bij overeenkomst van 14 februari 2006 is de kredietlimiet nog verhoogd. (ii) Op 19 september 2006 is een pandlijst geregistreerd, waarmee aan de Bank zijn verpand in een computerlijst vermelde vorderingen per 11 september 2006 ten bedrage van in totaal € 451.346,96 en ook ‗alle overige reeds bestaande vorderingen alsmede alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit reeds thans bestaande rechtsverhoudingen‘ (productie 16 bij de inleidende dagvaarding). (iii) Na eerst op 20 september 2006 een surséance van betaling te hebben verkregen is [A] op 3 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Nederend als curator (hierna: de Curator). (iv) De Curator heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van [A] opgezegd, ten behoeve van wie [A] bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: Nationale-Nederlanden) pensioenverzekeringen had afgesloten. Deze verzekeringen, waarvoor de premie jaarlijks vooruit diende te worden betaald, zijn premievrij gemaakt. Op 5 februari 2007 heeft Nationale Nederlanden op de faillissementsrekening een bedrag van € 83.736,64 gestort ter restitutie van pensioenpremies die betrekking hadden op de periode na het ontslag van de werknemers (hierna: de pensioenpremierestitutie). (v) De Curator heeft tevens de overeenkomst tussen [A] en RWE Haarlemmergas N.V. (hierna: RWE) tot levering van gas opgezegd. RWE, aan wie [A] voorschotten betaalde, heeft na de opzegging een eindafrekening opgesteld waaruit volgde dat [A] voor een bedrag van € 4.274,63 voorschotten had betaald waar geen levering van gas tegenover stond. RWE heeft dit bedrag op 11 januari 2007 aan de Curator betaald ook door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de gasvoorschotrestitutie). (vi) Ook heeft de Curator de overeenkomst met Koninklijke TPG Post N.V. (hierna: TNT) tot gebruik van een frankeermachine beëindigd. De Curator heeft op grond van art. 5 van de op deze overeenkomst toepasselijke Voorwaarden NetSet(tm) Frankeer-machinegebruik het met het resterende frankeertegoed overeenkomende bedrag teruggevorderd. Op 27 maart 2007 heeft TNT terzake een bedrag van € 666,19 aan de Curator betaald, eveneens door overboeking naar diens faillissementsrekening (hierna: de frankeertegoedrestitutie). (vii)

Tussen de Bank en de Curator is de afspraak gemaakt dat laatstgenoemde voor de Bank de aan haar verpande vorderingen zou innen tegen een vergoeding ten bedrage van 10% over het geïnde bedrag.[2.] 1.2 Tussen de Bank en de Curator is een geschil ontstaan over de vraag of de Bank op de vorderingen met betrekking tot de drie hiervoor in 2.1 sub (iv), (v) en (vi) genoemde restituties een pandrecht heeft verkregen, voordat [A] surséance van betaling heeft verkregen en in staat van faillissement is verklaard. Bij dagvaarding van 9 december 2008 start de Bank een procedure tegen de Curator bij de rechtbank Haarlem, waarin zij onder meer vordert (a) een verklaring voor recht dat de restitutievorderingen waren belast met een pandrecht ten gunste van de Bank, en in aansluiting hierop (b) een veroordeling van de Curator tot betaling van 90% van de terzake door de curator geïnde bedragen. [3.] De Bank legt hieraan ten grondslag dat de restitutievorderingen als al op de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring bestaande vorderingen en dus niet als toekomstige vorderingen in de zin van artikel 35 lid 2 Fw dienen te worden aangemerkt, zodat dit artikel niet aan de verwerving van het pandrecht op de vorderingen in de weg heeft kunnen staan. De betalingen van [A] aan Nationale-Nederlanden, RWE en TNT waren voorschotbetalingen, waarvoor ten tijde van het doen van de betaling op zichzelf wel een rechtsgrond bestond maar waarvan achteraf kon blijken dat zij toch niet ten volle verschuldigd waren. Op ieder van hen was reeds bij het aangaan van de betreffende overeenkomst tegenover [A] de verplichting komen te rusten om dat terug te betalen wat achteraf bij gebreke van een tegenprestatie niet verschuldigd zou blijken.[4.] Met het beëindigen van de betrokken overeenkomsten door de curator werden de reeds bestaande, met een pandrecht belaste vorderingen tot terugbetaling onvoorwaardelijk en opeisbaar. 1.3 De Curator heeft de vorderingen bestreden. Zijn verweer komt — voor zover in cassatie nog van belang — kort samengevat op het volgende neer. Aan de restitutie van de gelden door Nationale-Nederlanden, RWE en TNT is telkens een opzegging door de Curator voorafgegaan. Die opzegging vormt een in een rechtshandeling neergelegde wilsverklaring van de schuldeiser. Die wilsverklaring vormt een vereiste voor het ontstaan van de vorderingen tot restitutie van die voorschotbetalingen waartegenover geen prestaties van Nationale-Nederlanden, RWE en TNT hebben gestaan. Weliswaar kan uit hoofde van de artikelen 3:239 lid 2 jo. 3:98 jo. 3:97 BW een stil pandrecht op een toekomstige vordering op naam worden gevestigd[5.], maar nu aan genoemd vereiste voor het ontstaan van de vorderingen pas is voldaan na de dag van de verlening van de surséance van betaling en faillietverklaring, zijn de restitutievorderingen, beoordeeld naar die dag, nog als toekomstige vorderingen te beschouwen en staat artikel 35 lid 2 Fw eraan in de weg dat de vorderingen op het moment dat zij ontstonden alsnog belast werden met een pandrecht van de Bank.[6.] 1.4 Bij vonnis d.d. 23 december 2009 wijst de rechtbank de vorderingen van de Bank af. De rechtbank is van oordeel dat de restitutievorderingen pas na de opzeggingen van de betrokken overeenkomsten met Nationale-Nederlanden, RWE en TNT zijn ontstaan, dus na de dag van de verlening van de surséance van betaling en het uitspreken van het faillissement, dat zij daardoor toekomstige vorderingen vormen als bedoeld in artikel 35 lid

2 Fw en dat dientengevolge de Bank geen pandrecht ten aanzien van die vorderingen heeft kunnen verwerven (zie met name de rov. 4.4 t/m 4.6). 1.5 Partijen hebben afgesproken om van hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank af te zien (artikel 398 , sub 2 Rv). Bij exploot d.d. 23 maart 2010 komt de Bank in cassatie. Met het door haar aangevoerde cassatiemiddel bestrijdt zij de door de rechtbank aan de restitutievorderingen gegeven kwalificatie en de daarop gebaseerde afwijzing van haar vorderingen. De Curator concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten schriftelijk toelichten door hun advocaten en, aan de zijde van de Bank, mede door mr. P.A. Fruytier. De Curator heeft nog gedupliceerd. 2. Inleidende beschouwingen 2.1 Artikel 3:237 BW biedt de mogelijkheid van het vestigen van een bezitloos pandrecht op roerende zaken en rechten aan toonder en order, terwijl artikel 3:239 BW de mogelijkheid opent voor het vestigen van een stil pandrecht op tegen een bepaalde persoon uit te oefenen rechten, mits dit recht op het tijdstip van de vestiging van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. Ook op toekomstige goederen kunnen, zo volgt uit de artikelen 3:98 en 97 BW, een bezitloos en stil pandrecht worden gevestigd. Voor het stil pandrecht geldt echter ook dan de beperking dat het te belasten recht rechtstreeks zal worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. 2.2 Artikel 35 Fw, zoals het thans luidt, is bij gelegenheid van de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het huidige BW in de Faillissementswet opgenomen. Onder het begrip ‗levering‘ in dat artikel is mede te begrijpen vestiging van een pand- of hypotheekrecht. Van dit artikel luidt lid 2, voor zover hier van belang: ‗Heeft de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat geleverd, dan valt dit goed, indien het eerst na de dag van de aanvang van de faillietverklaring door hem is verkregen, in de boedel.‘ Deze bepaling stoelt op de volgende overweging: ‗Het tweede lid bevat een uitwerking van het eerste lid voor het geval van een levering van toekomstige goederen bij voorraad. Het gaat uit van de gedachte dat de boedel niet moet kunnen worden benadeeld door een zodanige levering van goederen die de schuldenaar op de dag van de faillietverklaring zelf nog niet verkregen heeft. De regel moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten. Dit zou bezwaren kunnen opleveren, als het pandrecht zelfs ten aanzien van nà de faillietverklaring door de schuldenaar verkregen goederen nog werking zou hebben.‘[7.][8.] 2.3 Lid 2 van artikel 35 Fw roept de vraag op wat onder het daar genoemde begrip ‗toekomstig goed‘ is te verstaan. Op die vraag zal hierna nader worden ingegaan, maar — gelet op de ter beoordeling voorliggende casus — in beginsel alleen in het verband van stille verpanding van vorderingsrechten op naam.[9.] 2.4 In rov. 1 van zijn arrest van 26 maart 1982, LJN: AG4349, NJ 1982, 615 ,m.nt. WMK (arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN) overweegt de Hoge Raad onder meer: ‗Een toekomstige vordering — die moet worden onderscheiden van bijv. een terstond krachtens overeenkomst ontstane vordering onder een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde of tot periodieke betalingen — kan ook niet geacht worden reeds te hebben

bestaan ten tijde van het ontstaan van de betreffende rechtsverhouding op grond van het enkele feit dat zij daarin haar onmiddellijke grondslag vond.‘ Deze overweging houdt twee juridische stellingen in: (1) ook voor een vordering die haar onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding vindt, geldt niet zonder meer dat zij al bestaat vanaf het moment van het ontstaan van de rechtsverhouding, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; ook die vordering kan een toekomstige vordering zijn, d.w.z. kan op een later tijdstip ontstaan dan op het tijdstip waarop de rechtsverhouding ontstaat, waarin zij haar onmiddellijke grondslag vindt; (2) van toekomstige vorderingen zijn te onderscheiden vorderingen waaraan bijvoorbeeld bij overeenkomst een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde is verbonden. Met stelling (1) heeft de Hoge Raad afstand genomen van eerdere uitspraken waarin geoordeeld werd dat een vordering geacht moet worden al te bestaan, zodra gezegd kan worden dat zij haar onmiddellijke grondslag in een rechtsverhouding vindt.[10.] Het in stelling (2) bedoelde onderscheid is, ook voor wat betreft een vordering waaraan bij overeenkomst een opschortende voorwaarde — in de zin van een toekomstige onzekere gebeurtenis — wordt verbonden, hierin gelegen dat een dergelijke vordering al ontstaat met het afsluiten van de betrokken overeenkomst. Dat sluit aan bij de visie dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde uit overeenkomst een verbintenis vormt die reeds met het afsluiten van de overeenkomst ontstaat, maar waarvan de werking is opgeschort tot het in vervulling gaan van de voorwaarde. Van deze visie gaan de artikelen 6:21 en 6:22 BW uit.[11.] 2.5 In het perspectief van artikel 35 lid 2 Fw gezien, bestaat er tussen verpanding van een vordering onder opschortende voorwaarde en verpanding van een toekomstige vordering het volgende praktische verschil. Is op de dag waarop het faillissement van de pandgever is uitgesproken de opschortende voorwaarde, die aan de vordering is verbonden, nog niet in vervulling gegaan dan staat dat gegeven niet eraan in de weg om het bestaan van een rechtsgeldig pandrecht op die vordering te aanvaarden. Vóór het uitspreken van het faillissement kan worden voldaan niet alleen aan de voor het ontstaan van een pandrecht gestelde vereisten van een titel en een daad van vestiging, maar ook aan het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. De vordering, hoezeer onderworpen aan een voorwaarde, maakt immers al deel uit van het vermogen van de pandgever voordat hij failliet wordt verklaard. Bij een toekomstige vordering is dit laatste niet het geval, zodat wegens het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid vóór het uitspreken van het faillissement van de pandgever er nog geen rechtsgeldig pandrecht is kunnen ontstaan, ook al was op het moment van het uitspreken van het faillissement al aan de vereisten van titel en daad van vestiging voldaan. 2.6 Gelet op het hiervoor in 2.5 genoemde verschil, is het van belang vast te stellen wat een vordering, die wel al een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, een toekomstige vordering doet zijn en niet een vordering onder opschortende voorwaarde. De wet reikt het hiertoe te hanteren criterium niet aan. Uit de literatuur en de rechtspraak laat zich niet een criterium distilleren waarvan kan worden gezegd dat het én algemeen aanvaard wordt én voor de meeste gevallen een duidelijke en handzame leidraad oplevert. Het criterium waaraan in het verband van de vraag of een vordering als een toekomstige vordering dan wel als een vordering onder

opschortende voorwaarde dient te worden beschouwd, wel vaker wordt gerefereerd is het door W.M. Kleijn in zijn annotatie bij het hiervoor in 3.4 genoemde arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN omschreven criterium: ‗Een vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling, of tot het doen van periodieke betalingen is niet toekomstig. Mijns inziens is het onderscheid met een toekomstige vordering zo weer te geven, dat bij een toekomstige vordering nog een element, afkomstig van de debiteur (zoals i.c.) of van de crediteur ontbreekt, terwijl het bij een vordering onder opschortende termijn of voorwaarde om een extern element gaat, wat nog vervuld moet worden, te weten de tijdsbepaling of de voorwaarde.‘ A-G Strikwerda verwoordt in zijn conclusie voor HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 (arrest Dubbeld/Laman) het criterium als volgt: ‗dat het onderscheid tussen voorwaardelijke en toekomstige vorderingen vooral gezocht moet worden in de aard van de toekomstige gebeurtenis waarvan de vordering afhankelijk is gesteld. Onttrekt die toekomstige gebeurtenis zich aan de invloed van pp., dan is de vordering in het algemeen aan te merken als een reeds bestaande, voorwaardelijke. Is daarentegen de vordering afhankelijk gesteld van een in de toekomst door de debiteur en/of crediteur nog te verrichten handeling, dan gaat het om een nog niet bestaande, toekomstige vordering.‘ Met dit criterium betuigen onder meer hun instemming A.J. Tekstra[12.] en S.C.J.J. Kortmann[13.]. 2.7 In een aantal uitspraken van de Hoge Raad uit de tachtiger en negentiger jaren van de vorige eeuw en in een arrest van 29 oktober 2004 wordt de vraag of een vordering met onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding als een bestaande vordering onder voorwaarde dan wel als een toekomstige vordering dient te worden opgevat, beantwoord op een wijze die in lijn is met en ieder geval niet een duidelijke verwerping inhoudt van het hiervoor in 3.6 vermelde criterium.[14.] Een vordering op de Staat ter zake van een investeringsbijdrage merkt de Hoge Raad als een bestaande vordering aan, omdat het recht rechtstreeks voortvloeit uit de wet en het ontstaan niet afhankelijk is van de door de inspecteur van de vennootschapsbelastingen op te leggen aanslag (HR 11 oktober 1985, LJN: AD3803, NJ 1986, 68 (arrest Kramer qq/NMB). Een vordering betreffende huurtermijnen, waartegenover nog geen genoten huurgenot staat en waarvoor de overeengekomen betaaldatum nog niet is vervallen, vormt naar het oordeel van de Hoge Raad een toekomstige vordering, want het ontstaan van de vordering is afhankelijk van nog onzekere omstandigheden waaronder de daadwerkelijke verschaffing van huurgenot waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt (HR 30 januari 1987, LJN: AG5528, NJ 1987, 530 ,m.nt. G — arrest WUH/Emmerig qq). Een vordering van een vennoot op de andere vennoten van een maatschap op de geldsom ter overname van het aandeel van eerstgenoemde vennoot in de maatschap vat de Hoge Raad op als een toekomstige vordering omdat het gaat om een vordering die ‗afhankelijk is van wilsverklaringen van de debiteur‘ (HR 25 maart 1988, LJN: AD0247, NJ 1989, 2000,m.nt. WMK, AA 1989, blz. 56 e.v., m.nt. S.C.J.J. Kortmann — arrest Staal Bankiers/Armbags qq c.s.). Omtrent een contractuele boete oordeelt de Hoge Raad dat de vordering daarop een toekomstige vordering is, omdat zij ‗afhankelijk is van de wanprestatie van de debiteur‘ (HR 5 januari 1990, LJN: AB8998, NJ 1990, 325 — arrest Dubbeld/Laman). Ook al lag de verplichting tot affinancieren van een premievrije pensioenaanspraak besloten in een vóór de failliet-verklaring bestaande rechtsverhouding, toch is naar het oordeel van de Hoge Raad de vordering van een door de curator in een faillissement ontslagen werkneemster pas door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ontstaan; niet gezegd kan worden dat vóór de opzegging er al een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:22 BW bestond. De vordering is dan ook als een boedelschuld te beschouwen. In verband met de vraag of de aan de affinanciering gerelateerde

pensioenrechten van de ontslagen werkneemster tot de — inmiddels ontbonden geraakte — huwelijksgemeenschap dienen te worden gerekend, merkt de Hoge Raad in een obiter dictum nog op dat deze pensioenrechten als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die, voor zover opgebouwd vóór de ontbinding van de gemeenschap, als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 12 november 1993, LJN: ZC1136, NJ 1994, 229 ,m.nt. WMK — Frima qq/Blankers).[15.] Naar het oordeel van de Hoge Raad brengt het enkele bestaan van een relatie tussen bank en cliënt die strekt tot het op afroep verstrekken van krediet aan de cliënt, niet mee dat de cliënt reeds op die grond een — vooralsnog voorwaardelijke — vordering op de bank heeft, ook al vindt de vordering die na afroep ontstaat haar onmiddellijke grondslag in de tussen de bank en cliënt gesloten kredietovereenkomst (HR 29 oktober 2004, LJN: AP4504, NJ 2006, 203 ,m.nt. HJS — arrest [B]-ABN). 2.8.1 Aparte bespreking behoeft een drietal uitspraken van de Hoge Raad inzake regresvorderingen, die zich niet goed in het hierboven in 2.6 genoemde criterium laten inpassen. In HR 3 juni 1994, LJN: ZC1386, NJ 1995, 340 (arrest Nederlandse Antillen/ Komdeur qq) en HR 3 mei 2002, LJN: AD 9618, NJ 2002, 393 ,m.nt. PvS (arrest [C/D]) kwalificeert de Hoge Raad de in de wet verankerde regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar als een vordering onder de opschortende voorwaarde dat de borg als borg heeft betaald, en daarmee als een vordering die al bij het afsluiten van de borgtochtovereenkomst ontstaat. Onder verwijzing naar deze twee arresten oordeelt de Hoge Raad in HR 9 juli 2004, LJN: AO7575, NJ 2004, 618 ,m.nt. PvS (arrest Bannenberg qq/NMBHeller) in dezelfde zin met betrekking tot een contractueel bedongen regresvordering uit een overwaarde-arrangement, welk arrangement sterke gelijkenis vertoont met een borgstelling. Bij de regresvordering is het toekomstige element de betaling door de crediteur van die vordering als borg. Bij onverkorte toepassing van het hierboven in 2.6 genoemde criterium zou dat gegeven tot de conclusie voeren dat de betaling door de crediteur — in de verhouding tussen de crediteur en zijn debiteur — een ‗intern element‘ vormt en dat die betaling dus niet als een opschortende voorwaarde kan worden opgevat, zodat de regresvordering dient te worden beschouwd als een toekomstige vordering en niet als een bestaande vordering. 2.8.2 De typering van de regresvordering uit borgtocht als een bestaande vordering onder opschortende voorwaarde is niet onbestreden gebleven. Zo zijn N.E.D. Faber, H.J. Snijders A.C. Van Schaick, E. Koops en J. Hijma de mening toegedaan dat de regresvordering bij borgtocht (als regel) pas ontstaat doordat en voor zover de borg de principale verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht nakomt.[16.] Daartoe wordt een beroep gedaan op de tekst van artikel 7:868 BW — waar gesproken wordt van ‗het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering‘ — en de wetsgeschiedenis. In dit verband verdient verder nog het volgende vermelding. Hetgeen is bepaald in artikel 136 lid 2 Fw omtrent de indiening ter verificatie door een hoofdelijke medeschuldenaar van een regresvordering en in artikel 229 lid 1 , sub e Fw omtrent de werking van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van een regresvordering uit artikel 6:10 BW, stoelt op de overweging dat het ontstaansmoment van regresvorderingen is gekoppeld aan het moment van betaling; zie N.E.D. Faber, t.a.p., blz. 39. Hetgeen de Hoge Raad in rov. 3.3 van het arrest Bras/The Satisfactorie BV[17.] overweegt, doet J. Hijma in zijn annotatie bij het arrest opmerken: ‗De Hoge Raad expliciteert niet op welk moment de regresvordering van de borg ontstaat, maar zijn beschouwing doet vermoeden dat die vordering ontstaat door en met betaling aan de schuldeiser. (…) Voor de toepassing van artikel 7:868 BW lijkt dat betalingsmoment mij inderdaad in de regel beslissend; (…).‘

2.9 Het hiervoor in 2.6 besproken criterium is in de literatuur niet onbestreden gebleven. In hun in 2000 voor de vereniging van Burgerlijk Recht uitgebrachte preadvies[18.] merken H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen op blz. 45 over het criterium in algemene zin op: ‗Het ‗criterium-Kleijn‘ is vanwege zijn vaagheid in ieder geval niet in staat voldoende zekerheid vooraf te bieden voor de zo belangrijke kwestie van de overdracht van nog ‗onvolkomen‘ vorderingen. Ten aanzien van tal van vorderingsrechten bestaat verschil van mening.‘ Zij lichten dit punt van kritiek toe aan de hand van een reeks van gevallen. Verder merken zij in het kader van beschouwingen over artikel 35 lid 2 Fw blz. 55 op: ‗Het zou niet zo moeten zijn dat wanneer een belangrijk deel van de vorderingen die aan het criterium van artikel 3:239 BW voldoen, als gevolg van artikel 35 lid 2 Fw alsnog in de boedel zou vallen, omdat vanwege de afhankelijkheid van de vordering van een ‗intern element‘ (criterium Kleijn), de vordering in het kader van artikel 35 lid 2 Fw als een toekomstig goed zou moeten worden aangemerkt.‘ Dit onderbouwen zij onder meer op blz. 57 met de stelling dat uit de in artikel 3:239 lid 1 BW opgenomen beperking voor stille verpanding blijkt van een ratio, die overeenkomt met de ratio achter artikel 35 lid 2 Fw: het beschermen van de verhaalsmogelijkheden van de overige crediteuren. Op blz. 56 wordt erop gewezen dat bij het bezitloos verpanden van roerende zaken geen beperking is aangebracht zoals bij stil verpanden van rechten op naam en dat artikel 35 lid 2 Fw bedoeld is om voor dat type verpanding alsnog beperkingen te stellen in een faillissementssituatie.[19.] Onder meer deze overeenstemming van ratio en het feit dat daarmee een beter hanteerbaar criterium wordt verkregen, doen hen van mening zijn dat in ieder geval in het kader van artikel 35 lid 2Fw vorderingen die een rechtstreekse grondslag in een bestaande rechtsverhouding hebben, steeds — zoals vóór 1980 — als bestaande vorderingen dienen te worden beschouwd en alleen die vorderingen, waarbij die grondslag ontbreekt, als toekomstige vorderingen dienen te worden opgevat (blz. 51–54, 58 en 59). Op blz. 52 wordt — mede onder verwijzing naar het arrest Staal Bankiers/ Ambags qq — wel nog een uitzondering aanvaard voor het geval dat ‗de gebondenheid van de debiteur en daarmee het ontstaan van de verbintenis afhankelijk zijn van de wilsverklaring van de debiteur van de gecedeerde vordering of een daarmee gelijk te stellen handeling. Voordat de wilsverklaring is uitgebracht, is de debiteur immers tot niets gehouden en heeft de crediteur niet eens een voorwaardelijke vordering.‘ Een standpunt vergelijkbaar met het door Verhagen en Rongen ingenomen standpunt wordt verdedigd door M.A. Blom alsmede A.J. Verdaas.[20.] 2.10 Het in artikel 35 lid 2 Fw bepaalde is ongewijzigd overgenomen in artikel 3.6.16 van het Voorontwerp Insolventiewet 2007 van de Commissie Insolventierecht. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De kernklacht in het voorgedragen cassatiemiddel bestaat — mede blijkens de toelichting op dit middel — hieruit dat de rechtbank in rov. 4.5 ten onrechte van oordeel is dat de restitutievorderingen op Nationale-Nederlanden, RWE en TNT pas zijn ontstaan door de rechtshandeling die de Curator ten opzichte van hen heeft verricht, te weten het in aansluiting op het ontslag van de werknemers premievrij maken van hun pensioenverzekeringen, het beëindigen van het gastoeleveringscontract respectievelijk het opzeggen van het contract inzake de frankeermachine. Van het verrichten van genoemde rechtshandelingen hing, zo wordt betoogd, wel telkens de opeisbaarheid maar niet het ontstaan van de respectieve restitutievorderingen af. Tot het restitueren van betalingen waren Nationale-Nederlanden, RWE en TNT immers al jegens [A] gehouden vanaf het

aangaan met haar van de betrokken overeenkomsten. Er was dus al een verbintenis, maar de werking daarvan was opgeschort vanwege een voorwaarde. Die voorwaarde bestond uit het verrichten door de Curator van de zojuist genoemde rechtshandelingen. Een en ander wordt nog nader aldus toegelicht dat, wanneer een verbintenis afhankelijk wordt gesteld van louter een wilsverklaring van de debiteur, er dan nog geen verbintenis en een daaraan verbonden vorderingsrecht ontstaat, terwijl in het geval dat er nog slechts een door de crediteur af te leggen wilsverklaring er al sprake is van een gebondenheid van de debiteur en daarmee van een aanspraak (vorderingsrecht) jegens de debiteur, waarvan deze laatste het opeisen door de crediteur niet kan verhinderen. Zie met name onderdeel 1 op blz. 6 van de cassatiedagvaarding in samenhang met het betoog in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank, sub 3.2.1 t/m 3.2.12. 3.2 In de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank wordt in de §§ 3.3.2 t/m 3.3.9 ter staving van de juistheid van het door de Bank ingenomen standpunt verwezen naar de hierboven in 2.4 en 2.6 ook kort vermelde arresten Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN, Staal Bankiers/Ambags qq c.s, Dubbeld/Laman en Frima qq/Blankers. In deze arresten komt de Hoge Raad tot het oordeel dat er sprake is van een toekomstige vordering in situaties dat er aan de zijde van de debiteur nog een (rechts)handeling te verrichten was. Aan de beslissingen van de Hoge Raad in die arresten, valt evenwel niet zonder meer de slotsom te verbinden dat in gevallen, waarin een (rechts)handeling van de crediteur het toekomstige element vormt, dan er geen sprake kan zijn van een toekomstige vordering. In de arresten speelde immers een door de crediteur nog te verrichten (rechts)handeling geen rol, zodat de Hoge Raad dat gegeven in genoemde arresten niet in zijn beschouwingen hoefde te betrekken. 3.3 De drie arresten van de Hoge Raad inzake de aan een borg toekomende regresvorderingen, waarvan in de §§ 3.3.10 t/m 3.3.15 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Bank gewag wordt gemaakt en waarbij hierboven in 2.8.1 en 2.8.2 ook is stilgestaan, bieden in ieder geval op het eerste oog meer steun aan het te dezen door de Bank ingenomen standpunt. In deze arresten worden deze regresvorderingen als al bestaand aangemerkt, voordat de borg tot betaling aan de hoofdschuldeiser overgaat. Anders gezegd, aan het feit dat de borg als crediteur van de hoofdschuldenaar nog eerst een betaling aan de hoofdschuldenaar heeft te verrichten vooraleer hij regres op de hoofdschuldenaar kan nemen, wordt niet het gevolg verbonden dat de regresvordering pas met de betaling ontstaat en voordien nog als toekomstige vordering dient te worden beschouwd. Laat zich aan deze drie arresten wel de slotsom verbinden dat het door de Bank verdedigde standpunt voor juist dient te worden gehouden? Dat lijkt om na te melden redenen toch niet het geval. Het heeft er de schijn van dat de keuze voor het aanmerken van de regresvordering als een al vóór de betaling aan de hoofdschuldeiser bestaand vorderingsrecht in de drie arresten toch is ingegeven door de wens om de rechtspositie van de borg in de betrokken gevallen tegenover de hoofdschuldenaar te versterken teneinde een redelijk geacht doel te bereiken. Dat relativeert reeds het aan de arresten toe te kennen gewicht. Verder is, zoals hierboven in 3.8.2 vermeld, de kwalificatie door de Hoge Raad van de aan de borg toekomende regresvordering niet onbestreden gebleven en zaait het recente arrest van de Hoge Raad — arrest Bras/The Satisfactorie BV — twijfel omtrent die kwalificatie. Dat doen evenzeer de artikelen 136 lid 2 en 229 lid 1 , sub e Fw. 3.4 Gezien de kanttekeningen die bij de kwalificatie van de regresvordering van de borg zijn te plaatsen, valt te dezen meer gewicht toe te kennen aan het hierboven aan het slot van 2.7

vermelde arrest [B]-ABN. In het arrest wordt het vorderingsrecht jegens een bank om na een daartoe strekkend verzoek daadwerkelijk krediet te verstrekken, als een nog niet bestaand, dus toekomstig, vorderingsrecht opgevat. De kredietnemer neemt hier de positie van crediteur in. Dit laatste arrest laat derhalve zien dat het nog nodig zijn van een wilsverklaring van een crediteur voorafgaande aan de uitoefening van een vorderingsrecht kan meebrengen dat een vorderingsrecht als toekomstig is te beschouwen. 3.5 Indien een verzoek om daadwerkelijke kredietverlening een omstandigheid vormt die meebrengt dat als een toekomstig recht dient te worden opgevat het vorderingsrecht op daadwerkelijke kredietverstrekking waarover eerder in een overeenkomst afspraken zijn gemaakt, dan is er veel voor te zeggen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van vorderingsrechten die zijn uit te oefenen na het beëindigen van bijvoorbeeld een contractuele relatie door opzegging of ontbinding, terwijl omtrent die vorderingsrechten al afspraken zijn gemaakt in het contract, waarmee de contractuele relatie in het leven is geroepen die wordt opgezegd of ontbonden. Voor de opzegging en de ontbinding is kenmerkend dat zij rechtshandelingen zijn die tussen partijen een nieuwe althans een sterk gewijzigde rechtsverhouding doen staan. In die rechtsverhouding kan de afwikkeling van de gevolgen van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding aan de orde zijn. Er kunnen over de bij die afwikkeling een rol spelende vorderingsrechten en verplichtingen al afspraken zijn gemaakt bij het tot stand brengen van de beëindigde rechtsverhouding, maar de vorderingsrechten en verplichtingen missen betekenis zolang er nog geen opzegging of ontbinding heeft plaatsgevonden. Of, anders gezegd, de uit de opzegging of ontbinding voortvloeiende nieuwe of ten minste sterk gewijzigde rechtsverhouding biedt een grondslag voor het daadwerkelijk tot leven komen van de eerder afgesproken vorderingsrechten en de daarmee corresponderende verplichtingen. Doordat de in de opzegging of ontbinding tot uitdrukking komende wil van de crediteur daarbij een rol vervult, die veel gelijkenis vertoont met de rol die de wil van de crediteur ook heeft bij het aangaan door die crediteur van een ‗zuivere verbintenis‘ scheppende overeenkomst, komt het moment van het uitvoeren van de opzegging of ontbinding in aanmerking om te fungeren als het moment waarop de aan die handelingen gerelateerde vorderingsrechten rechtens ontstaan. 3.6 Het aanhaken bij het moment van de opzegging of ontbinding sluit verder ook aan bij het streven vanaf omstreeks 1980 om het ontstaan van vorderingsrechten minder snel aan te nemen. Aannemelijk lijkt dat onder het vóór 1980 geldende, hiervoor in 2.4 kort aangestipte recht vorderingsrechten, die pas na een opzegging of ontbinding van belang worden maar waarover reeds bij het aangaan van de opgezegde of ontbonden rechtsverhouding afspraken zijn gemaakt, als bestaande rechten zouden zijn aangemerkt, omdat zij hun grondslag geacht worden te hebben in een ten tijde van de opzegging of ontbinding al bestaande rechtsverhouding. Maar vanaf omstreeks 1980 is een andere visie doorgebroken op het tijdstip dat dient te worden aangehouden als tijdstip van het ontstaan van een vorderingsrecht. Hierbij heeft, zo schijnt het toe, mede een rol gespeeld de rechtspolitieke wens om tot een evenwichtigere verdeling van de verhaalsmogelijkheden tussen separatisten en niet separatisten in een faillissementssituatie te komen. Door voor het ontstaan van vorderingsrechten een later tijdstip aan te houden en zo meer vorderingenrechten als toekomstig aan te merken, zou met de hulp van de in lid 2 van artikel 35 Fw voorziene bepaling ten faveure van de niet-separatisten kunnen worden bewerkstelligd dat meer activum in de faillissementsboedel terecht komt. Hierin vindt vermoedelijk mede zijn verklaring het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Stichting Ontwikkelings- en Saneringsfonds/ABN dat het feit dat een vordering haar grondslag in een

bestaande rechtsverhouding heeft, toch een toekomstige, d.w.z. een nog niet bestaande vordering, kan zijn. Deze restrictievere koers ten aanzien van het ontstaansmoment van vorderingsrechten en het daarmee scheppen van meer ruimte voor toekomstige vorderingen, treft men duidelijk aan in de rechtspraak van de Hoge Raad in gevallen waarin een handelen van de debiteur als toekomstig element een rol speelt. Veelzeggend in dit verband is vooral het arrest WUH/ Emmerig qq waarin de vorderingen ter zake van nog niet verschenen huurtermijnen als toekomstige vorderingen worden gekwalificeerd. Gelet op de rechtspolitieke achtergrond van die koers, geeft het gegeven dat het toekomstige element een handelen van de crediteur is, onvoldoende aanleiding om een andere koers te varen. Dat de Hoge Raad hiertoe ook niet genegen is, lijkt te volgen niet alleen uit het arrest arrest [B]-ABN maar ook uit het arrest Frima qq/Blankers.[21.] 3.7 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de hiervoor in 3.1 genoemde kernklacht geen doel treft. 3.8 Hetgeen in de onderdelen 2, 3 en 5 van het cassatiemiddel nog in aanvulling op de kernklacht wordt aangevoerd, voert niet tot een andere slotsom. Zo valt uit het in onderdeel 2 genoemde artikel 7:939 BW zelf niet af te leiden, dat een vorderingsrecht op premierestitutie na opzegging van een verzekeringsovereenkomst moet worden opgevat als een recht dat al ontstaat bij het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst. Voor een ambtshalve toepassing van het artikel bestond dan ook geen aanleiding. De klachten in de onderdelen 2, 3 en 5 baten de Bank dan ook niet. 3.9 De klacht in onderdeel 4 die zich keert tegen rov. 4.6 uit het vonnis, faalt eveneens. Wat de rechtbank in rov. 4.6 opmerkt over de terugwerkende kracht, die bij de visie van de Bank aan de beĂŤindigingshandelingen van de Curator zou toekomen, is niet werkelijk dragend voor de eindbeslissing. Wat in de gedachtengang van de rechtbank een veel grotere rol speelt, is dat volgens de rechtbank door de beĂŤindigingshandelingen van de Curator ongedaanmakingsregelingen in werking zijn gesteld, waaraan de faillissementsboedel terugbetalingsaanspraken heeft kunnen ontlenen die voordien niet bestonden. Gelet op wat hierboven in 3.4 en 3.5 is opgemerkt, komt dit oordeel van de rechtbank niet onjuist voor. 3.10 Kortom, het voorgedragen cassatiemiddel leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. 4. Conclusie Geconcludeerd wordt tot verwerping van het cassatieberoep. Voetnoten Voetnoten [1.] Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis van de rechtbank Haarlem d.d. 23 december 2009. [2.] Zie voor deze afspraak de producties 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding. [3.] Zie de conclusie van repliek, tevens akte houdende vermindering van eis d.d. 10 juni 2009, sub 73â&#x20AC;&#x201C;74. [4.] Dit standpunt nam de Bank bij de rechtbank voor het eerst bij pleidooi in; zie de Pleitnotities van mr. Messelink, sub 16 t/m 21 en het proces-verbaal van de zitting van 30 november 2009, blz. 3. Voordien nam de Bank het standpunt in dat er sprake was van een vordering uit onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW, dus dat aan de betaling van hetgeen is gerestitueerd vanaf den beginne een rechtsgrond heeft ontbroken.

[5.] Althans voor zover het gaat om een vordering die rechtstreeks voortspruit uit een reeds bestaande rechtsverhouding. [6.] Zie in dit verband met name de conclusie van antwoord, sub 4.9 t/m 4.21 en de Pleitnotities van mr. Kingma, sub 8. [7.] Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381. [8.] Artikel 35 vindt overeenkomstige toepassing in geval van surséance van betaling; zie HR 15 maart 1991, LJN: ZC0171, NJ 1992, 605 (Veenendaal qq/Hogeslag). Zie ook artikel 228 Fw en Parl. Gesch. Wijziging Rv e. a. w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 384. [9.] Zie voor meer recente beschouwingen over artikel 35 Fw, en vooral over lid 2 van dat artikel, en de vestiging van zekerheidsrechten onder meer: B. Wessels, Insolventierecht, deel II, 2009, nrs. 2251 – 2255; Asser (Van Mierlo/Van Velten), 3-VI*, 2010, met name nrs. 78 e.v. Zie verder onder meer nog: Asser (Mijnssen/De HaanVan Dam/Ploeger), 3-I, 2006, nr. 238; W.H.M. Reehuis, Levering, Mon. NBW nr. B6b, 2004, nr. 95; J.H.M. van Swaay, Beschikken en rechtsovergang, 2000, nrs. 326 – 346. Laatstgenoemde neemt het — afwijkende — standpunt in dat zonder het op rechtspolitieke overwegingen rustende artikel 35 lid 2 Fw een faillissement geen afbreuk zou doen aan het goederenrechtelijke effect van een levering bij voorbaat van een toekomstig goed; zie met name de nrs. 338, 339 en 343. Zeker dan is in de invoering van artikel 35 lid 2 Fw als een bewuste ingreep van de wetgever te beschouwen. [10.] Zie bijvoorbeeld HR 29 december 1933, NJ 1934, 343,m.nt. PS (arrest Fijn van Draat qq/ De Nederlanden). Van de in dit arrest voorkomende visie dat een vordering geacht moet worden te bestaan reeds wanneer deze vordering een onmiddellijke grondslag in een bestaande rechtsverhouding heeft, is de Hoge Raad al teruggekomen in HR 24 oktober 1980, LJN: AC7018, 1981, 265 (Langeveld-Dommering qq/Solleveld). [11.] Zie hierover nader Asser(Hartkamp/Sieburgh), 6-I*, 2008, nr. 166. Een andere visie is dat de verbintenis onder opschortende voorwaarde pas tot het ontstaan van de verbintenis leidt bij het in vervulling gaan van de voorwaarde; zie in dit verband J.C. Out, Bestaande en (nog) niet bestaande vorderingen, Groninger opmerkingen en mededelingen, uitgave van Stichting ‗Het Groningsch Rechtshistorisch Fonds‘, 2002, blz. 63 e.v. [12.] De overdracht en verpanding van toekomstige vorderingen en de rechten van derden NJB 1990, blz. 742 [13.] Annotatie in AA 1989, nr. 38, blz. 59. [14.] Voor beschouwingen over het criterium en de toepassing ervan door de Hoge Raad zie onder meer W.H. Boom, Toekomstigheid van vorderingen, WPNR 1993 (6108), blz. 699 e.v. en (6109), blz. 721 e.v. [15.] Zie in dit verband ook HR 18 juni 2004, LJN: AN8179, NJ 2004, 617,m.nt. PvS (arrest Van Galen qq/Circle Vastgoed). [16.] Zie: N.E.D. Faber, Enige beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen, NTBR 1995,2, blz. 35 e.v.; H.J. Snijders, annotatie in NJ 1995, 342 , sub 2; Asser-Van Schaick, 5-IV, 2006, nrs. 235 en 238; E. Koops, Het ontstaansmoment van borgenregres, NTBR 2009, 3, blz. 116 e.v.; J.Hijma, annotatie in NJ 2010, 12 , sub 6. [17.] HR 6 juni 2008, NJ 2010, 12 ,m.nt. J. Hijma, AA 2009, blz. 554 e.v., m.nt. W. van Boom en M. Vandenbogaerde. De relevante passage luidt: ‗Anderzijds kan ingevolge art. 7:868 BW de hoofdschuldenaar zich jegens de borg die regres op hem neemt slechts beroepen op verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de verhaalsvordering jegens de schuldeiser had, zodat hij zich niet op dat wilsrecht kan beroepen en evenmin op de omstandigheid dat hij het wilsrecht inmiddels (nadat de verhaalsvordering van de borg is ontstaan) jegens de schuldeiser heeft uitgeoefend met als gevolg dat zijn verbintenis is vernietigd.‘ [18.] De titel van het preadvies luidt: ‗Cessie, De overdracht van vorderingen op naam.‘

[19.] Ter staving daarvan wordt de volgende passage uit de Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 381 geciteerd: ‗De regel — ( van artikel 35 lid 2Fw) — moet vooral in verband worden gezien met de ruime schaal waarop in afdeling 3.9.2 nieuw BW het bij voorbaat bezitloos verpanden van toekomstige goederen wordt toegelaten.‘ [20.] M.A. Blom, Zekerheidscessie en stille verpanding van toekomstige vorderingen, NIBE-Bankjuridische reeks nr. 2, 1989, met name blz. 13 en blz. 27; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, diss. RUN, 2008, met name blz. 183 en 184. [21.] Nu de rechtspolitieke keuze van de wetgever nog van betrekkelijke recente aard is en er geen duidelijke signalen zijn dat die keuze in algemene zin tot onaanvaardbare resultaten leidt, bestaat er, zo komt het voor, ook onvoldoende aanleiding om maar de ogen voor die keuze te sluiten en de suggestie te volgen van Verhagen en Rongen in hun preadvies van 2000 om weer naar het te dezen vóór 1980 geldende recht terug te keren. Daarmee wil niet gezegd zijn dat Verhagen en Rongen geen houtsnijdende punten aansnijden. Met name wijzen zij er niet ten onrechte op dat bij gebreke van een heldere en eenvoudige leidraad het pad dat gevolgd moet worden om te komen tot de beslissing of een vordering toekomstig dan wel bestaand is, nogal ongewis is.

RvdW 2006, 1033: Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economisch... Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 3 november 2006 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels Zaaknr: C05/165HR Conclusie: A-G Huydecoper LJN: AX8838 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2006:AX8838, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 03 ‑11‑2006; ECLI:NL:PHR:2006:AX8838, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑06‑2006; Beroepschrift, Hoge Raad, 17‑06‑2005 Wetingang: Fw art. 26 ; Fw art. 37 ; Fw art. 108 Brondocument: HR, 03-11-2006, nr C05/165HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie EssentieNaar boven Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economische eigenaar tot verhuur aan derde met werking tegen boedel. Economische eigendom: begrip zonder zelfstandige betekenis. Paritas creditorum. Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‗economische eigendom‘ in het leven hebben geroepen. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten maar het gebruik van een aan hem toebehorende zaak te dulden. Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand brengt derhalve mee dat de economische eigenaar zijn gebruiksrecht m.b.t. het pand dat berust op de economische eigendom daarvan niet langer kan tegenwerpen aan de curator: de economische eigenaar kan derhalve ook niet door een overeenkomst met derden aan dezen een huurrecht verschaffen dat aan de curator kan worden tegengeworpen. SamenvattingNaar boven In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‗economische eigendom‘ in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316) . Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre

te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989,NJ1990, 661) . Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand bracht derhalve mee dat de economische eigenaar niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator. Hieruit volgt dat de economisch eigenaar ook niet door een overeenkomst met derden, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van de juridisch eigenaar kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van de economisch eigenaar met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van de juridisch eigenaar brengt hierin geen wijziging. Partij(en)Naar boven Mr. R. van den Bos, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nebula B.V., te Zeist, eiser tot cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. E.W. Mulders, 2. H.J.P. Welleman, beiden te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft, toen nog samen met een mede-curator, bij exploot van 3 oktober 2002 verweerders in cassatie — verder te noemen: Mulders en Welleman — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mulders en Welleman ieder en gezamenlijk te veroordelen de woonruimte van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., staande en gelegen te Amsterdam, met alle daarin aanwezige personen en goederen binnen vijf dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen zonder daarin terug te keren en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, zulks op straffe van een dwangsom, met machtiging van de curatoren om, indien zij met die ontruiming in gebreke blijven, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met hoofdelijke veroordeling van Mulders en Welleman in de kosten van deze procedure. Mulders en Welleman hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 25 juni 2003 de vordering toegewezen, zij het met matiging van de dwangsom tot een bedrag van € 250 per dag. Tegen het eindvonnis hebben Mulders en Welleman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben Mulders en Welleman gevorderd voormeld eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: — de curatoren te veroordelen tot ongedaanmaking van het vonnis door levering van het woongenot van voormelde woning binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1000 per dag of dagdeel dat de curatoren daarmee in gebreke blijven; — de curatoren te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15 074,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2003, alsmede met een bedrag van € 370,26 per maand vanaf 14 juli tot aan de dag van ongedaanmaking van het vonnis. De curator heeft de vorderingen van Mulders en Welleman bestreden.

Bij arrest van 17 maart 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen, de curator veroordeeld om Mulders en Welleman binnen twee weken na betekening van dit arrest weer toe te laten tot de bovenwoning van voormeld pand op straffe van verbeurte aan Mulders en Welleman van een dwangsom van € 100 per dag dat de curator daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10 000, Mulders en Welleman niet-ontvankelijk verklaard in hun (reconventionele) vordering tot schadevergoeding, de curator verwezen in de kosten van beide instanties, het arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Nebula BV (hierna: Nebula) was in 1991 eigenares van een pand aan de Goudsbloemstraat in Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen (hierna: het pand). Op 24 december 1991 heeft Nebula de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV (hierna: Donkelaar Supermarkt). In de van deze transactie opgemaakte onderhandse akte zijn de volgende bedingen opgenomen: 'BEDINGEN Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan. Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (…). Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt. Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (…)' Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene. Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.'

ii. Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij onderhandse akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV (hierna: Walton). Nebula is met deze overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.' iii. De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard. iv. Een bovenwoning die tot het pand behoort (hierna: de bovenwoning) is per 1 juli 2000 door Walton op eigen naam verhuurd aan Mulders en Welleman. 3.2 In dit geding heeft de curator, kort gezegd, ontruiming gevorderd van de bovenwoning. De curator beriep zich erop dat Nebula in juridische zin eigenares is gebleven van de bovenwoning en stelde voorts dat Mulders en Welleman de bovenwoning in relatie tot Nebula zonder recht of titel bewonen. Mulders en Welleman hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen, maar het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe met name als volgt: '4.3.2. Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had. 4.3.3. Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.' 3.3 De onderdelen 1(a) en 1(c) bevatten de klacht dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendom niet van rechtswege deed eindigen, niet meebrengt dat Walton haar gebruiksrecht met betrekking tot de bovenwoning na het faillissement van Nebula nog kon uitoefenen. Daarom kon Walton ook niet een tegenover de boedel afdwingbare huurovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning aangaan met Mulders en Welleman. De curator beroept zich op — kort gezegd — het stelsel van de Faillissementswet .

3.4 In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Dienaangaande wordt in de eerste plaats overwogen dat bij de totstandkoming van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk de vraag onder ogen is gezien of het aanbeveling verdient in de wet onderscheid te maken tussen juridische en economische eigendom. In antwoord op een door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer gestelde vraag antwoordde de regering onder meer: 'Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom — wat men daar ook onder mag verstaan — zouden moeten zijn verbonden. (…) Men kan het begrip 'economisch eigenaar' ook in verband brengen met de in het huidige recht bekende fiduciaire eigendom, waarvan in de praktijk vooral de eigendomsoverdracht tot zekerheid van belang is en waarbij men verder pleegt te denken aan figuren als de Engelse trust. In het nieuwe BW zullen deze echter niet zijn toegelaten (…). Ook in dit opzicht verdient het derhalve geen aanbeveling het begrip 'economische eigendom' in het nieuwe wetboek te introduceren.' (EV I, Parl. gesch. Boek 5, blz. 17–18). Het begrip economische eigendom heeft op grond van deze overwegingen geen regeling gevonden in het Burgerlijk Wetboek. Dit begrip moet in het burgerlijk recht daarom worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de 'economische eigendom' in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, nr. C02/303, NJ 2004, 316) . 3.5 In de tweede plaats verdient het volgende opmerking. Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 Fw 'oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd' (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661) . 3.6 Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar Walton niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit

volgt dat Walton ook niet door een overeenkomst met derden, Mulders en Welleman, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van Walton met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden. 3.7 Nu de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen, behoeven de overige onderdelen geen beoordeling meer. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mulders en Welleman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 603,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten[1] en procesverloop 1 De (veel) later gefailleerde Nebula BV, waarover inmiddels de eiser tot cassatie als faillissementscurator is benoemd, was in 1991 eigenares van een pand in Amsterdam, bestaand uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. Op 24 december 1991 heeft Nebula BV de 'economische eigendom' van dit pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV Walton BV was directrice van Donkelaar Supermarkt; en Walton werd bij de transactie weer vertegenwoordigd door haar directeur, A.T.M. Mulders. In de voor deze transactie opgemaakte (onderhandse) akte, zijn de volgende bedingen opgenomen: 'BEDINGEN Artikel1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan. Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (…). Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt. Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (…)' Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene. Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b.

in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.' 2 Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij (opnieuw: onderhandse) akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton. A.T.M. Mulders vertegenwoordigde daarbij zowel Walton als Nebula. Nebula is met deze nadere overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.' 3 De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard. 4 Een van de tot het pand behorende (boven)woningen, plaatselijk bekend als Goudsbloemstraat ..., is per 1 juli 2000 door Walton (dus: de 'economische eigenares'), verhuurd aan de verweerders in cassatie (waarbij ik aanteken dat de verweerder Mulders een zoon is van A.T.M. Mulders, de directeur van Walton). Mulders c.s. hebben de huur steeds aan Walton betaald. 5 Op 1 oktober 2001 hebben de curatoren van Nebula — voor zover van belang — als volgt aan Mulders c.s. bericht: 'Nebula BV is eigenaar van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., waarin de door u gehuurde ruimte zich bevindt. Om deze reden bent u in ieder geval met ingang van 24 maart 1999 gehouden de huurpenningen over te maken op de faillissementsrekening (…) Voorts verzoek ik u mij een kopie van de huurovereenkomst op te sturen en mij daarbij te informeren omtrent de datum van ingang van deze huurovereenkomst en de hoogte van de door u te betalen huurpenningen.' Daarna is tussen partijen gecorrespondeerd, zonder voor de beoordeling in cassatie relevante ontwikkelingen. 6 In deze zaak vordert de curator[2] ontruiming van de door Mulders c.s. gehuurde woning, met nevenvorderingen als gebruikelijk. Hij beroept zich, zeer kort gezegd, op het in de boedel vallende eigendomsrecht dat mede de gehuurde woning omvat, en op het feit dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldend recht dan wel titel, in die woning zouden verblijven. 7 In de eerste aanleg werd de vordering van de curator toegewezen, maar in appel kwam het hof tot het tegengestelde oordeel; waarbij het hof zich vooral heeft laten leiden door zijn bevinding dat — nogmaals: kort gezegd — er geen sprake van is dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldig recht of titel in de woning verbleven[3]. 8 Namens de curator is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld[4]. Mulders c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en schriftelijk gerepliceerd resp. gedupliceerd. Bespreking van de cassatiemiddelen 9 Ik vat de vraag die in cassatie moet worden beantwoord als volgt samen: kan de 'economische eigenaar' van een onroerende zaak, die in het kader van de 'economische

eigendomsoverdracht' in het feitelijke genot van de zaak gesteld was, na een (lang) daarna uitgesproken faillissement van de juridische eigenaar, nog een huurovereenkomst met betrekking tot de zaak aangaan, die de betrokkenen kunnen tegenwerpen aan de curator/boedel? 10 Het hof heeft met betrekking tot het antwoord op die vraag als volgt overwogen: '4.3.2. Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had. 4.3.3. Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.' 11 Ik denk dat deze overwegingen van het hof duidelijk in het licht stellen wat ik in alinea 9 al aangaf: waar het in deze zaak in essentie om gaat is: in hoeverre kan, na faillissement van de eigenaar van een zaak, nog een beroep worden gedaan op gebruiksrechten die die eigenaar van die zaak vóór het faillissement, onder een andere titel dan een goederenrechtelijke gebruikstitel, met betrekking tot die zaak heeft verleend; of, omgekeerd, in hoeverre kan de curator in het inmiddels ingetreden faillissement zulke gebruiksrechten bejegenen als alle andere rechten van crediteuren — met als uitvloeisel dat hij er niet toe kan worden verplicht, zulke rechten ten nadele van de boedel te respecteren in de vorm van daadwerkelijke nakoming? Enigszins tot mijn verbazing moet ik vaststellen dat het antwoord op die vraag zich niet meteen aan de hand van de beschikbare bronnen van faillissementsrecht aandient. Er kunnen hier de nodige regels worden aangewezen die op het probleem van toepassing (kunnen) zijn — en die tot andere uitkomsten leiden. Ik bespreek de regels die volgens mij in aanmerking kunnen komen, achtereenvolgens. De 'paritas creditorum'; niet-afdwingbaarheid van 'persoonlijke' verplichtingen in faillissement 12 De eerste regel die zich aandient — en waar namens de curator ook beroep op wordt gedaan — is de regel, dat de rechthebbenden op prestaties die krachtens 'persoonlijke' verbintenissen (ik bedoel dan: verbintenissen die niet uit een goederenrechtelijke titel voortvloeien) verschuldigd zijn, tegen een gefailleerde boedel geen aanspraak kunnen maken op nakoming, maar hun vordering alleen door indiening ter verificatie geldend kunnen maken — de regel die vooral in art. 26 Fw tot uitdrukking komt.

Het is deze regel, die de kern vormt van het leerstuk van de 'paritas creditorum' — het uitgangspunt dat crediteuren op volstrekt gelijke voet worden behandeld, en dat geen crediteur aanspraak kan maken op een 'voorkeursbehandeling' (doordat zijn vordering wél wordt gehonoreerd, terwijl andere crediteuren het hun verschuldigde niet, of maar zeer ten dele krijgen). 13 Daarbij valt meteen te wijzen op het gegeven dat een 'economische eigendomsoverdracht' zoals die in deze zaak is vastgesteld, inderdaad de verkrijger slechts 'persoonlijke' verbintenissen jegens de 'echte' eigenaar geeft[5]. Heel in het kort kan men die verbintenissen zo omschrijven dat de 'echte' eigenaar datgene moet doen wat de verkrijger in staat stelt om het genot van de zaak te hebben, en ook daarover te kunnen beschikken, als ware hij eigenaar — maar nu juist zonder dat ook werkelijk eigendom wordt verschaft. De 'economische eigenaar' kan dus van de 'echte' eigenaar verlangen dat deze hem, in de termen van het oude art. 625 BW, het 'vrij genot' van de zaak verschaft en hem daarover 'op de volstrektste wijze' laat beschikken — maar alleen ten titel van 'persoonlijke' verplichting; en dus zonder het goederenrechtelijke effect dat 'echte' eigendom verschaft. Faillissement laat overeenkomsten onverlet 14 Als tweede dient zich dan aan de regel die het hof vooral voor zijn oriëntatie lijkt te hebben gebruikt, namelijk de regel dat faillissement op de inhoud en geldigheid van door de inmiddels gefailleerde vóór diens faillissement aangegane overeenkomsten geen effect heeft. De verbintenissen daaruit blijven dus onverkort van kracht, voorzover de (Faillissements)wet niet anders bepaalt. Voor sommige contractuele situaties geeft de Faillissementwet inderdaad afwijkende regels — dat is. o.a. het geval in art. 35b Fw (aan giften ten laste van de gefailleerde kunnen geen rechten tegen de boedel worden ontleend), art. 38 Fw (ontbinding van zgn. 'termijntransacties'), art. 38a Fw (buitencontractuele mogelijkheden om een huurkoop waarin de gefailleerde de huurkoper is, te ontbinden); en natuurlijk de voor de praktijk zo belangrijke art. 39 en 40 Fw die beëindigingsmogelijkheden bieden voor de overeenkomsten van de gefailleerde als huurder of als werkgever. Tenslotte is er nog de algemene regeling voor van weerszijden nog niet geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten (art. 37 Fw), waar echter het initiatief wordt gelaten aan de wederpartij van de gefailleerde, en de curator dus geen manoeuvreerruimte krijgt (ik kom daar in alinea 16 hierna op terug). In de vele contractuele situaties die niet door een van de bij de wet voorziene uitzonderingen worden geregeld, geldt dus de 'hoofdregel': faillissement laat een overeenkomst onverlet[6]. Conflict tussen beide regels 15 De beide genoemde regels botsen onder meer in die gevallen, waarin de overeenkomst ziet op een prestatie die wel ten laste van de boedel komt, maar die geen geven of anderszins (actief) handelen aan de kant van de boedel (meer) vergt. Uit de praktijk zijn vooral bekend de gevallen waarin de gefailleerde als verhuurder partij bij een huurovereenkomst was, of als licentiegever onder een recht van intellectuele eigendom[7]. Uit de in de vorige alinea aangegeven regel volgt voor dat geval dat de wederpartij van de gefailleerde het genot dat hem krachtens de overeenkomst toekomt, gewoon kan blijven 'genieten': de overeenkomst wordt door het faillissement niet aangetast, en er wordt geen 'nakoming' ten laste van de boedel gevorderd — er wordt alleen genot voortgezet dat, zonder dat de curator daar iets voor hoeft te doen, kan voortduren[8]. Toch wordt in zo'n geval aan de andere 'hoofdregel', door mij omschreven in alinea's 12 en 13 hiervóór, natuurlijk wel geweld aangedaan: de crediteur die aanspraak heeft op prestaties van de hier bedoelde soort, krijgt, als men aan de andere regel voorrang geeft, gewoon de hele prestatie die hem krachtens de desbetreffende 'persoonlijke' verbintenis toekwam, terwijl andere crediteuren het hunne niet, of in zeer verminderde mate krijgen. De 'paritas creditorum' wordt dus niet gerespecteerd; en zonder dat men dadelijk vermag

te begrijpen waarom die in het hier te beoordelen geval niet gerespecteerd zou moeten worden. De regel van art. 37 Fw. 16 Ik ben tot dusver voorbij gegaan aan (en heb dus niet als derde in aanmerking komende regel genoemd) de regel van art. 37 Fw die, zoals al aangestipt, een bijzondere voorziening voor ten tijde van een faillissement nog 'lopende' contractuele relaties geeft. Ik denk (namelijk) dat die regel voor het thans te beoordelen geval geen noemenswaardige houvast biedt. Art. 37 Fw verleent de wederpartij van de gefailleerde die uit hoofde van een overeenkomst nog wat te vorderen heeft en ook nog wat verschuldigd is, de optionele bevoegdheid om van de curator zekerheid te verlangen — hetzij in die vorm dat de curator aangeeft dat van de kant van de boedel niet zal worden nagekomen, hetzij in de vorm van zekerheid voor de richtige nakoming. De bepaling houdt niets in voor het geval dat de wederpartij van de gefailleerde (in de onderhavige zaak moeten wij de partij die de economische eigendom van Nebula verkreeg als zodanig aanmerken[9] ), geen gebruik maakt van deze optionele mogelijkheid. Dan speelt art. 37 Fw geen rol, en geldt 'gewoon' dat het faillissement geen gevolgen heeft voor de inhoud en de verbindendheid van de geldende overeenkomst. De regel van art. 35 Fw. 17 Een volgende regel uit de Faillissementswet die men bij de beoordeling van deze zaak te hulp zou kunnen roepen is die van art. 35 Fw. Uit die bepaling blijkt, kort gezegd, dat na faillissement een nog niet geheel voltooide levering van een goed ten laste van de boedel niet — althans: niet zonder goedvinden van de curator[10]— kan worden bewerkstelligd of voltooid (zelfs al zouden alle relevante instemmingen van betrokkenen al vóór het faillissement zijn verkregen). De regel vormt, aldus bezien, het logische sluitstuk van het uitgangspunt dat de boedel op de faillissementsdatum 'gefixeerd' wordt: er kunnen geen voor de boedel nadelige handelingen[11] meer zonder medewerking van de curator plaatsvinden, en dat geldt ook voor goederenrechtelijke leveringshandelingen die 'op een haar na' voltooid waren. 18 Deze regel maakt, voorzover nog nodig, duidelijk dat faillissement een beletsel vormt voor de 'echte' eigendomsoverdracht waar een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht meestal recht op pleegt te geven (en die met zo'n overeenkomst ook meestal, al is het dan op langere termijn, beoogd wordt). In zoverre geldt (ook[12] ) hier, dat het faillissement de rechten uit een overeenkomst wél beïnvloedt — immers, er aan in de weg staat dat die rechten nog effectief worden uitgeoefend. Over de vraag wat dat betekent voor de verdere ('persoonlijke') rechten die de verkrijger onder een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht worden toebedeeld — en dan gaat het vooral om het recht om van het verkregen object als (quasi-)eigenaar te genieten en om daarover op dezelfde manier te beschikken — zegt art. 35 Fw volgens mij echter niet zo veel. Duidelijk is wel, dat de bepaling belet dat de economische eigenaar 'zijn' goed aan een ander levert — levering ten nadele van de boedel is immers uitgesloten. Maar over vormen van beschikking die overigens vallen binnen de kring van de verleende gebruiks- en beschikkingsbevoegdheden spreekt het artikel zich niet uit — volgens mij ook niet in die zin, dat á contrario zou mogen worden aangenomen dat alle niet onder de bepaling begrepen beschikkingshandelingen 'dus' wél tegen de curator kunnen worden ingeroepen. 19 En dan nu terug naar het in alinea 15 hiervóór aangegeven dilemma: als men aanneemt dat de wederpartij van een gefailleerde die in de gelegenheid is om de voordelen van een 'duurverbintenis' ten laste van de boedel te blijven genieten zonder dat nog iets van de kant van de boedel ('actief') hoeft te worden gegeven of gedaan, zich mag beroepen op het feit dat de desbetreffende overeenkomst ongewijzigd voortduurt en dat hem daarom het genot van de desbetreffende prestatie niet mag worden ontnomen, kan het zo zijn dat deze crediteur, in afwijking van het beginsel van de 'paritas', het hem toekomende ten volle krijgt, terwijl andere crediteuren met niets, of met minder dan het hun toekomende,

genoegen moeten nemen[13]. Men vraagt zich allicht af of de eigenaardigheden van het hier te onderzoeken geval die discrepantie rechtvaardigen. 20 Per saldo denk ik dat dat niet het geval is, en dat men ook niet 'feitelijk' genoodzaakt is om die uitkomst te aanvaarden. Men kan, bijvoorbeeld, langs de navolgende weg tot de andere uitkomst komen: — De gevallen die ons in deze zaak bezig houden kenmerken zich erdoor dat de curator beschikt over een absoluut recht (omdat de boedel eigenaar is van het verhuurde object dan wel houder van het gelicentieerde recht van intellectuele eigendom[14] ). Dat recht kan, naar zijn aard, tegen iedere derde geldend worden gemaakt; het kan daarom ook tegen een huurder of licentienemer worden ingeroepen. — De huurder of licentienemer tegen wie de curator het eigendomsrecht of recht van intellectuele eigendom in stelling brengt, zal zich er natuurlijk op beroepen dat de huur- of licentieovereenkomst hem — huurder dan wel licentienemer — het recht verleent, van het huurobject of het voorwerp van het recht van intellectuele eigendom het bij de huur- of licentieovereenkomst bedongen gebruik te maken. Men kán het echter zo zien, dat een dergelijk verweer moet gelden als, dan wel op één lijn gesteld moet worden met, het verlangen van reële nakoming ten laste van de boedel; en dát mag een crediteur in faillissement nu juist niet doen. Hij is, daarentegen, aangewezen op de weg van aanmelding ter verificatie. Dit verweer tegen de vordering van de curator behoort dus niet te worden aanvaard. Ik merk, daarmee hopelijk mijn betoog verduidelijkend, op dat het in deze gedachtegang niet terzake doet dat de overeenkomst waar de huurder of licentienemer zich op beroept, door de curator niet is beëindigd (en misschien wel door de curator niet kan worden beëindigd). Bij deze gedachtegang is juist het uitgangspunt dat de rechten uit de overeenkomst na faillissement voortduren; met alleen deze verbijzondering, dat uitoefening van die rechten (althans: afdwingen van nakoming ten laste van de boedel) niet wordt toegelaten, en dat aan de goederenrechtelijke rechten die in de boedel vallen daarom voorrang moet worden gegeven. 21 Daarmee is, zou ik denken, de weg aangegeven die kan voorkomen dat de eerder gesignaleerde niet-paritaire behandeling van crediteuren zou moeten worden aanvaard. Mij lijkt die weg ook niet onverenigbaar met het uitgangspunt, dat het faillissement overeenkomsten onaangetast laat. Bij dat uitgangspunt past immers de — bepaald niet onwezenlijke — relativering, dat crediteuren van 'persoonlijke' vorderingen in het faillissement geen nakoming ten laste van de boedel kunnen verlangen (maar aangewezen zijn op aanmelding ter verificatie). Ik zou zelf geneigd zijn te denken dat er in zoverre wél gewoon sprake is van een 'aantasting' van de overeenkomst door het intreden van de faillissementstoestand, en dat men de formule dat faillissement overeenkomsten onaangetast laat moet beschouwen als een beeldspraak die niet 'at face value' mag worden genomen. Die beeldspraak geeft dan aan dat de inhoud en verbindendheid van overeenkomsten door faillissement niet worden beïnvloed (maar onverminderd het feit dat de middelen die de crediteur ten dienste staan om nakoming te verkrijgen, door een faillissement juist wel, en alleszins ingrijpend, worden beïnvloed). Intussen: dit terminologische probleem — ik bedoel dan de vraag, of het verantwoord is om te spreken van 'onaangetast' blijven van overeenkomsten na het intreden van de faillissementstoestand — behoeft in deze zaak niet te worden onderzocht; het gaat erom, hoe de onderzochte regels moeten worden uitgelegd en toegepast, niet hoe wij de beoogde verschijnselen precies benoemen. 22 Voorzover ik heb kunnen nagaan, is er geen cassatierechtspraak die rechtstreeks licht op het onderhavige probleem werpt. Wel werd een probleem van enigszins vergelijkbare orde voorgelegd in de zaak uit HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS (rov. 3.2).

100

In die zaak vorderde een faillissementscurator huurpenningen uit hoofde van een (lang) vóór het faillissement aangegane huurovereenkomst (uiteraard: uit hoofde van het feit dat de gefailleerde daarbij als de verhuurder was opgetreden); maar wierp de huurster tegen dat zij over een aanzienlijke voor verrekening vatbare tegenvordering beschikte (en dus niet hoefde te betalen — maar wel het genot van het gehuurde mocht blijven hebben). Uit de kernoverweging van het arrest, waarin de Hoge Raad het verweer van de huurster verwierp, haal ik aan: 'Een redelijke uitleg van (art. 53 Fw) brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige overeenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht.' 23 Ik erken dat uit deze overwegingen argumenten ten gunste van meer dan een van de in deze zaak tegenover elkaar staande standpunten kunnen worden geput. Men kan in die overwegingen immers (in)lezen, dat de curator gehouden is de prestatie uit een overeenkomst als de onderhavige te (blijven) voldoen — wat als een aanwijzing zou kunnen worden opgevat voor onjuistheid van de opvatting die ik in alinea's 20 en 21 hiervóór heb verdedigd. Aan het gewicht van dit aspect van deze overwegingen doet overigens (enigszins) af, dat deze vraag — dus de vraag óf een curator altijd gehouden is, overeenkomsten waarbij de gefailleerde als verhuurder betrokken is, gestand te (blijven) doen zo lang de overeenkomst voortduurt — in cassatie (en voorzover blijkt: ook in de feitelijke instanties) niet was opgeworpen. Het gaat hier dus om iets dat in cassatie al als uitgangspunt was vooropgesteld. 24 Voor het overige geeft deze overweging, zou ik menen, blijk van gedachten die vóór het door mij eerder verdedigde standpunt pleiten. Dat standpunt berust er immers (vooral) op dat niet aanvaard kan worden dat de paritas creditorum wordt doorkruist doordat niet specifiek door de Faillissementswet 'voorgetrokken' rechten — zoals bijvoorbeeld rechten die op goederenrechtelijke titels berusten — worden gehonoreerd doordat de curator tot nakoming wordt genoodzaakt, ook waar dat gaat ten koste van de boedel, en dus van de (overige) crediteuren. De aangehaalde beslissing gaat in zoverre in dezelfde richting — en gaat zelfs wat verder —, dat een recht op verrekening dat de Faillissementswet wél expliciet als uitzondering aanwijst (en dat in zoverre dus wel degelijk wordt 'voorgetrokken'), toch niet wordt gehonoreerd, omdat de nakoming van de tegenover de voor verrekening voorgedragen vordering staande verplichting ten laste van de boedel zou komen en tevens (doordat geen adequate tegenprestatie werd gegeven) tot nadeel van boedel en crediteuren zou strekken, met een onaanvaardbare verstoring van de 'paritas' als gevolg[15]. 25 In de door mij voorgestane opvatting is het zo, dat een curator niet verplicht kan worden om op 'persoonlijke' verbintenissen berustende verplichtingen na te komen als dat ten koste van de boedel gaat[16] (vooral omdat daarvan 'ongelijkheid' van crediteuren het (noodzakelijke) gevolg zou zijn); en dat dat even goed behoort te gelden voor verplichtingen die (kunnen) worden nagekomen zonder dat daar een actief geven of doen van de kant van de boedel voor vereist is. De gedachte dat de curator wel gehouden zou zijn om zulke verplichtingen te honoreren berust dus wat mij betreft op een verkeerd

101

uitgangspunt; en sterker nog: ook wanneer daar anders over te denken zou zijn, is er aanleiding om, op dezelfde voet als in het arrest van 22 december 1989 werd gedaan, een uitzondering aan te nemen voor gevallen waarin de nakoming van de desbetreffende verplichting ten koste van de boedel gaat, daar geen adequate honorering tegenover staat, én (wezenlijke) verstoring van de 'paritas creditorum' daarvan het gevolg is. Faillissement en retentierecht 26 Hoewel dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is, meen ik er goed aan te doen om kort aandacht te besteden aan (weer) een andere regel, die kan meebrengen dat de eerder besproken uitkomsten toch weer in hun tegendeel verkeren (of: belangrijke beperkingen ondervinden). Het gaat dan om de regel — of beter: het leerstuk — van het opschortingsen retentierecht. Retentierecht (andere varianten van opschortingsrechten laat ik, hopend daarmee mijn beschouwingen wat te kunnen bekorten, even onbesproken) kan soms worden ingeroepen tegen derden, en kan blijkens art. 60 Fw worden ingeroepen tegen de faillissementscurator[17]. In zoverre vertoont het gelijkenis met de goederenrechtelijke absolute rechten. 27 Wanneer, bijvoorbeeld, een huurder een beroep kan doen op retentierecht[18]; en wanneer het retentierecht ook zou kunnen worden ingeroepen voor de schadevordering van de huurder wegens ontijdige beëindiging van zijn huurgenot die, bij de hiervóór door mij aanbevolen uitkomst, bij beëindiging van het huurgenot door de curator ter verificatie zou kunnen worden ingediend, zou dat een verweer tegen de revindicatie van de kant van de curator kunnen opleveren dat qua 'ernst' niet zou hoeven onder te doen voor het eerder besproken verweer op basis van de huurovereenkomst zelf (dat in de door mij hiervóór verdedigde gedachtegang echter als ondeugdelijk zou moeten worden aangemerkt — terwijl dat voor het verweer op basis van het retentierecht niet zou gelden). 28 Ik hoop met deze korte uitstap naar het retentierecht tot een wat duidelijker beeld te hebben bijgedragen; maar meen dat ik niet verder op dit thema hoef in te gaan, nu dat niet behoort tot de in cassatie aan de orde gestelde materie. Het zal overigens duidelijk zijn dat binnen dit thema nog legio lastige vragen (kunnen) rijzen — om slechts enkele voorbeelden te noemen, de vraag of misschien (ook) aan de licentienemer een zeker 'retentierecht' kan toekomen; of de vraag, voor welke vordering(en) de huurder van een woning die die van de 'economische eigenaar' huurde, een beroep zou kunnen doen op retentierecht ten opzichte van de curator in het faillissement van de 'echte' eigenaar, aangenomen dat die curator er aanspraak op zou kunnen maken dat de huurder het gehuurde ten behoeve van de boedel ontruimt en dat — zoals nogal voor de hand ligt — de huurder in verband daarmee schade lijdt. Huurrechtelijke bescherming van onderhuurders 29 Als laatste regel die in dit verband voor vermelding in aanmerking komt, noem ik de regel van art. 7:269 BW: de regel die de onderhuurder van zelfstandige woonruimte aanspraken toekent jegens de 'hoofdverhuurder' in die gevallen waarin de hoofdhuurovereenkomst eindigt (en de onderhuurder dus, behoudens deze regel, ten opzichte van de hoofdverhuurder als gebruiker-zonder-recht-of-titel zou hebben te gelden). Ook hier gaat het om een regel die niet behoort tot de in cassatie te beoordelen materie[19], en die ik daarom niet bespreek, maar slechts vermeld. Bij dat vermelden lijkt het mij intussen, om het gepresenteerde beeld niet al te onvolledig te maken, relevant om erop te wijzen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad art. 7:269 BW (althans het inhoudelijk overeenkomstige art. 7A:1623k BW (oud)) enigszins restrictief is uitgelegd, o.a. in die zin dat de bepaling alleen voor toepassing in aanmerking komt als er inderdaad zowel een hoofdhuurovereenkomst van woonruimte als een onderhuurovereenkomst betreffende dezelfde woonruimte aan de orde is[20].

102

(Daarnaast wijs ik er op dat voor toepassing van art. 7:269 BW vereist is dat er sprake is van beëindiging van de (hoofd)huur; terwijl in deze zaak door het hof is vastgesteld dat er geen beëindiging van de overeenkomst(en) die strekten tot economische eigendomsoverdracht heeft plaatsgehad.) 30 Na deze tamelijk uitvoerige bespiegelingen over (vooral) faillissementsrechtelijke algemeenheden, is het tijd om het concrete probleem uit de onderhavige zaak weer in ogenschouw te nemen. Zoals ik in alinea 11 hiervóór al aangaf, lijkt mij voor deze zaak beslissend of de curator rechtens gehouden was, de aan de 'economische eigenares' vóór het faillissement verleende (gebruiks)rechten te respecteren (zodat de betrokkene die rechten kon blijven uitoefenen) — zoals dat bijvoorbeeld ten aanzien van degenen die van de gefailleerde gehuurd hebben of die van de gefailleerde licenties onder rechten van intellectuele eigendom hadden verkregen, wel pleegt te worden aangenomen. 31 Is dat inderdaad het geval, dan kon de 'economische eigenares' haar rechten volgens mij ook zo uitoefenen, dat zij het verkregene geheel of gedeeltelijk verhuurde[21], en diende de curator (ook) dat te respecteren. Is dat daarentegen niet het geval, dan geldt (conform de door mij hoger verdedigde opvatting) dat de curator het in economische eigendom 'overgedragene' als eigenaar kon opvorderen, en dat de aanspraken uit de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht niet met vrucht aan die vordering konden worden tegengeworpen. Dat zou dan in gelijke mate gelden voor de huurder die zijn rechten aan de economische eigenares ontleende: ook die zou zich niet kunnen beroepen op rechten die aan de revindicatie van de curator konden worden tegengeworpen. De huurder bezit — even afgezien van het mogelijke effect van art. 7:269 BW, waarover ik in alinea 29 hiervóór iets heb gezegd — immers geen betere rechten ten opzichte van de 'echte' eigenaar dan degene aan wie hij (de huurder) zijn rechten ontleent — in dit geval: de economische eigenares; of in een andere benadering: de huurder beroept zich ten opzichte van de curator in wezen op genotsrechten die hij, huurder, van de economische eigenaar heeft bedongen, en die de curator zou moeten respecteren omdat die — ik bedoel: de curator — ten opzichte van de economische eigenaar gehouden zou zijn, het gebruiksrecht van die laatste te respecteren (althans: daaraan niet te tornen). De positie van de huurder wordt dus onhoudbaar, als dat uitgangspunt niet houdbaar blijkt. 32 Over de vraag óf de curator gehouden is gebruiksrechten zoals die ingevolge een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht (plegen te) worden verleend, effectief te respecteren, heb ik intussen hiervóór al het nodige geschreven; en daar zal zijn gebleken hoe ik over die vraag denk: ik meen dat de regels van 'paritas creditorum' hier de weg moeten wijzen; en dat het op een verkeerd begrip van de maxime 'faillissement laat overeenkomsten onaangetast' berust, wanneer men denkt dat degenen die prestaties ten laste van de boedel genieten waar geen 'actief' geven of doen van de kant van de boedel (meer) bij te pas komt, er aanspraak op kunnen maken die prestaties ten laste van de boedel te blijven genieten, ook als daar slechts 'persoonlijke' verbintenissen aan ten grondslag liggen. Het verkeerde begrip dat ik hier op het oog heb bestaat er dan vooral in dat faillissement in werkelijkheid wel degelijk belangrijke inbreuken maakt, niet op de inhoud en verbindendheid van tevoren gesloten overeenkomsten, maar wel op de mate waarin men zijn rechten daaruit tegen de boedel geldend kan maken. De zojuist hiervóór bedoelde situatie is aan te merken als, of is op één lijn te stellen met, het verkrijgen van nakoming ten laste van de boedel, en dat gaat — althans in de nodige gevallen — ten nadele van de overige crediteuren. De enigszins uitzonderlijke feitelijke situaties waarin zich dat kan voordoen, leveren geen rechtvaardiging op voor de uitzondering op het paritas-beginsel die men op deze manier teweeg zou brengen. 34 Daarmee ben ik — eindelijk — gekomen aan bespreking van de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel.

103

Zoals hiervoor zal zijn gebleken, ben ik van mening dat de curator niet kan worden verplicht, uit 'persoonlijke' verbintenissen voortvloeiende gebruiksrechten van een crediteur van de gefailleerde in dier voege te respecteren, dat er daadwerkelijke nakoming van die rechten wordt bewerkstelligd; en dat de curator ook niet gehouden is te gedogen dat in materieel opzicht hetzelfde gebeurt, doordat de crediteur het hem ingevolge die rechten ten laste van de boedel toekomende blijft genieten, terwijl de curator zich daar niet tegen zou kunnen verzetten. Ofschoon de onderdelen 1 onder a resp. c en onderdeel 3 van het middel dit gegeven niet op geheel dezelfde wijze benaderen als ik dat in het voorafgaande heb gedaan, bevatten zij klachten die inhoudelijk voldoende daarmee overeenstemmen om, wat mij betreft, als gegrond te worden aangemerkt[22]. 35 Onderdeel 2 van het middel vat ik aldus samen, dat art. 7:424 en 7:422 lid 1 sub a BW aan honorering van de verweren van Mulders c.s. in de weg zouden staan (kort gezegd: omdat de bevoegdheid om voor rekening van Nebula komende verbintenissen aan te gaan door het faillissement zou zijn geëindigd). Die klacht lijkt mij niet gegrond. Het gaat er in deze zaak namelijk niet om, dat de economische eigenares rechtshandelingen zou hebben verricht die voor rekening van Nebula kwamen (en het doet daarom niet terzake, in hoeverre een bevoegdheid om dat wel te doen, het faillissement al dan niet zou hebben 'overleefd'). Volgens mij heeft het hof de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht zo opgevat, dat die de economische eigenares het recht gaf om op eigen naam en voor eigen rekening overeenkomsten met betrekking tot het verkregene — en dus ook huurovereenkomsten — aan te gaan. Die bevoegdheid maakte onderdeel uit van de verschafte gebruiks- c.q. genotsrechten (en die bevoegdheid strookt ook met de strekking, de verkrijger in een positie te brengen die zo veel mogelijk overeenkomt met die van een eigenaar). 36 De rechtshandelingen die in het kader van een dergelijke overeenkomst worden verricht, kunnen niet worden aangemerkt als gedaan 'namens' of 'voor rekening van' de werkelijke eigenaar, de gefailleerde; en zij binden de boedel al daarom niet. Zij zijn gedaan door de nieuwe 'economische' eigenaar op persoonlijke titel, waartoe de overeenkomst deze ook het recht verschafte. De vraag is daarom niet, of die rechtshandelingen voor rekening van de boedel komen — dat doen zij niet. De vraag is alleen, of de curator uit hoofde van de door Nebula ten titel van economische eigendom verstrekte gebruiksrechten kan worden verplicht, die rechten effectief te respecteren. Als dat niet het geval is — die vraag is hiervóór uitvoerig onder ogen gezien — kan de curator de door de 'economische eigenares' gedane zaken negeren als ten opzichte van hem, curator, een 'res inter alios acta'. 37 Onderdeel 4 beoordeel ik eveneens als ongegrond. In de vaststellingen van het hof — in het bijzonder de vaststelling in rov. 4.1.4, overeenkomend met wat ik in alinea 2 hiervóór weergaf — ligt besloten dat Nebula ermee heeft ingestemd dat Walton op dezelfde voet als eerder met Donkelaar Supermarkt was overeengekomen, de rechten van de economische eigenaar zou uitoefenen. Het is van weinig belang hoe men deze rechtshandeling precies wil kwalificeren ('contractsovername' dan wel instemming met rechtsuitoefening door een ander dan de oorspronkelijke contractuele wederpartij, maar zonder effectieve 'partijwisseling'). In beide gevallen kon het hof aannemen wat het klaarblijkelijk heeft aangenomen: dat Walton met de instemming van Nebula de rechten van de economische eigenares mocht gaan uitoefenen, en dat Nebula uit dien hoofde tegen zich moest laten gelden wat Walton in haar hoedanigheid van economisch eigenares deed en naliet. Anders dan het onderdeel betoogt, is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof in die zin heeft geoordeeld. Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de onderdelen 1 sub b en 2 sub b en c geen materie te berde brengen die niet in het voorafgaande is besproken; zodat bespreking van deze onderdelen apart niet nodig is. 38 De door mij hiervóór voor juist gehouden opvatting brengt mee dat het hof op rechtens onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat, kort gezegd, de curator gehouden was de

104

rechtsuitoefening door Walton (en in het verlengde daarvan de voortgezette rechtsuitoefening door Mulders c.s.) te respecteren. Volgens mij geldt juist dat Walton resp. Mulders c.s. van de op 'persoonlijke' verbintenissen berustende aanspraken die zij (wat betreft Mulders c.s.: indirect) ten opzichte van de boedel van Nebula hebben, niet kunnen verlangen dat de curator die respecteert — lees: nakomt —; en geldt in het verlengde daarvan dat die aanspraken slechts door aanmelding ter verificatie ten laste van de boedel mogen worden gebracht. Dat leidt ertoe dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt. 39 Wat de verdere afdoening betreft nog dit: Ik denk dat, als vernietiging op de gronden die ik hiervóór voor juist heb gehouden zou volgen, als vaststaand heeft te gelden dat Mulders c.s. niet beschikken over een rechtstitel die hun verblijf in de gehuurde woning ten opzichte van de curator kan rechtvaardigen; en dat het standpunt dat de curator heeft verdedigd dus in zoverre juist is. Namens Mulders c.s. was er echter nog beroep op gedaan dat de curator het recht om ontruiming te vorderen zou hebben verwerkt (zie bijvoorbeeld appelgrief 5), en was aangevoerd dat Mulders c.s. aan art. 3:76 BW aanspraken tegen de curator konden ontlenen (Memorie van Grieven, alinea 3.28, uitgewerkt bij pleitnota in appel, alinea's 1.11 en 3.1). Het is ook mogelijk de gedingstukken zo te lezen, dat Mulders c.s. zich hebben beroepen op bescherming uit hoofde van art. 7:269 BW (zie voetnoot 19 hiervóór). Op deze verweren is nog niet beslist. Verwijzing lijkt mij dus nodig, opdat dat alsnog kan gebeuren. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof op de gebruikelijke voet. Voetnoten Voetnoten [1] In belangrijke mate ontleend aan rov. 1 onder a. tot en met l. (opmerking: een subalinea f ontbreekt hier) van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 25 juni 2003. Het hof is van de daar vastgestelde feiten uitgegaan (rov. 3 en 4.1.1 tot en met 4.1.9). [2] Aanvankelijk waren er twee faillissementscuratoren, maar inmiddels is alleen de huidige eiser tot cassatie als zodanig aangesteld. [3] Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2005, 161, m.nt. Van Andel. [4] Het arrest is van 17 maart 2005, de cassatiedagvaarding van 17 juni 2005. [5] Hierover bijvoorbeeld: HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316 m.nt. PAS, rov. 3.3.1 en de noot bij dit arrest; HR 13 september 2002,NJ 2003, 400 m.nt. WMK , rov. 3.6; AsserMijnssen — De Haan, 2001, nr. 483; Snijders-Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, nr. 204; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2035; Huijgen, Economische Eigendom, 1995, p. 8–9 en p. 39–40; Van Zeben c.s., Parlementaire Geschiedenis Boek 5, 1981, p. 17–18. Voor zover mij bekend is een louter obligatoire economische eigendomsoverdracht overigens vrij uitzonderlijk. In de praktijk worden overeenkomsten tot economische eigendomsoverdracht vaak 'versterkt' met goederenrechtelijke zekerheidsrechten — als het om onroerende zaken gaat dus: hypotheken; zie ook alinea 2.7 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 februari 2000, NJ 2000, 278 en Huijgen,Economische Eigendom, 1995, p. 21–27. Maar hier is dat dus niet gebeurd. [6] Over deze regel bijvoorbeeld: HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 m.nt. PvS, rov. 3.4.1 en alinea 3 van de noot bij dit arrest; Lenselink,De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183; T&C Faillissementswet , 2004, Wissink, art. 37, aant. 1; Polak-Wessels,Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2465; Van Hees, A–T–D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 131; W. Snijders, CJHB (Brunner-bundel), 1994, p. 357; Polak, preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1964, p. 164–171; Kortmann-Faber, (heruitgave van de)Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2 –I, 1994, p. 410. Zie voor een genuanceerde benadering (die, denk ik, aansluit bij mijn hierna te verdedigen opvatting): Kortmann, alinea 5 van diens noot onder HR 26 april 2002, NJ 2005, 180 .

105

[7] Het probleem van 'werking' van niet-goederenrechtelijke verbintenissen tegen de faillissementsboedel kan zich echter ook in heel ander verband voordoen, zie bijvoorbeeld HR 16 april 1999, RvdW1999, 66, rov. 3.3.3 ('doorwerking' van een in een overeenkomst vastgelegd forumkeuzebeding). Bij (andere) contractuele relaties die langdurige prestatieplichten met zich meebrengen zonder dat van 'geven' of (anderszins) 'doen' aan de kant van de boedel sprake is, zijn de problemen (zeer) vergelijkbaar met die, die zich bij huur- of licentieovereenkomsten voordoen. Huurkoop (waarbij de gefailleerde als verkoper optrad), distributiecontracten (die de distributeur ondanks faillissement van de principaal wil voortzetten) — en ook de overeenkomst waarbij de gefailleerde als 'echte' eigenaar economische eigendom heeft 'overgedragen' — kunnen alle aanleiding geven tot de vraag in hoeverre de 'persoonlijke' verbintenissen die uit zulke overeenkomsten voortvloeien in weerwil van het faillissement, ten laste van de boedel geldend kunnen worden gemaakt. [8] Dat de curator zich dit (dus) moet laten welgevallen wordt aangenomen, o.a. door Van Andel, annotatie bij het thans in cassatie bestreden arrest (JOR 2005, 161); Polak c.s.,Faillissementsrecht, 2005, p. 93; Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183–186, met veel verdere verwijzingen; Van Schilfgaarde, alinea 1 van de noot bij HR 22 december 1989,NJ 1990, 661 . Enigszins verbazend is, dat verschillende van deze bronnen (Van Andel, Lenselink, Van Schilfgaarde t.a.p.) aanvaarden dat de curator wél vrij is om het goed ten laste waarvan de desbetreffende prestatie wordt genoten te vervreemden, en dat de verkrijger dan (een uitzondering als die van art. 7:226 BW daargelaten) niet gehouden is de aan een crediteur als de onderhavige verleende (gebruiks)rechten te respecteren. Bij wege van voorbeeld: de curator zou het octrooi waaronder (een niet op de voet van art. 56 lid 2 ROW 1995 ingeschreven) licentie werd verleend kunnen vervreemden; en hoewel de curator wél gehouden was de licentie te respecteren, zou dat dan voor de verkrijger niet gelden. Ik zou menen dat wanneer men deze royale 'loophole' in de op de curator rustende nakomingsverplichting aanvaardbaar acht, dat een nadere reden vormt om kritisch te kijken naar het uitgangspunt waarbij die nakomingsverplichting werd aangenomen. Als een recht zo gemakkelijk kan worden ontgaan is dat, zou men denken, misschien geen goed recht. [9] Op de vraag welke partij in deze zaak zo moet worden aangemerkt, kom ik in alinea 37 hierna terug. [10] Zelfs als er wel goedvinden van de curator is, kan een gedeeltelijk voltooide levering in faillissement niet meer worden voltooid (maar kan wel geheel overnieuw worden geleverd), HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 m.nt. Kortmann, rov. 3.4.1. [11] Voor handelingen waar de boedel door gebaat wordt biedt art. 24 Fw een uitzondering van beperkte strekking. [12] Ik kom hierover nader te spreken in alinea 21. [13] Men moet zich er niet op verkijken dat de gecontinueerde 'nakoming' van, bijvoorbeeld, een huur- of licentieovereenkomst voor de boedel niet altijd nadelig hoeft te zijn. Als tegenover het huurgenot of 'licentiegenot' baten in de vorm van reële huuropbrengsten of royalties staan, kan het laten doorlopen van de overeenkomst voor alle betrokkenen verkieslijk zijn, en wordt het door mij ten tonele gevoerde dilemma dus niet als probleem ervaren. Dat is — bijvoorbeeld — anders in gevallen waarin tegenover de prestatieplicht van de kant van de boedel geen adequate tegenprestatie van de kant van de andere partij (meer) staat. Het meest sprekend is misschien het voorbeeld van de (vóór het faillissement) geheel vooruitbetaalde huur of de als 'lump-sum' ineens betaalde royalty (een geval dat in materieel opzicht trouwens veel gelijkenis vertoont met dat van de 'economische' eigendomsoverdracht: ook dan is de prijs voor de bedongen rechten meestal ineens 'vooruitbetaald'). Dan kost het geen moeite om in te zien dat het daadwerkelijk effectueren van de prestatieplicht ten laste van de boedel de ene crediteur die de prestatie geniet, bevoordeelt boven de overige crediteuren. [14] Er zijn ook gevallen waarin de gefailleerde verhuurde of licentieerde zonder zelf eigenaar van het verhuurde of houder van het gelicentieerde recht zijn (bijvoorbeeld: als onderverhuurder of sublicentiegever). Dan doet zich niet het geval voor dat een persoonlijk recht van de huurder of licentienemer staat tegenover een absoluut recht dat in de boedel

106

valt, en ten laste waarvan een prestatie geldend wordt gemaakt. Ik sluit niet uit dat dat geval anders moet worden beoordeeld; maar veroorloof mij om deze vraag, nu die in dit cassatiegeding niet aan de orde is, verder te laten rusten. [15] Misschien valt ook nog enige steun voor deze opvatting te ontlenen aan HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613 , rov. 3.2 en 3.3. In die rov. wordt als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting beoordeeld de beslissing van het hof dat een curator een na faillissement doorlopend gebruiksrecht (i.c. ten aanzien van bouwmaterieel) dat tot verstoring van de 'paritas' zou leiden, niet hoeft te respecteren. [16] (Mede) daarom kan over een verplichting uit een forumkeuzebeding zoals aan de orde was in de in voetnoot 7 aangehaalde beslissing, anders worden geoordeeld: het gaat dan niet om een verplichting waarvan de nakoming ten koste van de boedel gaat, en er is geen relevant probleem van verstoring van de 'paritas'. [17] HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1 - 3.5.3; Faillissementswet (losbl.), Van Galen en Van Hees, art. 60, i.h.b. aant. 1 en 2; T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 1 t/m 4, 2005, Oosterveen, art. 3:291, aant. 1 en art. 3:292, aant. 4; PolakWessels, Insolventierecht Deel III, 2003, nrs. 3490 e.v.; T&C Faillissementswet, 2004, Van Sint Truiden, commentaar bij art. 60. [18] Dat dat in bepaalde omstandigheden inderdaad kan blijkt, behalve uit HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1–3.5.3 (zie de vorige voetnoot), bijvoorbeeld uit HR 8 november 2002, NJ2002, 623 , rov. 3.5 en 3.6 en HR 4 april 1997, NJ 1997, 608 m.nt. PAS, rov. 4.3. [19] In alinea 3.26 van de memorie van Grieven wordt er wel op gezinspeeld dat Walton als huurster van het haar ter beschikking gestelde object zou kunnen worden aangemerkt; en bij pleitnota in appel wordt ook de mogelijkheid van toepassing van art. 7:269 BW geopperd (alinea 2.15 van de pleitnota namens Mulders c.s.). In cassatie wordt echter geen oordeel hierover verlangd. [20] En dus bijvoorbeeld niet, als er sprake is van een huurkoop (van de woning) en de huurkoper die woning aan een derde heeft verhuurd, HR 4 december 1981, NJ 1982, 401 m.nt. PAS, rov. 2; zie ook HR 28 januari 1994,NJ 1994, 421 m.nt. PAS, rov. 3.4 en HR 29 oktober 1982,NJ 1983, 213 m.nt. PAS, rov. 3;Huurrecht(losbl.), Van der Hoek, art. 269, aant. 22; Asser-Abas (Huur) 5 IIA, nr. 165; Rueb-Vrolijk-De Wijkerslooth-Vinke,Het Nieuwe Huurrecht, 2003, p. 130. [21] Hoe ver de bij een overdracht in 'economische eigendom' verleende (gebruiks)rechten zich uitstrekken is een vraag die door uitleg van de desbetreffende overeenkomst moet worden beantwoord. Met de aanduiding 'economische eigendom' worden intussen meestal rechten beoogd die, zoals ik al even aangaf, in materieel opzicht de rechten van een eigenaar zo veel mogelijk benaderen. Een uitleg waardoor de 'economische eigenaar' ook tot exploitatie in de vorm van verhuur gerechtigd is, ligt daarom enigszins voor de hand, en het verbaast niet dat het hof die uitleg heeft aanvaard. Die uitleg is ook goed verenigbaar met de in alinea's 1 en 2 hiervóór weergegeven artikelen uit de overeenkomsten waarop de rechten van Walton berusten. [22] Bij schriftelijke toelichting in dupliek, alinea 2, wordt aan de cassatieklachten een beperktere uitleg gegeven; maar ik zou menen dat een ruimere lezing hier aangewezen is.

107

JOR 2006/223 Hoge Raad 's-Gravenhage, 28-04-2006, C05/167HR, LJN AV0653 Faillissement, Fixatiebeginsel, Uitzondering ex art. 52 Fw voor betaling aan gefailleerde vóór publicatie faillissement door derde die met inmiddels uitgesproken faillissement niet bekend was, Verwijzing naar HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563, I.c. geen rechtstreekse noch analoge toepasselijkheid van art. 52 Fw, Bescherming van derden te goeder trouw geen algemeen uitgangspunt van faillissementsrecht »Samenvatting In gevallen als het onderhavige gaat om de aanvaarding en uitvoering door de bank van een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht, tot het geven waarvan de gefailleerde ingevolge art. 23 Fw niet bevoegd was. Nu de boedel door de uit die opdracht voortvloeiende betaling niet is gebaat, kan in beginsel deze betaling, ongeacht of de bank door publicatie van het faillissementsvonnis of op andere wijze bekend was of kon zijn met de faillietverklaring, niet aan de boedel worden tegengeworpen, en kan de curator hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald terugvorderen (vgl. HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563). Op het beginsel dat de rechtstoestand bij aanvang van de dag van de faillietverklaring ook ten opzichte van onwetende derden wordt gefixeerd, vormt art. 52 Fw een uitzondering voor zover het gaat om een betaling aan de gefailleerde vóór de publicatie van het faillissement door een derde die met het inmiddels uitgesproken faillissement niet bekend was. Vereist is dat de betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. Van dit laatste is hier evenwel geen sprake. Weliswaar bestond tussen de gefailleerde en de bank een rekening-courantverhouding, en was de bank in de tussen haar en de rekeninghouder bestaande rechtsverhouding klaarblijkelijk verplicht tot het aanwenden van het door de rekeninghouder aangehouden creditsaldo overeenkomstig diens instructies. De verbintenis tot het doen van een betaling ontstond echter telkens eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte, en eerst vanaf dat moment was de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdrachten telkens werden gegeven op of na de dag van de faillietverklaring, is art. 52 Fw hier niet rechtstreeks van toepassing. Art. 52 Fw is opgenomen ter bescherming van derden te goeder trouw. Zoals nader uiteengezet door de Advocaat-Generaal onder 8 tot en met 12, is in het faillissementsrecht de bescherming van derden te goeder trouw niet als algemeen uitgangspunt gekozen, zodat geen aanleiding bestaat tot een extensieve uitleg van art. 52 Fw in afwijking van het fixatiebeginsel. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) Feiten en procesverloop 1. De feiten waar het in deze zaak om gaat zijn te vinden in rov. 2 van het in cassatie bestreden vonnis van 2 maart 2005. Het gaat daarbij om het volgende:  de eiser q.q., de curator, is bij vonnis van 23 december 2003 als zodanig benoemd in het bij dat vonnis uitgesproken faillissement van FAR Beheer B.V.  dit faillissement is op 30 december 2003 gepubliceerd in de Staatscourant. [noot:1]  de gefailleerde had een rekening-courant verhouding met de verweerster in cassatie, de Rabobank.  in de periode van 23 december 2003 t/m 30 december 2003 zijn er in opdracht van een bestuurder van de gefailleerde, de heer Reiber, betalingsopdrachten ten laste van (het creditsaldo van) de bij de Rabobank lopende rekening-courant uitgevoerd. [noot:2] Er werd een totaalbedrag van € 9.044,80 overgeboekt naar een rekening van een derde, genaamd ‗‗Beter Slapen‘‘. [noot:3] 2. De curator vordert in deze procedure dat de Rabobank hem € 9.049,37 betaalt; [noot:4] hij voert daartoe aan dat er met het oog op art. 23 F (op, dan wel) na de

108

faillissementsdatum niet meer over het rekening-courantsaldo kon worden beschikt zonder goedkeuring van de curator. De Rabobank verweert zich op gronden die er de nadruk op leggen dat zij, de Rabobank, destijds niet op de hoogte was, en ook niet op de hoogte behoefde te zijn, van het faillissement, dat in de relevante periode nog niet gepubliceerd was. 3. Bij vonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank Alkmaar (na bij een eerder tussenvonnis een comparitie te hebben gelast) de vordering van de curator afgewezen. De rechtbank sloot zich, kort gezegd, aan bij het van de kant van de Rabobank gevoerde verweer. [noot:5] Partijen zijn op de voet van art. 398 sub 2° Rv. overeengekomen dat cassatieberoep van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis zou worden ingesteld. Dat is vervolgens tijdig en regelmatig gebeurd. [noot:6] Namens de Rabobank, die in cassatie is verschenen, is een uitvoerig gemotiveerde conclusie van antwoord genomen, waarin op verwerping van het cassatieberoep wordt aangedrongen. Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het middel stelt opnieuw – aanstonds kom ik erover te spreken dat dat in ander verband al eerder is gebeurd – de vraag aan de orde, in hoeverre derden die onkundig zijn van een inmiddels uitgesproken faillissement zich op dat feit jegens de curator mogen beroepen. Men spreekt in dit verband ook wel van de bescherming van de derde te goeder trouw. 5. De ‗‗leading case‘‘ waarin deze vraag eerder aan de Hoge Raad werd voorgelegd, is HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563 m.nt. BW, rov. 1. In die zaak ging het om een overeenkomst die enkele dagen na het uitspreken van een faillissement door de gefailleerde (zonder goedkeuring van de curator) was aangegaan, en die ook meteen door de wederpartij was uitgevoerd (het ging om reparatie van een vrachtauto), en meteen tussen de betrokkenen was ‗‗afgerekend‘‘. Het faillissement werd pas daarna gepubliceerd. De curator stelde zich op het standpunt dat het ter afrekening betaalde bedrag moest worden terugbetaald. De leverancier van de reparatiediensten die dat bedrag had ontvangen, beriep zich op zijn goede trouw. 6. De Hoge Raad besliste met een overweging die van de kant van de curator begrijpelijkerwijs wordt benadrukt: ‗‗Voor verbintenissen van de gefailleerde, welke voortvloeien uit door hem op of na de dag van zijn faillietverklaring gesloten overeenkomsten, is de boedel ingevolge de artt. 23 en 24 Fw niet aansprakelijk dan voor zover deze tengevolge daarvan is gebaat. Dergelijke verbintenissen gelden in zoverre niet ten opzichte van de curator en deze kan, indien zij niettemin ten laste van de boedel zijn gekweten, het betaalde als onverschuldigd terugvorderen. Het eerste onderdeel van het middel strekt nu ten betoge dat een algemeen beginsel van bescherming van derden te goeder trouw zou meebrengen dat op evenbedoelde regels een uitzondering valt te maken ten gunste van hem die, onbekend met het faillissement, met de gefailleerde heeft gecontracteerd voordat de in art. 14 derde lid FW voorziene publikatie van het faillissement heeft plaatsgevonden. Dit betoog kan niet worden aanvaard. De tekst van de artt. 23 en 24 geeft voor het maken van een uitzondering uit hoofde van een zodanig beginsel geen grond. De geschiedenis van de totstandkoming van de Faillissementswet biedt daartoe evenmin steun; zij pleit veeleer ervoor te aanvaarden dat de wetgever ervan is uitgegaan dat derden door het ter openbare terechtzitting uitspreken van de faillietverklaring en door haar inschrijving in het door art. 19 bedoelde register met het faillissement bekend kunnen zijn, en zo tot de regel is gekomen dat het faillissement tegenover hen met ingang van de dag waarop het is uitgesproken zijn voormelde werking kan hebben (...)‘‘ 7. Nu maakt de wet wel uitzonderingen op het uitgangspunt dat in de zojuist aangehaalde overweging voorop wordt gesteld. Een van die uitzonderingen staat in art. 52 F: de aan de gefailleerde gedane voldoening ter nakoming van vóór het faillissement ontstane verbintenissen, bevrijdt degeen die zo heeft voldaan wél (ten opzichte van de boedel), als de publicatie van het faillissement nog niet heeft plaatsgehad en de betrokkene ook overigens niet van het faillissement op de hoogte was. Dat geldt dus ook als die voldoening buiten de curator om heeft plaatsgehad, en niet ten bate van de boedel is gekomen.

109

8. De wetgever heeft de regel van art. 52 F destijds toegelicht met verwijzing naar het algemene beginsel dat rechtsfeiten niet aan derden mogen worden tegengeworpen zolang ze niet aan de derde bekendgemaakt zijn of gepubliceerd zijn, en naar de onbillijkheden die uit miskenning van dit beginsel kunnen voortvloeien. [noot:7] Daarmee stelt de wetsgeschiedenis het dilemma waarvoor de wetgever geplaatst werd helder in het licht: het gaat inderdaad om een keuze tussen, aan de ene kant, benadeling van de boedel (en van de bona-fide crediteuren in wier belang die boedel aan faillissementsbeslag wordt onderworpen), en aan de andere kant: benadeling van degenen die zonder van het faillissement op de hoogte te (kunnen) zijn, prestaties hebben verricht of anderszins voor rekening van de gefailleerde komende vorderingen hebben gekregen. Wat de wetsgeschiedenis niet duidelijk maakt is, waarom (slechts) voor het in art. 52 F omschreven geval voor de daar geregelde oplossing wordt gekozen, terwijl voor andere gevallen waarin bona fide derden gedupeerd (kunnen) worden – en zulke gevallen zijn er in legio varianten [noot:8] – geen duidelijke keuze is gemaakt (terwijl de keuze die de rechtspraak, met name in het hiervóór besproken arrest, bij wege van uitleg aan de wet heeft ontleend, in de tegengestelde zin uitvalt). 9. A-G Franx noemt in zijn conclusie vóór het arrest van 11 januari 1980 art. 52 F dan ook een legislatieve inconsequentie (nadat ZEG aan de hand van de parlementaire geschiedenis van de art. 23 en 24 F heeft aangetoond, dat die bepalingen berusten op het – overigens niet altijd geheel helder voor ogen gehouden – uitgangspunt, dat de te maken keuze in het nadeel van de bescherming van de derde te goeder trouw moet uitvallen). Korthals Altes [noot:9] heeft erop gewezen dat de destijds door de wetgever gemaakte keuzes (in een zin die dus niet geheel eenduidig kan worden genoemd) zijn beïnvloed door de Duitse Konkurs Ordnung, waarin een vergelijkbare (inconsistente) keuze werd gemaakt. De tegelijkertijd door de wetgever onder ogen geziene regeling van het faillissement in de Belgische wet is in vergelijking daarmee rechtlijnig: een regel als die van art. 52 F kwam daarin niet voor. [noot:10] 10. Te vermelden is, dat de wetgever op méér plaatsen heeft moeten kiezen tussen de beoogde bescherming voor de boedelcrediteuren, en de bescherming van bona fide derden die omstreeks de faillietverklaring in rechtsverhoudingen met de gefailleerde terecht komen. Hoe hiermee geworsteld is, komt bijvoorbeeld tot uiting in de toelichting op art 23 (destijds art. 22), [noot:11] waar het gaat om het verlaten van de tot dan toe aanvaarde regel dat de effecten van het faillissement al vanaf de dag van de aanvrage intraden. Dat die regel zou mogen worden bestendigd, wordt in deze passages met enige heftigheid van de hand gewezen, vooral omdat dat onverenigbaar zou zijn met de in acht te nemen belangen van derden die te goeder trouw met de schuldenaar handelen zonder diens vermogenstoestand te kennen (of te kunnen kennen, zouden wij inmiddels toevoegen). Maar de gekozen oplossing – de faillietverklaring werkt inmiddels, zoals bekend, niet vanaf de aanvrage maar vanaf de dag van het vonnis – vertoont het gesignaleerde bezwaar natuurlijk evenzeer, zij het in beperktere mate: want vóór het vonnis op de faillissementsdatum is uitgesproken, geldt voor de onwetendheid van de derde hetzelfde als de dag daarvóór of de week daarvóór. Trouwens, ook de gedachte dat derden ‗‗geacht moeten worden‘‘ het vonnis te kennen zodra het is uitgesproken, lijkt mij niet afdoende om het billijkheidsargument dat voor de bescherming van de goede trouw van derden pleit, te weerleggen. Als men ervoor kiest, de belangen van de boedel (en de daarbij betrokkenen) vanaf de datum van faillissement voorrang te verlenen is dat een respectabele keus voor één van de categoriën in geding zijnde, en elkaar qua gewicht maar weinig ontlopende belangen [noot:12] – maar die keus wordt niet gerechtvaardigd door de fictie dat derden het (in het openbaar uitgesproken) vonnis zouden kunnen kennen, laat staan: zouden behoren te kennen. 11. Het beeld dat ik daarmee voor mij zie is, dat onze wet kiest voor het uitgangspunt dat in het arrest van 11 januari 1980 wordt aangewezen; en dat de regel van art. 52 F, die getuigt van een zekere wankelmoedigheid bij die keuze, daaraan toch maar in beperkte mate afdoet. In dat beeld past niet, om art. 52 F extensief te interpreteren. Daardoor zou het werkingsgebied van deze ‗‗legislatieve inconsequentie‘‘ verder worden uitgebreid, en

110

daarmee een halfslachtigheid van het wettelijke systeem worden bevorderd die, zou ik denken, beter tot het noodzakelijke minimum kan worden beperkt. 12. In de Nederlandse rechtsleer – over het buitenland is hiervóór al even iets opgemerkt – is dat ook de ‗‗bovendrijvende‘‘ mening: de regels van art. 23 en 24 F, zoals geïnterpreteerd in het arrest van 11 januari 1980 staan voorop; en art. 52 F vormt een uitzondering met een enigszins beperkte strekking. [noot:13] De beperkte strekking van de uitzondering krijgt nog wat extra nadruk in de – ik geef toe: niet meer recente – wetsgeschiedenis: uitbreiding van het werkingsgebied van art. 52 F is toen expliciet van de hand gewezen. [noot:14] 13. Van de kant van de Rabobank is intussen met verdienstelijke argumenten bepleit dat in dit geval extensieve uitleg van art. 52 F niet aan de orde komt, en dat zij, de Rabobank, zich slechts beroept op de essentie van die bepaling: er zou, daar komt het op neer, niet meer aan de hand zijn dan nakoming van een van vóór het faillissement daterende verplichting om overeenkomstig de aanwijzingen van de rekeninghouder boekingen ten laste van diens rekening courant-creditsaldo uit te voeren. [noot:15] 14. Ofschoon ik voor de hier ontwikkelde gedachte wel sympathie voel [noot:16] ben ik toch bang dat die als onjuist moet worden bestempeld. Bij de derde die aan een na faillissement verstrekte opdracht gevolg geeft is namelijk méér aan de hand, dan de enkele voldoening aan een voor het faillissement al bestaande verbintenis – óók als voor het faillissement al een rechtsverhouding bestond waaraan de gefailleerde het recht ontleende om opdrachten van de desbetreffende soort aan die derde te geven. De verplichting waaraan in het hier bedoelde geval wordt voldaan krijgt immers pas zijn relevante inhoud door de ná het faillissement verstrekte opdracht (en de aanvaarding daarvan door de derde).[noot:17] Dán is er dus pas sprake van de verbintenis waarvan ‗‗voldoening‘‘ plaatsvindt. 15. Men kan zich afvragen of de betalingsopdracht van de cliënt en de daarop volgende acceptatie van de bank als (nadere) overeenkomst zijn te kwalificeren, te plaatsen in het kader van de rekening-courantverhouding (die dan als voorovereenkomst is te beschouwen). Het lijkt mij in deze zaak niet nodig om die vraag te beantwoorden: in elk geval is de (geaccepteerde) betalingsopdracht een nadere, na het faillissement geëffectueerde rechtshandeling, die noodzakelijk is voor het ontstaan van de verbintenis die de bank vervolgens uitvoert. Op zulke rechtshandelingen is de regel van de art. 23 en 24 F van toepassing, terwijl de uitzondering van art. 52 al daarom geen opgeld doet omdat het om na het faillissement vallende gebeurtenissen gaat. [noot:18] 17. Van de kant van de Rabobank wordt nog gewezen op een aantal maatschappelijk als minder wenselijk beschreven gevolgen van een uitkomst in het voordeel van de curator: de onbillijkheid zou geaccentueerd worden doordat de curator, anders dan de bank, ook kan trachten om verhaal te zoeken bij de partij die de betaling van de bank ontving (in dit geval dus bij ‗‗Beter Slapen‘‘); en omdat een regel in de door de curator voorgestane zin een belemmering voor het bancaire betalingsverkeer zou opleveren die uiteindelijk zou (kunnen) meebrengen dat de aan dat verkeer verbonden kosten hoger worden. 18. Ik misken niet dat aan deze argumenten gewicht toekomt; maar ik beoordeel dat gewicht toch niet als doorslaggevend. Het eerste argument zou misschien de praktijk aanleiding kunnen geven om te (gaan) werken met constructies zoals die eertijds in de letselschadepraktijk zijn ontwikkeld (ik denk dan aan constructies zoals die, waarbij een gelaedeerde werknemer zijn aanspraken op schadevergoeding jegens de laedens overdroeg aan de werkgever, ‗‗in ruil‘‘ voor toekenning van een salarisvervangende uitkering door de werkgever). Het tweede argument verliest aan kracht wanneer men zich weer het in voetnoot 16 beschreven voorbeeld voor ogen haalt: er zijn gevallen waarin het laten van het nadeel bij de bona-fide derde nog onbillijker ‗‗aanvoelt‘‘ dan het bij de banken is (terwijl de daar onder ogen geziene gevallen niet de ruimte voor ‗‗risicospreiding‘‘ bieden, waarnaar de bank hier verwijst); en het feit dat de bank zich er rekenschap van blijkt te geven dat het hier onder ogen geziene nadeel door ‗‗spreiding‘‘ via de tarieven voor betalingsverkeer (of voor versluierde credietverlening – zo zou men het hier te beoordelen verschijnsel kunnen betitelen) goed gemaakt kan worden, doet ook de scherpte van de namens de bank benadrukte onbillijkheid wat minder duidelijk voelen.

111

19. Wat mij betreft blijft daarom doorslaggevend dat de wetgever nu eenmaal – overeenkomstig wat in het insolventierecht, ook in andere landen, algemeen pleegt te worden aanvaard – een keus heeft gemaakt voor bescherming van de boedel en de crediteuren die op verhaal via de boedel zijn aangewezen, ten nadele van bona fide derden die op of na de faillissementsdatum door rechtshandelingen of andere rechtsfeiten (bijvoorbeeld door het vaak als ‗‗schrijnend‘‘ onderkende feit van een door de gefailleerde gepleegde onrechtmatige daad), aanspraken ten laste van de gefailleerde verkrijgen of zich van aanspraken ten gunste van de gefailleerde bevrijden. Dat op de regels die op die keuze berusten een paar uitzonderingen zijn gemaakt (op gronden die mij niet steeds als overtuigend ‗‗overkomen‘‘) levert volgens mij geen grond op voor een extensieve uitleg, waardoor de keuze zelf gemakkelijk verder zou kunnen worden uitgehold, en waardoor de aanspraak op billijkheidscorrecties in andere ‗‗schrijnende‘‘ gevallen aan kracht zou winnen. Ik zeg de in voetnoot 12 bedoelde bron uit Van Oven na: men is gaarne geneigd om in individuele als onbillijk treffende gevallen ‗‗door de belangen van bepaalde crediteuren scherp in het oog te nemen en niet te denken aan de grauwe massa der andere schuldeisers, die eene groep te bevoordelen wier belangen door gelijkstelling met andere pijnlijk geschonden worden. Maar tegen zulke opwellingen van het goede hart moet men zeer wantrouwend wezen.‘‘ Voor de opwellingen van zijn goede hart moet iedereen natuurlijk zo veel mogelijk ruimte laten; maar althans op deze ene plaats lijkt Van Ovens vermaning mij terecht. 20. Dat brengt mij ertoe, de klachten van het middel als in hoofdzaak gegrond aan te merken. Niet gegrond, vermeld ik volledigheidshalve, lijkt mij de klacht uit alinea 2 van de Aanvulling en Toelichting, voorzover die uitgaat van de veronderstelling dat de rechtbank haar vrijheid (en haar plicht – zodat de vrijheid minder ruim is dan dat woord suggereert) om naar eigen inzicht te oordelen, zou hebben miskend. Ik denk niet dat iets dergelijks in de overwegingen van de rechtbank mag worden ‗‗ingelezen‘‘. Als niet-gegrond beschouw ik ook de klacht van alinea 3 van de Aanvulling en Toelichting. Ik denk namelijk niet dat de rechtbank bijzondere consequenties heeft verbonden aan de kwalificatie van de bank als ‗‗neutrale hulppersoon‘‘ (in die zin dat de rechtbank, had zij de bank niet als zodanig gekwalificeerd, anders zou hebben geoordeeld). Volgens mij heeft de rechtbank de bank aangemerkt als wat zij (de bank) ook was: een opdrachtneemster in het kader van een bestendige (rekening courant-) relatie met de gefailleerde. 21. Ik denk verder dat, wanneer de Hoge Raad het met mijn beoordeling eens zou blijken te zijn, de zaak vatbaar is voor afdoening ten principale: het (enige) verweer van de Rabobank zou dan immers als ondeugdelijk moeten worden beoordeeld; en de vordering van de curator zou dus kunnen worden toegewezen. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verdere afdoening zoals in alinea 21 gesuggereerd. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: de curator – heeft bij exploot van 19 augustus 2004 verweerster in cassatie – verder te noemen: de Rabobank – gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd de Rabobank te veroordelen aan de curator te voldoen een bedrag van € 19.618,91, te vermeerderen met de wettelijke rente. De Rabobank heeft de vordering bestreden. Bij tussenvonnis van 27 oktober 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, welke heeft plaatsgevonden op 6 januari 2005. Bij die gelegenheid heeft de curator zijn eis verminderd in dier voege dat hij betaling vordert van een bedrag groot € 9.049,37 en voor het overige zijn vordering handhaaft. Bij eindvonnis van 2 maart 2005 heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen. (...; red.). Partijen zijn op de voet van art. 398 sub 2° Rv. overeengekomen het hoger beroep over te slaan. 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

112

De curator is bij vonnis van 23 december 2003 als zodanig benoemd in het bij dat vonnis uitgesproken faillissement van Far Beheer B.V. Dit faillissement is op 30 december 2003 gepubliceerd in de Staatscourant. De gefailleerde had een rekening-courantverhouding met de Rabobank. In de periode van 23 december 2003 tot en met 30 december 2003 zijn in opdracht van een bestuurder van de gefailleerde (tele)betalingsopdrachten ten laste van (het creditsaldo van) de bij de Rabobank lopende rekening-courant uitgevoerd. Er werd een totaalbedrag van € 9.044,80 overgeboekt naar een rekening van een derde. 3.2. Het gaat in dit geding om de vraag of de curator betaling (creditering in rekeningcourant) van de bank kan vorderen van bedragen die de bank na de faillietverklaring aan een derde heeft voldaan ingevolge door de gefailleerde rekeninghouder na de faillietverklaring gegeven opdrachten tot betaling ten laste van diens creditsaldo in rekening-courant, terwijl de bank noch door publicatie van het faillissement noch op andere wijze op de hoogte was of moest zijn van het faillissement. Deze vraag is door de rechtbank in haar in cassatie bestreden vonnis ontkennend beantwoord. De rechtbank oordeelde met verwijzing naar enkele in het vonnis vermelde uitspraken dat voor het antwoord op de vraag of aanspraak bestaat op betaling aan de curator bepalend is het moment waarop de bank wist of behoorde te weten dat sprake was van een (dreigend) faillissement (vgl. art. 52 F.) en dat, nu vaststaat dat de Rabobank niet voor 30 december 2003 op de hoogte was van het faillissement van Far Beheer B.V., de curator van de Rabobank geen terugbetaling van het overgeboekte bedrag kan vorderen. 3.3. Voorzover de rechtbank ervan is uitgegaan dat art. 52 F. rechtstreeks toepasselijk is, geldt het volgende. Het gaat in gevallen als het onderhavige om de aanvaarding en uitvoering door de bank van een na de faillietverklaring door de gefailleerde gegeven betalingsopdracht, tot het geven waarvan de gefailleerde ingevolge art. 23 F. niet bevoegd was. Nu de boedel door de uit die opdracht voortvloeiende betaling niet is gebaat, kan in beginsel deze betaling, ongeacht of de bank door publicatie van het faillissementsvonnis of op andere wijze bekend was of kon zijn met de faillietverklaring, niet aan de boedel worden tegengeworpen, en kan de curator hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald terugvorderen (vgl. HR 11 januari 1980, nr. 11512, NJ 1980, 563). Op het beginsel dat de rechtstoestand bij aanvang van de dag van de faillietverklaring ook ten opzichte van onwetende derden wordt gefixeerd, vormt het bepaalde in art. 52 F. een uitzondering voorzover het gaat om een betaling aan de gefailleerde vóór de publicatie van het faillissement door een derde die met het inmiddels uitgesproken faillissement niet bekend was. Vereist is dat de betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. Van dit laatste is hier evenwel geen sprake. Weliswaar bestond tussen de gefailleerde en de bank een rekening-courantverhouding, en was de bank in de tussen haar en de rekeninghouder bestaande rechtsverhouding klaarblijkelijk verplicht tot het aanwenden van het door de rekeninghouder aangehouden creditsaldo overeenkomstig diens instructies, bijvoorbeeld door het uitvoeren van door de rekeninghouder gegeven betalingsopdrachten. De verbintenis tot het doen van een betaling ontstond echter telkens eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte, en eerst vanaf dat moment was de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdrachten, naar in de aan dit geding ten grondslag gelegde feiten besloten ligt, telkens werden gegeven op of na de dag van de faillietverklaring, is art. 52 F. hier niet rechtstreeks van toepassing. 3.4. Voorzover de rechtbank op grond van een extensieve uitleg van art. 52 F. heeft geoordeeld dat bepalend is het moment waarop de bank wist of behoorde te weten dat sprake was van een (dreigend) faillissement, geldt het volgende. De omstandigheid dat het bepaalde in art. 52 F. is opgenomen ter bescherming van derden te goeder trouw brengt, zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 tot en met 12, niet mee dat in het faillissementsrecht de bescherming van derden te goeder trouw als een algemeen uitgangspunt is gekozen, dat aanleiding zou kunnen geven tot een extensieve uitleg van art. 52 F. in afwijking van het hiervoor bedoelde fixatiebeginsel,

113

waarmee nu juist niet is gekozen voor een stelsel van bescherming van derden tegen onbekendheid met het uitgesproken maar nog niet gepubliceerde faillissement. 3.5. De op het voorgaande gerichte klachten van het middel slagen derhalve. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen nu de vordering van de curator, afgezien van het hiervoor ongegrond bevonden verweer, voor het overige door de Rabobank niet is bestreden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 2 maart 2005; veroordeelt de Rabobank tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen een bedrag van € 9.049,37 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 augustus 2004 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt de Rabobank in de kosten van de procedure (...; red.). »Annotatie 1. Dit arrest handelt over de vraag of de debitering van een bankrekening met een creditsaldo, die het gevolg is van de uitvoering van een na de aanvang van de dag van faillietverklaring (maar vóór de publicatie van het faillissement) door de failliete rekeninghouder gegeven betalingsopdracht, aan de failliete boedel kan worden tegengeworpen, indien de bank niet wist en ook niet behoefde te weten dat het faillissement reeds was uitgesproken. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. De uitkomst van het arrest is mijns inziens onbevredigend. Zonder aan het door de Hoge Raad gememoreerde fixatiebeginsel afbreuk te doen en zonder in strijd te komen met de Faillissementswet of met eerdere jurisprudentie (in het bijzonder HR 24 april 1959, NJ 1959, 580, m.nt. LEHR (NHM/Versteeg q.q.) en HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563 (Aalburgse bandencentrale)) had de Hoge Raad eenvoudig tot een ander oordeel kunnen (en mijns inziens: moeten) komen. 2. Voor een goed begrip van de materie is het van belang dat men zich rekenschap geeft van de wijze waarop de debitering van een bankrekening met een creditsaldo juridisch moet worden geduid. In de literatuur wordt wel aangenomen dat het debiteren van een bankrekening met een creditsaldo tot verrekening leidt. Zie bijvoorbeeld Mijnssen, De rekening-courantverhouding (1995), p. 99, en Rank, diss. (1996), p. 211, 213, 249, 250– 251, 255–260 en 268. De gedachte achter deze benadering is kennelijk dat een bank door het aanvaarden en uitvoeren van een door de rekeninghouder gegeven betalingsopdracht een tegenvordering op die rekeninghouder verkrijgt ten belope van het over te maken bedrag en dat deze tegenvordering in de tussen de bank en de rekeninghouder bestaande rekening-courant wordt geboekt en van rechtswege wordt verrekend met de schuld van de bank aan de rekeninghouder uit hoofde van diens creditsaldo. Mijns inziens worden de zaken hiermee niet juist voorgesteld. Vgl. Faber, diss. (2005), nrs. 3, 4, 187 en 466. Na het uitvoeren van de betalingsopdracht wordt mijns inziens door de bank slechts berekend welk bedrag de rekeninghouder nog van de bank te vorderen heeft en wordt de stand van de rekening-courant door middel van een louter administratieve boeking hieraan aangepast. Men kan de vordering van de rekeninghouder op de bank uit hoofde van diens creditsaldo beschouwen als de actieve zijde van een alternatieve verbintenis (vgl. art. 6:17 e.v. BW). De rekeninghouder kan – naar keuze – over zijn creditsaldo beschikken door het doen van een kasopname of het geven van een betalingsopdracht. De uitvoering van de betalingsopdracht door de bank komt neer op het voldoen van haar schuld aan de rekeninghouder, welke schuld als gevolg daarvan (en niet als gevolg van verrekening) tenietgaat of wordt verminderd. Van het tegenover elkaar staan van een vordering en een schuld ten belope van het bedrag van de betalingsopdracht is geen sprake. De enige vordering die de bank bij het uitvoeren van de betalingsopdracht (mogelijk) op de rekeninghouder verkrijgt, is de (eventuele) vordering ter hoogte van de kosten die met de uitvoering van de opdracht zijn gemoeid. De gedachte dat bij de debitering van een bankrekening met een creditsaldo sprake is van verrekening, lijkt voort te komen uit een (bewust of onbewust) verlangen naar symmetrie met de creditering van een bankrekening met een debetsaldo. Ter zake daarvan wordt (terecht) in de rechtspraak en de literatuur algemeen aangenomen dat zij tot verrekening leidt. Vgl. Faber, diss. (2005), nrs. 4 en 187, alsmede hoofdstukken 7 en 8, passim. De schuldenaar die giraal aan zijn schuldeiser betaalt, verschaft de schuldeiser een vordering op diens bank. Door creditering van de

114

bankrekening van de schuldeiser maakt de bank zich tot diens schuldenaar. De aldus ontstane schuld van de bank aan de schuldeiser wordt met de vordering van de bank uit hoofde van het debetsaldo van rechtswege in rekening-courant verrekend (vgl. art. 6:140 BW). Het lijkt aantrekkelijk de debitering van een bankrekening met een creditsaldo (niet alleen feitelijk, maar ook juridisch) als spiegelbeeld te beschouwen van de creditering van een bankrekening met een debetsaldo. Daarmee wordt echter naar mijn mening het rechtskarakter van een girale betaling miskend en wordt niet de juiste betekenis toegekend aan de handelingen die ter uitvoering van een girale betaling plaatsvinden. De uitvoering van de door de schuldenaar aan de bank gegeven betalingsopdracht leidt ertoe dat de bank haar schuld uit hoofde van diens creditsaldo voldoet door ten laste van dat saldo een bedrag over te boeken naar de bankrekening van de schuldeiser, die door de schuldenaar als betaaladres is aangewezen. Van het ontstaan van een nieuwe verbintenis van de bank jegens de schuldenaar is bij het aanvaarden van een betalingsopdracht mijns inziens geen sprake. 3. Het voorafgaande is slechts één zijde van de medaille: de bank voldoet bij de uitvoering van de betalingsopdracht haar schuld aan de rekeninghouder uit hoofde van diens creditsaldo. De andere zijde van de medaille betreft de betaling door de rekeninghouder (de schuldenaar) aan de begunstigde (de schuldeiser). Hier is het de rekeninghouder uiteindelijk om te doen. De uitvoering van de betalingsopdracht leidt tot een rechtstreekse betaling door de schuldenaar aan zijn schuldeiser, welke betaling met de creditering van diens bankrekening is voltooid. Vgl. art. 6:114 lid 2 BW. Men hoede zich voor de gedachte dat bij een girale betaling sprake zou zijn van een betaling door de bank aan de door de rekeninghouder aangewezen begunstigde. Deze – ik zou haast zeggen: primitieve – benadering van het girale betalingsverkeer spoort niet met de bedoeling van partijen en geeft voeding aan de hiervóór reeds bestreden gedachte dat de bank bij het uitvoeren van een betalingsopdracht een tegenvordering op de rekeninghouder zou verkrijgen (kennelijk tot vergoeding van het door de bank betaalde bedrag). 4. Wat nu te doen met een tussentijds faillissement van de rekeninghouder? Was de door de rekeninghouder verrichte girale betaling per faillissementsdatum nog niet voltooid, dan heeft het faillissement gevolgen voor de beide hiervóór genoemde aspecten van de betaling. In de relatie tussen de rekeninghouder (de schuldenaar) en de begunstigde (de schuldeiser) dient rekening te worden gehouden met art. 23 en 24 Fw, in de relatie tussen de bank en de rekeninghouder met art. 52 Fw. Hieronder ga ik op beide kwesties nader in. 4.1. De relatie tussen de rekeninghouder (de schuldenaar) en de begunstigde (de schuldeiser). Uit art. 23 en 24 Fw vloeit als hoofdregel voort dat een rechtshandeling die de schuldenaar na datum faillissement heeft verricht, niet aan de failliete boedel kan worden tegengeworpen; de rechtshandeling is relatief nietig. Vgl. Van der Feltz I, p. 339–340 en 360–362, alsmede Kortmann/Faber, Wetswijzigingen, p. 466. Vgl. ook HR 31 mei 1963, NJ 1966, 340 (Tripels q.q./Van Rooijen) en HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563, m.nt. BW (Aalburgse bandencentrale). Een en ander is slechts anders, indien de boedel als gevolg van de door de gefailleerde verrichte rechtshandeling zou zijn gebaat. In dat geval is de boedel aan de betreffende rechtshandeling gebonden. Gaat de schuldenaar vóór zijn faillietverklaring over tot girale betaling van een schuld aan de schuldeiser, maar wordt die betaling eerst na de faillietverklaring voltooid, dan volgt uit HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1, m.nt. JBMV (Vis q.q./NMB) dat de curator het betaalde zonder meer op de voet van art. 23 Fw van de schuldeiser kan terugvorderen. Aangenomen moet worden dat deze regel ook geldt, en wel a fortiori, indien de betalingsopdracht niet reeds vóór, doch eerst na datum faillissement is verstrekt. Zie over het arrest Vis q.q./NMB en zijn implicaties meer uitvoerig Faber, diss. (2005), nrs. 295 en 465. Aan de daar genoemde jurisprudentie kan nog worden toegevoegd Rb. Arnhem 31 augustus 2005, «JOR» 2006/82, m.nt. Abendroth. 4.2. De relatie tussen de bank en de rekeninghouder (de schuldenaar). Heeft de curator – naast of in plaats van de hiervóór genoemde vordering jegens de schuldeiser – (ook) een vordering jegens de bank die de betalingsopdracht heeft uitgevoerd? Kan de curator van de bank afdracht verlangen van een bedrag gelijk aan dat waarmee de bankrekening van de schuldenaar (na datum faillissement) is gedebiteerd en

115

waarmee de bankrekening van diens schuldeiser (na datum faillissement) is gecrediteerd? Het antwoord op deze vraag wordt beheerst door de tussen de gefailleerde en zijn bank bestaande rechtsverhouding, alsmede door het bepaalde in art. 52 Fw, dat de schuldenaar van de gefailleerde, die in beginsel slechts bevrijdend kan betalen aan de curator, een vergelijkbare bescherming biedt als art. 6:34 BW. Zie hierover meer uitvoerig Faber, diss. (2005), nrs. 295 en 466. Binnen de grenzen van art. 52 Fw kan de debitering van de bankrekening van de gefailleerde, c.q. de voldoening door de bank van haar schuld aan de gefailleerde uit hoofde van diens creditsaldo, aan de failliete boedel worden tegengeworpen. De voldoening door de bank van haar schuld aan de gefailleerde bevrijdt de bank echter alleen dan jegens de failliete boedel, indien (i) de schuld die werd voldaan, per faillissementsdatum reeds bestond; en (ii) de voldoening van de betreffende schuld vóór de bekendmaking van het faillissement te goeder trouw heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt in ieder geval dat door de bank nimmer een beroep kan worden gedaan op de bescherming van art. 52 Fw, voor zover het creditsaldo van de gefailleerde ten laste waarvan de girale betaling is geschied, het gevolg was van een creditering van zijn bankrekening na datum faillissement. Vgl. HR 24 april 1959, NJ 1959, 580, m.nt. LEHR (NHM/Versteeg q.q.). Hierbij doet niet ter zake of het faillissement reeds langs de weg van art. 14 lid 3 Fw bekend was gemaakt, noch of de bank op de hoogte was van het faillissement. Art. 52 Fw ziet nu eenmaal niet op de nakoming van verbintenissen jegens de gefailleerde die eerst na datum faillissement zijn ontstaan. Wat nu, indien het creditsaldo ten laste waarvan de girale betaling is geschied, per faillissementsdatum reeds bestond en de bank bovendien ten tijde van de voldoening van haar schuld aan de gefailleerde te goeder trouw was? Het is deze vraag waarover de Hoge Raad in het thans voorliggende arrest een oordeel heeft gegeven. Hoewel het creditsaldo van de gefailleerde per faillissementsdatum reeds bestond, is de girale betaling volgens de Hoge Raad in casu niet geschied ter nakoming (door de bank) van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. De Hoge Raad overweegt dat ‗‗de verbintenis tot het doen van een betaling‘‘ voor de bank telkens eerst ontstaat op het moment waarop de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt en dat de bank eerst vanaf dat moment verplicht is overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd is het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen. Nu de betalingsopdrachten (gelet op het voorliggende feitencomplex) telkens werden gegeven op of na de dag van faillietverklaring, is art. 52 Fw hier volgens de Hoge Raad niet rechtstreeks van toepassing. Op het eerste gezicht lijkt dit vanzelfsprekend. Bij nadere beschouwing valt op dit oordeel van de Hoge Raad echter wel het nodige af te dingen. De vraag is of de Hoge Raad (in navolging van A-G Huydecoper in zijn Conclusie, onder 14 en 15) niet teveel betekenis toekent aan de door de rekeninghouder gegeven betalingsopdracht en te weinig betekenis toekent aan het per faillissementsdatum reeds bestaande creditsaldo. Onder 2 gaf ik aan dat de vordering uit hoofde van het creditsaldo kan worden beschouwd als de actieve zijde van een (reeds bestaande) alternatieve verbintenis, waarbij aan de rekeninghouder een keuzebevoegdheid toekomt ter zake van de wijze waarop de bank aan die verbintenis dient te voldoen. De betalingopdracht is niet meer dan het uitbrengen van die keuze, oftewel het aan de bank opgeven van een betaaladres voor (een deel) van het creditsaldo. Mijns inziens dient aan de toepassing van art. 52 Fw niet in de weg te staan dat een dergelijke betalingsopdracht eerst na datum faillissement is verstrekt (en derhalve wegens het bepaalde in art. 23 en 24 Fw niet aan de failliete boedel kan worden tegengeworpen), noch dat de bank eerst tot voldoening van haar schuld uit hoofde van het creditsaldo kan overgaan nadat aan haar is kenbaar gemaakt op welke wijze zij dat dient te doen. Van het ontstaan van een nieuwe verbintenis is naar mijn stellige overtuiging bij het aanvaarden van een betalingsopdracht geen sprake (zoals er evenmin sprake is van het ontstaan van een nieuwe verbintenis in een geval als geschetst door A-G Huydecoper in zijn Conclusie, onder 14, noot 16). In de lagere jurisprudentie en in de literatuur won deze benadering de laatste jaren snel terrein. Vgl. Rb. Amsterdam 6 juni 2001, «JOR» 2001/218; Rb. Alkmaar 2 maart 2005, «JOR» 2005/110, m.nt. Verdaas (het door de Hoge Raad vernietigde vonnis a quo); Rb. Roermond 31 december 2003, te kennen uit Rb. Alkmaar 2 maart 2005, «JOR» 2005/110,

116

m.nt. Verdaas, en Rb. Utrecht 13 april 2005, «JOR» 2005/136, m.nt. Verdaas. Vgl. ook J.J. van Hees, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel) (2000), p. 141–142; Smeekes, AA 2004, p. 418–419; Verdaas, noot onder Rb. Utrecht 17 november 2004, «JOR» 2005/18; idem, noot onder Rb. Alkmaar 2 maart 2005, «JOR» 2005/110; idem, noot onder Rb. Utrecht 13 april 2005, «JOR» 2005/136; Faber, diss. (2005), nrs. 295 en 466, en Voerman, Ondernemingsrecht 2006, p. 401–403. De Hoge Raad heeft echter anders beslist. Het arrest kan mijns inziens worden toegevoegd aan de lijst met uitspraken waarin een onduidelijke koers wordt gevaren met betrekking tot het ontstaansmoment van vorderingen en verbintenissen. Bekend is dat de Hoge Raad toekomstige vorderingen soms aanmerkt als reeds bestaande vorderingen onder opschortende voorwaarde. Een berucht voorbeeld daarvan is de regresvordering van een nog niet tot betaling aangesproken borg of hoofdelijk schuldenaar. Vgl. hierover Faber, diss. (2005), nr. 447, met vermelding van literatuur en jurisprudentie. In het voorliggende geval merkt de Hoge Raad mijns inziens een reeds bestaande verbintenis aan als een (vooralsnog) toekomstige. Zou het tegen de achtergrond van de moeizame bepaling van het ontstaansmoment van vorderingen en verbintenissen (en de ingrijpende rechtsgevolgen die aan dat ontstaansmoment zijn verbonden) geen aanbeveling verdienen de bescherming van art. 52 Fw uit te breiden tot verbintenissen die na de faillietverklaring zijn ontstaan, maar voortvloeien uit een rechtsverhouding die per faillissementsdatum reeds bestond? Ik mag tot aannemen dat de onderhavige op de bank rustende verbintenis (in de ogen van de Hoge Raad) in ieder geval aan dat criterium voldoet? 5. Aan het slot van deze noot maak ik nog een zestal opmerkingen ter voorkoming van eventuele misverstanden omtrent de betekenis en reikwijdte van het arrest van de Hoge Raad. 5.1. Op de eerste plaats wijs ik erop dat de terminologie die de Hoge Raad in zijn arrest bezigt, op een drietal punten onzuiver is. In r.o. 3.2 spreekt de Hoge Raad over ‗‗bedragen die de bank na de faillietverklaring aan een derde heeft voldaan‘‘; in r.o. 3.3 spreekt de Hoge Raad over ‗‗hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald‘‘ en over een op de bank rustende ‗‗verbintenis tot het doen van een betaling‘‘. Uit dit onzuivere taalgebruik (vgl. ook de Conclusie van A-G Huydecoper, onder 17, waarin wordt gesproken over ‗‗de partij die de betaling van de bank ontving‘‘) mag en kan niet worden afgeleid dat de Hoge Raad het uitvoeren van een betalingsopdracht niet zou zien als een betaling door de rekeninghouder aan de begunstigde, maar als een betaling door de bank aan de begunstigde. Zie ook hiervóór, onder 3. 5.2. Op de tweede plaats merk ik op dat de Hoge Raad in de derde zin van r.o. 3.3 niet met zoveel woorden aangeeft van wie de curator ‗‗hetgeen ingevolge de betalingsopdracht door de bank is betaald‘‘ kan terugvorderen. Op basis van het voorliggende feitencomplex, de context en de verwijzing naar het arrest Aalburgse bandencentrale (HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563, m.nt. BW) moet echter worden aangenomen dat de Hoge Raad (ook in dit onderdeel van r.o. 3.3) het oog heeft op de relatie tussen de failliete boedel en de bank die de betalingsopdracht heeft uitgevoerd, en niet op de relatie tussen de failliete boedel en de schuldeiser die de betaling heeft ontvangen. Het gaat derhalve om een vordering van de curator jegens de bank en niet om een vordering van de curator jegens de schuldeiser. Overigens suggereert het woord ‗‗terugvorderen‘‘ dat er iets uit de boedel zou zijn verdwenen. Dat is (strikt genomen) niet het geval, indien men – zoals de Hoge Raad doet – aanneemt dat de debitering van de rekening van de gefailleerde niet aan de failliete boedel kan worden tegengeworpen. Het per faillissementsdatum aanwezige creditsaldo is in dat geval immers in werkelijkheid niet verminderd. Het saldo van de rekening-courant is slechts ‗‗op papier‘‘ te laag; het ‗‗papieren‘‘ saldo is niet in overeenstemming met het werkelijke saldo waarop de curator zich ten behoeve van de failliete boedel kan beroepen. 5.3. Op de derde plaats verdient opmerking dat de Hoge Raad in r.o. 3.3 een oordeel geeft ‗‗[v]oorzover de rechtbank ervan is uitgegaan dat art. 52 F. rechtstreeks toepasselijk is‘‘. De Hoge Raad maakt deze door de rechtbank gevolgde benadering niet, althans niet zonder meer, tot de zijne. Voor cassatiedoeleinden is dat ook niet nodig. Hoewel om deze reden bij de interpretatie van r.o. 3.3 enige voorzichtigheid moet worden betracht, valt op dat de Hoge Raad op geen enkele wijze (direct of indirect) verwijst naar enigerlei vorm van verrekening in de relatie tussen de bank en de gefailleerde en dat de Hoge Raad ook

117

overigens in de gebezigde terminologie op geen enkele wijze de indruk wekt aan verrekening te hebben gedacht. Hopelijk is dit een bewuste keuze en behoort de hiervóór, onder 2, bestreden verrekeningsgedachte, die in de literatuur wel wordt verdedigd, spoedig tot het verleden. Mij zijn overigens geen uitspraken van de Hoge Raad bekend waarin met betrekking tot de debitering van een bankrekening met een creditsaldo van die verrekeningsgedachte wordt uitgegaan. In de lagere jurisprudentie zijn daarvan wel voorbeelden te vinden. Vgl. Hof Amsterdam 11 september 2003, «JOR» 2004/142, m.nt. Abendroth; Rb. Utrecht 17 november 2004, «JOR» 2005/18, m.nt. Verdaas, en Rb. Utrecht 21 september 2005, «JOR» 2005/287, m.nt. Abendroth. 5.4. Op de vierde plaats wijs ik erop dat r.o. 3.4 (anders dan r.o. 3.3) geen nieuwe inzichten bevat, maar slechts een bevestiging is van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Aalburgse bandencentrale (HR 11 januari 1980, NJ 1980, 563, m.nt. BW). In de procedure die tot dat arrest heeft geleid, was in cassatie aangevoerd dat een algemeen beginsel van bescherming van derden te goeder trouw met zich brengt dat op de regel van art. 23 en 24 Fw een uitzondering moet worden gemaakt ten gunste van degene die, onbekend met het faillissement, een overeenkomst met de gefailleerde heeft gesloten voordat het faillissement op de voet van art. 14 lid 3 Fw was gepubliceerd. Volgens de Hoge Raad kon dat niet als juist worden aanvaard. De Hoge Raad overweegt: ‗‗De tekst van de artt. 23 en 24 geeft voor het maken van een uitzondering uit hoofde van een zodanig beginsel geen grond. De geschiedenis van de totstandkoming van de Faillissementswet biedt daartoe evenmin steun; zij pleit veeleer ervoor te aanvaarden dat de wetgever ervan is uitgegaan dat derden door het ter openbare terechtzitting uitspreken van de faillietverklaring en door haar inschrijving in het in art. 19 bedoelde register met het faillissement bekend kunnen zijn, en zo tot de regel is gekomen dat het faillissement tegenover hen met ingang van de dag waarop het werd uitgesproken zijn voormelde werking kan hebben.‘‘. In het thans voorliggende arrest overweegt de Hoge Raad (in een enigszins moeizaam geformuleerde volzin) dat art. 52 Fw niet met zich brengt dat in het faillissementsrecht de bescherming van derden te goeder trouw als een algemeen uitgangspunt is gekozen, dat aanleiding zou kunnen geven tot een extensieve uitleg van het artikel in afwijking van het fixatiebeginsel, waarmee nu juist niet is gekozen voor een stelsel van bescherming van derden tegen onbekendheid met het uitgesproken maar nog niet gepubliceerde faillissement. 5.5. Op de vijfde plaats merk ik op dat het arrest van de Hoge Raad geen betekenis heeft voor een door de rekeninghouder vóór de faillissementsdatum gegeven en door de bank vóór die datum aanvaarde betalingsopdracht, die eerst na die datum tot debitering van de bankrekening van de inmiddels failliete rekeninghouder heeft geleid. Indien de bank ten tijde van de voldoening van haar (vóór de faillietverklaring ontstane) verplichting tot uitvoering van de betalingsopdracht te goeder trouw was, wordt zij mijns inziens door art. 52 Fw beschermd. In deze zin ook A-G Huydecoper in zijn Conclusie, onder 14 en 15, in het bijzonder noten 17 en 18. 5.6. Op de zesde plaats verdient opmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest niets zegt over de mogelijkheid voor de bank om hetgeen zij aan de failliete boedel dient af te dragen, op de gefailleerde of de begunstigde te verhalen. Dat de bank in theorie verhaal heeft op de gefailleerde, moge duidelijk zijn. Dat helpt de bank echter in de regel niet, nu zij daaraan geen vordering kan ontlenen die zij in het faillissement geldend kan maken en zij ook niet van enige schuld aan de failliete boedel wordt bevrijd. Zie in deze zin (met zoveel woorden) HR 24 april 1959, NJ 1959, 580, m.nt. LEHR (NHM/Versteeg q.q.). In theorie zou de bank verhaal kunnen nemen op activa van de gefailleerde die buiten de boedel zijn gebleven, maar dan moeten dergelijke (voor verhaal vatbare) activa er wel zijn. Een andere, meer realistische mogelijkheid voor de bank is gelegen in een vordering jegens de begunstigde. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan daarbij in het bijzonder worden gedacht aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (vgl. art. 6:212 BW). Het verdient mijns inziens overigens aanbeveling om in de Algemene Bankvoorwaarden op te nemen (of buiten twijfel te stellen) dat een betaling die plaatsvindt krachtens een door een gefailleerde rekeninghouder gegeven betalingsopdracht, op dezelfde wijze wordt behandeld als een betaling waaraan in het geheel geen opdracht ten

118

grondslag ligt, of die onjuist is uitgevoerd. In dat geval kan de betreffende betaling steeds op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst worden gestorneerd. Hiervóór, onder 4.1, gaf ik – onder verwijzing naar het arrest Vis q.q./NMB (HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1, m.nt. JBMV) – aan dat de schuldeiser die de betaling heeft ontvangen, gehouden is het ontvangene aan de failliete boedel af te dragen. Dit laatste is mijns inziens echter niet meer het geval, indien het nadeel voor de failliete boedel reeds door de bank is opgeheven. Vgl. Rb. Arnhem 31 augustus 2005, «JOR» 2006/82, m.nt. Abendroth. In dat geval is het mogelijk dat de bank verhaal heeft op de schuldeiser. Moet de schuldeiser het bedrag dat hij aanvankelijk als betaling op zijn faillissementsvordering had ontvangen, aan de boedel of aan de bank afdragen, dan kan hij voor zijn onvoldaan gebleven faillissementsvordering (uiteraard) op de gewone voet in het faillissement opkomen. De betreffende vordering komt voor verificatie in aanmerking. De cirkel is daarmee weer rond, maar fraai is het natuurlijk niet. NEDF »Voetnoten [1] Van eventuele andere publicaties, zoals de wet die destijds voorschreef, maakt het dossier geen melding. Uit «JOR» 2005, 136 blijkt van een publicatie in het Rotterdams Dagblad op 27 december 2003 [2] Het bestreden vonnis spreekt van ‗‗(tele)betalingsopdrachten‘‘. Aan de hand van het lemma ‗‗tele-‘‘ in de Van Dale denk ik dat dit elektronisch doorgegeven/verwerkte betalingsodrachten zijn [3] De gefailleerde voerde een handelsnaam die met ‗‗Beter Slapen‘‘ overeenkomt, maar de rechthebbende op de hier bedoelde rekening is kennelijk (dat wordt ook in de stukken onweersproken aangevoerd) een ander dan de gefailleerde [4] Blijkens rov. 4.6 van het in cassatie bestreden vonnis wordt het kleine verschil met het bedrag dat van de rekening-courant betaald werd, verklaard door gemaakte kosten [5] Het vonnis van de rechtbank is gepubliceerd in «JOR» 2005, 110 [6] Bij dagvaarding van 31 mei 2005, terwijl het bestreden vonnis op 2 maart 2005 werd gewezen [7] Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994 onder redactie van Kortmann en Faber, p. 459 [8] Het treft ongetwijfeld als onbillijk dat degeen die in alleszins verschoonbare onwetendheid aan een gefailleerde heeft gepresteerd, door de curator zou kunnen worden genoopt om opnieuw te presteren; maar waarom die onbillijkheid van een andere orde zou zijn dan de onbillijkheid waarom het in het arrest van 11 januari 1980 ging – dus het geval van degene die in verschoonbare onwetendheid met de gefailleerde contracteerde én meteen presteerde, maar de tegenprestatie voor wat hij geleverd had moest teruggeven – springt niet in het oog [9] WPNR 5239 [10] Zie voor de huidige stand van zaken naar Duits en Belgisch recht par. 80 en 81 Insolvenzordnung en art. 16 e.v. van de Belgische Faillissementswet (wet van 8 augustus 1997); Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, diss. 2000, p. 103–104 (België); Kirchhof c.s., Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2001, par. 81, rndnrs. 19 e.v. Blijkens McBryde c.s., Principles of European insolvency law, 2003, p. 34, 37, 54–56, 160, 167–168, 209, 248–252, 255, 261–262, 396–397, 409 en 588–590 wordt het beginsel van bescherming van de boedel vanaf de faillissementsdatum, ook ten

119

opzichte van bona fide derden, in alle onderzochte jurisdicties als uitgangspunt aanvaard, al-dan-niet met beperkte uitzonderingen (zie voor een voorbeeld p. 167–168) [11] Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994 onder redactie van Kortmann en Faber, p. 358–359 [12] Prikkelende gedachten over dit onderwerp bij Van Maanen (voortbouwend op Van Oven, NJB 1934, p. 788) in: Onredelijkheid en onbillijkheid als beginselen van faillissementsrecht, ‗‗Offerhausreeks‘‘ 1996, p. 7 [13] In die zin, zij het met onderlinge verschillen: Faillissementswet (losbl.), Van Galen en De Liagre Böhl, art. 14, aant. 4 en art. 23, aant. 2; zie ook art. 52, aant. 1; T&C Faillissementswet, 2004, Christiaans, art. 23, aant. 3; Polak, Faillissementsrecht, 2005, p. 41, 66–70; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nrs. 2237 (slot), 2246–2249 (i.h.b. nr. 2247), 2265–2267; Van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling, 1998, p. 39–40; Kortmann-Faber, noot bij «JOR» 1998, 48 (p. 309); Huizink, Insolventie, 1995, p. 29–30 en p. 77–78; Verschoof, Het nieuwe faillissementsrecht, 1992, p. 12–13; Anders: Tjittes-Groot, Insolventierecht, 2004, p. 26; Knol c.s., Faillissementsgids, 2002, p. 59; Van Hees, Van Schilfgaarde-bundel, 2000, p. 143 (maar: ‗‗iure constituendo‘‘). (Verwijzingen naar de literatuur van vóór het arrest van 11 januari 1980 leken mij minder relevant; zie daarvoor bijvoorbeeld Vos-Wttewaal, Dorhout Meesbundel (1974), p. 349 e.v. met veel vermeldingen van tot dan toe verschenen literatuur.) Als vindplaatsen die althans voor het onderhavige geval – de bank die na faillissement te goeder trouw betalingsopdrachten uitvoert – voor het standpunt van de Rabobank kiezen noem ik, naast een (minderheids)deel van de door partijen in hun processtukken aangehaalde ‗‗lagere‘‘ rechtspraak, Verdaas, noot bij JOR 2005, 18; T&C Faillissementswet, 2004, Christiaans, art. 23, aant. 5; Smeekes, AAe 2004, p. 417–419; Abendroth, noot bij «JOR» 2004, 142 (p. 1005–1006) [14] Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave 1994 onder redactie van Kortmann en Faber, p. 464–465 [15] Inderdaad wordt aangenomen dat een bank verplicht is om aan betalingsopdrachten van de cliënt gevolg te geven wanneer de rekening voldoende saldo vertoont én wanneer de opdracht bevoegdelijk is gegeven (waarbij natuurlijk opvalt dat in deze zaak aan de laatstgenoemde voorwaarde niet was voldaan); zie bijvoorbeeld Van Hees, Van Schilfgaarde-bundel, 2000, p. 141; (geclausuleerd:) Van Esch-De Rooij, NJB 1996, p. 1742; Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 1995, p. 96 [16] Een sympathie die nog wat versterkt wordt wanneer men zich voorstelt dat het niet om een bank zou gaan – banken komen als gedupeerde partij nu eenmaal wat minder sterk over dan ‗‗gewone‘‘ rechtsgenoten –, maar om een derde die goederen van de gefailleerde in opslag heeft, en die ná het faillissement maar voor de publicatie daarvan te goeder trouw gevolg geeft aan de opdracht van de gefailleerde om de opgeslagen goederen aan een crediteur (afnemer) van de gefaillerde uit te leveren. Dat zo iemand het slachtoffer van zijn onwetendheid zou worden treft althans mij als even onbillijk, als wanneer het gaat om de betalende debiteur die bij het formuleren van art. 52 F voor ogen heeft gestaan [17] Mij lijkt dan ook juist dat wanneer de betalingsopdracht vóór de faillissementsdatum is verstrekt en aanvaard, aan de bank een beroep op art. 52 F toekomt, zie Verschoof, Bb 1989, p. 147; en zie ook Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 1995, p. 103 (op p. 2 van de cassatiedagvaarding, onderste alinea, wordt in dit opzicht en passant een ander standpunt betrokken; dat lijkt mij dus niet juist). Hiervóór (in voetnoot 15) heb ik al even aangestipt dat, ook al moge een bank maar een beperkte ruimte hebben om betalingsopdrachten niet te aanvaarden, het geval dat de opdrachtgever inmiddels gefailleerd is wél binnen die ruimte valt [18]

120

Dat roept dan allicht de vraag op, hoe het zou zijn als (wat volgens mij in deze zaak feitelijk niet aan de orde is) de opdracht van de latere gefailleerde al vóór het faillissement werd gegeven, maar ontvangst/acceptatie van de bank pas op of na de dag van faillietverklaring vallen. Wat het eerste betreft lijkt mij dan dat de ontvangst van een wilsuiting voor het effect daarvan beslissend is (art. 3:37 lid 3 BW); en dat ontvangst op of na de faillissementsdatum dus ‗‗te laat‘‘ is. Als alleen het tweede – de acceptatie door de bank – op of na de faillissementsdatum plaatsvindt (dwz.: aan de opdrachtgever kenbaar wordt gemaakt), krijgt de vraag of men de hier aanwezige rechtsfiguur als een nadere overeenkomst kwalificeert misschien alsnog de betekenis, die ik in alinea 15 als ‗‗bijzaak‘‘ heb afgedaan; zie ook Hof Amsterdam 11 september 2003, «JOR» 2004, 142 m.nt. Abendroth, rov. 4.6 e.v.; Rechtbank Den Haag 10 december 1997, «JOR» 1998, 48 m.nt. Kortmann en Faber, rov. 6.1–6.3; Van Esch-De Rooij, NJB 1996, p. 1744. Kortmann en Faber wijzen er t.a.p., volgens mij terecht, op dat de rechtspraak, en af en toe ook de literatuur, op dit punt wel aansluiting zoeken bij de leer van HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 m.nt. JBMV, rov. 3.2 (in die zaak ging het om de vraag of de curator een girale betaling die bij het uitspreken van het faillissement nog niet geheel voltooid was, van de ontvanger mag terugvorderen). Ik denk, met Kortmann en Faber én met de rechtbank in het in deze zaak bestreden vonnis, dat die leer voor de onderhavige zaak niet richtinggevend is. Voor de vraag uit deze zaak is, denk ik, beslissend wanneer de (opeisbare) verbintenis waaraan de bank gevolg heeft gegeven tot stand is gekomen – voor dan wel tijdens het faillissement. Voor dat tijdstip is niet beslissend – en zelfs niet erg relevant – wanneer de betaling die als uitvloeisel van die verbintenis wordt gedaan, als voltooid mag worden aangemerkt; en (alleen) om dat laatste ging het in het arrest van 31 maart 1989

121

RvdW 2005, 72: Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huur... Instantie: Hoge Raad Datum: 13 mei 2005 Magistraten: Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel Zaaknr: C04/075HR Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AT2650 Noot: Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2005:AT2650, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑05‑2005; ECLI:NL:PHR:2005:AT2650, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 13‑05‑2005 Wetingang: Fw art. 39 ; Fw art. 238 ; BW art. 6:248 Brondocument: HR, 13-05-2005, nr C04/075HR Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak EssentieNaar boven Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurder: strijdig met art. 238 c.q. art. 39 Fw? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw staat niet in de weg aan een beroep op een beding in een huurovereenkomst (in casu van computerapparatuur) dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. In voorkomend geval kan een beroep op een zodanig beding worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. SamenvattingNaar boven Partijen hebben een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten, waarin een beding is opgenomen dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Huurster heeft niet volledig aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst voldaan op het moment dat de rechtbank haar voorlopige surséance van betaling verleent. Verhuurster heeft vervolgens op grond van het beding in de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang de overeenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding, waarvan het bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Huurster is vervolgens failliet verklaard, waarna verhuurster haar vordering ter verificatie bij de curatoren heeft ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. In deze procedure gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van verhuurster op het in de huurovereenkomst opgenomen beding. Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere)

122

beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Partij(en)Naar boven Mrs. F.H. Tiethoff en A.S. Douma, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL BV, te 's‑Gravenhage, resp. Rijswijk, eisers tot cassatie, adv. mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, tegen Amstel Lease Maatschappij NV, te Utrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman. Bewerkte uitspraakNaar boven UitspraakNaar boven Hof: 3. Beoordeling 3.1 Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken in de bodemprocedure en de renvooiprocedure, zal de rechtbank de zaken gezamenlijk behandelen. 3.2 Kern van het geschil betreft de vraag of ALM op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken. artikel 13 huurovereenkomst van toepassing? 3.3 De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4.). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. Voorzover de curatoren nog een beroep hebben gedaan op artikel 37 Fw, wordt dit beroep als niet onderbouwd en kennelijk niet serieus gemeend verworpen. huurovereenkomst rechtsgeldig ontbonden? 3.4 De curatoren hebben aangevoerd dat er op het moment van beëindiging van de huurovereenkomst geen sprake was van verzuim aan de zijde van BaByXL en er dus geen rechtsgrond bestond om het contract te beëindigen. De rechtbank verwerpt deze stelling. Op grond van het bepaalde in artikel 13, tweede lid van de huurovereenkomst, heeft ALM immers het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar haar oordeel omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op BaByXL in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen. In het derde lid van voornoemd artikel wordt vermeld dat van in het tweede lid bedoelde omstandigheden onder meer sprake is indien surséance van betaling van de huurder is

123

aangevraagd (zie rov. 1.4.). Nu ALM op basis van déze omstandigheid tot beëindiging van de overeenkomst is overgegaan, was verzuim daarom geen vereiste en is het contract op 14 februari 2002 rechtsgeldig beëindigd door middel van ontbinding. schadevergoeding 3.5 In de renvooiprocedure heeft ALM op basis van artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst vanaf 28 februari 2002 een schadevergoeding gevorderd ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De curatoren hebben deze vordering betwist. 3.6 De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent. 3.7 Tevens voeren de curatoren aan dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat ALM vóórtijdig de huur opzegt, daarbij het genot aan BaByXL ontzegt, een schadevergoeding eist en vervolgens de apparatuur doorverkoopt, terwijl ALM wist dat Tiscali wilde overgaan tot contractsovername en hierbij de lopende verplichtingen integraal zou overnemen. Ook dit verweer faalt. Nu in rov. 3.4. is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, heeft ALM vanaf die datum de vrije beschikking over de apparatuur en staat het ALM dus ook vrij deze te verkopen hetgeen niet de conclusie kan rechtvaardigen dat om deze reden de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de huurovereenkomst, meer specifiek artikel 13, vijfde lid in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. 3.8 Ten slotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak. 3.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ALM op grond van het bepaalde in artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst gerechtigd was tot het vorderen van een schadevergoeding. bankgarantie 3.10 De curatoren hebben gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst komt ALM dus geen vorderingsrecht meer toe, aldus de curatoren. Deze stelling gaat niet op. De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding. 3.11 De curatoren hebben voorts gesteld dat de bankgarantie is afgegeven ter verzekering van de op 15 februari 2001 gesloten overeenkomst. Zij voeren daarbij aan dat bij het sluiten

124

van de overeenkomst van 1 mei 2001 — waarbij de eerdere overeenkomst kwam te vervallen — geen nieuwe bankgarantie is afgegeven, noch is bepaald dat de oude bankgarantie tevens zou strekken tot zekerheid voor nakoming van de nieuwe overeenkomst. De rechtbank verwerpt deze stelling. Nadat op 1 mei 2001 de nieuwe overeenkomst is gesloten, wordt op 9 mei 2001 de bankgarantie verhoogd. Het bankgarantienummer in de brief van 9 mei 2001 correspondeert met het nummer dat ziet op de bankgarantie van 8 februari 2001. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de oude bankgarantie, verhoogd met een bedrag kennelijk gerelateerd aan de nieuwe huursom, van toepassing bleef op de nieuwe huurovereenkomst van 1 mei 2001. 3.12 Ten slotte hebben de curatoren gesteld dat ALM niet gerechtigd was de bankgarantie aan te spreken. Zij voeren daartoe onder meer aan dat het trekken onder de bankgarantie in strijd is met de wettelijke verdeling zoals de Faillissementswet die voorstaat. Immers, op deze wijze zou BaByXL in samenspraak met ALM ten nadele van de overige crediteuren kunnen beschikken over activa die tot de boedel behoren. De rechtbank oordeelt als volgt. ALM heeft zich zekerheid verschaft in de vorm van een bankgarantie, welk (buitenwettelijk) zekerheidsrecht toelaatbaar is. Hier doet niet aan af dat aldus inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ALM gerechtigd was om onder de bankgarantie te trekken. teveel betaalde huurpenningen? 3.13 De curatoren hebben gesteld dat met ingang van 20 februari 2002 de betalingsverplichting van BaByXL is beëindigd, aangezien het gebruik van het gehuurde al op 19 februari 2002 aan BaByXL is ontnomen. Nu BaByXL evenwel tot en met 28 februari 2002 de huur aan ALM heeft voldaan, dienen de huurpenningen over de periode 20 t/m 28 februari 2002 te worden gerestitueerd. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van de ontbinding van de overeenkomst ontstaat er tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 rechtsgeldig de overeenkomst heeft beëindigd, doch de feitelijke huursituatie is blijven bestaan tot op de dag van 19 februari 2002, is de rechtbank van oordeel dat ALM de huurpenningen van 20 t/m 28 februari 2002 dient te restitueren. verrekening? 3.14 ALM heeft voorts een beroep gedaan op verrekening van de teveel betaalde huurpenningen met de restantvordering op BaByXL. Zij voert hiertoe aan dat zowel de vordering als de schuld van ALM voortvloeien uit de huurovereenkomst en derhalve op de voet van artikel 53 Fw met elkaar verrekend kunnen worden. De rechtbank wijst het beroep op verrekening af, aangezien de vordering tot schadevergoeding pas ná het faillissement is ontstaan en er dus niet voldaan is aan de vereisten van artikel 53 Fw. ALM zal het bedrag ad € 15 977,03 aan teveel betaalde huurpenningen aan de curatoren moeten terugbetalen. De vordering van ALM zal met dit bedrag worden verhoogd en zal als concurrente vordering ter verificatie dienen te worden aangemeld. 3.15 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curatoren in de bodemprocedure zal worden afgewezen voor zover het de vordering inzake de bankgarantie betreft en zal worden toegewezen voorzover het de teveel betaalde huurpenningen betreft. In de renvooiprocedure zal de vordering van ALM erkend worden tot een bedrag van € 374 113,14 (€ 358 136,11 + € 15 977,03). (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat de rechtbank heeft overwogen dat en op grond daarvan recht

125

heeft gedaan als in het bestreden vonnis, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen. 1 Inleiding 1.1 Tussen (de rechtsvoorganger van) Amstel Lease Maatschappij (ALM) als verhuurder en (de rechtsvoorganger van) BaByXL als huurder is op 15 februari 2001 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot computerapparatuur[1], welke overeenkomst op 1 mei 2001 is vervangen door een nieuwe huurovereenkomst[2]. (De rechtsvoorganger van) BaByXL heeft ten gunste van ALM op 8 februari 2001 een bankgarantie ten bedrage van € 341 887,09 doen stellen door ABN AMRO Bank[3], welke bankgarantie op 9 mei 2001 is verhoogd tot een bedrag van € 586 284,04[4]. De op 9 mei 2001 gestelde bankgarantie is van toepassing op de op 1 mei 2001 tot stand gekomen huurovereenkomst[5]. 1.2 Art. 13 van de huurovereenkomst van 1 mei 2001 luidt (voor zover relevant) als volgt: ‗(…) 2. Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding. 3. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…) 4. Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode. 5. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen‘[6]. 1.3 BaByXL heeft tot en met februari 2002 aan de uit de huurovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting voldaan[7]. Aan BaByXL is op 8 februari 2002 voorlopige surséance van betaling verleend[8]. Op 19 februari 2002 is zij onder intrekking van de surséance van betaling in staat van faillissement gesteld met aanstelling van Mrs. Tiethoff en Douma tot curatoren[9]. 1.4 ALM heeft bij brief van 14 februari 2002 op grond van art. 13 van de huurovereenkomst, met onmiddellijke ingang de huurovereenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding (in hoofdsom) ter grootte van de resterende huurtermijnen ad € 944 420,15. ALM heeft tevens op 14 februari 2002 de namens BaByXL gestelde bankgarantie aangesproken voor de door haar gevorderde schadevergoeding, waarna, op 25 februari 2002 uitbetaling door de bank is gevolgd van een bedrag ter grootte van € 586 284,04[10]. 1.5 Curatoren hebben (in de bodemprocedure) terugbetaling van dit bedrag gevorderd en hebben ter verificatievergadering de (resterende) vordering tot schadevergoeding van ALM betwist[11]. De rechtbank heeft de renvooiprocedure en bodemprocedure gezamenlijk behandeld[12] en heeft bij vonnis van 3 december 2003 de vordering van curatoren, behoudens hetgeen terzake van teveel betaalde huur werd gevorderd, afgewezen onder erkenning van de vordering van ALM.

126

1.6 Tussen de curatoren en ALM is op voet van art. 398 sub 2 Rv overeengekomen hoger beroep over te slaan. De rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL heeft toestemming verleend voor de onderhavige procedure. 2 Onderdeel A 2.1 In rov. 3.3 overweegt de rechtbank: ‗De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was.‘ In rov. 3.6 overweegt de rechtbank: ‗De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent‘.‘ In rov. 3.8 overweegt de rechtbank: ‗Tenslotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd met (…) de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak‘.‘ Deze oordelen van de rechtbank geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. 2.2 Uit de omstandigheid dat de tekst van art. 238 Fw enkel expliciet de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst door de huurder regelt, heeft de rechtbank ten onrechte afgeleid dat de Faillissementswet (meer specifiek art. 238 Fw) beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance zou toelaten. Art. 238 Fw staat echter beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toe[13]. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de sursiet gaande te houden; met dit doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Dat geldt in het bijzonder indien, zoals in het onderhavige geval, op het tijdstip van de beëindiging geen huurachterstand bestond. ‗Zie: Dozy-Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148 Leuftink, Surséance van betaling, 1995, p. 165 De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 271 Molengraaf-Star Busmann, De faillissementswet , 1951, p. 222 Polak-Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 264–265 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8216‘ 2.3 Daarbij is de rechtbank er tevens ten onrechte aan voorbij gegaan dat het niet mogelijk is om contractueel af te wijken van hetgeen in art. 238 Fw is bepaald, nu dit artikel een dwingendrechtelijk karakter heeft[14] danwel dat het artikel mede van openbare orde is[15]. ‗Zie: Rb. Breda 20 augustus 1996, JOR 1997, 9, m.n. rov. 3.3.4‘ Dit volgt voorts uit de omstandigheid dat art. 39 Fw, welk artikel dezelfde strekking heeft en inhoudelijk nagenoeg overeenstemt met art. 238 Fw, ook een dwingendrechtelijk karakter heeft. ‗Zie: Polak-Polak, a.w., p. 5

127

Polak-Wessels, II, 2000, p. 7 Pres. Rb. Zutphen 5 juni 1984, ‘NJ 1985, 557 Het dwingendrechtelijk karakter van art. 238 Fw vloeit voort uit de omstandigheid dat (ook) gedurende de surséanceperiode de belangen van zowel sursiet als de schuldeisers beschermd moeten worden. De door de wetgever gemaakte belangenafweging, die is vastgelegd in het stelsel van de Faillissementswet, laat een bepaling zoals art. 13 van de onderhavige huurovereenkomst niet toe, voorzover die bepaling aan de verhuurder het recht geeft na de datum waarop de voorlopige surséance is verleend de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, ook indien, zoals hier op het moment van de beëindiging geen huurachterstand bestond. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van sursiet (of failliet) en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan. Anders gezegd: de door de wetgever gemaakte afweging van de belangen van de bij de surséance (en mogelijk later faillissement) betrokken partijen, laat geen contractuele bedingen toe die met dit stelsel onverenigbaar zijn. 2.4 Voor zover de rechtbank met de overweging tevens heeft bedoeld te oordelen dat art. 238 Fw niet van toepassing is, omdat het artikel slechts op onroerende zaken zou zien, heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw, evenals art. 39 Fw, mede van toepassing is op roerende zaken[16]. ‗Zie: Dozy-Jacobs, a.w., p. 148 Van de Feltz I, 1994, p. 427 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., p. 220 Polak-Wessels II, 2000, p. 282 Völlmar, De huurwet (losbl.), p. 701 Ktg. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132 Pres. Rb. Den Haag 28 september 1926 W. 11 ‘570 2.5 Voorts heeft de rechtbank ten onrechte miskend dat art. 39 Fw in het onderhavige geval van toepassing was. Uit de omstandigheid dat de huurtermijnen over de maand februari 2002 vooruit waren betaald[17] volgt dat de huur, ongeacht art. 13 van de huurovereenkomst, pas beëindigd kon worden tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigde, althans tegen de daaropvolgende dag[18]. ‗Zie: Van de Feltz I, 1994, p. 418–419 Leuftink, a.w., p. 165 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8215‘ De rechtbank heeft ten onrechte art. 39 Fw buiten toepassing gelaten door te miskennen dat beëindiging van de huurovereenkomst pas mogelijk was per 1 maart 2002, terwijl BaByXL op dat moment reeds (vanaf 19 februari 2002) in faillissement verkeerde. Voor zover de rechtbank zou hebben gemeend dat met art. 13 van de huurovereenkomst rechtsgeldig kon worden afgeweken van art. 39 Fw, heeft zij daarmee miskend dat contractuele afwijking van deze bepaling, die mede van toepassing is op roerende zaken, niet is toegelaten, omdat de bepaling dwingendrechtelijk is en/of afwijking daarvan in strijd is met de openbare orde. 2.6 Door te erkennen dat ALM in het onderhavige geval gerechtigd was tot schadevergoeding na beëindiging van de huurovereenkomst, heeft de rechtbank miskend dat (a) beëindiging slechts mogelijk was op de voet van art. 39 Fw en (b) de verhuurder geen aanspraak heeft op schadevergoeding bij een beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw en evenmin in geval van beëindiging op de voet van art. 238 Fw[19]. ‗Zie: Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, p. 58 Huizink, Insolventie, 2002, p. 77 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., pr. 219 Van Nus, Schadevergoeding bij artt. 39 en 40 Fw, 1924, W. 11 264 HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668

128

Hof Amsterdam 4 januari 1929, NJ 1929, p. 1015 Rb. Amsterdam 13 januari 1928, NJ 1928, 804 Rb. Breda 27 juli 1993, NJ 1996, 99 Ktg. Rotterdam 28 februari 1995 ‘Prg. 1995, 4411 Het is bovendien met het stelsel van de Faillissementswet , dat voor wat betreft art. 39 en 238 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren respectievelijk schuldeisers, niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door art. 13 van de huurovereenkomst, voorzover die bepaling de strekking heeft aan AML een recht op schadevergoeding toe te kennen ook indien de overeenkomst binnen het bereik van art. 39 of 238 Fw is beëindigd. Dit kan worden afgeleid uit de rechtspraak met betrekking tot de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 40 Fw ‗Zie: HR 12 januari 1990 NJ 1990, 662 , m.n. rov. 3.3 (Van Gelder Papier)‘ 3 Onderdeel B 3.1 In rov. 3.10 overweegt de rechtbank: ‗De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM [lees: BaByXL, toev. GCM] uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor een beperktere uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding‘.‘ 3.2 Curatoren begrijpen deze overweging aldus dat de rechtbank (slechts) tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gestelde bankgarantie dient ter verzekering al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd is of zal worden en dus ook op de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst en niet slechts op de huurtermijnen, zoals curatoren hadden bepleit. Aldus opgevat, wordt dit oordeel in cassatie niet bestreden. 3.3 Indien de rechtbank met deze overweging echter heeft willen uitdrukken dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BaByXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken, heeft de rechtbank daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze overweging onbegrijpelijk. In dat geval heeft de rechtbank miskend dat een bankgarantie een zekerheidsinstrument is dat dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering. ‗Zie: Slegers, Garanties in de rechtspraktijk, 2002, p. 144‘ 3.4 Immers indien (later) vast komt te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Er bestaat immers geen rechtsgrond op grond waarvan hij gerechtigd zou zijn tot het betaalde[20]. In dit kader is van belang dat (niettegenstaande het abstracte karakter van de bankgarantie) de betaling op grond van deze garantie ten laste kwam van het actief in het faillissement van BaByXL en daardoor ten laste van de crediteuren in dat faillissement geschiedde[21] Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: de curatoren — hebben bij exploot van 30 oktober 2002 verweerster in cassatie — verder te noemen: ALM — gedagvaard voor de rechtbank te 's‑Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALM te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 586 284,04 ter zake van een bankgarantie en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari

129

2002 tot en met 28 februari 2002, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: de bodemprocedure). ALM heeft de vordering bestreden. Op 19 november 2002 heeft ALM, nadat haar vordering door de rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL op de voet van art. 122 Fw was verwezen, een conclusie van eis ingediend tot verificatie tot een bedrag van € 944 420,15 of tot een zoveel lager bedrag als zal corresponderen met het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure. De curatoren hebben in de renvooiprocedure deze vordering gemotiveerd bestreden. De rechtbank heeft beide procedures gevoegd behandeld. De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2003 in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de curatoren in de proceskosten van de bodemprocedure aan de zijde van ALM veroordeeld. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend en de curatoren in de proceskosten aan de zijde van ALM in de renvooi-procedure veroordeeld. (…) 2 Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) ALM een huur‑ c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten. ii. Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en (de rechtsvoorgangster van) ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: ‗Artikel 13 Ontbinding (…) 2. Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding. 3. Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…) 4. Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode. 5. De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een

130

som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (…)‘ iii. Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend, heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). iv. BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002. v. Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's‑Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff tot bewindvoerder benoemd. vi. Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 in verbinding met lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan. vii. Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag. Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. viii. Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's‑Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma tot curatoren zijn benoemd. ix. BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt. Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW). x. ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BaByXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist. 3.2 In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van ALM op het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, dat de verhuurder ingeval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De rechtbank heeft daaromtrent als volgt geoordeeld. a. Weliswaar biedt art. 238 Fw de huurder de mogelijkheid tot opzegging, maar het verbiedt de verhuurder niet de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder art. 13 van

131

de huurovereenkomst. Art. 39 Fw is niet van toepassing, omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. (rov. 3.3) b. Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ingevolge art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was gesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht heeft. (rov. 3.6) c. Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40 BW), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak. (rov. 3.8) 3.3 Onderdeel A keert zich hiertegen met het betoog in onderdeel 2.2 dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met welk doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Volgens onderdeel 2.3 heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan, aldus het onderdeel. 3.4.1 Deze onderdelen falen. Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. 3.4.2 Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In de eerste plaats geldt dat de wetgever in dit doel van de surséance geen reden heeft gezien een beroep op een bepaling als de onderhavige onmogelijk te maken, zoals inmiddels met betrekking tot energieleveringscontracten is geschied in art. 237b Fw. In de tweede plaats kunnen, zij het slechts tijdelijk, de voor de boedel nadelige gevolgen van een vroegtijdige beëindiging van de huur ten dele worden ondervangen door de in art. 241a Fw voorziene afkoelingsperiode, waardoor opeising van de verhuurde zaken kan worden verhinderd. Ten

132

slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank (in rov. 3.7) wordt in cassatie niet opgekomen. 3.4.3 Bij het voorgaande kan nog het volgende worden aangetekend. Voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekortschieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van art. 6:80 BW zelfs reeds indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Een dergelijke ontbindingsbevoegdheid kan ook in de huurovereenkomst worden neergelegd. Wanneer aldus wegens (dreigend) tekortschieten de huur voorafgaand aan de surséance wordt ontbonden, zal dit na het uitspreken van de surséance niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer eenmaal een surséance is uitgesproken en de doorbetaling van de (ingevolge art. 238 Fw als boedelschuld te beschouwen) huur niet is verzekerd, zal grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, hetgeen tot gevolg heeft dat de verhuurder dan ingevolge art. 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te doen eindigen. Ook tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten, bijvoorbeeld betreffende de financiering van de onderneming, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake de surséance van betaling worden beschouwd. 3.4.4 Voorzover de onderdelen 2.2 en 2.3 op dezelfde gronden als hiervoor besproken betogen dat art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, betreffende de schadevergoeding in geval van ontbinding door de verhuurder, nietig is, stuiten zij op het hiervoor overwogene af. Hier verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. 3.5 Onderdeel 2.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar beslissing, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet gegrond op de opvatting dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het slechts op onroerende zaken zou zien. 3.6 De onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen voort op de hiervoor verworpen opvatting dat een beding tot tussentijdse beëindiging van de huur zoals opgenomen in art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst niet geldig is, en falen derhalve. Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst. 3.7.1 Onderdeel B van het middel heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank in rov. 3.10 van de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst; na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bankgarantie, gelet op de redactie ervan, ziet op al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden, en dat voor de beperkte uitleg als door de curatoren genoemd, de tekst van de bankgarantie geen steun biedt. Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot

133

aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding. 3.7.2 De rechtbank heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat ook als na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL ALM geen vordering tot schadevergoeding tegen BaByXL geldend zou kunnen maken, zij toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Het oordeel van de rechtbank komt immers erop neer dat de garantie, anders dan de curatoren hadden bepleit, ook dient ter verzekering van de uit art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst voortvloeiende schadevergoeding. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ALM begroot op € 5740,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Voetnoten Voetnoten [1] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.1. [2] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.2. [3] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.5. [4] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.6. [5] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.11. [6] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.4.‘ [7] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.7. [8] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.8. [9] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.11. [10] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.9 en 1.10. [11] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.13. [12] Vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.1. [13] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 31 en CvD renvooiprocedure, sub. 33. [14] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 23 t/m 38 en CvD renvooiprocedure, sub. 26 t/m 30. [15] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 27, CvR bodemprocedure, sub. 54. [16] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 18, CvR bodemprocedure, sub. 3 t/m 22 en CvD renvooiprocedure, sub. 22 t/m 24. [17] Hetgeen door ALM bij CvA bodemprocedure sub. 7 is erkend en door de rechtbank in rov. 1.7 is vastgesteld. [18] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 19. [19] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 21 en 22, CvR bodemprocedure, sub. 41 t/m 45 en CvD renvooiprocedure, sub. 13 en 16 t/m 21. [20] Zoals ook gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 35, CvR bodemprocedure, sub. 51 t/m 58 en CvD renvooiprocedure, sub. 40 t/m 46. [21] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 34, CvR bodemprocedure, sub. 58.

134

JOR 2004/216 Hoge Raad 's-Gravenhage, 28-05-2004, C03/049HR Faillietverklaring op eigen aangifte, Misbruik van bevoegdheid door vennootschap, Gang van zaken komt voor rekening van haar bestuurder, ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, Vervolg op Hof ’s-Hertogenbosch 10 januari 2002 en 17 oktober 2002, «JOR» 2002/235 »Samenvatting De handelwijze van bestuurder De Boek is door het hof onrechtmatig geoordeeld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheden welke door De Boek zijn aangevoerd en die in het algemeen een rechtvaardiging voor de faillissementsaanvrage zouden hebben kunnen vormen. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat het faillissement weliswaar door Digicolor is aangevraagd, doch dat een en ander geheel in gang is gezet door en voor rekening moet komen van haar bestuurder De Boek als de persoon die de zeggenschap in Digicolor had. Het onderscheid tussen Digicolor en De Boek is aldus door het hof onderkend. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. Verweerder in cassatie (verder: Van Gorp), geboren op 22 april 1948, is sinds 5 december 1977 werkzaam geweest als drukker in de huisdrukkerij van (een rechtsvoorganger van) Van der Schoot Destil B.V. (hierna: Destil). Hij draaide deze drukkerij in zijn eentje. 1.2. In 1995 heeft Destil besloten te stoppen met de huisdrukkerij, onder andere omdat zij zich wil toeleggen op haar core-business van groothandel voor de bouw en industrie. 1.3. Omstreeks maart 1997 is door de directeur van Destil aan Van Gorp gevraagd of hij bereid was te gaan werken bij de door eiser tot cassatie (hierna: De Boek) op te richten drukkerij, die onder andere het drukwerk voor Destil zou gaan verzorgen met welk verzoek Van Gorp, zij het na aarzeling, heeft ingestemd. De Boek had volgens Van Gorp geen ervaring met drukkerijen. Van Gorp twijfelde ook aan de levensvatbaarheid van de door De Boek op te zetten drukkerij. De bedoeling was dat de zoon van De Boek de drukkerij te eniger tijd zou gaan runnen. De machines en de inventaris van de huisdrukkerij zijn door Destil om niet aan De Boek overgedragen. [noot:1] De drukkerij werd in september 1997 van Tilburg naar Rijen verplaatst. Voor het opzetten van de drukkerij heeft De Boek een al bestaande vennootschap ingezet: Drukkerij Digicolor B.V. (verder te noemen Digicolor). De Boek heeft de door hem verworven machines en inventaris aan deze vennootschap ter beschikking gesteld. 1.4. Tot en met september 1997 is het loon van Van Gorp uitbetaald door Destil. Het dienstverband van Van Gorp met Destil is per eind september 1997 beeindigd. Hierbij ontving Van Gorp nog een bedrag van ƒ 15.000 netto. 1.5. Bij brief van 11 november 1997 heeft de advocaat van Van Gorp aan Digicolor waarbij Van Gorp inmiddels in dienst was medegedeeld: ―Als er sprake is van een overgang van de onderneming en als uw onderneming het uiteindelijk niet redt, dan zou cliënt in geval van een faillissement geen enkele aanspraak meer hebben op een schadeloosstelling. gezien al hetgeen cliënt heeft betekend voor Destil B.V. en gezien alle dienstjaren lijkt mij dat toch erg onredelijk. Het lijkt mij niet meer dan billijk dat Destil B.V. in ieder geval een garantie geeft ten aanzien van het betalen van een schadeloosstelling indien de arbeidsovereenkomst met cliënt om wat voor reden dan ook wordt beëindigd. Had Destil B.V. immers de drukkerij gesloten, dan had Destil B.V. cliënt

135

een vergelijkbare functie moeten aanbieden of de kantonrechter moeten verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden met welke ontbinding tevens een behoorlijke schadeloosstelling (...) betaald zou moeten worden. [noot:2] 1.6. Op 18 december 1997 is namens Digicolor bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Van Gorp wegens onbekwaamheid en vertrouwensbreuk ingediend, welk verzoek bij beschikking van 4 februari 1998 is afgewezen. [noot:3] Op 23 februari 1998 werd Van Gorp op non-actief gesteld. Hiertegen heeft Van Gorp geprotesteerd. Hij kondigde een rechtsgeding aan tot ongedaanmaking van de op non-actiefstelling. 1.7. Op 10 maart 1998 is Digicolor op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. [noot:4] Tengevolge van dit faillissement heeft de curator de arbeidsovereenkomst met Van Gorp onmiddellijk opgezegd. 1.8. Op 17 maart 1998 is opgericht de vennootschap onder firma Drukkerij De Boek met als vennoten Dimitri De Boek, zoon van De Boek, en Chardimar B.V.; laatstgenoemde is gerechtigd tot een aandeel in de winst van 80%. 1.9. De vennootschap onder firma Drukkerij De Boek exploiteert de drukkerij in een pand te Dongen dat zij huurt van Disco Onroerend Goed B.V. Dit pand is in maart 1998 opgeleverd en de stichtingskosten bedroegen ongeveer ƒ 400.000,=. 1.10. De vennootschap onder firma Drukkerij De Boek maakt gebruik van een drukkerijinrichting (drukpersen e.d.) die door Chardimar is gekocht voor een koopsom van ƒ 500.000,= tot ƒ 600.000,=. 1.11. De Boek was enig bestuurder van Digicolor en Chardimar B.V. was rechthebbende op alle aandelen van Digicolor. De Boek is tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder van Chardimar B.V. De Boek is ook enig bestuurder van Disco Onroerend Goed B.V. en Chardimar B.V. is indirect aandeelhouder daarvan. De Boek oefenende over alle genoemde vennootschappen volledige zeggenschap uit. 1.12. Van Gorp heeft De Boek bij dagvaarding van 16 juli 1998 gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd dat De Boek zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 140.000,= bruto aan schadevergoeding dan wel een vergoeding die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. 1.13. Aan deze vordering heeft Van Gorp ten grondslag gelegd dat De Boek als bestuurder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van drukkerij Digicolor aan te vragen, terwijl van De Boek als bestuurder mocht en moest worden verwacht dat hij al het mogelijke en nodige zou doen om, mede in het belang van de enige werknemer, Van Gorp, de onderneming voort te zetten. [noot:5] 1.14. Van Gorp heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat nadat de kantonrechter te Tilburg bij beschikking van 4 februari 1998 het ontbindingsverzoek van Digicolor had afgewezen, Van Gorp op 23 februari 1998 plotseling op non-actief werd gesteld en dat zijn advocaat op 11 maart 1998 vernam dat De Boek voor zijn vennootschap Digicolor faillissement had aangevraagd en had verkregen. Volgens Van Gorp is het faillissement louter en alleen aangevraagd om van hem af te zijn terwijl een faillissement niet noodzakelijk was; De Boek wist dat Digicolor B.V. in de beginfase (1 à 2 jaar) geen winst zou maken en zelfs verlieslijdend zou zijn en dat veel geïnvesteerd moet worden om tot een gezonde onderneming te komen. De Boek heeft met verwaarlozing van de belangen van Van Gorp, wel en doelbewust, zonder dat daarvoor in feite een financiële noodzaak aanwezig was, het bedrijf laten failleren, om zo zijn zoon in staat te stellen in een nieuw op te richten vennootschap zonder de ―dure Van Gorp‖ de drukkerij te laten exploiteren. Met betrekking tot de hoogte van de gevorderde schadevergoeding heeft Van Gorp gesteld dat er van uitgegaan kan worden dat in geval van een beëindiging van het dienstverband via een ontbindingsprocedure bij het kantongerecht, Digicolor als overnemer van de drukkerijactiviteiten van Van der Schoot, aan Van Gorp een bruto schadeloosstelling had moeten betalen die op basis van de kantonrechtersformule had moeten worden berekend, uitgaande van 20 dienstjaren. 1.15. De Boek heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft gesteld dat uit de stukken overgelegd bij de faillissementsaanvraag blijkt dat de moedermaatschappij ƒ 70.000,= te

136

vorderen heeft, dat in enkele maanden een verlies is geleden van ruim ƒ 36.000,= en dat er een crediteurensaldo bestaat van ƒ 29.000,=. Een aandeelhouder of een bestuurder van de vennootschap kan volgens De Boek niet worden verplicht geld in een bodemloze put te steken. Wanneer een onderneming in het geheel geen substantiële omzet genereert, dient deze zo spoedig mogelijk te stoppen om verdere verliezen te voorkomen. Uit niets is gebleken dat er geen goede gronden waren voor de aanvraag van het faillissement. Ten slotte heeft De Boek bestreden dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming; de schade berekend op basis van dienstjaren bij Destil is niet toewijsbaar. 1.16. Bij vonnis van 23 februari 1999 heeft de rechtbank overwogen dat de vraag die moet worden beantwoord is of het vanaf de faillietverklaring niet langer betalen van het loon aan Van Gorp word veroorzaakt door onwil aan de zijde van De Boek, terwijl De Boek stelt dat de vennootschap niet tot betaling in staat was. Het ligt volgens de rechtbank voor de hand dat degene die de volledige zeggenschap heeft over de vennootschap die nalaat verder het loon te betalen te verlangen, dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet kan betalen en dat deze veronderstelde betalingsonmacht van de vennootschap niet haar oorzaak vindt in of gepaard gaat met de betalingsonwil van De Boek. De rechtbank heeft vervolgens een comparitie gelast. 1.17. Vervolgens heeft een comparitie plaatsgevonden. De rechtbank heeft op 7 september 1999 andermaal een tussenvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat onder de omstandigheden van het geval, waaronder het feit dat Digicolor B.V. een 100% dochter is van Chardimar B.V. en dat Chardimar aanzienlijke sommen heeft geïnvesteerd ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van vennootschap onder firma Drukkerij De Boek, niet vaststaat dat de veronderstelde betalingsonmacht van Digicolor B.V. niet gepaard gaat met betalingsonwil van De Boek als de bestuurder van Chardimar B.V. De rechtbank heeft De Boek opgedragen aannemelijk te maken dat Digicolor B.V. niet tot verdere betaling van Van Gorp als schuldeiser in staat was en dat veronderstelde betalingsonmacht van Digicolor B.V. niet haar oorzaak vond in of gepaard ging met betalingsonwil zijnerzijds in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor B.V. 1.18. Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden en hebben zowel De Boek als Van Gorp een conclusie na enquête genomen. 1.19. De rechtbank heeft de vordering van Van Gorp bij vonnis van 29 februari 2000 afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat gelet op hetgeen de getuigen Deckers (accountant) en Van der Pol (voormalig curator in het faillissement van Digicolor B.V.) hebben verklaard niet is komen vast te staan dat de exploitatie van Digicolor B.V. niet zonder enig redelijk motief is gestaakt, noch dat het faillissement zonder enig redelijk motief is gevraagd. 1.20. Van Gorp is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘sHertogenbosch. Zijn grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Hij heeft onder meer aangevoerd dat De Boek door het faillissement opzettelijk de formele werkgever van Van Gorp ―om zeep heeft geholpen‖ op een de arbeidsrechtelijke bescherming van Van Gorp doorbrekende wijze, waardoor Van Gorp zijn baan en inkomstenbron kwijtraakte, terwijl De Boek de bedrijfsactiviteit onder een andere paraplu – VOF De Boek – zonder Van Gorp voortzette. In zo‘n geval dient men aansluiting te zoeken bij de rechtspraak omtrent schadeplichtigheid vanwege het misbruik van de bevoegdheid het eigen faillissement aan te vragen. De liquidatie van Digicolor B.V. en de voortzetting van de drukkerij in VOF De Boek zonder Van Gorp zijn een keuze geweest van De Boek die het in alle betrokken vennootschappen vrijwel alleen voor het zeggen heeft; bij deze keuze stond voorop afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop Van Gorp aanspraak heeft, aldus Van Gorp. [noot:6] 1.21. De Boek heeft de grieven bestreden. Hij heeft benadrukt dat er geen sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid bij de eigen aanvraag van het faillissement. Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake; er waren geen mogelijkheden kredieten te verkrijgen dan alleen door de vordering van Chardimar B.V. op Digicolor nog groter te maken, hetgeen gezien de financiële situatie in redelijkheid niet van Chardimar B.V. was te verlangen. Voorts heeft De Boek aangevoerd dat de bedrijfseconomische situatie waarin Digicolor B.V. is komen te verkeren, en die heeft geleid tot het aanvragen van het

137

faillissement ten dele ook aan Van Gorp te wijten is geweest. Ten slotte heeft De Boek bestreden dat van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW sprake was; hij heeft weersproken dat Digicolor B.V. en Destil werkgevers zijn die ten aanzien van de verrichte werkzaamheden elkaars opvolger zouden zijn. 1.22. Het hof heeft op 10 januari 2002 arrest gewezen. Het heeft overwogen dat hetgeen De Boek heeft aangevoerd erop neerkomt dat De Boek/Chardimar B.V. voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag. Desondanks is De Boek/Chardimar B.V. zeven dagen na het faillissement van Digicolor een vennootschap onder firma aangegaan met de zoon van De Boek waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten worden uitgeoefend als daarvoor in Digicolor, zodat dezelfde onderneming in feite een herstart maakte, echter zonder Van Gorp. Daarbij liep Chardimar B.V. als hoofdelijk aansprakelijk vennoot een groter financieel risico dan wanneer zij zich voor een lening aan Digicolor B.V. aansprakelijk had gesteld. Behoudens tegenbewijs achtte het hof aannemelijk dat De Boek als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder van Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en daarbij willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop Van Gorp recht had, hetgeen gelet op de genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens Van Gorp. Vervolgens heeft het hof De Boek tot tegenbewijs toegelaten. 1.23. De Boek heeft vervolgens drie getuigen (De Boek zelf, de accountant Deckers en de voormalig curator Van der Pol) doen horen. Bij arrest van 17 oktober 2002 heeft het hof geoordeeld dat De Boek niet in zijn bewijsopdracht was geslaagd en heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd. Het heeft De Boek veroordeeld aan Van Gorp te betalen een bedrag van € 63.529,23 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 1.542,85 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. 1.24. De Boek heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 10 januari 2002 en 17 oktober 2002. Tegen Van Gorp is verstek verleend. De Boek heeft zijn standpunten schriftelijk doen toelichten; hierbij is onderdeel D van het middel ingetrokken. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel A richt zich met een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.3.2 van het tussenarrest van het hof: ―4.3.2. Op of kort voor 10 maart 1998 heeft De Boek/Digicolor besloten geen gebruik te maken van de kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor en het faillissement van Digicolor aan te vragen, o.m. omdat er sprake was van een negatief vermogen, aanhoudende verliezen en een nagenoeg lege orderportefeuille, Chardimar B.V. reeds een blanco krediet had verstrekt en de fiscus reeds vragen had gesteld over het zakelijk karakter van het krediet. De Boek heeft verder aangevoerd dat onder de hiervoor vermelde financiële omstandigheden van hem/Chardimar B.V. niet kan worden verlangd nog meer geld in Digicolor te pompen.‖ 2.2. Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering het oordeel van het hof dat er op of kort voor 10 maart 1998 sprake was van kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. De in het onderdeel weergegeven stellingen van De Boek laten geen andere uitleg toe dan dat Digicolor niet kredietwaardig was en dat het verstrekken van nadere kredieten door Chardimar B.V., naast het reeds verstrekte krediet van ƒ 70.000,= onverantwoord was. 2.3. Het onderdeel faalt. Vooropgesteld wordt dat in het oordeel van het hof dat De Boek/Digicolor heeft besloten geen gebruik te maken van de kredietfaciliteit ligt besloten dat sprake was van kredietfaciliteiten ten behoeve Digicolor. Laatstgenoemd oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de overweging van de rechtbank in haar vonnis van 29 februari 2000 – onder verwijzing naar een brief van ABN AMRO Bank – dat ―[d]e relatie tussen Chardimar B.V. en Digicolor BV., zoals uiteengezet bij tussenvonnis van 7 september 1999, in aanmerking genomen [reeds] uit die brief [blijkt] dat De Boek als bestuurder de mogelijkheid had van kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor B.V. gebruik te maken.‖. [noot:7] Tegen dit oordeel is geen grief [noot:8] gericht, zodat het hof van de juistheid ervan mocht uitgaan. 2.3. Onderdeel B richt zich met twee subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.3.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

138

―Chardimar B.V. heeft een belang in de v.o.f. De Boek van 80 %. Aldus is het financiële risico dat Chardimar B.V. als hoofdelijk aansprakelijk vennoot loopt groter dan wanneer Chardimar B.V. zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld. Alsdan zou het financiële risico immers beperkt zijn tot het geleende bedrag, terwijl haar financiële risico als hoofdelijk aansprakelijk vennoot in beginsel onbeperkt is.‖ 2.4. Subonderdeel B1 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.4 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met art. 48 Rv. (oud) de feiten heeft aangevuld. Van Gorp heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep gesteld dat Chardimar als vennoot in de v.o.f. groter financieel risico liep dan wanneer Chardimar zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld, aldus het subonderdeel. 2.5. Het oude burgerlijk procesrecht, dat van toepassing is op de arresten van het hof, [noot:9] bepaalde in art. 48 dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. Uit dit artikel werd a contrario een verbod aan de rechter om rechtsfeiten of feitelijke gronden aan te vullen afgeleid; zie ook art. 176 (oud) Rv. [noot:10] In het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt art. 24 dat de rechter de grondslag voor het onderzoek en de beslissing niet mag aanvullen met feiten en omstandigheden die partijen niet hebben gesteld; art. 25 Rv. bepaalt dat de rechter de rechtsgronden ambtshalve aanvult. 2.6. In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof zich niet schuldig gemaakt aan verboden feitenaanvulling. De rechter mag uit de feiten en omstandigheden die partijen aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd wel feitelijke gevolgtrekkingen maken; de rechter mag gebruik maken van gegevens die hij afleidt uit feiten die wel door de partijen zijn aangedragen. [noot:11] Het hof heeft uit het feit dat Chardimar B.V. een belang heeft van 80 % in vof De Boek afgeleid dat zij een groter risico liep dan wanneer zij zich voor een lening hoofdelijk aansprakelijk stelde. 2.7. Onbegrijpelijk is deze overweging niet, zodat de daarop gerichte klacht van subonderdeel B.2 faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.3 voorop gesteld dat De Boek/Chardimar in de v.o.f. De Boek dezelfde activiteiten als Digicolor voorheen verrichtte voortzet, ofschoon Chardimar stelde voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer te zien. Het hof betrekt bij de vraag of wellicht een andere reden dan financiële nood aan het faillissement ten grondslag lag, de vraag welk financieel risico Chardimar B.V. liep bij: i) hoofdelijke aansprakelijkstelling voor een lening aan Digicolor, en ii) een belang van 80% in de v.o.f. De Boek. Het gaat dus om de ―theoretische‖ gevolgen van beide opties in geval van – eenvoudig gezegd – een mislukking van de voortzetting. Dat is alleszins begrijpelijk nu het hof ook een ―theoretische‖ onderbouwing voor de voortzetting zoekt. Die lijkt er volgens het hof logischerwijs niet te zijn; het komt in rechtsoverweging 4.3.5 tot het oordeel dat aannemelijk is dat het faillissement is aangevraagd en daarbij willens en weten op de koop is toegenomen dat in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan arbeidsrechtelijke bescherming van Van Gorp. 2.8. Onderdeel C komt op tegen rechtsoverweging 4.3.5 waarin het hof het volgende overweegt: ―Het vorengaande leidt tot de conclusie dat – behoudens tegenbewijs – aannemelijk is, dat De Boek als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder van Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en daarbij willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop Van Gorp recht had, hetgeen gelet op de genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens Van Gorp.‖ 2.9. Subonderdeel C1 voert aan dat indien onderdeel A of B van het cassatiemiddel gegrond is, rechtsoverweging 4.3.5 niet in stand kan blijven; deze klacht faalt op grond van het voorgaande. 2.10. Subonderdeel C2 betoogt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.5 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de vraag aan de hand van welk criterium moet worden beoordeeld of het aanvragen van het eigen faillissement als misbruik van recht (of als onrechtmatig jegens Van Gorp als werknemer) kan worden gekwalificeerd. Anders dan het hof oordeelt, levert de (enkele) omstandigheid dat bij het besluit tot aanvraag van het faillissement willens en weten op de koop toe is genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming van

139

Van Gorp als werknemer, geen misbruik van bevoegdheid of een onrechtmatige daad op. Het hof heeft – aldus nog steeds het subonderdeel – miskend dat het besluit van De Boek als bestuurder van Digicolor om het eigen faillissement van Digicolor aan te vragen slechts jegens Van Gorp onrechtmatig kan zijn indien dat besluit uitsluitend of hoofdzakelijk is genomen met het oogmerk om afbreuk te doen aan de ontslagbescherming van Van Gorp. 2.11. Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat in de literatuur, veelal in reactie op rechterlijke uitspraken, aandacht wordt besteed aan de vraag of sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen. [noot:12] Misbruik van recht was aan de orde in de volgende uitspraken van de Hoge Raad: HR 7 oktober 1983, NJ 1984, 74; HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 m.nt. PvS; HR 29 juni 2001, «JOR» 2001, 169 (MTW/FNV). [noot:13] In deze laatste beschikking had het hof geoordeeld dat de aanvrager haar bevoegdheid tot het doen van aangifte tot faillietverklaring heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, namelijk om door deze aangifte af te komen van haar verplichtingen tegenover haar werknemers en aldus deze bevoegdheid heeft misbruikt. De cassatieklacht tegen dat oordeel had betrekking op de kwestie of een belangenafweging aan de orde komt bij beoordeling van de vraag of een bevoegdheid is misbruikt doordat zij is uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend; de Hoge Raad oordeelde dat – naar volgt uit art. 3:13 lid 2 BW – dit niet het geval is. [noot:14] 2.12. Het Hof ‘s-Gravenhage oordeelde in 1996 dat de aanvrager haar eigen faillissement heeft aangevraagd met het vooropgezet doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop appellanten (een aantal werknemers) aanspraak hebben, onder welke omstandigheden de faillissementsaanvraag misbruik van omstandigheden oplevert. Het hof wees vervolgens de faillissementsaanvraag af. [noot:15] Ook in de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad inzake MTW/FNV ging het om de beoordeling van verzet tegen het faillissementsvonnis op de grond dat de aanvrager misbruik van bevoegdheid had gemaakt. In zowel de zojuist genoemde beschikking van het hof ‘s-Gravenhage als de beschikking MTW/FNV vond het oordeel misbruik van recht grond in – kort gezegd – de ontduiking van arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers. [noot:16] 2.13. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of De Boek in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Gorp door het faillissement van Digicolor aan te vragen.[noot:17] Bij het beantwoorden van deze vraag past een zekere terughoudendheid. De Boek maakte immers gebruik van een aan zijn vennootschap ten dienste staand legitiem rechtsinstrument. Niettemin is het mijns inziens heel wel mogelijk dat in bepaalde omstandigheden het (direct of indirect) profijt trekken van het verlichte ontslagregime van de Faillissementswet door degene die het faillissement al dan niet in een bepaalde hoedanigheid heeft aangevraagd onrechtmatig is jegens een zich benadeeld achtende werknemer. Wil zo‘n faillissementsaanvraag jegens een werknemer onrechtmatig zijn, dan dient het mijns inziens wel te gaan om een kras geval van onbehoorlijk handelen jegens de betrokken werknemer. Dat zal zich kunnen voordoen wanneer iemand een faillissement aanvraagt met als voornaamste, vooropgezet motief om iemand anders te schaden. 2.14. Het hof heeft de vraag van onrechtmatigheid van de faillissementsaanvraag in rechtsoverweging 4.3.5 (behoudens tegenbewijs) bevestigend beantwoord. Is hier nu sprake van een kras geval? Het hof heeft met de overweging dat De Boek ―willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming‖ mijns inziens met een zekere omhaal van woorden tot uitdrukking gebracht dat De Boek met de faillissementsaanvraag in hoofdzaak de opzet had om arbeidsrechtelijke bescherming aan Van Gorp te ontnemen. Het lijkt mij aannemelijk dat het hof met de woorden ―op de koop toenemen‖ heeft willen aangeven dat de faillissementsaanvraag en het uitspreken van het faillissement als zodanig geen afbreuk doen aan arbeidsrechtelijke bescherming, maar dat die afbreuk het gevolg is van de – zeer waarschijnlijke – opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator die daarbij niet wordt gehinderd door het opzegverbod van art. 6 BBA, lange opzegtermijnen en eventuele afvloeiingsregelingen. [noot:18] Deze subtiliteit heeft het hof m.i. in het door hem gehanteerde criterium voor het beoordelen van de onrechtmatigheid van een faillissementsaanvraag tot uitdrukking willen brengen. De door het hof voorgestane invullin

140

van het voor deze problematiek geldende onrechtmatigheidscriterium acht ik goed verdedigbaar. 2.15. Het hof onderbouwt zijn oordeel dat De Boek jegens Van Gorp onrechtmatig heeft gehandeld met een verwijzing naar een aantal door hem vastgestelde omstandigheden (zie rov. 4.3.5). M.i. is in dit verband vooral van belang de door het hof in rov. 4.3.3 gereleveerde omstandigheid dat er zeven dagen na het faillissement van Digicolor een nieuwe onderneming met de zoon van De Boek was opgezet waarin nagenoeg dezelfde activiteiten als in Digicolor worden verricht zodat in de woorden van het hof dezelfde onderneming een herstart maakte, echter zonder Van Gorp. [noot:19] Deze terecht door het hof benadrukte omstandigheid maakt het aannemelijk dat De Boek door de faillissementsaanvraag opzettelijk afbreuk deed aan de arbeidsrechtelijke bescherming van Van Gorp. [noot:20] Een andere door het hof in rov. 4.3.1 benadrukte omstandigheid is dat de kantonrechter ongeveer een maand voor het faillissement nog een verzoek van Digicolor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Van Gorp heeft afgewezen. Deze omstandigheid maakt het aannemelijk dat De Boek een ander middel dan een ontbindingsverzoek heeft gezocht om van Van Gorp verlost te raken. Van belang acht ik het dat het hof De Boek nog in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren tegen de m.i. overigens plausibele aannames van het hof. 2.16. Met dit alles heeft het hof mijns inziens per saldo geoordeeld dat De Boek het faillissement van Digicolor in hoofdzaak heeft aangevraagd met de opzet om Van Gorp ontslagbescherming te ontnemen. Het gaat hier m.i. – alles in aanmerking nemend – om een kras geval van onbehoorlijk handelen jegens Van Gorp. Met zijn oordeel heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige leent het sterk met de feiten verweven oordeel van het hof zich niet voor toetsing in cassatie. Het subonderdeel faalt. 2.17. Subonderdeel C3 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.3.5 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de vraag of Digicolor jegens Van Gorp onrechtmatig heeft gehandeld door het aanvragen van haar faillissement en de vraag of De Boek daarvoor als bestuurder van Digicolor jegens Van Gorp persoonlijk aansprakelijk is. 2.18. De gedachtegang van het hof is dat het faillissement weliswaar door Digicolor is aangevraagd, maar De Boek dit als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder heeft bewerkstelligd en daarmee een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Het hof heeft het onderscheid tussen Digicolor en De Boek derhalve onderkend, zodat het subonderdeel feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden. 2.19. Subonderdeel C4 stelt dat de subonderdelen C2 en C3 zich mede richten tegen rechtsoverweging 7.1 en 7.3 van het eindarrest van 17 oktober 2003 waarin het hof herhaalt hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.3.5 en 4.3.6 is overwogen. Het subonderdeel faalt, nu de klachten van de subonderdelen C2 en C3 tegen de overwegingen van het tussenarrest n.m.m. ongegrond zijn. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Van Gorp – heeft bij exploot van 16 juli 1998 eiser tot cassatie – verder te noemen: De Boek – gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Boek uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens Van Gorp te veroordelen om aan Van Gorp te betalen een schadevergoeding van bruto ƒ 140.000,=, dan wel een vergoeding als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente en met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 7.500,=. De Boek heeft primair de vordering bestreden en subsidiair gevorderd de vordering van Van Gorp tot een bedrag van ƒ 60.500,= netto te matigen. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 februari 1999 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 7 september 1999 De Boek tot bewijslevering toegelaten. Na gehouden getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 februari 2000 de vordering afgewezen.

141

Tegen de vonnissen van 23 februari 1999, 7 september 1999 en 29 februari 2000 heeft Van Gorp hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 10 januari 2002 («JOR» 2002/235; red.) heeft het hof De Boek tot bewijslevering toegelaten. Na gehouden getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 17 oktober 2002 («JOR» 2002/235;red.) voormelde bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, De Boek veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Van Gorp te betalen een bedrag van € 63.529,23 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 1998 tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 1.542,85 (ƒ 3.400,=) vermeerderd met B.T.W. (...; red.). 2. Het geding in cassatie Tegen beide vermelde arresten van het hof heeft De Boek beroep in cassatie ingesteld. (...; red.). Tegen de niet verschenen Van Gorp is verstek verleend. De Boek heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. Daarbij heeft de advocaat van De Boek onderdeel D van het middel ingetrokken. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van De Boek heeft bij brief van 26 februari 2004 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van Gorp, geboren op 22 april 1948, is sinds 5 december 1977 werkzaam geweest als drukker in de huisdrukkerij van (een rechtsvoorganger van) Van der Schoot Destil B.V. (hierna: Destil). ii. In 1995 heeft Destil besloten te stoppen met de huisdrukkerij. iii. Omstreeks maart 1997 is door de directeur van Destil aan Van Gorp gevraagd of hij bereid was te gaan werken bij de door De Boek op te richten drukkerij, die het drukwerk voor Destil zou gaan verzorgen met welk verzoek Van Gorp, zij het na aarzeling, heeft ingestemd. De drukkerij werd in september 1997 van Tilburg naar Rijen verplaatst, alwaar Van Gorp bij Drukkerij Digicolor B.V. – verder te noemen: Digicolor – in dienst kwam. iv. Tot en met september 1997 is het loon van Van Gorp uitbetaald door Destil. v. Op 18 december 1997 is namens Digicolor bij de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Van Gorp wegens onbekwaamheid en vertrouwensbreuk ingediend, welk verzoek bij beschikking van 4 februari 1998 is afgewezen. vi. Op 10 maart 1998 is Digicolor op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met Van Gorp opgezegd. vii. Op 17 maart 1998 is opgericht de vennootschap onder firma Drukkerij De Boek met als vennoten Dimitri De Boek, zoon van De Boek, en Chardimar B.V. – verder te noemen: Chardimar – welke laatste is gerechtigd tot een aandeel in de winst van 80%. viii. De vennootschap onder firma Drukkerij De Boek – verder te noemen: de v.o.f. – exploiteert de drukkerij in een pand te Dongen dat zij huurt van Disco Onroerend Goed B.V. Dit pand is in maart 1998 opgeleverd en de stichtingskosten bedroegen ongeveer ƒ 400.000,=. ix. De vennootschap onder firma Drukkerij De Boek maakt gebruik van een drukkerijinrichting (drukpersen e.d.) die door Chardimar is gekocht voor een bedrag van ƒ 500.000,= tot ƒ 600.000,=. x. De Boek was enig bestuurder van Digicolor, Chardimar was enig aandeelhouder van Digicolor. De Boek is tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder van Chardimar. De Boek is ook enig bestuurder van Disco Onroerend Goed B.V. en Chardimar is indirect aandeelhouder van die vennootschap. 3.2.1. Van Gorp heeft aan zijn onder 1 vermelde vordering ten grondslag gelegd dat De Boek als bestuurder en indirect enig aandeelhouder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van Digicolor aan te vragen, terwijl van De Boek als bestuurder kon en mocht worden verwacht dat hij al het mogelijke en nodige zou doen om, mede in het belang van de enige werknemer, Van Gorp, de onderneming voort te zetten.

142

3.2.2. De rechtbank heeft, na een comparitie te hebben bevolen, in haar tweede tussenvonnis De Boek opgedragen aannemelijk te maken dat Digicolor niet tot verdere betaling van Van Gorp als schuldeiser in staat was en dat deze veronderstelde betalingsonmacht van Digicolor niet haar oorzaak vond in of gepaard ging met betalingsonwil zijnerzijds in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor. In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat niet was komen vast te staan dat de exploitatie van Digicolor ―niet zonder enig redelijk motief‖ – klaarblijkelijk bedoelt de rechtbank: zonder enig redelijk motief – is gestaakt, noch dat het faillissement zonder enig redelijk motief is aangevraagd, en heeft zij de vordering van Van Gorp afgewezen. 3.2.3. In het door Van Gorp ingestelde hoger beroep heeft het hof bij zijn arrest van 10 januari 2002 De Boek toegelaten tegenbewijs te leveren tegen ‘s hofs voorlopige oordeel (rov. 4.3.5) dat aannemelijk is dat De Boek als enig (in)direct bestuurder/aandeelhouder van Digicolor het faillissement van Digicolor heeft aangevraagd en daarbij willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop Van Gorp recht had, hetgeen gelet op de in het arrest genoemde omstandigheden onrechtmatig is jegens Van Gorp. Het hof heeft daartoe overwogen dat De Boek de volledige zeggenschap had in zowel Digicolor als Chardimar en dat De Boek/Digicolor op of kort voor 10 maart 1998 heeft besloten geen gebruik te maken van de Digicolor ten dienste staande kredietfaciliteiten en het faillissement van Digicolor aan te vragen omdat hij voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag, doch dat hij desondanks zeven dagen na het faillissement een vennootschap onder firma met zijn zoon is aangegaan, waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten werden uitgeoefend als voordien in Digicolor, terwijl het financiële risico dat Chardimar, als 80%-belanghebbende, in de v.o.f. loopt, groter is dan wanneer Chardimar zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld. In het eindarrest heeft het hof het De Boek opgedragen bewijs niet geleverd geacht, geoordeeld dat De Boek onrechtmatig jegens Van Gorp heeft gehandeld en de als gevolg daarvan door Van Gorp geleden schade bepaald aan de hand van hetgeen Van Gorp hoogstwaarschijnlijk toegekend zou hebben gekregen indien de dienstbetrekking op regelmatige wijze zou zijn beëindigd, naar analogie van art. 7:663 BW mede rekening houdend met de (lange) diensttijd van Van Gorp bij Destil. 3.3.1. Onderdeel A van het middel richt zich met een motiveringsklacht tegen de in rov. 4.3.2 neergelegde gedachtegang die het hof tot het hiervoor in 3.2.3 vermelde voorlopige oordeel heeft gebracht. Het onderdeel klaagt dat, zonder nadere toelichting, het oordeel van het hof dat op of kort voor 10 maart 1998 sprake was van kredietfaciliteiten ten behoeve van Digicolor in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst daartoe naar een aantal stellingen van De Boek die geen andere uitleg zouden toelaten dan dat Digicolor niet kredietwaardig was en dat het verstrekken van nadere kredieten door Chardimar, naast het reeds verstrekte krediet van ƒ 70.000,=, onverantwoord was. 3.3.2. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 4.3.2 een aantal door De Boek aangevoerde redenen vermeld die – zoals in rov. 4.3.3 door het hof wordt samengevat – erop neerkomen dat De Boek/Chardimar voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag en het hof heeft vervolgens in rov. 4.3.3 overwogen dat De Boek/Chardimar desondanks dezelfde activiteiten voortzette, echter nu zonder Van Gorp. Het hof heeft dit een en ander kennelijk niet met elkaar verenigbaar geacht, mede in aanmerking genomen hetgeen het hof verder aan zijn oordeel in rov. 4.3.4 en 4.3.5 ten grondslag heeft gelegd, welke overwegingen blijkens hetgeen hierna wordt overwogen in cassatie tevergeefs worden bestreden. Op grond van deze overwegingen kon het hof de door De Boek aangevoerde omstandigheden buiten beschouwing laten en legde de omstandigheid dat Digicolor over krediet kon beschikken geen gewicht meer in de schaal. 3.4.1. Onderdeel B keert zich tegen rov. 4.3.4, waarin het hof heeft overwogen dat, zoals hiervoor in 3.2.3 reeds weergegeven, het financiële risico dat Chardimar, als 80%belanghebbende, in de v.o.f. loopt, groter is dan wanneer Chardimar zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld, aangezien het financiële risico in

143

dat laatste geval immers beperkt zou zijn tot het geleende bedrag, terwijl haar financiële risico als hoofdelijk aansprakelijk vennoot in beginsel onbeperkt is. 3.4.2. Onderdeel B.1 behelst de klacht dat het hof aldus buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans, in strijd met art. 48 (oud) Rv. de feiten heeft aangevuld, nu Van Gorp noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft gesteld dat Chardimar als vennoot in de v.o.f. een groter financieel risico liep dan wanneer zij zich voor een lening aan Digicolor hoofdelijk aansprakelijk zou hebben gesteld. Deze klacht faalt. De omstandigheid dat Chardimar een belang van 80% in de v.o.f. bezit is ten processe gesteld en door het hof feitelijk vastgesteld (rov. 4.1 onder h van het tussenarrest). Het stond het hof vrij daaraan de hier bedoelde gevolgtrekking te verbinden, ook al had geen van partijen zich daarop beroepen. 3.4.3. Anders dan onderdeel B.2 betoogt, waarin wordt gesteld dat het hof bij de vergelijking van de financiële risico‘s mede in aanmerking had dienen te nemen hoe groot de kans is dat Chardimar in het ene geval (als hoofdelijk schuldenaar) en in het andere geval (als vennoot) zal worden aangesproken, is dit oordeel voorts niet onbegrijpelijk. Het hof heeft, in het kader van zijn onderzoek naar de vraag of aan het besluit Digicolor failliet te laten gaan mogelijk andere motieven ten grondslag lagen dan dat De Boek, zoals hij had gesteld, voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer zag, kennelijk de beide situaties vergeleken voor het geval de voortzetting van de drukkerij-activiteiten, die, naar ‘s hof vaststelling, bij de v.o.f. (nagenoeg) dezelfde waren als bij Digicolor, inderdaad op een mislukking mocht uitlopen. Onder die omstandigheden is de kans dat De Boek tot betaling wordt aangesproken niet van betekenis. 3.5.1. Onderdeel C.1 bouwt voort op de onderdelen A en B en moet het lot daarvan delen. 3.5.2. Onderdeel C.2 keert zich tegen rov. 4.3.5 van het bestreden arrest. Het behelst in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ter beoordeling van de vraag of het aanvragen van het eigen faillissement door Digicolor als misbruik van recht (of als onrechtmatig jegens Van Gorp als werknemer) kan worden gekwalificeerd. Betoogd wordt dat de enkele omstandigheid dat bij het besluit tot aanvraag van het faillissement willens en wetens op de koop toe is genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming van Van Gorp als werknemer, geen misbruik van recht of een onrechtmatige daad vormt en dat het desbetreffende besluit jegens Van Gorp slechts onrechtmatig kan zijn indien dat besluit uitsluitend of hoofdzakelijk is genomen met het oogmerk om afbreuk te doen aan de ontslagbescherming van Van Gorp. Het onderdeel verbindt daaraan de motiveringsklacht dat het hof ook niet heeft kunnen vaststellen dat aan die laatste maatstaf is voldaan, nu het de stellingen van De Boek, als weergegeven in rov. 4.3.2 (zie hiervoor in 3.3.2) in het midden heeft gelaten. 3.5.3. Het hof heeft, blijkens rov. 4.3.5, de handelwijze van De Boek onrechtmatig geoordeeld in het licht van de eerder, in rov. 4.3.1 tot 4.3.4 van het arrest genoemde omstandigheden, die zich aldus laten samenvatten: (a) De Boek bezat de volledige zeggenschap in zowel Digicolor als Chardimar; (b) op 4 februari 1998 was het verzoek van Digicolor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Van Gorp door de kantonrechter afgewezen; (c) op of kort voor 10 maart 1998 heeft De Boek/Digicolor besloten geen gebruik te maken van de Digicolor ten dienste staande kredietfaciliteiten en het faillissement aan te vragen met een beroep op de financiële positie van de vennootschap, bepaald door haar negatieve vermogen, aanhoudende verliezen en lege orderportefeuille, alsmede de door de fiscus bij de kredietverlening door Chardimar geplaatste vraagtekens; (d) De Boek/Chardimar beweerde geen toekomst meer voor de activiteiten van Digicolor te zien; (e) zeven dagen na de faillietverklaring van Digicolor is De Boek/Chardimar een v.o.f. aangegaan met de zoon van De Boek, waarin (nagenoeg) dezelfde activiteiten worden uitgeoefend als in Digicolor, doch zonder dat Van Gorp daarbij als werknemer betrokken was; (f) het financiële risico dat Chardimar als hoofdelijk aansprakelijke vennoot in de v.o.f. liep, indien mocht blijken dat er inderdaad voor de activiteiten van Digicolor geen toekomst meer bestond, was groter dan het financiële risico dat zij liep indien zij zich hoofdelijk aansprakelijk zou stellen voor een lening aan Digicolor. Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van

144

Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden. Dat oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen door De Boek is aangevoerd als vermeld in rov. 4.3.2, welke omstandigheden in het algemeen een rechtvaardiging voor de faillissementsaanvrage zouden hebben kunnen vormen. 3.6.1. Onderdeel C.3 klaagt dat het hof in rov. 4.3.5 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de vraag of Digicolor jegens Van Gorp onrechtmatig heeft gehandeld door het aanvragen van haar faillissement en de vraag of De Boek daarvoor als bestuurder van Digicolor jegens Van Gorp persoonlijk aansprakelijk is. 3.6.2. Mede gelet op rov. 4.3.1 moet het oordeel van het hof kennelijk aldus worden begrepen dat het faillissement weliswaar door Digicolor is aangevraagd, doch dat de hiervoor in 3.5.3 vermelde handelwijze geheel in gang is gezet door en voor rekening moet komen van haar bestuurder De Boek als de persoon die de zeggenschap in Digicolor had. Het hof heeft het onderscheid tussen Digicolor en De Boek aldus onderkend, zodat de klacht feitelijke grondslag mist en derhalve niet tot cassatie kan leiden. 3.7. Onderdeel C.4 bouwt voort op de onderdelen C.2 en C.3 en deelt het lot daarvan. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt De Boek in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Gorp begroot op nihil. ÂťVoetnoten [1] Blz. 2 CvA [2] Productie 4 bij de CvE [3] De beschikking van de kantonrechter is opgenomen als productie 6 bij de CvE [4] Productie 7 bevat een uittreksel van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van Dgicolor van 5 maart 1998 waarin tot aanvraag van het faillissement werd besloten [5] Zie dagv. blz. 8/9 [6] MvG, blz. 6â&#x20AC;&#x201C;8. [7] Zie rechtsoverweging 2 op blz. 2 bovenaan [8] Dat Van Gorp hiertegen een grief zou richten ligt overigens weinig voor de hand; anders lijkt dit voor De Boek maar hij heeft niet incidenteel geappelleerd [9] Zie art. VII lid 1 van de herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg [10] Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 93 [11] Burgerlijke rechtsvordering (Asser), art. 48 aant. 7 en burgerlijke rechtsvordering (Gerretsen), art. 176, aant. 5 [12] Zie Polak/Polak, Faillissementsrecht, 2002, blz. 17 e.v; Polak-Wessels I, par. 1338. Beide met veel gegevens [13]

145

Zie over misbruik van recht (oneigenlijk gebruik van de bevoegdheid) in dit verband de cpg van A-G Langemeijer voor HR 29 juni 2001, «JOR» 2001, 169. In zijn cpg vóór HR 10 november 2000, NJ 2001, 249 stelt A-G Bakels dat uit rechtspraak van de Hoge Raad (NJ 1942, 585; NJ 1975, 267; NJ 1997, 640) blijkt dat de faillissementsaanvrage dient te worden afgewezen, indien de aanvrager daarbij geen redelijk belang heeft (art. 3:303 BW). Daarnaast bestaat volgens Bakels de mogelijkheid dat het aanvragen van het faillissement van zijn schuldenaar, misbruik van recht oplevert (art. 3:13 BW). Anders: B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, blz. 150. [14] De beschikking is kritisch besproken door R.D. Vriesendorp in Ars Aequi 2002, blz. 260 e.v [15] Hof ‘s-Gravenhage 10 januari 1996, «JOR» 1996, 16 m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Zie over deze beschikking ook N.E.D. Faber, misbruik van bevoegdheid tot aanvragen van eigen faillissement, NbBW 1996, blz. 28 e.v [16] Zie hierover ook E. Loesberg, De curator en de werknemer (DGA): vriend of vijand?, in: Werknemers en insolventie van de werkgever: is de balans in evenwicht?, 2000, blz. 20. Hij ziet slechts grond voor misbruik indien het uitsluitende doel van de faillissementsaangifte is werknemers (goedkoop) te ―lozen‖, terwijl objectief het faillissement niet noodzakelijk is [17] Zie over de verplichting van de aanvrager om schadevergoeding te betalen: Polak-Wessels I, par. 1339 met verdere verwijzingen [18] Zie over ontslagbescherming in faillissement: A.T.J.M. Jacobs en R.D. Vriesendorp, Werknemersrechten in faillissement, 2000, blz. 23 e.v [19] Ik wijs er nog op dat het hof in rov. 7.2.1 van zijn eindarrest heeft opgemerkt dat De Boek zelf heeft verklaard dat in de v.o.f. naast zijn zoon een ervaren drukker werkzaam was. Opmerkelijk is ook dat De Boek in de nieuwe onderneming aanzienlijke bedragen steekt (zie feitelijke vaststellingen 4.1.onder i en j). De Boek-groep als totaliteit beschikte dus kennelijk wel over ruime financiele middelen [20] Ik wijs er nog op dat Van Gorp de enige werknemer was van Digicolor. Bovendien heeft Digicolor maar gedurende een korte periode activiteiten als drukkerij ontplooid

146

NJ 1990, 662: Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Instantie: Hoge Raad Datum: 12 januari 1990 Magistraten: Snijders, De Groot, Hermans, Haak, Davids Zaaknr: 13748 Conclusie: A‑G Biegman-Hartogh LJN: AC2325 Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Van der Kooi/Curatoren Van Gelder Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1990:AC2325, Uitspraak, Hoge Raad, 12‑01‑1990; ECLI:NL:PHR:1990:AC2325, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑01‑1990 Wetingang: Fw art. 40 Brondocument: HR, 12-01-1990, nr 13748 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot EssentieNaar boven Faillissement. Renvooiprocedure. Ontslag werknemer. Toepassing sociaal plan en art. 40 Fw. SamenvattingNaar boven Sociaal plan dat ter zake van een ontslag om ‗bedrijfstechnische redenen‘ een vergoeding toekent aan de ontslagen werknemer, welke vergoeding als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2° BW wordt beschouwd. Art. 40 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet (zie r.o. 3.3) is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Daarom ontstaat uit zo'n overeenkomst noch een boedelschuld noch een voor verificatie vatbare vordering.[1] Partij(en)Naar boven Menne Jacob van der Kooi, te Velsen, eiser tot cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver, tegen 1. Mr. G.A.P. de Kort, te Heemstede, 2. Mr. D.W.O.A. Grosheide, te Amsterdam, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV, te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 1 Tussen pp. staat in elk geval het navolgende vast, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van overgelegde en in zoverre niet bestreden bewijsstukken: a. eiser is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen BV (hierna VGP); b. VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van gedaagden tot curatoren; c.

147

curatoren hebben eiser op 30 nov. 1981 meegedeeld dat zij zich genoodzaakt zagen voor hem een ontslagvergunning aan te vragen; d. na een ontslagvergunning voor eiser te hebben verkregen, hebben curatoren eisers dienstbetrekking opgezegd tegen 1 sept. 1982; e. tussen enerzijds VGP anderzijds een zestal werknemersorganisaties was voordien een overeenkomst gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen' (hierna: het sociaal plan); de laatste (herziene) versie van dit sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980; f. blijkens art. 3 van dit sociaal plan is het van toepassing op werknemers, die voldoen aan bepaalde voorwaarden, waarvan er in deze procedure slechts een van belang is, te weten de voorwaarde dat de betrokken werknemers 'door of namens de bedrijfsleiding officieel zijn aangezegd dat zij wegens bedrijfsredenen worden ontslagen' waarbij, blijkens art. 1, onder 'bedrijfsredenen' worden verstaan: 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan. (onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' worden met name verstaan herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting);' g. aangenomen dat ten aanzien van eiser ook aan de zojuist weergegeven voorwaarde is voldaan, dan kent het sociaal plan aan eiser terzake van zijn ontslag een vergoeding toe ten bedrage van Ć&#x2019; 59 500; h. VGP en de betrokken werknemersorganisaties hebben op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. Gerechtshof: 4. Beoordeling van de grieven 4.1. In hoger beroep is aan de orde of Van der Kooi die als werknemer tijdens het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV â&#x20AC;&#x201D; VGP â&#x20AC;&#x201D; door curatoren is ontslagen rechten kan ontlenen aan het sociaal plan. Curatoren stellen dat dit niet het geval is. Van der Kooi betoogt dat hij wel degelijk nog rechten aan dat plan kan ontlenen en dat zijn aan dat plan ontleende vordering geverifieerd dient te worden als preferent ex 1195 aanhef en onder 6e BW, althans als een concurrente vordering. 4.2. Vaststaat dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. 4.3. Nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, kan Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft. 4.4. In het midden kan dus blijven wat de betekenis van art. 40 Fw ten aanzien van vorderingen als de onderhavige zou kunnen hebben. 4.5. Aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt. 4.6.

148

Voor zover Van der Kooi betoogt dat hem het gevorderde reeds toekomt omdat hij is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan en dat zijn vordering dus in ieder geval als concurrente vordering geverifieerd dient te worden, dient dit betoog verworpen te worden, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW en de in art. 1639s bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof heeft recht gedaan als omschreven in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op de gronden als daarin vermeld, een en ander ten onrechte om de volgende redenen. Onderdeel 1 1 Onder 4.2 van zijn arrest overweegt het hof dat 'VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW'. Het hof verbindt daaraan onder 4.3 van het arrest de gevolgtrekking dat, 'nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan (kan) ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft'. Deze gevolgtrekking is rechtens onjuist althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. Gelijk Van der Kooi ten processe heeft bepleit, is het sociaal plan rechtens te beschouwen als een overeenkomst, waarbij pp. voor het geval van ontslag wegens bedrijfsredenen bij wijze van voorziening voor de werknemer als bedoeld in art. 1639s lid 2 onder 2e BW bij voorbaat een afvloeiingsregeling hebben getroffen. Naar valt af te leiden uit o.m. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 (m.nt. PAS) inzake Nebig/Nolen staat geen rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s BW tenzij alsdan voor de werknemer een bepaalde afvloeiingsregeling geldt en dat werkgever en werknemer deswege — bij wege van 'voorziening' in vorenbedoelde zin — een dergelijke regeling bij voorbaat overeenkomen. Hetgeen uit hoofde van een dergelijke afvloeiingsregeling verschuldigd wordt, zal dan ook geacht moeten worden verschuldigd te zijn 'krachtens het bepaalde in de Zevende TitelA van het Derde Boek in verband met de beeindiging van de dienstbetrekking' in de zin van art. 1195 onder 6e BW, tenzij indien en voor zover bijzondere omstandigheden — die het hof in deze zaak echter niet heeft vastgesteld — ertoe nopen aan te nemen, dat de voorziening niet enkel strekt ter opheffing van de nadelige gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer en aldus ter voorkoming van kennelijke onredelijkheid van die beeindiging. Een dergelijke overeenkomst tussen werkgever en werknemer beoogt, althans kan zonder schending van enige rechtsregel beogen, niet alleen bij voorbaat de discussie uit te sluiten over de hoogte van de aan de werknemer verschuldigde voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen, doch ook om bij voorbaat de discussie te vermijden over de vraag of een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. Indien de betrokken overeenkomst met dit oogmerk is gesloten, dan bindt een dergelijke vaststellingsovereenkomst ook de bewindvoerder in de surseance van betaling van de werkgever, en de curator in diens faillissement, wanneer deze een werknemer ontslaan wegens, i.c., bedrijfsredenen. In dat geval heeft de werknemer aanspraak op grond van de gesloten overeenkomst op de overeengekomen uitkering. Een dergelijke uitkering is dan bevoorrecht op grond van art. 1195 onder 6e BW. 2 Althans is zodanige voorziening een concurrente vordering op (het vermogen van) de werkgever of diens failliete boedel, nu deze voorziening een voorwaardelijke vordering inhoudt, die opeisbaar wordt, zodra de voorwaarde — i.c. ontslag wegens bedrijfsredenen

149

— zich voordoet, waarbij het rechtens geen verschil maakt, althans behoeft te maken, of de voorwaarde intreedt voor of tijdens de surseance van betaling of het faillissement van de werkgever. 3 De Rb. te Amsterdam heeft in haar vonnis van 13 febr. 1985 vastgesteld onder 6 dat Van der Kooi is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan. Die vaststelling is in hoger beroep niet bestreden, althans het hof heeft niet vastgesteld, dat die vaststelling onjuist is. Deze vaststelling staat derhalve tussen pp. vast. Daarmee staat ook vast, dat de voorwaarde is ingetreden, waarvan het sociaal plan het verschuldigd worden van de daarin geregelde voorzieningen afhankelijk heeft gesteld. Aangenomen nu dat, gelijk door Van der Kooi bepleit, de in het sociale plan opgenomen voorzieningen opeisbaar worden telkens wanneer een werknemer wordt ontslagen wegens bedrijfsredenen, is onjuist althans onbegrijpelijk dat en hoe het hof onder 4.6 van zijn arrest heeft geoordeeld en kunnen oordelen, dat (de vordering van Van der Kooi moet worden afgewezen, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat) VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW en de in art. 1639s BW bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Zoals hiervoor onder 1 en 2 betoogt, staat geen enkele rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder een zekere voorziening tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden en dat zij met het oog daarop een dergelijke voorziening overeenkomen in geval van ontslag wegens bedrijfsredenen, waarbij het onverschillig is of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens surseance van betaling of faillissement van de werkgever en onverschillig of het ontslag in concreto als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Voor zover het hof in zijn arrest als rechtsoordeel tot uitdrukking mocht brengen, dat een zodanige overeenkomst de werkgever, diens bewindvoerder of curator, rechtens niet bindt, wanneer het ontslag wegens bedrijfsredenen wordt gegeven tijdens surseance van betaling of het faillissement van de werkgever, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof tot uitdrukking brengt, dat het onderhavige sociaal plan niet geschreven is voor een ontslag wegens bedrijfsredenen tijdens surseance van betaling of tijdens het faillissement van de werkgever, is zodanige uitleg van dat sociaal plan onbegrijpelijk. Het spreekt voor zich, dat de betrokken werknemersorganisaties het sociaal plan van de werkgever hebben bedongen mede, zo niet juist, voor het geval de werkgever in surseance van betaling komt te verkeren dan wel failliet gaat. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, waarom zulks in het onderwerpelijke geval anders zou zijn. Onderdeel 2 4 Onder 4.5 van zijn arrest oordeelt het hof dat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren moet worden erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt. Deze overweging en dit oordeel zijn onbegrijpelijk nu curatoren hebben erkend dat het sociaal plan onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen VGP en Van der Kooi (zie o.m. de incidentele memorie van antwoord in hoger beroep op p. 2, een na laatste alinea). Curatoren hebben slechts de verbindendheid van de overeenkomst bestreden met een beroep op art. 40 Fw. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen Van der Kooi — heeft het exploot van 5 sept. 1983 verweerders in cassatie — verder te noemen de curatoren — zowel gedagvaard voor de Rb. te Amsterdam als in een renvooiprocedure in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen een eis tot verificatie ingesteld. In ieder van deze zaken heeft Van der Kooi gevorderd wat hierna onder 3.1 zal worden aangegeven. Nadat de curatoren in beide zaken verweer hadden gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 13 febr. 1985 in de dagvaardingszaak de vordering afgewezen en in de renvooiprocedure Van

150

der Kooi toegelaten als concurrent schuldeiser in vermeld faillissement voor een bedrag van Ć&#x2019; 59 000 met ontzegging van het meergevorderde. Tegen het vonnis in de renvooiprocedure hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna Van der Kooi incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 18 febr. 1988 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de toelating van Van der Kooi als schuldeiser in vermeld faillissement geweigerd. (â&#x20AC;Ś) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Van der Kooi is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen (VGP). VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mrs. De Kort en Grosheide tot curatoren. De curatoren hebben Van der Kooi op 30 nov. 1981 aangezegd zich genoodzaakt te zien voor hem een ontslagvergunning aan te vragen en hebben vervolgens na, zoals toen vereist, een ontslagvergunning te hebben verkregen de dienstbetrekking van Van der Kooi tegen 1 sept. 1982 opgezegd. Tussen VGP enerzijds en een zestal werknemersorganisaties anderzijds was voordien een regeling gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', hierna aan te duiden als: het sociaal plan. De laatste (herziene) versie van het sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980. Blijkens art. 3 sociaal plan is dit van toepassing op werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, waarvan in deze zaak in het bijzonder van belang is de voorwaarde dat de betreffende werknemers 'wegens bedrijfstechnische redenen worden ontslagen'. Blijkens art. 1 plan moeten onder 'bedrijfstechnische redenen' worden verstaan 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan', waarbij nader is bepaald dat onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' met name worden verstaan 'herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting'. Indien ten aanzien van Van der Kooi aan de hiervoor weergegeven voorwaarde is voldaan, heeft hij op grond van het sociaal plan recht op een vergoeding terzake van zijn ontslag ten bedrage van Ć&#x2019; 59 500. Van der Kooi heeft langs twee wegen betaling van dit bedrag gevorderd, nl. a. in een gewone procedure tegen de curatoren, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat die vordering een boedelschuld betreft, en b. door indiening van de vordering ter verificatie in het faillissement (en dat wel als preferent krachtens art. 1195 onder 6e BW), hetgeen tot een renvooiprocedure heeft geleid. Beide procedures zijn door de Rb. gevoegd behandeld. In cassatie is nog alleen de laatste procedure van belang. Nadat de Rb. in die procedure Van der Kooi voor voormeld bedrag als concurrent schuldeiser in het faillissement had toegelaten, heeft het hof op het door de curatoren ingestelde hoger beroep deze toelichting alsnog geweigerd. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Dit uitgangspunt heeft het hof ertoe geleid te oordelen dat het sociaal plan op een ontslag door de curatoren tijdens het faillissement slechts van toepassing kan zijn in gevallen dat de werknemer bijzondere feiten en omstandigheden stelt 'die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is'. Tegen 's hofs voormelde oordeel richt zich het middel. 3.2. Aan het middel ligt, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, de opvatting ten grondslag (i) dat een sociaal plan als het onderhavige naar zijn aard tot een uitkering als hier gevorderd verplicht in alle gevallen van ontslag 'wegens bedrijfstechnische redenen' in dier voege dat het sociaal plan mede inhoudt dat een zodanig ontslag steeds als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, en (ii) dat de betreffende vordering voor verificatie

151

(met preferentie krachtens art. 1195 onder 6e) in aanmerking komt, hoezeer dat ontslag ook na de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Deze opvatting, voor zover onder ii weergegeven, is evenwel niet juist, omdat zij niet verenigbaar is met het stelsel dat in art. 40 Fw voor op het tijdstip van de faillietverklaring bestaande arbeidsovereenkomsten met werknemers in dienst van de gefailleerde besloten ligt. 3.3. Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 derde lid meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens het vierde lid door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren, welke afweging bij de Wetten van 17 dec. 1953, Stb. 619, en van 30 mei 1968, Stb. 270, telkens opnieuw onder ogen is gezien (HR 5 dec. 1975, NJ 1976, 269) . Na de in deze zaak aan de orde gestelde feiten is dat opnieuw gebeurd bij de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573. Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s BW moet worden aangemerkt. Bij de totstandkoming van de Wet van 17 dec. 1953 is dit aangegeven in de m.v.a. II (Bijl. Hand. II 1951–1952, 881, nr. 5, p. 19), terwijl het voorts wordt bevestigd in de nota naar aanleiding van eindverslag II betreffende het wetsontwerp dat tot de Wet van 1 dec. 1988 heeft geleid (Bijl. Hand. II 1987–1988, 19810, nr. 8, p. 3). In beide gevallen is daar evenwel aan toegevoegd, kort gezegd, dat het hier om uitzonderingsgevallen gaat. Daarbij moet bijv. worden gedacht aan ontslag door de curator van slechts een deel van de werknemers, terwijl hij met het oog op de voortzetting van het bedrijf de overigen in dienst houdt en hij bij de keuze van degenen die hij ontslaat, een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert. Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator wegens het kennelijk onredelijke ontslag verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werknemer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement, met analogische toepassing van art. 40 derde lid als boedelschuld moet worden beschouwd, zoals ook in de aangehaalde nota naar aanleiding van het eindverslag, voorafgaande aan de Wet van 1 dec. 1988 is opgemerkt. Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen. Tenslotte is in deze zaak van belang dat in art. 40 tevens besloten ligt dat vorderingen die uit de arbeidsovereenkomst zijn ontstaan in de periode die met de dag van de faillietverklaring aanvangt, slechts — binnen de grenzen van wat dit artikel toelaat — boedelschulden kunnen opleveren, maar niet voor verificatie in het faillissement in aanmerking komen, terwijl dit wel het geval is met vorderingen die uit die overeenkomst zijn ontstaan in de periode voor de dag van de faillietverklaring, zoals zich voordeed in de in deze zaak door Van der Kooi ingeroepen uitspraak HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 . 3.4. Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in die zin dat uit een dergelijke

152

overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt. Het voorgaande brengt mee dat geen van de in het middel vervatte klachten tot cassatie kan leiden. 4. Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Van der Kooi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op ƒ 656,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris. ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh 1.1 De vraag in deze proefprocedure is of de 'Regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', het zgn. sociaal plan, zijn gelding behoudt in het faillissement van de werkgever, zodat ook de door de curatoren ontslagen werknemers hieraan rechten kunnen ontlenen. 1.2 De vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV (VGP) heeft met zes vakbonden het sociaal plan opgesteld (produktie bij conclusie van antwoord in renvooi); dit is per 1 jan. 1980 in werking getreden. Op 10 aug. 1981 is het faillissement van VGP uitgesproken; op 30 nov. 1981 is aan eiser tot cassatie Van der Kooi ontslag aangezegd; de curatoren in het faillissement van VGP, verweerders in cassatie, hebben het sociaal plan, voor het geval dat in het faillissement effect zou hebben, per 1 jan. 1982 opgezegd en Van der Kooi is per 1 sept. 1982 met toestemming van de directeur GAB ontslagen. Zie voor de feiten voorts het vonnis van de rechtbank p. 3–5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan, zie r.o. 3. 1.3 Van der Kooi heeft bij de rechtbank twee vorderingen ingesteld tegen de curatoren. De eerste (rolnr. 83/6063, bij prorogatie) was een boedelvordering ten bedrage van ƒ 59 000 (de vergoeding die hem krachtens het sociaal plan zou toekomen); bij de tweede (rolnr. 83/ 4458) vorderde hij toelating als preferent, subs. als concurrent crediteur voor hetzelfde bedrag. De eerste vordering is door de rechtbank afgewezen; aangezien hij hierin heeft berust, is deze in cassatie niet meer aan de orde. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van Van der Kooi niet preferent geacht, omdat deze niet berustte op het bepaalde in de Zevende Titel A Boek 4 BW, maar enkel op overeenkomst. Zij heeft echter Van der Kooi wel als concurrent schuldeiser voor genoemd bedrag in het faillissement van VGP toegelaten. 1.4 In hoger beroep evenwel heeft het hof ook de toelating van Van der Kooi als concurrent crediteur geweigerd. Van der Kooi heeft zich van beroep in cassatie voorzien; hij heeft een middel aangevoerd bestaande uit twee onderdelen, waarvan het eerste drie klachten behelst. Curatoren hebben verweer gevoerd. 2 's Hofs oordeel berust, als ik het goed zie, vooral op de vaststelling (door de rechtbank onder h) van de feiten, herhaald door het hof in r.o. 4.2, dat VGP en de bonden de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. En daar het hof (r.o. 4.3) een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever in het algemeen niet kennelijk onredelijk achtte, terwijl Van der Kooi geen bijzondere feiten heeft gesteld die i.c. tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, was het hof van oordeel dat Van der Kooi aan het sociaal plan geen rechten kon ontlenen. 3.1 Het hof heeft — terecht, dunkt mij — eerst onderzocht wat partijen voor het faillissement zijn overeengekomen, en het heeft zich vervolgens de vraag gesteld of die overeenkomst ook na de faillietverklaring van de werkgever kon blijven gelden. Buiten faillissement kunnen partijen vrijelijk overeenkomen om bij ontslag wegens bedrijfsredenen meer voorzieningen te treffen dan de wet eist, en zij kunnen ook afspreken dat dit voorzieningen zullen zijn in de zin van art. 1639s lid 2 onder 2e BW; bij deze bepaling gaat het immers

153

om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, hun eigen belangen derhalve. Nadat echter het faillissement van de werkgever is uitgesproken, gaat het bij het ontslag van een werknemer niet meer om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, maar om een afweging van de belangen van de werknemer tegen die van alle andere faillissementscrediteuren, vgl. het in dit geding eerder ter sprake gebrachte arrest HR 15 dec. 1975, NJ 1976, 269 , met conclusie van de A-G Mr. Ten Kate en noot van G.J. Scholten. 3.2 In die situatie zal een ontslag als regel niet als kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s BW worden aangemerkt, zoals het hof oordeelde, overeenkomstig de Wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, kamerstukken 881, m.v.a., nr. 5, p. 19 ad art. VIII (waarover Van den Heuvel, Rechten van werknemers bij faillissement, preadvies 1981 voor de Vereniging voor Arbeidsrecht, p. 53 e.v.) en de Wet van 30 mei 1968, Stb. 270, 9010, m.v.t., nr. 3, p. 4 l.k. Sinds de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, tot wijziging van het BBA , in werking getreden per 1 jan. 1989, is bij ontslag van een werknemer door de curator van de werkgever zelfs geen voorafgaande toestemming van de directeur GAB meer nodig, zie art. I van die Wet, waarover kamerstukken 19810, nr. 3 m.v.t., p. 2/3, nr. 5 m.v.a., p. 6/7 en nr. 8 Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 3. Maar als er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is er voor voorzieningen als genoemd in het tweede lid van art. 1639s BW ook geen plaats. 3.3 Nu is het heel wel mogelijk dat de maatschappelijke opvattingen omtrent de zwaarte van de belangen van de verschillende faillissementscrediteuren bezig zijn zich te wijzigen (zie bijv. de preadviezen 1986 voor de Ned. Juristenvereniging van P.A. Stein, Geppaart en Levelt- Overmars), maar juist waar in een faillissement zovele en zo verschillende belangen kunnen botsen, en zolang de wetgever er nog weinig blijk van heeft gegeven die opvattingen te willen volgen (zie o.m. Van den Heuvel, a.w., p. 44 e.v. omtrent art. 40 Fw; vgl. ook J. van Schaik in Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd, 1984, p. 119â&#x20AC;&#x201C;121) lijkt het verstandig geen uitbreidende interpretatie te geven aan overeenkomsten die voor de faillietverklaring van de werkgever tot stand zijn gekomen. 3.4 Voorts doet het zonder twijfel onbillijk aan dat de werknemer die de dag voor de faillietverklaring door zijn werkgever wordt ontslagen aan het sociaal plan rechten kan ontlenen en zijn collega die de dag erna van de curator ontslag krijgt, niet. Daartegen is echter, naar ik meen, nog geen kruid gewassen, vgl. HR 29 sept. 1989, rolnr. 13 619 (NJ 1990, 4 Red.). 4.1 Tegen 's hofs beslissing richt zich de eerste klacht van onderdeel 1 van het middel met het, door HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 , m.nt. PAS (Nebig/Nolen) geinspireerde betoog, dat een overeenkomst als i.c. neergelegd in het sociaal plan, beoogt bij voorbaat de discussie uit te sluiten niet alleen over de hoogte van de voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag, maar ook over de vraag of een ontslag zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. En indien de overeenkomst ook met laatstgenoemd oogmerk zou zijn gesloten, dan zou deze ook de curator in het faillissement van de werkgever binden. 4.2 Het schijnt mij toe dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rechtbank noch hof hebben immers vastgesteld dat VGB en de bonden bij het opstellen van het sociaal plan ook het als tweede genoemde oogmerk hebben gehad. Maar ook al zou het sociaal plan tevens deze strekking hebben gehad, dan is daarmee nog geen antwoord gegeven op de vraag of met deze strekking ook tijdens faillissement rekening kon worden gehouden: het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van een ontslag is immers bij solventie van de werkgever niet hetzelfde als na zijn faillietverklaring, zie boven sub 3.2. Hier lag dan ook m.i. het doorslaggevend verschil met het genoemde arrest van 23 mei 1980, waar het ontslag zonder voorzieningen wel als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt nu het niet tijdens faillissement, maar nog bijna een jaar voor de aan de werkgever verleende surseance van betaling was gegeven.

154

4.3 Ook de tweede klacht van onderdeel 1 faalt m.i. Nu VGP en de bonden de krachtens het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als 'voorzieningen' in de zin van art. 1639s BW, kan een werknemer aan het sociaal plan geen rechten ontlenen indien er, ook zonder die voorzieningen, geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 1639s BW. 4.4 Voor zover de derde klacht van het onderdeel voortbouwt op de beide vorige klachten kan het, evenmin als deze, slagen. Het betoog, dat een overeenkomst tussen werkgever en werknemer waarbij een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder voorzieningen tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden, onverschillig of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens het faillissement van de werkgever, gaat mij, gelet op het boven sub 3 vermelde, te ver. 4.5 Het hof heeft naar mijn mening derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch is zijn uitleg van hetgeen partijen zelf uitdrukkelijk als strekking van hun overeenkomst hebben aangemerkt, onbegrijpelijk. Onderdeel 1 acht ik derhalve ongegrond. 5 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 4.5 waarin het hof voorbijgaat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend (in het middel staat m.i. ten onrechte: 'moet worden erkend'). Deze klacht mist feitelijke grondslag, zie de incidentele memorie van antwoord, p. 3 onder 'Overleg met curatoren' met de daarbij gevoegde produktie: de brief van 23 sept. 1981 waaruit blijkt, dat naar hun mening het sociaal plan in een faillissement geen effect, geen rechtsgevolg, heeft, maar voor zover die mening niet juist mocht zijn, het plan wordt opgezegd. 6 Daar ik geen van de onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de kosten van het geding in cassatie. NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Een na de faillietverklaring gegeven ontslag kan in uitzonderingsgevallen kennelijk onredelijk zijn. De werknemer heeft dan recht op een vergoeding als bedoeld in art. 1639s, welke als boedelschuld moet worden beschouwd. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat werkgever en werknemer bij voorbaat overeenkomen dat ontslag door de werkgever kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s, tenzij de werknemer alsdan aanspraak kan maken op een vergoeding bij wijze van ‗voorziening‘ als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Met het stelsel van art. 40 Fw is echter niet verenigbaar een voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft ook voor ontslag na de faillietverklaring een vergoeding toe te kennen a. zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was of b. zo dat wel het geval is, zonder dat is komen vast te staan dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Aldus de HR. De met ‗Geen rechtsregel‘ aanvangende regel komt uit HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 , m.nt. PAS. De HR verwijst naar dit arrest aan het slot van r.o. 3.3. De in verband met het een en ander door de HR genoemde Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, is de wet tot wijziging van het BBA , waarbij o.m. de voorafgaande toestemming van de directeur GAB bij ontslag door de curator is afgeschaft. 2 I.c. was er sprake van een sociaal plan dat werknemer Van der Kooi recht gaf op een uitkering van ƒ 59 500 bij ontslag ‗wegens bedrijfstechnische redenen‘. Vaststond dat partijen de uitkering hadden bedoeld als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e. Hoe moet deze overeenkomst worden beoordeeld? Uitgaande van de door de HR gegeven regels kan men twee kanten op. Ten eerste: een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat zij niet van toepassing is bij een na faillietverklaring gegeven ontslag. Ten tweede: indien en voor zover de overeenkomst ook

155

beoogt te omvatten een na de faillietverklaring gegeven ontslag is zij nietig. Vgl. art. 40 lid 2 jo. 41Boek 3 (waarbij ik in aanmerking neem dat art. 40 Fw niet strekt ter bescherming van een der partijen maar ter bescherming van de boedel, dat wil zeggen van de crediteuren als collectief). In beide benaderingen kan de overeenkomst bij een na de faillietverklaring gegeven ontslag nog in zoverre een rol spelen dat de rechter, indien hij tot het oordeel komt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, deze mede in aanmerking neemt, onder omstandigheden zelfs bij dat oordeel. 3 De overwegingen van het hof begrijp ik zo dat het hof heeft gekozen voor de eerste benadering. Het cassatiemiddel poogde dit feitelijk oordeel van het hof aan te tasten. Zie onderdeel 1 en de weergave daarvan door de HR in 3.2 onder (i). De HR had het middel kunnen verwerpen op de grond dat het opkwam tegen een door het hof gegeven niet onbegrijpelijke uitleg van de overeenkomst. De HR laat echter dit aspect ter zijde en gaat in op de meer principiele kanten van de zaak met als resultaat het boven weergegeven oordeel. De conclusie dat een overeenkomst als omschreven (in zoverre) nietig is wordt niet uitgesproken maar ligt in de overwegingen besloten. Uitgesproken wordt dat uit een ‗dergelijke overeenkomst‘ geen boedelschuld kan ontstaan (zulks ten overvloede, want in cassatie was dit punt niet aan de orde) en dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt. In theorie zou dat laatste heel goed mogelijk zijn, nl. wanneer men haar aanmerkt als een vordering onder opschortende voorwaarde. Volgens art. 130 Fw kan deze geverifieerd worden voor haar waarde op het ogenblik der faillietverklaring. Art. 40 Fw derogeert ook aan art. 130 Fw, zo kan men dit onderdeel van de beslissing samenvatten. 4 Aan het slot van r.o. 3.4 wijst de HR erop dat bij ontslag voor de faillissementsdatum een eventueel verschuldigde vergoeding wel voor verificatie in aanmerking komt. Op het eerste gezicht leidt dit tot het onbevredigende resultaat dat de werknemers voor wat betreft hun in het faillissement te gelde te maken rechten afhankelijk zijn van de voortvarendheid waarmee de werkgever, die een faillissement ziet aankomen, ontslag aanzegt. Is er een afvloeiingsregeling dan hebben de werknemers er belang bij dat de werkgever tijdig met zijn ontslag over de brug komt. Is het dan nog kennelijk onredelijk? Voor de vraag of de vordering voor verificatie vatbaar is, is dat niet van belang, zo lijkt uit het eerder genoemde arrest HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 te volgen. Wel echter voor de — niet onbelangrijke — vraag of de vordering preferent is op grond van art. 1195 onder 6e Boek III BW. Partijen kunnen niet door de uitkering te bestempelen als een voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e een preferentie creeren. 5 In het per 1 jan. 1992 in te voeren recht bepaalt art. 37a Fw uitdrukkelijk dat een wederpartij als concurrent schuldeiser kan opkomen voor een vordering uit hoofde van ontbinding van een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst. Art. 40 Fw blijft ongewijzigd. De uitspraak van de HR houdt naar mijn mening in dat art. 40 Fw, waar het betreft een arbeidsovereenkomst, ook aan 37a Fw zal derogeren. PvS Voetnoten Voetnoten [1] Zie ook TVVS 1990/5, p. 132 (MGR).

156